RESUMEN DERECHO DE LOS CONTRATOS – PRIMER PARCIAL

Unidad I: teoría del contrato y tutela constitucional:

Contrato:
Definición: art 957, contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, trasferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

Análisis de la definición:
1. Se destaca la naturaleza del contrato al decir que el contrato es un acto jurídico (acto
voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas, art 259).
2. Se habla de partes y no de personas: si bien en un contrato siempre intervienen
personas, lo importante (más que hayas personas) es que haya un centro de interés. “Parte” es un
centro de interés y cada parte puede estar compuesta por una o por varias personas (ejemplo:
copropietarios de una casa la venden; o son varios los compradores).
3. Se pone en evidencia que lo importante es que exista el consentimiento y no solo una
declaración de voluntad, pues esta puede comprender distintas situaciones más allá de los
contratos. El consentimiento es un elemento esencial del contrato; no hay contrato si no hay
consentimiento.
4. La finalidad del contrato no se limita a “reglar los derechos”, sino que es más amplia: el
contrato puede tener como finalidad crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
5. Se destaca el aspecto patrimonial del contrato: la construcción jurídica elaborada por las
partes debe referirse a relaciones jurídicas patrimoniales.
La definición dada por el Código Civil y Comercial hace hincapié en dos aspectos
importantes: por un lado, el acuerdo de voluntades manifestado en el consentimiento tiende a
reglar relaciones jurídicas con contenido patrimonial. Por otro lado, recepta un contenido amplio
del contrato, desde que abarca no solo la creación de tal relación jurídica, sino también las
diferentes vicisitudes que ella puede tener, como por ejemplo la trasferencia a terceros de las
obligaciones y derechos que nacen del contrato y hasta la extinción misma del contrato por
acuerdo de voluntades.

Diferencias con la definición del Código Civil derogado:

El código civil derogado definía al contrato en su art 1137, siguiendo a Savigny: Hay
contrato cando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos.
Esta definición se hacía pasible de varias críticas, como ser que:
1. Definía la convención pero no al contrato: al decir “cuando varias personas se ponen de
acuerdo” se hacía referencia a una convención, pero no todas las convenciones jurídicas son
contratos.
2. Se refería a personas, pero debió referirse a “partes”.
3. Lo importante (más que la declaración de voluntad común) es el consentimiento.
4. La finalidad representada por la expresión “destinada a reglar sus derechos” es muy
limitada. La doctrina hace prevalecer la teoría amplia de la finalidad del contrato, por la cual el
contrato puede tener como finalidad crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

La naturaleza jurídica del contrato: es el acto jurídico (art 259), que es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas. El acto jurídico es el género y el contrato la especie. Y tiene
las siguientes características específicas:
a. Es bilateral, requiere el consentimiento de 2 o más partes.
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 b. Es un acto entre vivos.
c. Tiene naturaleza patrimonial.
El interés puede o no ser patrimonial, pero la prestación es patrimonial. (En clases)
Para que nazca debe ser bilateral, pero una vez que nace puede ser unilateral. (en clases)
Todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. (en clases)
Para precisar la naturaleza del contrato, hay que ver sus puntos de contacto y diferencias
con la ley, el acto administrativo y la sentencia:

 La ley: ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica
a la cual deben someterse las personas. El art. 4 dispone que las leyes son obligatorias para todos
los que habitan el territorio de la Republica, mientras que el art. 959 establece que todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. En cuanto a las diferencias: la ley es una
regla general a la cual están sometidas todas las personas; ella se establece teniendo en mira un
interés general o colectivo. El contrato en cambio, es una regla solo obligatoria para las partes
que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un interés individual. De ahí que
los contratos estén subordinados a la ley; las normas imperativas no pueden ser dejadas de lado
por los contratantes, quienes están sometidos a ellas, no importa lo que hayan convenido en sus
contratos. Además, la ley no requiere de prueba y difiere del contrato en sus efectos y vigencia.

 Con el acto administrativo: son actos administrativos los que emanan de un órgano
administrativo en el cumplimiento de sus funciones; son pues de la más variada naturaleza y en
principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos
administrativos de naturaleza contractual. Normalmente, los actos administrativos tienen efectos
análogos a la ley, siempre que se dicen ajustándose a ella y a la constitución.
Si se trata de actos administrativos de naturaleza contractual, hay que distinguir entre
aquellos en los cuales el Estado actúa como poder público, esto es, como poder concedente (por
ejemplo, la concesión a un particular de la prestación de un servicio público) y aquellos otros en
los que actúa como persona de derecho privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se
encuentran en un plano de igualdad: el Estado como poder concedente, mantiene la totalidad de
sus prerrogativas inalienables; y en cualquier momento, sin que haya extinguido el termino
contractual, puede ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora del servicio, su
ampliación o modificación. En el segundo caso, o sea, cuando el Estado actúa en calidad de
persona de derecho privado, los contratos que celebra están regidos supletoriamente por el
derecho civil, es decir, en aquello que no está específicamente regulado, se aplicaran las normas
del derecho común. Por ejemplo, cuando el Estado toma en alquiler la casa de un particular con
destino a sus oficinas, escuelas, etc., en cuyo caso el contrato se rige por las normas
administrativas y en subsidio, por las de locación establecida en el CC y C (art 1193).

 Con la sentencia: tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos
de las partes. Pero hay entre ellos profundas diferencias: 1) el contrato es un acuerdo de dos o
más personas; la sentencia es la decisión del órgano judicial y por lo tanto un acto unilateral; 2)
el contrato señala generalmente el comienzo de una relación jurídica entre dos o más personas
(aunque también hay contratos extintivos); la sentencia da la solución a las divergencias nacidas
de ese contrato; 3) la sentencia tiene ejecutoriedad, es decir, puede pedirse su cumplimiento por
medio de la fuerza pública; el contrato carece de ella, para que tenga ejecutoriedad es preciso que
previamente los derechos que surgen de él hayan sido reconocidos por una sentencia; 4) la
sentencia resuelve cuestiones patrimoniales y no patrimoniales, el contrato solamente tiene como
objeto el que sea susceptible de valoración económica.
Hay sin embargo una hipótesis de aproximación entre contrato y sentencia: la
transacción que pone fin a un pleito por acuerdo de voluntades de los propios litigantes. La
transacción, como la sentencia, pone fin a un pleito, define los derechos de las partes y una vez
homologada judicialmente, tiene ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la
transacción no emana, como la sentencia, de un órgano judicial.
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 Libertad de contratación:
Art 958: las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Esta libertad de contratación implica que las personas tienen la libertad de decidir
contratar o no, elegir con quien contratar y además, de determinar el contenido del contrato (tipo
de contrato, modalidades, plazos, etc.).
Esta libertad deriva del principio de la autonomía de la voluntad, previsto en la CN art
19 in fine, por el cual ningún habitante de la nación puede ser privado de lo que la ley no
prohíbe, ni obligado a hacer lo que ella no manda.
Sin embargo, esta libertad tiene límites que el propio art 958 señala:
1. Límites impuestos por la ley:
 En algunos casos, la ley obliga a celebrar un contrato (ej.: el que tiene un auto debe
contratar un seguro de responsabilidad civil. Los empleadores deben contratar con una ART,
Aseguradora de Riesgos de Trabajo).
 En otros casos, la ley determina el contenido de la relación contractual (ej.: en el
contrato de trabajo: horarios, sueldos, vacaciones, indemnizaciones, etc.).
 O regula de forma especial determinadas relaciones contractuales (para evitar abusos)
tal el caso de los contratos de adhesión y los contratos de consumo.

2. Límites impuestos por el orden público: en razón del orden público, el Estado regula
y limita las relaciones contractuales de los particulares (ej.: leyes de emergencia económica,
leyes cambiarias, leyes impositivas, etc.) ya que “las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público (art 12 CCyC).

3. Límites impuestos por la moral y las buenas costumbres: la moral y las buenas
costumbres, si bien son conceptos variables a través de los años, también son un límite que, en
general sirve para que la libertad de contratar no sea puesta al servicio de algo indecente o
inmoral (ej.: contrato en que los participantes de un programa de TV se obligan a mantener
relaciones sexuales en vivo).

Función social: no solo sirve para la satisfacción de necesidades individuales, sino que es
además medio de cooperación o colaboración entre los hombres. Se relaciona con el principio de
buena fe.

Función económica: es el principal vehículo de las relaciones económicas. La circulación

de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realizan primordialmente a través del
contrato.

Importancia: el contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para

urdir entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurídicas, es decir, es la principal fuente de
obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran
envergadura (compraventa de inmuebles) hasta contratos cotidianos (cuando compra cigarrillos o
golosinas o cuando adquiere entradas para el cine o el futbol).
El contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de economía capitalista
liberal, pero no por eso no la tiene en los pocos países que aún conservan un modelo colectivista,
que ha suprimido la propiedad privada de los medios de producción.

Convención: es el acuerdo de voluntades sobre relaciones ajenas al campo del derecho,

como puede ser un acuerdo para jugar un partido de futbol o para formar un conjunto de música,
etc.

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 Convención jurídica: se refiere a todo acuerdo de voluntades de carácter no patrimonial,
pero que goza de coacción jurídica, como puede ser el acuerdo sobre la forma de ejercer la
denominada responsabilidad parental respecto de los hijos convenidos por sus padres divorciados
(art. 439).

Contrato: es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales.

Convención colectiva: La denominada convención colectiva de trabajo es una forma de

contrato normativo que vincula a las asociaciones profesionales de empleadores con las
asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, y rige respecto de todos los
trabajadores de la actividad o categoría de que se trate. Las disposiciones de la convención
colectiva se anteponen a los contratos individuales celebrados por los empleadores y los
trabajadores: la respectiva convención colectiva integra el contrato individual que no puede
contener clausulas contrarias a ella. Es claro que nadie está obligado a celebrar un contrato de
trabajo pero si lo hace queda sujeto a la correspondiente convención colectiva.

Tutela constitucional:
Existe un proceso de constitucionalizacion del Derecho Civil y una comunicación
creciente de las esferas de lo público y lo privado y dentro de este fenómeno hay una clara
relación entre Constitución y contrato, que el Código Civil y Comercial ha desarrollado de
manera plena.
Esto presenta varios campos de interés:
1. Intervención de orden público por razones de emergencia económica: el legislador
modifica, directa o indirectamente lo dispuesto por las partes, en razón de una situación de
emergencia económica, lo cual plantea el problema de determinar hasta qué punto el contrato
puede ser intervenido.
2. Influencia de los derechos fundamentales sobre el contrato: los derechos
individuales como la discriminación, el derecho a las prestaciones de salud, al respeto de la
dignidad de la persona, tienen influencia en los contratos.
3. Influencia sobre el objeto y la causa: el texto constitucional es susceptible de una
lectura moral, en la medida en que consagra valores y principios, los que tienen una clara
influencia sobre la consideración del objeto y causa.
4. Protección de la capacidad y voluntad: ha tomado potencia a partir de la aprobación
de tratados de derechos humanos que se refieren a los niños, personas con problemas de salud
mental, etc.
5. Protección constitucional del consumidor: la mayoría de las constituciones, entre
ellas la argentina, reciben los derechos de los consumidores y varios de ellos se refieren a los
contratos, lo que ha sido regulado sistemáticamente en el CCyC.
6. Contratos sobre bienes colectivos: la constitución respeta los bienes de incidencia
colectiva, estableciendo una prioridad de la esfera social, lo cual influye sobre los contratos que
tienen por objeto estos bienes.
7. Tutela de la autonomía privada: la pregunta fundamental es si el contrato tiene una
tutela constitucional y en su caso de que tipo, lo que permite responder con más claridad a la
intervención admisible.
8. La argumentación constitucional en casos contractuales: se asiste a un proceso de
materialización de la regla contractual, que la coloca en el contexto de principios y valores de
rango constitucional, de gran importancia para el razonamiento legal.

Tutela constitucional de la libertad contractual:

La Corte Suprema de Justicia ha señalado en el fallo Massa que el contrato y la
propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y en consecuencia, toda
limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad
de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho
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(art. 19 CN), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a
ejercer una industria licita (art. 14 CN) y de la libertad económica dentro de las relaciones de
competencia (art. 43 CN). La CN protege expresamente el derecho de trabajar, de ejercer toda
industria licita (art. 14 CN), la propiedad (art. 17), el derecho de concertar convenios colectivos
de trabajo (art 14 bis), la privacidad y la autonomía personal (art 19), la relación de consumo
(art. 42) pero no hay una mención expresa de la libertad de contratación. No obstante se pueden
desarrollar argumentos para fundar su recepción como derecho implícito:
1. Es el desarrollo de la autonomía personal (art 19) porque la libertad importa
autodeterminación. Toda limitación es de interpretación restrictiva ya que el individuo decide
vivir en sociedad restringiendo sus derechos solo en la medida de lo necesario. Ningún individuo
desea vivir en una sociedad que anule su personalidad y el desarrollo de la misma a través de la
libertad contractual. Este argumento impide al Estado dictar regulaciones que anulen la
posibilidad de contratar, pero no que se la límite para que sea ejercida en un marco de
sociabilidad. Ello justifica restricciones basadas en la buena fe, en el abuso del derecho, y en el
plano constitucional las derivadas del ejercicio de otros derechos fundamentales.
2. Es un aspecto de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, porque para
trabajar y ejercer la industria es preciso contratar.
3. Es parte de la libertad económica y siendo la competencia un bien de incidencia
colectiva (art 43) toda lesión a la libertad de competir da derecho al afectado a deducir un
recurso de amparo.
4. Es una posición jurídica y como tal integra el concepto de propiedad
constitucionalmente protegida (art 17). El contrato importa la disposición de derechos y en ese
sentido es asimilable a la propiedad.

En cuanto a los Tratados de Derechos Humanos, tienen especial relevancia la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos
Humanos. La primera proclama la necesidad de que los Estados Partes procuren lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos; la segunda que toda
persona tiene derecho a obtener la satisfacción de los derechos económicos indispensables a su
dignidad y el libre desarrollo de su personalidad. Estos cobran especial relevancia para el
derecho de los contratos porque si entre los objetivos se encuentra el desarrollo económico de las
personas, una de las vías para lograrlo (quizás la más importante) sea el contrato, que resulta
central para facilitar la circulación de bienes y servicios. Desde luego, no cualquier contrato será
aceptable, pues si este persigue fines ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, o
agrede la dignidad de la persona humana, carece de todo valor.

Orden público de los contratos:

El respeto de la autonomía privada presenta límites basados en el orden público.
En materia contractual hay un orden público nacional aplicable a los contratos
internacionales, que tiene el efecto de desplazar la aplicación del Derecho Extranjero (art 2600
CCyC) y que es entendido como los principios esenciales de cada sistema jurídico. La
configuración de estas normas lleva una valoración de resultado, es decir, no se trata de un
juicio acerca de la obligación contractual en sí misma, sino de su resultado contrario a los
principios y reglas esenciales del ordenamiento.
Existe también un orden público nacional aplicable a los contratos celebrados en el país
(art 12 CCyC) que puede ser diferenciado en los siguientes niveles de concretización:

1. El orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno: el primer

límite se refiere a una serie de dispositivos destinados a garantizar que efectivamente se exprese
la autonomía privada: el legislador se ocupa de que exista un consentimiento pleno, una garantía
de que el proceso de formación de esa ley para las partes se ajuste a derecho. Esta garantía

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protege al emisor de la declaración de voluntad: el error, dolo, violencia y lesión responden a
este propósito.
Esta garantía protege también al receptor: el principio de confianza o buena fe-lealtad
ha llevado a la elaboración de nociones como reconocibilidad del error, consentimiento presunto.
En este sentido la voluntad se conforma cada vez menos en base a las intenciones no
comunicadas, dándole prevalencia a la declaración.
Son normas que modifican la voluntad en estado puro, ya sea porque protegen al emisor
o porque siendo recepticias, se ocupan del destinatario. Ello es así, porque en el consentimiento
contractual ambas voluntades se implican mutuamente, se integran, cada una tiene lo que le falta
a la otra.

Las características de esta intervención son:

 Modifica la voluntad real.
 El legislador no quiere “hacer el consentimiento”, sustituyendo a las partes, y por ello
su intervención es procedimental: se garantiza un procedimiento encaminado al consentimiento
pleno.
 Se trata de un problema que atañe a las partes y al buen entendimiento entre ellas: se
vincula con los sujetos. En cambio, en el orden público de protección, la regulación se refiere al
entorno, a las condiciones económico-sociales que instituyen una desigualdad, no de un sujeto
sino de una clase de ellos.

2. El orden público de protección de la parte débil:

El problema es que las partes pueden haber emitido correctamente su declaración y
expresado el consentimiento, pero hay una desigualdad económico-social en virtud de la cual no
hay discusión, negociación, sino mera adhesión. Estas circunstancias que antes no interesaban al
Derecho, sino a la sociología, han sido juridizadas mediante normas de orden público. Lo que se
pretende es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual. Sus
características son:
 Se constata que hay una falla estructural en el mercado y se ayuda a corregirla.
 Lo que interesa son las situaciones de poder y no la existencia de formularios pre
redactados.
 Se pretende asegurar una igualdad de oportunidades para que las partes puedan expresar
su consentimiento, suprimiendo las distancias económicas-sociales.
 La intervención tiene vocación de permanencia.
 No es una intervención que distorsiona la autonomía, sino que la mejora permitiendo
que los contratantes se expresen en un pie de igualdad.
 Es una garantía procesal y objetiva en la igualdad de oportunidades para expresar el
consentimiento.

El código adopta un sistema innovador, dividiendo las reglas de los contratos en dos
títulos: por un lado los contratos entre iguales, y por otro, aquellos que se celebran dentro de las
relaciones de consumo. De esta manera, el orden público de protección de la parte débil es
generalizado y se extiende a todo aquel que celebra un contrato de consumo.

3. El orden público de coordinación:

Es un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las
partes, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. La
autonomía privada conduce al individualismo y a la fractura del orden social si no hay un
mínimo de perspectiva pública sobre las acciones privadas; el orden público que examinamos
obedece a ese propósito. Se refiere a principios mínimos: la moral, las buenas costumbres, la
persona, atributos, la libertad de comercio.

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 Este orden público se refiere al objeto y a la causa, no al proceso de formación del
consentimiento.
El orden público de coordinación contiene normas prohibitivas de las reglas de
autonomía privada que no se ajustan a los valores del ordenamiento jurídico. En el CCyC
identificamos disposiciones de este tipo:
 Cuando se protegen los atributos de la persona, su dignidad, la moral y las buenas
costumbres, a través del instituto de la ilicitud del objeto del acto jurídico (279) del contrato
(1004 y 1097).
 Cuando se regula el patrimonio, como atributo de la persona, por ejemplo, prohibiendo
la donación de todos los bienes presentes (1551).
 Cuando se excluye el libre comercio de algunos bienes (234).

4. El orden público de dirección: en muchas constituciones y leyes especiales se ha

creado un orden público económico obligatorio. El distingo entre el orden público de dirección y
de protección puede encerrar ciertas dificultades. Las normas que protegen a los débiles inciden
en el programa económico y viceversa, la dirección general de la economía influye sobre la
posición de las partes débiles. La distinción debe hacerse dentro de los siguientes parámetros:
 Al orden público de protección le interesa la justicia conmutativa, constituyendo una
garantía de igualdad para que las partes puedan acceder al contrato. En razón de ello el sujeto al
que apunta es una clase delimitada.
 Al orden público de dirección le interesan las externalidades contractuales, es decir,
aquellos aspectos que influyen sobre los demás. El contrato como operación económica tiene
efectos y por ello debe amoldarse a la organización jurídico-económica del Estado. No son las
partes contractuales las que interesan sino los terceros. En este caso no se implica a una clase,
sino a una generalidad de sujetos.
 El orden de dirección es variable en su contenido, porque las situaciones son
cambiantes, mientras que en el orden de protección refiere a cuestiones estructurales y más
durables.

El contrato dentro de la teoría de los hechos y actos jurídicos:

Dentro del sistema del Código Civil y Comercial se califica al contrato como un acto
jurídico, lo cual tiene efectos muy importantes, porque los conceptos se van ordenando desde el
género a la especie: hecho-acto jurídico-contrato. Una breve descripción servirá para ubicar al
contrato en esta secuencia:
Hecho jurídico: es un acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición,
modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones (art 257). El hecho puede
ser voluntario o involuntario (arts. 260 y 261) licito o ilícito. El contrato es un acontecimiento
producido por una manifestación de voluntad (voluntario) y es licito. Dentro de este género el
nuevo Código regula el dolo, la violencia, el error, que son aplicables a la declaración de
voluntad contractual (art 265 a 278).

Acto jurídico: es un acto voluntario lícito, que tiene por fin inmediato crear, modificar,
transferir o extinguir relaciones o situaciones jurídicas (art. 259). El acto jurídico puede ser
unilateral, bilateral o plurilateral, en el sentido de que se forma con la voluntad de una parte, de
dos o más. Puede ser entre vivos o mortis causa, porque su eficacia depende del fallecimiento de
aquel de cuya voluntad emana (art 2462).
El contrato es un acto jurídico bilateral entre vivos. El código trae numerosas
disposiciones para esta categoría que son aplicables a los contratos: simulación, fraude, formas,
instrumentos públicos, privados y particulares, nulidad de los actos jurídicos.

Acto jurídico plurilateral: ¿Qué sucede cuando hay más de dos partes? Estamos en
presencia de un acto jurídico plurilateral. Hay contratos plurilaterales, como la sociedad y los

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contratos asociativos. El CCyC establece que las normas de los contratos bilaterales se aplican
supletoriamente (y en cuanto compatibles) a los contratos plurilaterales (960). A su vez, en una
norma específica sobre la formación del consentimiento, el art. 977 dispone que si el trato ha de
ser celebrado por varias partes y la oferta emana de distintas personas o es dirigida a varios
destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la
convención o ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan
su conclusión solo entre quienes lo han consentido.

Los contratos en el Código Civil:

(Sánchez Mariño)
 Contratos paritarios: Supone una deliberación y discusión de sus cláusulas, hechas
por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir.
El contrato discrecional, paritario o negociado, es aquel contrato donde las partes están en
paridad de condiciones y donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad.
 Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas: Son
aquellos contratos en los que uno de los contratantes presta su conformidad o, con fuerza
expresiva, adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
Requisitos. La ley exige que las cláusulas generales predispuestas sean comprensibles y
autosuficientes. También exige que la redacción sea clara, completa y fácilmente legible.
Cláusulas particulares. En el marco de los contratos por adhesión, se llaman cláusulas
particulares a aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan
una cláusula general. Añade la norma que en caso de incompatibilidad entre cláusulas generales
y particulares, prevalecen estas últimas.
Es cierto que normalmente la cláusula particular debe prevalecer sobre la general, pues
cabe inferir que la cláusula particular ha sido negociada por las partes y no ha sido impuesta por
una de ellas. Sin embargo, hay casos en que esta disposición resulta inaplicable. Así ocurre
cuando la condición general resulta más beneficiosa para el adherente que la particular.
Cláusulas abusivas. El Código Civil y Comercial ha establecido que ciertas cláusulas,
consideradas abusivas para el adherente, se deben tener por no escritas.
Se enuncia como abusivas a las cláusulas que: desnaturalizan las obligaciones del
predisponente; a las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias, es decir, cuando modifica aquello
que la ley prevé, en contra del adherente alivianando sus cargas y disminuye las
responsabilidades del predisponente.
Y a las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles, es decir, que esconden consecuencias que el adherente no puede advertir que van a
ocurrir.
Aunque no han sido expresamente previstas en nuestra legislación, también deben
considerarse abusivas las cláusulas que limiten la responsabilidad del predisponente, y las que
impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del adherente.
Interpretación y control judicial. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las
partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. Se trata de una clara
aplicación del principio general de la buena fe.
Esta regla protege al adherente, quien no tiene otra opción que adherir a la propuesta
redactada por la otra parte o no contratar, y por ello es lógico que quien redactó el contrato, si lo
hizo sin claridad, con ambigüedad o términos abusivos, se haga cargo de las consecuencias
indeseables de tal tipo de redacción.
Es importante destacar que la aprobación administrativa de las cláusulas generales no
obsta a su control judicial. En estos casos, cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

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 •Contrato de consumo: El celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadores de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o
goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado,
familiar o social.
Una de las partes es considerada consumidor y la otra proveedor.

Consumidor: Es la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u

onerosa bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o
social. Existen categorías de consumidores que están equiparadas en derechos.

Consumidor directo: Es aquel que genera el vínculo con el proveedor en forma directa.

Consumidor equiparado: Son miembros del grupo familiar o social que se constituyen en
beneficiarios del bien o del servicio adquirido por el consumidor y serán considerados con los
mismos derechos que el consumidor directo.

Consumidor expuesto: Es quien de cualquier manera está expuesto a una relación de

consumo. Surgió para sustentar la reparación de daños a terceros derivados de un contrato de
consumo.

Consumidor empresario: Se ha debatido entre diversas posturas respecto de la situación

del consumidor empresario. Hay quienes sostienen su exclusión y quienes afirman que su
inclusión o no en el régimen estará dado por la finalidad que en última instancia le den a los
productos y servicios que adquieren. Si los mimos son integrados en forma inmediata o mediata
al proceso productivo, es una relación comercial, de lo contrario, es una relación de consumo.

Proveedor: Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla

de manera profesional aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización
de bienes o servicios, destinados a consumidores o usuarios.
El proveedor es aquél que interviene en el mercado de manera tal de hacer llegar al
consumidor su producto o servicio, ya sea en su etapa de elaboración, distribución o
comercialización.
La profesionalidad del agente denota que su intervención del mercado se hace en forma
habitual, con una organización del trabajo tendiente a la maximización de los beneficios a
obtener.

