Rivera y Medina (2017) - Contratos. Parte General. Buenos Aires Abeledo Perrot. Capítulos 1 (Pp. 3-5 y 14-17), 2 (Pp. 27-41), 4, 9 (Pp. 191

CAPÍTULO 1
CONCEPTO DE CONTRATO
l. lA TEORÍA GENERAl DE lOS HECHOS Y ACTOS jURÍDICOS

Y lA TEORÍA GENERAl DEl CONTRATO
El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial; tal la es-

cueta pero completa definición de Spota. Es más: existe coincidencia
en que el acto jurídico bilateral por excelencia es el contrato, mientras
que el testamento es el acto jurídico unilateral modélico. De donde, lo
que se predica de los actos jurídicos bilaterales -o plurilaterales- se
predica del contrato.
De allí que en numerosos códigos no aparece una teoría general
de los actos jurídicos, sino que directamente se trata del contrato; así,
entre los más modernos, el Código Civil de Quebec (1994), el Código
Civil peruano (1984), el italiano (1942), etc.
Entre nosotros en cambio ha predominado la idea de incorporar
al Código una "parte general" que contiene la regulación de los ele-
mentos de la relación jurídica: sujeto (personas físicas y jurídicas),
objeto (los derechos sobre los bienes y cosas, que constituyen el patri-
monio); la causa, esto es, los hechos y actos jurídicos. Y sin perjuicio
de estas reglas, se agrega una "teoría general del contrato". Así lo
propiciaron todos los proyectos de renovación integral de la codifi-
cación (Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de
1954 y Proyecto de 1998). Y es, finalmente, la metodología seguida
por el CCyC que nos rige desde ell/8/2015.
De allí entonces que existan instituciones que se regulan en la
"parte general" que tienen aplicación en materia de contratos: los
vicios de la voluntad (error, dolo, violencia), los vicios de los actos
jurídicos (lesión, simulación, fraude); y reglas que se superponen por
4 JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI- IVÁN G. DI CHIAZZA
estar expuestas tanto en el libro de la Parte General cuanto en las

normas dedicadas a contratos, como sucede con las que se dedican al
objeto y la causa.
Ello impone que en esta obra debamos hacer múltiples remisiones
a nuestra obra de Parte General; y en algunas oportunidades a com-
parar las soluciones que el Código propone en una y otra parte.
11. NOCIONES INTRODUCTORIAS
1. Noción básica de contrato
Hemos anticipado que Spota definía el contrato como "acto jurí-

dico bilateral y patrimonial".
Con ello da a entender que el contrato es un acto voluntario lí-
cito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan su con-
sentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas
relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial.
Esas relaciones jurídicas son fundamentalmente crediticias: en
definitiva, por efecto del pacto que se concluye por la sola voluntad
de las partes ellas asumen el rol de acreedor o deudor de una obli-
gación; y pueden servir de título a la transmisión o constitución de
un derecho real. Como veremos más adelante, en el derecho argen-
tino también son contratos los actos jurídicos por los que las partes
acuerdan transmitir, modificar o extinguir esas relaciones jurídicas.
Por ahora basta con tener presente este concepto básico para en-
trar a la explicación de algunos conceptos introductorios.
2. El contrato como operación económica y jurídica
El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instru-

mento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida
económica que requieran la composición de intereses inicialmente
opuestos o no coincidentes. Es con el contrato que las personas hu-
manas y las empresas satisfacen múltiples necesidades de su vida
diaria.
Esto es el contrato como fenómeno práctico o sea, como hecho
económico (Messineo).
CONCEPTO DE CONTRATO 5
Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá

de las disquisiciones que analizaremos en el Capítulo 2, lo cierto es
que todos los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza
obligatoria al contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto,
objeto, causa, forma) y las condiciones bajo las cuales el contrato
debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse.
3. La utilidad social del contrato
Venimos de señalar que el contrato es el instrumento práctico que

permite a las personas la satisfacción de muchas de sus necesidades
materiales. Por medio del contrato, los bienes son objeto de cambio
o circulación; es además el instrumento jurídico para que advenga el
crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan exigencias atinentes
a la garantía, a la gestión y al trabajo. Se trata pues, de un instrumento
de progreso social (Spota). Por todo ello es instrumento capital para el
funcionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa), y las inter-
pretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad econó-
mica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Có-
digo de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. e) del CCyC.
Como es universalmente conocido, el contrato clásico regulado
por los códigos decimonónicos se estructuró sobre las ideas de li-
bertad e igualdad, y supone entonces dos contratantes en pie de abso-
luta igualdad que como tales negocian libremente sus intereses.
Pero lo cierto es que esa libertad e igualdad jurídicas no tienen ne-
cesario reflejo en la realidad. Y es por ello que se ha señalado hace ya
tiempo que el contrato puede ser también un instrumento de opresión
económica, lo que sucede -por ejemplo- cuando una de las partes
actúa en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de
quitar al otro la libertad de contratar.
De allí que deba reconocerse que al lado del contrato clásico
existen otras categorías, tales como los contratos por adhesión, los
sujetos a condiciones generales y los contratos al consumidor. Con-
temporáneamente el desarrollo del comercio internacional y nuevos
tipos de relacionamientos entre empresas llevan a advertir caracteres
peculiares en los contratos de larga duración y en los contratos inter-
nacionales.
Todo ello tiene reflejo en la regulación que el CCyC hace del con-
trato.
V. El CONTRATO EN El DERECHO POSITIVO ARGENTINO
14. Definición legal
El art. 957 define el contrato como "el acto jurídico mediante

el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimo-
niales".
La definición legal reproduce el inc. 1o del art. 899 del Proyecto
de 1998.
15. Partes del contrato
a) Texto legal
El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que

el contrato es un acto jurídico en el que prestan su consentimiento
dos o más partes.
De este modo supera una antigua objeción que se hacía al Código
derogado que aludía a personas.
Para comprender la noción de parte hay que recurrir al art. 1023,
conforme al cual "Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga
a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado
por un otorgante que actúa en su nombre e interés; e) manifiesta la
voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o
por un agente sin representación".
b) Concepto de parte
Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya es-

fera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio
jurídico.
En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen,
se modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del
negocio jurídico.
Pero también es parte quien lo otorga a nombre propio aunque lo
haga en interés ajeno. Es lo que sucede en el denominado mandato sin
representación previsto en el art. 1321; en esa hipótesis el represen-
tado no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien

queda obligado es el mandatario que actuó a nombre propio. Es el
efecto propio de la consignación, hipótesis de mandato sin represen-
tación para la venta de cosas muebles (art. 1335 CCyC).
Como es evidente cada parte puede estar integrada por una o más
personas. La plurisubjetividad, esto es, la integración de la parte por
más de una persona, genera una serie de cuestiones tales como:
La naturaleza del vínculo entre los coacreedores o los codeu-
dores, esto es, si son simplemente mancomunados, solidarios o
concurren tes;
- El modo en que se ejerce la "suspensión del cumplimiento"
cuando la prestación es debida a varias personas; sobre el
punto el CCyC autoriza la suspensión de la parte debida a
cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación
(art. 1031);
- La comunicación de la extinción del contrato por declaración
de una de las partes, que debe hacerse por todos los sujetos que
integran una parte a todos los que integran la otra (art. 1078, a).
e) Otorgante
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de

que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por repre-
sentación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al
cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el
representante actúa como mero otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos
por personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus
órganos que ostenta la representación legal del ente.
d) Representante
Existe representación cuando una persona -representante- de-

clara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona -repre-
sentado-, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal
modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el re-
presentado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde los elementos para que exista representación son:

- la declaración en nombre ajeno, efectuada por el represen-
tante;
- el actuar por cuenta o interés ajeno;
- la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que puede
provenir de la ley o de la convención.
En la obra sobre la Parte General hemos explicado que la represen-
tación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el art. 358
del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando resulta
de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y
es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica".
De modo que -a título de ejemplo- es voluntaria la represen-
tación que emana de un contrato de mandato. Es legal la representa-
ción de los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos
menores; así corno la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica
la que ejerce el presidente del directorio de una sociedad anónima o
el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada.
e) Transmisión de la calidad de parte
La calidad de parte es por regla general transmisible; el CCyC

prevé expresamente ahora la denominada "cesión de posición con-
tractual" {arts. 1636 y ss.), para la cual es necesario el consentimiento
de las otras partes del contrato.
f) Partes e intereses contrapuestos
La utilización de la expresión "partes" implica que entre ellas

existen intereses contrapuestos.
16. Consentimiento
a) Introducción
La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los

contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua a
tres cosas:
- La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
La declaración de esa voluntad; y

- Lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las volun-
tades declaradas, que constituye entonces la declaración de vo-
luntad común o intención común, que propiamente constituye
el consentimiento contractual.
b) Cómo se manifiesta el consentimiento
El contrato es definido como acto jurídico mediante el cual dos o

más partes "manifiestan su consentimiento".
Obviamente el acto jurídico es un acto voluntario y como tal
debe ser obrado con discernimiento, intención y libertad (art. 260),
pero ello solo no es suficiente, sino que esa voluntariedad "interna"
ha de manifestarse "por un hecho exterior" (art. 260, in fine).
La manifestación de la voluntad puede tener lugar "oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material" (art. 262); el silencio no es -por regla general- exteriori-
zación de la voluntad, salvo en los casos excepcionales previstos en el
art. 263; y finalmente, el CCyC prevé lo que se denomina expresión
tácita de la voluntad (art. 264).
Ahora bien; como ya hemos señalado hay disposiciones de la
teoría general del contrato que se superponen con las de los actos jurí-
dicos. Así, el art. 979 trata de la manifestación de la aceptación de una
oferta y contiene una regla particular sobre el valor del silencio que es
necesario compaginar con la previsión del art. 263. Trataremos esta
cuestión en el capítulo correspondiente a la formación del contrato.
e) El consentimiento debe ser de ambas partes sobre el mismo objeto
El contrato supone el acuerdo de ambas partes sobre todos los

elementos del contrato. Por ello el art. 978 establece que "Para que
el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena confor-
midad con la oferta".
De todos modos el CCyC ha relativizado la exigencia del con-
sentimiento sobre todos los elementos del contrato, pues conforme al
art. 982 "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan
su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares".
CAPÍTULO 11
LOS PRINCIPIOS BÁSICOS
l. INTRODUCCIÓN
1. Plan del capítulo
Que los contratos son obligatorios para las partes que los sus-
criben es un saber común. No hace falta ser abogado ni haber es-
tudiado nunca derecho para tener conciencia de que todos estamos
obligados por la palabra empeñada; que si hemos de comprar algo
debemos pagar el precio y que si nos prestan una cosa estamos obli-
gados a devolverla a su dueño. En definitiva, hasta el menos avisado
conoce la existencia de una regla inmemorial, generalmente conocida
bajo el aforismo latino pacta sunt servanda, que consagra el carácter
vinculante de los contratos.
Y por si ello no fuera suficiente, todos los ordenamientos jurí-
dicos consagran, con fórmulas más o menos similares, ese efecto vin-
culante reconocido como un verdadero principio general de derecho.
Ahora bien. La sola formulación del principio es insuficiente para
atender a toda la problemática que se cierne alrededor del mismo. En
este sentido identificamos -entre otros- los siguientes problemas:
por qué los contratos son obligatorios, tema que probablemente
excede el derecho civil y atañe tanto a la filosofía jurídica como a la
filosofía política, y cuáles son los límites de ese efecto vinculante.
Por lo demás, también suele tenerse muy presente que las partes
pueden celebrar contratos en un marco general de libertad; ellas
pueden decidir contratar o no, con quién contratar y cómo hacerlo.
El contrato es donde la autonomía de la voluntad privada se ma-
nifiesta más intensamente. Pero esta autonomía encuentra también,
28 jULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI- IVÁN G. DI CHIAZZA
especialmente en el derecho contemporáneo, ciertos límites impuestos

por el Estado en miras a la protección de los débiles jurídicos o por
otras razones.
Finalmente, es también de conocimiento general que si una de las
partes no cumple con sus obligaciones, el acreedor de esa obligación
tiene a su disposición acciones para forzarlo a satisfacer su derecho.
Pero también ello encuentra ciertos límites en el derecho actual; no
pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo
como esclavo detrás del Tíber como era en el derecho romano primi-
tivo, pero tampoco actuar de manera abusiva ejerciendo sus derechos
más allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la
buena fe. En fin, hoy el contrato es un ámbito penetrado por el prin-
cipio general de buena fe.
Estos son los temas que trataremos en este capítulo.
11. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO
2. Formulación legal
El art. 1197 del Cód. Civil establecía que los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma; estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, con-
forme al cual "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de
ley".
El CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959 di-
ciendo: "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes".
El agregado de "válidamente celebrado" es inocuo; es obvio que
el contrato debe ser válido para ser obligatorio, así como que por
regla general quien pretenda sostener la invalidez debe acreditarla.
3. Fundamento de la obligatoriedad del contrato
a) La autonomía de la voluntad
La inclusión en los Códigos del siglo XIX de una norma que con-
sagrara la equivalencia del contrato con la ley en punto a su obli-
gatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e
LOS PRINCIPIOS BÁSICOS 29
iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie

del art. 943, ya citada en el capítulo anterior, diciendo "El consenti-
miento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemni-
dades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
Por lo demás esos códigos fueron sancionados en una época de
predominio de ciertas ideas políticas y económicas: ellaissez (aire im-
ponía la abstención del Estado en el campo de los negocios privados,
que quedaban sujetos a las leyes del mercado. De modo pues que
siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de las instituciones
propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo hicieron sobre la
base de la mayor libertad individual y por ende la casi absoluta abs-
tención del Estado.
De otro lado la escuela del derecho natural había dado sustento al
respeto a la voluntad de las personas. Hugo Grocio decía que "coin-
ciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada
tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea
transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre
los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha" (transcripto
por Hattenhauer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica,
y por ende, del vínculo obligacional de fuente contractual.
Por lo que si el contrato resulta obligatorio para las partes es
porque él es el resultado de la libre voluntad de las partes
b) La motivación ética
Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obli-

gatoria del contrato se funda en la existencia de un deber ético de
veracidad y fidelidad a la palabra empeñada (Recasens, citado por
Díez Picazo). Si bien este criterio introduce criterios moralizadores
significativos, lo cierto es que por sí solo no explica la obligatoriedad
del contrato, o mejor dicho, porqué ciertos acuerdos o pactos no ge-
neran acción si, por ejemplo, no satisfacen una forma exigida por la
ley. Afirma Díez Picazo que los contratos no obligan solo por respeto
a la palabra, sino porque son cauces institucionales de realización de
fines e intereses.
e) Posiciones preceptivas y normativistas
A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la

voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La
voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la
persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino
que reposa en el ordenamiento jurídico.
De modo que cuanto menos, se dice, es necesario que el ordena-
miento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la
del particular) no es una voluntad soberana ni independiente, puesto
que es idónea para producir efectos porque otra voluntad, esta sí so-
berana, la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le autoriza
para ello" (Santoro Passarelli).
Con lo cual, como destacaba Hans Kelsen, el problema se deriva
a determinar por qué el Estado legislador ha instituido al contrato
como una situación de hecho generadora de efectos jurídicos (hemos
visto en el Capítulo I que para Kelsen el contrato es una verdadera
fuente de derecho en tanto crea derechos y obligaciones para las
partes), y a ello contesta que esta es una cuestión de política jurídica y
que en definitiva reposa en la conveniencia de dejar a los particulares
el reglamentar ellos mismos sus intereses económicos.
d) Un retorno a la autonomía
Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas,

particularmente seguidas en alguna etapa de predominio de la filo-
sofía positivista, lo cierto es que autores contemporáneos de gran
relevancia han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual.
En este sentido Galgano afirma que "la esencia del negocio jurídico
está en ser una declaración o manifestación de voluntad dirigida a
producir efectos jurídicos que el derecho realiza en cuanto queridos".
e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad

personal
Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y

contrato. El reconocimiento de la dignidad de la persona y por ende
de su autonomía -a lo cual adscribe sin dudas el nuevo CCyC que
nos rige desde ell/8/2015- impone atribuir a ella un ámbito de auto-
soberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y así dar

cauce a sus aspiraciones, fines e intereses. En fin, sintetiza Díez Picaza,
el contrato es cauce de realización de la persona en la vida social.
Desde la primera edición de Instituciones de Derecho Civil. Parte
General (199 3 ), hemos destacado enfáticamente que uno de los pre-
supuestos del derecho es lo que Larenz llama la relación jurídica fun-
damental, que implica el reconocimiento en otro de su propia dig-
nidad, lo que impone el respeto a su privacidad y a su integridad
física (Larenz en su obra Derecho Civil. Parte General) (v. ahora el
art. 51 CCyC). Y en otra obra el mismo autor apunta que al concluir
un contrato con otro, reconozco la autodeterminación de ese otro y
por ende lo reconozco como persona; agregando que la necesidad
de regular las relaciones con otro por medio de un contrato y de no
hacerlo por medio de una decisión autoritaria es una consecuencia
del principio de respeto a la persona (Larenz, en Derecho Justo. Fun-
damentos de ética jurídica).
En fin, para esta corriente de pensamiento, el reconocimiento de
ese ámbito de autonomía privada que hace obligatorio el contrato es
una derivación del reconocimiento de la dignidad personal.
111. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
4. Exposición y extensión del principio
La libertad contractual es un principio general de derecho que a

su vez deriva del principio de autonomía de la voluntad.
Ella se manifiesta en dos libertades fundamentales:
- la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie
está obligado a contratar sino cuando lo desee y en su caso
elige libremente la persona con quien se contrata; y
la libertad de configuración en virtud de la cual las partes
pueden determinar el contenido del contrato.
5. Consagración legal
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el art. 958
bajo el epígrafe "Libertad de contratación" diciendo: "Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las

'
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¡
buenas costumbres".
6. Límites
a) Razones de estos límites
Hemos explicado en el Capítulo 1 que la eficacia absoluta de la

palabra empeñada, que se encontraba consagrada en los códigos del
siglo XIX y que llevó a hablar de la sacralización del contrato, ha
encontrado numerosas restricciones a partir de la legislación y la ju-
risprudencia elaboradas durante el siglo XX y lo que va del presente.
Y ello así por la confluencia de múltiples razones:
- Las sucesivas crisis económicas que afectaron a casi todos los
países en distintos momentos, como fueron las causadas en
Europa por las guerras o a nivel casi global en 1929 por la
depresión estadounidense; y en los últimos decenios el efecto
tequila, los problemas de los países del sudeste asiático y la
causada a partir del 2008;
- Argentina no ha sido excepción a ello y, desde la quiebra del
Banco Nacional en 1890, sucesivas veces se han experimen-
tado situaciones de mora en el pago de las obligaciones del
sector público, inflación, hiperinflación, emergencia econó-
mica, cambios de signos monetarios, desagios, pesificación,
etcétera;
- La comprobación de que la igualdad y libertad jurídicas eran
entelequias que en la realidad negocia! eran permanentemente
desmentidas; por lo que las partes con mayor poder de ne-
gociación podían imponer sus condiciones a los más débiles
quienes se veían constreñidos a aceptar esas condiciones;
En este sentido, el derecho actual no puede consentir que el
contrato se convierta en un instrumento de opresión; imperan
en él el principio de buena fe -inderogable- y los derechos
que emanan del contrato deben ser ejercidos de manera re-
gular, esto es, excluyendo cualquier conducta abusiva (arts. 9°,
10 y conc. CCyC);
- La aparición y predominio de nuevas ideas políticas y econó-
micas que desplazaron al liberalismo decimonónico, e impu-
sieron una actitud del Estado ya no prescindente sino actor

decisivo en la economía y en la protección de los sectores más
débiles; reconociéndose así la existencia de un orden público
económico;
- La concepción misma del contrato que se deja de entender
como representativo de intereses antagónicos, llegando los
autores y la propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en
los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la
existencia de una affectio -la affectio contractus- con al-
guna semejanza con otras formas de colaboración, como la
affectio societatis ... En vez de adversarios los contratantes pa-
saron a ser caracterizados como socios que pretenden tener,
uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, te-
niendo en vista una mayor fraternidad y justicia, lo cual va a
tener una importante repercusión en instituciones tales como
la revisión del contrato afectado por acontecimientos imprevi-
sibles y extraordinarios que tornan excesivamente onerosa la
prestación de una de las partes.
La evidencia de que hay diferentes "tipos" de contratos, al-
gunos de ellos bastante alejados del modelo del contrato clá-
sico sobre el cual se construyeron los monumentos legislativos
del siglo XIX. Como lo hemos señalado en el Capítulo 1, los
contratos al consumidor, los contratos de larga duración y los
contratos internacionales representan tipos contractuales que
tienen principios y reglas propios.
b) Efectos de los límites
De acuerdo con el mismo art. 958 la libertad contractual reco-

noce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres.
De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para
las empresas prestadoras de servicios públicos -suministro de energía
eléctrica, gas o agua potable- es obligatorio dar el servicio a todos
aquellos que lo pretendan. Pero también los ciudadanos singulares
pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios son el
seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores
y el seguro de vida para los empleados públicos.
Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra

también numerosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en
la medida en que las partes tengan un poder de negociación relati-
vamente semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de con-
tratos se celebra sin una negociación previa pues una de las partes no
tiene capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha
identificado los contratos por adhesión a condiciones generales que
se sujetan a reglas particulares incluso en el CCyC (v. arts. 984 y ss.)
o que están sujetos a controles previos por las autoridades (v.gr., las
condiciones generales de los contratos de seguro están sujetas a un
escrutinio previo). Reiteramos que otra categoría son los contratos
celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación
cuyos principios hacen excepción a los del contrato clásico en múlti-
ples hipótesis; el CCyC contiene disposiciones sobre los mismos (Tí-
tulo III de este Libro III, arts. 1092 y ss.) que se integran con el ré-
gimen del estatuto particular de defensa del consumidor (ley 24.240
y sus reformas).
Y finalmente ciertos contratos no pueden ser celebrados por o
con cualquiera. Es que ciertas actividades solo pueden ser desarro-
lladas por sujetos especialmente habilitados. Por ejemplo la interme-
diación financiera -típica de los bancos- y los seguros, solo pueden
ser ejercidos por entidades autorizadas por el Estado, pues ellos im-
pactan sobre el ahorro público.
En este mismo capítulo desarrollaremos estos efectos a partir de
la descripción de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema Argentina.
IV. FUENTES DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

ENUMERACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El art. 958 menciona como límites la ley, el orden público, la

moral y las buenas costumbres.
Obviamente los límites de la libertad contractual no se agotan
en esta enumeración. El principio de buena fe que rige en todas las
etapas -negociación, celebración, interpretación, ejecución- es
un principio inderogable y actúa como un límite de la libertad con-
tractual pues por un lado genera deberes secundarios de conducta
(art. 961) y por otro opera como un valladar frente a pretensiones
abusivas (art. 10 CCyC).
El CCyC también consagra el principio general del abuso del de-

recho, que se extiende a todo tipo de relaciones, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales (art. 10).
Y el CCyC regula la lesión -vicio de los actos jurídicos cuyo ám-
bito propio y casi exclusivo son los contratos- tendiente a impedir
la expoliación de quien se encuentra en una situación de inferioridad.
Por lo demás, a lo largo del articulado existen numerosas dis-
posiciones tendientes a impedir que una parte pueda imponer a la
otra, condiciones desfavorables de contratación. Así, por ejemplo, en
el contrato de agencia el plazo de preaviso para la extinción del con-
trato no ha de ser inferior a un mes por cada año que haya durado
la relación, agregando el CCyC que las partes pueden prever plazos
superiores, lo que excluye que se puedan pactar términos de preaviso
inferiores (art. 1492). Y en materia de arbitraje se dispone que es nula
toda cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en
cuanto a la designación de los árbitros (art. 1661).
7. ley imperativa
Las leyes que regulan los contratos son por regla general mera-
mente supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expre-
samente el CCyC en su art. 962.
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la li-
bertad contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las
partes. Un ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del CCyC que
establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles. Obviamente
la facultad de las partes de autoconfigurar su contrato de locación no
alcanza al plazo; este debe, necesariamente, ser igual o mayor al plazo
mínimo establecido por la ley. También son imperativas las normas
que regulan las cláusulas abusivas en los contratos de consumo y en
los contratos por adhesión a condiciones generales predispuestas.
En cambio parte de la doctrina y de la jurisprudencia vienen con-
siderando que la regla del art. 765 del CCyC que autoriza al deudor
de una obligación en moneda extranjera a liberarse por equivalente,
esto es, pagando en moneda nacional, es meramente supletoria de la
voluntad de las partes. De modo que en este caso las partes podrían
pactar que el deudor renuncia a la facultad de cumplir por equiva-
lente, obligándose entonces de manera irrevocable a entregar la es-
pecie extranjera prometida.
8. El orden público
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de

orden público económico y orden público social, también llamado
orden público de dirección (Lorenzetti).
El orden público económico importa que el Estado puede regular,
por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos
aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normal-
mente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una tras-
cendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el
derecho laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
En función de este orden público el Estado también regula cues-
tiones tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia,
el régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los
contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación
(Lorenzetti).
En función de este orden público se ha declarado por la Corte
Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos ema-
nados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas en el
tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por la
Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión más adelante.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden
público de coordinación, concebido como un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, prin-
cipalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento
jurídico (Lorenzetti).
De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exi-
gencia de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado
por circunstancias sobrevinientes. Justamente el art. 961 dispone que
"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe". Sobre el alcance y efectos del principio de buena fe volvemos más
adelante en este mismo capítulo.
a) Ley de orden público y ley imperativa
Advertida la dificultad de la caracterización del orden público,

y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doc-
trina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa

(Borda).
Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público;
v.gr., las que determinan las formas solemnes para determinados
actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa,
es decir que no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes,
con lo cual se define la característica más importante de la ley de
orden público.
b) Quién determina que una ley es de orden público
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público,

y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha lle-
vado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que
debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio
ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez
puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como
tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es
indudablemente la ley de orden público.
e) Facultades de los jueces
El art. 960 dispone que los jueces no tienen facultades para mo-
dificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido
de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Una de las críticas que se ha deslizado al CCyC es que da excesivas
facultades a los jueces. Lo cierto es que el Código de 1869 también
las atribuía generosamente y ellos las ejercieron con gran libertad. Así
la jurisprudencia anticipó muchas de las reformas de 1968, como el
abuso del derecho, la lesión, la imprevisión, la reducción de la cláu-
sula penal abusiva, etcétera.
De modo que no es extraño que en el CCyC aparezcan también
múltiples facultades para los jueces para integrar los contratos y en
ocasiones para modificarlos.
Así el juez puede a pedido de parte adecuar el contrato lesivo
(art. 332) o el que ha sido distorsionado por un acontecimiento extraor-
dinario e imprevisible (art. 1091), reducir los intereses (art. 771), re-
38 JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI -IVÁN G. DI CHIAZZA
ducir cláusulas penales abusivas (art. 794) o reducir los honorarios en

caso de desistimiento unilateral de la obra (art. 1261).
También puede integrar el precio en la compraventa (art. 1134 ),
en el contrato de obra y en el de servicios (art. 1255) y en ciertos
casos fijar los honorarios del corredor (art. 1350) y del fiduciario
(art. 1677).
El CCyC también atribuye al juez la facultad de integrar el con-
trato en los casos de nulidad parcial (arts. 389 y 989). Esto es un claro
error del CCyC pues para que la nulidad sea parcial el contrato debe
poder subsistir sin la cláusula inválida y por lo tanto la integración
no es necesaria. Si el contrato no puede subsistir sin ella, la nulidad
debe ser total.
d) Actuación de oficio
El CCyC contiene el ya citado art. 960 que establece como prin-

cipio general que los jueces no pueden modificar los contratos, salvo
a pedido de parte cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, en los casos
de lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091).
Pero además lo faculta a actuar de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público. Entendemos que con ello el CCyC
ha querido terminar con un debate que existía bajo la vigencia de los
códigos derogados, esto es, si el juez podía aplicar de oficio el abuso
del derecho o reducir oficiosamente los intereses excesivos. Ahora la
ley lo prevé expresamente concediendo la autorización para hacerlo.
9. La moral y las buenas costumbres
La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a

la libertad de contratar evoca la regla general que en materia de actos
jurídicos contenía el art. 953 del Cód. Civil y que hoy aparece consa-
grada en el art. 279 del CCyC. Es un estándar que también aparece
en otras disposiciones del CCyC, como por ejemplo para caracterizar
la conducta abusiva en el art. 10.
Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea
puesta al servicio de lo inmoral.
a) Cómo interpretar el estándar moral y buenas costumbres
El art. 10 considera abusivo el ejercicio del derecho cuando él

excede los límites impuestos por la "moral y las buenas costumbres";
el art. 279 impone la conformidad del objeto del negocio jurídico
con la "moral y buenas costumbres"; el art. 1004 prohíbe como ob-
jeto del acto jurídico los hechos que sean contrarios "a la moral"; el
art. 958 impone como límite a la libertad contractual "la moral y las
buenas costumbres".
Por lo demás cabe recordar que el art. 19 de la CN establece que
las acciones de los hombres que no causen daño a terceros ni ofendan
al orden o a la moral pública quedan exentas de la autoridad de los
magistrados y reservadas exclusivamente a Dios (énfasis añadido).
Ahora bien: el problema radica en determinar qué es adecuado
o contrario a la moral y buenas costumbres, pues lo que puede serlo
(o no) para uno, puede no (o sí) serlo para otro. Y como el CCyC no
da ninguna pauta explícita para definirlo, la doctrina ha elaborado
varios criterios.
Superada la identificación del estándar moral y buenas costum-
bres con los preceptos de la religión católica, predomina la doctrina
que lo vincula con la moral media de una comunidad en un momento
dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetiva-
mente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pon-
dere a la luz de ese estándar. Como síntesis de esta doctrina, Colmo
ha dicho que hay que atender a la moral ambiente presente y no
pasada o futura; práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y
no universal; objetiva y no subjetiva o individual.
b) Aplicaciones
En función de la regla que impone que el objeto del acto debe ser
conforme a la moral y buenas costumbres, la jurisprudencia gestada
durante la vigencia del Código Civil de 1869 adoptó numerosas solu-
ciones moralizadoras en el ámbito de los negocios jurídicos.
Así, redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas penales
excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los derechos aun antes de
la incorporación del art. 1071 del Código anterior por obra de la
ley 17.711 y anuló los contratos de venta de influencia.
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad re-

solutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco signifi-
cativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus presta-
cwnes.
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como
la misma ley 17.711 y se mantienen en el nuevo CCyC.
1 o. La libertad de contratar en los contratos de consumo
El art. 1099 CCyC dispone que "Están prohibidas las prácticas

que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las
que subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición si-
multánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".
Por otro lado la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, vigente
con reformas introducidas por leyes posteriores, contiene previsiones
específicas en materia de cláusulas abusivas; y el CCyC también con-
tiene reglas particulares entre los arts. 1117 y 1122. Al tema de las
cláusulas abusivas y su control nos referimos en el número que sigue.
11. El control de las cláusulas abusivas y las reglas particulares

para los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales
Uno de los temas propios del derecho contractual contempo-

ráneo es el del control del contenido predispuesto. Es que la inmensa
mayoría de los contratos que se celebran diariamente se expresan en
formularios: pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o
pólizas de fletamento, licencias de uso de software que se contratan
por internet, compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes
aéreos o estadías en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc., no
están precedidos de ninguna negociación; simplemente el consumidor
adhiere a un contenido predispuesto por un proveedor que a veces ni
se conoce a ciencia cierta.
De modo que el derecho ha debido tomar cartas en el asunto
y adoptar reglas para el control de los contenidos predispuestos. Es
más, en el CCyC, la Sección 2" del Título II se denomina "Contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". El Pro-
yecto de 1998 todavía hacía una distinción más sutil, pues diferen-
ciaba entre "contrato predispuesto" y "contrato celebrado por adhe-
sión" (art. 899 del Proyecto de 1998). El primero era definido como
aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente

por alguna de las partes; el segundo era concebido como el contrato
predispuesto que en el que no predisponente ha estado precisado a
declarar su aceptación.
Los mecanismos de control del contenido predispuesto son va-
riados. Van desde el control administrativo previo al control judicial
cuando se pone en tela de juicio su validez. El CCyC establece en su
art. 989 que la aprobación administrativa de las cláusulas generales
no obsta a su control judicial.
El tema de los contratos celebrados por adhesión se trata en el
Capítulo XI.
V. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS CONTRATOS.