Profesionales liberales como proveedores: Existe una exclusión de éstos en el concepto

de proveedor. Existen dos razones de peso para mantener esta exclusión: la primera es que
mientras que la responsabilidad de los profesionales constituye una obligación de aplicar la
diligencia apropiada, la Ley impone responsabilidad objetiva a los proveedores que agravan los
alcances de las obligaciones asumidas. La segunda refiere al control de la actividad, en tanto que
el órgano de aplicación de la Ley superpondría su rol con el de los Colegios Profesionales que
ejercen el control de la matrícula.

Estado como proveedor: La norma al referirse de los proveedores habla de sujetos

públicos o privados. Así cuando el Estado se constituya en prestador de un servicio de salud,
educación, etc. Podrá ser considerado como proveedor y ser pasible de la aplicación de la Ley.
Esto tienda a equilibrar las desigualdades entre ciudadanos.

Relación de consumo: Es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

Este vínculo se genera mediante la ley o el contrato.
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 El art 42 protege a los consumidores en el ámbito de las relaciones de consumo, de modo
tal que el derecho de los consumidores es de raigambre constitucional.
Prácticas comerciales abusivas. Las prácticas comerciales son procedimientos o técnicas
utilizados para mantener, fomentar o desenvolver la producción de bienes o servicios. Hay
situaciones de abusividad donde las prácticas comerciales se vuelven desleales. Y se clasifican
en:
Prácticas comerciales engañosas: Se pueden dar por acción o por omisión. La primera
se da cuando el proveedor da información inexacta sobre la naturaleza y características del
producto, el alcance de los compromisos del comerciante, el precio o la existencia de una ventaja
con respecto al precio y la necesidad de un servicio o de una reparación. Y en cuanto a la
omisión se configurará cuando se omite u ofrece de manera poco clara, ininteligible, ambigua o
en un momento que no es el adecuado, la información que necesita un consumidor medio, para
tomar una decisión sobre la compra que de otro modo no hubiese tomado.
La protección frente a las prácticas comerciales engañosas se da a raíz del deber de
información y la publicidad.
El deber de información surge del desequilibrio que existe entre el proveedor y el
consumidor. Por ende el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor acerca
del producto que está ofreciendo. Dicha información debe tener ciertas cualidades:
Cierta: tiene que ser verdadera, ya que no debe esconder datos determinantes para
formar la decisión del consumidor.
Eficaz: tiene dos planos, uno objetivo relacionado con la información en si misma (no
debe constituir en datos confusos de difícil constatación o análisis por el consumidor; y tampoco
la información excesiva que por su cantidad impida el juicio del consumidor) y otro subjetivo
relacionado con la posibilidad de ser comprendida por el consumidor (no debe contener términos
técnicos, si no está en el idioma nacional o no es presentada en forma comprensible para el
público que está destinado el producto)

Gratuita
Dada en soporte físico: excepto en el que el consumidor opte por usar otro medio
alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
La carga de prueba está en el proveedor, que es quien debe demostrar que ha cumplido.
La publicidad debe ser regulada en algunos aspectos para que no se convierta en
abusiva. La publicidad es considerada incluida en el contrato y obligan al oferente, es decir, tiene
efecto vinculante respecto del contrato (Art. 1103).
Se considera publicidad ilícita a la cual contenga indicaciones falsas que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor y; sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma peligrosa para su salud o seguridad.
Contra la publicidad ilícita están legitimados para iniciar acciones tanto el consumidor
afectado, como otros legalmente legitimados: Asociaciones de protección de los derechos del
consumidor, el Ministerio Público Fiscal y los órganos de aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor.

Prácticas comerciales agresivas: Son las que vulneren la libertad de elección del
consumidor forzándolo a tomar decisiones bajo acoso, coacción o influencia indebida. A la hora
de valorar la agresividad de una práctica hay que tener en cuenta: la naturaleza, duración y lugar
de la práctica, el empleo de un lenguaje amenazador, la explotación de una circunstancia para
influir en la decisión del consumidor y cualquier condición no contractual desproporcionada
impuesta al consumidor que quiere ejercitar sus derechos contractuales.
La celebración de un contrato bajo estas condiciones, traerá al consumidor la
posibilidad de revisar el contrato.

10
 Trato digno: Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán
ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades
técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice.
El incumplimiento del proveedor a brindar un trato digno, acarreará el deber de reparar
todos los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados al consumidor.
Modos especiales de los contratos de consumo.

Contratos celebrados fuera del local comercial: Es el que resulta de una oferta o
propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor,
en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al
consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u
obsequio. La nota característica de estos contratos está dada porque el bien o servicio lo
sorprende en su casa, en la vía pública o en su buena fe, invitándolo a concurrir a un evento para
luego instarlo a la suscripción de un contrato. Esta situación de "invasión" al consumidor ha
llevado al legislador a concluir que violenta la libertad de elección del consumidor, en tanto, no
ha tenido este tiempo suficiente para reflexionar respecto de la conveniencia de la contratación.
Es por ello, que a los fines de contrarrestar los efectos de estas técnicas de comercialización, se
le ha concedido al consumidor el derecho a revocar el contrato.

Contratos celebrados a distancia: Constituye una evolución de los denominados

"contratos entre ausentes" de los contratos paritarios; son aquellos que se concluyen a través de
medios de comunicación que no requieren la presencia física de las partes entre sí. El empleo de
medios electrónicos para la celebración de estos contratos es válido, siempre y cuando la norma
no exija que el contrato sea celebrado por escrito. Además, el proveedor debe informar respecto
del derecho de revocación que goza el consumidor, modos de empleo del medio electrónico y
asunción de riesgos.

Empleo de medios electrónicos:

La contratación por medios electrónicos puede concretarse de dos maneras particulares:
a) Contratación directa entre el consumidor y el proveedor: El medio electrónico ha sido
una estrategia de comercialización escogida por el proveedor y en consecuencia tendrá
responsabilidad directa por el empleo de dichos métodos. Además de ser de aplicación las
normas referidas a la contratación electrónica, existe un vínculo directo entre el consumidor y el
proveedor.
b) Contratación mediante servicios de intermediación: se desarrolla una plataforma de
intercambios, donde quienes tienen bienes o servicios para ofrecer los publican en dicha
plataforma; mientras que por otro lado, a dicha plataforma acceden millones de usuarios
interesados en contratar.
Lugar de cumplimiento de los contratos de consumo con modalidades especiales. Se
establece como lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación; lo cual resulta claro para fijar la jurisdicción. Cabe destacar que en los contratos a
distancia, como en todo contrato, el consumidor puede elegir la jurisdicción entre la del lugar del
cumplimiento de la prestación, o la del domicilio del deudor.

Derecho de revocación. El legislador ha querido conceder al consumidor el derecho a

revocar el contrato cuando éste se celebrare fuera del establecimiento comercial, a distancia o
por medios electrónicos.

11
 Plazo para el ejercicio de la revocación: El plazo es de diez días corridos, el cual se
computa o bien desde la celebración del contrato, o bien desde la recepción del bien; lo que
ocurra después. Si el plazo concluye un día inhábil, se extiende hasta el próximo día inhábil. Este
plazo no puede ser renunciado, ni reducido por las partes, en tanto es de orden público.
Asimismo, se establece el deber del proveedor de notificarle al consumidor su derecho a revocar
el contrato. Si no cumpliere, no se extinguirá el derecho a revocar una vez cumplidos los diez
días.

Forma y plazo para ejercer la revocación: El Código señala que la revocación se efectúa
notificando por escrito o por medios electrónicos al proveedor de la voluntad de ejercer la
opción; o bien "devolviendo" la cosa. Pero el artículo 34 establece que el consumidor ejerce su
derecho poniendo la cosa a disposición del proveedor. No es lo mismo "devolver" que "poner a
disposición", ya que la primera es más gravosa para el deudor, porque le exige una serie de
actividades y molestias. En esta contradicción, debe primar la solución del artículo 34, en tanto
es la norma más favorable y el consumidor se liberará notificando al proveedor de su voluntad de
ejercer el derecho y poniendo la cosa a disposición de éste.

Efectos de la revocación: Una vez efectivizada la revocación, las partes quedan liberadas,
debiéndose devolver mutuamente las prestaciones recibidas. La situación se retrotrae pues al
momento anterior a la celebración del contrato.

Excepciones al derecho de revocar: El consumidor no tendrá derecho a revocar cuando

el objeto del contrato: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las
especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su
naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de
grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido
decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

• Contratos conexos: Art 1073. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hayan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecido, de
modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Ésta
finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación,
conforme con o que se dispone en el art. 1074.
1074: Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el
resultado perseguido.
1075: Efectos: Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede
oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución
de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla
se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común.
En este caso, existe una pluralidad de contratos donde se conserva la individualidad del
negocio, pero en las cuales las vicisitudes (serie de circunstancias cambiantes) de uno de ellos
puede repercutir en el otro u otros. Estos contratos tienen como característica: a) la coexistencia
de dos o más contratos autónomos. b) conexión relevante entre ellos, a partir de la existencia de
una finalidad económica común, que encontrará en la causa fin su principal sustento; donde
intervienen más de dos sujetos (personas físicas o jurídicas) pero uno de ellos (parte o tercero)
ejerce una posición dominante.
La finalidad común habilita a uno de los contratantes a oponer la excepción de
incumplimiento contractual, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato e

12
incluso podrá requerir la extinción del contrato por él celebrado, si la extinción de otros de los
contratos conexos produce la frustración de la finalidad económica común (1075).

Ejemplo caso de contrato conexo: Cuando se piensa en los denominados “paquetes

turísticos”, hay que incluir una pluralidad de contratos que tienen como eje al organizador del
negocio. Al contrato principal que une al organizador o agencia con su cliente (turista), hay que
añadir los contratos que aquél celebra con los hoteles, para permitir el alojamiento del turista,
con los medios de transporte en los que viajará, con otras empresas (como de espectáculo
público) que se ofrecerán al turista para su esparcimiento. Hay que destacar que el turista no
celebra cada uno de estos contratos, sino que todos ellos son negociados por el organizador,
quien asume la consiguiente responsabilidad por la mala prestación del servicio.

Hipercentros de consumo:
SEGÚN CODIGO DEROGADO:
El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociación de empresas tal como se da, es
una cuestión de investigación en que no nos encontramos preparados desde la órbita del derecho,
ya que nos enfrentamos a un fenómeno económico distinto y nuevo.

Tenemos la obligación de escribir sobre estos temas, formulando teorías que surjan de
la observación directa de estas nuevas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de
las concepciones teóricas prevalecientes y sin recurrir a lo que podríamos denominar "mitología
del desarrollo" (todo es aceptable porque necesitamos crecer) y sólo poner el acento en
el crecimiento económico (por necesidad histórica de desarrollo). La experiencia enseña que,
dentro de un sistema económico de empresa privada, las oscilaciones de la economía no tienen
autorregulación (la competencia es imperfecta), sobre todo en los países subdesarrollados. Por
ello es necesario poner en movimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daños
irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que no poseen poder en la
contratación.
Estas empresas con su asociación (v.gr., hipermercados shopping-center) pretenden, a
partir de la oferta de productos en apariencia competitivos, incentivar el consumo, ampliando su
mercado por efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propendiendo a aumentar
su tasa de ganancia por concentración de funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en
costos, por ejemplo, servicios unificados, edificio único, etcétera.
El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a ritmo acelerado (en
comparación con negocios individuales), y simultáneamente con este beneficio comercial
comienzan a aparecer los problemas jurídicos (en relación simétrica al aceleramiento); así,
primero fueron los laborales, luego los impositivos, ahora podemos señalar los contractuales
civiles y comerciales, por ejemplo, responsabilidades de pequeñas empresas que carecen de
decisión en la asociación, vicios redhibitorios o responsabilidades por productos alimenticios
elaborados.
Debemos entonces analizar la situación a distintos niveles, y el negocio económico debe
tomar en cuenta otras circunstancias que también son trascendentes —v.gr., sociales—, para
evitar consecuencias que puedan resultar irremediables.
Los hombres de negocios se distinguen fundamentalmente del hombre común porque
toman decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades a las que asignan
determinados recursos, de los cuales pretenden obtener una rentabilidad, con el menor riesgo
posible. Art. 902 del Cód. Civil y los estándares objetivos de profesionalidad comercial).
Esta decisión es un acto de elección entre situaciones posibles y no es ejercida en absoluta
libertad, ya que la comunidad determina ciertas pautas de "ordenación" y aún más, hay ciertas
circunstancias en donde determinados derechos individuales sólo pueden ser dejados de lado —
en el campo patrimonial— con su debida contraprestación, por ejemplo, la expropiación.
Cuando se determina una asociación de empresas —hipermercado—, la acción no se
concreta por el azar.
13
 En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente diferente" que se genera —a
veces real, otras por la mera publicidad creativa o imaginativa— pasando por el nivel o categoría
de empresas participantes, hasta la selección del grupo o sectores consumidores.
Toda esta conducta de deliberación cuidadosa en la planificación, tiene una finalidad:
recoger las ganancias del negocio en concreto y además generar futuras consecuencias
económicas, dentro de la misma situación o en relación con acontecimientos exteriores (v.gr.,
posiciones de predominio).
No pretendemos realizar un análisis profundo y puntilloso del tema, pero tratamos de
transmitir un "realismo económico". Este tipo de asociación tiene por mira una "clarificación" de
expectativas, de forma de mensurar estadísticamente los riesgos negóciales, angostamiento de
espacios, costos, etc. Tal "acontecimiento económico" —la asociación de empresas— no puede
ser como una "esquina ciega" (como la llama el economista inglés Shackle), es decir, sólo por sí
y sin visión para los demás problemas que ella genera, creando una incertidumbre jurídica.
De este modo, debe desecharse la explicación de que dada la importancia de la
inversión no debe tener riesgos, más allá de la finalidad que fija el propio negocio (pensando en
rendimiento de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo contrario no se
haría.
Las empresas como tales producen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de
vista de la fabricación) de tal forma que estas fases de los procesos están o pueden estar
dispersas, y ni siquiera están coordinadas entre sí; son, pues, verdaderamente autónomas.
Ello implica que carecen de un plan común para su elaboración, lo cual indica que
existe capital individual ligado con el desarrollo de cada empresa.
Esta es la situación real de la elaboración de los bienes; sin embargo, diferente es la
situación para la comercialización, pues allí aparecen ligados en una serie de aspectos y
pretendemos probar que también lo están mediante un capital de afectación.
Sin duda, se presenta un sinnúmero de dificultades para el estudio de esta
"concentración o asociación de capitales" que nacen, en primer lugar, por pretender mantener el
concepto expuesto de capital individual o autónomo.
Cuando señalamos lo que aquí denominamos "capital de afectación" (como algo nuevo
y distinto de los capitales autónomos) significa que mediante aquél se constituye un centro de
disposición de flujo de bienes en circulación.
Este proceso apunta a la creación debocas de expendio para los consumidores, con un
ingrediente importante, la segmentación de la actividad elaboradora y la integración con otras
empresas en la comercialización.
De esta manera, se incrementa en escala el proceso de acceso al público (incluso con
acceso gratuito al estacionamiento).
Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo capital —autónomo— de
afectación, debemos regularlo, ponerle orden normativo, establecer el alcance para las empresas
o entidades que lo constituyen y la tipología de esta asociación (concentración horizontal o
vertical), etcétera.
El primer paso viene dado de lo económico, y es admitir que esta asociación de
capitales intenta incrementar la comercialización de bienes, de tal forma que sería imposible
hacerlo para cada capital individua l.
Se puede presentar de diversas maneras: como concentración simple de capitales, es
decir, mediante el aporte —en distintas proporciones— para la formación del centro de compras
o hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelantados, aportación de espacios o
usufructo de locales a noventa y nueve años, etc.) con adjudicación de partes;
como concentración compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma
una cuota de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestablecido, etcétera.
Puede también ser de integración inmediata o discontinua, en función del tiempo de
distintos segmentos de aportes, que constituirán posteriormente el capital. A veces, está también
en relación con los procesos de construcción y puesta en marcha del centro.

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 Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta introducción, es que con
esta asociación de capitales, absorbidos de diversos modos, se genera un nuevo capital de
afectación, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una nueva forma de desarrollo.

La nueva empresa, el hipermercado y sus derivaciones contractuales:

Mediante la asociación de capitales se genera una nueva empresa. Este fenómeno
económico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurídico para establecer sus responsabilidades;
sin olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de desarrollo" asegura para cada empresa
en particular un adecuado flujo de bienes, manteniendo una relación producción-
comercialización y, en lo general (social), una oferta de trabajo continuado.
Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relación con cada uno de los que
intervienen, v.gr., tiende a generar confianza en los consumidores (diversidad de productos,
bajos precios, etc.) y en los inversionistas, que con una mínima cuota acceden a un complejo,
imposible de hacerlo desde su empresa individual.
Para entender esto, debemos despojarnos de viejos prejuicios e ideas y asumir esa
realidad como una nueva forma de comercialización de bienes.
Uno de los cuellos de botella de los países subdesarrollados es no poseer una verdadera
"clase empresarial", con conciencia de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creación
de estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia.
El empresariado tradicional en la Argentina es autodidacta, con escasa preparación
(hace muy pocos años que las universidades de formación empresaria registran ingresos
considerables de alumnos), con una mentalidad mercantilista más que capitalista, ven a la
empresa como una aventura de alta tasa de ganancias, con especulación fácil y no como algo
duradero y estable.
La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con capital de afectación) tiene
otros objetivos: idea de desarrollo permanente, ampliación de actividades, creación de empleos,
aun con aportación de capital poco importante, pero con una férrea dirección y conducción.
El "marco de condiciones generales" dentro del cual se debe analizar este nuevo estilo
económico, con todas sus implicancias jurídicas, hace que debamos abandonar conceptos
clásicos de la función y conformación de la empresa, del capital y hasta de los negocios
privados, ya que se trata de un problema demasiado serio y de connotaciones sociales
trascendentes.
En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurídicamente esta nueva idea, sin
dejar de dar respuesta al conjunto de problemas que ello genera.
En este sentido debemos preguntarnos por la tipicidad de contrato, muy pronto
descubriremos que resulta imposible la pretensión de enmarcar el "conjunto de relaciones" y
ceñirlo a una sola institución contractual.
Para cumplir los objetivos descriptos desde lo económico, primero, debemos establecer
si, jurídicamente, hay o no una nueva empresa con capital de afectación propio.
A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afirmativa; la empresa nace para
institucionalizar la nueva idea de comercialización (con todas sus implicancias: reducción de la
ecuación costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nueva esfera de poder jurídico
concreto", distinta de cada empresa participante, con aptitud de disposición y administración del
complejo.
No se nos escapan los múltiples problemas que se deben resolver: la relación de cada
empresa con la nueva, que adquiere las formas más diversas, desde el arriendo de locales hasta la
compraventa, pasando por el usufructo, etcétera. Esto puede hacerle revestir doble carácter como
integrante del nuevo ente (aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelantados, etc.)
y como su locataria.
Excede a este manual el análisis pormenorizado del sinnúmero de situaciones que
pueden presentarse, pero como síntesis podemos señalar que la integración de la nueva empresa
se constituye con aportes de distintas formas jurídicas.

15
 Por esta razón nos interesa hablar fundamentalmente de la idea de ligazón por
el multicontrato, quebrando así la visión tradicional del aporte de dinero como accionista (aun
cuando luego se encubra mediante esta especie jurídica, al establecer los valores proporcionales).
Decimos que este nuevo ente (que podría revestir cualquier forma jurídica) es una
"nueva esfera de afectación", con poder jurídico concreto, con la consiguiente gama de derechos
y obligaciones, no todas de análisis claro y definitorio, pero que intentaremos esbozar.
Las empresas pequeñas; medianas o los comerciantes unipersonales —incluso sin
participación de capital en la nueva empresa— se establece una relación de locación de
inmuebles, con todas las implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y
otras.
La pregunta que surge rápidamente es: ¿esta "relación locativa" limita todos los efectos
para los terceros a esa situación? La responsabilidad —en sus diversas formas— se expande para
la empresa por situaciones que puedan presentarse, por ejemplo, despidos en el ámbito laboral o
intoxicaciones en la rama alimenticia.
Una segunda situación que suele presentarse es la que reviste el carácter jurídico
de usufructo, típico caso de las empresas multinacionales que invierten sumas importantes y la
figura de la locación con las características legales no les interesa, pues tiene límite de diez años
y no les permite amortizar la inversión, y el carácter de locatario no las autoriza a ser parte
importante en el nuevo ente.
Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la locación, caben aquí.
Por último, también es asidua la figura jurídica del franchising.
La situación desde la óptica jurídica es compleja, sin que aún hayamos adicionado
ciertas variantes, como son la posibilidad de cesión del derecho de locación, de usufructo e
incluso sucesivas ventas de locales o franchising. Se trata de nuevas fórmulas económico-
jurídicas, distintas de los moldes tradicionales.

La responsabilidad hacia consumidores y terceros no consumidores:

El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercialización de los
bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores
(aparte del problema laboral e impositivo), por ejemplo, daños acaecidos por vicios redhibitorios
(incluso a terceros no adquirentes) o por consumo de alimentos o fármacos (utilización como
insumos, etc.) e incluso a terceros no consumidores, así por ejemplo, parientes concurrentes al
local, personas de paseo, etc. en este sentido es importante el art. 42 de la C. N. y el art. 1 ° de
la ley 26.361 que enmarca a todas estas personas dentro de las "relaciones de consumo".
Sostenemos que, además de la responsabilidad que emana para la empresa
comercializadora del bien o servicio en particular —pues la liga una relación jurídico-contractual
directa—, aparece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero en este supuesto
con límite en el capital de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás
empresas intervinientes (art. 40 de la ley 24.240; 24.999 y 26.361).
Es la parte más simple de la cuestión, aun cuando no se halle exenta de alguna
perspicacia. La ligazón con el consumidor nace de la "relación de consumo" en especial que
realice: compraventa, locación, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones y
responsabilidades tradicionales que ello implica y no quedará restringido en lo patrimonial a su
participación en el complejo, sino que abarcará la totalidad del patrimonio, v.gr., la planta de
fabricación u otros locales.
Los fundamentos a esta responsabilidad objetiva y solidaria del mencionado art. 40,
son: la creación de estos complejos o hipercentros de comercialización se basa en la creación de
una nueva esfera jurídica, que es otra empresa, con su propio capital de afectación, para
desarrollarse y también afrontar las responsabilidades, no sólo propias de la organización y
administración, sino también las que emanen frente a terceros de cada empresa que dentro del
complejo comercializa productos o servicios.
Desde lo económico, esta empresa nace con un objetivo claro, que es la optimización en
la comercialización de beneficios económicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indirectos
16
(reduciendo costos de servicios); además jurídicamente, ante los consumidores, la nueva empresa
genera confiabilidad y respalda (mediante publicidad inductiva) la acción de las empresas que
individualmente comercializan sus productos (hay un servicio económico). Corresponde al
fenómeno de tercerización.
La vía jurídica del consumidor es que, en realidad, esta empresa es el verdadero sujeto
comercializador de los bienes y servicios, que lo implementa con bocas de expendio al público
de diferentes marcas.
Aparece así una corresponsabilidad de igual intensidad —solidaria— de la nueva
empresa, y de la empresa en particular, que comercializa el producto. El fundamento lo debemos
encontrar en las sabias palabras de Lipari cuando explica el fenómeno.
Señala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de empresa" y la "actividad de la
empresa"; el primero apunta al negocio jurídico en concreto —en nuestro caso la empresa X que
perfeccionó la comercialización del bien o servicio en particular— del cual surge la
responsabilidad tradicional tipificada para cada contrato.
La segunda cuestión —más moderna y más importante— es la sostenedora de la
"actividad comercial-económica" y aquí tenemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de
diferenciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a estos efectos son ambas
soportes de la actividad económica, pues no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurídico
entre ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad compleja de interés". El Código
italiano de 1942 establece la posibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad
económica (asumido por el art. 40 de nuestra Ley de Defensa de los Derechos del consumidor).
Para arribar a esta conclusión es necesario admitir que la comercialización de bienes y
servicios va en camino de un cambio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de
consumo.
Este modo de proceder económicamente no es nuevo; ya en la década de 1960 el
economista inglés Chandler señalaba cómo los grupos empresarios (de empresas productoras de
bienes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar viejas disputas y marchar por el
sendero de la complementariedad en diversos aspectos (financiero, tecnológico, de
comercialización, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la idea de aportar un capital
limitado en el emprendimiento. Esta estructura de realidad económica, que incluso se
condice con la evolución de la forma jurídica societaria (de la sociedad de todo, a la sociedad de
acciones), implica establecer un patrimonio de afectación con un objetivo claro: la
comercialización de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. ¿Por qué entonces
negar esta realidad? De allí que aceptamos limitar la responsabilidad patrimonial al patrimonio
de afectación especial, distinto del de cada empresa en particular.
Existe un problema por superar y es qué papel juegan las empresas participantes en
cuanto a sus propios patrimonios, cuando se genera una situación conflictiva de responsabilidad
patrimonial con otras empresas del grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de
afectación, distinto del de cada empresa participante, existe aquí una primera y sólida razón
para deslindar la participación de aquélla.
La relación jurídica concreta, la empresa no participa en ella sino como integrante del
nuevo ente, pero no en su individualidad.

Las contribuciones necesarias de los contratantes al ente hipermercado

Uno de los problemas a los que más ha dado lugar la modalidad de shopping-center es
el relativo al pago de las expensas comunes y ello debido a la inclusión de algunos rubros como
seguridad, publicidad, etc., lo que ha generado controversias tanto para los propietarios,
tomadores de leasing o a locatarios.
La administración de estos centros comerciales está a cargo de la misma empresa que la
instala o de aquellos que poseen una mayoría dominante y a los servicios básicos previsibles se
van anexando otros que, con el correr del tiempo, la mayoría dominante va incorporando.
En este sentido la experiencia muestra cómo, por votación en asambleas citadas para
esas incorporaciones, la minoría dominada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de
17
servicios de seguridad extra a los ya existentes, que en general benefician particularmente a los
primeros; publicidad en diarios, revistas y medios televisivos que preponderan la situación de los
dominantes y, últimamente, contribuciones extraordinarias para premios o sorteos en
determinadas épocas del año e incluso refacciones en sectores comunes, etcétera.
La cuestión la dividiremos en dos áreas de análisis: respecto de los propietarios y de los
locatarios o tomadores de leasing.
En cuanto a los primeros es muy difícil evadir la cuestión de soportar estas
contribuciones anexas, sean consideradas como normales, habituales o extraordinarias, pues
hacen a su derecho de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones: el
planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio abusivo del poder dominante por
aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gastos en
beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es plantear la impugnación por vía
extrajudicial cuando se cita a asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del mes,
y luego recurrir judicialmente probando la abusividad.
El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia de la cláusula en el
Reglamento de Copropiedad y Administración a partir de que el mismo, en este aspecto, excede
o violenta en sí mismo el poder de imposición al copropietario débil, con fundamento en que
constituye una adhesión y, por ende, se pueden utilizar por analogía (art. 16, Cód. Civil) todas las
soluciones de aquella estructura contractual.
En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entendemos que los mismos tienen un
doble frente: en su contrato con los locadores y respecto del shopping-center. En cuanto al
primero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la estructura de adhesión, por lo cual
sería revisable cuando contenga cláusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts.
954, 1071 y 1198 del Cód. Civil, según correspondan las circunstancias y prueben, por un lado,
el no beneficio directo y el beneficio exclusivo de los dominantes o también que el gasto
constituye una inversión en favor del locador, desmedida en razón del término y función
teleológica de la locación.
En cuanto a la relación con el shopping-center, posee todas las acciones propias del
locador-condómino (por vía de subrogación) y las propias en función del abuso del grupo
dominante tal cual lo describimos anteriormente.
En relación con este tema está la validez y eficacia de los contratos conexos que la
administración en apariencia de derechos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes,
v.gr., un contrato de publicidad conjunta. En realidad, el locatario, e incluso el copropietario, no
es parte en el mismo; sin embargo pueden ser afectados por alguna de sus cláusulas. En este
sentido, como lo enseñan los profesores Weingarten y De Lorenzo, precisamente por esa
conexidad contractual pueden atacar dichas cláusulas, pues —como hemos sostenido— toda esta
estructura de diversos negocios es una gran ficción para fragmentar la unidad contractual y la
responsabilidad.

El alquiler de góndolas en supermercados:

Los supermercados desde hace algún tiempo han cambiado la modalidad de la
comercialización de productos ajenos, es decir aquellos que no son de su propia
manufacturación.
Se trata de alquilar espacios de exhibición y venta, denominados vulgarmente góndolas,
a empresas directamente o a distribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de un
sinnúmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del locatario o del distribuidor y que
veremos seguidamente.
Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a cargo del locatario la
colocación y reposición de mercadería en la góndola y en este sentido existen cláusulas por las
cuales es condición mantener aquéllas constantemente con productos, y la posibilidad de
rescindir si ello no ocurre. Esta cláusula, sostenemos, es legítima pues tiene que ver con lo que se
denomina efecto de comercialización en cascada, es decir, ante la falta de productos los
consumidores van dejando de concurrir al lugar.
18
 El personal que repone y controla las góndolas es de cada locatario, que debe ser
identificado ante el supermercado, y cualquier variación debe ser notificada y existen cláusulas
en este sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar problemas de concurrencia en
horarios de más permanencia de consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados
son considerados como anexados a la empresa locataria de sus lugares de trabajo. En dichos
contratos generalmente se incorporan cláusulas de exoneración de responsabilidad por accidentes
laborales en los supermercados de estos empleados de los locatarios, las que consideramos
válidas salvo el caso de dolo de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores.
Además se pueden considerar como contratos anexos los relacionados con promociones
dentro del supermercado, en lugares circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos
de empresas que poseen góndolas alquiladas, y que en general siguen los lineamientos ya
descriptos. La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el locatario arriende varias
góndolas y con posterioridad éste las subalquile o coloque a su cargo diversos productos de
distintas empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexados de comercialización: por un
lado uno de alquiler entre el supermercado y el locatario y por otro entre las empresas y el
locatario de distribución comercial.
En cuanto a las obligaciones de las góndolas son similares a las aludidas, y se añaden
algunas particulares: en los contratos de locación el supermercado en general retiene el derecho
de vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la lista de empresas que van a
participar, por problemas de competencia o simplemente lo que se denomina, en el argot
comercial supermercadista, la línea de selección de comercialización y, desde el punto de vista
jurídico, el derecho de reserva de marca-producto.
Una segunda obligación adicional es que como no trata con la empresa directamente,
generalmente se establecen condiciones depackaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo
que se denomina línea de atractivos. En general estas obligaciones se encuentran trasladadas en
los contratos de distribución a las empresas. En cuanto a la responsabilidad por los productos,
consideramos que el supermercado lo es por el contrato de comercialización de compraventa; la
marca o empresa por vía del uso económico del producto (art. 1113, Cód. Civil), sin perjuicio de
que en los contratos de locación o distribución puedan existir cláusulas exonerativas que serán
válidas y eficaces, en la medida de que no violenten el ejercicio regular de los derechos de
alguna de las partes.
Conforme a lo establecido en el CCCN se le aplicarían las normativas relativas a los
contratos de consumo de los arts. 1092 y siguientes.

Círculos de ahorro para fines determinados:

Clasificación de los contratos en el Código Civil y Comercial:
La importancia de la clasificación de los contratos, especie del género acto jurídico (art.
259), está dada porque la inclusión de una relación jurídica en una u otra de las categorías que el
Código prevé permite establecer cuáles son los efectos que podrían verificarse en el
cumplimiento de las obligaciones establecidas por las partes, lo que resulta de especial
importancia cuando ellas, en ejercicio de la libertad de contratar que emana del bloque de
constitucionalidad federal y del artículo 958, desarrollan vínculos contractuales innominados que
no se ajustan a los tipos normativamente previstos en el título de los Contratos en particular
(Libro Tercero, Título IV), y que es necesario caracterizar a fin de establecer cuáles habrán de
ser las consecuencias derivadas de sus previsiones.

Clasificación legal (Piazza):

SE SUPRIME LA CLASIFICACION DE CONTRATOS REALES, POR LO QUE
TODOS LOS CONTRATOS PASAN A SER CONSENSUALES.
Art. 966 Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales cuando una
de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes
se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican
supletoriamente a los contratos plurilaterales.
19
 Son contratos unilaterales los que en el momento de su celebración sólo hacen nacer
obligaciones para una de las partes intervinientes, de allí en adelante existe un solo deudor y un
único acreedor. Al formarse en ellos el consentimiento, una de las partes se obliga hacia la otra
sin que ésta quede obligada. Aun cuando ambas partes vayan a ejecutar obligaciones antes de la
extinción del contrato, ellas no nacen en el mismo momento ni son recíprocas.

Son unilaterales, por ejemplo, la donación (art. 1542), el comodato (art. 1533).
Se denominan bilaterales, sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas los contratos
que a partir de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas para todas las partes
intervinientes. Las obligaciones son recíprocas cuando existe correspondencia entre una y otra,
interdependencia entre ellas. Ejemplo: la compraventa (art. 1123), la permuta (art. 1172), el
suministro (art. 1176), la locación (art. 1187).

Contratos plurilaterales: Son los contratos celebrados por más de dos partes. Las
obligaciones no son correlativas para las partes, sino que cada una adquiere derechos y
obligaciones respecto de todas las demás. A su vez, las obligaciones de las partes pueden ser de
objeto diferentes que confluyen en un fin común; admite el ingreso de nuevas partes o el retiro
de alguna de ellas y el incumplimiento de unas de las partes no acarrea inexorablemente la
resolución del contrato ni permite oponer la excepción de incumplimiento. Ejemplo: contrato
de juego o contrato de creación de una sociedad.

Art. 967 Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título
oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a
uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.

En los onerosos ambas partes afrontan y obtienen sacrificios y ventajas. En los gratuitos,
una sola de las partes afronta un sacrificio, mientras que la otra recibe una ventaja. La
clasificación enunciada en esta norma no debe confundirse con la del artículo anterior, pues en
este caso no se tiene en cuenta el número y reciprocidad de las obligaciones, sino exclusivamente
las ventajas comparadas con los sacrificios. Todo contrato bilateral es oneroso, porque cada una
de las partes se obliga para que el otro dé o haga algo, en ello radica la onerosidad, criterio
adoptado para la diferenciación.
En los contratos plurilaterales la onerosidad tiene en consideración la finalidad común
que surge de la sumatoria de las contribuciones del conjunto y no puntualmente la valoración de
las prestaciones a cargo de cada uno de los sujetos.
No todo contrato unilateral es gratuito. La gratuidad es, por definición, una liberalidad o
beneficio; se da algo sin tener en consideración una contraprestación (donación).

Art. 968 Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando
las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto.
Dentro de la categoría de los contratos a título oneroso, que surge de la distinción
contenida en el artículo anterior, se diferencian los contratos conmutativos —identificándolos
como aquellos en los que las obligaciones a cargo de cada una de las partes pueden ser
determinadas con cierto grado de certeza cualitativa y cuantitativa al tiempo del
perfeccionamiento del consentimiento— de los aleatorios, caracterizados como aquellos en los
que las pérdidas o las ventajas para una o para todas las partes involucradas dependen de un
acontecimiento incierto.
Solo los conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las prestaciones
excesivas por causa de lesión. En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de
que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando en la posibilidad contraria; nadie puede
20
quejarse, por tanto, de falta de equilibrio económico entre las contraprestaciones definitivamente
resultantes. Por excepción, puede admitirse la aplicación de la lesión en los aleatorios, cuando la
diferencia de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni el alea mismo pueda justificarla.
Tampoco es aplicable a los aleatorios, en principio, la teoría de la imprevisión, cuando
el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Se admite una excepción si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

Art. 969 Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los
contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no
quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen
como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando
la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de
prueba de la celebración del contrato.
El Código establece la categoría de los contratos formales, como excepción al régimen
general de libertad de formas enunciado en el artículo 1015. Los contratos son formales
cuando la ley exige una determinada forma, ya sea para la validez del acto, para que produzca
sus efectos propios o para su comprobación.
Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado (art. 2649).

Los no formales son aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma
establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión (escrita, verbal,
tácita).

Art. 970 Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e

innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están
regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
e) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados atines que son compatibles
y se adecuan a su finalidad.
La norma distingue a los contratos entre los que cuentan con regulación legal, a los que
califica de nominados, y los que no se ajustan a regulación vigente alguna y resultan creación de
las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, a los que califica como innominados,
estableciendo que su regulación se ajustará en primer término a lo establecido por las partes, en
segundo término a las normas generales sobre contratos y obligaciones, a los usos y prácticas del
lugar de celebración, y, en último término, a las disposiciones correspondientes a los contratos
nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

Otras clasificaciones: (San Lorenzo)

Según la función social y económica: Los contratos pueden ser distinguidos según la
función económica y social que tengan.
Hay contratos que tienen una función de crédito, son los contratos de préstamo, sean
éstos de consumo o de uso. El contrato de mutuo es un préstamo de consumo, pues lo que se da
es un bien fungible o consumible, de modo que el que recibe el préstamo, no está obligado a
devolver la misma cosa, sino otra de igual calidad y especie. Es el caso del préstamo de dinero.
En cambio, el contrato de uso, como es el comodato, lo que se presta es una cosa cierta y
determinada, que obliga a quien la recibe a devolver esa misma cosa.
Hay contratos que tienen una función de garantía, esto es, tienen como fin asegurar el
cumplimiento de una obligación. Es el caso del contrato de fianza, por lo cual el fiador asegura
21
que deudor cumplirá su obligación para con el acreedor, pero si ello no ocurriera, aquél deberá
satisfacer el crédito.
Hay contratos que tienen una función de custodia o cuidado, Es el caso del contrato del
depósito, por el cual, quien recibe una cosa se obliga cuidarlo durante el tiempo fijado en el
contrato y a entregarla sin daño a quien se la ha dado.
Hay contratos que tienen una función de cooperación, como ocurre con el contrato
de sociedad, en el que los socios tienen diferentes obligaciones, pero todas ellas tienden a
alcanzar el fin social previsto.
Finalmente, hay contratos que tienen una función de previsión. En efecto, frente a
daños que pueden llegar a producirse, se busca protección recurriendo, por ejemplo, al contrato
de seguro, mediante el cual la compañía aseguradora, que debe tener solvencia patrimonial
conforme disposición legal, cubrirá tal eventualidad, dejando incólume el patrimonio del
asegurado.

Según la protección al orden público:

Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza
la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
La doctrina ha avanzado en la calificación de distintas modalidades del orden público y
sus funciones en la teoría contractual, y el Código ha receptado concepciones innovadoras en
esta materia.

En virtud de ello cabe distinguir entre:

El orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno:
El Código prevé una serie de dispositivos destinados a garantizar que efectivamente se
exprese la autonomía privada, como una garantía para que exista un consentimiento pleno. Se
interviene para organizar un procedimiento para tutela al emisor de la declaración de voluntad (el
error, dolo, violencia, lesión) y al receptor (el principio de confianza, o recognoscibilidad del
error).
Se trata de un problema que atañe a las partes y al buen entendimiento entre ellas, se
vincula con los sujetos.

El orden público de protección de la parte débil:

El problema aquí es que las partes pueden haber emitido correctamente su declaración y
expresado el consentimiento, pero hay una desigualdad económico-social en virtud de la cual no
hay discusión, negociación, sino mera adhesión. Estas circunstancias que antes no interesaban al
Derecho, sino a la Sociología, han sido juridizadas mediante normas de orden público.
El Código contiene numerosas disposiciones que tienen este sentido, en las reglas sobre
contratos celebrados por adhesión y en las referidas a las relaciones de consumos. No es una
intervención que distorsiona la autonomía, sino que la mejora permitiendo que los contratantes
se expresen en un pie de igualdad. Por ello es una garantía procesal y objetiva en la igualdad de
oportunidades para expresar el consentimiento.

El orden público de coordinación. Función ambiental:

El orden público de coordinación pretende articular el ejercicio de los derechos
individuales con el conjunto social y económico. Se trata de normas imperativas que controlan la
licitud de lo pactado por las partes, principalmente, su adecuación a los valores esenciales del
ordenamiento jurídico.
Este minimun inderogable se distingue del orden público de protección y de la garantía
subjetiva al pleno consentimiento, en que no se refiere al proceso de formación del
consentimiento, sino a su resultado.
En este campo siempre existieron normas que coordinaron la actuación de los
contratantes con el orden económico, principalmente con el mercado.
22
 El Código contiene innovaciones importantes porque incorpora la coordinación con
ciertos valores sociales y ambientales.
Existen numerosas disposiciones de este tipo cuando regula el objeto y la causa de los
actos jurídicos, cuando se refiere a la dignidad en los vínculos, cuando establece principios de
sociabilidad como la buena fe o el abuso del derecho en el título introductorio.
Es destacable la incorporación del abuso de derecho respecto de los derechos de incidencia
colectiva (art. 14), que permite hablar de una función ambiental del contrato.

El orden público de dirección:

En muchas constituciones y numerosas leyes especiales, se ha constituido un "orden
público económico" obligatorio. Cuestiones atinentes al comercio exterior, derecho de la
competencia, cambiario, impositivo, son imposiciones que se hacen a los contratantes y que
recortan sus posibilidades de actuación.
Todo ello da una idea de cierta dirección, cierto modo de organizar económicamente
una sociedad, que aparece nítidamente expresada en la Carta Constitucional, en las leyes
inferiores.
En este caso lo relevante es la justicia distributiva; son los objetivos económicos que tiene
el Estado y que se imponen a la población, y se mira al contrato en función de las externalidades
económicas.

Según la cooperación de las partes:

Según la duración
1) Por el tiempo en el que comienzan a producir sus efectos, se distinguen en:

a) De ejecución inmediata: Es el contrato que debe ejecutarse inmediatamente. Sus

efectos se desencadenan, sin solución de continuidad al momento de su celebración. Por
ejemplo: venta de una cosa que se paga inmediatamente después de celebrado un contrato.
b) De ejecución diferida: Es el contrato sujeto a un término, momento futuro pero cierto;
ya sea inicial o final. Sus efectos se producen, no al momento de su celebración, sino en una
fecha posterior. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato solo pueden ejercerse o
cumplirse, respectivamente, a partir del cumplimiento del plazo.
La lesión (art. 332) resulta aplicable a los de ejecución inmediata. Cuando el contrato es de
ejecución diferida, la desproporción de las prestaciones deberá subsistir hasta el momento del
cumplimiento y prolongarse hasta el inicio de la demanda.

2) Por el tiempo en que deben cumplirse (momento único o continuado, desde que
comienza hasta que termina) pueden ser:

a) De ejecución instantánea: Comporta el cumplimiento del contrato de una sola vez, de

un modo único, ya sea de manera inmediata o diferida. Por ejemplo: venta de una cosa que se
paga de una sola vez.
b) De tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o periódico: Cuando sus efectos se
prolongan en el tiempo y las prestaciones a cargo de una o ambas partes son de carácter
continuado o repetido. Por ejemplo: el contrato de locación de cosas, en que el locador debe
asegurar al locatario el uso y goce pacífico de la cosa durante todo el término del contrato y el
locatario se obliga a pagar el precio de la locación por períodos mensuales.

Unidad II: elementos, presupuestos y circunstancias del contrato:

Los elementos de los contratos: son las condiciones o requisitos que lo integran y que
contribuyen a la formación y validez del mismo.

La doctrina clásica distingue tres clases de elementos de los contratos: esenciales,

naturales y accidentales:
23
 1. Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Ellos
son: el consentimiento, la causa y el objeto. El consentimiento es la conformidad o el acuerdo
que resulta de manifestaciones intercambiadas por las partes; el objeto es la prestación (bien o
hecho) prometido por las partes; y la causa es la finalidad perseguida por las partes y que ha sido
determinante de su voluntad. La capacidad es solo un presupuesto del consentimiento, el
consentimiento no puede ser dado válidamente sino por quien tiene capacidad para obligarse. En
otras palabras, si la persona no es capaz para otorgar un acto jurídico en particular, el
consentimiento que preste será nulo. En cuanto a la forma, entendida como expresión o
exteriorización de la voluntad, es un presupuesto del consentimiento, pero no es un elemento
esencial del contrato en general porque el incumplimiento de ella no trae como regla la nulidad
del acto, sino solo en los casos en que la ley así lo prevé expresamente.

2. Elementos naturales: son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante
el silencio de las partes; así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por
evicción y por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a título oneroso.

3. Elementos accidentales: son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no

previstas por el legislador, por ejemplo la condición, el plazo, el cargo.

La doctrina moderna:
Se distinguen:
1. Presupuestos o requisitos extrínsecos: son aquellos requisitos que influyen en el
contrato pero que existen independientemente de él, son extrínsecos y anteriores, inclusive
subsisten después de el para cualquier otra negociación (ej, la capacidad, la aptitud del objeto y
la legitimación).
2. Elementos o requisitos intrínsecos del contrato: son aquellos requisitos constitutivos
del contrato. El contrato puede ser analizado desde dos perspectivas:
a. Como obra, es el producto de la actividad de las partes y puede ser analizado, en su
contenido o lo que prescribe en las clausulas y en su forma o como lo prescribe. Las clausulas
pueden ser: esenciales (sin cuya mención el contrato carece de contenido o no tiene un contenido
determinado), naturales (las que la ley pone en el contrato) y accidentales (si las introducen las
partes). La diferencia con la doctrina clásica es que tanto el objeto como la causa, si bien forman
el contenido del contrato, lo hacen como cláusula que alude a ellos, solamente en el sentido de
cita, de referencia.
b. Como una actividad humana, como un acto, es un quehacer humano al que al
consentimiento corresponde agregar los 3 elementos internos del acto voluntario valido, la
voluntad, que es el franco interno del consentimiento.
3. Circunstancias: las circunstancias como los presupuestos son extrínsecos al contrato,
pero no se valoran antes, se valoran durante la aparición o ejecución, influyendo en su destino.
Circunstancia es el contorno, el “medio ambiente” en que surge y se desenvuelve el contrato. Las
circunstancias pueden ser de tiempo, lugar y modo.

Consentimiento:
El consentimiento es un elemento esencial del contrato, fundante de su existencia.
Concepto: es una declaración de voluntad, que resulta de manifestaciones intercambiadas
por las partes (entrelazamiento de una oferta y una aceptación, con aptitud para producir
obligaciones).
Resultan aplicables las normas que regulan la manifestación de la voluntad.
La voluntad puede manifestarse de manera expresa o tácita: es expresa cuando se
exterioriza de manera oral o por escrito o por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material (art 262); es tacita cuando resulta de actos que permitan conocer la voluntad con
certidumbre y siempre que la ley no exija una manifestación expresa (art 264). Incluso, en
24
limitados casos, el silencio puede importar una manifestación de voluntad; ello ocurre cuando se
opone el silencio a un acto o una interrogación y existe un deber de expedirse que resulta de la
ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual
y las declaraciones precedentes (art 263). Es uno de los elementos esenciales junto con el objeto
y la causa, es decir, sin ellos el contrato no puede existir.

Los términos del consentimiento: oferta y aceptación:

Oferta: es una proposición unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un
contrato. O como lo define el código Civil y Comercial, es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada (972).
No es un acto preparatorio del contrato, sino una de las declaraciones contractuales. Solo
hay oferta cunado el contrato puede quedar cerrado por la sola aceptación de la otra parte, sin
necesidad de una nueva manifestación del que hizo la primera proposición.
La oferta debe ser distinguida:
1. De la invitación a oír ofertas, en la cual una persona se limita a hacer saber que tiene
interés en celebrar cierto negocio y que escucha ofertas. Ejemplo, es la subasta pública, en la que
el martillero invita a formular propuestas, pero el contrato no queda cerrado sino cuando la
adjudicación a la más alta.
2. De la llamada oferta al público, que ordinariamente no constituye sino una invitación
a oír ofertas. Como es hecha a persona indeterminada no obliga al ofertante, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de emisión resulte la intención de contratar del oferente, en cuyo
caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos (973). Por
ello, se requiere una declaración de voluntad del interesado y una ulterior aceptación de quien
hizo la oferta general.
3. De la opción contractual, que es un contrato por el cual una oferta es aceptada como
oferta irrevocable durante un cierto tiempo en el cual el aceptante debe aceptar o rechazar lo que
se propone. Hay algo más que una promesa unilateral, desde que ya ha mediado un acuerdo de
voluntades.
4. Finalmente, debe distinguirse de las tratativas previas y de los contratos
preliminares. En estos no hay todavía una voluntad de vincularse jurídicamente, se está solo en
tanteos y negociaciones más o menos adelantadas, pero que no han llegado a la concreción de
una propuesta firme y definitiva.

Requisitos de la oferta:
Según el art 972, para que haya oferta valida es necesaria:
1. Que se dirija a persona o personas determinadas o determinables. Por ello es que la
oferta al público, no es en principio obligatoria, sino que debe más bien considerarse como una
invitación a oír ofertas, a menos que se trate de la excepción del art 973. El ofrecimiento público
de mercaderías, hecho por los comerciantes con indicación de precio en vidrieras u otros medios,
constituye una oferta cuya aceptación obliga a vender. Es un típico caso de contrato de consumo.
¿Cuándo la oferta es dirigida a persona determinable? Cuando la oferta contenga un
procedimiento claro para la determinación de la persona a la cual se dirige, en cuyo caso es
obligatoria para el oferente; tal como ocurre con la promesa de recompensa a quien encuentre y
devuelva un objeto.

2. Que tenga por objeto un contrato determinado, con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos. O con palabras del CCyC, que tenga las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Es decir, la propuesta debe
contener todos los elementos necesarios como para que una aceptación lisa y llana permita tener
por concluido el contrato. Por ejemplo, si se trata de una compraventa, será necesario que la
oferta contenga la determinación de la cosa y el precio; faltando cualquiera de estos, no habrá
oferta valida, pues ellos son esenciales en dicho contrato.
25
 3. Que exista intención de obligarse: todo acto jurídico (y la oferta lo es) requiere que
sea ejecutado con intención para ser válido (art 260). Por ello si no hay verdadera intención de
obligarse, no hay oferta. Es el caso de la oferta hecha con espíritu de broma o sin entender
obligarse, por ejemplo, las palabras pronunciadas en una representación teatral.

Oferta alternativa: si la oferta fuera alternativa, es decir, si se ofrece un contrato u otro, la

aceptación de uno de ellos basta para que el acuerdo de voluntades quede perfecto. La misma
solución, es aplicable para el caso del ofrecimiento de cosas que pueden separarse, por ejemplo,
una persona ofrece a otra un lavarropas a $5000 y un televisor a $8000. Estas deben considerarse
como ofertas separadas y como tales pueden aceptarse. En cambio, será inseparable el
ofrecimiento de un juego de comedor no obstante que se haya fijado precio separado por la mesa
y cada una de las sillas. Que las cosas puedan separarse puede depender de su misma naturaleza,
pero más seguro de la voluntad de las partes. Si las cosas no pudiesen separarse y no obstante, el
recipiente de la oferta acepta una sola, esta aceptación importara la oferta de un nuevo contrato
(978) que el oferente originario podrá aceptar o rechazar.