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA EMERGENCIA
12. Introducción: la protección constitucional de la propiedad

y de la libertad económica
La CN asegura por un lado la inviolabilidad de la propiedad

(art. 17), de la cual sólo se puede privar a su titular en razón de
sentencia fundada en ley o una expropiación por causa de utilidad
pública; y por otro reconoce las libertades de trabajar, ejercer toda
industria lícita, de comerciar y de usar y disponer de la propiedad
(art. 14).
El derecho de propiedad al cual se refiere la CN no se reduce al
derecho real de dominio, sino que, conforme a una antigua defini-
ción de la misma CSJN, comprende todo derecho que el hombre tiene
fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (CSJN, "Bourdie v. Mu-
nicipalidad", 1925). De modo que abarca el derecho de usar, gozar y
disponer de todo aquello que cae bajo la amplia noción de propiedad,
incluidos los derechos emergentes de un contrato. En definitiva, pro-
tege todos los bienes de que una persona es titular, entendidos éstos
como todo objeto material o inmaterial, susceptible de valor, incor-
porado a su patrimonio.
Por su parte, las libertades económicas enunciadas en el art. 14
CN implican la ausencia de coacción estatal y privada sobre las deci-
siones que adoptan las personas en ejercicio de las facultades de uso,
goce y disposición de los derechos de propiedad.
CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
l. FUNCIÓN Y RELEVANCIA DE LA CLASIFICACIÓN

DE LOS CONTRATOS
1. Qué es clasificar
Clasificar es, según el diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española, "ordenar o disponer por clases algo", agregándose
que ello ha de hacerse con base en la similitud de naturaleza, carac-
teres o elementos constitutivos (Aparicio, Nicolau).
2. Función
De acuerdo con lo que venimos de decir, clasificar los contratos es

agruparlos en categorías o clases que presentan ciertos caracteres co-
munes; de modo que a todos aquellos que pertenecen a esa categoría
se aplican ciertos institutos o normas y se excluyen otras. Verbigracia,
a todos los contratos onerosos es aplicable la teoría de la imprevi-
sión (o revisión por excesiva onerosidad sobreviniente); los contratos
gratuitos están -al menos como principio- excluidos de tal posi-
bilidad. Los contratos gratuitos son susceptibles de ser alcanzados
por las acciones de colación y reducción que protegen la legítima; los
onerosos están excluidos de tales acciones.
3. Distintos criterios clasificatorios
Nuestro Código Civil de 1869 incluyó una clasificación de los

contratos según criterios técnico-jurídicos. Lo mismo hace el CCyC
vigente.
Pero existen otros múltiples criterios para agrupar los contratos

en categorías. Entre ellos destaca el que lo hace según la finalidad eco-
nómica que el contrato persigue; y el que lo hace según como se gesta
el acuerdo de voluntades, con lo cual habrá contratos negociados o
paritarios y otros por adhesión. También pueden distinguirse según el
sujeto o sujetos que lo celebran; por lo que existen los contratos entre
empresas y los contratos con consumidores. Iremos desarrollando las
distintas categorías a lo largo de este capítulo.
4. Clasificación legal: conveniencia o no
Ya hemos anticipado que el CCyC, como lo hiciera el Código de-

rogado, contiene una clasificación de los contratos según un criterio
técnico-legal.
Es discutible la conveniencia de que el Código incorpore una cla-
sificación, habida cuenta de que ello parece más una tarea de la doc-
trina que de la ley; habiéndose observado por algún autor que estas
previsiones no constituyen verdaderas normas legales pues carecen de
antecedente y consecuente; en definitiva no son preceptivas (Mosset
Iturraspe, Nicolau). A ello se ha respondido que las disposiciones le-
gales sobre clasificación de los contratos• son antecedente de la im-
putación normativa de ciertas consecuencias que están previstas en
otras normas (Alterini); así, en los contratos bilaterales es implícito el
pacto comisario (art. 1087).
11. lAS ClASIFICACIONES lEGAlES
5. Sobre los diversos criterios para clasificar Jos contratos
a) Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código
El CCyC conserva algunas de las clasificaciones clásicas de los

contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y
bilaterales, a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y
agrega a los que estaban previstos en el Código civil, a las categorías
de conmutativos y aleatorios y formales y no formales.
b) Supresión de la categoría de los contratos reales
Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos con-

sensuales y reales, pues todos los contratos pasan a ser consensuales.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 89
Cabe aclarar a esta altura del discurso que contratos reales eran
aquellos que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, como el
mutuo, el comodato, el depósito, el contrato oneroso de renta vi-
talicia. Consensual es el contrato que se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades (la compraventa, la locación de cosas, el con-
trato de obra).
La supresión de la categoría de los contratos reales fue propiciada
por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no tiene
significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión
del requisito de la datio rei, a la que calificaba de verdadera quinta
rueda del derecho. De tal forma, los que eran contratos reales bajo el
sistema del Código de 1869, funcionan ahora como contratos con-
sensuales.
e) Clasificaciones implícitas en el Código
Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil ema-

naba la existencia de otras clasificaciones posibles de los contratos;
tales son los de ejecución inmediata y de ejecución diferida, de ejecu-
ción única y de duración. Ello se mantiene en el Código vigente, en
el que encontramos también otras posibles clasificaciones: discrecio-
nales y por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo
también concebirse como una especie los contratos de consumo;
amén de que hay alguna regla para los de larga duración (art. 1011).
Estas clasificaciones serán tratadas más adelante en este mismo
capítulo.
6. Contratos unilaterales y bilaterales

a) Noción
En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia

la otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obli-
gadas.
b) Distinción con la clasificación de los actos jurídicos
Puede llevar a confusión esta clasificación con la de los actos jurí-

dicos, que también pueden ser unilaterales o bilaterales.
Pero la distinción es evidente, si se atiende al criterio clasificatorio.

Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales (o plurilaterales)
según sean obrados por una sola voluntad o por más de una. El testa-
mento es el típico acto jurídico unilateral; el matrimonio y el contrato
son siempre actos jurídicos bilaterales.
El contrato -siempre acto jurídico bi o plurilaterales a su vez
unilateral o plurilateral según las obligaciones que nacen de él. Como
decíamos antes, es unilateral si una sola de las partes resulta obligada
y es bilateral si las dos partes lo son.
e) Tipos de contratos unilaterales o bilaterales
Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el

mutuo gratuito, la renta vitalicia.
d) Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes

efectos. Entre ellos:
- La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisario)
es implícita en los contratos bilaterales (art. 1087);
- El pacto comisario expreso se rige por las reglas del art. 1081;
- La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en los
contratos bilaterales (arts. 1031/1032);
- El vicio de lesión sólo puede existir en los contratos bilate-
rales (art. 332). En cuanto a la revisión o rescisión por excesiva
onerosidad sobreviniente, el Código derogado la limitaba a
los contratos onerosos y por ello bilaterales; pero el art. 1091
del CCyC no impone que el contrato sea oneroso con lo cual
-sostienen algunos autores- podría operar en contratos uni-
laterales como la donación o el mandato gratuito;
- La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilate-
rales;
- Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la donación
son susceptibles de revocación (arts. 1329 y 1569).
7. Contratos plurilaterales
a) Regla general: aplicación de las reglas de Jos contratos bilaterales

a Jos plurilaterales
El art. 966 dice -en su último párrafo- que "las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos pluri-
laterales". Ello exige una serie de precisiones.
b) Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de

sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de vo-
luntad común, consistente en la creación de una persona jurídica dis-
tinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro par-
tible. Está regulado en la Ley General de Sociedades.
También se han desarrollado los denominados contratos asocia-
tivos, que tienen como finalidad facilitar el desarrollo de una acti-
vidad o negocio en conjunto; originalmente regulados por la prác-
tica contractual, fueron incorporados a la Ley de Sociedades y ahora
están normados en el CCyC (arts. 1442 y ss.).
Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de
juego, la transacción cuando implica a más de dos partes con inte-
reses distintos, los contratos asociativos atípicos y otros.
e) Efectos
Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y obli-

gaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones pueden
ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que se
adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y la inva-
lidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.
Lo cierto es que la previsión del art. 966 debe ser tomada con
cuidado, pues el contrato plurilateral implica la existencia de varias
partes, pero no -necesariamente- de obligaciones recíprocas y ni
siquiera de intereses contrapuestos. Por el contrario, tanto en la so-
ciedad como en los contratos asociativos las partes tienen intereses
coincidentes.
De allí que alguna doctrina haya cuestionado la calificación de la

sociedad como contrato y la haya catalogado como mero acto colec-
tivo. Pero superada esta posible calificación, no puede dejar de seña-
larse que el de sociedad y los contratos asociativos son contratos en
los cuales las partes no están una frente a la otra sino una al lado de
la otra.
Por ello también es que Lorenzetti apunta que en estos contratos
no rige el pacto comisario ni la excepción de incumplimiento; aunque
ello es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por
la Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones
de aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos
y a la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).
8. Contratos bilaterales imperfectos
Algunos contratos unilaterales pueden ser causa de obligaciones

de la parte que inicialmente no está obligada. Verbigracia, el como-
dante puede quedar obligado a resarcir ciertos gastos extraordinarios
en que haya incurrido el comodatario para la conservación de la cosa
(art. 1540, inc. d]).
Ello lleva a cierta parte de la doctrina a calificar estas hipótesis
como contratos bilaterales imperfectos (aunque otros los llaman uni-
laterales imperfectos).
Sin embargo la generalidad de nuestros autores rechaza esta cali-
ficación, pues no existe la reciprocidad -o correspectividad- de las
obligaciones (López de Zavalía).
9. Contratos con prestaciones recíprocas
Con la inclusión del art. 216 Cód. Comercial, luego reprodu-

cido por la reforma de la ley 17.711 al Código de 1869 (art. 1204),
apareció mencionada la categoría de los contratos con prestaciones
recíprocas, la que después fue replicada en el art. 20 de la Ley de
Concursos.
Alguna doctrina y parte de la jurisprudencia intentó caracterizar
los contratos con prestaciones recíprocas diferenciándolos de los con-
tratos bilaterales.
Sin embargo prevalece el criterio que identifica los contratos con

prestaciones recíprocas con los bilaterales. Ello sin perjuicio de las
distinciones que se han hecho en el ámbito del derecho concursa!,
pero que son debidas a que el mencionado art. 20 de la Ley de Con-
cursos alude a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes,
lo cual agrega un condimento que exige ciertas precisiones.
1O. Contratos onerosos y gratuitos. Noción
a) Definición legal
El art. 967, bajo el epígrafe "Contratos a título oneroso y a tí-

tulo gratuito", dice: "Los contratos son a título oneroso cuando las
ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título
gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
b) Examen de la definición
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ven-

tajas recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Za-
valía, Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos
esas ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace
a su vez recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las
partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna.
e) Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales
Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser

gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito
según se paguen o no intereses por el capital prestado.
d) Efectos de la clasificación
El vicio de lesión funciona solo en los contratos onerosos. Lo mismo

sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y los vicios redhi-
bitorios (art. 1051). En cuanto a la revisión o rescisión del contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente, el art. 1198 del Código derogado
limitaba su aplicación a los contratos onerosos; pero el art. 1091 del
CCyC no incluye este requisito por lo que según cierta doctrina puede
aplicarse también a contratos gratuitos (Leiva Fernández).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expre-
siones oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe inter-
pretar en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título
oneroso, ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo
de los intereses de las partes.
Por lo demás la determinación de si un contrato es oneroso o
gratuito es relevante para individualizar las condiciones de ejercicio
de la acción revocatoria o pauliana (art. 339, inc. e]); o, en el ámbito
de la quiebra, para el ejercicio de las acciones de recomposición pa-
trimonial. Del mismo modo, el subadquirente de buena fe y a título
oneroso de cosas registrables está protegido frente a los efectos rei-
persecutorios de la acción de nulidad (art. 392).
e) Los contratos neutros
Algunos autores propician la existencia de contratos "neutros",

esto es, que no son gratuitos ni onerosos. Entrarían en esta categoría
la fianza, el mandato, el depósito y el contrato oneroso de renta vita-
licia (Leiva Fernández, Lavalle Cobo).
En nuestro criterio tal categoría de contratos neutros no existe.
Es obvio que el contrato oneroso de renta vitalicia es oneroso; y la
fianza, el mandato y el depósito bien pueden ser onerosos (una fianza
--como cualquier otra garantía- se puede dar a cambio de un precio;
el mandato dado al abogado es oneroso y si dejo los muebles en una
casa que los guarda es un depósito oneroso) o pueden ser gratuitos
(si tengo un mandato dado por mi hijo para que lo represente en un
juicio o dejo los muebles en casa de un amigo o afianzo las obliga-
ciones del contrato de locación de mi tía).
Con lo cual la categoría de los contratos neutros no solo no existe
sino que no tendría ningún efecto práctico.
11. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción
a) Texto legal
El art. 968 reza así: "Contratos conmutativos y aleatorios. Los

contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas
o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acon-
tecimiento incierto".
b) Análisis
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los con-

mutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios
tales ventajas para una o para todas las partes dependen de un acon-
tecimiento incierto.
De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio
para una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el
seguro. O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el
juego y la renta vitalicia
e) Importancia de la clasificación
El vicio de lesión solo puede presentarse en los contratos conmu-

tativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y en
los aleatorios sólo cuando la prestación se ha tornado excesivamente
onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato.
d) Los contratos aleatorios y gratuitos
Del texto legal se desprende claramente que para el legislador los

contratos aleatorios son una subcategoría de los onerosos.
Sin embargo ha advertido Leiva Fernández que ciertos contratos
aleatorios son gratuitos. Ejemplifica con los juegos que se llevan a
cabo en programas de televisión, compras a crédito en que las cuotas
son reducidas o suprimidas si el seleccionado de fútbol hace un gol o
gana un torneo, o la liberación total o parcial de pagar la compra del
supermercado que se atribuye a algún consumidor por alguna razón
arbitraria como ser el comprador número 1000.
e) Enumeración de contratos aleatorios
Además de la renta vitalicia, el juego y apuesta y el seguro que

son aleatorios por su propia naturaleza, Leiva Fernández enumera
algunos contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compra
de cosa futura (art. 1131), la compra a todo riesgo, con renuncia a

las garantías de evicción y vicios redhibitorios (arts. 1036/1037), la
cesión de herencia hecha como dudosa o incierta (art. 2305), etcétera.
12. Contratos formales y no formales

a) Metodología del Código Civil y Comercial
El Código Civil de 1869 no definía de modo expreso la categoría

de los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la
forma tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y
ss.) como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189).
El CCyC adopta la siguiente metodología:
- En la Sección Y. del Título IV del Libro Primero, trata de la
"Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288);
- En el Capítulo 7 del Título 11 del Libro Tercero aborda la forma
de los contratos (arts. 1015 a 1018);
- En el Capítulo 8 del Título 11 del Libro Tercero se refiere a la
prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020);
- En el Capítulo 2 del Título 11 del Libro Tercero incluye el
art. 969 que no se limita, como veremos, a clasificar los con-
tratos en formales y no formales, sino que contiene alguna
previsión que excede de ello y condensa ciertas soluciones que
el Código Civil regulaba en preceptos separados.
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpreta-
ción del CCyC en esta materia.
b) Texto legal
El art. 969 se expresa así: "Contratos formales. Los contratos

para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para
los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios,
sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no
se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada forma-
lidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada,
ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del

contrato".
e) Análisis preliminar
Los arts. 966 a 968 definen las distintas categorías de contratos,

a través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es
totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las
distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta,
relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente
reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a esta-
blecer los efectos que produce el incumplimiento de la forma exigida
por la ley.
A partir de esta metodología encontramos tres normas dentro de
este artículo:
La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis de
incumplimiento de la solemnidad exigida como recaudo de va-
lidez;
La que establece que el contrato para el cual la forma no es un
recaudo de validez, vale como contrato en el que las partes se
obligaron a cumplir con la forma;
- La que se refiere a los contratos para los que no se requiere una
forma determinada.
d) Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma

como requisito de validez (solemnidad absoluta)
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes ab-

solutos; la importancia radica en que al estar la forma exigida como
requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido
satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir que se
satisfaga la forma exigida por la ley.
En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la
forma impuesta al acto jurídico.
Ejemplos de esta categoría de contratos sujetos a una solemnidad
absoluta son la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles regis-
trables y la de prestaciones periódicas y vitalicias (art. 1552).
e) Segunda regla: contratos de solemnidad relativa
(i) Noción
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero

no bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del CCyC es que el
contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el
cual las partes se obligan a cumplir con la· formalidad. Es una hipó-
tesis de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como
el de menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma
exigidos para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.
(ii) Efectos del contrato
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato ce-

lebrado sin la forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional
definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de
que se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si solo causaba la
obligación de instrumentar, configurándose entonces un contrato pre-
liminar (en esta orientación López de Zavalía, Bueres).
El CCyC ha tomado partida por esta última solución: el contrato
que no satisface la forma exigida por la ley vale solo como contrato
que obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por
la ley.
El ejemplo típico es el comúnmente denominado "boleto de
compraventa", esto es, el contrato de compraventa de inmuebles
extendido en instrumento privado; es inidóneo como título para la
transmisión del dominio, no llega a perfeccionar la compraventa del
inmueble porque le falta la forma exigida por la ley (la escritura pú-
blica), pero vale como contrato que obliga a las partes a otorgar la
escritura pública.
(iii) Contratos sujetos a forma determinada
En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma de-

terminada, cabe tener en cuenta el art. 1017 que enumera los con-
tratos que deben ser hechos en escritura pública: los contratos sobre
inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos
sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos otorgados en
escritura pública y los demás que por acuerdo de partes o disposición

de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
(iv) Tercera regla: formas probatorias
La regla general en materia de forma -aplicable a todos los

actos jurídicos y a los contratos- es justamente la libertad de formas
(arts. 1015 y 284).
De modo que la exigencia de una forma determinada ha de
emanar de la ley o de la voluntad de las partes (arts. 284, segunda
proposición; y 1017, inc. d])
Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma de-
terminada, ella tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto
dispone el art. 1020: "los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros me-
dios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental o comienzo de su ejecución".
13. Contratos nominados e innominados (o típicos y atípicos)
a) Texto legal
La distinción entre contratos nominados e innominados está pre-

sente en el art. 970, conforme al cual "Los contratos son nominados
e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la
voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obli-
gaciones; e) los usos y prácticas del lugar de celebración"; d) las dis-
posiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
b) Antecedentes
La clasificación de los contratos en nominados e innominados

estaba contemplada expresamente en el art. 1143 del Código de
1869, el que se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el
régimen al que estarían sujetos los contratos innominados. Los su-
cesivos Proyectos de reforma propusieron cambiar la denominación
por contratos típicos y atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de

integración de los contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Pro-
yecto de la Comisión creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de
Unificación de 1987, art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este
art. 970.
Lo curioso del art. 970 del CCyC es que mantiene la terminología
del Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distin-
ción reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue
adoptar la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.
e) Diversas especies de contratos atípicos
Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se

presentan de manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede
haber contratos que tienen un contenido completamente extraño a
los tipos legales (atípicos puros); otros que tienen algunos elementos
o contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no
previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos.
También se alude a las uniones de contratos, que no serían pro-
piamente atípicos en la medida que se sumen o adicionen prestaciones
de más de un contrato típico.
En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar
estos contratos atípicos siguiendo distintos criterios.
d) Regulación de Jos contratos atípicos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad,

pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad de las rela-
ciones negociales contemporáneas hace que sea muy poco frecuente
que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente en la
negociación empresaria y en la internacional, los contratos presentan
contenidos singulares que no permiten encajarlos plenamente en nin-
guna figura típica.
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse
la atipicidad y la circunstancia de que ella es hoy la regla, genera la
importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de en-
contrarse la regulación de tales contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico -o innomi-
nado como sigue llamándolo- se rige en primer lugar por lo estipu-
lado por las partes, luego por las normas generales sobre contratos
y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las dis-
posiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen a
su finalidad.
Con relación a los usos y prácticas, que ya están mencionados en
el art. 964 inc. d) como integradores del contrato, cabe una aclaración
importante. Los usos y prácticas actúan como medio de integración
del contrato cuando "han sido declarados obligatorios por las partes"
o porque son "ampliamente conocidos y regularmente observados en
el ámbito en que se celebra el contrato" (art. 964, inc. d]).
En cambio, si se trata de contratos atípicos, no se requiere que
hayan sido declarados obligatorios por las partes ni que sean am-
pliamente conocidos y regularmente observados. Basta con que sean
usos y prácticas del lugar de celebración, lo que se entiende como
referido a la comarca o región donde se concluye el contrato (Leiva
Fernández, Díez Picazo).
Esto es muy relevante en los contratos con tipicidad social, a los
que nos referimos en el próximo apartado.
e) Contratos con tipicidad social
Existen muchas relaciones convencionales que no están nomi-

nadas en los códigos o leyes especiales pero son conocidas en la
práctica negocial y que van adquiriendo caracteres propios. Suele
identificarse como tal al contrato de garaje y lo cierto es que antes
de su regulación en los códigos o leyes muchos contratos bancarios y
algunos contratos de comercialización como la distribución, la con-
cesión, elleasing y la franquicia adquirieron esta tipicidad social.
La identificación de estos contratos con tipicidad social es rele-
vante, pues es el área en el cual van a operar con mayor facilidad los
usos y prácticas del lugar de celebración como norma integradora.
Así, por ejemplo, en el área de los negocios de petróleo y gas, los
operadores conocen los usos y prácticas de la industria como la /ex
petrolea y forman parte de los contratos que se otorgan entre ellos.
f) Uniones de contratos
El CCyC no contempla expresamente las uniones de contratos

ni los contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina
(Gastaldi) y en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del

Código Civil de 1869. De todos modos ello no descarta que tales cri-
terios mantengan vigencia, pues obviamente al amparo de la libertad
contractual -que el CCyC preserva expresamente- las partes po-
drán obligarse a través de figuras que impliquen la unión de distintos
contratos típicos (o nominados).
Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según
el cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su
carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al
juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento,
el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los inte-
reses en juego, todo lo cual le permitirá juzgar acerca de la afinidad
de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies contrac-
tuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los efectos de
sus cláusulas y las normas aplicables.
g) Contratos conexos
El CCyC define los contratos conexos en el art. 1073 como aque-

llos autónomos que se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.
Ejemplos de estos contratos conexos (también llamados por al-
gunos autores como cadenas de contratos o redes contractuales) son
la construcción de una planta industrial llave en mano o el transporte
multimodal. Lo mismo la tarjeta de crédito.
Aquí los contratos no pierden su individualidad en cuanto a su ré-
gimen jurídico, pero la conexidad tiene relevancia en punto a la inter-
pretación, la responsabilidad por incumplimiento y los legitimados
para accionar. Todos estos temas los veremos en el Capítulo XXI.
111. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS FINES ECONÓMICOS
14. Introducción
Hemos dicho en el Capítulo 1 que el contrato es el instrumento ju-

rídico de la vida económica. Tiene por lo tanto finalidades prácticas,
concretas, que son las perseguidas por las partes, tales como adquirir
la propiedad de una cosa o su uso y goce por un tiempo determinado,
o bien otorgar la representación a otro para que actúe por nosotros

en algún negocio, o disponer de un capital, etcétera.
Por lo que la doctrina que puso de relieve la función del contrato
como herramienta propia del mercado ha intentado múltiples agru-
paciones en función de las finalidades económicas que ellos persiguen.
15. Algunas categorías de contratos según su finalidad económica
Tratándose de categorías creadas o al menos identificadas por la

doctrina, hay tantas clasificaciones como autores.
Algunas de las categorías más comúnmente reconocidas son:
- Contratos de cambio, que son básicamente los destinados a la
circulación de la riqueza, y que sirven de título a la transmisión
de la propiedad. Pueden ser onerosos --como la compraventa,
el suministro, la permuta- o gratuitos --como la donación-.
Hay otros contratos de cambio en los que se transmite el uso
y goce de la cosa contra el pago de un precio: la locación; o a
título gratuito como el comodato. La calificación de los con-
tratos de cambio es relevante pues ciertos sujetos no pueden
otorgar contratos de cambio entre sí: los cónyuges que se en-
cuentran en el régimen de comunidad de bienes y los padres e
hijos menores.
- Contratos de colaboración o cooperación son la sociedad y los
contratos asociativos. También puede incluirse al mandato.
- Contratos de previsión del riesgo y de previsión son el seguro
y la renta vitalicia.
- Contratos de custodia son el depósito, el contrato bancario de
caja de seguridad (que a veces es ofrecido también por quien
no es banco).
- Contratos de crédito: el mutuo y los contratos bancarios de
apertura de crédito, descuento, etcétera.
- Contratos de garantía, como la fianza, y los constitutivos de de-
rechos reales de garantía como la hipoteca, prenda y anticresis.
- Contratos para la solución de controversias: integran esta ca-
tegoría el contrato de arbitraje -ahora regulado en el CCyC-
y la transacción.
104 JULIO C. RIVERA-- LUIS D. CROVI- IVÁN G. DI CHIAZZA
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL MOMENTO

DE SU EJECUCIÓN
16. Descripción
De acuerdo con el momento en que se ejecutan los contratos

pueden ser de ejecución inmediata o diferida, de ejecución instan-
tánea o de tracto sucesivo. Exponemos estos conceptos seguidamente.
17. Contratos de ejecución inmediata y diferida
Se denominan contratos de ejecución inmediata aquellos en los

cuales las prestaciones de las partes se cumplen de manera concomi-
tante con la celebración. El ejemplo más obvio es la compraventa de
cosa mueble de contado: contra la entrega del dinero se entrega el
paquete de caramelos. También lo es la donación manual, esto es, la
que se entrega como caridad a quien la solicita.
Son de ejecución diferida aquellos contratos en los cuales la pres-
tación de alguna o de ambas partes está sujeta al cumplimiento de
un plazo o condición suspensiva. La compraventa de un automóvil
nuevo en una agencia con un plan de cuotas es normalmente de eje-
cución diferida para ambas partes; se concierta el contrato y tanto
la entrega del automóvil cuanto el pago del precio se difieren en el
tiempo, aunque no necesariamente coincidirán porque la entrega del
vehículo podrá hacerse a los pocos días y el pago del precio dilatarse
en cuotas que pueden prolongarse por meses o años.
Una de las diferencias más notorias que existe entre ambas es que
la revisión o rescisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevi-
niente sólo puede alcanzar a los contratos de ejecución diferida.
18. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución continuada
Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales

la obligación causada en el contrato se cumple en un solo acto; la
entrega del auto o de la casa o del dinero donado.
Son de ejecución continuada -o de tracto sucesivo- aquellos en
los cuales la prestación de las partes se ejecuta a lo largo del tiempo.
Entre ellos aparecen la locación de cosas: el locador asegura al loca-
tario el uso y goce de la cosa por el tiempo convenido (art. 1187);
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1os
el suministro en el cual el suministrante se obliga a entregar bienes,

incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o
continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o
grupo de ellas (art. 1176).
19. Distinción entre las dos clasificaciones precedentes
Cabe apuntar que las clasificaciones precedentes no coinciden,

como podría pensarse en una primera aproximación.
La distinción se advierte claramente si se pondera que la ejecu-
ción instantánea puede ser inmediata o diferida.
A título de ejemplo sencillo: la compraventa de una casa es un
contrato de ejecución instantánea; se cumple haciendo la tradición
(entrega) de la cosa. Pero bien puede suceder que el vendedor se haya
obligado a entregar la cosa a los sesenta días de haberse firmado la
escritura pública. Con lo cual es un contrato de ejecución instantánea
pero diferida en el tiempo por mediar un plazo suspensivo.
Ello es relevante porque nuevamente el tema pasa por el reajuste
o rescisión causado en la excesiva onerosidad sobreviniente que fun-
ciona en los contratos de ejecución continuada y también en los ins-
tantáneos de ejecución diferida.
20. Contratos de duración
En los capítulos precedentes hemos destacado que un tipo de con-

tratación que excede los moldes del contrato clásico es el denominado
contrato de larga duración. Muy frecuente en ciertos ámbitos de ne-
gocios, por ejemplo el suministro de gas, petróleo y energía eléctrica,
merece un tratamiento particular.
Ahora bien; no se trata solo de contratos que se prolongan en
el tiempo, sino que este factor tiempo, es esencial al negocio. Así lo
entiende el CCyC en el art. 1011, al decir que "En los contratos de
larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto,
de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar".
En este nuevo modelo de contrato se impone a los operadores
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de coo-
peración" (Morello), y autorizada doctrina señala que "Desde esta
óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso

(... )se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el
deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar
todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar
indebidamente al ca-contratante. En otros términos, al antagonismo
característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una
suerte de affectio contractus que aproxima este modelo a un arque-
tipo negocia! de carácter asociativo" (Tobías- De Lorenzo).
V. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL MODO

DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
21. Introducción
El contrato clásico está formulado sobre la idea de dos partes

jurídicamente iguales que como tales son libres para expresar su con-
sentimiento.
Pero como lo hemos dicho ya varias veces en esta obra, ese mo-
delo de contrato -que hemos denominado paritario- convive con
otras múltiples realidades como lo son los contratos en que las partes
tienen un poder de negociación absolutamente diferente, o una de
ellas se ve precisada a expresar su consentimiento o lo hace a condi-
ciones preestablecidas por la contraparte, etcétera.
Ello ha llevado a que se hagan algunas distinciones que tienen
parcial reflejo en el CCyC.
22. Contratos paritarios, discrecionales o negociados
Son contratos paritarios, negociados o discrecionales aquellos en

los que las partes tienen un análogo poder de negociación y por lo
tanto se corresponden al modelo clásico; normalmente las partes son
libres para contratar con este o con otro, de hacerlo o de no hacerlo
y de configurar el contenido de su contrato. Como lo exponía el Pro-
yecto de 1998, es aquél en el cual sus estipulaciones han sido determi-
nada de común acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. a]).
Cabe apuntar que este tipo de contrato todavía existe; normal-
mente son contratos entre empresas que, como hemos dicho en otra
parte, pueden negociarse por semanas o meses, con infinidad de bo-
rradores, minutas, memorándums de entendimiento (en la jerga de
los abogados de negocios estos memos se conocen como MOU, acró-

nimo del inglés memorandum o( understanding), cartas de intención,
etc. Y no solo existen sino que normalmente son los acuerdos de
mayor envergadura económica y de una enorme complejidad jurídica
pues involucran a múltiples partes, tienen proyecciones internacio-
nales, exigen garantías de todo tipo, etc. Algunos de estos contratos
son tan complejos que su existencia y los conflictos que de ellos han
nacido, son objeto de estudio y han dado lugar a bibliografía espe-
cializada. Así por ejemplo, el conjunto de relaciones causadas en la
construcción del túnel bajo el canal de la Mancha.
El CCyC presta atención a este fenómeno y por ello regula las
tratativas precontractuales (arts. 990 y ss.), la formación del con-
trato por acuerdos parciales, donde alude a los borradores y minutas
(art. 982), las cartas de intención (art. 993).
23. Contratos por adhesión, contratos predispuestos
Pero más allá de que en ciertos ámbitos de negocios subsisten

los contratos paritarios o negociados, no puede omitirse que la rea-
lidad contractual contemporánea muestra que infinitos contratos se
celebran en condiciones sustancialmente distintas a aquellas tenidas
en miras por la doctrina del contrato clásico. Es obvio que hoy pre-
dominan los contratos celebrados por adhesión a contenidos predis-
puestos, y ello exige una consideración particular por la legislación.
Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el con-
trato con contenido predispuesto del contrato por adhesión. Así, de-
finía como contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han
sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes. Y como
contrato por adhesión al predispuesto en que la parte no predispo-
nente ha estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, incs. e]
y e] respectivamente).
De lo que resulta que ambos conceptos responden a fenómenos
diversos. La predisposición hace a la pre-redacción del contrato; en
tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta. Si bien ambos
fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados:
cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio,
debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al
cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad
es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en
fin soy libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente
actúa en situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré

que suscribir el formulario que se me presente sino que además no
tengo alternativa para contratar con otro, estoy "precisado" a dar mi
consentimiento. Es lo que suele suceder con la prestación de ciertos
servicios públicos (electricidad, gas) y de un posible subtipo como
serían los contratos forzosos o impuestos, como la contratación del
seguro de vida de los empleados públicos o del seguro de accidente y
de vida de los asistentes a un espectáculo deportivo.
Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláu-
sulas o condiciones generales.
Cláusula predispuesta es -siguiendo siempre al Proyecto de
1998- la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateral-
mente por una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, incs. e] y d]
del proyecto de 1998).
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones he-
chas en el proyecto de 1998 -que a su vez tenían antecedentes en
proyectos anteriores-, sino que optó por regular el contrato cele-
brado por adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define
en el art. 984 como "aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en
su redacción".
Todas estas categorías y sus consecuencias serán materia de es-
tudio en el Capítulo XI.
24. Contratos de consumo
La producción industrial en masa, el acceso de grandes sectores

de la población al consumo de los productos así elaborados, la crea-
ción de nuevas técnicas de comercialización, el desarrollo tecnológico
y otra cantidad de factores, han incidido en la formación de la noción
de consumidor.
El consumidor es por definición la parte más débil de la relación
jurídica cuando contrata con un profesional (fabricante, importador,
comercializador, etc.) y por ello su tutela ha exigido esfuerzos signi-
ficativos de la doctrina, la legislación, la jurisprudencia y la política.
Esos esfuerzos se han ido desarrollando en etapas más o menos

coincidentes en el tiempo el Europa y en los Estados Unidos y fi-
nalmente se han proyectado a prácticamente todo el mundo. En
Argentina la ley 24.240 denominada de Defensa del Consumidor
-reformada parcialmente múltiples veces- constituye uno de los
microordenamientos más relevantes.
El CCyC dedica el Título III a los Contratos de consumo
(arts. 1092 a 1122).
Ha de destacarse finalmente que ciertas soluciones que apare-
cieron inicialmente como pertenecientes a los contratos de consumo
han extendido su aplicación a los contratos paritarios. Así, las reglas
sobre contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas
nacieron -o por lo menos tuvieron su mayor desarrollo- como re-
glas propias del derecho del consumo pero se extendieron a los con-
tratos paritarios o discrecionales.
Antes de dejar esta exposición, es preciso recordar que en los ca-
pítulos precedentes hemos insistido reiteradamente en la importancia
del derecho del consumo, que excede en mucho a la mera cuestión
del contrato de consumo. El derecho del consumo es a la vez admi-
nistrativo, civil, comercial y procesal, y su fundamento último está
en la Constitución Nacional que --como anticipamos- contiene los
principios fundamentales sobre la materia (arts. 42 y 43 ).
También hemos visto la justificación de la existencia de normas
básicas sobre "contratos de consumo" en el CCyC.
En cuanto a la relación de consumo y al contrato de consumo en
particular, son materias que se trataremos en el Capítulo XXVI.
VI. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS
25. Noción
Usualmente se entiende que el contrato obliga a las partes a cum-

plir con una determinada prestación. En ciertos casos esa prestación
consiste justamente en celebrar un contrato; estamos entonces en pre-
sencia de un contrato preliminar. El CCyC los trata en los arts. 995
(promesa de celebrar un futuro contrato) y 996 (contrato de opción),
distinción que se sostiene en que en el primero existe la obligación de
celebrar el negocio futuro; y en el segundo una de las partes tiene la
opción de concluir el contrato definitivo.
CAPÍTULO IX
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
l. INTRODUCCIÓN
1 . Planteo del tema
Hemos dicho en el Capítulo 1 que el contrato es un acto volun-

tario lícito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan
su consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre
ellas relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. En definitiva,
es el acto jurídico bilateral y patrimonial.
El contrato entonces queda perfeccionado -al menos en prin-
cipio y como regla general- cuando ambas partes han prestado su
consentimiento sobre todos y cada uno de los elementos del negocio
que quieren concluir. Así, la compraventa queda concluida -sin per-
juicio de algunas situaciones particulares previstas en la ley- cuando
las partes han acordado cuál es la cosa vendida y su precio.
Una posibilidad es que ese acuerdo se produzca de manera instan-
tánea. Cuando compro cualquier mercadería en el kiosco o la librería
de la Facultad, y pago de contado, el contrato no sólo se perfeccionó
sino que además se ejecutó, se agotó.
Pero en muchos casos el proceso de formación del contrato -aun
la compraventa que parece un contrato relativamente simple- re-
quiere la negociación sobre la moneda del contrato, el plazo de pago,
el lugar de entrega, la distribución de los gastos de entrega y recibo,
cuándo se produce la mora, los intereses por retardo, las garantías, la
cláusula penal por mora o incumplimiento definitivo, etcétera.
De modo que las partes se habrán cruzado ofertas y contrao-
fertas, puede haber habido acuerdos parciales, redacción de minutas,
cartas de intención, hasta que en algún momento se alcanza -o no-

un acuerdo total o, quizás, un acuerdo no total pero sí sobre los ele-
mentos esenciales del negocio.
Con lo cual se abre una serie de cuestiones, de las cuales la prin-
cipal es: cuándo se considera perfeccionado ese contrato y por lo
tanto habrá que discernir si el contrato está celebrado cuando las
partes tienen un acuerdo sobre todos los aspectos del negocio o si
puede haber contrato a pesar de que algunos aspectos parciales estén
todavía sin definición.
Esta es básicamente la materia sobre la cual trata este capítulo.
Para lo cual debemos empezar con la revisión de algunos conceptos
que estudiamos en la Parte General: nos referimos a la manifestación
de la voluntad pues ella es el prius lógico del perfeccionamiento del
contrato.
11. CONCEPTOS PRELIMINARES: LA MANIFESTACIÓN

DEL CONSENTIMIENTO. REMISIÓN
2. Los distintos conceptos que entran en juego
La manifestación del consentimiento aparece en la noción misma

de acto jurídico y en la definición del contrato.
En materia de acto jurídico ello surge por la confluencia de los
arts. 259 y 260: el primero define el acto jurídico como acto volun-
tario; y el segundo dice que el acto voluntario es el que se ejecuta con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho
exterior.
Mientras que la definición de contrato que proporciona el art. 957
lo relaciona con el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, trans-
ferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Con lo cual entran en juego los siguientes conceptos: voluntad,
consentimiento y manifestación del consentimiento.
3. Acto voluntario
Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y

libertad; estos son los comúnmente denominados elementos internos
del acto voluntario.
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 193
Como ya se dijo, hemos estudiado estos conceptos en el volumen

destinado a la Parte General y en el capítulo VI de esta obra. Remi-
timos pues a lo allí expuesto.
4. La manifestación de la voluntad
El CCyC dice con toda claridad que el acto es voluntario "se ma-
nifiesta por un hecho exterior" (art. 260).
Los arts. 262 a 264 tratan de cómo se manifiesta la voluntad. Su
exégesis se hizo en el Capítulo VI al que remitimos.
5. El conflicto entre la declaración y lo efectivamente querido
Anticipamos en el Capítulo VI que un tema clásico en la litera-

tura jurídica es el del conflicto entre lo manifestado y lo efectivamente
querido por aquel que emitió la declaración de voluntad.
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la
voluntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la vo-
luntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo
declarado o lo efectivamente querido por el agente?
Ese planteamiento parece limitarlo a la esfera del declarante.
Pero donde el problema se manifiesta con mayor agudeza es
cuando las declaraciones de voluntad están dirigidas a terceros (de-
claraciones recepticias), que, como tales, constituyen el punto de par-
tida de relaciones jurídicas; típicamente la oferta.
De allí que el problema pasa a radicar en que la declaración
puede hacer creer a otros que tiene un contenido distinto de lo efecti-
vamente querido por el agente.
En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante
una declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el
derecho: es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el
destinatario de la declaración o será un tercer sentido".
En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien
emana la declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas decla-
raciones pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
194 jULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI - IVÁN G. DI CHIAZZA
a) Importancia del tema
La importancia de la cuestión sub examine se revela en dos ám-

bitos:
- el de la validez y eficacia de la declaración de la voluntad;
- en la problemática de la interpretación de los actos jurídicos.
La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debería reconocer
la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en
caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento
de lo efectivamente querido por el declarante.
La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las
declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha adqui-
rido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación de
un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la
declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico.
Las distintas teorías han sido expuestas en la obra sobre Parte
General y estimamos excesivo reiterarlas aquí.
Por ello nos limitamos a señalar que en la actualidad prevalecen
en la doctrina las posiciones que parten de la distinción entre las de-
claraciones recepticias y no recepticias.
Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a
su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente
querido por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad
real se hará a través de la declaración.
De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando
el error ha sido excusable como lo disponía el Código de 1869; o
reconocible, como lo califica el CCyC vigente; pero no se aceptan la
reserva mental, ni el error no reconocible. El acto simulado mantiene
sus efectos frente al tercero de buena fe; y en orden a la interpreta-
ción, se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron
entender, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico.
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento),
que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga
alguna expresión, así incompleta, en la declaración.
Es la posición que asume del CCyC.

Por un lado requiere que estén presentes los elementos internos:
en particular entre ellos la intención, que está viciada por el error de
hecho.
Pero no cualquier error anula el acto, sino que si el acto es bila-
teral o unilateral recepticio es necesario que sea esencial y reconocible
(arts. 265 y 266 CCyC).
Desde ya que nuestro CCyC no acepta la reserva mental, y además
protege al tercero de buena fe frente al acto simulado (arts. 336 y 337
CCyC).
Con respecto a la interpretación de los contratos, la tratamos
más adelante, pero anticipamos que ella debe respetar la confianza y
la lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067 CCyC).
6. El consentimiento
Hasta ahora hemos repasado conceptos conocidos: voluntad y

manifestación de voluntad.
Pero el CCyC cuando define el contrato alude a la "manifestación
del consentimiento" (art. 957); y más adelante trata de la "formación
del consentimiento" (Capítulo 111).
Entonces la pregunta es si la manifestación de la voluntad es lo
mismo que la manifestación del consentimiento, o son dos ideas rela-
cionadas pero no idénticas.
a) Noción de consentimiento contractual
Existe consentimiento cuando ambas -o todas- las partes del

contrato han manifestado su voluntad absolutamente coincidente.
Esto surge de la propia definición del art. 957 cuando dice que con-
trato es el acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, modificar relaciones jurídicas patrimo-
niales.
Cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos alu-
diendo al sujeto individual, aislado. Cuando hablamos de consen-
timiento -o consenso- estamos expresando que dos o más partes
han expresado su voluntad plenamente coincidente. Era bien claro en

el Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
De allí que el consentimiento ha sido caracterizado como un acto
bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica rechazar la idea
de que son dos actos unilaterales que se encuentran.
b) Relevancia
El consentimiento de las partes, requisito necesario para el naci-

miento del contrato ya desde el derecho romano, constituye la base
del derecho contractual moderno (Lara Aguado).
La autora citada, profesora de la Universidad de Granada, enseña
que en Francia se atribuye a Pothier haber constituido el consenso
como elemento central del contrato, al afirmar que éste encierra el
concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete
algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace. Por su parte
Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la
base y razón de las obligaciones contractuales y Puffendorf requiere
el consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser
manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de vo-
luntad dé origen al contrato.
Ese consenso se forma a partir de una oferta y su aceptación.
Esto es lo que el CCyC trata en el Capítulo 3 del Título 11 del Libro
Tercero, a partir del art. 971.
A partir de ahora entonces estudiaremos lo que constituye lama-
teria central de este capítulo: cómo se forma el consentimiento, esto
es, esa manifestación de voluntad coincidente que perfecciona el con-
trato.
111. SISTEMAS DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
7. los distintos sistemas. Derecho comparado
a) Planteo del tema
Desde los mismos orígenes de la noción de contrato, su conclu-

sión ha estado sujeta al esquema binario oferta-aceptación.
Y lo que los autores y legislaciones han tratado de desentrañar

es cuál es el momento en que se produce la confluencia de la oferta y
su aceptación y por lo tanto existe contrato. Lo cual es relevante, ob-
viamente, porque a partir de ese momento ninguna de las dos partes
podrá retirar su oferta o su aceptación y cada una de ellas podrá de-
mandar de la otra el cumplimiento de lo prometido.
Es claro que -como lo hemos anticipado- ello no requiere ma-
yores sutilezas cuando se compra una cosa mueble de contado. El
contrato se ha perfeccionado en un único instante y además se ha
ejecutado con la entrega de la cosa y el pago del precio.
Pero es complejo determinar ese instante en que se produce la
conclusión del negocio jurídico patrimonial cuando ha estado pre-
cedido de una larga negociación, se han enviado minutas, memorán-
dums de entendimiento, cartas de intención, proyectos y borradores,
han mediado acuerdos parciales y disidencias sobre cuestiones ac-
cesorias o principales, etc. Ello lleva muchas veces a que incluso sea
difícil distinguir qué es oferta y qué es aceptación.
Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de con-
tratos entre presentes y entre ausentes. Los primeros se perfeccionan
inmediatamente, pues las partes conocen directamente la manifesta-
ción de voluntad de la otra parte; mientras que en los contratos entre
ausentes ello no es posible, y por lo tanto hay que esperar para co-
nocer lo que la otra parte dice.
Ese "esperar" ha revelado que lo importante no es la presencia o
la distancia, sino que haya un lapso de tiempo entre las declaraciones
de voluntad de una y otra parte (Lara Aguado).
b) Exposición de los distintos sistemas
La doctrina ha sistematizado las distintas soluciones legales, iden-

tificando los siguientes regímenes básicos:
Criterio de la emisión de la aceptación: la perfección del con-
trato se produce cuando el destinatario de la oferta exterioriza
o manifiesta su declaración de voluntad; es la recogida en al-
gunos códigos latinoamericanos como el chileno, ecuatoriano,
mexicano;
Criterio de la expedición o remisión: es el que adoptaba el
Código de Vélez Sarsfield, conforme al cual el contrato se
perfeccionaba con la remisión de la aceptación al oferente

(art. 1154). Este criterio es el prevaleciente en el common law
donde se conoce la mailbox rule (la conclusión del contrato
se produce cuando se ha dejado la carta de aceptación en el
correo);
- Criterio de la recepción, conforme al cual el contrato se con-
cluye cuando el oferente recibe la aceptación. Genera el pro-
blema de determinar cuándo se produce la recepción, conside-
rándose en general que ello sucede cuando la aceptación llega
al círculo de sus intereses: domicilio, establecimiento o direc-
ción postal. Es el régimen vigente en muchas legislaciones, tales
como las de Alemania, Perú, México, Bolivia, Uruguay y -lo
que es relevante- es la solución que adopta la Convención de
Viena (art. 18.2);
- Criterio del conocimiento; generalmente la exposición se ter-
mina con los tres sistemas expuestos, pero un pequeño grupo
de leyes adopta el régimen del conocimiento efectivo de la
aceptación por el oferente, que funciona aun cuando el no co-
nocimiento se deba a un hecho imputable a éste. Rige en Por-
tugal y es el generalmente aceptado por la jurisprudencia de
Sudáfrica (Lara Aguado).
8. El principio adoptado por el Código Civil y Comercial
a) Ámbito de aplicación de estas reglas
Antes de comenzar con la exposición del reg1men de forma-

ción del contrato establecido en el CCyC -que es particularmente
exhaustivo- es preciso advertir que él se aplica a los contratos dis-
crecionales. En los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que
"Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de
consumo son reguladas separadamente y no se confunden con esta
normativa general".
b) Fuentes del Código Civil y Comercial
En los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC se dice que el

tratamiento de este tema se ajusta a los Principios Unidroit, cuyo Ca-
pítulo 2 se destina a la formación del contrato y apoderamiento de
representantes. Por lo demás, los Principios están (uertemente ligados
a la Convención de Viena, que aparece citada en reiteradas oportuni-

dades en los Comentarios que siguen a cada artículo de los Principios.
e) Sistema adoptado por el Código Civil y Comercial
El CCyC comienza disponiendo que "Los contratos se concluyen

con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo" (art. 971).
Ello se complementa con el art. 980 que reza: "Perfeccionamiento.
La aceptación perfecciona el contrato:
"a) entre presentes, cuando es manifestada;
"b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el
plazo de vigencia de la oferta".
Con ello el CCyC se afilia al grupo de legislaciones que siguen el
sistema de la recepción de la aceptación como momento de perfeccio-
namiento del contrato.
d) Complementación de la regla
Habida cuenta de que el CCyC adopta el sistema de la recepción

para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que
trata de establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recep-
ción debe considerarse efectuada.
Se trata del art. 983 conforme al cual "A los fines de este capítulo
se considera que la manifestación de voluntad de una parte es reci-
bida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de
comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil".
Por lo que el CCyC traslada al oferente la diligencia en conocer
el contenido de la comunicación; de modo que aunque el oferente
no tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación, las con-
secuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración de
voluntad y el contrato queda perfeccionado.
e) Continuación
El contrato se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es

recibida por el proponente.
Ello exige explicar dos grupos de cuestiones: qué es oferta y qué
es aceptación, por un lado; y los avatares que pueden surgir entre la
emisión de la oferta y la recepción de la aceptación.
A ello dedicamos los próximos números.
IV. OFERTA
9. Planteo del tema
Hemos dicho que desde los mismos orígenes de la noción de con-

trato, su conclusión ha estado sujeta al esquema binario oferta-acep-
tación.
Ello supone que debemos definir oferta y aceptación.
a) Definición legal
El art. 972 dice: "Oferta. La oferta es la manifestación dirigida

a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse
y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada".
b) Noción
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una

de las partes, encaminada a la celebración de un determinado con-
trato, concebida en modo tal que la conclusión de éste sólo depende
de la aceptación del destinatario (Aparicio).
1O. Requisitos de la oferta
De acuerdo con el texto legal son requisitos de la oferta:

- que sea dirigida a persona determinada o determinable;
- con intención de obligarse;

- que contenga las precisiones necesarias sobre los efectos que
debe producir de ser aceptada.
a) La persona a la cual se dirige la oferta. Quid de la dirigida

a persona "determinable"
De acuerdo con el art. 972 la oferta es tal cuando se dirige a per-

sona determinada o determinable.
La idea de oferta dirigida a persona "determinable" es una inno-
vación del CCyC, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del Pro-
yecto de 1998 que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del
dec. 468/92 (art. 859, inc. 2°) y del Proyecto de Unificación de 1987
(art. 1147.2).
En la doctrina nacional se dice que "en el derecho moderno se
admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo
determinada sino también determinable" (Alterini). El autor citado
invoca en apoyo de esta idea que el Contract Code (proyecto de có-
digo de contratos para el Reino Unido que no ha pasado de ser un
esfuerzo académico) considera oferta la que se hace a un grupo de
personas o al público en general; y al Código Suizo de las obliga-
ciones conforme al cual constituye una oferta "el hecho de exponer
las mercaderías con indicación del precio" (art. 7°, inc. 3°).
b) Oferta a persona indeterminada
El art. 973, bajo el acá pite "Invitación a ofertar", expone: "La

oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invi-
tación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las
circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del ofe-
rente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las con-
diciones admitidas por los usos". Se trata del caso de quien publica
un aviso ofreciendo en venta su automóvil o cualquier otro bien; ello
implica que está dispuesto a escuchar ofertas pero no necesariamente
a aceptarlas.
La fuente del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2); su
incorporación había sido propiciada por los proyectos nacionales
previos al CCyC y la solución adoptada refleja el criterio absoluta-
mente predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
La norma transcripta prevé una excepción: la oferta a persona

indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de
la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del
oferente.
Cierta doctrina vaticinó alguna conflictividad en la aplicación de
esta excepción, habida cuenta de la excesiva latitud de sus términos
(Gastaldi- Gastaldi); pero lo cierto es que la mayor parte de los casos
prácticos habrán de resolverse por la Ley de Defensa del Consumidor,
en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera vin-
culante (art. 7°).
e) Intención de obligarse
La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que:

- Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o represen-
tación;
- Se exprese en ella que es "sin responsabilidad", "sin compro-
miso", "sujeta a revisión", "ad referéndum", etc.
d) Autosuficiencia
La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los ele-
mentos necesarios como para que la aceptación del destinatario se
limite a un simple "sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por
celebrado el contrato.
La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es sufi-
cientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente,
señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos
(art. 14.1).
Los Principios Unidroit contienen una norma análoga a la del
CCyC, pues como se señala en el Comentario al art. 2.1.2, "No es
posible determinar de manera abstracta si una propuesta cumple con
estos requisitos. Aun términos esenciales tales como la descripción
de las mercaderías o servicios a ser entregadas o prestados, el precio
que se pagará por ellos, el tiempo y el lugar de cumplimiento, podrán
quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique necesaria-
mente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo depende de si
el oferente al proponer la oferta y el destinatario al aceptarla tienen la
intención de quedar vinculados por el contrato, como así también de

que los términos indeterminados dejen de serlo mediante una inter-
pretación de los términos utilizados en el contrato (... ) o mediante su
integración (... ).La imprecisión también puede cubrirse mediante las
prácticas comerciales establecidas entre las partes o por los usos" (co-
mentario 1 al art. 2.1.2 de los Principios). La integración de la oferta
la vemos seguidamente.
11. Integración de la oferta
Como venimos diciendo, la ausencia de ciertos elementos de la

oferta no implica que ellos no puedan ser integrados con elementos
externos a ella.
a) Integración por los usos de las partes
En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes

y los usos habituales de la rama de los negocios en que se desen-
vuelven las partes, pueden integrar las omisiones de la oferta, por lo
que una aceptación a ella puede concluir el contrato. Los Principios
Unidroit que propician esta solución dan un ejemplo: desde hace años
las partes renuevan un contrato para la asistencia técnica en el uso
de computadoras; el dueño de las computadoras abre una nueva ofi-
cina y solicita a su contraparte la misma asistencia para las que va a
instalar en ese nuevo lugar; el destinatario puede aceptar el requeri-
miento y tener por concluido el contrato a pesar de que no estuvieran
precisados todos sus términos pues los que faltaren pueden ser inte-
grados con aquellos incorporados a contratos anteriores que cons-
tituyen prácticas establecidas entre las partes (Principios Unidroit,
ejemplo anejo al Comentario 1 al art. 2.1.2 y su ejemplo).
b) Integración por un tercero
También las partes pueden pactar que la determinación del ob-

jeto del contrato sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde
la oferta que no determine el objeto pero indique con precisión sufi-
ciente cómo será determinado por el tercero, es una oferta suficiente
que puede ser aceptada lisa y llanamente concluyendo el contrato.
En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del
precio de la compraventa al arbitrio de un tercero designado; se con-
sidera que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento

para determinarlo. Es un caso específico de determinación del objeto
por un tercero, por lo que la oferta debería indicar el procedimiento
para que el tercero fije el precio.
e) Integración por la ley
Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la com-

praventa de cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni
se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera que las
partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el mo-
mento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas
en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate
(art. 1143).
12. Efectos de la oferta
a) Carácter vinculante
El art. 974 tiene un acápite expresivo: "fuerza obligatoria de la

oferta", claramente indicativo de lo que el CCyC entiende por oferta:
una declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser aceptada
el contrato quedará perfeccionado. Ello está claramente explicitado
en el primer párrafo del artículo en tanto afirma: "La oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
b) El debilitamiento del efecto vinculante
Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en

este sentido, la norma parece ratificar un principio obvio.
Pero he aquí que lo que el acápite anuncia aparece desdibujado
en el mismo primer párrafo que hemos transcripto, pues la procla-
mada obligatoriedad de la oferta se desvanece si "lo contrario resulta
de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias
del caso".
Este párrafo no estaba incluido en el Código de Vélez, no aparece
tampoco en los proyectos nacionales previos al CCyC ni es conocido
en los documentos transnacionales como la Convención de Viena o
los Principios Unidroit.
Con su incorporación al CCyC se habilita una vía de escape al

oferente absolutamente inédita y formulada en términos tan laxos
que viene a desvirtuar el principio del efecto vinculante.
13. Vigencia de la oferta
El mismo art. 974 va a tratar de la vigencia de la oferta; la norma

se completa con la lectura de los dos artículos siguiente.s que se re-
fieren a la revocación de la oferta y a la muerte del oferente.
a) Oferta hecha a persona presente
Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona

presente ha de ser aceptada de inmediato para que se considere cele-
brado el contrato. Así lo dispone el CCyC en el segundo párrafo del
art. 974 conforme al cual "La oferta hecha a una persona presente o
la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación
de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente".
El CCyC, atento a las prácticas negociales actuales que se desa-
rrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla la oferta
formulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente
un computador, teléfono o cualquier otra vía idónea para estar comu-
nicado de manera inmediata.
b) Vigencia de la oferta hecha a persona no presente y sin plazo
El tercer párrafo del art. 974 dice: "Cuando se hace a una per-
sona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razo-
nablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicación".
La norma encuentra su fuente mediata en los Principios Unidroit,
conforme a los cuales "la oferta debe ser aceptada dentro del plazo
(... ) que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso
la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente".
Esta norma está desubicada pues corresponde más a la opor-
tunidad de la aceptación; y así la tratan los Principios Unidroit
(art. 2.1. 7).
Además este tipo de norma "abierta" genera algunas incertidum-

bres pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeta a la
decisión de los jueces en cada caso. Los Principios Unidroit dan un
ejemplo bastante simple: si se envía la oferta por e-mail solicitando la
comunicación de la aceptación "a la mayor brevedad", no sería opor-
tuna la aceptación que llega por carta algunos días después.
e) Oferta con plazo de vigencia
Obviamente la oferta tiene vigencia durante todo el plazo esta-

blecido en ella y por lo tanto la aceptación debe ser recibida por el
oferente dentro de este término (art. 980, inc. a]).
El plazo de vigencia de la oferta comienza a correr desde el mo-
mento indicado en ella; y si no lo determina, entonces comienza a co-
rrer desde su recepción por el destinatario (art. 974, párrafo cuarto).
14. Retiro y retractación de la oferta
El CCyC reconoce que la oferta puede ser revocable o irrevocable.