Duración de la oferta:
¿En qué medida queda obligado el oferente por su sola oferta? La regla primaria es que
la oferta obliga al proponente. Quien emite una oferta se está obligando a cumplir con las
prestaciones prometidas si la destinataria de ella, la acepta. Esto puede tener limitaciones, que
nacen de los términos de la oferta (límite de vigencia), de la naturaleza del negocio (oferta
contractual que tiene por objeto una cosa que está sujeta a un riesgo) o de las circunstancias del
caso (cuando se ofrece, un hacer que importa una obligación intuiti personae).
El código civil y comercial (art 974) distingue entre la oferta con y sin plazo de
vigencia. A su vez, en este último caso, diferencia entre ofertas hechas a persona presente o
formulada por un medio de comunicación instantánea, y a personas que no están presentes.
Si en la oferta se establece un plazo de vigencia, la oferta valdrá solo por ese plazo, el
que comenzara a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión
diferente.
Si en la oferta no se establece un plazo de vigencia y ella es hecha a persona presente o
se la formula por un medio de comunicación instantáneo, solo puede ser aceptada de inmediato.
Si ello no ocurre, la oferta caduca.
Si la oferta se hace a una persona que no está presente, sin que se haya fijado un plazo
para su aceptación, el oferente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente
esperarse la recepción de la respuesta, expedida por el aceptante por los medios usuales de
comunicación.
Hay que tener en cuenta que si la oferta es dirigida a una persona determinada, ella
puede ser retractada. Para ello es necesario que la comunicación del retiro de la oferta sea
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la propia oferta (art. 975).
Finalmente existen supuestos de caducidad de la oferta, pierde su fuerza obligatoria. Ello
acaece cuando el proponente o el destinatario de la oferta fallecen o se incapacitan, antes de la
recepción de su aceptación. Se le reconoce un derecho a quien acepto la oferta ignorando la
muerte o incapacidad del oferente: si a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido
pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (art. 976). La indemnización se limita al daño
emergente y no comprende el lucro cesante, o sea lo que el aceptante hubiera podido ganar de
haberse concluido válidamente el contrato. Si la caducidad se produce por la muerte del oferente,
la acción debe ser dirigida contra sus herederos (art. 1024).

Aceptación:
Concepto: la aceptación de la oferta consuma el acuerdo de voluntades. Para que se
produzca su efecto propio (la conclusión del contrato) es preciso:

26
 a. Que sea lisa y llana, es decir, que no esté condicionada ni contenga modificaciones de la
oferta.
b. Que sea oportuna, no lo será si ha vencido ya el plazo de la oferta, que puede ser
expreso o resultar de los usos y costumbres o de un tiempo que pueda considerarse razonable
para recibir la respuesta.
La aceptación debe referirse a todos los puntos de la propuesta; basta el desacuerdo con
uno solo de ellos, aunque sea secundario, para que el contrato quede frustrado.
Hay aceptación cuando existe una declaración o acto del destinatario que revela
conformidad con la oferta. Incluso el silencio, si bien como regla o puede ser tenido como una
aceptación, si lo será si existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las
partes porque así lo han pactado, de los usos o de las practicas que las partes hayan establecido
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones procedentes (art. 979).
Modificación de la oferta: si la oferta se aceptara con modificaciones, el contrato no
queda concluido y la aceptación se reputa como una nueva oferta (llamada contrapropuesta o
contraoferta) que debe considerar el oferente originario. Sin la aceptación de este, no hay
contrato. El art 978 añade que las modificaciones hechas por el aceptante pueden ser admitidas
por el oferente si lo comunica a aquel de inmediato. En verdad poco importa que la aceptación
del oferente sea de inmediato.

Perfeccionamiento del contrato: la aceptación perfecciona el contrato, pero debe

diferenciarse según se trate de un contrato entre presente o ausentes. En el primer caso, la
aceptación perfecciona el contrato cunado ella es manifestada; en el segundo caso, la aceptación
perfecciona el contrato cuando ella es recibida por el proponente, siempre que ello ocurra dentro
del plazo de vigencia de la oferta (980).

Tratativas contractuales:
La regulación de las llamadas tratativas contractuales constituyen una novedad en el
código Civil unificado. Existen contratos que por su complejidad o mayor importancia de tipo
económico requieren una negociación o tratativa preliminar para llegar a concretar (o no) su
celebración (ejemplo, la compra de un inmueble, la construcción de un edificio, etc.).

La ley comienza estableciendo el principio de libertad de negociación:

Art 990: las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato
y para abandonarlas en cualquier momento.

Deberes en las tratativas contractuales:

Los deberes que deben cumplir las partes durante las tratativas contractuales son:
1. Buena fe: durante las tratativas (y aunque no se haya formulado una oferta), las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificada, abusiva, arbitraria o irrazonablemente
ya sea en forma dolosa o culposa o con mala fe (ejemplo, no actúa de buena fe quien causa la
ruptura intempestiva de la negociación alegando circunstancias que ya se conocían al inicio de
las tratativas).
El que incumple debe resarcir el daño que sufra el otro por haber confiado, sin su culpa,
en que el contrato se iba a realizar (ejemplo, cuando el dueño decide no realizar la obra sin causa
justificada y bruscamente debe indemnizar al arquitecto por su trabajo realizado en las tratativas
como planos y demás). La responsabilidad surge por la frustración injustificada de las tratativas
contractuales que perjudica a la otra parte. El actuar de buena fe implica cumplir con los deberes
de confidencialidad, custodia, información y seguridad.
2. Confidencialidad: si durante las negociaciones, una de las partes da a la otra una
información confidencial o reservada, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no
usarla inapropiadamente en su propio interés. El que incumple debe resarcir el daño que sufra el
otro, y si se benefició con la información confidencial, debe indemnizar a la otra parte por el
monto de dicho beneficio.
27
 Tratativas precontractuales: constituyen diálogos preliminares, que en el iter negocial, se
ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato, es decir que se extiende a
partir de las meras tratativas hasta el cierre de las negociaciones.
Predominan en los contratos discrecionales, con menor alcance en los contratos de
consumo donde son factibles las tratativas preliminares.
El contenido de las tratativas varía según la función económico-social de la operación
jurídico-económica en gestación.
Si presentan un relevante interés económico para ambas partes, se extienden en el
tiempo y en intensidad, pero si no es así, son de breve duración.
Consiste en:
a. La formulación de interrogantes o sondeos que se realizan para obtener respuestas.
b. Enunciación de necesidades a fin de verificar que una ulterior contratación satisfaga su
interés contractual, preservándose asi el principio de utilidad del negocio o de satisfacción del
interés contractual.
c. El envío de ofertas, el pedido de precisiones, contraofertas, etc.
El común denominador del contenido del accionar de las partes en el periodo de
tratativas se relaciona con el deber reciproco de informar.
En el curso de las tratativas, que pueden ser escritas o verbales, las partes discuten no
solo las condiciones económicas del acuerdo, sino además el contenido total de los preceptos de
autonomía que habrán de vincularlas si el contrato se concluye.
Intentan alcanzar una regulación que satisfaga las exigencias de ambas, lo que es
factible en virtud de renuncias reciprocas.
Si se lo logra, el contrato se perfecciona porque las partes habrían alcanzado una
declaración de voluntad común. Caso contrario, si fracasan, se frustra la posibilidad de alcanzar
un acuerdo vinculante, lo que significa que las tratativas preliminares no son vinculantes,
pudiendo las partes retirarse sin incurrir en responsabilidad, siempre que no se vulnere el
principio de buena fe.

La importancia de las tratativas se manifiesta en:

 Los efectos que se derivan de aquellas situaciones en que se frustran dañosamente para
una de las partes.
 El relieve que alcanzan en punto a la interpretación del contrato ya perfeccionado, en
caso de ulterior conflicto.

Tratativas preliminares:
Las tratativas preliminares, configuran la primera etapa de las tratativas contractuales, en la
cual aún no se ha formulado una oferta y consisten en los diálogos, cuestiones, sondeos,
averiguaciones e información que intercambian las partes, dirigida a la celebración, acuerdo y
perfeccionamiento del contrato.

Cartas de intención:
Son instrumentos mediante los cuales una parte o todas ellas, expresando un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato. No es una oferta, por ende, no tiene fuerza obligatoria aunque podría reclamarse la
reparación del daño sufrido por la ruptura abusiva de negociaciones surgidas en una carta de
intención.

Minutas:
Son acuerdos que también pueden celebrarse durante las tratativas, donde las partes hacen
un resumen del resultado de las tratativas y detallan que ciertos temas han sido tratados y otros
son dejados para tratar más adelante. No tiene fuerza obligatoria porque hay temas que deben ser
tratados más tarde y consentidos por las partes.
28
 Consentimiento entre presentes:
Se comprende el caso de que ambas partes se encuentran juntas o una frente a la otra.
También comprende el caso de que las partes estén separadas, pero una o ambas actúen por
medio de un representante (los actos del representante se consideran como realizados
personalmente por el mandante). La doctrina moderna también incluye en esta clasificación a los
contratos celebrados por teléfono, fax, e-mails, y videoconferencias porque por estos medios
cuando se haga una oferta se puede obtener de inmediato la aceptación o rechazo de la misma.
Cuando el contrato es entre “presentes” la aceptación debe hacerse de inmediato: si hay demora
se considera que la oferta ha sido rechazada. El art 974 dice: “la oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo
puede ser aceptada inmediatamente…”

Consentimiento entre ausentes:

¿Cuándo debe reputarse concluido el acuerdo de voluntades de los contratos entre
ausentes?
La cuestión ha dado o rigen a distintos sistemas obtenidos en la doctrina y la legislación
comparada:
a. Según el sistema de la declaración, el contrato queda concluido en el momento en que
el aceptante ha manifestado de alguna manera su voluntad de aceptar, aunque esa declaración no
haya sido remitida al oferente, como ocurriría si hace una anotación en sus libros de comercio.
Esta declaración aunque no dirigida al ofertante, prueba que el aceptante tuvo intención de
aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades quedo concluido.
b. Según el sistema de la expedición, es preciso que la declaración de aceptación haya
sido remitida al oferente. Fue el sistema seguido como regla en el código de Vélez.
c. Según el sistema de la recepción, sería necesario que el oferente haya recibido la
aceptación.
d. Finalmente, según el sistema de la información, no basta con el oferente haya
recibido la aceptación, sino que es necesario que haya tomado conocimiento de ella. La
diferencia práctica entre los dos últimos sistemas consiste sobre todo en que el sistema de la
recepción facilita la prueba e impide alegar la falta de conocimiento no obstante la recepción.
El CCyC ha consagrado la teoría de la recepción, dispone el art. 983 que la
manifestación de voluntad de una de las partes (sea la oferta, sea la aceptación) es recibida
por la otra parte, cuando esta ultima la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio o de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.

Acuerdos parciales:
La teoría de la punktation: postula que debe considerarse que un contrato se ha
concluido, cuando las partes han acordado los aspectos principales del negocio, aun cuando no
hayan alcanzado una conformidad total sobre todas las cuestiones. La teoría de la punktation le
da fuerza vinculante a los acuerdos parciales que se van generando en la formación progresiva de
un negocio y que se van documentando, por lo que constituyen verdaderos contratos, aunque
queden puntos secundarios por acordar, los cuales podrán ser fijados por el juez de acuerdo a la
naturaleza del negocio, a los usos y costumbres o utilizando los métodos de interpretación e
integración del contrato que ofrezca el cuerpo normativo que los regula.

Los acuerdos parciales en el derecho argentino:

El art. 982 establece que los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las
reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos.
29
 La disposición debe ser leída junto con el art. 964, ubicado en el mencionado capítulo
1, que regula la integración del contrato y establece que el contenido del contrato se integra con:
a. Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las clausulas incompatibles
con ellas.
b. Las normas supletorias.
c. Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
La norma otorga al acuerdo parcial, reunidos ciertos recaudos, carácter de contrato
definitivo y no un mero valor vinculante. Las lagunas que pueden existir serán integradas con las
normas indisponibles, las supletorias y los usos y práctica del lugar de celebración, de acuerdo
con la remisión que se hace a las reglas del capítulo 1.

Contratos preliminares:
El contrato preliminar es el que contiene un acuerdo sobre elementos esenciales
particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo (art 994). Como surge del concepto
dado, las partes han alcanzado un acuerdo sobre las bases esenciales de la negociación, pero falta
conformidad sobre clausulas secundarias u ocurre que ellas necesitan un estudio mas profundo
de todas las implicancias del contrato para dar el consentimiento definitivo.
Ahora bien si las partes han celebrado un contrato preliminar, es claro que ya han
dejado atrás las tratativas preliminares y han avanzado sobre la etapa contractual. Esto produce
un cambio respecto del derecho a abandonar la negociación. Si hay un contrato preliminar,
desaparece tal derecho, porque se ha ingresado en el campo contractual.
El art. 994 dispone que las promesas previstas en esta sección, que abarca los contratos
preliminares, las promesas de celebrar un contrato y el contrato de opción, tienen un plazo de
vigencia de 1 año, o el menor que convengan las partes, sin perjuicio de reconocer que ellas
pueden renovarlo a su vencimiento.

Contratos celebrados por adhesión a clausulas predispuestas:

Los contratos por adhesión a clausulas predispuestas, también llamados contratos
prerredactados, son aquellos contratos en los que uno de los contratantes presta su conformidad,
o con fuerza expresiva, adhiere a clausulas generales predispuestas unilateralmente por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción (art. 984).
Las partes no se encuentran en un mismo plano de igualdad jurídica a la hora de
celebrar el contrato, la redacción del contrato es impuesta por una de las partes y a la otra no le
queda otra opción que aceptarla o no contratar.
Estos contratos constituyen el grueso de los negocios contractuales modernos, por
ejemplo, los contratos de seguro, la apertura de una cuenta corriente bancaria, la compraventa de
automotores sin uso, etc.

Requisitos:
La ley exige que las clausulas generales predispuestas sean comprensibles y
autosuficientes. También exige que la redacción sea clara, completa y fácilmente legible. Por
ello se tienen por no convenidas aquellas cláusulas que efectúan un reenvío a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato (art. 965).

Clausulas particulares:
Se llaman clausulas particulares a aquellas que, negociadas individualmente, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una clausula general (art 986). Añade la norma que en caso de
incompatibilidad entre clausulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

30
 Sin embargo hay casos en que esta disposición resulta inaplicable, esto ocurre cuando la
condición general resulta más beneficiosa para el adherente que la particular. La debilidad en que
generalmente se encuentra el adherente, justifica la solución.

Incapacidad e inhabilidad para contratar:

Art. 1001: Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno,
según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados
por interpósita persona.
Las inhabilidades para contratar son incorporadas al título Contratos en general,
correspondiendo identificarlas en cada una de las disposiciones especiales del propio Código
como también incluidas en leyes complementarias. Se consideran la inhabilidad de los
progenitores respecto de bienes de los hijos; de los tutores y curadores en cuanto a bienes de sus
representados; la situación del fallido respecto de bienes desapoderados.
Las limitaciones en la aptitud de una persona para poder celebrar un contrato pueden
provenir de circunstancias diferentes a su madurez psicofísica —comprendidas éstas dentro de la
incapacidad de ejercicio por minoridad, alteración mental, padecimiento de adicción o
prodigalidad—, tomando en cuenta la posición que una persona puede tener respecto de otras o
con relación a determinadas funciones y de ciertos bienes.
Las inhabilidades comprenden la actuación del contratante si actúa en interés propio o
ajeno. Las razones que dan sustento al establecimiento de una inhabilidad de una persona para
celebrar un contrato son idénticas ya sea si el sujeto inhabilitado pretende beneficiarse con el
contrato como si aspira a realizar el interés de un tercero. Poco importa si un padre aspira a
beneficiarse con la compra de un inmueble de su hijo como si pretende realizar de mejor modo el
interés de un amigo.
La disposición legal prohíbe así en forma expresa la posibilidad de autocontratación en
aquellos casos en que la inhabilidad tiene su causa en el ejercicio de funciones de representación
legal provenientes de la responsabilidad parental, de la tutela o de la curatela.

De manera no taxativa, tienen inhabilidad para contratar:

a) Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad, excepto las donaciones sin cargo mencionadas en el artículo 1549 (art. 689). No
pueden comprar bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de sus créditos, derechos o
acciones contra su hijo ni obligarlo como fiadores de ellos o de terceros.
b) Los tutores no pueden celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres
respecto de sus hijos menores de edad (art. 120), igualmente antes de la aprobación de las
cuentas de la tutela el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo aunque haya cesado
la incapacidad.
c) Igual prohibición rige para los curadores respecto de los bienes de la persona incapaz
(art. 138).
d) Los tutores, curadores y apoyos respecto de los bienes de las personas incapaces o con
capacidad restringida bajo su representación para celebrar contrato de comodato (art. 1535).
Tampoco pueden celebrarlo los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, excepto
que tengan facultades expresas para ello.
e) Los tutores y curadores para ser donatarios de quienes han estado bajo su tutela o
curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan quedado
adeudándoles (art. 1550).
f) Los padres, tutores o curadores no pueden realizar transacción respecto de las cuentas
de su gestión ni siquiera con autorización judicial (art. 1646). Tampoco pueden realizar
transacción los albaceas en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento sin
autorización del juez de la sucesión.

31
 g) El fallido para realizar actos de administración o de disposición sobre los bienes de la
quiebra que son objeto de desapoderamiento resultando ineficaces los que celebre en
contravención de esta prohibición.
h) Los directores de la sociedad anónima no pueden celebrar con la sociedad contratos que
no sean de la actividad en que ésta opere ni tampoco aquellos que aun siendo de la actividad de
la sociedad no se concierten en condiciones de mercado. Si no se obtiene la aprobación del
directorio o la conformidad de la sindicatura, los contratos son nulos (art. 271, Ley de
Sociedades).
El alcance de la prohibición se mantiene también en los casos en que la persona
inhabilitada se valga de la intervención de otro sujeto que en apariencia actúe como titular del
interés. El fenómeno de la interposición ficticia de persona es expresamente comprendido en la
definición de simulación del artículo 333, resultando en estos casos ilícita.

Efectos de la invalidez del contrato:

Art. 1000 Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado
por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la
parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.
Los efectos de la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz de ejercicio o
con capacidad restringida se diferencian de la regla general en materia de nulidad de los actos
jurídicos que establece que vuelven las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto.
Con sentido protectorio hacia la persona incapaz de ejercicio —y a fin de posibilitar la
interposición de la acción de nulidad— la parte capaz, para obtener la restitución del bien
entregado en razón del contrato o el reembolso de lo pagado, debe acreditar la existencia de
enriquecimiento por parte de la persona incapaz. Esta regla no se aplica a los supuestos de
inhabilidades para contratar.
Claro está, que cuando todavía el incapaz, o la persona con capacidad restringida, tiene
en su poder lo que recibió lo hubiera transformado de tal modo que su provecho fuera
manifiesto, no podría negarse acción a la parte capaz de reclamar la cosa o su valor, pues de lo
contrario se vendría a convalidad un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, tanto más
cuanto que, incluso, la parte capaz puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad
que pesaba sobre la otra.
El privilegio reconocido a las personas con incapacidad o capacidad restringida no
funciona cuando el acto se ha originado en dolo o violencia ejercida por ella sobre la otra parte.
El artículo 388 dispone que la parte que obró con dolo, no puede alegar la nulidad. Se
trata de un principio general que tiene un contenido moralizador evidente: si el incapaz ha
obrado con dolo, no debe concedérsele acción de nulidad.

Los casos de incapacidad de ejercicio para la celebración de contratos comprenden a los

siguientes sujetos: a) las personas menores, que son aquellas que no han cumplido dieciocho
años, pudiendo tratarse de menores (que son quienes no han cumplido trece años) o adolescentes
(personas que tienen entre trece y dieciocho años) (art. 25); b) las personas con capacidad
restringida por razón de padecer alguna adicción o por alteración mental permanente o
prolongada (art. 32); c) las personas inhabilitadas por prodigalidad (art. 48).
El artículo 388 dispone que estén legitimados para pedir la nulidad de los contratos que
adolecen de nulidad relativa, la persona en cuyo beneficio se establece. Está claro que si se trata
de un contrato celebrado por un incapaz, o por una persona que tiene su capacidad restringida, la
legitimación la tiene la persona protegida y sus representantes legales y apoyo. La parte que tenía
la capacidad para contratar no puede como regla reclamar la nulidad, a menos que sea de buena
fe y haya sufrido un perjuicio importante.
Pero si el contrato adoleciese de nulidad absoluta, la puede alegar, además de los
mencionados precedentemente, el Ministerio Público y cualquier interesado, siempre y cuando
32
no invoque la propia torpeza para obtener un provecho. Incluso, el Juez debe decretarla de oficio,
si la nulidad es manifiesta (art. 387).

Inhabilidades especiales:
Art. 1002 Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están
o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
Los funcionarios públicos tienen inhabilidad para contratar sobre bienes cuya
enajenación o administración tienen encargada. Corresponde entender que la inhabilidad
comprende a quienes tienen potestad decisoria para conformar válidamente la voluntad estatal.
Los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, como así también los árbitros y mediadores, no
pueden contratar sobre bienes relacionados con los procesos en que han intervenido. Para que un
bien se relacione con el proceso tiene que haber recaído sobre él decisión sobre su situación
jurídica en la etapa declarativa o de ejecución. En cuanto a los abogados y procuradores se
requiere que el bien en sí mismo haya sido objeto del litigio. En cuanto a los cónyuges bajo el
régimen de comunidad corresponde adoptar un criterio hermenéutico finalista y sistemático para
limitar el alcance de la inhabilidad a aquellos supuestos en que el acto posibilita la transmisión
de un bien.

Tienen inhabilidad especial:

a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación están o
han estado encargados. Quedan comprendidos en la disposición legal únicamente aquellos
servidores del Estado que cuentan con la posibilidad conforme la voluntad decisoria de los
órganos estatales. El concepto de funcionario se corresponde con una categoría limitada de la
totalidad del personal del Estado. No es definitorio para el encuadramiento de la inhabilidad si el
funcionario corresponde a la planta permanente o corresponde a una designación derivada de
atribuciones políticas de las autoridades electas. Lo determinante es la incidencia legalmente
atribuida en el marco de su competencia para conformar una decisión del Estado sobre la
administración o enajenación de bienes de la hacienda pública.
La transgresión de esta disposición por parte de algún funcionario público genera la
nulidad absoluta del acto así concluido.

b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus

auxiliares están también inhabilitados para contratar respecto de bienes relacionados con
procesos en los que hubiesen intervenido. En lo que hace a los integrantes del Poder Judicial la
prohibición comprende a todos quienes prestan servicios como jueces de todas las instancias y
fueros, secretarios de juzgados, fiscales, defensores, asesores de menores y, desde luego, los
empleados de todas las categorías. En aquellos sistemas en que la organización judicial ha
adoptado la fisonomía de las oficinas de gestión, están comprendidos en la inhabilidad todos
quienes prestan tareas en dichas estructuras, cuya dirección, en algunas ocasiones, recae en
profesionales especialistas en disciplinas distintas a la abogacía. También están comprendidos
los peritos judiciales. Acierta la disposición en comentario en incorporar los supuestos de
arbitraje y mediación. Es que, si bien en estos casos puede ocurrir que la función de árbitro o
mediador recaiga sobre personas que no cumplen una función estatal, la finalidad legislativa de
deslindar toda vinculación entre quienes tienen que resolver un conflicto y los bienes que
33
pudieron estar relacionados con tales entuertos es igualmente justificada. El objetivo' para las
partes de resguardar que los encargados de decidir o facilitar la resolución del conflicto no obran
animados por ningún interés de beneficio personal es idéntico en la resolución judicial de un
conflicto, en el arbitraje y en la mediación.
La inhabilidad de este inciso b, del artículo 1002 refiere a los bienes relacionados con
procesos en que intervienen o han intervenido. La solución legal comprende no solamente a los
bienes cuya titularidad, pertenencia, devolución, restitución a su dueño, etcétera, haya estado en
discusión en un proceso judicial, sino a todo bien que haya tenido relación con el proceso
judicial.
No obstante, no cualquier relación tangencial justifica entender que tiene lugar la
inhabilidad en estudio, requiriéndose que se haya adoptado al menos una decisión específica
sobre él —en la etapa declarativa de un proceso o en la ejecutiva—, sobre su situación jurídica o
sobre su eventual afectación en garantía por las costas del proceso.
La inobservancia de esta inhabilidad da lugar a la nulidad absoluta del acto otorgado.
c) Los abogados y procuradores respecto de los bienes litigiosos en los procesos en que
intervienen o han intervenido. En el caso de los profesionales del Derecho que actúan en los
procesos judiciales representando o patrocinando a las partes también están inhabilitados para
adquirir los bienes cuya titularidad o condición ha sido objeto de debate en una causa. En la
doctrina se ha sostenido que la nulidad en este tipo de supuestos debía ser considerada relativa.
d) Los cónyuges bajo el régimen de comunidad. La inhabilidad aquí establecida no formó
parte de la redacción que la Comisión Redactora previó en el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial.
La disposición incorporada en su versión final considera en situación de inhabilidad
especial a los cónyuges bajo el régimen de comunidad para contratar entre sí.
De acuerdo al sentido literal que se desprendería de la disposición legal podría
entenderse que el nuevo sistema extiende la prohibición de contratación entre cónyuges —
limitada a ciertos contratos en el régimen anterior— a una inhabilidad para celebrar entre sí
cualquier tipo de acuerdo. Esa posible hermenéutica literal se coloca en pugna con una pluralidad
de razones que dan sustento a una interpretación restrictiva y finalista sobre el alcance de este
precepto legal: 1) a través del régimen patrimonial del matrimonio se ha establecido una
orientación general del sistema hacia el reconocimiento y ampliación de la autonomía negocial
de los cónyuges, permitiéndose no solamente la opción por el sistema de comunidad o de
separación, sino también la modificación posterior de dicho régimen durante el matrimonio (arts.
420, inc. g; 446 y 449); 2) en el artículo 459 se ratifica tal tesitura al autorizar la celebración del
mandato entre cónyuges, independientemente del régimen patrimonial elegido; 3) la
interpretación sistemática puede tomar en cuenta también el acervo conceptual institucional de la
temática de la "incapacidad para contratar entre cónyuges" regulada en el código de Vélez en
orden a sostener que si no se verifica una voluntad legislativa concreta para ir más allá de las
limitaciones que tenía el sistema anteriormente vigente, ésa seguirá siendo una pauta de
razonabilidad para establecer su máximo alcance y para completar el significado del actual
precepto legal. En efecto, si ninguna directiva indica que el precepto se asienta en una más
extensa consideración del orden público matrimonial, sino todo lo contrario —atento que el
sistema cambia su fisonomía para contraer en forma importante las previsiones de orden
público—, aquel anterior alcance establecido a las inhabilidades de los cónyuges sigue brindando
una pauta firme para la télesis de la disposición legal (art. 2°, in fine).

En síntesis, los cónyuges bajo el sistema de comunidad tendrán inhabilidad para

celebrar entre sí aquellos contratos que tengan por objeto la transmisión de determinados bienes
(compraventa, permuta, cesión, leasing, fideicomiso, donación, renta vitalicia).
La nulidad generada por la transgresión de esta inhabilidad será de carácter absoluto
(art. 387).
Finalmente se consagra la inhabilidad de los albaceas para celebrar el contrato de
compraventa de los bienes de las testamentarías que estén a su cargo. La inhabilitación no
34
comprende en el actual sistema del Código a aquellos albaceas que además ostenten la calidad de
herederos, consagrando así un parecer que era sostenido por parte de la doctrina.

Objeto:
Art. 1003 Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la
Sección la, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de
las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, el bien o el hecho
sobre los que recae la obligación contraída.
Las disposiciones sobre los actos jurídicos contenidas en la Parte general del Código
(Libro Primero, arts. 279 y 280) son directamente aplicables a los contratos. Los requisitos del
objeto del contrato enumerados (licitud, posibilidad, determinación y patrimonialidad) deben
concurrir al momento de la celebración. En caso de que no se verifique alguno de estos requisitos
el acto será nulo.
Las disposiciones previstas en el Capítulo 5 sobre el objeto del contrato ratifican la
consolidada corriente de pensamiento en la doctrina nacional que ubica entre los elementos
esenciales o estructurales del contrato al objeto, juntamente con el consentimiento y la causa.
El artículo 1003 efectúa una remisión a las disposiciones sobre el objeto del acto
jurídico. Encontrándose contenida la regulación sobre los actos jurídicos en la Parte general
del Código y siendo el contrato una especie de acto jurídico, la coordinación orgánica que
dispone el artículo bajo comentario es necesaria. El precepto legal que establece los requisitos
del objeto del acto jurídico en el artículo 279 presenta importantes puntos de contacto con lo que
se dispone en materia de objeto del contrato, sin perjuicio de lo cual se advierte una regulación
más detallada en sede del objeto del contrato.
Como regla, toda prestación puede ser objeto del contrato. Sin embargo, el Código Civil
y Comercial ha establecido, de manera expresa, aquellas prestaciones que no pueden ser objeto
de contrato. Ellos son el hecho imposible o prohibido por la ley, o que sea contrario a la moral y
al orden público, o que sea lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad de la persona humana.
Tampoco puede serlo un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Requisitos:
Para ser válido el objeto del contrato tiene que adecuarse a los requisitos establecidos
por el artículo 1003. El objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable y susceptible
de valoración económica.
La enumeración de los requisitos del objeto del contrato es coincidente con la
concepción construida dogmáticamente por la doctrina en el régimen anterior. Que estos
requisitos constituyan en el Código una enumeración legal clarifica el alcance de la noción de
objeto y su trascendencia práctica.

Analizaremos estos requisitos:

a) Lícito: La licitud supone adecuación del objeto del acuerdo al ordenamiento jurídico
considerado integralmente. A partir de la exigencia de licitud del objeto del contrato el
ordenamiento jurídico discrimina dentro del campo de lo negocial aquellas manifestaciones de la
autonomía de la voluntad que confrontan con la regulación del sistema.
Los diferentes modos de disconformidad-del objeto del contrato con el ordenamiento
jurídico han sido denominados según los diversos tipos de comparación que ellos suponen: el
contrato ilegal consiste en la existencia de una operación económica prohibida por la ley; el
contrato inmoral instrumenta una ruptura con la concepción ética media de una sociedad y con
aquellos procederes mínimos que pueden esperarse en el campo de la contratación de quien actúa
con corrección; el contrato contrario al orden público.
En el balance de posiciones doctrinales y aplicaciones jurisprudenciales de los últimos
años se han considerado de objeto ilícito los siguientes acuerdos: 1) los contratos usurarios que
35
suponen convenios de intereses excesivos —a los que, como modalidad, pueden adicionarse
cargos bajo denominaciones inexactas o falsas—, que llevan a un desborde en los accesorios
devengados por el préstamo de dinero; 2) los contratos de venta de influencias o de lobbies
cuando sus medios son ilícitos:
3) el contrato por el cual se constituye una sociedad entre un escribano y un empleado de la
notaría referido a la actividad profesional.

b) Posible: Nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad
que anula el contrato debe ser absoluta. No basta que sea sólo para un deudor determinad, por
falta de aptitudes o capacidades personales o por otras razones circunstanciales. Es necesaria una
total imposibilidad, física (por ejemplo, tocar el cielo con la mano) o jurídica (por ejemplo,
prendar una cosa inmueble). Si una persona que carece de condiciones artísticas se obliga a
realizar un retrato o una escultura, no podrá alegar más tarde la ineficacia de la obligación por
una imposibilidad de cumplir la tarea, porque en términos absolutos, hacer un retrato es
perfectamente posible; la obligación no será nula sino que se resolverá en el pago de daños
causados.
Un supuesto de imposibilidad es la inexistencia de la cosa prometida en el contrato: el
contrato es nulo, no producirá efecto alguno. Sin embargo, si el que ha prometido la cosa sabía
que ya no existía, ha obrado con mala fe, con dolo (art. 1724) y, si bien el contrato será nulo,
deberá reparar los daños sufridos por la otra parte.
Por último, el Código plantea un supuesto de imposibilidad inicial, pero de posibilidad
sobreviniente, el art 280 dispone que “el acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es
válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del
vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición”. Esto quiere decir que lo relevante es
que sea posible al tiempo del cumplimiento del plazo o condición. El contrato que inicialmente
era imperfecto, es convalidado por el hecho sobreviniente que hace posible el objeto previsto por
las partes.

c) Determinado o determinable: Otro requisito del objeto es que de sus términos sudan
las indicaciones para identificar adecuadamente cuál será el alcance de las obligaciones asumidas
por las partes y sobre qué bienes y hechos ha de recaer la conducta debida. En los artículos 1005
y 1006 se explicitan los alcances del requisito de determinación del objeto del contrato.

d) Susceptible de valoración económica: Se requiere que los bienes o hechos que se

toman como objeto del contrato sean susceptibles de valoración económica. Tal asignación de
valor económico dependerá del ambiente jurídico social en el que los bienes sean considerados
en un momento histórico determinado187.
La patrimonialidad del objeto no mira únicamente la dimensión sociológica en cuanto a
la predisposición de asignar valor a un bien, sino que contrasta que tal valoración económica se
corresponda con los principios básicos del orden jurídico. Se consagra la tesis admitida en la
doctrina nacional consistente en que los intereses que las partes pueden satisfacer a través del
contrato no tienen necesariamente que ser patrimoniales.

Determinación:
Art. 1005 Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar
determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta
puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.
Los bienes objeto de un contrato deben estar determinados o ser determinables. La
determinabilidad se da cuando de los propios términos del contrato surgen los criterios para su
individualización. Cuando los bienes sobre los que se contrata son identificados por su
género o especie, la cantidad podrá ser determinada con posterioridad.

36
 El requisito se explica por la seriedad que se pretende de la figura del contrato en orden
a que su cumplimiento revista posibilidades de ser exigido según el programa establecido al
momento de su celebración. Asimismo, la exigencia de determinación se corresponde con la
regulación establecida en materia de oferta del contrato (art. 972).
La determinación de los bienes que sean objeto del contrato puede consistir en la
identificación de su especie o de su género. En el caso de que la determinación de las cosas sea
por su género o especie el Código admite que pueda no estar precisada su cantidad si ésta es
determinable. En materia de suministro el Código establece una regla de notable flexibilidad a la
hora de determinar la cantidad remitiendo a las necesidades normales del suministrado al tiempo
de la celebración del contrato (art. 1178).
Si el objeto del contrato no está determinado, pero es determinable, los criterios para
llegar a tal individualización pueden provenir de los mismos términos del contrato o de la
actuación de un tercero. No es admisible que la determinación corresponda a una de las
partes.
En cuanto a la falta de determinación en materia de hechos, el artículo 1253 en el
contrato de locación de obra confiere amplio margen de elección a la parte contratista. Sin
embargo, esta potestad no puede entenderse supeditada a su puro arbitrio debiendo considerarse
subsistente el criterio que refiere al precio como parámetro de medición de la calidad de los
trabajos debidos.

Art. 1006 Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la determinación
del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea
imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los
usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el
procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.
Las partes pueden acordar que la determinación del objeto del contrato corresponda a un
tercero. Esta determinación puede comprender a los bienes que serán objeto del contrato o a la
cantidad de estos bienes.
Al tercero puede corresponder la determinación de los bienes que habrán de ser objeto
del contrato siempre que las partes hayan al menos identificado su género; la determinación de la
cantidad de estos bienes o la determinación del precio. El tercero a quien puede encargarse la
determinación puede ser una persona física o una persona jurídica.
El vínculo que une a las partes con el tercero es el mandato (art. 1319). Si el tercero no
cumple con el cargo de manera imputable a él, deberá responder por incumplimiento. No
obstante, se prevé en la norma que las consecuencias de la falta de determinación por parte del
tercero tanto sean voluntarias como involuntarias (muerte o incapacidad) dan paso a la
posibilidad de determinación judicial del objeto del contrato.
Una vez efectuada la determinación del objeto por el tercero, el contrato queda
integrado en todos sus elementos y se completa la condición necesaria para su exigibilidad plena.
Las partes deben atenerse a la decisión que encomendaron a este tercero. Podría suceder que la
determinación del tercero resulte cuestionable por haberse apartado de los criterios que las partes
fijaron para que lleve a cabo su tarea o porque lo decidido por el tercero haya constituido un
apartamiento de los usos y costumbres. En el primer caso, cabe entender que ha mediado
también incumplimiento por parte del tercero de la labor que se le encomendó, razón por la cual
podrá cualquiera de las partes acudir a la determinación judicial del objeto.
El otro supuesto ante el cual se establece la posibilidad de determinación judicial es
aquel en que lo fijado por el tercero se haya apartado de lo que indican los usos y costumbres en
la materia. En defecto de que las partes hayan acordado pautas que en forma expresa autoricen a
superar los criterios de práctica y de plaza para la determinación del objeto, el ordenamiento
establece como límite de actuación del tercero aquellos criterios que son de uso corriente en el
lugar.
El ordenamiento integra de este modo la voluntad de los contratantes considerando que
a falta de indicación expresa lo que ellas esperaban del tercero es la determinación de los bienes
37
a entregar o del precio de conformidad a lo que puede suceder en la práctica habitual de los
negocios en consonancia con lo dispuesto por el artículo 964, inciso c.
La determinación judicial en estos casos debe ser oportuna y satisfacer el principio de
celeridad en razón de que la decisión permitirá que se cumpla el recaudo necesario para
comenzarse a ejecutar los efectos del contrato. De allí que el Código remite al proceso
declarativo más breve previsto en la legislación procesal, el que por lo general será el juicio
sumarísimo.

Casos especiales:
Bienes ajenos
Art. 1008 Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.
Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha
garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos.
Se regula en forma unitaria la posibilidad de contratar sobre cosas ajenas como tales,
manteniéndose las dos modalidades que permitía el sistema anterior: sin garantizar el éxito de la
promesa, con lo cual el vendedor queda obligado a proveer los medios necesarios para que el
dueño la transmita, o garantizando el éxito de la promesa, con lo cual queda obligado como si
fuese el dueño de la cosa, asumiendo ante la falta de entrega todas las consecuencias
indemnizatorias que deriven del contrato.
El Código establece la posibilidad de que las cosas ajenas sean objeto de los contratos
en general (art. 1008), adoptando idéntico criterio en materia de compraventa al disponer que la
venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. Esta solución descansa en la exigencia de
que las partes hayan considerado la contratación sobre un bien ajeno como ajeno, es decir, a
sabiendas de que el referido bien no pertenecía a quien pretende disponer de él.
Excepcionalmente el artículo 1551 prohíbe que la donación recaiga sobre cosas ajenas.
La contratación sobre un bien ajeno puede celebrarse bajo dos modalidades:
a) obligándose quien promete transmitir la cosa a emplear los medios a su alcance para que
el verdadero dueño la transmita, o
b) garantizando el éxito de la promesa.
En el supuesto en que no se garantizó el éxito de la promesa, el promitente asume una
obligación de medios, obligándose a desplegar la conducta diligente para que la prestación se
realice. La actividad del promitente tiene que orientarse a lograr que el dueño de la cosa la
transfiera. La obligación es de medios, lo que quiere decir que el promitente tiene que desplegar
una conducta diligente para que la transmisión desde el verdadero dueño al adquirente se pueda
lograr. En caso de omisión de una conducta diligente por parte del promitente deberá responder
por el daño generado a la contraparte.
Si se garantizó el éxito de la promesa, el solo hecho de la no concreción de la
transferencia del bien a la fecha acordada justifica la responsabilidad por daños del promitente,
lo que comprenderá las consecuencias determinadas en el artículo 1728.
En los supuestos en que se contrató sobre un bien ajeno como propio, el Código
simplifica las consecuencias de tal situación, estableciendo que el vendedor será responsable de
los daños que se generen a quien compró de buena fe.

Bienes inexistentes y futuros:

Art. 1007 Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir,
excepto que se trate de contratos aleatorios.
Pese a referir el texto a bienes existentes y futuros, en realidad la regulación se limita a
estos últimos. La posibilidad de contratar sobre bienes futuros supone que ambas partes conocen
38
que el bien no existe aún y pactan sobre él en el entendimiento de que su existencia acaecerá en
el futuro. .
Cuando se contrata sobre un bien futuro el contrato es considerado como celebrado bajo
la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Expresamente refiere al carácter
suspensivo de la condición el artículo 1131, en materia de compraventa. Si la cosa no llega a
existir, el acuerdo quedará sin efecto. La parte que aspira a la adquisición de la cosa no asume el
riesgo de su existencia dado que no deberá cumplir las obligaciones a su cargo si no se cumple la
condición. Si bien el contrato es condicional esto no quiere decir que la parte vendedora quede
desobligada de realizar toda aquella actividad necesaria para que la cosa llegue a existir. Debe
realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato para que la cosa llegue a existir (art.
1131).
De manera expresa el artículo 1192 dispone que las cosas futuras pueden ser objeto del
contrato de locación. En cambio los bienes futuros no pueden ser objeto del contrato de donación
dado que el artículo 1551 requiere que las cosas objeto del contrato de donación sean del
dominio del donante al tiempo de contratar.
En cuanto a los contratos aleatorios sobre cosa futura cabe mencionar que
tradicionalmente se admitió la existencia de la modalidad de la venta de esperanza y de la venta
de la cosa esperada, siendo la primera el contrato aleatorio clásico, sea que el riesgo asumido sea
la existencia en todo del bien o la existencia en alguna parte.
En materia de compraventa sí se estableció que cuando se vende como existente una
cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, la venta no produce
efecto alguno (art. 1130). Esta solución es aplicable a los demás contratos en que las partes
puedan haber tomado en cuenta una cosa como existente cuando dejó de existir o nunca existió.
En el contrato de cesión se regulan de manera expresa los efectos de la cesión de un
derecho inexistente (art. 1629) estableciéndose que el cedente debe restituir al cesionario el
precio recibido con sus intereses.
Si el cedente es de mala fe debe en carácter de indemnización la diferencia entre el valor
real del derecho cedido y el precio de la cesión. En forma implícita la norma regula la invalidez
del acto de cesión de un derecho inexistente, precisando los efectos restitutorios y resarcitorios.

Bienes litigiosos y sujetos a gravamen:

Art. 1009 Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes litigiosos,
gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los
derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
El objeto de los contratos puede estar constituido por bienes que están sometidos a
litigios, gravados con hipoteca, prenda o anticresis y sujetos a medidas cautelares. Si se contrató
sobre estos bienes como si estuvieren libres, surge el deber de reparación de los daños causados.
La procedencia del resarcimiento requiere que la parte adquirente haya ignorado sin
culpa la situación del bien.
A través de la presente disposición quedan abarcados tres tipos de bienes que pueden ser
objeto de los contratos:
- a) Bienes litigiosos: son aquellos cuya-titularidad-o extensión está sometida a un
proceso. Pueden ser cosas o derechos litigiosos (arts. 1618, inc. b, y 1628).
b) Bienes gravados: se ubican dentro de esta categoría los bienes que están sometidos a
prenda (art. 2219), hipoteca (art. 2205) o anticresis (art. 2212).
c) Bienes sujetos a medidas cautelares: tradicionalmente se menciona el embargo de los
bienes como medida típica. Puede tratarse de otro tipo de medida cautelar, verbigracia, la
inscripción litigiosa.
La contratación sobre este tipo de bienes supone que ambas partes conocen y expresan
el carácter del bien de modo tal que quien adquiere el bien no puede desconocer los derechos del
tercero en razón de las mencionadas situaciones jurídicas que pueden afectarlo.
39
 La contratación sobre bienes litigiosos, gravados o sometidos a medidas cautelares no
puede perjudicar los derechos de los terceros que podrán hacer valer sus derechos ante el
comprador dado que la cosa fue transmitida en esas condiciones.
La norma legal permite reconocer el derecho al resarcimiento de la parte que adquirió
bienes litigiosos, gravados o sometidos a medidas cautelares cuando se le manifestó por su
cocontratante que eran bienes libres o que su disposición era plena. Se trata de un supuesto de
responsabilidad subjetiva que requiere la mala fe del enajenante y que el adquirente haya
ignorado sin culpa la existencia de cualquiera de estas condiciones del bien. Los daños pueden
consistir en aquellas erogaciones necesarias para obtener la liberación de los gravámenes o
cautelares que pueden afectarlo como así también de los gastos que tales gestiones puedan
insumir. Esta responsabilidad tiene lugar sin perjuicio de la que establece el artículo 1044 si el
adquirente a posteriori es vencido en juicio por un tercero.

Herencia futura:
Art. 1010 Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la
prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos
hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
La ley prohíbe los pactos sobre herencia futura o sobre los objetos contenidos en ella,
excepcionando a los que se refieren a entes productivos cuando se persiga con ello la
conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos.
Como norma general una herencia futura no puede ser ni aceptada ni repudiada ni
objeto de contratos. Tampoco los derechos eventuales sobre objetos particulares.
La aceptación de la herencia es el acto jurídico mediante el cual el llamado a suceder
asume los derechos y las obligaciones emergentes de la sucesión mortis causa.
Si bien la vocación nace en el momento de la muerte del causante, es su aceptación la
que confirma la calidad de heredero. La renuncia, en cambio, es la declaración de voluntad de no
asumir tales derechos y deberes. Por ella el renunciante es considerado como que no ha sido
nunca heredero, como si nunca hubiese sido llamado a la herencia (art. 2301).
Desde el momento en que la sucesión ha sido deferida, lo que supone la reunión de los
dos primeros elementos de la transmisión, o sea la apertura de la sucesión y la vocación del
sucesor, éste puede otorgar su aceptación o interponer su renuncia. La alternativa entre ambos
términos, opuestos en su consecuencia, se manifiesta como un derecho de opción.
Este derecho de opción sólo existe eficazmente desde que la sucesión ha sido deferida.
Antes de ese momento no puede haber ni aceptación ni renuncia ni pacto sobre ella. Si en vida de
aquel a quien se tratara de suceder después, alguien hubiera aceptado o renunciado la herencia o
el legado para los cuales se creía con vocación suficiente, o hubiese efectuado convención sobre
ella o sobre cualquiera de los objetos que la componen, tal acto no lo obligaría al cumplimiento
regular de lo que de ello suda. Lo cual no obsta a que deba responder por los daños que su
obrar ilegítimo cause.
La prohibición de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura, posee
excepciones previstas en el Código Civil y Comercial como a) son válidas las donaciones hechas
con la condición de que las cosas donadas se restituyan al donante si éste sobrevive al donatario,
su cónyuge y sus descendientes (art 1566); b) es legítima la partición hecha en vida por los
ascendientes (art. 2411 y siguientes); son válidas los contratos de seguros con cláusula de que la
muerte del asegurado se pagará la indemnización a la persona designada en el contrato. En este
última no hay contrato sobre una herencia futura, ya que esa indemnización no integra el acervo

40
hereditario, pero es un contrato vinculado estrechamente con la sucesión desde que esa
indemnización es uno de los bienes que el asegurado dejará a su muerte.

Contratos de larga duración:

Art. 1011 Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es
esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración
total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de
renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.
La norma apunta a la importancia que tiene el factor tiempo en los contratos de larga
duración, lo que pone de manifiesto las dificultades que se ciñen sobre los contratos cuando se
los pretende inmodificables, quedando obligadas las partes inexcusablemente en los términos
convenidos. El mundo contemporáneo genera numerosos negocios jurídicos que vinculan a las
partes por muchos años. Son los ejemplos de los contratos de suministro, de concesión de
servicios públicos de servicios de salud, tiempo compartido, leasing, fideicomiso, concesión de
obras viales, obras públicas (construcción de represas).
Se hace necesario admitir un proceso de permanente renegociación y de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones contractuales, para alcanzar la finalidad
perseguida dentro de un marco de justicia contractual. Para alcanzar tales soluciones justas, será
necesario atender a la calidad y eficiencia de las prestaciones prometidas; la competitividad de la
economía, las inversiones y la rentabilidad empresarial, entre otros.
De allí la importancia de la norma legal citada (1011), en cuanto impide extinguir sin
más el contrato ante un incumplimiento, si es de larga duración, debiendo otorgar a la otra parte
la oportunidad de renegociar de buena fe las pautas contractuales, para no incurrir en un ejercicio
abusivo de los derechos.

Derechos sobre el cuerpo humano:

Artículo 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o
sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores
y según lo dispongan las leyes especiales.
Mediante esta norma se crea una categoría de objeto de derechos que no tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. El valor configura un
elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa
algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de
enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el
conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad).
Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y
sobre este aspecto no hay mayores discusiones.
El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales
como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados,
identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos comercialmente.
Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El
derecho a la integridad personal se extiende tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una
vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona.
La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman
parte del derecho de persona. Todo se incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo
que se deriva que estos derechos están fuera del comercio. No tienen valor económico.
Una visión completamente diferente es la que considera que es posible que el cuerpo o
sus partes sean objeto de derechos patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos
41
que se clasifican como “cosas”, que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y
sometidos al comercio dentro de ciertos límites.
Esta concepción patrimonialista plantea de todo tipo. Hay problemas lógicos, porque el
derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad
cuerpo – cosa – persona es un obstáculo difícil de superar. Hay problemas éticos, porque se
afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las consecuencias que produciría una
decisión de este tipo sobre la organización de la sociedad y la economía misma, porque un grupo
de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas, genes, células, con todas las
derivaciones.
Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por la ciencia y la
técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de
enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor
relevante para la salud y para la existencia del hombre. En estos supuestos, el valor que se les dé
puede no ser pecuniario, sino que está configurado por el interés científico, humanitario o social
que lo informa.

Unidad III: causa, forma y prueba:

Causa: clases y conceptos:

La palabra causa tiene en el derecho dos acepciones diferentes:
1. Designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea los presupuestos de hecho de los
cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etc. (art 726).
2. Otras veces, es empleada en el sentido de causa final; significa el fin que las partes se
propusieron al contratar. (art 281).
Es sobre el segundo sentido que se hablara.

Antecedentes históricos: La doctrina clásica:

Domat expuso una concepción referida más a la causa de las obligaciones que a la de
los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, reales y gratuitos:
a. Onerosos: el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de la
otra. Así la causa fin de la obligación del comprador de pagar el precio consiste en obtener la
entrega de la cosa, esa finalidad inmediata y objetiva es idéntica en todos los contratos de venta.
b. Reales: la causa equivale a una prestación que se anticipa y acepta y deja fundado el
derecho a exigir otra prestación en correspondencia a la primera.
c. Gratuitos: el compromiso de quien da tiene su fundamento en algun motivo razonable
y justo.
La corriente jurídica clásica, separo la causa de las motivaciones individuales de las
partes. La causa provenía de la naturaleza del contrato y era invariable.

La tesis anticausalista:
Esta tesis se presentaba contra la teoría clásica, sosteniendo que la causa no era un
requisito esencial y que se trataba de una noción inútil y funesta, ya que así como la planteaba
Domat, se confundía con el objeto o con el consentimiento. Por ejemplo, en el caso de los
contratos onerosos, si la causa es lo que cada una de las partes debe a la otra, se estaría
confundiendo con el objeto y en el caso de contratos gratuitos la causa es una liberalidad, lo que
se confunde con el consentimiento o la voluntad.
La tesis anticausalista está hoy en franca derrota.

Neocausalismo:
Causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar,
es la razón directa y concreta de la celebración del acto y precisamente por ello se destaca para la
contraparte, quien no puede ignorarla. Resulta necesario añadir que considerar exclusivamente la
42
función económica y social que el negocio es idóneo a realizar por si, como concepto de causa,
no es suficiente pues se prescinde de los aspectos moralizadores del contrato. Por ello también
habrá que tenerse en cuenta los fines mediatos, subjetivos, siempre que integren (expresa o
implícitamente) la declaración, o sean conocidos por la otra parte. Los motivos no forman parte
de la causa. La causa falta cuando la obligación no nace y/o cuando la otra parte no cumple. No
se confunde con el objeto.
Esta tesis neocausalista, calificada como dualista ha sido sostenida por Borda y Videla
Escalada.

La causa en el código Civil y Comercial:

El art. 281 dispone que la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes.
El código ha adherido a la concepción de la causa dualista. El art 281 se refiere a los
actos jurídicos en general, ello aplicable a los contratos.