La regla es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga
por todo el término, salvo que expresamente se diga que es revocable
y se la retracte.
Ahora bien; conforme al art. 975, si la oferta ha sido dirigida a
persona determinada la retractación es eficaz si llega al destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta.
En definitiva el sistema funciona así:
- Toda oferta -aun concebida como irrevocable o con plazo
de vigencia- dirigida a persona determinada es eficazmente
retirada si la comunicación del retiro llega al destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta (art. 975). Esta solución se
justifica en que mientras la oferta no llegue a conocimiento
del destinatario no produce ningún efecto jurídico; el oferente
puede cambiar libremente de idea y decidir no celebrar el con-
trato reemplazar la oferta por otra. Es la solución que emana
del art. 2.1.3 de los Principios Unidroit que consagran la dis-
tinción entre retiro y revocación de la oferta, condicionando
la eficacia del retiro a que su comunicación llegue antes que la

oferta o contemporáneamente con ella.
- Después de la recepción de la oferta, y mientras esté vigente,
ella solo puede ser revocada-o retractada, como prefiere el
art. 975- si ha sido concebida como revocable.
En este punto el CCyC difiere de los Principios Unidroit pues
éstos autorizan la revocación de la oferta mientras el contrato no se
haya perfeccionado, a no ser que la oferta hubiese sido concebida
como irrevocable o el destinatario hubiese podido entenderla como
tal (art. 2.1.4 ).
- Por lo tanto la aceptación formulada por el destinatario du-
rante el plazo de vigencia de la oferta hace que se haya for-
mado el contrato, careciendo de eficacia la retractación o re-
tiro de la oferta que hubiera pretendido formular el oferente
en ese mismo lapso.
Las soluciones adoptadas por el CCyC son acordes con el de-
recho comparado y aparecen como mucho más adecuada a las moda-
lidades de negociación contemporáneas y -sin perjuicio de algunos
matices- se han inspirado en los documentos transnacionales tales
como la Convención de Viena (art. 22) y los Principios Unidroit
(art. 2.1.3).
15. Oferta a persona determinable o al público
El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926

que la misma regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determi-
nable o al público, debiendo su retractación ser comunicada por me-
dios de difusión similares a los empleados para emitirla.
El Código vigente no contiene una regla como esta, con lo cual la
retractación de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa
del Consumidor.
No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona deter-
minable pese a que el art. 972 se refiere a ella, por lo que si se plantea
un conflicto sobre el caso deberá ser resuelto por aplicación de las
fuentes integradoras del ordenamiento.
16. Caducidad de la oferta
a) Regla general
La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos

de la relación -oferente o destinatario aceptante- fallecen o se inca-
pacitan antes de la recepción de la aceptación (art. 976).
b) Efecto de la aceptación a una oferta caduca
Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del

oferente -y por ende de la caducidad de la oferta- tiene derecho al
resarcimiento de los gastos en que incurrió o pérdidas que sufrió.
En principio parecería que la indemnización debiera cubrir solo
el daño al interés negativo, que comprendería todo lo gastado con
causa en la aceptación y su comunicación. La alusión a las "pér-
didas" enturbia la interpretación, pero no parece que fuera razo-
nable atribuir a los herederos del oferente muerto la indemnización
del lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del
contrato.
Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a ser indem-
nizado de la misma manera cuando el que falleció es el aceptante,
pues en caso de haber recibido la aceptación sin conocer la muerte
previa del aceptante, también pudo haber incurrido en gastos o su-
frido pérdidas.
V. ACEPTACIÓN
17. Noción
La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de

la oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena conformidad,
como reza el art. 978.
Con la aceptación lisa y llana de la oferta no se perfecciona el
contrato, sino que en el régimen vigente ello se produce cuando es
recibida por el oferente dentro del plazo de vigencia de la oferta
(art. 980, inc. b]).
18. Requisito de conformidad plena
Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo suficiente-

mente precisa como para que la aceptación pueda limitarse a un "sí,
acepto". Y tan es así que la aceptación que concluye el contrato es la
que expresa la plena conformidad.
El CCyC mantiene el sistema del Código de Vélez que ha sido
imperante durante mucho tiempo; importa consagrar la regla del mi-
rror-image rule (regla de la imagen en el espejo) conforme a la cual la
aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo.
19. Modificaciones a la oferta
De la regla expuesta en el número precedente surge como conse-

cuencia casi inexorable que la aceptación con modificaciones no sea
aceptación, sino una nueva oferta que a su vez debería ser aceptada
por el oferente original.
20. Observaciones al sistema
El régimen adoptado por nuestro Código histórico y por el vi-

gente ha sido objeto de observaciones tanto en el ámbito de los países
de la familia romano-germánica cuanto en el del derecho anglosajón.
Así, se ha cuestionado que una derivación -a veces indeseada-
del sistema es que cuando median diferencias entre la oferta y la acep-
tación, el derecho tiende a admitir que el aceptante se quede con la
última palabra (last-shot rule). Esto significa lo siguiente: el aceptante
acepta (valga la redundancia) con diferencias menores; su aceptación
importa una nueva oferta; el oferente original -a veces sin advertir
las diferencias menores lo cual es habitual cuando los contratos se
hacen con formularios o condiciones generales- ejecuta el contrato.
Cuando se produce algún conflicto el contrato celebrado es el pro-
puesto por quien aceptó con modificaciones.
Por lo demás, la regla de la aceptación lisa y llana produce otro
problema: el destinatario propone una modificación, que es rechazada
por el oferente; entonces el destinatario comunica que acepta la oferta
original. ¿Esta aceptación vale para perfeccionar el contrato?; ¿seguía
vigente la oferta que el destinatario rechazó al hacer una contraoferta?
21 O JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI-IVÁN G. DI CHIAZZA
Un ejemplo de la antigua jurisprudencia inglesa ("Hyde v.

Wrench", 1840) permite aclarar el caso: el vendedor ofreció al com-
prador una granja por 1000 libras; el destinatario de la oferta aceptó
pero por 950, o sea que de acuerdo a la mirror-image rule había
rechazado la oferta y hecho una contraoferta. El dueño vendedor re-
chazó vender en 950 libras. Por lo cual el comprador accedió a pagar
1000 libras; pero entonces el vendedor rechazó vender, por lo cual
quien quería comprar demandó por cumplimiento de contrato. El tri-
bunal inglés rechazó la demanda considerando que ningún contrato
se había formado pues la oferta había sido rechazada y la contrao-
ferta no había sido aceptada. Ello supone -a la vez- que la oferta
original había perdido vigencia, justamente por la formulación de la
contraoferta.
21. los ajustes del sistema
La doctrina y las legislaciones morigeraron la mirror-image rule,

en general siguiendo una distinción entre cláusulas esenciales y cláu-
sulas accidentales.
Así lo hizo la Convención de Viena disponiendo que "la respuesta
a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga ele-
mentos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora
injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comuni-
cación en tal sentido" (art. 19.2).
En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art. 929,
inc. a]) y así lo establecen los Principios Unidroit (art. 2.1.11 [2]).
Es evidente que el gran problema que plantea esta distinción es
saber cuáles modificaciones a la oferta son esenciales y cuáles no.
La Convención de Viena trata de resolverlo dando algunos ejem-
plos en el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o di-
ferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la
cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado
de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución
de controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
Los Principios Unidroit siguen el mismo camino y no sólo eso sino
que adoptan explícitamente la last-shot rule. En efecto el 2.1.11 (2)
dice: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una
aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no

alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación
a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discre-
pancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la
oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación".
Otro criterio ha imperado en la jurisprudencia alemana: esta
ha aceptado que las partes puedan vincularse por un contrato aun
cuando sospechen o sean conscientes de que no han acordado todos
los términos del mismo; en tal caso, tales contratos son tratados como
incompletos o indefinidos, y los aspectos no acordados se integran con
las normas legales supletorias {Durany Pich). Este es el principio esta-
blecido también en la sección 2.2. 7 del UCC de los Estados Unidos.
22. El sistema del Código Civil y Comercial
El CCyC ha optado por una solución atípica: cualquier modifi-

cación -sustancial o no- es considerada una contraoferta. Pero a
su vez, estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato.
La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particular-
mente en cuanto las adiciones o modificaciones no sean sustanciales:
- En el régimen de la Convención de Viena -que forma parte
de nuestro derecho- la aceptación con modificaciones no sus-
tanciales concluye el contrato salvo que el oferente las rechace;
- En cambio, en el régimen del Código cualquier modificación
excluye la aceptación y no hay contrato, salvo que el oferente
las acepte.
23. Lo no solucionado por el Código Civil y Comercial
El CCyC resuelve de manera original el tema de las modifica-

ciones. Sin entrar a la distinción entre modificaciones sustanciales y
accidentales, lisa y llanamente toda modificación es una contraoferta
y por lo tanto solo hay contrato si las modificaciones son aceptadas
por la otra parte. De modo que no hay lugar a la integración del con-
trato por vía de la regla last-shot. Es el consenso explícito sobre la
oferta modificada lo que concluye el contrato.
Lo que el CCyC no resuelve es la hipótesis del caso "Hyde v.

Wrench"; esto es, hecha una contra oferta, desestimada esta por el
oferente: ¿subsiste o no la oferta original? ¿Hay contrato o no cuando
se pretende aceptar la oferta que originalmente había sido rechazada?
Desde nuestro punto de vista esta situación no está contemplada en
el art. 978 como afirma Santarelli; es que el caso que plantea este
autor es distinto; lo que plantea Santarelli es que al aceptar se haga
una contraoferta pero a la vez se diga que si no se aceptan esos tér-
minos se considere aceptada la oferta original; v.gr.: "acepto comprar
en 1000 libras pero pagaré en dos cuotas de 500 libras cada una; de
todos modos si Ud. no acepta estoy dispuesto a pagar al contado".
En ese caso si el vendedor no acepta el pago en cuotas el contrato
efectivamente ha quedado perfeccionado y el comprador obligado al
pago de contado.
Volviendo al caso concreto de quien hizo una contraoferta sin
esta salvedad, ella significó el rechazo de la oferta original y por ende
ella no subsiste y no puede ser aceptada posteriormente.
24. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión
Por aceptación se considera toda declaración o acto del destina-

tario que revele conformidad con la oferta (art. 979)
a) Aceptación por manifestación expresa de la voluntad
Se aplican las reglas que hemos estudiado en el Capítulo VI.

De donde la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos y
por actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la vo-
luntad son modos de manifestarse esa voluntad que tanto valen para
cualquier acto jurídico como para los contratos.
b) Aceptación por el silencio
El art. 979 expresa: "El silencio importa aceptación sólo cuando

existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de
las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan estable-
cido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las decla-
raciones precedentes".
Debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el art. 979.
El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de

voluntad cuando haya un deber de expedirse que puede resultar de
la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El
art. 979 no menciona la ley como fuente del deber de expedirse. La
razón de la discordancia es difícil de hallar, salvo que se invoque una
mera omisión. O, simplemente, que la mención de la ley como fuente
del deber de expedirse que hace el art. 263 es superflua por obvia.
e) Aceptación por el silencio en la Convención de Viena
Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse

que el art. 18 de la misma establece que "Toda declaración o acto del
destinatario que indique sentimiento a una oferta constituirá acepta-
ción. El silencio o la inacción por sí solo, no constituirán aceptación".
De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que
en la Convención parecería no tener nunca el efecto de aceptación.
Es que, apuntan los Comentarios a los Principios Unidroit, que esta-
blecen la misma regla que la Convención, "el destinatario es libre no
sólo de aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso
omiso de ella".
Pero la diferencia es más aparente que real, pues el silencio valdrá
como aceptación, "si las partes acordaran que el silencio se conside-
rará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas
o usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6 de los Principios Unidroit), cri-
terio que es aplicable a la interpretación de la Convención.
25. Retractación de la aceptación
Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la re-

tractación de la oferta, este precepto habilita la retractación de la
aceptación.
Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente
antes o al mismo tiempo que la aceptación.
La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indem-
nización de daños para el caso de que hubiere incurrido en gastos o
sufrido pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el
supuesto del art. 975. Ello se debe a que no hay responsabilidad pre-
contractual por haber retractado la oferta o aceptación si ella llegó

antes o al mismo tiempo que la oferta o aceptación pues, como se dijo
antes, ellas nunca tuvieron eficacia jurídica alguna.
Por lo demás, se supone que al ser la retractación, tanto de la
oferta como de la aceptación, conocida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la misma oferta o aceptación, no debería haber
gastos o pérdidas causadas en las declaraciones de voluntad retrac-
tadas.
VI. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO POR LA CONDUCTA

DE LAS PARTES
26. Fuente
El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una con-
ducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de
un acuerdo. Esta norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146
del Cód. Civil de 1869 que trataba estos casos como hipótesis de
consentimiento tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de ma-
nifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto vigente
aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1
de los Principios Unidroit.
27. Justificación
El Comentario 2 al art. 2.1.1 de los Principios Unidroit dice que

en la práctica de la negociación mercantil, especialmente cuando se
trata de negociaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse
después de prolongadas negociaciones, sin que sea factible muchas
veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en
esos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el su-
puesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho
acuerdo. Conforme a este artículo -sigue diciendo el Comentario-
un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder de-
terminarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el
comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo.
El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos
partes han llevado una prolongada negociación y quedando algunos
puntos de menor importancia sin consensuar, ambas partes comienzan
CAPÍTULO XIV
FORMA DE LOS CONTRATOS
l. NOCIÓN DE FORMA
1. Metodología de su tratamiento en el CCyC
La forma de los contratos es tratada en cuatro artículos del Ca-

pítulo VII del CCyC. Desde luego, también se aplican las disposi-
ciones relativas a la forma de los actos jurídicos. Nos referimos al
art. 284 que consagra la libertad de formas para los actos jurídicos y
al art. 285 que establece que aquellos actos que no fueran otorgados
según la forma impuesta, valdrán como actos en que las partes se
obligaron a elevarlo a dicha formalidad, excepto que la misma se
exija bajo sanción de nulidad.
En la parte general, referida al acto jurídico, se regulan también
las vías para la expresión escrita (art. 286 CCyC), se distinguen los
instrumentos privados y los particulares no firmados (art. 287 CCyC)
y se disponen los efectos de la firma, con previsión de la de los instru-
mentos generados por medios electrónicos (art. 288 CCyC).
Asimismo, el CCyC también contempla disposiciones específicas
referidas a la forma en ocasión de tratar cada uno de los contratos
típicos en particular.
2. Definición de forma
a) La forma del acto jurídico
La forma de los actos jurídicos se refiere a la manera en que debe

instrumentarse y exteriorizarse la voluntad de las partes, dotándola
de materialidad y haciéndola trascender de las intenciones y volun-

tades de los sujetos intervinientes. Ello hace a la validez, vigencia y
eficacia del acto en cuestión.
Según un criterio la forma es un elemento esencial del acto ju-
rídico, ello así, ya que mientras la voluntad del sujeto no se torna
perceptible en la medida en que trascienda de la esfera subjetiva al
mundo sensible, no existirá el acto jurídico en cuanto tal. Sin em-
bargo el Prof. Rivera sostiene en su obra sobre parte general que la
forma esencial recién descripta no es un elemento constituyente del
negocio jurídico, puesto que es imposible desgajarla de la voluntad,
que sí lo es. Es que no hay voluntad relevante para el derecho, y no
hay acto jurídico, si ella no está manifestada (arg. art. 260).
Tampoco es elemento del acto jurídico aquello que se denomina
forma impuesta, que es la formalidad particular requerida por la ley
para un determinado acto. Dicha forma impuesta no es más que la
manera requerida por la ley para que la voluntad se manifieste.
b) La forma del contrato en cuanto acto jurídico
El contrato es un acto jurídico y la forma del contrato es la ma-

nera en que se exterioriza la voluntad de las partes. Todo contrato
posee una forma; el punto clave es precisar la que resulte jurídica-
mente idónea para producir los efectos queridos por las partes del
negocio.
La noción de forma es susceptible de ser analizada desde un sen-
tido amplio y otro estricto. El primero refiere a la exteriorización de
la voluntad, como ya se ha dicho (v.gr. la palabra, los gestos, la con-
ducta). El segundo, en cambio, alude a las formalidades el acto, esto
es, a la manera específica (impuesta por la ley o por las partes) a fin
de exteriorizar una determinada declaración de voluntad.
e) Relación forma-prueba
No se debe confundir forma y prueba del acto jurídico.

La forma es el elemento externo del acto, en tanto la prueba es el
medio (v.gr. instrumental, testimonial, etc.) a través del cual se acre-
dita la celebración del acto. En ocasiones, la ley exige que el acto se
celebre con una forma determinada para facilitar la prueba de su
existencia (acto ad probationem), en tanto que en otros supuestos,
FORMA DE LOS CONTRATOS 319
exige su celebración bajo determinadas formalidades para concederle

eficacia jurídica (acto ad solemnitatem).
3. Libertad de formas
De acuerdo con la norma del art. 1015 CCyC solo son formales
los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.
La norma sienta, de manera indirecta, el principio de la libertad de
formas. De modo tal que si la ley no designa una forma específica
para la exteriorización de la voluntad de las partes, éstas pueden uti-
lizar la que estimen conveniente, aun cuando ella sea más exigente
que la impuesta por la ley.
La exigencia legal de una forma específica es excepcional; cuando
lo hace es para responder a determinados objetivos concretos a los
que se brinda prioridad (v.gr. posibilitar la reflexión de las partes en
la toma de la decisión; contar con un instrumento especial para un
mejor control o protección de una parte considerada más débil; etc.).
En efecto, en algunas ocasiones, la ley requiere que ciertos actos se
lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello ocurre con la expre-
sión por escrito, por instrumento o escritura pública. Estas exigencias
tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley impone alguna for-
malidad como prueba del acto y en otras ocasiones la establece como
parte estructural. Luego retomaremos en detalle este punto.
Como ya hemos mencionado, en el CCyC la forma se encuentra
regulada en la parte general del acto jurídico en la que también se
establece el principio de libertad de formas (art. 284 CCyC). Esta
norma dispone que "si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exi-
gente que la impuesta por la ley".
El principio general que establece el art. 284 CCyC es el de la
libertad de las formas del acto jurídico, vale decir, las partes pueden
escoger la que estimen conveniente a sus intereses y necesidades.
La norma agrega una facultad de la que, si bien las normas dero-
gadas del Código Civil nada establecían, se entendían que eran una
consecuencia lógica: la facultad de las partes de acordar una forma
más exigente que la impuesta, para un acto formal, por la ley. Desde
luego, esta facultad no es suficiente como para que las partes puedan
prescindir de común acuerdo de la forma legal impuesta imperativa-

mente.
11. CONTRATOS FORMALES. El ARTÍCULO 1015 Y SU REMISIÓN

Al ARTÍCULO 969 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
4. Textos legales implicados
La norma del art. 1015 CCyC refiere a los contratos formales y

ello remite al art. 969 CCyC. Precisamente, el régimen de los con-
tratos formales no es sino una excepción a la libertad de formas antes
mencionada.
Esta última norma prevé que "los contratos para los cuales la ley
exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha
sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es
sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nu-
lidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes
se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o
las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir
sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".
5. Clasificación de los contratos formales
En función de lo anterior, los contratos pueden ser formales o no

formales. Estos últimos constituyen la regla en la materia a tenor del
principio de libertad de formas. En cuanto a los primeros, a su vez,
la exigencia formal puede revestir distinta finalidad y efectos, de lo
que deriva que pueden ser subclasificados en formales solemnes y no
solemnes o también llamados de forma absoluta o relativa, respecti-
vamente.
Esta norma establece la categoría de los contratos formales y es-
tablece una división tripartita entre: a) los sujetos a formas absolutas,
cuya inobservancia priva de efectos al acto; b) aquellos para los que
se exigen formas relativas; y e) los que tienen pautadas formalidades
con fines probatorios.
Así entonces, el nuevo CCyC, en cuanto a la forma de los con-
tratos, las clasifica distinguiendo entre formas absolutas, relativas y
formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre
formas ad solemnitatem y ad probationem. De acuerdo con los funda-

mentos del CCyC, las formas se clasifican distinguiendo entre formas
absolutas, relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clá-
sica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que
resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios con
forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez
sino sólo a la producción de sus efectos propios. La nueva clasifica-
ción quedó plasmada, como se observa, en el art. 969 del CCyC.
a) Formas absolutas
Las formas absolutas son aquellas que acarrean la ineficacia del

acto en caso de inobservancia (art. 285 CCyC). Su incumplimiento
priva al acto de su eficacia. Es ejemplo de contrato sujeto a formas
absolutas las donaciones de inmuebles, muebles registrables y presta-
ciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).
b) Formas relativas
Si la formalidad no es exigida bajo sanción de nulidad, la misma

es relativa. En tal caso, el contrato no queda concluido hasta que no
se dé cumplimiento a la forma en cuestión. En este caso, los contratos
valen como compromiso de las partes a cumplir la formalidad pen-
diente (art. 285 CCyC).
Esta categoría comprende los contratos mencionados en el
art. 1017 CCyC. En tales casos, aun cuando el acto no se hubiera
celebrado con la forma legalmente exigida, el otorgamiento del ins-
trumento previsto constituye una obligación de hacer, que puede ser
suplida por el juez en representación de quien evidencia una actitud
remisa al cumplimiento de la obligación; ello, en tanto se encuen-
tren cumplidas las contraprestaciones o asegurado su cumplimiento
(art. 1018 CCyC), lo que posibilita la conversión formal del acto,
permitiendo que alcance plenitud en sus efectos.
Son contratos formales relativos, por ejemplo, la agrupación
de colaboración (art. 1455 CCyC); la unión transitoria (art. 1464
CCyC); el consorcio de cooperación (art. 1473 CCyC); la cesión de
derechos hereditarios (arts. 1618, inc. a] CCyC); la cesión de dere-
chos litigiosos referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618,
inc. b] CCyC); la cesión de derechos derivados de actos instrumen-
tados en escritura pública (art. 1618, inc. e] CCyC) y el contrato de
fideicomiso, cuando se refiere a bienes cuya transferencia debe ser

instrumentada en escritura pública (art. 1669 CCyC).
e) Formas dispuestas con fines probatorios
También se prevén formas en previsión de necesidades probato-

rias; en cuyo caso, la inobservancia del recaudo formal no afecta el
contrato ni a su existencia, que podrá ser acreditada por otros medios.
Si la formalidad es exigida a los fines meramente probatorios,
los contratos pueden ser probados por otros medios, inclusive por
testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de que se cumplió
con la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o co-
mienzo de ejecución (art. 1020 CCyC).
Son contratos en los que la forma es impuesta en orden a su prueba:
la locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una universa-
lidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte mate-
rial de un inmueble (art. 1188 CCyC); la agencia (art. 1479 CCyC);
la fianza (art. 1579 CCyC); la cesión de derechos cuando no se refiere
a actos que deban otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC);
la transacción (art. 1643 CCyC); el arbitraje (art. 1650 CCyC) y el
fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya transmisión requiera
del otorgamiento de escritura pública (art. 1669 CCyC).
6. Modificaciones del contrato
De acuerdo con el art. 1016 CCyC la formalidad exigida para

la celebración del contrato rige también para las modificaciones ul-
teriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente
sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposi-
ción legal en contrario.
Se trata de una solución elemental. Es obvio que la modificación
de un contrato debe seguir la formalidad establecida para el contrato
mismo. Lo propio con las dos excepciones contempladas.
111. ESCRITURA PÚBLICA
7. Texto legal
De acuerdo con el art. 1017 del CCyC son contratos que deben
ser otorgados por escritura pública: "(a) los que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmue-

bles cuando la transmisión no se opera por subasta judicial 0 admi-
nistrativa; (b) los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos
sobre inmuebles; (e) los actos accesorios de contratos otorgados en
escritura pública; y (d) los demás contratos que, por acuerdo de partes
o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública y no
correspondan a la categoría formal absoluta".
8. Régimen de la escritura pública. Su relación con las normas

de los contratos
El CCyC prevé el régimen de la escritura pública en los arts. 299

y ss. Los supuestos del art. 1017 presentan un denominador común:
se orientan a procurar un registro del acto que asegure el control de
legalidad a cargo del escribano. Ya hemos mencionado que la escri-
tura pública es prescripta como forma de los contratos a los efectos
de dar una formalidad determinada a ciertos actos que se entiende
que reclaman esa formalidad especial.
9. Contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación

o extinción de derechos reales sobre inmuebles, con excepción
de los casos de venta por subasta judicial o administrativa
La disposición es más completa que su predecesora; la norma

del art. 1184 del derogado Código Civil, por cuanto incluye la mo-
dificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, lo cual, si
bien no aparecía mencionado en la norma derogada, se consideraba
implícito.
La necesidad de la escritura tiene que ver con la trascendencia
socioeconómica que presentan los derechos reales sobre inmuebles y
a la necesidad de dotar a los actos que involucran operaciones inmo-
biliarias del control de legalidad que realiza el escribano, lo cual a su
vez, facilita el registro y publicidad correspondiente para su oponibi-
lidad frente a terceros.
La excepción de la venta en subasta judicial o administrativa es
lógica en cuanto a que en tal caso, el control de legalidad lo deberá
realizar la autoridad que ha dispuesto la realización de subasta y
queda reemplazada por las actuaciones judiciales o administrativas
de las que se extrae testimonio siendo este el documento que ingresa
al Registro de la Propiedad para la inscripción.
1O. Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos

sobre inmuebles
Este supuesto no es más que una especificación puntual de la hi-

pótesis general del inciso anterior, con lo cual su omisión no repre-
sentaría una solución diferente. En efecto, si se exige la escritura pú-
blica para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles (inc. a], art. 1017 CCyC), la solución no podría ser
otra si el derecho en cuestión es dudoso o litigioso, vale decir, cuando
no cuenta con certidumbre o es objeto de un pleito judicial.
11. Actos accesorios de un contrato otorgado en escritura pública
En este supuesto rige el principio de la accesoriedad. Si el acto

principal ha sido otorgado en escritura, su accesorio también deberá
cumplir la misma formalidad.
Una duda que se puede plantear al respecto es la concerniente a
si la escritura del acto principal era obligatoria o voluntaria. El su-
puesto del primer caso no es controvertido. El problema se presenta
con el segundo, esto es, si la escritura del acto principal ha sido deci-
sión voluntaria de las partes y no se trata de ninguna de las hipótesis
del art. 1017 CCyC.
A nuestro criterio, cuando la norma alude a un contrato otor-
gado en escritura refiere a la escritura obligatoria, en cuanto for-
malidad, y no a aquella a la que las partes recurren por decisión
convencional. Ello en principio, claro, ya que sería razonable que
las partes del contrato principal realizado en escritura pública, hu-
bieren acordado que los complementos o accesorios cumplan con la
misma formalidad. En tal supuesto, la escritura pública del contrato
accesorio será obligatoria por el acuerdo principal de las partes y no
por imposición legal. Aquí aparece en escena la hipótesis del inc. e),
referida al acuerdo de parte.
12. Acuerdo de partes o disposición de la ley en razón de los cuales

el acto debe ser otorgado en escritura pública
Esta disposición no se encontraba enunciada en los códigos re-

emplazados por este nuevo ordenamiento. Se trata de una mención
que no incorpora nada relevante. Es obvio que los supuestos en los
que se debe emplear la escritura pública para la formalización de un
contrato no se reducen a los establecidos en el CCyC sino que pueden

surgir de otras leyes. Realmente no hay ninguna necesidad de que el
CCyC diga que será obligatorio otorgar el contrato en escritura si así
lo establece otra ley. Se supone que con que así lo diga esa otra ley, ya
es suficiente para hacerlo exigible.
Lo propio cabe observar en punto al acuerdo de partes. No es
necesario que una norma faculte expresamente algo (en el caso el
otorgamiento de un acto por escritura) que ya puedan realizar por
efecto de su libertad de contratación. Lógicamente, dicho acuerdo
será válido en tanto y en cuanto no constituya una cláusula abusiva
de un contrato de adhesión o de consumo, en perjuicio de la parte
más débil de la relación (v.gr. por el mayor costo de un escritura y que
lo deba soportar el adherente o el consumidor).
IV. OTORGAMIENTO PENDIENTE DEL INSTRUMENTO
13. Obligación de hacer
De acuerdo con el art. 1018 CCyC el otorgamiento pendiente

de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su repre-
sentación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento.
El Código Civil derogado contemplaba este supuesto. En el
art. 1185 regulaba el caso en que el contrato debía realizarse por escri-
tura pública y la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la
conversión del contrato en obligación de otorgar la escritura pública.
El art. 1185 bis refería a la oponibilidad del boleto de compraventa
de inmuebles frente al concurso o a la quiebra del vendedor. Agregaba
esta última norma que el juez podía ordenar el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio al comprador. La norma siguiente, el
art. 1186, preveía que la solución del art. 1185, la conversión del con-
trato, no tenía efecto si las partes hubieren pactado que el contrato no
valdría si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando
así voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta.
La norma del art. 1018 del nuevo CCyC continúa con la solución
del régimen derogado. Ello responde a una necesidad por cuanto es
propio de la práctica negocia! que las partes de un contrato que exige
escritura pública (v.gr. compraventa de un inmueble) celebran el con-
trato -que sería el "título" necesario para la transferencia del derecho

real- por instrumento privado. El tema, puntualmente, ha sido incor-
porado ahora por el nuevo CCyC en el art. 1170 del CCyC. Remitimos
al lector al análisis efectuado en ocasión del tratamiento del "boleto de
compraventa" en el Capítulo referido al "Contrato de Compraventa"
del volumen "Contratos. Parte Especial" de esta misma obra.
14. La conversión del negocio jurídico
La norma del art. 1018 CCyC contempla un supuesto de conver-

sión del negocio jurídico. El contrato concluido sin la forma prevista
o acordada valdrá como instrumento obligatorio de celebrarlo bajo
la forma debida. En su defecto, lo hará el juez.
Se trata de una solución acorde a lo establecido en la parte ge-
neral referente al acto jurídico. En efecto, el art. 285 CCyC regula un
supuesto de conversión del acto jurídico por el que se considera que
el contrato concluido sin sujeción a la forma debida vale como esta-
blecimiento de una obligación de hacer: la de concretar las partes la
conducta que resulte necesaria para que se satisfaga la forma exigida.
La solución actual no es diferente, como hemos visto, de la que
contemplaba el régimen anterior. La única diferencia es que se ha sin-
terizado en una única norma lo que antes se encontraba divido en los
arts. 1184 y 1185 bis in fine del Código Civil derogado.
Agrega la norma que la conversión no operará en el supuesto de
que la ley o las partes establezcan la pena de nulidad por el incum-
plimiento de la forma acordada o prevista en la ley (v.gr. el supuesto
de las donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de pres-
taciones periódicas o vitalicias -art. 1552 CCyC-). Se trataría de
actos formales absolutos.
a) La actuación judicial
La norma del art. 1018 CCyC reitera y clarifica una solución que
ya brindaba, como hemos dicho, el art. 1185 bis del Cód. Civil dero-
gado. El concepto esencial que se repite es el mismo: ante la omisión
del obligado, el juez otorgará el instrumento en representación del
obligado remiso. Desde luego, obvio es decirlo, el juez no llegará a
tal resultado sino luego de la tramitación de un proceso judicial ya
que amén del derecho de defensa que pueda hacer valer el obligado,
lo cierto es que el requirente deberá acreditar el cumplimiento de las

contraprestaciones a su cargo o en su defecto, deberá asegurar su
cumplimiento.
BIBliOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. J., Teoría de los contratos. Parte general, t. 1,