Presunción de la existencia de la causa:

El art 282 establece que, aunque la causa no este expresada en el acto se presume que
existe mientras no se pruebe lo contrario.
Los hombres no se obligan ni actúan en el campo del derecho porque si, sin motivo o
causa valedera, porque ello sería irrazonable. Una razón de buena fe y seguridad en los negocios
obliga a reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que
adolecen de algún defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia de la causa y
licitud de la misma. Pero queda a salvo el derecho a demostrar que no es así.
Nuestra ley exige que la causa exista no solo durante la formación del contrato y cuando
se lo celebra; ordena también que subsista durante su ejecución (art. 1013). Se trata de un
elemento vital del contrato que debe subsistir durante todo el periodo contractual y hasta el
cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Causa ilícita:
Establecía el art 502 del Código de Vélez que la causa era ilícita cuando fuera contraria
a las leyes o al orden público. Si bien la norma no refería expresamente a la moral y a las buenas
costumbres, se consideraba que los contratos que fueran contrarios a ellas quedaban excluidos en
la ilicitud.
El art 1014 en su inciso a) ha recogido esa corriente doctrinaria y ha consagrado la
nulidad del contrato cuando su causa sea contraria a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres. La causa, debe ser entendida como el fin inmediato y determinante que han tenido
en mira las partes al contratar, la razón directa y concreta de la celebración del acto.
¿Quedan fuera de la norma los fines mediatos, subjetivos, cuando integran (expresa o
implícitamente) la declaración? No, pues la primera parte del inciso b) del art 1014, también
dispone la nulidad del contrato cuando ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o
inmoral común.
¿Qué sucede si solo una de las partes ha obrado por un motivo ilícito o inmoral? Ella no
tendrá derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta podrá reclamar lo que ha dado, sin
obligación de cumplir lo que ha ofrecido. Quien ha obrado lícitamente no se ve afectado; por el
otro, quien lo hizo de manera ilícita no puede obtener provecho alguno de su acto.

Art 1014: causa ilícita: el contrato es nulo cuando:

a) Su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
b) Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si solo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la
otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
43
 Forma de los contratos:
Concepto de forma:
La forma de los actos jurídicos estaba definida por el art 973 del Código de Vélez como
el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formación del acto jurídico, tal, por ejemplo, la escritura pública que se exige para
ciertos contratos.
No existe una norma similar en el CCyC, el concepto de forma no ha variado.
La voluntad se puede expresar de diferentes maneras: oralmente, por escrito, por signos
inequívocos, por la ejecución de un hecho material e incluso guardando silencio en los casos del
art 263. La expresión escrita puede dar lugar a los siguientes instrumentos:
El instrumento público es aquel en el que interviene un oficial público, quien debe
actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial. Es requisito de validez
que el instrumento este firmado por el oficial público, las partes y en su caso, sus representantes
(art 290).
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados, ellos deben estar firmados por las partes contratantes. Si no lo están, se
los denomina instrumentos particulares no firmados; son instrumentos particulares no firmados
los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y cualquiera que sea el medio
empleado, los registros de palabra y de información (art 287).
La firma que puede ser grafica o digital, es un recaudo ineludible en los instrumentos
públicos y privados, y prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde (art 288).

Principio general, excepciones:

Art 1015: libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone
una forma determinada.
Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el
consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Solo por excepción la ley
exige en algunos casos el cumplimiento de requisitos formales.
Este principio ha quedado consagrado en nuestro derecho. A excepción de que la ley
designe una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar
la que estimen conveniente (art 284). Expresamente dispone que solo son formales los contratos
a los cuales la ley les impone una forma determinada (art 1015).
Se reitera en materia contractual, la regla de que para la validez de un acuerdo no resulta
necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los
requisitos establecidos para la formación del consentimiento. La categoría de los contratos
formales es la excepción, debiendo sujetarse al cumplimiento de solemnidades cuando estas
fueron impuestas legalmente o asumidas por acuerdo de partes.
El criterio general del ordenamiento jurídico es que los contratos no son formales
como regla y solo deben cumplir exigencias de forma por excepción, cuando ellas provienen
impuestas por la ley o por acuerdo de partes.

Clasificación de los contratos formales:

Los contratos formales son aquellos cuya validez depende de la forma establecida por la
ley o por acuerdo de partes.

Dentro de la categoría de contratos formales (art 969), hay que diferenciar:

1. Contratos cuya forma es requerida a los fines probatorios, ella solo tiene
importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico, por ejemplo, el contrato de locación, sus
prorrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito (art 1118), pero si se hubiera incumplido
con esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de ejecución o principio de
prueba instrumental (art 1020). Esta forma probatoria difiere de la forma ad probationem del
44
código de Vélez. La forma probatoria vigente admite la existencia del contrato si hay, principio
de ejecución o principio de prueba instrumental, aunque no exista el instrumento contractual.
2. Contratos cuya forma tiene carácter constitutivo o solemne:
 Contratos formales solemnes absolutos, es esencial para la validez del acto, pues su
omisión lo priva de todos sus efectos, por más que el consentimiento se pruebe inequívocamente.
El no otorgamiento de la formalidad causa la nulidad. Ejemplo de ella, la donación de un
inmueble, que debe hacerse por escritura pública inexorablemente (art 1552).
 Contratos formales solemnes relativos, el no cumplimiento de la solemnidad
determina que el acto no produce sus efectos propios, no quedando concluidos como tales
mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes
se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (art 969). La omisión de celebrar una
compraventa inmobiliaria por escritura pública, permite a cualquiera de las partes exigir la
escrituración (art 285 y 1018). Otros ejemplos son: el fideicomiso, la hipoteca, contrato oneroso
de renta vitalicia.

La forma en las modificaciones contractuales:

Art 1016: la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.
La disposición impone que los acuerdos modificativos de un contrato ya concluido
deban ajustarse a las mismas exigencias de forma que rigen para su celebración.
La expresión modificaciones tiene que ser entendida comprendiendo también a los
acuerdos que extinguen el contrato a través de la rescisión o distracto (art 1076), siendo formales
estos acuerdos extintivos si la celebración del contrato lo era.

Esta regla admite algunas excepciones:

1. Si las modificaciones versan sobre estipulaciones accesorias o secundarias.
2. Si existe una disposición legal que expresamente admita que no se cumpla en la
modificación con la formalidad fijada para el contrato original.

Escritura pública:
La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano
público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o
más actos jurídicos (art 299).

Contratos que deben celebrarse por escritura pública:

Según el art 1017 deben celebrarse por escritura pública:
a. Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b. Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c. Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d. Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.
Se enumeran en esta disposición aquellos actos que en cumplimiento de una formalidad
solemne relativa deben ser otorgados a través de escritura pública.
En cuanto al inciso a) cuando se trata de una subasta, el contrato queda formalizado por
el solo remate, la escritura no es necesaria ni siquiera para la trasmisión del dominio, que es
adquirido por el comprador por la aprobación del remate hecha por el juez o la autoridad
administrativa, la tradición del inmueble y la inscripción en el registro. La jurisprudencia ha
terminado por reconocer al comprador, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura,
porque esa es la via que permite hacer un estudio de los títulos y una garantía de la bondad del
derecho que transmite. La escritura no es imprescindible, y puede ser suplida con las actuaciones
45
judiciales o administrativas relativas a la orden de la venta, a la celebración de la subasta, su
aprobación, el pago de la totalidad del precio por el adquirente y la toma de posesión.
También debe celebrarse por escritura pública aquellos contratos que tienen por objeto
derechos litigiosos o dudosos sobre inmuebles. Tiene aplicación tradicional en el contrato de
cesión, pero el alcance de esta norma se proyecta a la transacción, contrato para el cual el art
1643 exige únicamente la forma escrita, pero que deberá celebrarse por escritura pública si los
derechos transados refieren a un inmueble.
Igualmente, los actos que sean accesorios de otros celebrados en escritura pública. Aquí
la formalidad se expande a actos vinculados de manera consecuencial. Al utilizarse la expresión
genérica “actos que sean accesorios” de otros otorgados en escritura pública, se comprende
aquellos que sean consecuencia como lo son los pagos que corresponda hacer en cumplimiento
de lo pactado.
La imposición de la escritura pública puede provenir del acuerdo de partes o de otras
disposiciones legales contenidas en el código o leyes especiales. En estos casos, salvo que se
prevea como efecto la nulidad, la exigencia de forma es solemne relativa.

Otorgamiento pendiente del instrumento:

Art 1018: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una
obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurando su cumplimiento.
En los casos en que no se cumplió con la formalidad prevista por la ley, siendo ella
exigida con carácter solemne relativo, el contrato no queda concluido como tal pero vale como
contrato en que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Se la considera
una obligación de hacer.
El cumplimiento de esta obligación de escriturar es susceptible de ser exigido
judicialmente a través de un proceso en el que se pretende la escrituración. Los procesos de
escrituración son de naturaleza declarativa, encontrándose en algunos supuestos prevista la vía
ejecutiva si el instrumento del que surge la obligación de escriturar reúne tales exigencias. La
sentencia que condena a escriturar fija un plazo al demandado para cumplir con el hacer debido
que consiste en la suscripción de la escritura que tiene que ser confeccionada por el escribano
designado.
En caso de falta de cumplimiento en el plazo fijado, se abre paso la aplicación de un
mecanismo previsto en los códigos procesales y ahora regulado por el código: la suscripción por
parte del juez de la escritura en nombre del deudor condenado renuente.
Para que la escrituración judicial pueda concretarse el código impone como requisito
que las obligaciones que surgen de él estén cumplidas o que se asegure su cumplimiento.
Cuando por razones de imposibilidad material o jurídica no sea factible el otorgamiento
de la escritura por parte del juez, la obligación se resolverá en el pago de daños y perjuicios. Esta
alternativa no está expresamente considerada en el precepto legal pero tiene sustento en la
aplicación de las disposiciones general (art 777 inciso c).

Prueba:
Concepto: Se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho
clásico tratar una a continuación de la otra. La forma hace a la manifestación de voluntad, es un
requisito de la formación del contrato. La prueba, en cambio, se vincula con los medios de
demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma.
La vinculación tan estrecha entre ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las
formas en el derecho moderno están principalmente instituidas con el objeto de facilitar la
prueba, sea a las partes, sea a terceros.
Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre convicción. Según el
primero, sólo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo con el

46
segundo, el juez puede admitir todo género de pruebas y tendrá como suficientes aquellas que
según su ciencia y conciencia, sean suficientes para tener por acreditados los hechos.
En el derecho moderno, el sistema imperante es de la libre convicción; las limitaciones
al libre arbitrio judicial para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional. Sin
embargo, las excepciones son importantes y numerosas. Tal es, por ejemplo, la formalidad
exigida por el artículo 1552; la ley no admite otra prueba que la escritura.

Sistema de valoración de la prueba: En doctrina clásica, se han destacado tres sistemas

de valoración de la prueba: el de la Tarifa legal o prueba legal; el de la íntima convicción y el de
la sana crítica racional o libre convicción.
Sistema de Prueba o tarifa legal: Consiste en que el valor de la prueba está
predeterminado por la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que
debe atribuirle a determinado elemento probatorio; por lo tanto el juzgador se encuentra obligado
a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la
norma jurídica.
Sistema de libre apreciación: Es la antítesis del anterior e implica el otorgamiento de
facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a
criterios legalmente preestablecidos.
El juez para obtener la íntima convicción se vale de los sentimientos, de las intuiciones,
de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales, además de
los razonamientos lógicos y de la experiencia.
Sana crítica racional: El juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente
establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales,
debiendo fundamentar su decisión.

La prueba de los contratos:

Todo lo relativo a la admisibilidad de un medio de prueba y a su eficacia probatoria es
materia propia del Código Civil y Comercial porque se vincula con el reconocimiento de los
derechos sustantivos; en cambio, la forma de producción de la prueba es materia propia de los
códigos locales.

Medios de prueba:
Según el artículo 1019, los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos pueden probarse por todos los medios aptos, a menos que una ley
disponga un medio especial. En general, los contratos pueden probarse:

Por instrumentos públicos: Es decir, por aquellos instrumentos que gozan de

autenticidad, porque ha actuado el oficial público en los límites de sus atribuciones y de su
competencia territorial y porque está firmado por ese oficial público, las partes, y en su caso, sus
representantes.

Por instrumentos particulares firmados o no firmados: Los instrumentos particulares

pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados; ellos deben estar
firmados por las partes contratantes. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados.
La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. Si el contratante no
sabe o no puede firmar, el contrato puede celebrarse dejando constancia de la impresión digital o
recurriendo a dos testigos que deben suscribir el instrumento. Cuando el documento ha sido
signado con la impresión digital, vale como principio de prueba por escrito.

47
 Por los libros y demás registros contables: Las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios deben llevar determinados libros y registros
contables. Son registros indispensables, entre otros, los libros diario y de inventario y balances.

Por la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o

transmitirla: Puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no
puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros, en cambio, no pueden valerse
de la correspondencia sin el asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

Modos de prueba:
a) Prueba documental. Esta prueba abarca todos los instrumentos, a los que nos hemos
referido con anterioridad.
b) Prueba confesional. La confesión es la prueba decisiva y plena. Esta prueba abarca
diferentes tipos de confesión. La confesión judicial, donde por lo general se la provoca, llamando
a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad; pero puede también ser
espontánea. La confesión extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la
acredite fehacientemente.
c) Testimonial. En las sociedades de cultura popular poco desarrollada, la prueba
testimonial ha tenido siempre una importancia de primera línea. La extensión del analfabetismo
hacía inaplicable la prueba escrita para los negocios ordinarios de la vida.
Hoy se nota una marcada desconfianza por esta prueba. Las personas que quieren
vincularse entre sí por un contrato, tienen a su disposición un medio de prueba cómoda y
excelente que es el instrumento privado. Es lógico, pues, que por una razón de seguridad
jurídica, la ley exija que los contratos que sean de uso instrumental no puedan ser probados
exclusivamente por testigos.
Pero se admitirá todo género de pruebas, inclusive la de testigos si se trata de contratos
formales probatorios, y mediara imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad, o si existe principio de prueba instrumental o hubiere comienzo de ejecución.
d) Presunciones legales o judiciales. Las presunciones son indicios que permiten inferir
con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o un contrato.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley,
dados ciertos hechos, infiere consecuencias también determinadas. Estas presunciones pueden
admitir prueba en contrario, o no admitirla. Pero no son más que reglas que invierten la carga de
la prueba.
Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez,
forman su convencimiento de la verdad de un hecho o acto jurídico. Por lo general, no basta un
solo indicio; deben ser varios y coincidentes. Estas presunciones si merecen ser calificadas como
medios de prueba.
e) Otros modos de prueba. Entre ellos, el reconocimiento judicial o inspección ocular, es
decir, el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron;
la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos en diferentes áreas; o la
prueba de informes, que pueden dar instituciones públicas y privadas sobre cuestiones atinentes
su actividad o funciones.

Prueba de los contratos formales:

ARTICULO 1020.-Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive
por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si
existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la
otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato.
48
 No será necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de
obtenerla. Tampoco lo será cuando mediare principio de prueba instrumental. Ni cuando ha
existido comienzo de ejecución; esto es, cuando una de las partes ha recibido alguna prestación y
se negase a cumplir el contrato. Ni cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos en que constaren. En estos casos se
admite cualquier medio de prueba, incluso testigos.
En los contratos formales solemnes, ellos sólo pueden probarse con el instrumento que
acredite el cumplimiento de la formalidad legal. Cuando la formalidad es solemne, más
agravada, no puede tener el mismo estándar de requerimiento de prueba que cuando la
formalidad es meramente probatoria. A mayor solemnidad, mayor exigencia probatoria.

Firma digital:
Al aplicar la criptografía asimétrica se obtienen dos claves que forman conjuntamente la
Firma Digital sobre un documento. En principio solo la firma digital se trasforma y no el texto,
permitiendo a la parte que lo recibe identificar al firmante, el texto o mensaje no guarda
confidencialidad alguna en el proceso de Firma Digital, para ello se deberá además encriptar el
mensaje por medio de algún proceso alternativo de encriptación de datos. En comparación, la
Firma Electrónica no permite la trasformación ni del texto ni de la firma que identifica el origen
del mensaje. Este tipo de firma permite ser escaneado, o trazable a través de un Pin o Código
Alfanumérico, asignado a la firma electrónica que se crea en la base de datos y se guarda en la
misma tal como se ha ingresado originalmente. Por su parte la Firma Ológrafa y su texto son
redactados y suscriptos sin transformación en el proceso de escritura de puño y letra por el
escribiente.
La Firma Digital, posee dos tipos de claves: una privada y otra pública, con la finalidad
de proteger el texto resguardándolo de posibles modificaciones. Permite reconocer de donde
proviene el documento y con ello la autoría, en cambio la Firma Electrónica, no permite
identificar al autor, ni su integridad.
La Firma Digital no es una representación gráfica de un autógrafo sino, la criptografía
asimétrica de una serie de cifras que nada condice con una signatura caligráfica, como
representación de la personalidad. No se vincula con otra tecnología por no ser necesario en base
a su naturaleza al igual que la Ológrafa.
La prueba de autenticidad, en caso de ser desconocida la Firma Electrónica, es
responsabilidad de quien invoca acreditar su validez, por su parte la Firma Digital es una
presunción IURIS TANTUM, se presume salvo prueba en contrario, al igual que la Firma
Ológrafa.

FIRMA FIRMA FIRMA

HOLÓGRAFA ELECTRONICA DIGITAL
Es la
No hay
No hay transformación transformación de la
transformación
firma de un mensaje.
Se utiliza una clave
No se usan claves No se usan claves
pública y otra privada
Se utiliza para
Asegura su autoría identificar a su emisor Asegura la autoría
(signatario).
Asegura la No asegura su Asegura la
integridad del texto integridad integridad del mensaje
No es una
Es la estampación Puede ser la
representación
de la firma en un soporte representación electrónica de
electrónica de una firma
físico de puño y letra una firma hológrafa
hológrafa
49
 Es realizada por Puede ser estampada Es una sub
medio de un elemento por medio de elementos de categoría dentro de la
escritor Digitalización firma electrónica
Lo electrónico se
No se vincula con
No se vincula con vincula con otras tecnologías
otra tecnología
otra tecnología específica ( la mecánica, magnética,
específica.
eléctrica, óptica)
Existe una Existe una
En caso de ser
presunción IURIS presunción IURIS
desconocida corresponde a
TANTUM, se presume, TANTUM, se presume,
quien la invoca acreditar su
salvo prueba en salvo prueba en
validez.
contrario. contrario.

Diferencia entre forma y prueba:

Forma.
Es la manera en que se exterioriza
la voluntad de los sujetos.
Carácter intrínseco (propio o
característico de la cosa) y coetáneo (al
mismo tiempo).
En los casos de forma solemne, se
impone por la eficacia del acto.
Prueba.
La prueba consiste en demostrar los
hechos o el acto, con los medios
autorizados (elemento posterior).
La prueba puede ser acreditada por
elementos posteriores a su nacimiento.

Se puede afirmar que la forma es un elemento externo del contrato o del acto jurídico
y prueba es el medio para demostrar que ha sido celebrado.

Unidad IV: el dogma de la autonomía de la voluntad. Efectos subjetivos y objetivos:

Efectos:
El tema de los efectos del contrato abarca dos cuestiones. Por un lado lo que podemos
denominar las consecuencias propias del contrato; por el otro, las repercusiones de ese contrato
en las personas.
Las consecuencias propias del contrato apuntan a dos temas centrales: la autonomía de
la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato. Si bien, gozamos de la libertad de contratar o no
contratar, de elegir con quien contratar, y de configurar el contenido del contrato, es claro que
una vez que lo hemos celebrado, quedamos obligados en sus términos, respetando los límites que
la propia legislación puede imponer (arts. 9, 10, 2, 958 y 960). El principio de la autonomía de la
voluntad es útil para explicar el porqué de la fuerza obligatoria del contrato.
En cuanto a la repercusión del contrato, hay que poner de relieve que los efectos
generados por el contrato y, en general, por todo acto jurídico, recaen sobre las partes
intervinientes y sobre sus sucesores; incluso, se ha consagrado como regla que los contratos no
producen efectos respecto de terceros. Sin embargo, esta regla tiene limitaciones, pues los
contratos pueden afectar a los terceros o repercutir en los intereses de los acreedores de las partes
contratantes.
Art. 959 Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé.
Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza
la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
50
 Art. 1021 Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

Fuerza obligatoria del contrato y autonomía de la voluntad:

La fuerza obligatoria del contrato se ha fundado con diversos argumentos. En el derecho
canónico se invocó la idea del orden moral, basada en que, quien no cumplía con la palabra
empeñada incurría en una mentira que violaba directamente uno de los Diez Mandamientos;
existe, por tanto, una regla ética de conducta que impone el deber de conciencia de respetar la
palabra empeñada.
Más tarde la escuela de derecho natural, hizo hincapié en la idea del pacto social, en la
cual los contratos obligan a sus celebrantes en tanto existiría un convenio anterior y tácito,
otorgado contemporáneamente a la constitución de la vida social, y por la cual los hombres se
habrían obligado a ser fieles a sus promesas.
Para la Escuela Filosófica del Derecho el fundamento de la obligatoriedad del contrato
se encuentra en el hecho de que el hombre dicta su propia ley. Es el hombre quien
voluntariamente se somete a lo convenido, de alguna manera se autocoacciona. En esta línea,
Francesco Messineo ha afirmado que la obligatoriedad del contrato surge del hecho de que las
partes han aceptado libremente su contenido, suscribiendo también la limitación de las
respectivas voluntades que de él derivan, y surge además de la confianza suscitada por cada
contratante en que el otro cumplirá con la promesa que ha hecho.
Las ideas expuestas procuran dar sustento a algo que resulta evidente y fundamental: el
contrato celebrado, debe ser cumplido. Y ésta es también la idea del Código Civil y Comercial
cuando dispone en el artículo 959 que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para
las partes”.
El Código Civil de Vélez recogía la misma idea, al establecer que las convenciones
hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
mis (art. 1197 Código Civil).
Más allá que la fuerza obligatoria de los contratos encuentre su fundamento en el
respeto de la voluntad de los contratantes, como hemos visto, también reconoce la importancia
de las necesidades del tráfico. Es que los contratos constituyen el principal medio del que se
valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurídicas. Son un
instrumento esencial para la vida económica y para la promoción de la riqueza. Son un
instrumento esencial para la vida económica y para la promoción de la riqueza, por todo ello es
indispensable reconocerles fuerza jurídica. Media en la cuestión un interés de orden público.
Benjamín Moisá ha señalado que la autonomía de la voluntad es la cualidad de la
voluntad en cuya virtud el hombre tiene la facultad de autodeterminarse y autorresponsabilizarse,
conforme a los dictados de su conciencia, sin más límites que las idénticas y concurrentes
facultades de otro hombre.
Durante el siglo XIX, el individualismo reinante exaltó la idea de la autonomía de la
voluntad. Ya la Declaración de los Derechos del Hombre, en el año 1789, disponía que todo
aquello que no fuera objeto de prohibición estaba permitido (art. 5). Había que dejar a los
contratantes que celebren su contrato libremente, pues ellos mismos serían defensores de sus
propios intereses y así se lograría un orden económico de equilibrio y crecimiento.
El Estado debía asegurar ese libre juego de la autonomía de la voluntad en dos aspectos
centrales de la libertad humana en el mundo de los contratos: la libertad de contratar y la libertad
contractual. La libertad de contratar apunta a que toda persona tiene la libertad de contratar o de
no contratar; y por otra parte, la libertad de elegir con quien contratar. La libertad contractual o
de configuración se refiere en cambio, a la libertad para fijar el contenido del contrato.
En este marco, las únicas restricciones a la contratación venían de la mano de los
principios de orden público y de las buenas costumbres, y en la limitación que impone la
necesidad de que la contratación sea lícita y no afecte derechos de terceros.
Ya entrando en el Siglo XXI, los ideales de la libertad e igualdad pregonados por la
Revolución Francesa se han demostrado falsos: no todos somos iguales ni libres para contratar,
51
menos aún para discutir cada cláusula. Es necesario dejar a un lado la utopía del contrato ideal
para hacer jugar el contrato real, el que atiende a las diferencias.
Hoy, a los históricos límites de la autonomía de la voluntad conformados por los
principios de orden público y de las buenas costumbres, la necesaria licitud de la contratación y
la no afectación de terceros, deben añadirse las normas imperativas, la regla moral, la buena fe
contractual, el ejercicio regular de los derechos y la equidad de las prestaciones.
Por otra parte, existen contratos en donde las libertades configurativas de la autonomía
de la libertad tienden a desaparecer. Así, en los contratos de adhesión, la libertad contractual
queda absolutamente conmovida, en tanto el contenido del contrato es configurado
exclusivamente por el proponente, quedándole al adherente sólo el derecho (libertad) de
contratar o no contratar. En otras ocasiones, la propia libertad de contratar parece desaparecer (es
el caso de los delitos forzosos), en donde el sujeto está obligado a contratar, como ocurre con el
contrato de seguro automotor obligatorio previsto en el art. 68 de la ley 24. 449.

Los contratos carecen de fuerza obligatoria:

a) Si son contrarios a las leyes de carácter imperativo o indisponible. (art. 12 CCC). Si las
partes amparándose en una norma permitida, permiten un resultado similar en su sustancia al que
prohíbe una norma imperativa, el contrato quedará sometido a las reglas de la norma imperativa
que se quiso eludir.
b) Si procuran dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público. (art. 12).
c) Si son contrarios a la moral (art. 1104).
Así mismo, no tendrán validez aquellas cláusulas contractuales que importen un abuso
del derecho. El art. 10 dispone que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización.”
Por lo tanto, si se trata de una cláusula contractual abusiva, el juez dejará sin efecto y
deberá ordenar reparar el daño causado.
El art. 11 recoge otro límite a la fuerza obligatoria “Abuso de posición dominante. Lo
dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el
mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.”
Un contrato celebrado en tales condiciones debe ser anulado.
Como regla, los jueces no tienen facultad para modificar las estipulaciones de los
contratos, sin embargo, se prevén dos excepciones: la primera, que una de las partes lo pida, y
siempre que lo autorice la ley; la segunda actuando de oficio si la cláusula afecta, de modo
manifiesto, el orden público.

Teoría de la imprevisión:
Artículo 1091: Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene
derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le
han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y
al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su área
propia.
Se regula aquí la figura de la imprevisión mediante una tipificación que, aunque
partiendo del régimen derogado, busca superar los conflictos habidos en orden a su ámbito de
aplicación y principales efectos, en particular el concerniente a las acciones reconocidas a favor
52
del perjudicado. Sobre este aspecto clausura el debate al colocar a la imprevisión como un
instrumento de adecuación o extinción. Acepta también la legitimación a favor del tercero a
quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato
afectado.

Requisitos de procedencia de la imprevisión:

En orden al ámbito de aplicación del instituto, el artículo 1091 contiene diferencias de
redacción con el artículo 1198 del código civil derogado, que exigen algunas aclaraciones a los
efectos de saber si se trata de verdaderos cambios o de simples ajustes. Así: a) según el artículo
968 del nuevo Código los contratos conmutativos y aleatorios constituyen variantes de los
contratos onerosos.
Frente a ese encuadramiento general, no hubiera sido conecto técnicamente aludir aquí a
los contratos bilaterales y a los unilaterales onerosos —como lo hacía el código derogado—, por
cuanto en ambos casos la onerosidad aparece implícita en la conmutatividad; b) indirectamente,
se busca terminar el debate habido en orden a la aplicación de la figura a los contratos gratuitos,
que siguen excluidos del ámbito de aplicación de la figura. La cuestión es dudosa por cuanto
como reconoce Rubén Stiglitz dicha limitación "...trae aparejada la incongruencia de tratar con
mayor rigor a quien hace una liberalidad que a quien obtiene una contraprestación a cambio del
cumplimiento de una prestación a su cargo"; c) la última parte del artículo 1090 capta
expresamente a los contratos aleatorios "...si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su alea propia". La expresión guarda conexión con lo dicho en la misma norma
en cuanto a que la imprevisión se aplica cuando el acontecimiento es ajeno al riesgo asumido por
la que es afectada. No hay dudas entonces de que la imprevisión alcanza a esta categoría.
Es también requisito de procedencia que haya "Una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las
partes..." Se atiende así al suceso que sale del curso normal y ordinario de las cosas, con notas de
imprevisibilidad, extraneidad y sobreviniencia. Sobre la imprevisibilidad, se recuerda que la
doctrina y la jurisprudencia la consideró cumplida frente a los graves procesos inflacionarios.
Se juzgó que para ello era indispensable evaluarla en concreto, es decir, en atención a
las cualidades subjetivas del contratante perjudicado, y prescindiendo de la opinión de expertos
expresada en contraposición al plan de gobierno en curso.
Se exige además que provoque una excesiva onerosidad de la prestación a cargo del
deudor, representada en un notable desequilibrio.
Se ratifica el criterio legal de dejar librada dicha medida a criterio judicial, recurriendo
para ello a los principios generales del Derecho, presentes en el Capítulo 3 del Título Preliminar.
La mora del deudor podrá ser obstáculo para su invocación, por imperio de lo dispuesto
por el artículo 1078, inciso c, salvo que la excesiva onerosidad hubiera ocurrido igual.

Efectos de la imprevisión: las acciones de adecuación o extinción:

En orden a los efectos, una cuestión particularmente conflictiva refiere al tema de las
acciones emergentes de la excesiva onerosidad.

El texto derogado parecía habilitar al perjudicado solamente a deducir la resolución,

pudiendo la contraparte evitarla mediante el ofrecimiento de reajuste. Pese a ello,
tradicionalmente existió consenso en orden a conferir al afectado indistintamente, y a su arbitrio,
las acciones de resolución y de revisión, ya que quien puede extinguir parece que lógicamente
pueda también pedir algo menor como supone el reajuste.
El nuevo artículo 1091 acepta que el perjudicado "...tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o
parcial del contrato, o su adecuación".
Finalmente, sobre las tradicionales opiniones sobre la renuncia anticipada a la excesiva
onerosidad, que iban desde quienes la consideraban posible, pasando por otros, que la admitían
aunque con los límites de la buena fe y el abuso del derecho, hasta quienes la consideraban
53
absolutamente inválida, se juzga que el nuevo Código evita dar una respuesta general,
reenviando a las diferencias sustanciales que traza sobre los contratos paritarios, los por adhesión
y los de consumo. Ver los comentarios a los artículos 957, 958, 984, 1093 y concordantes del
nuevo Código.

La legitimación del tercero beneficiario:

Con un criterio concordante a la incorporación de terceros al contrato (arts. 1025 y ss.)
Se dispone que la imprevisión "...se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato".

Lesión:
Artículo 332. Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por
el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.”
La prueba de los dos elementos subjetivos y del elemento objetivo recae sobre quien
invoca la lesión. Sin embargo, se presume que existió explotación cuando la desproporción entre
las prestaciones surja notoria, es decir, pueda apreciarse a simple vista.
La desproporción debe verificarse al tiempo de celebrar el acto y subsistir al momento
de la demanda.
La víctima puede iniciar acción de nulidad o de reajuste. Si promueve la primera y el
demandado ofrece reajustar equitativamente la pretensión, la acción se transformará en acción de
reajuste. La demanda solamente puede ser intentada por la víctima o sus herederos.
A diferencia del error, el dolo- y la violencia física y moral que son vicios de la
voluntad, la lesión es un vicio propio del acto jurídico.
De este modo se termina con el amplio debate doctrinario en cuanto a su naturaleza
jurídica. En efecto, el negocio afectado por el vicio de lesión se realiza con discernimiento,
intención y libertad, esto es, con todos los elementos internos de la voluntad sanos.
La conformación de la lesión exige la concurrencia de tres elementos: uno objetivo y
dos de naturaleza subjetiva.

Los elementos subjetivos:

a) Un sujeto que atraviesa por un estado anormal, que se caracteriza por el estado de
necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia.
Vale decir, la víctima atraviesa un estado de inferioridad que se traduce en:

a.1) Una situación de necesidad. Se refiere a un estado de peligro que pueda poner en
riesgo la vida, la salud, el honor o la libertad de la persona afectada, o incluso sus bienes o cosas,
siempre y cuando la amenaza tenga aptitud o idoneidad para determinarla a celebrar el negocio.
a.2) Debilidad psíquica. Se vincula con el estado patológico en que se halle el
damnificado, que le impide tener una dimensión plena o cabal de las consecuencias del acto que
realiza. Se advierte que la amplitud del precepto permite contener a todos aquellos estados
psíquicos que generan una situación de desventaja para una de las partes con relación a la otra y
que la hubieran expuesto a una situación de aprovechamiento o explotación. Obviamente, no
cualquier situación de debilidad en esa órbita será relevante para provocar la nulidad del acto. Es
54
preciso que genere un estado de inferioridad que incida directamente sobre la voluntad del sujeto
y que sea captada por la parte que lesiona y se aprovecha.
a.3) Inexperiencia. Se ha definido a la inexperiencia como la falta de conocimientos que
se adquieren con el uso y la práctica.
Se asocia este elemento con personas de escasa cultura o por falta de experiencia de
vida en razón de su menor edad.

b) Un sujeto que explote o se aproveche de la inferioridad de la otra parte. El agente, a

diferencia de lo que ocurre en caso de dolo, no genera la situación de inferioridad sino que se
adueña de ella, la explota y se aprovecha de esas condiciones anormales. Es un obrar contrario a
la buena fe, porque aun cuando no maquina ni oculta el estado de las cosas para que otro incurra
en error, maneja las condiciones del negocio sabiendo que la otra parte no tiene las herramientas
o cualidades personales para protegerse de la desventaja.

El elemento objetivo:
El elemento objetivo es la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. El Código no indica en qué medida dicha desproporción es
jurídicamente relevante para ser considerada una "ventaja", sino que deja librado ese extremo a
la apreciación judicial. Una vez verificada, incumbe al demandado probar que se encuentra
justificada, esto es, que tiene un motivo valedero —verbigracia: la intención de realizar una
liberalidad— que descarta el aprovechamiento que configura la lesión.

Requisitos formales para invocar la lesión:

Por aplicación del principio de conservación se requiere que la desproporción se
verifique al momento de la celebración del acto y subsista hasta la interposición de la demanda.
Si por cualquier causa externa y ajena al negocio, los valores se equiparan o desaparece la
inequivalencia, deja de tener sustento la fundabilidad de la acción.
Se entiende que para que proceda la pretensión el acto jurídico debe ser conmutativo y
oneroso; de modo que la lesión no es admisible en los contratos gratuitos. Es que la ventaja que
recibe una parte debe encontrar correlato en la que obtiene la otra. Si se destruye el natural
sinalagama o equivalencia entre las prestaciones porque uno de los sujetos explota el estado de
inferioridad del otro, podrá invocarse la lesión.
Es dudosa la procedencia de la lesión en los contratos aleatorios. Se entiende que podrá
plantearse la nulidad por lesión si el alea es mucho mayor de lo que suele ocurrir de ordinario, y
ello se debe a la inexperiencia, necesidad o ligereza del perjudicado.
La prueba de los presupuestos de la lesión recae sobre la víctima o sus herederos. Pero
si la desproporción es evidente, salta a la vista o se puede advertir a partir de una apreciación
elemental, no se exige actividad probatoria por parte de la víctima porque las propias cláusulas
del acto, por su exorbitancia, dan cuenta de la anormalidad. La ley en este caso establece una
presunción iuris tantum sobre la existencia de la explotación del estado de inferioridad.
Probada la desproporción, por aplicación del principio según el cual quien alega un
hecho debe acreditarlo, incumbe a la demandada probar que no hubo explotación y que la
desproporción se encuentra justificada.
La víctima puede elegir entre la acción de nulidad y la de reajuste.
El demandado, en tanto, solamente tiene a disposición la acción de reajuste de las
prestaciones. Esta última implica que la parte que sacó ventaja ofrece un plus para equilibrarlas y
expurgar así la inequidad producida por la explotación del estado de inferioridad del actor.
La acción para reclamar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión no es susceptible de
renuncia ya sea en forma anticipada o realizada en forma simultánea a la celebración del acto. Si
en un negocio jurídico se introduce una cláusula de esta índole, resultaría inválida. Luego de
celebrado el acto, nada impide que la víctima renuncie a promover la acción o confirme la
invalidez del acto.

55
 La acción para solicitar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión prescribe a los dos
años, contados desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (arts.
2562 y 2563, inc. e).

Abuso del derecho:

Art. 10 dispone que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera
tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización.”
El abuso del derecho es un principio general que tiene influencia en todo el sistema de
Derecho Privado.
Es un límite interno al ejercicio de los derechos, pero no se aplica a las libertades
genéricas. Existe el abuso de un derecho subjetivo (art.10). El abuso de un derecho subjetivo en
relación a un bien de incidencia colectiva (art. 14), y el abuso derivado de situaciones jurídicas
(art. 10).
La situación jurídica se refiere al ejercicio de varios derechos entrelazados por una
estrategia diseñada por su titular, creando un contexto para desnaturalizar, obstaculizar o impedir
el ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte.
Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva, su
regulación legal y su incidencia en el caso, principalmente el resultado práctico final.
Para descalificar el ejercicio de un derecho por abusivo se dispone de varios criterios: la
regularidad, los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Los efectos del acto abusivo son: despojar de toda virtualidad al acto desviado,
privándolo de efectos; impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso; dar
origen a la tutela preventiva o resarcitoria.

Enriquecimiento sin causa:

“Artículo 1794. Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a
expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial
del empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe
restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda.”
El enriquecimiento sin causa como fuente ahora legal y autónoma de las obligaciones
tiene lugar cuando se produce un desplazamiento patrimonial de una persona a otra, de tal modo
que esta última incrementa su activo o disminuye su pasivo, y aquélla se empobrece, sin una
causa jurídica.
La norma dispone la reparación del daño patrimonial causado en tal supuesto, pero con
un doble límite: el perjuicio sufrido por el empobrecido y el del beneficio obtenido por quien se
enriqueció. A su vez, resulta sugerente de que el enriquecimiento sin causa puede tener por
plataforma fáctica variadas circunstancias, pero regula el caso que supone la incorporación de un
bien al patrimonio del deudor, estableciendo el deber de restitución, si tal bien persiste en su
poder al momento de la demanda.

Los requisitos para el ejercicio de esta acción han venido delineándose en la doctrina
y en la jurisprudencia, y ahora aparecen específicamente regulados en los artículos 1794 y
1795. Éstos son:
1. Enriquecimiento del demandado: Se requiere el incremento del activo o la
disminución del pasivo patrimonial del accionado, mediante el ingreso de bienes, el aumento de
su valor, la eliminación de gastos que él hubiera debido realizar, la falta de remuneración de
servicios, etcétera.
56
 2. Empobrecimiento del actor: Consiste en el menoscabo económico consecuente, que
afecta al titular de la acción.
3. Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: Es preciso que exista
una relación de causa-efecto adecuada entre estos dos extremos.
4. Ausencia de justa causa: No debe haber una causa fuente que legitime el
enriquecimiento. Es decir, el aumento en el patrimonio del demandado no debe fundarse en un
contrato, en una donación, etcétera.
5. Inexistencia de otra acción más útil. Subsidiariedad: No debe tener el empobrecido
otra acción o vía de derecho a su disposición para obtener la debida indemnización de su
perjuicio
(Art. 1795).

Efectos subjetivos: entre partes y con relación a terceros:

Antes: art 1195.
Ahora: arts. 1021, 1022, 1024.
Art 1021: el contrato solo tiene efecto entre las partes contratantes, no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
Art 1022: el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que estas no han
convenido, excepto disposición legal.
Las partes contratantes: las partes son aquellos sujetos que, por si o por representante
(legal o voluntario) se han puesto de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
concurriendo a la formación y consentimiento del contrato; son quienes se han obligado a
cumplir determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos.
Parte no es lo mismo que signatario del contrato. El signatario puede ser el otorgante (y
ello ocurre siempre que este actué directamente y en ejercicio de su propio derecho) pero puede
ser también un representante suyo, que suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos jurídicos.

Art 1023: se considera parte del contrato a quien:

a. Lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno.
b. Es representado por un otorgante que actúa en nombre e interés.
c. Manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación.

Sucesores universales: el heredero o sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una
parte indivisa del patrimonio de otra persona a raíz de la muerte de esta última (art 2278). La
herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su
fallecimiento, lo que implica que los efectos de los contratos que han tenido al causante como
parte, se transmiten a los sucesores universales.
El art 1024 establece que los efectos del contrato se extienden activa y pasivamente a
los sucesores universales, a menos que las obligaciones que el contrato genere sean inherentes a
la persona o que su trasmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación o este
prohibida por una cláusula del contrato o de la ley.
Todo lo dicho responde al principio establecido por el art 2280, que dispone que el
heredero, desde la muerte del causante, tiene todos los derechos y acciones de este, de manera
indivisa, con excepción de los que no son trasmisibles por sucesión. Y en principio, responde por
las deudas del causante con los bienes que recibe o con su valor en caso de haber sido
enajenados.
Esta regla, no es aplicable en todos los casos. La primera excepción está informada por
el art 2280, en cuanto impide su aplicación cuando se tratase de derechos no trasmisibles por
sucesión. ¿Cuáles son? Los que respondieran a obligaciones intuiti personae, o que la
transmisión fuere incompatible con la naturaleza de la obligación, o estuvieran prohibidas por la
ley o por el mismo acto (art 1024).
57
  Son obligaciones inherentes a la persona o intuiti personae, aquellas en donde se tiene
particularmente en cuenta habilidades propias del deudor, como es el caso de la pintura
encargada a un artista.
 Un típico ejemplo de un derecho intrasmisible por estar prohibido por la ley es el nacido
de un pacto de preferencia convenido en una compraventa.
 Otros dos supuestos de derechos intrasmisibles por vía sucesoria son: los derechos
nacidos de las relaciones de familia (responsabilidad parental) y los derechos personalísimos (el
derecho al honor o a la vida).

Los sucesores singulares:

El sucesor singular o también llamado a título particular, solo el lugar del causante
cuando se trata de precisos derechos y obligaciones, pues, justamente, lo sucede respecto de esos
determinados derechos y obligaciones.
La diferencia es esencial: mientras el sucesor universal responde con todo el patrimonio
recibido y en algunos casos, incluso con su propio patrimonio por las deudas contraídas por el
causante, pues ocupa el lugar de este, el sucesor particular solo está obligado con el bien
transmitido.
Es sucesor singular quien adquiere una cosa mueble o inmueble por el título que sea, lo
que puede ocurrir por un acto entre vivos (por ejemplo, un contrato) o por un acto de última
voluntad (un legado, testamentario). El adquirente goza todos los derechos que sobre esa cosa
tenía el enajenante, pero a la vez debe respetar las condiciones que lo afectaban.

Terceros: concepto:
Dentro de un concepto amplio, puede decirse que tercero es toda persona que no es
parte en el acto. La norma legal no brinda un concepto general.
A menos que la ley disponga lo contrario, los contratos no tienen efecto respecto de
los terceros, porque justamente estos no han celebrado el contrato (art 1021).
El art 1022 establece que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que estas
no han convenido, excepto disposición legal.
El art 1022 no clasifica a los terceros, pero del mismo pueden inferirse dos especies bien
definidas: los terceros interesados y los terceros no interesados o penitus extranei. El llamado
tercero interesado incluye a los herederos de cuota, los sucesores a titulo singular y los
acreedores quirografarios.

Contrato o estipulación en nombre de terceros:

Art 1025: quien contrata a nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; si la ejecución implica ratificación
tacita.
La figura del contrato a nombre de tercero se explica a partir de la noción de
legitimación, entendida como “la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para
adquirir derechos, contraer obligaciones o para disponer objetos concretos, por si, por medio de
otro o por otro. Solo quien se encuentra legitimado para obrar puede contratar a nombre de un
tercero.
Nadie puede contratar a nombre de un tercero sin tener por ley su representación; salvo
que el tercero ratifique el contrato expresamente, o de manera tácita, ejecutando la obligación.
El párrafo segundo del art 1025 establece que “a falta de representación suficiente el
contrato es ineficaz”. El código vigente consagra normas generales sobre la ineficacia de los
actos jurídicos, que resultan aquí aplicables. Cabe situarla dentro del campo de nulidad relativa
(art 386) puesto que la ley impone en protección del interés de ciertas personas, en este caso, el
perjudicado por el obrar del falso procurador.

58
 La nulidad obligara a resarcir los daños y perjuicios a quien obra sin representación, o
excediéndose de la oportunamente extendida.

Promesa del hecho de terceros:

Art 1026: quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.
Promesa del hecho de tercero= alguien se obliga frente a otro prometiendo el hecho
ajeno, mediante la asunción de una típica obligación de hacer, para cuyo contenido y efectos,
además del pacto, resultaran aplicables lo dispuesto en los arts. 773 y siguientes.
La obligación pesa sobre el promitente, quien promete, puesto que el tercero no puede
quedar obligado por el hecho de otro, por imperio del art 1022.
El código civil y comercial ha diferenciado dos supuestos, según se trate de la promesa
del hecho de un tercero o la entrega de un bien que pertenece a un tercero (art 1008 y 1026). En
ningún caso es posible exigir al tercero el cumplimiento de una obligación que no asumió (art
1021) pero, si cumple, el cumplimiento será válido y tendrá todos los efectos que tiene el
cumplimiento de una obligación contractual.
¿Qué ocurre si el tercero se niega a prestar el servicio o entregar el bien? Parece lógico
que exista una responsabilidad en cabeza de quien hizo la promesa, pero deben diferenciarse
diferentes situaciones:
 El que promete la entrega de un bien ajeno y no hubiese garantizado el éxito de la
promesa, solo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice,
de modo que solo si incumpliera culposamente esa obligación de medios deberá reparar los
daños causados. En cambio, si hubiera garantizado la promesa y ella no se produce, siempre
debe indemnizar los daños provocados (art 1008).
 Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa. Pero si ha garantizado que la promesa sea
aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa. Cabe una
tercera posibilidad, la de que se haya garantizado que el tercero efectivamente realice el hecho
prometido y en este caso, será una obligación de resultado que solo quedara satisfecha con la
efectiva prestación del servicio y si no ocurre, deberá indemnizar el daño causado.
Tiempo para el cumplimiento de la promesa: el art 775 afirma que “el obligado a
realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con
la índole de la obligación.”
Efectos de la aceptación del tercero: la aceptación del tercero lo hace responsable de la
ejecución de su prestación y produce efectos liberatorios para el obligado, salvo que este hubiera
asumido la garantía de cumplimiento, hipótesis que parece estar fuera de la promesa del hecho
de tercero.

Estipulación a favor de terceros:

Art 1027: si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario,
determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo
que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no
reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del
promitente si este tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente
los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero
beneficiario de aceptar la estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya clausula expresa que lo autorice. La estipulación es
de interpretación restrictiva.
Art 1028: el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él. El estipulante puede:
a. Exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la acepto o el estipulante la revoco;
59
 b. Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero
beneficiario.
El contrato a favor de un tercero importa la existencia de un acuerdo mediante el cual
una de las partes contratantes (llamada estipulante) conviene con la otra (denominada
promitente) que la obligación asumida por esta última no sea cumplida con aquel sino con un
tercero (el beneficiario). El ejemplo más común es el contrato de seguro de vida, en donde la
indemnización no es pagada por la aseguradora a quien ha celebrado el contrato ni a sus
herederos, sino a la persona indicada como beneficiario por el tomador del seguro.
 El estipulante debe actuar en nombre propio. Si actuara en nombre del tercero estaría
obrando como su representante y consiguientemente, la parte contratante seria el propio tercero
representado.
 No es necesario que el tercero este perfectamente determinado en el contrato celebrado.
La estipulación a favor de otro admite que el tercero beneficiario sea determinable (art 1027),
esto es, que se lo pueda determinar en el momento de hacerse efectivo el beneficio de acuerdo
con las pautas fijadas en el contrato.
 Es factible, también, que el beneficiario designado sea una persona jurídica futura, lo
que puede ocurrir con la constitución de una fundación, cuando el beneficio se hace con el fin de
dotarle un patrimonio que permita fundarla y obtener la autorización de la autoridad competente
(art 194, 197 y 198).
 El beneficio puede ser otorgado al tercero en forma total o parcial. En este último caso,
pueden ser varios los beneficiarios y entre ellos puede estar el propio estipulante.
 La aceptación no convierte al tercero en parte. Tanto es así, que el derecho que tiene es
el de exigir el cumplimiento de la obligación pero nunca podrá pedir la resolución contractual.
 En todo contrato que contiene una estipulación en favor de un tercero, surgen 3
relaciones:
1. Una relación establecida entre los dos otorgantes del contrato, el estipulante y el
promitente. Es la llamada relación de cobertura, la cual está sujeta a los principios generales de
los contratos. Ambas partes pueden :
a. Exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
b. Pueden demandar los daños y perjuicios que el incumplimiento de la contraria pudiera
haberles ocasionado.
c. Pueden oponer la excepción de incumplimiento contractual.
d. Pueden plantear la nulidad del contrato.
e. Tienen derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento. Si el estipulante es
quien acciona deberán resguardarse los derechos del beneficiario.
Si el tercero rechaza el beneficio o el estipulante lo revoco, este último tiene derecho a
exigir al promitente que le pague a el (art 1028 inc. A) a menos que otra cosa resulte de la
naturaleza del contrato o de la voluntad de las partes. Tampoco puede vedarse al estipulante, en
los casos referidos, la facultad de designar otro beneficiario. La revocación del beneficio no
importa, alterar el resto del contrato celebrado, el que se mantiene en toda su extensión.

2. Una relación establecida entre el estipulante y el beneficiario, es la llamada relación

de valuta, la que puede tener distintas causas jurídicas. Ordinariamente se origina en el deseo del
estipulante de favorecer al tercero con una liberalidad, pero puede también tener una causa
distinta. La falta de causa autoriza al estipulante a dejar sin efecto el beneficio al tercero, aun
después de que este lo hubiera aceptado e incluso, si ya lo hubiera recibido: pero el promitente es
ajeno a dicha relación y no puede fundar su negativa a cumplir su obligación, en la falta de causa
de la relación de valuta. El estipulante puede revocar la estipulación hasta el momento de la
aceptación por el tercero beneficiario, después es irrevocable.

60
 3. Una relación directa entre el promitente y el tercero beneficiario: el tercero tiene
acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de su obligación (art 1027). De
esta relación surgen importantes consecuencias:
a. La quiebra del estipulante no afecta al beneficiario y los acreedores de aquel no podrían
pretender derecho sobre la prestación adeudada por el promitente.
b. En caso de muerte del estipulante, el beneficio es adquirido por el tercero por derecho
propio y no a título de herencia o legado.
El derecho del tercero a exigir el cumplimiento de la prestación debida importa, a su
vez, conferirle la facultad de promover las acciones que le permitan proteger su crédito, exigir la
ejecución forzosa de la prestación y reclamar los daños que le pueda causar el incumplimiento o
demora en cumplir. Por su parte, el promitente podrá consignar la prestación debida, si el tercero
rechaza injustificadamente el ofrecimiento de pago.
Además el promitente puede oponer al tercero todas las excepciones que tiene contra el
estipulante, derivadas de la relación de cobertura y todas las excepciones que tuviera
personalmente contra el tercero, fundadas en otras relaciones.
La intrasmisibilidad del beneficio: el art 1027 plantea que las facultades del tercero
beneficiario de aceptar la estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
trasmiten a sus herederos, excepto que haya clausula expresa que lo autorice.

Efectos objetivos o propios:

 La excepción de incumplimiento.
 La señal o arras.
 El pacto comisorio.
 Excepción de contrato no cumplido.