Zavalía, Buenos Aires, 1991; LORENZETII, Ricardo L., Tratado de los contratos.
Parte general, Rubinzai-Culzoni, Santa Fe, 2004; SPOTA, Alberto G., Instituciones
de Derecho Civil. Contratos, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1981; STIGLITZ, Rubén,
Contratos civiles y comerciales. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 201 O.
BIBliOGRAFÍA ESPECIAL
CABULI, Ezequiel, "Las nuevas tecnologías en el Proyecto de Código", LL

del 22/2/2013, 1; LL 2013-A-893; LL Online: ARIDOC/6066/2012; DELUPÍ, Ja-
vier E. - VIBES, Federico P., "El comercio electrónico frente al derecho positivo
argentino", LL 2000-E, 1079; LL Online: ARIDOC/15427/2001; TORRES TRABA,
José M., "El documento informático. Su eficacia probatoria", Sup. Doctrina ju-
dicial Procesal 2010 (septiembre), 1; LL Online: AR/DOC/582 5/201 O; VALLE-
SPINOS, Carlos G. - MARTINI, Luciano J., "Forma y prueba de los contratos en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Ci-
vil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 123; LL Online: ARI
DOC/389/2015; VINTI, Ángela M., "Forma y prueba de los contratos en el Pro-
yecto de Código", LL Online: AR/DOC/1388/2013.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCom., sala A, 10/5/2007, "Colorfot SA v. Ateva SI\', DJ 2007-111-491;

IMP 2007-23-2229; LL Online: AR/JUR/3201/2007.
C1 • Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 11, 25/10/2007, "Bohoslavsky, Guillermo
v. Club Olimpo", LLBA 2007 (diciembre), 1252; LL Online: AR/JUR/6769/2007.
CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina SI\',
LL del9/6/2008, 11; DJ del23/7/2008, 874; DJ 2008-11-874; LL Online: ARI
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CCiv. y Com. Santa Fe, sala 1, 10/3/2009, "Garzón, Analía Vi. v. Ferazzoli,
Reynaldo y otro", LL Online: ARIJUR/7168/2009.
CNCom., sala D, 2/3/201 O, "Bunker Diseños SA v. IBM Argentina SI\', LL
del 3/6/201 O, 7; LL 201 0-C-542; LL del 11/8/201 O, 4; LL del 24/8/2010, S; LL
del 20/9/2010, 9; LL 2010-E-62; LL 201 0-E-276; LL 201 0-E-62; LL Online: ARI
JUR/12833/201 O.
CApel. Trelew, sala A, 29/7/2011, "Calvo, Manuel y otras v. Arjona, Fernan-
do", LL Patagonia 2011 (octubre), 491; LL Online: AR/JUR/47127/2011.
CNCom., sala C, 15/5/2014, "Tintas Especiales SA v. XSYS Print Solutions
Deutsehland GMBH", MJ-JU-M-87394-AR.
CNCom., sala C, 22/5/2014, "Aiquivial SRL v. Constructora Performar SI\',
MJ-JU-M-87263-AR.
CAPÍTULO XX
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
l. NOCIONES INTRODUCTORIAS
1. Concepto
Interpretar una declaración de voluntad es la determinación del

significado que a él corresponde, fijando su alcance.
En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que
interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el sig-
nificado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su
contenido.
2. Objeto de la interpretación
El contrato como acto jurídico que es requiere de una voluntad

que sea declarada.
Ello plantea el problema de la discordancia entre lo querido y
lo manifestado, tema que se ha analizado en la Parte General. Nos
permitimos entonces limitarnos a recordar que la cuestión radica en
determinar si, en el caso de que la voluntad declarada no coincida
con lo efectivamente querido, ha de prevalecer lo transmitido, mani-
festado, declarado al otro, o por el contrario ha de darse relevancia a
lo efectivamente querido.
La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de la
interpretación de los contratos, pues: (i) en todo contrato necesaria-
mente hay una declaración de voluntad dirigida a otro; (ii) de acuerdo
con la posición que se adopte, el objeto de la interpretación será lo
querido efectivamente por el declarante, o la declaración tal como

pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la declaración
fue dirigida.
Al tratar de la interpretación de los actos jurídicos en general
hemos concluido en que debe partirse de la distinción entre las decla-
raciones recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la de-
claración, pero a través de la declaración dirigida al otro término
de la relación jurídica. Por lo que, como regla general, se "tendrá
en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender de la
declaración de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los
usos del tráfico".
Este es el criterio que ha de aplicarse en materia de contratos,
pues como es obvio, las declaraciones de voluntad son siempre re-
cepticias y de lo que se trata no es de desentrañar lo que cada una de
las partes ha entendido, sino la intención común (art. 1061). En otras
palabras: el contrato supone que ambas partes están contestes en lo
que constituye su objeto, es decir, que las partes coinciden en lo que
ambas quieren al otorgar el contrato; por ello la primera directiva que
da el CCyC es que la interpretación ha de buscar la intención común
(art. 1061).
Las manifestaciones de voluntad no recepticias son las que se for-
mulan en los testamentos, y están sujetas a un criterio distinto: se
trata de hacer prevalecer la voluntad real cuando ella no coincide con
la declarada.
3. Interpretación e integración
La interpretación persigue la determinación del alcance de lo de-

clarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha
declarado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocia! puede completarse de dos ma-
neras:
- por la aplicación de las normas legales supletorias;
- derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente
hubieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo pre-
visto expresamente.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 409
Este último camino no es propiamente interpretación de la decla-

ración, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo deno-
minársela interpretación integradora.
La interpretación integradora no puede hacerse aplicando el cri-
terio personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposi-
ciones legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, el art. 964, inc. e) del CCyC dispone que el con-
trato se integra con "los usos y prácticas del lugar de celebración,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable".
4. Distinción con la interpretación de la ley
A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la

interpretación de la ley vale para la de los negocios jurídicos, existen
algunas diferencias entre una y otra tarea.
En la interpretación de la ley la denominada intención del legis-
lador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras
que la intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurídicos, y en el caso de
los negocios unilaterales --como el testamento- constituye el factor
decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse -al menos como regla- en su sentido
técnico-jurídico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben
ser entendidas en el sentido que les da el uso general, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración (art. 1063 ).
11. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. PRINCIPIOS GENERALES
5. Carácter recepticio de las declaraciones
En los contratos -y en todos los negocios jurídicos bilaterales-

las declaraciones de voluntad están dirigidas al otro sujeto de la re-
lación que nace de aquéllos. Por ende, rige el principio ya expuesto
41 O JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI- IVÁN G. DI CHIAZZA
según el cual la voluntad del declarante se ha de interpretar a través

de su declaración de voluntad, teniendo en cuenta lo que verosímil-
mente pudieron .entender obrando de buena fe y de acuerdo con los
usos del tráfico. Y buscando la intención común, esto es, aquello en
lo cual las partes han coincidido y por ello han celebrado el contrato
6. Cuándo es necesaria la interpretación
La interpretación de la declaración de voluntad es indispensable

sólo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente.
De modo que si, a pesar de la ambigüedad de la expresión, ambas
partes han entendido lo mismo, no es necesaria la interpretación.
Larenz da un ejemplo que ya hemos reproducido en la Parte Ge-
neral. En un contrato se emplea una palabra extranjera que signi-
fica "carne de tiburón"; pero si ambas partes entendieron tal palabra
por "carne de ballena", ése ha sido el objeto del negocio y no puede
luego una de ellas pretender apartarse de lo que fue el entendimiento
común.
7. Quid del contrato 11 claro"
Es común en nuestra jurisprudencia la afirmación de que si el

negocio jurídico es claro en sus términos no requiere interpretación.
Sin embargo, esto es inexacto, pues puede afirmarse aquí lo
mismo que respecto de la ley clara: siempre que haya que aplicar la
ley o poner en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando.
Lo que sí puede sostenerse, es que si las palabras del contrato
no son ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evi-
dencia cuál ha sido la intención de las partes coincidente con su decla-
ración de voluntad, no es admisible una interpretación que se dirija a
torcer esa evidencia.
Con este alcance puede aceptarse el criterio de la jurisprudencia
nacional.
8. Necesidad de practicarla conforme a un módulo normativo

y objetivo
Si las partes no han entendido la declaración de manera coinci-

dente, surge entonces la necesidad de la interpretación.
Esa interpretación ha de hacerse, conforme a un módulo norma-
tivo y objetivo constituido por las reglas y medios de interpretación
que provee el ordenamiento.
Esto excluye la interpretación hecha según criterios o juicios per-
sonales del juzgador ajenos a los parámetros normativos.
9. Reglas y medios (o fuentes) de interpretación de los negocios

bilaterales
Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refi-

riendo a cuáles pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente
la referencia a la buena fe, pues no podría prevalecer una interpreta-
ción que premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de ma-
nera equívoca o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos alu-
diendo a los elementos con los cuales trabajará el intérprete para
determinar el resultado de la interpretación; fundamentalmente, los
usos del tráfico y la conducta posterior de las partes.
El CCyC llama fuentes (art. 1065) a lo que tradicionalmente se
han denominado medios de interpretación.
111. REGLAS FUNDAMENTALES DE LA INTERPRETACIÓN

DE LOS CONTRATOS
1O. la intención común
El art. 1061 dispone que el contrato debe interpretarse conforme

a la intención común de las partes y al principio de buena fe.
Hemos dicho pocas líneas más arriba que el contrato supone que
ambas partes están contestes en lo que constituye su objeto, es decir,
que las partes coinciden en lo que ambas quieren al otorgar el con-
trato. De allí que para que exista contrato la aceptación a la oferta
debe ser plena (art. 978); y cuando el contrato se concluye por vía
412 JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI - IVÁN G. DI CHIAZZA
de acuerdos parciales es necesario que las partes hayan expresado su

consentimiento sobre los elementos esenciales particulares (art. 982).
Esta necesaria coincidencia entre todas las partes del negocio
hace que la primera directiva que da el CCyC es que la interpretación
ha de buscar la intención común (art. 1061).
11. La buena fe
a) Cuál concepto de buena fe es aplicable
En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurí-

dicos, rige el concepto de buena fe lealtad u objetiva, que impone el
deber de actuar como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud,
tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuanto en su celebración,
interpretación y ejecución. Así lo impone el art. 1061.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante
cuanto al receptor de la declaración.
El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa
posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las
posibilidades de comprensión de la contraparte.
El receptor de la declaración, a su vez, no puede limitarse a apre-
hender la declaración en su sentido literal, sino que está obligado a
averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en con-
sideración todas las circunstancias que pueda conocer y que puedan
resultar relevantes en el caso.
b) Efectos de la buena fe
Señala Díez Picazo que la buena fe es mucho más que una direc-
triz en la interpretación de los contratos. Ella entraña deberes para
los contratantes: por lo pronto un deber de honestidad, pero también
un deber de cooperación y un criterio para puntualizar derechos y
deberes de las partes. Se trata en definitiva de los deberes secundarios
de conducta emanados del principio de buena fe a los que hemos alu-
dido en el Capítulo 11.
e) Derivaciones de la buena fe
En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias,

la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
- Atender al sentido general del idioma (art. 1063). La primera
fuente de interpretación de un contrato es su mismo texto; de
allí que los jueces o árbitros deben en principio atenerse a lo
escrito (o dicho) por las partes. Las palabras allí usadas han
de ser aprehendidas como las entiende en el uso cotidiano
un participante medio del tráfico. No se trata de recurrir a la
posible comprensión de un profano, como se pretende a veces
en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de enten-
dimiento de un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar
con la diligencia exigible según la naturaleza de la relación,
y sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello se
afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al tráfico,
no goza de ninguna protección especial. Si una viuda especula
en la bolsa (por sí misma) o un campesino intenta negociar al
por mayor (sin un consejo profesional) no pueden pretender
que las palabras empleadas en la negociación sean entendidas
de una manera diferente a como lo son de ordinario en la
actividad o tráfico de que se trate (Rezzónico). Claro es que
esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción cuando quien
interviene en la relación es un sujeto profesional del tráfico de
que se trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario,
etc.). Estos sujetos profesionales tienen un mayor deber de di-
ligencia, y por lo tanto cuando actúan en el ámbito de su pro-
fesión deben manifestarse de la manera más precisa posible
y deben ayudar a la contraparte a la comprensión correcta
de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante
la adecuada información que deben suministrar al sujeto no
profesional. Por lo demás, el CCyC contiene algunas reglas
especiales de interpretación de los contratos de consumo
(art. 1095; v. infra nro. 18).
- Atender al significado usual de una expresión en el tráfico; el
mismo art. 1063 dispone que se puede prescindir del sentido
que a las palabras da el uso general, cuando "tengan un signi-
ficado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes
o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme
con los criterios dispuestos para la integración del contrato".

Sobre el valor de los usos volveremos más adelante.
- La interpretación contra el predisponente de los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 987) tam-
bién se funda en la buena fe, pues importa una sanción a quien
ha infringido el deber de expresarse con claridad impuesto por
el art. 985.
- Que nadie puede volver sobre sus propios actos en tanto éstos
hayan generado confianza en la contraparte; es la regla del ve-
nire contra factum proprium (o doctrina de los actos propios)
que el CCyC consagra expresamente como regla de interpreta-
ción en el art. 1067.
La buena fe también impone el deber de expresarse cuando sea
necesario; de allí que el silencio frente a una manifestación de la con-
traparte puede considerarse aquiescencia (art. 979). Así, el silencio no
importa aceptación de la oferta; pero si las partes todos los años al
llegar la Navidad concretan un negocio de compraventa de artículos
apropiados para las fiestas y la compradora hace un pedido al cual no
contesta el vendedor, se considera que el contrato está concretado; es
decir que si el habitual vendedor quería rechazar el pedido debió ha-
berlo dicho expresamente pues la otra parte pudo entender, obrando
de buena fe, con cuidado y previsión, que el silencio importaba acep-
tación (Principios Unidroit, ejemplo 2 del art. 2.1.6).
12. El fin económico del negocio
a) Su recepción en el CCyC
La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin

distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al cele-
brar el negocio (A. A. Alterini).
Por ello, debe ser desestimada la interpretación propiciada por
una de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo,
alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
Debe entenderse que este criterio se encuentra plasmado en el
art. 1061 cuando establece que el contrato debe interpretarse con-
forme a la intención común de las partes; así como en el art. 1065,
inc. e), que propicia tener en cuenta la naturaleza y finalidad del con-
trato.
b) Aplicaciones jurisprudencia/es
La jurisprudencia ha hecho un uso prolífico de este criterio, ha-

biendo sostenido que debe ser desestimada la interpretación propiciada
por una de las partes, de la cual resulte afectada esa finalidad econó-
mica, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
En el mismo sentido se ha dicho, con valioso cortejo argumental,
que para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle
dentro del mínimo margen de error, el intérprete debe observar riguro-
samente ciertas pautas, a saber: a) en primer lugar, habrá de indagarse
la voluntad real, es decir, la intención real de las partes y no limitarse
al sentido literal de las palabras de los contratantes; b) la interpreta-
ción tendrá que tener en cuenta la buena fe negocia!; ello significa que
el comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco,
leal y honesto; e) no es posible amparar la conducta de una de las
partes que -so color de la literalidad del convenio- pretende ejercer
con abuso su derecho subjetivo; d) por fin, es también necesario co-
nocer los "fines económicos" que las partes perseguían al celebrar el
contrato; solo así, el juez podrá brindar protección adecuada a los
intereses en juego (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984, ED 109-164).
Este criterio se ha aplicado para:
(i) Resolver discrepancias entre las cláusulas del contrato, hipó-
tesis en la cual no cabe perder de vista el fin económico que persigue
el negocio.
(ii) Para calificar e interpretar los contratos innominados.
La finalidad económica perseguida por las partes para calificar
un contrato y determinar su régimen aplicable. Lo mismo para su
interpretación pues cuando se trata de contratos innominados -que
se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para
forzar una normatividad independiente- el juez debe despejar las
incógnitas teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la signi-
ficación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso, los
hechos probados, la conducta observada antes y después del acto, el
fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el re-
sultado, valioso o no, de su interpretación.
(iii) Para evitar la desnaturalización de la finalidad económica del
contrato.
En una litis concreta se discutía el alcance del contrato de se-
guro que cubría el riesgo de "incapacidad absoluta" del trabajador.
La aseguradora sostenía la interpretación literal de la cláusula según

la cual que para que procediera el pago de la indemnización era ne-
cesario que la incapacidad no le permitiera al asegurado desempeñar
por cuenta propia o en relación de dependencia ninguna actividad
remunerada. El tribunal interviniente descartó tal interpretación, ar-
guyendo que de ella resultaría la frustración del fin esencial del con-
trato; y además sostuvo que "la claridad en las cláusulas que exige
la ley no se limita a la claridad formal, que torne fácilmente legible
las mismas, sino a la claridad substancial, que las haga inteligibles,
fáciles de comprender en su significado económico jurídicamente re-
levante". De donde concluyó que la incapacidad tratada debe en-
tenderse en sentido funcional, relativa específicamente a las tareas
que típicamente desarrollaba el asegurado pues tal situación debió
razonablemente contemplarse por las partes al celebrar el contrato
(CNCom., sala E, 11/4/1983, "García, Antonio v. La Buenos Aires
Cía. de Seguros).
(iv) Para determinar la responsabilidad de las partes.
En un relevante fallo de la CSJN, que tuviera una relevancia feno-
menal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto
Tribunal argumentó: "La finalidad económica de la franquicia co-
mercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más
a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con
perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones
que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo". Esta
Corte -agregó- no puede omitir la consideración de estas circuns-
tancias pues como reiteradamente ha juzgado "no debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez
que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razo-
nabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que
está engarzada la norma" (CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía.
Embotelladora Argentina SA s/recurso de hecho", Fallos 302:1284).
La doctrina de esta sentencia de la CSJN inspira la solución del
art. 1520 CCyC.
(v) Para excluir las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones
de una de las partes.
Por ejemplo las cláusulas tan habituales en el contrato de garaje
que aparecen impresas en los tickets según las cuales el garajista no
se hace responsable de la seguridad del vehículo; lo mismo en materia
de caja de seguridad bancaria.
La ineficacia de este tipo de cláusulas radica en que ellas no son

limitativas o exoneratorias de la obligación de reparar el daño cau-
sado, sino que, en definitiva, borran del programa de prestación la
obligación principal del deudor, la obligación esencial, la caracteri-
zante del contrato dejándolo sin causa. Puede decirse entonces que
este tipo de cláusula priva de causa al contrato, pues en los hechos la
que libera de responsabilidad al banco por el robo de la caja de segu-
ridad, lo está autorizando a liberarse de cumplir la obligación que da
causa al pago del canon, esto es, la obligación de custodia.
13. El negocio jurídico como un todo
Los autores y la jurisprudencia destacan permanentemente que el

contrato debe ser interpretado teniendo en cuenta que constituye un
todo, lo que significa que las palabras y sus cláusulas no pueden ser
consideradas aisladamente, sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el art. 1064: "Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyén-
doles el sentido apropiado al conjunto del acto".
De allí se deriva que es inadmisible que las partes pretendan am-
pararse en las cláusulas que son favorables a sus intereses, dejando de
lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.
14. La interpretación restrictiva
a) Texto legal
El art. 1062 dispone: "Interpretación restrictiva. Cuando por dis-

posición legal o convencional se establece expresamente una inter-
pretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos uti-
lizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesión y en los de consumo, respectivamente".
b) Hipótesis que contempla este precepto
No es poco frecuente que en el contrato se incluya una cláu-

sula que imponga una interpretación literal de sus propios términos.
Suelen verse cláusulas de este tipo en contratos internacionales en los
que las partes tratan de acotar la función interpretativa del juez o del
árbitro que pudiera llegar a intervenir en un conflicto.
En algunas oportunidades es la misma ley la que impone la inter-
pretación restrictiva. Por ejemplo el art. 1545 establece que la acepta-
ción de la donación está sujeta a ese criterio; y el art. 1642 la impone
para la transacción.
e) Efecto de la interpretación restrictiva
Normalmente la interpretación empieza por las palabras del con-

trato, conforme al sentido que les da el uso general, debiendo ponde-
rarse la finalidad económica, la conducta de las partes, etcétera.
Pero cuando las partes han pactado expresamente la interpreta-
ción restrictiva -o ella es impuesta por la ley- tales fuentes subsi-
diarias quedan excluidas. Y la interpretación se limitará entonces a la
literalidad del contrato.
d) Contratos a los cuales aplica
La posibilidad de convenir la interpretación restrictiva opera solo

en los contratos paritarios. Y por ello está excluida en los contratos
por adhesión a condiciones generales y en los contratos de consumo.
IV. FUENTES DE LA INTERPRETACIÓN
El CCyC alude a las "fuentes de interpretación" en el art. 1065.

En realidad son medios de interpretación, a los cuales el juez recurre
cuando las palabras y el contexto no son suficientes.
15. La conducta de las partes
Si cuando se interpreta una manifestación de voluntad se trata de

saber cómo ella pudo haber sido entendida por las partes, obrando
con cuidado y previsión, es evidente que la conducta de ellas mismas
posterior a la celebración del negocio constituye un elemento inter-
pretativo de primer orden. Así lo prevé el art. 1065 inc. b).
La jurisprudencia ha entendido desde hace mucho que la con-
ducta de las partes posterior al contrato es la mejor fuente de ínter-
pretación, pues revela como ellas mismas han entendido el contrato.

Es en definitiva una suerte de interpretación auténtica, por lo que "es
el faro más seguro para conocer la voluntad" (Claro Solar), de donde
"mal podría el juez, basándose en otros antecedentes, pretender des-
cubrir una intención distinta de aquella que las propias partes han
fijado en la práctica" (Ducci Claro).
a) Extensión
Sobre un precepto análogo del Código Civil italiano ha dicho

Messineo que él autoriza la apreciación de todo lo que las partes
han hecho en dependencia del contrato, antes, durante (fase de las
negociaciones) y después de su formación; y no solamente lo que en
materia de formación del contrato han expresado (de viva voz o por
escrito).
b) jurisprudencia
Ha sido la jurisprudencia vernácula la que ha puesto mayor én-

fasis en la aplicación de este medio interpretativo, destacando su im-
portancia decisiva para llegar a la recta interpretación del contrato.
De allí que ha sostenido que constituye un elemento muy valioso
al que la ley acuerda singular importancia, pues tales hechos de los
mismos contrayentes son la mejor explicación de la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato.
16. Las circunstancias del negocio
El inc. a) del mismo art. 1065 alude a las circunstancias del con-
trato, incluyendo las negociaciones preliminares.
Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad
de las partes. Es razonable, pues que, para apreciar adecuadamente el
verdadero alcance de la manifestación de voluntad, deba atenderse a
las circunstancias en las que actuaron los contratantes; ellas pueden
servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las palabras
(Nallar).
En algún caso un laudo arbitral resolvió que cierta interpretación
propuesta por una de las partes en conflicto no era admisible porque
lo que ella sostenía había sido propuesto en un borrador del contrato
y suprimido en el texto final porque no había habido acuerdo sobre

el punto.
Finalmente el inc. e) dice que ha de tenerse en cuenta la natu-
raleza y finalidad del contrato. Nuevamente, se trata de que el con-
trato cumpla la finalidad económica perseguida por las partes. Sería
inaceptable una interpretación que frustrara el fin económico perse-
guido por las partes.
17. Los usos y prácticas
Como se ha señalado ya varias veces en esta obra, el CCyC hace

múltiples alusiones a los usos y prácticas, por lo que ellos son fuente
de derecho (art. 1°), cumplen tanto el rol de integradores del con-
trato (v. arts. 964), de derecho aplicable al contrato internacional
(art. 2651, inc. d) y de fuentes de interpretación de las palabras del
contrato (art. 1063).
Cabe aquí hacer una precisión. El CCyC alude expresamente a
los usos y prácticas del lugar de celebración como medio de inter-
pretación de las palabras del contrato cuando de tales usos surja un
sentido distinto al que le da el uso general.
Es pues una fuente excepcional, y que normalmente ha de fun-
cionar entre profesionales del área de negocios de que se trate.
La significación que a estos usos se acuerda se funda en que, si
una expresión es generalmente usada de una manera o con un signi-
ficado determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de
esa manera o con ese significado.
18. Otras reglas
a) Principio de conservación
Según el art. 1066, "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o
de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".
El principio de conservación se funda en que los contratos se
hacen para cumplirse. De allí que entre dos interpretaciones posi-
bles siempre ha de preferirse aquella que mantiene su eficacia y no la
que lo priva de ella. Idéntico principio rige en materia de nulidades

y justifica tanto la conversión del negocio nulo (art. 384) cuanto su
confirmación (art. 393).
b) Protección de la confianza: doctrina de los actos propios
Ya hemos visto en esta obra la denominada doctrina de los actos

propios, que impide a una parte volver sobre una conducta anterior
que ha creado en la contraparte una razonable confianza de un actuar
coherente.
Ello se manifiesta en el área de la interpretación del contrato,
pues el art. 1967 bajo el epígrafe "Protección de la confianza", dis-
pone: "La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradic-
ción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto".
La remisión a la lealtad indica que la doctrina del venire contra
factum proprium non valet es una derivación del principio general de
buena fe.
e) El favor debitoris
El inc. 7° del art. 218 Cód. Comercial establecía que "En los casos
dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor
o sea en el sentido de su liberación".
Nuestra doctrina entendió que la regla del favor debitoris sólo es
justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que
debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector
de la interpretación.
Este es el criterio del CCyC expuesto en el art. 1068: cuando las
expresiones del contrato son oscuras se ha de interpretar del modo
menos gravoso para el obligado si el contrato es a título gratuito
Y si es a título oneroso ha de serlo en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes.
19. Interpretación de los contratos celebrados por adhesión

a cláusulas generales predispuestas
Ya hemos dicho que las cláusulas generales deben ser comprensi-

bles, autosuficientes y su redacción ha de ser clara, completa y fácil-
mente legible (art. 985).
Esta es una carga del predisponente de tales cláusulas, por lo que
en caso de oscuridad se interpretan en contra suya (art. 987). La ju-
risprudencia ha hecho uso de esta regla en múltiples oportunidades,
incluso antes de la entrada en vigencia del CCyC, con fundamento en
el principio de buena fe.
20. Interpretación de los contratos de consumo
El CCyC contiene reglas sobre los "contratos de consumo"

(arts. 1092 y ss.), sin perjuicio de la vigencia de la ley 24.240 y sus
reformas.
El CCyC contiene dos preceptos que se refieren a la interpreta-
ción y prelación normativa de las relaciones de consumo y a la inter-
pretación del contrato de consumo (arts. 1094 y 1095).
El primero de esos preceptos se refiere a la interpretación de la
ley, que ha de hacerse de acuerdo con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
Y el que verdaderamente trata de la interpretación del contrato
es el 1095, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido
más favorable para el consumidor; y cuando existan dudas sobre el
alcance de su obligación se adopta la que sea menos gravosa. Con lo
cual rige el principio favor debitoris en favor del consumidor.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
BETII, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. de Jo-

sé Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de los ne-
gocios jurídicos, trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3" ed., Madrid, 1955; DUCCI
CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 2a ed., Santiago de Chile, 1977; KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI, Aída, "La buena fe en la ejecución de los contratos", RDPC
18-211; CóRDOBA, Marcos (dir.) - GARRIDO CORDOBERA, Lidia - KLUGER, Vivia-
na (coord.), Tratado de la Buena Fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2005;
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La interpretación de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la inte-

gración del contrato y las pautas legales", LL 1998-B-1260; ETCHEVERRY, Raúl A.,
"Interpretación del contrato", LL 1980-D-1053; MESTRE, Jacques, "L'économie
du contrat", RTDC 1996-901; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los
contratos civiles", LL 1986-A-795; RIVERA, Julio C., "Economía e interpreta-
ción jurídica", LL 2002-F-1163; REZZÓNICO, Juan C., "La buena fe como nor-
ma abierta para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación",
LL 1982-C-270; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación integradora del
contrato en el Código Civil", ADC T XL-495.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Argentina SA s/re-

curso de hecho", Fallos 316:713.
CNCiv., salaD, 17/10/1979, JA 1982-111-584.
CNCiv., sala F, 9/1 0/1981, JA 1982-IV-261; íd., sala A, 21/5/197 4, JA 197 4-
24-376.
CNCiv., salaD, 17/10/1979, "Torres, José M. v. Kanmar SA y otra", JA 1982-
111-584.
CNCiv., sala F, 9/10/1981, "Lion, Elisa S. v. SUTIAGA", JA 1982-IV-261.
CNCom., sala D, 23/10/1992, LL del 25/1/1994, fo nro. 91903.
CNCiv., sala D, 2/8/1984, ED 112-129.
CNCiv., sala B, 18/10/1983, ED 107-558.
CAPfTULO XXIII
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. RESCISIÓN, RESOLUCIÓN,
REVOCACIÓN
l. INTRODUCCIÓN
1. Ineficacia estructural y funcional. La materia de este capítulo
El efecto propio del contrato es la causación de relaciones jurí-

dicas de las que nacen obligaciones y créditos. El efecto propio de las
obligaciones es su cumplimiento con lo que se produce la extinción
de la relación jurídica.
Pero como es obvio ese íter no siempre se cumple, pues entre la
celebración del contrato y la extinción de la relación jurídica por el
cumplimiento pueden acaecer distintos eventos de los que deriva la
ineficacia de esa relación jurídica.
En el capítulo precedente se han estudiado las causales de la de-
nominada ineficacia estructural, esto es, las que provienen de vicios
existentes en el momento mismo de la formación del negocio jurídico
y que atañen a su estructura, es decir, que se localizan dentro del
mismo (falta de capacidad de una de las partes, presencia de un vicio
de la voluntad o del acto jurídico). Estos vicios causan la nulidad del
acto jurídico, en su caso, del contrato.
Ahora vamos a comenzar a describir aquellos casos de ineficacia
que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto
y en virtud de causas que se hallan fuera de su estructura: el contrato
se extingue porque una de las partes no lo cumple y la otra ejerce la
facultad de resolverlo, o porque se dan las circunstancias previstas
por la ley o el contrato para que una de las partes rescinda ese con-
trato, etcétera.
476 JUliO C. RIVERA- LUIS D. CROVI- IVÁN G. DI CHIAZZA
Por lo que hemos de tratar de la resolución, la revocación, la res-

cisión y el distracto.
2. Metodología del CCyC
El CCyC ha destinado a esta materia el Capítulo 13 del Título 11

del Libro Tercero, bajo la denominación "Extinción, modificación y
adecuación del contrato". La regulación es minuciosa y ha abrevado
no sólo en los proyectos precedentes sino también en la jurisprudencia
que durante años se fue formando alrededor de las instituciones prin-
cipales como el pacto comisario expreso y tácito.
11. RESOLUCIÓN. RESCISIÓN. REVOCACIÓN. NOCIONES

INTRODUCTORIAS
3. Método de la exposición
Comenzaremos dando unas nociones generales para distinguir

las tres categorías; resolución, rescisión, revocación. Se trata en defi-
nitiva de la mera reproducción de lo que hemos escrito en el volumen
destinado a la Parte General.
4. Resolución
a) Concepto
La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos,

y por ende de los contratos, que se da en razón de la producción de
un hecho sobreviniente a la constitución del negocio.
Ese hecho puede ser imputable a una de las partes: el incumpli-
miento que habilita a la otra parte a resolver el contrato. O ser ajeno
a ellas, como puede ser que acaezca un hecho futuro e incierto (condi-
ción) al cual se sujetó la permanencia del contrato: por ejemplo, y este
es un ejemplo sacado de la realidad, que las partes hubieran pactado
que constituía una condición resolutoria que el gobierno suprimiera
la convertibilidad del peso con el dólar y ese hecho se verificara.
La resolución puede operar por la declaración de voluntad de la
parte interesada (p. ej.: cuando la resolución se funda en el incum-
plimiento de la otra parte), o puede operar automáticamente con el
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. RESCISIÓN, RESOLUCIÓN... 477
advenimiento del hecho previsto en el mismo acto (caso de la con-

dición resolutoria) y sin necesidad de una nueva declaración de vo-
luntad que produzca la ineficacia, pues ya se la había tenido en mira
al crearse el negocio.
b) Efectos
La resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración

del negocio jurídico (art. 1079 b]).
La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en
razón del negocio o su valor (arts. 1080 y 1081); además, la parte
incumplidora deberá la indemnización por daños y perjuicios (incluso
al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto co-
misario). El efecto retroactivo no afecta a terceros de buena fe y a
título oneroso (art. 1079 b]).
Más adelante vemos estos aspectos con mayor detalle.
5. Revocación
a) Concepto
La revocación es la retracción de la voluntad que deja sin efecto

la relación jurídica. Opera sólo en los casos en que la ley o el contrato
autorizan a hacerlo al autor de la manifestación de voluntad en los
actos unilaterales, o una de las partes en los actos bilaterales, y en tal
caso la relación jurídica queda sin efectos hacia el futuro.
b) Actos a Jos que se aplica
En principio la revocación opera en los actos unilaterales, como

el testamento (arts. 2511 y ss.). Pero también pueden revocarse
ciertos contratos, como el mandato (art. 1329, inc. e]) y la donación
(art. 1569).
e) Caracteres
En cuanto a los caracteres, se trata de:

- un acto unilateral, pues basta la voluntad del autor (si es un
testamento) o de una sola de las partes si el acto que se revoca
es bilateral;
478 JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI -IVÁN G. DI CHIAZZA
es además negocio entre vivos, pues tiene efecto inmediato.