Suspensión del cumplimiento:

Antes art. 510 y 1201. La excepción de incumplimiento exponía que nadie podía exigir
la prestación si no demostraba haber cumplido u ofrecía hacerlo.
Art 1031: en los contratos bilaterales cuando las partes deben cumplir simultáneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u
ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como
excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a
cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
El art 1031, principia por dar cabida al supuesto tradicional de la excepción de
incumplimiento contractual, según la cual nadie puede reclamar a otro el cumplimiento de una
obligación si el mismo no ha cumplido con la obligación reciproca a su cargo.
El art 1031 incluye una novedad, consistente en la posibilidad de que la suspensión
puede ser deducida judicialmente no solo como excepción, sino también por vía de acción; pero
no incorpora los requisitos que la doctrina ha desarrollado paulatinamente.
Aunque el nuevo código no incluye una regla similar a la concebida en el art 510 del
código derogado, a fin de posibilitar la actuación de la excepción de incumplimiento a todas las
obligaciones reciprocas, surjan o no de un contrato, puede extraerse la misma conclusión por
aplicación del principio general de buena fe (art 9 y 729) que se erige como fundamento último
de la exceptio, en tanto nadie puede exigir a otro el cumplimiento de una obligación sin haber
cumplido con la obligación reciproca a su cargo.

Tutela preventiva:
Antes: no existía.
Ahora: incorpora un supuesto no legislado y reconoce la institución. Es temporal de
suspensión de los efectos hasta que la otra parte cumpla o de seguridades de que el
cumplimiento se llevara a cabo.
Art 1032: una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen
una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su
61
aptitud para cumplir o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
El texto reconoce expresamente la existencia de otras situaciones de suspensión del
contrato, diversas de aquellas que motivan la interposición de la excepción de incumplimiento
contractual, pero que se juzgan igualmente merecedoras de tutela jurídica en protección del nexo
de interdependencia existente entre las obligaciones surgidas de los contratos bilaterales.
Así ocurre con la llamada “excepción de caducidad de plazo” que posibilita al
demandado por cumplimiento resistirse a cumplir la propia prestación por hallarse el reclamante
en estado de insolvencia, aunque este se encuentre beneficiado por un plazo para el
cumplimiento de su obligación.
Otro supuesto es cuando la contraparte “haya sufrido un menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir”.
Señala Lorenzetti que el fundamento debe situarse en el acreedor: es una acción
preventiva que se concede a la parte cumplidora, puesto que no tendría sentido obligarla a seguir
cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará.
Una regla de este tipo puede ser vista de dos modos:
1. Un derecho del acreedor a anticipar la resolución frente a la amenaza de
incumplimiento.
2. Un deber del deudor de comportarse de buena fe, en el sentido especifico de no poner
en riesgo la expectativa de cumplimiento que tiene el acreedor.
El último párrafo del art 1032 afirma que la suspensión concluye si el incumpliente
brinda seguridades suficientes para su ejecución.

Señal o arras:
Art 1059: la entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto
que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entrego la señal la pierde
en beneficio de la otra y quien la recibió, debe restituirla doblada.
Art 1060: como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación
si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no
hacer.
En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garantía de la
seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma
de dinero en concepto de seña, aunque no hay inconveniente legal en que la seña consista en una
cosa mueble que no sea dinero, pero en la práctica es poco frecuente.
El nuevo código no contiene una definición de la figura. Antes de la reforma se entendía
que la señal o arras suponía la dación o entrega de una cosa que una de las partes contratantes
realiza a favor de la otra para asegurar el cumplimiento del contrato o admitir el arrepentimiento.
Este concepto podría entendérselo subsistente, en tanto siguen siendo elementos caracterizantes:
 Entrega de una cosa, una seña de dinero o cosas muebles.
 Finalidad de asegurar el cumplimiento, lo que ha pasado a ser la regla, o posibilitar
excepcionalmente el arrepentimiento de las partes.
La seña, tal como ha sido regulada en el CCyC, importa algo más que dar una
seguridad, significa darle principio de ejecución al contrato celebrado. Es la llamada seña
confirmatoria.
A la par de esta seña, existe otra, llamada penitencial que desempeña un doble papel:
por una parte, es una garantía de la seriedad del acto y tiene el carácter de un adelanto del pago
del precio; por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la
seña el que la ha entrego y devolviéndola doblada el que ha recibido.
La regla en nuestro derecho es la seña confirmatoria, pero nada obsta que las
partes la pacten como penitencial, para lo que no se exige términos sacramentales.
Se trata de una cláusula que puede insertarse en todo contrato en el que quedan
pendientes de cumplimiento ciertas obligaciones.
62
 Obligación de saneamiento:
Art 1033: sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:
a. El transmitente de bienes a título oneroso.
b. Quien ha dividido bienes con otros.
c. Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título
oneroso.
Art 1034: el obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos
conforme a lo dispuesto en esta sección, sin perjuicios de las normas especiales.
La doctrina siempre interpreto que el saneamiento constituía el género de otras dos
garantías que eran las especies: la evicción (que apunta a garantizar la existencia y legitimidad
del derecho que se transmite) y la garantía por vicios redhibitorios (que procura cubrir los
defectos ocultos que, por ser tales, no pudieron ser advertidos por el adquirente).
El saneamiento viene a constituir una suerte de parte general de la evicción y de los
vicios ocultos, en el que se establecen una serie de normas que son aplicables a ambos institutos.
La norma delimita también el ámbito objetivo de actuación de dicha obligación, el cual
queda integrado por los contratos que tienen por objeto la transmisión de bienes a título oneroso,
donde actuara como efecto natural a fin de preservar el equilibrio prestacional inherente a esta
especie de negocios, ingresando también la partición en tanto acto jurídico del cual, resulta la
adjudicación de derechos. La obligación de saneamiento excepcionalmente existirá en los
contratos gratuitos, sustentada por la autonomía privada o en los despliegues de la buena fe
contractual o en la cuota de onerosidad presente en el acto.

Sujetos responsables:
El art 1033 establece quienes son los sujetos que están obligados al saneamiento.
En primer lugar, responde por saneamiento quien haya transmitido el bien a título
oneroso (art 1033 inciso a). En caso de muerte del enajenante responderán sus sucesores
universales, porque a ellos se le transmite la herencia, que comprende todos los derechos y
obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento, en el límite de los bienes
recibidos. No responden los legatarios particulares, a menos que la sucesión sea insolvente, en
cuyo caso el acreedor tiene acción hasta el límite del valor de lo recibido (art 2319). La
expresión genérica empleada en el texto ha de entenderse como comprensiva de aquellos
contratos que implican la enajenación de toda especie de derechos patrimoniales, reales,
personales o intelectuales.
En segundo lugar, también responden los antecesores del enajenante, si han transferido
el bien a título oneroso (art 1033 inciso c), y desde luego siempre que el vicio no sea posterior a
la respectiva transferencia.
El actual adquirente puede dirigir su acción por saneamiento contra su enajenante a
título oneroso, y/o contra cualquiera de sus antecesores en el dominio que hubiera enajenado la
cosa también por título oneroso. Más allá de este derecho que tiene el adquirente, todos los que
deben responder por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados
concurrentes (art 1042), esto es, se trata de varios deudores que deben el mismo objeto en razón
de causas diferentes, gozando el deudor pagador del derecho a exigir a los demás que
contribuyan con el pago hecho (art 850 y 851).
No solo el adquirente es titular del derecho por saneamiento. El saneamiento puede ser
reclamado también por los sucesores del adquirente en el dominio de la cosa enajenada. El titular
de la acción es por tanto, el adquirente a título oneroso y sus sucesores universales y/o
particulares.
En tercer lugar se enuncia también, como obligados, a quienes han dividido bienes con
otros, es decir, que la responsabilidad emergente de la obligación de saneamiento alcanza a los
comuneros, copropietarios o coherederos que efectúan la partición de bienes de los que son
cotitulares. Se busca resguardar el mantenimiento de la ecuación económica considerada por los
copropietarios al tiempo de efectuarse la partición. Si alguno de tales bienes carga con un vicio
63
en el titulo (evicción) o en la cosa (vicio redhibitorio) quien lo haya recibido está facultado para
reclamar de sus ex condominios o coherederos la parte proporcional. De lo contrario, el
comunero afectado por el saneamiento puede quedarse sin nada, mientras los restantes
mantendrían intacto su patrimonio, alterándose el equilibrio tenido en cuenta al momento de la
división.
¿Qué ocurre si el adquirente es a título gratuito? Este no tiene acción contra su
enajenante pero se le reconoce el derecho a ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a su antecesor (art 1035).
Art 1035: el adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.
El supuesto legal es el siguiente: A vende la cosa a B, este a su vez la dona a C o se la
vende con una cláusula por la cual C renuncia a la garantía de evicción. En tal caso C, no tiene
acción por saneamiento contra B, pero sí la tiene contra A. El derecho del donatario a reclamar el
saneamiento del antecesor no inmediato se justifica plenamente, pues debe reputarse que el ha
recibido del donante todas las acciones vinculadas con la cosa que le ha sido transmitida; de lo
contrario, el que enajeno a título oneroso una cosa sujeta a saneamiento, vendría a quedar exento
de responsabilidad por la mera circunstancia de que ulteriormente el comprador haya donado a
un tercero, lo que importa una consecuencia inadmisible.
Alcances de la obligación de saneamiento: el régimen del código muestra una
concepción distinta en torno a la obligación de saneamiento en comparación con el código
derogado. En cuanto a su contenido, le otorga alcances genéricos expresando que “el obligado al
saneamiento garantiza por evicción y vicios ocultos”. Esto significa que el adquirente de bienes a
título oneroso se encuentra amparado tanto frente a aquellos defectos atinentes al derecho
transmitido como también ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa
objeto mediato del contrato. Y los alcances de las garantías por evicción y vicios ocultos se
hallan determinados en los arts. 1044 y 1051.

Responsabilidad por saneamiento:

Art 1039: el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre:
a. Reclamar el saneamiento del título o subsanación de los vicios.
b. Reclamar un bien equivalente, si es fungible.
c. Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y
1057.

Acción de saneamiento:
Los cambios introducidos por el nuevo código en esta materia reconocen al acreedor, en
primer término, la facultad de requerir el saneamiento del título cuando exista un vicio de índole
jurídica que afecte el derecho transmitido o la subsanación del defecto material existente en la
cosa objeto mediato del contrato, según corresponda. Esas acciones constituyen expresiones de
la tutela satisfactoria en la medida que otorgan al adquirente la posibilidad de obtener la
corrección del cumplimiento, a la vez que preservan el mantenimiento del vínculo contractual.
En cuanto la facultad que se le otorga al acreedor del saneamiento a reclamar un bien
equivalente, si fuese fungible; es una acción novedosa que resulta de particular utilidad en los
vicios que recaen sobre la materialidad de la cosa, en razón del alto nivel de fungibilidad de los
bienes producidos de manera estandarizada, tomándose en consideración la posibilidad de
reemplazo de dichos productos como otra herramienta idónea para obtener la satisfacción del
interés del acreedor.

Acción de resolución:
La norma autoriza también al acreedor de la obligación de saneamiento a declarar la
resolución. Pero se ubica como último recurso, de carácter subsidiario, con las limitaciones
impuestas en los arts. 1050 y 1057.
64
 Responsabilidad por daños:
Art 1040: el acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la
reparación de los daños en los casos previstos en el art. 1039, excepto:
a. Si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios.
b. Si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios.
c. Si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente.
d. Si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede
invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe en esa actividad.
Como regla general la obligación de saneamiento comprende la tutela resarcitoria, por
la cual el obligado debe reparar los daños y perjuicios irrogados. A fin de precisar el contenido
de la pretensión de daños y perjuicios, será menester distinguir si el adquirente obtiene el
saneamiento del título, la subsanación de los defectos, la sustitución o resolución del contrato,
habida cuenta de que mientras en los primeros supuestos el vínculo contractual se preserva, en el
último caso se produce su extinción, de lo cual se desprenden diferencias apreciables:
a. Subsistente el contrato, no se da en ningún caso el nacimiento de las obligaciones
restitutorias, que tradicionalmente han sido vistas como el primer rubro al que puede pretender el
adquirente. El mantenimiento de la relación contractual obligara al adquirente a demostrar las
consecuencias dañosas en su persona o en otros bienes de su patrimonio, resultantes de los vicios
en el titulo o de los defectos de la cosa y que exigieron su saneamiento, reparación o sustitución.
b. Extinguido el contrato, la resolución tampoco impedirá la acumulación de los daños,
aunque la indemnización y los efectos restitutorios tendrán las matices de los arts 1080, 1081 y
1082.

Excepciones a la posibilidad de acumular la acción reparatoria:

La posibilidad de acumular la pretensión de daños cede en diferentes supuestos:
a. Cuando el adquirente conoció o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios. Tampoco habrá responsabilidad cunado la transmisión fue hecha a riesgo del
adquirente.
b. Cuando el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios. No se exige que el adquirente demuestre la mala fe del enajenante, como
imponía el código de Vélez para los vicios redhibitorios, sino que este no haya conocido o
podido conocer tal situación.
c. Cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. Se generaliza de
esta forma la solución del art 2171 del código derogado. La solución vigente exige dos
precisiones sobre el alcance de la eximente: solo comprende los daños y en consecuencia no
excluye de los efectos de las acciones del art 1039, en especial de los restitutorios, cuando se
hubiera optado por la resolución del contrato. Y no requiere que la subasta judicial provenga de
una “venta forzada” captando también a las que resultan de decisiones de comuneros o a pedido
de los herederos.

La exención de responsabilidad prevista en los incisos a y b no puede invocarse por el

enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación.

Evicción: presupuestos, extensión y efectos:

Art 1044: la responsabilidad por evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho
transmitido y se extiende a:
a. Toda turbación del derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición.
65
 b. Los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o
industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente.
c. Las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

Evicción: el legislador prescinde de brindar una definición legal de evicción. Quien

transmite una cosa por título oneroso (vendedor, cedente, etc.) está obligado a garantizar la
legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquirente que su título es bueno y que
nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derecho. Es una consecuencia de la buena fe y de la
lealtad que debe exigirse siempre en los contratantes. Esta garantía de evicción comprende tres
aspectos: en primer lugar, debe procurar que el adquirente no sea turbado de derecho por un
tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior o contemporáneo a la transmisión; y si el
tercero triunfa en sus pretensiones, el enajenante tiene la obligación de indemnizar al adquirente
por los daños y perjuicios. En segundo lugar, debe garantizar al adquirente respecto de los
reclamos formulados por terceros en derechos resultantes de la propiedad intelectual, a menos
que el enajenante se haya ajustado a especificaciones suministradas por el transmitente.
Finalmente, el enajenante debe abstenerse de realizar todo acto que implique una turbación de
hecho o de derecho respecto del bien que ha transmitido.
Habrá evicción cuando un tercero, mediante un reclamo fundado, turba o priva (total o
parcialmente) al adquirente de un derecho a título oneroso al cuestionar la legitimidad del
derecho transmitido, invocando para ello una causa anterior o contemporánea a la adquisición.
La evicción tiene lugar de pleno derecho y sin necesidad de convenio alguno de las
partes, pero estas pueden modificar sus efectos y aun renunciarla (art 1036). Son soluciones
universalmente admitidas.

Evicción sin sentencia judicial: la exigencia de la sentencia judicial que privaba total o
parcialmente del derecho adquirido, se constituía en el código derogado como uno de los
requisitos de funcionamiento de la garantía de evicción. Sin embargo el mismo código flexibiliza
esa imposición cuando admitía supuestos excepcionales en los cuales la evicción quedaba
configurada aun en ausencia de sentencia judicial. Las elaboraciones posteriores de la doctrina y
jurisprudencia condujeron a generalizar el fundamento subyacente en los supuestos de evicción,
a fin de reconocer que puede haber evicción sin sentencia cuando el tercero esgrime frente al
adquirente un derecho indiscutible o irrefutable de modo que no cabe razonablemente oponerle
resistencia; ello sin perjuicio de que le corresponderá a este último acreditar tales extremos. Lo
expuesto muestra una importante transformación operada en la conformación de esta garantía,
que hoy encuentra sustento normativo en el nuevo código.

Recaudos:
Para que funcione esta garantía es indispensable:
a. Que se trate de una turbación de derecho, de la cual resulte una pérdida total o parcial de
la propiedad o posesión. Se debe tratar de una perturbación de derecho, es decir, fundada en una
causa jurídica, el enajenante no garantiza jamás contras las turbaciones de hecho de los terceros.
Contra ellas, el adquirente tiene a su disposición remedios policiales y judiciales pero el
enajenante no puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las agresiones de
hecho de que sea víctima.
La turbación de derecho queda típicamente configurada por toda pretensión, excepción
o defensa deducida en juicio por un tercero y que de prosperar determinaría la pérdida total o
parcial del derecho adquirido; excepcionalmente, sin embargo, se admite evicción sin sentencia
ni procedimiento judicial. Pero el simple temor de sufrir el reclamo de un tercero, por
fundado que sea, no da origen a la evicción. La turbación puede fundarse en un derecho real
(propiedad, condominio, usufructo, servidumbre, uso o habitación, prenda, hipoteca) o personal
(arrendamiento) o intelectual que pretenda un tercero sobre el bien.
La responsabilidad por evicción no comprende las turbaciones de derecho provenientes
de una disposición legal, como sería el ejemplo de una servidumbre real y forzosa.
66
 b. Que el tercero invoque un título anterior o contemporáneo a la adquisición. El
adquirente no podrá invocar la garantía de evicción sino en el caso de que el tercero que pretenda
derecho sobre la cosa, ostente un título anterior o contemporáneo a la adquisición (art 1044
inciso a). El enajenante, solo puede garantizar la bondad del derecho que ha transmitido pero no
asegura al adquirente contra la eventualidad de que alguien con posterioridad adquiera un
derecho mejor, como ocurriría si lo adquiere por prescripción. El caso más frecuente es el de la
reinvidacion de la cosa por un tercero, en cuyo caso el adquirente tendrá derecho a reclamar la
garantía de evicción y ejercer las acciones derivadas de la venta de la cosa ajena. Otro caso
frecuente es el acreedor hipotecario o prendario del vendedor que hace ejecución por falta de
pago.

Enumeración de los efectos de la citación por evicción ante la demanda promovida

por un tercero:
La demanda entablada por un tercero contra el adquirente, tiene los siguientes efectos:
a. En primer término, tiene participación en el juicio al que debe ser citado.
b. En segundo lugar, si el adquirente fuere vencido, deberá indemnizarle todos los daños
sufridos.

Defensa en juicio: Dispone el art 1046 que si un tercero demanda al adquirente en un

proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer
en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.
Por lo tanto, el enajenante, citado por el adquirente, debe comparecer a juicio, en los términos de
la ley de procedimientos. La intervención del enajenante en el juicio se dirige, más que a
defender al adquirente, a amparar en el mismo, a quien le interesa de manera primordial el
triunfo en el pleito, cuyo resultado desfavorable vendría a pesar sobre él. Solo concebido como
procedimiento tutelar del enajenante se explica que el adquirente deba citarlo a juicio y que
citado, su comparencia a juicio sea meramente facultativa y no obligatoria.

Citación a juicio: el enajenante debe ser citado a juicio por el adquirente, bajo pena de
eximir de responsabilidad al primero, si no lo hiciere, o lo hiciere vencido el plazo que establece
la ley procesal. Esta citación importa una verdadera excepción dilatoria. La citación del
enajenante no significa excluir al adquirente del proceso; por el contrario, este puede seguir
actuando en el proceso y sigue siendo el demandado y tiene todos los derechos de parte
(contestar demanda, producir prueba, etc.), sin perjuicio de su facultad de abandonar la defensa
de sus derechos en el enajenante y de pedir que en atención a ello se lo excluya del proceso.

Art 1045: la responsabilidad por evicción no comprende:

a. Las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente.
b. Las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal.
c. La evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia y consolidado
posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un
desequilibrio económico desproporcionado.

Cesación de la responsabilidad:
Art 1048: en los casos en que se promueve el proceso judicial, la responsabilidad por
evicción cesa:
a. Si el adquirente no cita al garante o lo hace después de vencido el plazo que establece la
ley procesal.
b. Si el garante no comparece al proceso judicial y el adquirente, actuando de mala fe, no
opone las defensas pertinentes, no las sostiene o no interpone o no prosigue los recursos
ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable.
c. Si el adquirente se allana a la demanda sin conformidad del garante, o somete la
cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
67
 Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber
existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por
evicción, la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles, o que el allanamiento o el
laudo desfavorable son ajustados a derecho.
El legislador precisa 4 causas de cesación, todas las cuales suponen una acción u
omisión del adquirente:
1. omitir la citación de evicción o hacer fuera de término. En tal caso, se trata de un caso
típico de caducidad de derecho.
2. Obrar con negligencia o imprudencia cuando el garante no comparezca al proceso
judicial o con mala fe. Ello puede darse por no oponer las defensas pertinentes; por no sostener
las opuestas; por no interponer o proseguir los recursos ordinarios de los cuales se disponía para
atacar el fallo desfavorable.
3. Allanarse a la demanda, sin lograr conformidad del garante.
4. Someter la cuestión a arbitraje.

Régimen de las acciones:

Art 1049: el acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a declarar la resolución:
a. Si los defectos en el titulo afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no lo habrá adquirido, o su contraprestación habría sido
significativamente menor.
b. Si una sentencia o un lado produce la evicción.

Efectos en general:
 Si es mínimo, hay que darle la posibilidad de reparar.
 Si es grave, se puede resolver el contrato.
 Siempre la carga es contra del garante.

Efectos del pacto: obligaciones que se crean:

 Retribuir: hay que pagar lo que falta para finalizar el contrato.
 Restituir: si hubo una entrega para la celebración del contrato, debe ser restituida.
 Reparar: pagar daños y perjuicios.

Responsabilidad por vicios ocultos:

Art 1051: la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a. Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053.
b. Los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese
sido significativamente menor.
Art 1052: se considera que un defecto es vicio redhibitorio:
a. Si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el
adquirente debiera haberlos conocido.
b. Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cierta calidad de la cosa
transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad.
c. Si el interviniente en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías
especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario el adquirente puede optar por
ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

Exclusiones:
Art 1053: la responsabilidad por defectos no comprende:
a. Los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya
hecho reserva expresa respecto de aquellos. Si reviste características especiales de complejidad y
68
la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para
determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega.
b. Los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su
existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la transmisión.
Las normas precedentes determinan el contenido legal de la responsabilidad por vicios
ocultos.
Supuestos que tornan operativa la responsabilidad por vicios ocultos: el artículo
comienza por delimitar el contenido de la garantía por defectos ocultos trazando una distinción
entre defectos ocultos y vicios redhibitorios. Se establece entre ambas figuras una relación de
género a especie confiriendo mayor amplitud a la responsabilidad formulada que en el régimen
anterior.

La noción de defecto oculto: se construye a partir de lo preceptuado en el inciso primero

del art 1051 interpretado en conjunción con las exclusiones del art 1053. Ambas permiten
afirmar que los defectos determinantes de la operatividad de la responsabilidad son aquellos que
se caracterizan por ser desconocidos y por su existencia al momento de la adquisición; se trata de
dos elementos constitutivos referidos a la falta de cualidad normal que se verifica a nivel de la
materialidad de la cosa objeto mediato del contrato. La magnitud del defecto carece de
relevancia.

Los vicios redhibitorios: por su parte, dentro del universo de defectos ocultos, el art 1051
inciso segundo, califica de vicios redhibitorios a aquellos defectos caracterizados particularmente
por presentar cierta gravedad. Expresa la disposición: “hacen a la cosa impropia para su destino
por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor.”
La noción de vicio redhibitoria adoptada, al igual que sucedía en el código derogado,
pone énfasis en la entidad del defecto para comprometer el destino o la utilidad del bien, aunque
en la nueva redacción legal se contempla ahora de modo expreso que la afectación del destino
pueda deberse a causas estructurales o funcionales, lo cual otorga mayor precisión a la hora de
determinar el surgimiento de la responsabilidad en estudio.

Circunstancias excluyentes de la garantía por defectos ocultos:

En el art 1053 precisa una serie de circunstancias fácticas que actúan como factores de
exclusión de la responsabilidad al tiempo que concurren a caracterizar la noción de defecto
oculto. Los factores son:
a. Cognoscibilidad del defecto por el adquirente: aquellas deficiencias del bien
aparentes u ostensibles quedan fuera del ámbito de la responsabilidad. Es decir que si fueron
conocidas por el adquirente, o debió haberlas conocido al momento de la adquisición, mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso, el transmitente queda desobligado, salvo que
el adquirente haya hecho reserva expresa de los defectos conocidos. La norma se pronuncia por
el criterio de exigir al adquirente una diligencia normal u ordinaria, que se pondera conforme a
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
b. Inexistencia del defecto al tiempo de la adquisición: la garantía consagrada se
justifica si la existencia del defecto es anterior o concomitante al tiempo de la adquisición del
bien. De ahí que el art 1053 inciso b, excluya la responsabilidad del transmitente si el defecto no
existiere al momento de la transmisión del derecho, al igual que lo hacia el régimen derogado.
En principio, conforme a las reglas generales en materia de cargas probatorias, le compete al
adquirente acreditar la preexistencia del defecto. Sin embargo, esa regla se exceptúa cuando el
transmitente haya actuado en el ámbito de su experiencia profesional.

69
 Vicios redhibitorios convencionales: al igual que sucedía en el régimen derogado, la
actuación de la autonomía privada posibilita que los contratantes incorporen previsiones de
diverso tenor relativas a la existencia de defectos específicos, o a la ausencia de ellos, o afirmen
ciertas calidades en la cosa objeto del contrato. Tales estipulaciones constituyen hipótesis de
ampliación convencional de la garantía pues tienen el efecto de hacer vicio redhibitorio de un
defecto que por su naturaleza no lo es, en tanto no reúne los requisitos normativos del art 1051
para asignarle tal calificación. La norma contempla diferentes supuestos que conducirán a
producir el ensanchamiento de la garantía:
a. En el primer inciso, el artículo parece referir a una previsión expresa relativa a la
existencia de ciertos defectos específicos a los cuales se