- es voluntaria: la revocación opera sólo en los casos autori-
zados por la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la vo-
luntad del sujeto legitimado.
d) Efectos
En cuanto a sus efectos, la revocación opera -salvo disposición

legal en contrario- hacia el futuro (art. 1079, inc. a]).
6. Rescisión
a) Concepto
La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurí-

dico válido queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de
las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley
o por la propia convención.
b) Clases de rescisión
La rescisión puede ser unilateral o bilateral.

La rescisión por voluntad bilateral se da en el llamado distracto,
al que se refiere el art. 1076, el cual preceptúa: "El contrato puede
ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipu-
lación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros".
La rescisión es unilateral cuando proviene de la voluntad de una
de las partes del acto jurídico, ya sea porque ellas acordaron expresa-
mente esa facultad o bien porque la ley lo autoriza. Está prevista en
el art. 1077.
En el primer caso, es evidente que las partes del negocio están le-
gitimadas para convenir que una de ellas o ambas, pero en todo caso
unilateralmente, puedan en el futuro dejar sin efecto el negocio, pues
nada lo impide. Así las partes de un contrato de distribución pueden
convenir que una o ambas partes tienen la facultad de rescindir el
contrato después de pasado cierto tiempo de vigencia del mismo, por
decisión unilateral y con un cierto preaviso a la contraparte.
Como ejemplo del segundo caso, podemos señalar el contrato

de obra en que el comitente puede desistir de la obra por su sola vo-
luntad (art. 1261).
e) Caracteres
La rescisión presenta las siguientes características:

- funciona en los contratos de duración, y en aquellos cuyos
efectos no han empezado aún a producirse;
- es voluntaria y de uso discrecional, alcanzando esa condición,
en principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a
las sujetas a normas imperativas;
- es aplicable sólo a los negocios bilaterales.
d) Efectos
En cuanto a los efectos, la rescisión opera ex nunc, es decir, sola-

mente para el futuro y a partir del momento que la manifestación de
la voluntad se presentó (art. 1079 a).
Sin embargo, en los supuestos de distracto los efectos de la res-
cisión dependerán de lo que las partes estipulen, pudiendo conve-
nirse que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente,
con la obligación consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido
en virtud de él, obviamente, con el límite de no poder perjudicar los
derechos adquiridos por los terceros a causa del contrato originario.
111. RESCISIÓN BILATERAL O DISTRACTO
7. Distintas clases de rescisión
López de Zavalía distingue entre la rescisión unilateral, bilateral

y legal. En la unilateral basta con la voluntad de una de las partes
para terminar el contrato; la legitimación para ejercer esta atribución
puede tener su causa en el mismo contrato ("el dador de la distribu-
ción podrá dar por terminado el contrato mediante su comunicación
al distribuidor con un preaviso de seis meses") o en la ley. En la bi-
lateral es necesaria la confluencia de la voluntad de ambas partes.
Comenzamos con el estudio de la rescisión bilateral.
8. Texto legal
Ya hemos transcripto el art. 1076 que bajo el acápite "rescisión

bilateral", dispone: "El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo pro-
duce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros".
9. Denominaciones. Naturaleza
La rescisión bilateral recibe distintas denominaciones; entre ellas

la de distracto, que no implica oposición o contradicción con con-
trato. Por el contrario, la rescisión bilateral o distracto es un contrato
que pone fin a otro. En pocas palabras, si dos empresas tienen cele-
brado un contrato de distribución y un día deciden poner fin a él y
para ello acuerdan la restitución de los productos que tiene el distri-
buidor en su poder y hacen una rendición de cuentas y se satisfacen
los saldos que pudieran existir, eso es un contrato rescisorio, distracto
o rescisión bilateral.
1 O. Contratos a los que aplica
En principio todo contrato puede extinguirse por vía del distracto.

Lo ordinario es relacionarlo con los contratos bilaterales: comprador
y vendedor dejan sin efecto el boleto de compraventa o las dos em-
presas rescinden la concesión o distribución.
Para que nos encontremos en esta figura es preciso que existan
prestaciones pendientes causadas en el contrato original. Si las partes
hubieran cumplido todas sus prestaciones, verbigracia el vendedor
entregó la cosa y el comprador pagó el precio, y luego el comprador
devuelve la cosa y el vendedor devuelve el precio hay un nuevo con-
trato.
11. Forma
La rescisión bilateral o distracto es formal o informal según el

contrato que se extingue sea formal o informal. De modo que solo es
formal cuando el contrato que se pretende extinguir está sometido a
una solemnidad.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO. RESCISIÓN, RESOLUCIÓN ... 481
Señala Leiva Fernández que también es admisible la forma tácita

mediante la celebración de un contrato posterior e incompatible con
el que se resuelve.
12. Distinción con otros casos en que el contrato no se cumple
No cabe confundir el distracto, que requiere una manifestación

de voluntad de todas las partes del contrato que se extingue, con otros
supuestos. Por ejemplo, si las partes entregan prestaciones distintas a
las prometidas, la obligación se extingue por la dación en pago. Y el
mero silencio o inactividad de las partes (el deudor no cumple y el
acreedor no reclama) no tiene ningún efecto sobre el contrato y las
obligaciones causadas en él; a no ser que el tiempo de inactividad
extinga la acción por prescripción.
13. Efectos
Como ya se dijo en este mismo capítulo los efectos de la rescisión

se proyectan hacia el futuro (art. 1076). Esta solución legal explícita
tiende a proteger a los terceros, porque las partes pueden en definitiva
hacer lo que les plazca en la medida que se encuentren en el ámbito de
la autonomía de la voluntad, pero lo que no pueden hacer es afectar
derechos que hubieran adquirido terceros.
14. Efectos ya cumplidos
Nada obsta a que las partes dejen sin efecto hacia el futuro un
contrato que hubiere causado múltiples obligaciones, algunas de las
cuales han sido cumplidas y otras no. En ese supuesto la extinción no
afecta a la parte del contrato extinguida por cumplimiento.
IV. RESCISIÓN UNilATERAl
15. Texto legal involucrado
El art. 1077 prevé la extinción del contrato por decisión de una

de las partes; lo hace contemplando tanto la rescisión cuanto la revo-
cación y la resolución.
482 JULIO C. RIVERA- LUIS D. CROVI-IVÁN G. DI CHIAZZA
La norma aporta poco ya que constituye un mero reenvío a la ley

o el contrato; véase sino el texto: "El contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante
rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad".
16. Distintas especies de rescisión unilateral
La rescisión unilateral puede ser contractualmente prevista o legal.
a) Rescisión unilateral prevista
Es muy frecuente que los contratos de duración tengan prevista la

atribución de alguna o de ambas partes de rescindir el contrato. Así se
conocen cláusulas según las cuales el dador de una distribución o el
principal en el contrato de agencia o el concedente, el franquiciante,
etc., puedan extinguir el contrato pasado cierto tiempo y con un pre-
aviso.
Estas cláusulas son perfectamente válidas, aun cuando se incor-
poren a contratos celebrados por adhesión; así lo decidió la CSJN en
la causa "Automóviles Saavedra".
Pero en la misma sentencia la CSJN estableció como doctrina que
la relación debió haber durado lo suficiente como para que la con-
traparte haya amortizado sus inversiones y obtenido una razonable
ganancia.
La jurisprudencia ha establecido también que debe mediar un
preaviso razonable, cuya extensión debe tener relación con la dura-
ción que ha tenido la relación entre las partes. Sin perjuicio de ello
lo cierto es que los tribunales mercantiles han considerado que ese
preaviso debe extenderse entre 6 y 12 meses.
Ahora bien; el CCyC ha incursionado en el tema al regular el
contrato de agencia. Nos referimos a ello inmediatamente
b) Rescisión unilateral de los contratos de duración sin plazo
La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que en los con-

tratos de duración sin plazo está implícita la facultad de cualquiera
de las partes para dejar sin efecto el contrato siempre que, como ya
lo hemos dicho, la relación se haya extendido lo suficiente como para

que la otra parte haya amortizado sus inversiones y obtenido una
razonable ganancia. Se sostiene esta solución en que no es posible
pretender que un contrato sea perpetuo; ello afectaría la libertad de
las acciones y haría ilícito el objeto del contrato (arg. del art. 953 del
Código de 1869).
e) Criterios adoptados por la jurisprudencia
De la sentencia "Automóviles Saavedra" y otras soluciones judi-

ciales, se derivaron las siguientes conclusiones:
Es eficaz la cláusula que autoriza a las partes a rescindir unila-
teralmente un contrato de larga duración, aunque se encuentre
incluida en un contrato por adhesión;
Cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente un
contrato sin plazo, aunque no exista una previsión expresa en
el contrato que lo autorice; con lo cual esta sería una hipótesis
de rescisión legal;
En todas las hipótesis la facultad rescisoria debe ser ejercida en
tiempo propio o sea cuando el contrato ha cumplido su fina-
lidad económica, lo que supone que la parte destinataria de la
voluntad rescisoria de la otra ha amortizado sus inversiones y
obtenido una razonable ganancia;
- Quien pretende ejercer la facultad rescisoria debe preavisar
con anticipación razonable;
- La rescisión incausada de un contrato sin plazo no constituye
de por sí una fuente de presunción de daño;
- En caso de prescindirse del preaviso, se debe indemnizar el
lucro cesante por· el período del preaviso omitido.
d) La cuestión de la rescisión unilateral y el preaviso en el CCyC
Como anticipamos el CCyC incursiona en el tema al tratar el

contrato de agencia. Dice el art. 1492: "En los contratos de agencia
por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin
con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada
año de vigencia del contrato ... Las partes pueden prever los plazos de
preaviso superiores a los establecidos en este artículo".
La solución legal se aplica a los contratos de distribución y de

concesión (art. 1508), sin perjuicio de señalar que el contrato de con-
cesión tiene un plazo mínimo.
La solución legal que exige un preaviso equivalente a un mes por
cada año que duró el contrato resulta inconveniente. Ciertas distri-
buciones o concesiones pueden haber durado décadas, con lo cual el
preaviso debería ser de treinta o cuarenta meses, lo cual durante ese
período estarán en una relación forzada dos partes que en realidad
ya no quieren estar en esa relación. Cierto es que quien rescinde el
contrato podría evitar el preaviso y la relación forzada indemnizando
al destinatario de la rescisión por el lucro cesante correspondiente al
tiempo del preaviso no concedido.
En cambio al tratar el contrato de suministro el CCyC provee una
solución más flexible. El art. 1183 dispone: "Si la duración del sumi-
nistro no ha sido establecida expresamente, cualquiera de las partes
puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De
no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cur-
sarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza
del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días".
V. RESOlUCIÓN POR INCUMPliMIENTO
17. El pacto comisorio. Introducción
En la obra destinada a la Parte General y también en esta al tratar

de la causa como elemento del contrato, hemos dicho que la noción
de causa final se encuentra en la raíz de numerosas instituciones del
derecho privado patrimonial, y particularmente de la teoría general
de los actos jurídicos y de los contratos.
Uno de esos institutos es el denominado pacto comisario que
autoriza a la parte cumplidora de un contrato a pretender la resolu-
ción del vínculo contractual cuando la otra parte no cumple. Es que,
en definitiva, como dice Castán Tobeñas, en los negocios jurídicos pa-
trimoniales bilaterales la causa radica justamente en la bilateralidad:
doy porque recibo.
Por lo que producido el incumplimiento de una de las partes, la
que no ha incurrido en incumplimiento tiene la atribución de resolver
el contrato.
18. Evolución de la legislación en la materia
El original art. 1204 del Cód. Civ. de 1869 no autorizaba a la

parte cumplidora a resolver el contrato; ello se modificó sustancial-
mente con la reforma de la ley 17.711 (1968) que incorporó al Có-
digo Civil la solución que ya preveía el art. 216 del Cód. Comercial.
La práctica judicial y abogadil así como los desarrollos doctrina-
rios dieron una gran dimensión a este instituto. Los nítidos perfiles
que fue adquiriendo con esos aportes se recogieron primero en el
Proyecto de Código Civil de 1998 y de él han pasado el CCyC.
19. Facultad de resolver
a) Texto legal
El art. 1083 dispone, en lo pertinente: "Una parte tiene la fa-

cultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo
incumple" con lo que pone la piedra fundamental del tema.
b) Pacto comisario expreso y tácito
Las partes pueden pactar expresamente que el incumplimiento de

cualquiera de ellas causa el derecho de la otra a resolver el contrato.
En su contrato pueden identificar incumplimientos genéricos o espe-
cíficos que autoricen la resolución (art. 1086).
Pero también puede suceder que las partes no prevean nada sobre
el punto. De todos modos la cláusula resolutoria por incumplimiento
se considera incluida en todo contrato bilateral (art. 1087). En este
caso el ejercicio de la facultad resolutoria queda sujeto a las previ-
siones de los arts. 1088 y 1089 que examinamos más adelante.
e) Quién puede demandar la resolución por incumplimiento
El Proyecto de 1998 era claro en el sentido de que podría re-

clamar la resolución por incumplimiento "la parte que no ha incu-
rrido en incumplimiento". El texto legal vigente habla de "una parte"
lo que da lugar a especulaciones: ¿quién es esa parte?, ¿podría el
incumplidor pretender resolver el contrato?
La ambigüedad del texto no puede llevar a equívocos: el más

elemental sentido común indica que sólo la parte que no ha caído en
incumplimiento puede pretender resolver el contrato. Por lo demás es
la solución que fluye del inc. e) del art. 1078, en tanto legitima a la
parte que ha recibido una comunicación de extinción del contrato a
oponerse a ella si la otra parte no ha cumplido su prestación.
Y cuando ambas partes están en mora no hay posibilidad de re-
solución.
d) Resolución total o parcial
El CCyC contempla la posibilidad de que la parte legitimada pre-

tenda la resolución total o parcial del contrato.
Esa alternativa entre resolución total o parcial supone que la
parte incumplidora ha satisfecho alguna prestación a su cargo (ha
entregado la mitad del cereal prometido).
Es en ese caso que la parte que no ha incurrido en incumpli-
miento puede demandar la resolución total o parcial del contrato;
efectuada la opción por una u otra alternativa es definitiva. O sea que
si demandó la resolución parcial no puede pretender luego la total y
viceversa.
Ahora bien; esa alternativa que se da a la parte cumplidora, no
es absolutamente libre, porque para que proceda la resolución total
"el acreedor solo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene
ningún interés en la prestación parcial" (art. 1083). Lo que sucede
cuando lo entregado o cumplido es inútil para el que lo recibió; v.gr.,
me entregaron algunas partes de lo que debería integrarse a un equipo
mecánico, pero tales piezas sueltas no sirven a ningún destino porque
no pueden acoplarse a otras que debería adquirir de un tercero para
completar el equipo.
En la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código
hoy derogado, se ha resuelto que cuando son contratos combinados
(hoy diríamos conexos), el incumplimiento de uno autoriza a pedir la
resolución de uno de ellos y el cumplimiento del otro; tal el caso de
la promesa de venta de un inmueble en el cual el promitente se obliga
también a realizar ciertas obras: se puede demandar la escrituración
y resolver la locación de obra.
LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 549
pautas que se han expuesto más arriba sin limitación, toda vez que el
derecho internacional privado de fuente interna --concretamente el
CCyC- no da prevalencia a ninguna de esas pautas sobre las otras.
111. FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES. LA CUESTIÓN DE LA LEX MERCATORIA
7. la globalización
La globalización aparece en primer lugar por la circulación global

del capital financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y
sigue por la expansión de las empresas y sus negocios sin considera-
ción de fronteras nacionales llevando consigo sus prácticas comer-
ciales y sus instituciones jurídicas al amparo de su gigantesco poder
de negociación.
Por otro lado, el mundo contemporáneo asiste a la aparición de
grandes espacios económicos que tienden hacia la creación de mer-
cados únicos (UE, Mercosur, etc.) en los cuales hay libertad de circu-
lación de mercaderías, de personas, de capitales, etc. Este último es
antes que nada un fenómeno con profundas raíces jurídicas: nace de
tratados o convenciones internacionales que obligan a los Estados
que los suscriben, generando a la vez derechos subjetivos a favor de
los ciudadanos o habitantes de estos países.
Estos hechos tienen una profunda repercusión en el ámbito del
derecho privado, y particularmente en el de los contratos, pues como
es obvio -ya lo hemos dicho- los contratos con expansión extrate-
rritorial no son hoy una excepción, por lo que se plantean problemas
comunes -y antiguos- en el tratamiento de relaciones jurídicas con
expansión extraterritorial: ¿Cuál es el derecho aplicable? ¿Cuál es el
tribunal competente?
Las respuestas a estas cuestiones ha buscado darlas el Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, las soluciones del DIP se revelan
como ineficientes por costosas: generan costos de transacción y con-
ducen a largos procesos para resolver las cuestiones de competencia y
derecho de fondo al cual ajustar la resolución del conflicto. De modo
que se han ido desarrollando alternativas diferentes a las propuestas
por el DIP.
Por un lado, en lo que hace al derecho aplicable se pregona hace
tiempo la conveniencia de la uniformación del derecho, lo que se
logra a través de distintos medios, tales como las convenciones inter-

nacionales, las leyes modelo, las leyes uniformes, en lo que se destaca
el trabajo de la UNCITRAL.
Al mismo tiempo, especialmente en el espacio de la UE, hace
tiempo que se viene trabajando sobre la posibilidad de crear un có-
digo único de los contratos. Claro que esto es posible en el marco de
los espacios supranacionales institucionalizados.
Y en el ámbito del fenómeno fáctico de la globalización del mer-
cado, también se tiende a la uniformación del derecho aplicable pero
por vía de la /ex mercatoria, un verdadero "derecho de las empresas",
con sus propias fuentes e instituciones de aplicación.
Ello obliga a repensar el alcance del derecho estatal, que aparece
muchas veces superado por las nuevas realidades. Lo cual, curiosa-
mente, no impide que al mismo tiempo se vaya gestando un intenso
proceso de recodificación del derecho privado, como ha quedado de-
mostrado en Argentina.
8. La /ex mercatoria
a) Qué es "el mercado"
La noción de mercado evoca el espacio físico en que se desarro-

llaba la comercialización de ciertos productos. El mercado (o feria)
era "el lugar" donde se reunían los mercaderes de telas o de aceites o
de cualquier otro producto para comprar y vender; de modo que en
esos lugares se determinaba el precio de las cosas.
Hoy en día todavía hay mercados ubicables físicamente; en
Buenos Aires hay un "mercado de flores", un "mercado de hacienda"
(el de Liniers); las acciones de sociedades se negocian en la Bolsa de
Comercio (que tiene anejo un "mercado de valores"). Los cereales se
cotizan internacionalmente en Chicago y los diamantes y los maníes
en Ámsterdam.
Pero en general, la idea de mercado se ha "espiritualizado", en
tanto ya no se la vincula con el lugar, sino con el mecanismo de for-
mación de precios. Por ello, en las obras más generales sobre eco-
nomía se puede leer que el mercado es "un mecanismo por medio
del cual los compradores y los vendedores de un bien determinan
conjuntamente su precio y su cantidad" (Samuelson- Nordhaus). En
la misma orientación Dornsbuch - Fischer - Schmalensee para quienes
"el mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los

compradores y los vendedores de un bien o servicio están en contacto
para comerciado".
De acuerdo con lo expuesto, en el mercado se forman los precios
y se determina el volumen de la producción de los distintos bienes.
Ahora bien; cómo se forman los precios en el mercado es uno de
los temas principales del análisis económico, y es un tema extraor-
dinariamente complejo en el que entran a funcionar infinidad de va-
riantes, y que por supuesto es ajeno a nuestra materia.
b) La globalización de los mercados
Desde siempre los mercados han tendido a la internacionaliza-

ción; su reflejo en el mundo del derecho es la vocación internacional
del derecho mercantil.
Pero lo cierto es que se asiste desde hace años a un fenómeno que
se conoce como la globalización o mundialización de los mercados.
Es decir que para ciertos productos y para ciertas empresas, el mundo
es un mercado único, que no reconoce fronteras.
Ello se produce, en gran medida, porque la tecnología ha hecho
desaparecer las limitaciones impuestas por la geografía, de modo que
todo el mundo está hoy conectado simultáneamente, en tiempo real,
cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y obviamente
por la vocación expansiva de las corporaciones que ingresan a todos
los países posibles.
e) Algunas características de los mercados globalizados
Para lo que a nosotros importa ahora, cabe señalar algunas carac-

terísticas de esta sociedad posindustrial con mercados globalizados.
Una característica propia de la época, es el papel dominante y su-
mamente visible que en la economía moderna tiene la gran empresa,
que se manifiesta por su control en los países industriales de gran
parte de toda la producción. Dos tercios de la producción industrial
de los EE.UU. proviene de las mil mayores firmas industriales.
Ahora bien; durante decenios las empresas giraron alrededor de
la producción de bienes. Típicas empresas eran Ford, General Motors,
Bayer o Shell, que proveían bienes tangibles, concretos, producidos
por ellos mismos. A escala nacional podríamos aludir a Canale, Te-

rrabusi, que nos proveían de bizcochos; Quilmes o Cervecería Santa
Fe, etcétera.
Pero esto ha cambiado enormemente en los últimos decenios,
pues las grandes empresas industriales ya no se centran en la produc-
ción. Cuando compramos una galletita, una zapatilla o un automóvil
puede ser que lleve la marca que consumimos habitualmente, pero
vaya a saber dónde se ha fabricado.
Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican
en distintos países, generalmente periféricos, donde pagan salarios
misérrimos a trabajadores casi esclavos.
Por ello dice Francesco Galgano que la sociedad posindustrial es,
antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada.
Ese proceso de desmaterialización actúa sobre varios frentes.
Ante todo, y como se señaló, la sociedad industrial era la sociedad
de la producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo
de las mercaderías producidas por la industria. En la sociedad po-
sindustrial, la marca se ha convertido por sí misma en un bien: un
bien inmaterial que forma autónomo objeto de cambio, el verdadero
producto, en no pocos sectores merciológicos, que el empresario co-
loca en el mercado; en fin, es la verdadera fuente de su provecho. Lo
principal que producen estas empresas no son cosas, sino imágenes
de sus marcas. Su verdadero trabajo no consiste en fabricar sino en
comercializar.
Otro aspecto concomitante es la importancia de los instrumentos
financieros. Gran parte del derecho comercial contemporáneo está
dedicado a elaborar y regular nuevos instrumentos financieros
(bonos, obligaciones negociables, derivados, commercial papers, cer-
tificados de participación o títulos de deuda emitidos por fiduciarios
financieros, acciones sin voto, etc., etc.), los que circulan por todo el
mundo al compás de un teclado de computadora.
d) El derecho y el mercado
Durante el siglo XIX los instrumentos jurídicos del mercado

fueron la propiedad y el contrato, Por eso la legislación estuvo diri-
gida a eliminar las trabas a la circulación de la propiedad (nuestro
Código de 1869 eliminó el mayorazgo, las hipotecas legales o tácitas,
la enfiteusis, los censos y las rentas por más de cinco años, las ca-
pellanías y en general todas las "vinculaciones" de la propiedad) y
a asegurar la eficacia de la voluntad (de allí que el Código de Vélez
dispusiera que el contrato obliga "como si fuera la ley misma":
art. 1197).
La sociedad global tiene un derecho propio: la lex mercatoria.
Por ella se entiende hoy: un derecho creado por el rango empresa-
rial, sin la mediación del poder legislativo de los Estados, y formado
por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, más allá de la
unidad política de los Estados, las relaciones comerciales que se es-
tablecen dentro de la unidad económica de los mercados (Galgano).
9. las fuentes de la /ex mercatoria
a) La circulación de los modelos contractuales
La lex mercatoria es, fundamentalmente, derecho consuetudi-

nario, esto es, su fuente principal son los usos y costumbres del co-
mercio internacional.
Ahora bien, ¿cómo es posible identificar esos usos y costumbres y
cómo es que ellos adquieren la suficiente uniformidad como para ser
considerados realmente obligatorios por los operadores del mercado
globalizado?
Ello se produce -en gran medida- por la circulación de los mo-
delos contractuales, que adquieren así fuerza normativa.
Ya hemos señalado en el Capítulo 1 que el contrato sirve para
satisfacer las necesidades económicas de los sujetos así como que se
reconoce su función como fuente de derecho. Sobre este último punto
dice Galgano que las concepciones clásicas del derecho no colocan
el contrato entre las fuentes normativas, pero si continuáramos con-
cibiendo al contrato como mera aplicación del derecho y no como
fuente de nuevo derecho, nos impediríamos la posibilidad de com-
prender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo. Y con-
tinúa entonces señalando que lo que domina la escena jurídica de
nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho
uniforme ni, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias, sino
que el elemento dominante es la circulación internacional de los mo-
delos contractuales uniformes.
Parafraseando a Josserand cuando se refería a los instrumentos

públicos, hoy ciertos contratos "marchan de uniforme", esto es, son
iguales en todos lados, pues las empresas globalizadas imponen "sus"
modelos a todos aquellos que contratan con ellas. De este modo, los
contratos de franquicia, distribución, agencia, licencias de marcas o
know how, etc., tienen contenidos uniformes cualquiera que sea el
lugar donde se celebren o ejecuten, mínimamente adaptados a las le-
gislaciones locales cuando eso sea estrictamente necesario.
De modo que en la sociedad globalizada no se requieren grandes
cambios legislativos, porque es el contrato uno de los principales
-sino el principal- instrumento de la globalización jurídica.
Se advierte entonces el rol extraordinariamente significativo que
se da al contrato hoy, en tanto instrumento de la globalización y
fuente normativa principal de la lex mercatoria.
b) Los principios generales
La doctrina también apunta la existencia de ciertos princ1p1os

generales, usualmente identificados como "principios generales del
derecho mercantil internacional" o "del comercio internacional", que
son aceptación común por los operadores del comercio internacional.
e) Otras fuentes del derecho de los contratos internacionales
Otras fuentes del derecho de los contratos comerciales interna-

cionales son las convenciones internacionales, las leyes uniformes y
cierto cuerpo de normativa carente de sanción estatal, usualmente
conocida como soft law.
(i) Convenciones internacionales
De todas las convenciones internacionales, sin duda la más rele-

vante es la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías,
no sólo por el número de países relativamente alto que la ha ratifi-
cado, sino también porque -como ya fue dicho en este mismo capí-
tulo- ha significado un trascendente esfuerzo de conciliación entre el
derecho continental y el anglosajón, ha provocado un enorme interés
en círculos académicos, lo que se refleja en una bibliografía extensí-
sima, y, sobre todo, porque ha sido fuente de inspiración de múltiples
legislaciones nacionales que se han ido adaptando a ella.
Pero el camino de las convenciones internacionales como medio

de crear fuentes de derecho contractual no parece ser el preferido
actualmente, pues como ya se dijo, muchas de ellas han quedado en
letra muerta después del enorme esfuerzo que ha importado su crea-
ción.
En otro plano, es muy importante el rol de Uncitral en la elabo-
ración de leyes modelo, que al ser incorporadas por los países son
adaptadas a circunstancias locales.
( ii) El soft law
La expresión soft law identifica normas que no son impuestas

coactivamente, por emanar de instituciones o entidades no estatales.
Este soft law suele emanar de ciertas instituciones, especialmente
la Cámara de Comercio Internacional, que han creado un conjunto
de cuerpos de normas carentes de sanción estatal, pero que pueden ser
incorporadas por las partes a sus contratos, a veces aun tácitamente.
Los Incoterms, las Reglas CCI sobre garantías a primera demanda,
cartas de crédito stand by, etc. Más adelante, hemos de dar un pano-
rama breve de los Principios para los Contratos Comerciales Unidroit
-que son un ejemplo típico de soft law- y cuando tratemos de la
ley aplicable a los contratos internacionales según el derecho interno
argentino, examinaremos si las partes podrían incluir normas de soft
law en sus contratos y cuál sería su efecto.
d) Relación con el arbitraje
La /ex mercatoria tiene un vínculo inescindible con el arbitraje

el que puede ser visto desde distintos planos; por un lado, como evi-
dencia de la existencia misma de la /ex mercatoria, por su invocación
en los laudos arbitrales; por otro, como una fuente de la /ex merca-
toria, en tanto identifica sus contenidos para aplicarlos a los casos
concretos.
En realidad, en sus orígenes, en el Medioevo, una de las razones
por las cuales la /ex mercatoria adquirió vitalidad fue porque resul-
taba aplicada por los mercaderes a través de sus propios tribunales;
y del mismo modo se señala hoy que es a través del arbitraje que los
comerciantes van creando su propio sistema regulatorio.
Naturalmente, la difusión del arbitraje es un medio de expandir

las fronteras de la lex mercatoria.
e) Crítica de la lex mercatoria
El reconocimiento de la vigencia de un derecho comercial inter-

nacional consuetudinario que podemos llamar /ex mercatoria no es,
ni remotamente, pacífico.
Por el contrario, un vasto sector de la doctrina cuestiona seria-
mente los aportes de Goldman y sus seguidores. José Moreno Rodrí-
guez cita a quienes sostienen que la doctrina elaborada sobre ella "no
existe", o que es un "fantasma creado por profesores de La Sorbona"
o "monstruo del lago Ness" "que sirve de excusa para una desauto-
rizada sustitución de las preferencias personales del juzgador antes
que recurrir propiamente al derecho aplicable". Las críticas fueron
expuestas en 1987 en un trabajo de Mustill muy difundido en todo
el mundo: el autor hacía hincapié en el pobre contenido, dificultosa
accesibilidad y carencia de previsibilidad de lo que se conocía como
/ex mercatoria.
De modo pues que el debate sobre el punto no ha cesado y los
aportes de uno y otro lado se suceden sin solución de continuidad y
las críticas se centran --como lo sostenía Mustill- en que sus conte-
nidos son indefinidos, inciertos, evasivos o incluso míticos.
1O. Los principios Unidroit
Para atender a las críticas sobre la indeterminación del contenido

de la /ex mercatoria, es conveniente disponer algunos párrafos para
el tratamiento de los denominados Principios Unidroit, pues son una
suerte de "consolidación" de la /ex mercatoria, utilizando en alguna
medida el método de los restatement, en los que se ha sabido amal-
gamar la práctica de los negocios con los principios jurídicos.
Por otra parte los tribunales arbitrales los aplican frecuente-
mente, sea para resolver la disputa, o para interpretar o completar la
ley estatal que regía el contrato.
a) Qué son los ''Principios Unidroit"
Unidroit -organización no gubernamental que tiene sede en

Italia y que trabaja por la unificación del derecho privado- ha elabo-
rado estos Principios para los contratos comerciales internacionales.
Su pretensión no es unificar los singulares derechos nacionales,
sino la enunciación de aquellos principios y reglas en materia con-
tractual que son comunes a los principales sistemas jurídicos exis-
tentes, y/o indicar la solución que más se adapta a las particulares
exigencias del derecho internacional.
En su primera redacción (1994) el Preámbulo preveía la aplica-
ción de los Principios, por vía de su incorporación por decisión libre
de las partes (Preámbulo, párr. 2°) a los contratos mercantiles interna-
cionales (Preámbulo, párr. 1°), lo que implica excluir a los contratos
al consumidor. También cuando las partes hubieran acordado que
el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la /ex
mercatoria o expresiones semejantes.
Pero en esa redacción original se preveía también que ellos pro-
porcionaran una solución a un punto controvertido cuando no sea
posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a un
contrato, que fueran utilizados para interpretar o suplementar textos
internacionales de derecho uniforme, y que sirvieran de modelo para
la legislación a nivel nacional e internacional (Preámbulo).
A diez años de su redacción original ya era evidente que la suerte de
los Principios Unidroit había superado las expectativas de sus mismos
autores, pues han tenido gran acogida en círculos académicos, han
servido como modelo para legislaciones nacionales de muchos países
y tienen extensa aplicación en procedimientos arbitrales y judiciales.
De modo que se elaboró una segunda versión de los Principios
que vio la luz en abril del 2004. La reforma más importante es la
hecha al Preámbulo que hace justamente a los Propósitos de los Prin-
C1ptos.
Los tres primeros párrafos del Preámbulo se conservan idénticos
al texto original, pero el cuarto contiene una modificación relevante.
Ese párr. 4° establecía: "Estos principios pueden proporcionar
una solución a un punto controvertido cuando no sea posible deter-
minar cuál es la regla de derecho aplicable a ese contrato".
Ahora dice: "Estos principios pueden ser aplicados cuando las

partes no han elegido ninguna ley para gobernar su contrato". Y se
ha agregado: "Estos principios pueden ser usados para interpretar 0
suplementar las leyes nacionales", con lo cual viene a coincidir con la
idea de que la lex mercatoria es no sólo un instrumento que rige los
contratos transnacionales en los casos en que está excluida toda ley
doméstica, sino también un medio eficaz para interpretar y completar
el derecho local aplicable al contrato.
Y en el año 2010 se ha presentado una tercera edición de los Prin-
cipios y aunque esta vez las modificaciones han sido menores lo cierto
es que se ha pasado de un texto de 120 artículos en 1994, a 185 en el
año 2004 y 211 en la última.
b) Los Principios Unidroit como fuente del derecho argentino
En los párrafos precedentes hemos destacado que los Principios

han sido tenidos en cuenta como fuente de la renovación de la codifi-
cación de derecho privado en varios países.
Ello ha sucedido también en Argentina, donde han sido fuente de
algunos preceptos del Proyecto de 1998 y del CCyC que actualmente
nos rige, como se puntualiza en cada caso.
11 . Otros textos
Se suele calificar como "codificaciones doctrinales" a los Princi-

pios de Derecho Europeo de Contratos, obra de la comisión Lando
y el Anteproyecto de código europeo de contratos elaborado por la
Academia de Pavía (2001) bajo la dirección del Prof. Gandolfi. Los
Principios han sido continuados por la obra de una comisión presi-
dida por el Prof. Von Bar; y hoy en día debe agregarse el denominado
Marco Común de Referencia para el Derecho Privado Europeo.
12. Otras fuentes del derecho del comercio internacional
Ya no como fuentes del derecho de contratos, pero sí del co-

mercio global, deben tenerse presente las normas supranacionales que
han creado la Organización Mundial de Comercio (WTO según sus
iniciales en inglés). La Organización ha sido creada por el Acuerdo
de Marrakesh, siendo su antecedente el GATT. El nuevo sistema es
r
mucho más fuerte institucionalmente, porque la WTO es una persona

jurídica internacional; su origen es un verdadero tratado interna-
cional; los miembros tienen que ajustar su derecho interno al tratado;
los nuevos miembros deben ir poniéndose al nivel de liberalización de
intercambios comerciales convencionalmente negociados.
IV. LOS SUJETOS DEL CONTRATO INTERNACIONAL
13. Planteo de la cuestión
Como se expuso más arriba en este mismo capítulo, los contratos

internacionales tienen como sujetos a todo tipo de entes: personas
físicas -consumidores o no-, empresas, grupos multinacionales, es-
tados y todo tipo de emanaciones estatales (agencias, empresas esta-
tales o públicas).
14. El Estado
En la contratación doméstica suele reconocerse al Estado cierta

preeminencia sobre la contraparte privada. Lo hemos visto en el Ca-
pítulo I cuando tratamos del contrato administrativo.
Ahora bien; en el comercio internacional el Estado es un agente
más, que está en un plano de absoluta igualdad con el sujeto con el
cual contrata.
a) La protección del inversionista en un Estado extranjero
Es más, desde hace décadas se ha impuesto la práctica de que los

Estados celebren entre sí tratados denominados de "protección recí-
proca de inversiones", muchas veces identificados con el acrónimo
BIT por sus iniciales inglesas.
Estos tratados prevén protecciones particulares para los inver-
sionistas de los países signatarios, esto es para el nacional de uno
de los contratantes cuando hace una inversión en el otro país signa-
tario. Así, Argentina ha suscripto muchos tratados de esta naturaleza;
uno de ellos con España, de modo que los inversores españoles que
invierten en Argentina están protegidos igual que los argentinos que
lo hacen en España.
Los derechos que emanan de estos tratados pueden hacerse valer

por vía de lo que se denomina "arbitraje de inversiones" por ante el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), que actúa bajo la esfera del Banco Mundial, conforme al
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados (convenio de Washington)
que entró en vigor en 1966.
Argentina ha ratificado también ese Convenio y con motivo de la
crisis de 2002 y las medidas adoptadas por los sucesivos gobiernos
nacionales, muchos inversores privados extranjeros recurrieron a ese
mecamsmo.
El sistema de arbitraje CIADI ha sido muy criticado, no tanto
porque "siempre ganan los inversores", como a veces se ha simplifi-
cado, porque en los hechos hay muchos casos que son ganados por
los Estados. Sino porque es un sistema muy demoroso y en el cual
muchas veces los nombres de los árbitros se repiten, un poco porque
no hay muchos especialistas y otro porque de acuerdo a como han
resuelto otros casos se sabe si son favorables a los inversores o a los
Estados y entonces unos y otros recurren a ellos según esos antece-
dentes.
Como consecuencia de ello, algunos Estados admiten el arbitraje
con los inversores privados extranjeros en sus contratos, pero ya no
bajo el sistema CIADI sino como un mero arbitraje comercial con-
forme a las reglas conocidas universalmente como las de UNCITRAL
o de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI).
V. LA ELABORACIÓN DEL CONTRATO INTERNACIONAL
15. La negociación
Muchos contratos internacionales entre empresas -porque tam-

bién los hay con consumidores, como es más que obvio- requieren
de largas y arduas negociaciones. De allí que son un campo fértil para
la aplicación de institutos como las cartas de intención, los memo-
rándums de entendimiento (MOU por su sigla en inglés), borradores,
y naturalmente el deber de información, la confidencialidad de las
negociaciones, la responsabilidad precontractual.
El principio general es que las partes pueden negociar y pueden

retirarse de la negociación libremente. Así lo prevén expresamente
los Principios Unidroit (art. 2.1.15 [1]), sin perjuicio de la respon-
sabilidad de quien negocia o interrumpe las negociaciones de mala
fe, considerándose que obra de mala fe quien entra o continúa una
negociación teniendo, al mismo tiempo, la intención de no llegar a un
acuerdo (art. 2.1.15 [2] y [3]).
16. los modelos contractuales
Es muy común que ciertos contratos internacionales entre em-

presas se celebren con base en modelos provistos por una de las
partes. V.gr., contratos de transferencia de tecnología, franquicias,
distribución, concesión, agencia, licencias de uso de marca, y otros,
son el producto de elaboraciones de las empresas dominantes -gene-
ralmente provenientes de los países más desarrollados- e impuestos
a los empresarios de los países en desarrollo. Por lo demás, suelen
ajustarse a las técnicas contractuales anglosajonas, pues han sido ela-
borados esos modelos por abogados estadounidenses o ingleses. Y
el poder de negociación de los destinatarios de esos modelos es muy
reducido; a lo sumo se puede observar que tal o cual disposición sería
de dudosa eficacia conforme al derecho del país en el cual el contrato
se ha de ejecutar.
En algunas áreas de negocios son comunes los contratos cele-
brados con formularios o sujetos a condiciones generales universal-
mente conocidas. Tales son los contratos de transporte marítimo o
de seguro. Ello facilita las negociaciones y reduce considerablemente
los costos de transacción, pues en los hechos la negociación entre las
partes se reduce a temas como el precio o los tiempos o plazos en que
habrán de cumplirse las prestaciones; todo lo demás está previsto en
las condiciones generales que ambas partes conocen. De allí que el
defecto o vicio que estas condiciones generales pueden tener es que
en ellas aparezca una cláusula sorpresiva (art. 2.1.20 de los Principios
Unidroit; art. 988, inc. e] del CCyC).
En el campo de la construcción es común recurrir a los modelos
contractuales Fidic (por Federation Internationale des Ingenieurs-
Conseils). La Fidic es una prestigiosa organización internacional no
gubernamental, que en el año 2013 cumplió 100 años de existencia,
con sede en Ginebra, que agrupa a ingenieros, profesionales de la
industria de la ingeniería y construcción, instituciones financieras pri-
vadas, etc. Las reglas Fidic sobre contratos de construcción son inter-
nacionalmente conocidas y aceptadas para llevar a cabo la ejecución
de distintos tipos de proyectos de construcción, siendo sus normas
compatibles con los ordenamientos jurídicos tanto del common law
como del civil law, lo que facilita que frente a la licitación de una
obra, los participantes puedan concentrarse en los aspectos técnicos y
de administración del contrato más que en la discusión de tipo legal.
Algunos de los aspectos claves de los contratos Fidic radican en que
los documentos técnicos del proyecto de construcción a ejecutar estén
bien preparados para asegurar un buen proyecto; que exista una ade-
cuada distribución de los riesgos del contrato, en términos que éstos
los asuman aquella parte que está en mejores condiciones para ad-
ministrarlos; y que el ingeniero a cargo del proyecto tenga facultades
para tomar decisiones (Podetti).
Como ya hemos dicho, es también frecuente que las partes se
remitan a cuerpos de normas no estatales; por ejemplo las stand by
letter of credit se rigen universalmente por las reglas establecidas por
la Cámara de Comercio Internacional.
La institución mencionada también es la responsable de las reglas
Incoterms, que contienen y permiten interpretar los términos usados
en los contratos de venta de mercaderías. Ellas ayudan a disminuir
costos, evitar interpretaciones equivocadas y desacuerdos entre las
partes, disminuyendo los costos y riesgos implícitos en toda entrega
de mercaderías del vendedor al comprador. Cabe aclarar que los In-
coterms son susceptibles de ser usados en contratos internacionales y
domésticos.
17. Las cláusulas usuales
Como es lógico cada contrato se adapta al tipo de negocio que se

quiere llevar a cabo. Y eso conduce a que en cada área de negocios se
hayan desarrollado cláusulas que son virtualmente repetidas en todos
los contratos que corresponden a esa área; por ejemplo, las cláu-
sulas delivery or pay y take or pay (entregue o pague; tome o pague)
son casi de estilo en los contratos de provisión de gas y petróleo; las
cláusulas que limitan la responsabilidad de los locatarios de obra a
los daños directos -salvo dolo- son habituales en los contratos de
construcción.
Más allá de las particularidades de cada campo de negocios, se
pueden identificar algunas constantes en estos contratos.
Siguiendo el modelo anglosajón, es muy común que antes de las

cláusulas propiamente dichas aparezcan dos tipos de manifestaciones:
las definiciones y el preámbulo.
Las definiciones se refieren a los términos que van a aparecer en
el contrato. Algunos contratos contienen varias hojas de definiciones,
algunas útiles y otras que para los abogados argentinos pueden pa-
recer absolutamente superfluas. Así se puede definir el territorio en
que puede operar un agente o concesionario y entonces se lo identi-
fica como "la ciudad de Buenos Aires, Argentina", la moneda del con-
trato que es "el dólar de los Estados Unidos", las partes que celebran
el contrato con la individualización precisa de las sociedades que lo
acuerdan. Lo importante es que a lo largo del contrato hay que usar
exactamente los términos definidos.
En el preámbulo las partes exponen las razones por las cuales
celebran el contrato. Es un capítulo importante y al que los abogados
deben prestar atención, pues si el contrato se rige por el derecho ar-
gentino ha de entenderse que allí puede aparecer expuesta la causa
final del negocio con las consiguientes consecuencias jurídicas que de
ello emanan.
Es frecuente una cláusula de confidencialidad que a veces obliga a
ambas partes y en ocasiones solo al destinatario de una información
sensible o de un know how. La obligación de confidencialidad, como
la de no competencia pueden tener eficacia incluso después de extin-
guida la relación entre las partes, aunque deberían tener un plazo ra-
zonable. El incumplimiento de estas obligaciones se asegura con una
cláusula penal que estima el daño que ocasiona su violación.
· Como estos contratos suelen involucrar montos muy considera-
bles, es habitual encontrar cláusulas de limitación de responsabilidad.
Como decíamos antes los constructores generalmente limitan su res-
ponsabilidad a los daños directos, excluyendo los indirectos o conse-
cuenciales. Estas limitaciones se eliminan en caso de incumplimiento
doloso.
Cláusulas penales y multas por retrasos son también de estilo en
los contratos de construcción.
Las partes suelen también precisar eventos de caso fortuito, para
lo cual se usa mucho la expresión force majeure que si bien pro-
viene del francés es propia también de los angloparlantes. Las partes
pueden obviamente extender la noción de force majeure a supuestos
normalmente no incluidos en el derecho aplicable al contrato, o bien
limitar o restringir las hipótesis de caso fortuito lo cual es usualmente

válido bajo la fórmula de la asunción por alguna de las partes del
caso fortuito.
Algunos contratos contienen una cláusula de hardship, bajo una
fórmula general o previendo acontecimientos específicos que ha-
biliten a las partes a reclamar una renegociación del contrato o su
extinción. Esta cláusula es muy útil cuando el contrato se rige por un
derecho que no contemple expresamente la teoría de la imprevisión,
como pudiera ser alguno de los derechos latinoamericanos que hemos
visto en el Capítulo XXIV.
Una previsión convencional casi inexorable es aquella en la cual
las partes designan el derecho aplicable al contrato. Más adelante
examinamos detenidamente las alternativas de que disponen las
partes en este punto crucial.
Finalmente es casi inexorable en todos los contratos de cualquier
especie que se estipule el mecanismo de solución de controversias.
Ahora bien; en los contratos internacionales entre empresas, como ya
se ha anticipado, lo usual es recurrir al arbitraje. Las entidades admi-
nistradoras de arbitrajes --como la Corte Internacional de Arbitraje
de la CCI o entre nosotros el CEMA (Centro Empresarial de Media-
ción y Arbitraje)- proveen de cláusulas estándar que es conveniente
utilizar para asegurarse de que el pacto arbitral es plenamente válido
y contiene todo lo que debe contener.
VI. EL DERECHO APliCABLE
18. El principio básico: autonomía de las partes para elegir

la ley aplicable
Un principio esencial en el derecho del comercio internacional es

el de autonomía de las partes para elegir la ley por la cual se ha de
regir el contrato internacional.
a) Reconocimiento del principio
Se apunta por los autores especializados en derecho interna-

cional privado que la mayoría de los sistemas jurídicos contemporá-
neos --comprendiendo en ello a las fuentes nacionales e internacio-
nales- acepta expresamente el principio de autonomía de voluntad,
previendo normas que funcionan de manera subsidiaria sólo para

el supuesto de falta de elección por las partes del derecho aplicable
(Weinberg).
Aclaramos que por ahora estamos hablando de la atribución o
facultad de las partes de elegir una ley estatal. Más adelante nos re-
feriremos a otras opciones que pueden ejercer las partes y su eficacia.
b) Fuentes internacionales
Entre las convenciones internacionales, tuvo especial relevancia la

Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales
(Convención de Roma de 1980), cuyo art. 3° consagra el principio de
autonomía aludido( 1l. Hoy en día en el ámbito de la Unión Europea
rige el Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Consejo del 17/6/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones con-
tractuales (Roma 1) aplicable a "las obligaciones contractuales en ma-
teria civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de
leyes" (art. 1.1) y que en lo pertinente dispone: "El contrato se regirá
por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse
expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso ..." (art. 3.1 ).
Este principio inspira también las soluciones de la Convención
de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y
de la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1986. Ellas establecen el principio
de autonomía, lo mismo que la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la
Conferencia de Derecho Internacional Privado llevada a cabo en Mé-
xico (1994)( 2l, la cual prevé expresamente en su art. 7°: "El contrato
se rige por la ley elegida por las partes", complementado por el art. 9°
que dispone: "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos obje-
tivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del
Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en
(1) Art. 3.1: "Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección
deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus cir-
cunstancias"; aunque la elección no es libérrima, pues conforme al art. 3.3: "La elección
por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no
podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el
momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no
permita excluir por contrato, denominadas en lo sucesivo 'disposiciones imperativas"'.
(2) Esta convención no ha sido ratificada por la República Argentina.
cuenta los principios generales del derecho comercial internacional

aceptado por organismos internacionales".
A estos documentos cabe agregar los "Principios sobre la elec-
ción del Derecho aplicable en materia de contratos internacionales",
elaborados por la "Comisión especial sobre la elección de la ley apli-
cable en materia de contratos internacionales" de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado. La idea es que estos Prin-
cipios operen como una suerte de soft law en la materia, destinado
por lo tanto no a ser aplicado como derecho duro sino para el me-
joramiento de los derechos nacionales e incluso de las convenciones
internacionales que suelen dejar lagunas importantes en este punto
de la elección de la ley aplicable. Se dice de ellos que "podrían con-
siderarse un código internacional que incluye las mejores prácticas
actuales en lo que concierne a la autonomía de las partes en contratos
comerciales internacionales (Boele-Woelki). El art. 2.1 de estos Prin-
cipios establece como principio general que el contrato se rige por la
ley elegida por las partes.
e) Derechos locales
Las leyes nacionales sobre arbitraje o de derecho internacional

privado, también reconocen este principio de manera virtualmente
unánime.
19. La elección de la ley aplicable en el derecho positivo argentino
El principio de autonomía conflictual fue reconocido por la doc-

trina argentina y su jurisprudencia durante la vigencia del Código de
Vélez con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad
(art. 1197).
La idea ha obtenido consagración expresa en el CCyC, cuyo
art. 2651 dispone que "los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes ...".
Ya hemos dicho que ello se aplica exclusivamente a los contratos
internacionales; los contratos domésticos quedan siempre sujetos al
derecho nacional.
El problema es que -como también hemos apuntado- el CCyC
no define con qué pautas el contrato se define como internacional,
quedando a criterio del juez esa calificación para lo cual tendrá en

cuenta los elementos de internacionalidad que hemos descripto más
arriba.
20. Forma de la elección: expresa o tácita
Como hemos ya dicho, en la mayor parte de los contratos inter-

nacionales la elección de la ley que lo rige se hace de manera expresa.
Pero bien puede suceder que las partes omitan tal mención explícita.
Ello lleva a considerar si es posible que los jueces o árbitros llamados
a resolver el conflicto concluyan en que las partes han elegido la ley
de manera "tácita".
a) Fuentes internacionales
Algunas convenciones internacionales exigen que la elección sea

más o menos explícita. La Convención sobre ley aplicable a los con-
tratos de compraventa de mercaderías (1986) en su art. 7.1 establece
que "El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida por las
partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá ser expreso
o resultar claramente de las estipulaciones del contrato y del compor-
tamiento de las partes, considerados en su conjunto". La Convención
de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a
la representación (1978)( 3l contiene una previsión muy semejante en
su art. 5°: "La legislación interna elegida por las partes, regirá la rela-
ción de la representación entre el representado y el intermediario. La
elección de esta legislación deberá ser expresa, o surgir con razonable
certeza de las disposiciones del contrato y de las circunstancias del
caso".
Del mismo modo la Cidip V establece en su art. 7° que el acuerdo
de las partes sobre la elección del derecho aplicable "debe ser expreso
o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en
forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas con-
tractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá refe-
rirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección
de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable".
(3) Ratificada por Argentina por ley 23.964.

El Reglamento Roma 1 prevé la posibilidad de que tal elección

resulte "de manera inequívoca de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso (art. 3.1); y los citados Principios de La Haya
bajo el acápite "Elección expresa o tácita" establecen: "La elección de
ley, o cualquier modificación de la elección de ley, debe efectuarse de
manera expresa o aparecer claramente de las disposiciones del con-
trato o de las circunstancias. Un acuerdo entre las partes para otorgar
competencia a un tribunal nacional o arbitral para resolver los con-
flictos vinculados al contrato no es equivalente de por sí a la elección
de ley aplicable".
b) La cuestión en el derecho argentino
En el art. 2651 del CCyC se lee: " ... La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso ...", con lo cual se admite la elección tácita.
e) El cambio de la elección de la ley
Prácticamente todos los ordenamientos internacionales admiten

expresamente que las partes pueden cambiar la elección del derecho
aplicable. Así el art. 3.2 del Reglamento Roma 1 dispone en lo per-
tinente que las partes podrán cambiar en cualquier momento la ley
aplicable sea por elección anterior de ellas o definida por otras normas
del mismo Reglamento, pero aclara que esa modificación no afectará
la validez formal del contrato ni podrá causar perjuicio a terceros.
Esa regla del Reglamento Roma 1 está virtualmente reproducida
en el art. 2651, inc. a) del CCyC. De modo que si el cambio de la ley
implica que un contrato que era válido conforme al derecho inicial-
mente elegido no lo fuera conforme al derecho que lo sustituye, esa
modificación se tendrá por no efectuada.
21. Efectos de la elección del derecho aplicable
a) Principio general
De acuerdo con el proemio del art. 2651, los contratos se rigen

por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
b) Alcance
Mediante la elección del derecho aplicable al contrato, las partes

excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del
juez indican como aplicable al contrato.
De allí deriva que -como regla- el contrato queda excluido de
la aplicación de las normas coactivas del derecho que resultaría apli-
cable según las reglas de conflicto del juez y la pertinente sumisión
del contrato a las reglas coactivas y dispositivas del derecho elegido.
Y es generalmente reconocido que las partes gozan también de
autonomía material, por lo que pueden ellas establecer el contenido
material del contrato e incluso crear disposiciones contractuales que
desplacen normas coactivas del derecho elegido.
22. Efectos de la elección de la ley aplicable según el derecho

argentino
El art. 2651 inc. e) dispone que "las partes pueden establecer,

de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del
derecho elegido".
Por lo demás las partes pueden incorporar a su contrato los
usos y costumbres y principios del derecho comercial internacional
(art. 2651, inc. d]).
Entendemos que la elección de las partes del derecho aplicable
y su autonomía para crear normas materiales conducen inevitable-
mente a la conclusión de que las partes pueden excluir las normas
coactivas tanto del derecho que resultaría aplicable según una norma
de conflicto cuanto de las propias del derecho elegido.
b) Límites
El principio expuesto encuentra límites, que están generalmente

reconocidos en las fuentes internacionales y que han sido recogidos
también en el derecho argentino de fuente interna vigente, esto es, el
CCyC. Esos límites están impuestos por las normas de policía y el
orden público.
(i) Normas de policía: regla general
En efecto, el art. 2599 ubicado en la parte general de derecho

internacional privado, dispone: "Normas internacionalmente impe-
rativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho
extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
"Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y
cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos
de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso".
Estas normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata se conocen también bajo la denominación de normas de
policía.
Estas normas de policía presentan la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclu-
siva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero
ni para la autonomía de las partes (Boggiano). Pero ello no parece
suficiente para identificar cuáles son las leyes de policía, pues lo que
hemos expuesto alude a sus efectos: la aplicación obligada con exclu-
sión de cualquier otra ley o previsión contractual.
Una definición conocida -aunque cuestionada- es aquella que
caracteriza a la ley de policía como aquella cuya observación es ne-
cesaria para la salvaguardia de la organización política, social y eco-
nómica del país; y ese es el criterio que ha inspirado al Reglamento
Roma 1 cuyo art. 9° define: "l. Una ley de policía es una disposición
cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses públicos, tales como su organización política, social o
económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese
la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento".
De donde se suele identificar como leyes de policía a las que
versan sobre la protección de la competencia, la tutela de la parte
más débil del contrato, ciertas normas de policía económica como las
reglas aduaneras o de control de cambios; y en los últimos tiempos se
alude también a normas a las relativas a la protección del ambiente,
la biotecnología, la preservación del patrimonio cultural y la lucha

contra la corrupción.
(ii) La cuestión en materia de contratos
En materia de contratos internacionales el art. 2651, inc. e) en la

parte pertinente dice que "las normas internacionalmente imperativas
del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea
la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en prin-
cipio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados
que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso";
Adviértase que con este precepto el CCyC dispone que son apli-
cables al contrato, a despecho de cualquier elección de las partes, no
sólo las normas de policía argentinas, sino también las de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el
caso, como ya lo anticipaba el art. 2599.
(iii) Orden público
El orden público internacional argentino constituye otro límite

explícito a la aplicación del derecho extranjero elegido por las partes.
Ello emana de una regla general que preserva el orden público es-
tablecida en el art. 2600, que tiene la virtud de definir qué se entiende
por tal al establecer: "Las disposiciones de derecho extranjero aplica-
bles deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el or-
denamiento jurídico argentino". Y en materia de contratos se reitera
con una regla concreta que aparece en la primera frase del inc. e) del
art. 2651, del cual resulta que los principios de orden público del de-
recho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley
que rija el contrato.
(iv) Contratos hechos en la República para violar normas de policía

extranjeras
El art. 2651 inc. f) impone otra restricción a la autonomía de la

voluntad. Establece que "los contratos hechos en la República para
violar normas internacionalmente imperativas de una nación extran-
jera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno". Con
ello el CCyC reproduce la norma del Código de Vélez inserta en su
art. 1208, que siempre ha sido considerada un valioso estándar moral

(Uzal).
VIl. QUÉ SE ELIGE COMO DERECHO APLICABlE
23. Planteo de los temas
La elección del derecho aplicable al contrato presenta diversas

alternativas que es preciso examinar y que se han ido desarrollando a
medida que los Estados han ido reconociendo una mayor amplitud a
la denominada autonomía conflictual.
En concreto, los temas hoy son:
- si las partes deben elegir una ley estatal que tenga relación
directa o estrecha con el contrato (sea por la nacionalidad de
las partes, el lugar de su domicilio o establecimiento o donde
se cumplen las prestaciones), o si pueden elegir un derecho que
no tenga vínculos particularmente estrechos con el contrato;
- si las partes pueden elegir normas de derecho no estatales;
- si las partes pueden elegir normas de derecho distintas para
distintas partes del contrato;
- si las partes pueden excluir toda norma estatal.
24. Elección de un derecho neutral
Tradicionalmente, se exigió que la elección de las partes recayera

en una ley (estatal) que tuviera una conexión objetiva con la sustancia
del contrato; en otras palabras, las partes no podían elegir una ley
que no tuviera conexión con la disputa.
Este enfoque del tema está virtualmente abandonado hoy en día,
siendo reconocida la atribución de las partes de elegir un derecho
neutral; esto es, que no tenga una relación ni con las partes ni con los
lugares de celebración o ejecución del contrato.
Tal elección de un derecho neutral puede deberse a muy diversas
causas, pero generalmente se vincula a la posibilidad de que la ley
elegida sea un punto de equilibrio entre contratantes de muy diversa

cultura jurídica; así, el derecho sueco y el derecho suizo son elegidos
frecuentemente para regir contratos entre empresas privadas occiden-
tales y empresas estatales rusas o chinas.
La elección de un derecho neutral es reconocida en muchos sis-
temas legales y en normas de soft law. En esta orientación los Princi-
pios de La Haya expresamente señalan que "No se requiere vínculo
alguno entre la ley elegida y las partes o su operación" (art. 2.4 ).
b) La cuestión en el derecho argentino
La idea de los Principios es la misma que inspira al derecho ar-

gentino, pues si bien el art. 2653 autoriza al juez para disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica pre-
sente los vínculos más estrechos, lo cierto es que el segundo párrafo
de ese mismo artículo expresamente excluye su aplicación "cuando
las partes han elegido el derecho para el caso". De lo que resulta que
las partes pueden elegir cualquier ley, aun cuando ella no tenga vín-
culos estrechos con el contrato.
25. Elección de más de una ley (depefage)
Una práctica generalmente aceptada es la elección de distintas

leyes para gobernar distintas partes del contrato. Así el contrato se
puede regir por el derecho argentino pero la cláusula arbitral estar
sujeta al derecho uruguayo.
Esta práctica, identificada generalmente con la expresión francesa
deper;age está autorizada por los instrumentos internacionales más
reconocidos y entre nosotros ha venido a quedar legitimada por el
art. 2651.
26. Elección parcialmente negativa
En general se considera válida la cláusula por la que se estipula

que un determinado derecho o ley nacional no será aplicable al con-
trato y a la resolución de la disputa, previsión convencional que nor-
malmente está destinada a asegurar la neutralidad de la elección de
la ley por los árbitros (o los jueces) en casos en que no han podido
ponerse de acuerdo sobre la ley aplicable.
27. Elección totalmente negativa: el contrato sin ley
a) La importancia del tema
Una de las posibilidades que existe -al menos teóricamente- es

que las partes opten por celebrar lo que se denomina contrato sin
ley, lo cual --como se verá- admite por lo menos dos variantes:
el contrato totalmente desvinculado de cualquier ordenamiento y el
contrato sin ley estatal o, en otros términos, el contrato sujeto a un
cuerpo normativo no estatal (la /ex mercatoria, los Principios Uni-
droit, etc.).
b) Distinciones previas
Hemos anticipado que, dentro de los matices que puede tener la

selección de una ley aplicable al contrato, hay dos modalidades que
pueden ser identificadas bajo la expresión "contrato sin ley".
Una de esas modalidades es la del contrato autorregulado, en que
las partes excluyen toda ley y/o regla de derecho, de modo que el con-
trato se constituya en la única fuente de los derechos y obligaciones
de las partes.
Otra es la del contrato en que las partes han seleccionado un or-
denamiento jurídico no estatal, como la /ex mercatoria, los principios
generales del derecho comercial internacional, los usos y costumbres
del comercio internacional, los Principios Unidroit o una convención
internacional que de por sí no sería aplicable a ese contrato.
Como ambos casos son sustancialmente distintos, serán exami-
nados separadamente.
28. Contrato autorregulado
Cabe comenzar señalando que en la materia ha regido durante

mucho tiempo el criterio sentado por la Corte Internacional de Jus-
ticia, según el cual "todo contrato que no es un contrato entre Estados
en tanto que sujetos del derecho internacional, tiene su fundamento
en una ley nacional" (Corte Internacional de Justicia, 12/7/1929,
"Emprunts serbes et brésiliens"); conclusión reproducida por la Ca-
sación francesa muchos años después en otra célebre sentencia (Cour
de Cassation, 21/6/1950, "Messageries Maritimes", Grands arrets de
la jurisprudence fran~aise de droit international privé, 4a ed., Dalloz,

Paris, 2001, nro. 22, p. 199. De lo cual resulta que "el contrato no
puede existir sin el socorro de un sistema jurídico que, de una parte,
preside el establecimiento de la relación obligatoria y que, por otro
lado, confiere a cada contratante el poder de constreñir a la otra parte
a cumplir sus obligaciones".
Esta es la idea que predomina en el contexto doctrinal actual.
29. Elección de reglas de derecho no estatales
a) Qué se entiende por reglas de derecho no estatales
La expresión "reglas de derecho no estatales" abarca la posibi-

lidad de que las partes se refieran a cuerpos de soft law, como los
Principios para los Contratos Comerciales Internacionales Unidroit,
cuanto a los principios generales del derecho mercantil internacional,
los principios del comercio internacional o la /ex mercatoria o expre-
siones similares.
Cabe apuntar que cada vez es más frecuente la elección de los
Principios Unidroit o la referencia a los principios generales del de-
recho mercantil internacional. Es una forma de excluir la aplicación
de derechos nacionales que puedan debilitar la eficacia del vínculo
contractual.
b) Razones que justifican la elección de reglas no estatales
El panorama actual permite sostener que hay un ambiente pro-

picio a la aceptación de la idea del contrato sujeto a reglas de derecho
no estatales.
Ello se debe, a nuestro juicio, a diversas razones.
Por un lado, hoy existe cierto consenso en la juridicidad de la lex
mercatoria, cuya fisonomía, antes lagunosa, inaccesible e inconsis-
tente, ha ganado en certidumbre y previsibilidad.
Por otro, la globalización de los mercados exige cada día más un
derecho uniforme, en el que todas las partes se encuentren conforta-
bles, y ello se consigue a veces con la exclusión de la aplicación de los
derechos estatales y la sumisión del negocio a la lex mercatoria, a los
principios generales del derecho comercial o a algunos de los textos

que intentan consolidarlos.
En tercer lugar, no pueden pasar desapercibidos esos trabajos de
consolidación de la /ex mercatoria, entre los cuales están en prime-
rísimo lugar los Principios Unidroit, que son los que han permitido
que la /ex mercatoria ganara en certidumbre y previsibilidad; es más,
se afirma que hoy en día constituye un derecho trasnacional del co-
mercio internacional de gran coherencia y uniformidad.
También debe mencionarse la labor de los tribunales arbitrales,
que han encontrado varias oportunidades para laudar la disputa
sobre la base de reglas de derecho no estatales, lo que a su vez han
hecho en función de reglamentos arbitrales que utilizan la expresión
reglas de derecho o normas jurídicas (como el art. 21, Reglamento
ICC) y que, por lo tanto, no restringen al Tribunal Arbitral a resolver
conforme a una ley estatal.
e) Fuentes que autorizan la elección de reglas no estatales
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los

Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia de Derecho
Internacional Privado llevada a cabo en México (1994)( 4 ) prevé expre-
samente en su art. 9°: "El tribunal tomará en cuenta todos los ele-
mentos objetivos que se desprendan del contrato para determinar el
derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También
tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial inter-
nacional aceptado por organismos internacionales". De ello resulta
que el contrato puede no estar enmarcado en un ordenamiento jurí-
dico determinado, sino en la costumbre comercial internacional; el
art. 10 de la misma Convención dispone que "se aplicarán, cuando
corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales
de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias im-
puestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto".
Sobre esta convención se argumenta que si ella misma remite,
para ciertos casos, a las costumbres y principios del derecho comer-
cial internacional, no puede sino concluirse que las partes han de
tener la libertad de elegir esos principios para regir su contrato, pues
sería absurdo que estos principios pudieran regir el contrato en caso
(4) Esta convención no ha sido ratificada por la República Argentina.

de ausencia de elección y no cuando las partes los hubiesen indivi-

dualizado específicamente para regir su relación jurídica (Weinberg).
Los Principios de La Haya, disponen en el art. 2.1 que "Un con-
trato se rige por la ley elegida por las partes. En estos Principios, se
entiende que la referencia a la ley incluye las reglas de derecho".
Algunas leyes nacionales también autorizan la elección de reglas
de derecho no estatales cuando los conflictos son deferidos a la reso-
lución de árbitros. En cambio, cuando quien debe resolver es un juez,
las leyes nacionales prefieren que el magistrado aplique el derecho
estatal que derive de la norma de conflicto del foro.
d) La solución en el derecho argentino
Como hemos visto el CCyC establece que "los usos y prácticas

comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables, cuando las
partes los han incorporado al contrato" (inc. d]).
El profesor Fernández Arroyo, con su indiscutible autoridad,
explica esta norma diciendo que si las partes pueden elegir el derecho
de un país ignoto por qué no habrían de poder elegir los Principios
Unidroit que son conocidos y accesibles. Si la ley argentina autoriza
a las partes a determinar el contenido material de su contrato y con
ello desplazar las normas coactivas derecho elegido, la misma conse-
cuencia tiene que las partes elijan reglas de derecho no estatales que
al ser incorporadas al contrato tienen el mismo efecto, desplazar aun
las normas coactivas del derecho elegido o del que resultare aplicable
por el juego de una norma de conflicto, con las solas limitaciones que
emanan de los incs. e) y f) del art. 2651.
VI. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO
30. Importancia actual
Los contratos internacionales celebrados entre consumidores y

profesionales son cada vez más frecuentes y mueven cantidades asom-
brosas de bienes y dinero por encima de las fronteras nacionales. Es
que con la intervención de la computación es posible desde comprar
un pasaje de avión a París, alquilar un auto en Salzburgo, tomar un
arrendamiento temporario de un departamento en Islamabad, con-
tratar un hotel en Madrid o comprarse un ordenador, una máquina

de fotos, un libro, un video, o lo que a uno se le ocurra. Lo más pro-
bable es que el consumidor muchas veces no sepa siquiera dónde está
el vendedor o proveedor del servicio, sea este Booking, TripAdvisor,
Amazon, Jetcost o Edream (intermediarios) o el proveedor directo
como puede ser una aerolínea, un hotel o una compañía de alquiler
de automóviles, El consumidor se limita a aceptar unas condiciones
generales que nunca lee haciendo click en un cuadradito, y da el nú-
mero de una tarjeta de crédito para pagar el precio o garantizar una
reserva.
Como es razonable suponer, estos contratos están sujetos a las al-
ternativas propias de todos los contratos, de modo que cuando llegué
al hotel no estaba mi habitación disponible, el ordenador no funciona
o no es el que quería comprar, o el libro nunca llegó.
Qué sucede en estos casos en que el consumidor está en Argentina
o en Francia y el proveedor o vendedor está en otro país. La primera
respuesta es que el comprador del bien o servicio puede promover
una acción judicial de cumplimiento o de daños y perjuicios. Pero
lo cierto es que salvo alguien muy tozudo, no es razonable que el
consumidor contrate un abogado estadounidense para demandar a
Amazon porque el libro no llegó o a TripAdvisor porque el hotel que
contrató era horrible.
Ello ha puesto sobre el debate dos cuestiones fundamentales: si
son válidas las cláusulas de jurisdicción o de arbitraje y cómo facilitar
el acceso del consumidor a una vía razonablemente expeditiva y ba-
rata para efectuar sus reclamos al profesional.
Sobre esto tratamos en los párrafos que siguen.
31 . las cláusulas arbitrales
a) Planteo y regla general
Si bien algunos autores sostienen que el arbitraje puede ser bene-

ficioso para los consumidores, lo cierto es que normalmente es dema-
siado costoso, excluye al consumidor que lo priva de su juez natural,
que hace más difícil su acceso a la justicia y coloca al profesional en
una posición ventajosa en el tipo de procedimiento. Es que hay que
aceptar que el arbitraje en relaciones de consumo no es lo mismo que
el arbitraje comercial.
De allí que en general los derechos nacionales, cada vez más

tuitivos de los consumidores como partes débiles de las relaciones
jurídicas que tejen con profesionales, limitan significativamente la
arbitrabilidad de tales relaciones, pues en definitiva imponen un des-
equilibrio a favor del profesional y afectan el derecho fundamental de
acceso a la justicia (La Recomendación del año 1998 invoca expresa-
mente el art. 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos que
alude al derecho al acceso a la justicia).
La Directiva europea 93/13 del Consejo de Europa del 5/4/1993
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consu-
midores dispone en su art. 3°: "l. Las cláusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese
a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato.
"2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado indivi-
dualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor
no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de
los contratos de adhesión".
En el anexo se dice que quedan incluidas en el párrafo 3 del art. 3.1.
las cláusulas que están dirigidas a "suprimir u obstaculizar el ejercicio
de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en par-
ticular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de
arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole inde-
bidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una
carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería
corresponder a otra parte contratante". Se apunta que aunque la di-
rectiva no prohibió lisa y llanamente las cláusulas compromisorias,
en el año 1998, siguiendo una serie de recomendaciones la Comisión
emitió una Recomendación relativa a los principios aplicables a los
órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en
materia de consumo, en cuyos considerandos se lee que "los proce-
dimientos extrajudiciales no pueden tener como objetivo sustituir al
sistema judicial; que, por lo tanto, la utilización de la vía extrajudicial
sólo puede privar al consumidor de su derecho de acceso a los tribu-
nales si éste lo acepta expresamente, con pleno conocimiento de causa
y con posterioridad al surgimiento del litigio", de donde establece
un "principio de libertad" conforme al cual "La adhesión del consu-
midor al procedimiento extrajudicial no podrá ser resultado de un
compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho
compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a
recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes para la solución

judicial del litigio". De allí deriva la doctrina de la Recomendación,
seguida por los países de la UE, que tomó la posición que algunos
críticos habían adoptado también en los Estados Unidos, esto es, que
resulta esencialmente abusivo que la compañía someta al consumidor
a resolver las controversias en un arbitraje en vez de hacerlo en las
cortes judiciales.
De donde la doctrina suele coincidir en que el arbitraje comercial
está excluido por los sistemas de arbitraje de consumo, que además
han de ser puestos en acción por el consumidor después de surgido el
conflicto; o bien, lisa y llanamente se califica como abusiva la cláusula
arbitral, de lo que deriva su ineficacia.
32. Excepciones
En contra del criterio que acabamos de exponer, tribunales fran-

ceses han resuelto que la cláusula compromisoria no es de por sí ma-
nifiestamente nula o inoponible al consumidor Así lo decidió en dos
pronunciamientos del 2115/1997.
La doctrina tiene una posición crítica sobre la jurisprudencia y
anoticia sobre una respuesta ministerial que afirma: "sin perjuicio
de la interpretación soberana de los tribunales, la limitación (de la
validez de las cláusulas compromisorias en los contratos no con-
cluidos en razón de una actividad profesional), parece que debería
ser extendida a los contratos internacionales concluidos por consu-
midores domiciliados en Francia con profesionales establecidos en
el extranjero, en la medida que la estipulación de una cláusula com-
promisoria en tal tipo de contratos expone al consumidor a riesgos
equivalentes, sino superiores, a aquellos que resultan de la inserción
de una cláusula como esa en los contratos internos". Pero la Corte ha
insistido en su postura (Cour de Cassation, 30/3/2004, "Dame Rado
v. Painvewebber et autre", Revue d'Arbitrage 2005-115, nota de X.
Boucobza).
En Canadá la Corte Suprema revocó una sentencia quebequense
que había hecho lugar a una class action iniciada contra Dell, un
minorista online cuyas condiciones de compra remitían al arbitraje;
sostuvo la Corte Suprema que el sometimiento al arbitraje no es esen-
cialmente inapropiado para resolver reclamos de consumidores; re-
chazando la idea de que la protección de los consumidores requiere
una interdicción total del arbitraje (Supreme Court of Canada,

13/7/2007, "Dell Computer Corp vs. Union des Consommateurs",
noticia en Global Arbitration Review, vol. 2, Issue 4, p. 40). Pero he
aquí que como consecuencia de tales decisiones judiciales, las pro-
vincias de Quebec y Ontario adoptaron medidas legislativas para
modificar las leyes de defensa de los consumidores, de modo de pro-
hibir cualquier cláusula o acuerdo que requiriera que un consumidor
remitiera una controversia a arbitraje, especialmente si impedía que
un consumidor accediera a las acciones colectivas. Lo cual lleva a
sostener que si bien tales legislaciones provinciales no se refieren en
concreto a la cuestión de la arbitrabilidad como motivo para denegar
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero en esas
provincias, estas nuevas disposiciones legislativas podrían ser invo-
cadas con éxito como fundamento para denegar el reconocimiento
y la ejecución de laudos extranjeros que resuelven disputas relacio-
nadas con consumidores.
33. la jurisprudencia de los Estados Unidos
La jurisprudencia de los Estados Unidos es muy favorable al arbi-

traje, y por ello ha admitido la validez de la cláusula arbitral aunque
ésta se refiriese a conflictos futuros y el consumidor hubiera tenido
una muy escasa posibilidad de saber que estaba obligado por una
cláusula arbitral, como le sucedió a una señora Linda James a quien
se remitió a un arbitraje en función de una cláusula inserta en unas
reglas de un juego ... ¡a cuya lectura remitía una mención hecha en el
cartón con que se entregan las papas fritas a través de la ventanilla
del automóvil!
Las soluciones de la Corte americana son muy cuestionadas desde
múltiples sectores, incluida la prensa más influyente.
Se ha señalado que de algunos estudios resultó que la mayor
parte de los contratos de tarjeta de crédito refieren al arbitraje de
la NAF (National Arbitration Forum), entidad en la cual los bancos
y entidades emisoras de tarjetas de crédito se sienten muy confor-
tables, pues el 94% de los casos resueltos por la NFA lo fueron en
favor de las entidades financieras, el 89,5% de los casos o sea 17.265
casos fueron resueltos por sólo 28 árbitros; y sujetos altamente cali-
ficados que decidieron en contra de las entidades financieras nunca
más fueron nombrados.
34. La resolución de conflictos online
Con la finalidad de facilitar los reclamos de los consumidores se

ha entendido que una vía apropiada puede ser el sistema de resolu-
ción de conflictos online, conocidos con la sigla ODR.
Por ello la Unión Europea se ocupa de los mismos en su norma-
tiva, tal como el reglamento 524/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21/5/2013 referido a la resolución de litigios en línea en
materia de consumo; y la directiva 2013/11 del Parlamento Europeo
y del Consejo de 21/5/2013 relativa a la resolución alternativa de li-
tigios en materia de consumo y por la que se modifican el reglamento
(CE) 2006/2004 y la directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolu-
ción alternativa de litigios en materia de consumo).
Estos instrumentos legales tienen por objeto garantizar que los
consumidores puedan recurrir a un método de resolución de litigios
en línea simple, rápido y de bajo costo.
VIII. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO

EN El DERECHO ARGENTINO
35. Introducción
El CCyC destina la Sección 12 del Título de derecho interna-

cional privado a los contratos de consumo, resolviendo allí los temas
relacionados con la jurisdicción y la ley aplicable.
36. Jurisdicción: la solución del CCyC
a) Texto legal
El art. 2654, bajo el acápite Jurisdicción, dispone: "Las demandas

que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elec-
ción del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del con-
trato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de
bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio
del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesa-
rios para la celebración del contrato.
"También son competentes los jueces del Estado donde el de-
mandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación
comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del con-

trato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
"La acción entablada contra el consumidor por la otra parte con-
tratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domi-
cilio del consumidor.
"En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro".
De la norma transcripta emana que:
se otorga una amplia posibilidad de elección de foro a favor
del consumidor, desde que este puede optar por distintas juris-
dicciones;
- por el contrario, el profesional no tiene ninguna elección po-
sible, desde que sólo puede demandar al consumidor ante los
tribunales del Estado del domicilio de consumidor.
37. Prohibición del acuerdo de elección de foro
El último párrafo priva de efecto a todo acuerdo sobre elección

de foro.
Esto importa la ineficacia de cualquier cláusula -impuesta o ne-
gociada- que establezca una jurisdicción determinada. Esta disposi-
ción es irrenunciable.
38. El arbitraje en materia de contratos internacionales de consumo
a) El arbitraje en contratos domésticos de consumo
Antes de entrar a considerar el arbitraje en materia de contratos

internacionales de consumo, es preciso ver cuál es la solución que se
adopta en el derecho argentino para los contratos de consumo do-
mésticos.
Al menos por ahora, en el derecho argentino existen normas con-
tradictorias.
El CCyC lisa y llanamente parece prohibir el arbitraje en ma-
teria de consumo. Así surge de la lectura del art. 1651 según el cual
"Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias

(... ) e) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores ...".
Pero la Ley de Defensa del Consumidor -con todas las modifica-
ciones que ha sufrido- conserva el arbitraje de consumo y más aun
organiza un Sistema de Arbitraje de Consumo.
Este Sistema funciona sobre la base de la voluntariedad del con-
sumidor expresada después de existir la controversia concreta. De
modo que en el derecho argentino:
- la arbitrabilidad de las controversias nacidas de las relaciones
de consumo se juzga por las específicas de la Ley de Defensa
del Consumidor y las disposiciones de rango inferior que han
establecido el Sistema de Arbitraje de Consumo;
- por lo que la controversia nacida de una relación de consumo
puede ser sometida a arbitraje sólo después de que tal contro-
versia existe;
- el sometimiento de la controversia ya existente a un arbitraje
depende exclusivamente de la iniciativa del consumidor; a
la que deberá sumarse la aceptación -previa o posterior al
caso- del profesional;
- por lo tanto no es admitido incluir cláusulas compromisorias
en contratos de consumo;
- una cláusula compromisoria incluida en un contrato de con-
sumo sería inválida no sólo porque podría caer bajo el imperio
del art. 37 de la ley 24.240, sino porque: (i) importaría un
consentimiento anticipado al arbitraje -previo a la existencia
de cualquier controversia- lo que resultaría ostensiblemente
contradictorio con el principio de iniciativa del consumidor
-o unidireccionalidad- que se encuentra consagrado en dis-
posiciones imperativas; (ii) importaría el desplazamiento de la
jurisdicción a favor de jueces árbitros, lo que resultaría clara-
mente incompatible con una idea central del régimen de de-
fensa del consumidor que es el aseguramiento del acceso a la
justicia estatal, al menor costo posible y por el procedimiento
más expeditivo( 5l. Por lo demás es obvio que si está prohibida
(S) Principio que emana de por lo menos dos reglas esenciales de la ley 24.240: (i) el
art. 36, último párrafo, conforme al cual "Será competente, para entender en el conoci-
miento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo
cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consu-
la cláusula que desplace la competencia territorial a un tri-

bunal judicial distinto del que corresponda por razón del do-
micilio real del consumidor( 6 l, con mayor razón debería estarlo
la cláusula que desplace la jurisdicción a favor de jueces pri-
vados.
b) La cuestión en los contratos internacionales de consumo
Si el arbitraje de consumo en contratos domésticos está sujeto a

los criterios que se vienen de exponer, y además el art. 2654 prohíbe
los acuerdos de elección de foro en los contratos de consumo, pa-
rece una conclusión inexorable que las cláusulas arbitrales insertas en
contratos de consumo internacionales carecen de toda eficacia frente
al derecho argentino.
De donde, aun de existir una cláusula arbitral en un contrato
internacional de consumo, el consumidor podría ignorar su existencia
y demandar judicialmente ante cualquiera de los foros competentes
de acuerdo con lo previsto en el citado art. 2654.
e) Sometimiento voluntario del consumidor a un arbitraje

en el extranjero
Es posible que, ante el conflicto, el consumidor nativo opte por

aceptar el arbitraje en el extranjero. Entonces la cuestión es: ¿el laudo
contrario a los intereses del consumidor podría ejecutarse en Argen-
tina? Esta cuestión se planteó en la realidad en un caso en que per-
sonas domiciliadas en Argentina habían hecho inversiones -de alto
riesgo- en un banco domiciliado en el extranjero, de resultas de lo
cual devinieron deudores por sumas muy importantes; el banco -pre-
suntamente acreedor- promovió un arbitraje en Estados Unidos de
acuerdo con la cláusula arbitral inserta en el contrato que lo vincu-
laba con los inversores y éstos acudieron al procedimiento arbitral
omitiendo toda defensa de jurisdicción; resultaron vencidos con lo
que el Banco pretendía ejecutar el laudo en Argentina.
midor"; y (ii) del art. 53, cuarto párrafo, que establece "Las actuaciones judiciales que se
inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual
gozarán del beneficio de justicia gratuita". Puede también adicionarse que cualquier
procedimiento promovido por un consumidor debe tramitar por el procedimiento más
expeditivo y abreviado (art. 53, primer párrafo).
(6) Regla que establecida para ciertos contratos de consumo, la jurisprudencia viene
extendiendo para otras hipótesis, incluso la ejecución de títulos de crédito.
Cabe señalar que Argentina ha ratificado la Convención de

Nueva York sobre ejecución y reconocimiento de sentencias arbi-
trales extranjeras, cuyo art. 5.2.a) dispone: "También se podrá de-
negar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la
ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la
diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje ...".
Por lo que, según el mismo derecho internacional de fuente
externa incorporado al derecho argentino, establece como principio
que la arbitrabilidad de la controversia sometida a decisión de los
árbitros se juzga por la ley del juez a quien se pide la ejecución; en el
caso sería el juez argentino.
De modo que si en Argentina según el CCyC no es posible pactar
una cláusula arbitral en los contratos al consumidor, y si conforme
a la ley especial la arbitrabilidad está sujeta a ciertos recaudos par-
ticulares, y finalmente, si conforme al CCyC están prohibidos los
acuerdos de elección de foro, habría que concluir que aun a pesar del
consentimiento del consumidor, ese laudo dictado en el extranjero
no sería ejecutable en Argentina, por ser nula de nulidad absoluta la
cláusula compromisoria.
39. La ley aplicable a los contratos internacionales de consumo
El art. 2655 establece: "Los contratos de consumo se rigen por

el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes
casos:
"a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o
de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio
del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la
conclusión del contrato;
"b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domi-
cilio del consumidor;
"e) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse
a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
"d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
"En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho

del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse
el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar
de celebración.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ÜPPETIT, Bruno, "Autour du contrat international", en Droits. Revue Fram;ai-

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- SCHIPANI, Sandro (eds.), Principi per i Contratti Commerciali lnternaziona/i e il
sistema giuridico latinoamericano, Cedam, 1996, p. 9; RIVERA, Julio C., con la
colaboración de RIVERA (h), Julio C., Arbitraje comercial. Internacional y do-
méstico, 2• ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, BERSTEN, Derecho Procesal del
Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2003.

Rivera y Medina (2017) - Contratos. Parte General. Buenos Aires Abeledo Perrot. Capítulos 1 (Pp. 3-5 y 14-17), 2 (Pp. 27-41), 4, 9 (Pp. 191

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Rivera y Medina (2017) - Contratos. Parte General. Buenos Aires Abeledo Perrot. Capítulos 1 (Pp. 3-5 y 14-17), 2 (Pp. 27-41), 4, 9 (Pp. 191

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CAPÍTULO 1

l. lA TEORÍA GENERAl DE lOS HECHOS Y ACTOS jURÍDICOS

El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial; tal la es-

estar expuestas tanto en el libro de la Parte General cuanto en las

11. NOCIONES INTRODUCTORIAS

1. Noción básica de contrato

Hemos anticipado que Spota definía el contrato como "acto jurí-

2. El contrato como operación económica y jurídica

El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instru-

Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá

3. La utilidad social del contrato

Venimos de señalar que el contrato es el instrumento práctico que

V. El CONTRATO EN El DERECHO POSITIVO ARGENTINO

14. Definición legal

El art. 957 define el contrato como "el acto jurídico mediante

15. Partes del contrato

El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que

Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya es-

tado no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien

Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de

Existe representación cuando una persona -representante- de-

De donde los elementos para que exista representación son:

e) Transmisión de la calidad de parte

La calidad de parte es por regla general transmisible; el CCyC

f) Partes e intereses contrapuestos

La utilización de la expresión "partes" implica que entre ellas

La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los

La declaración de esa voluntad; y

b) Cómo se manifiesta el consentimiento

El contrato es definido como acto jurídico mediante el cual dos o

e) El consentimiento debe ser de ambas partes sobre el mismo objeto

El contrato supone el acuerdo de ambas partes sobre todos los

LOS PRINCIPIOS BÁSICOS

1. Plan del capítulo

especialmente en el derecho contemporáneo, ciertos límites impuestos

11. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO

3. Fundamento de la obligatoriedad del contrato

iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie

Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obli-

e) Posiciones preceptivas y normativistas

A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la

Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas,

e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad

Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y

soberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y así dar

111. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

4. Exposición y extensión del principio

La libertad contractual es un principio general de derecho que a

de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las

a) Razones de estos límites

Hemos explicado en el Capítulo 1 que la eficacia absoluta de la

sieron una actitud del Estado ya no prescindente sino actor

b) Efectos de los límites

De acuerdo con el mismo art. 958 la libertad contractual reco-

Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra

IV. FUENTES DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

El art. 958 menciona como límites la ley, el orden público, la

El CCyC también consagra el principio general del abuso del de-

En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de

a) Ley de orden público y ley imperativa

Advertida la dificultad de la caracterización del orden público,

trina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa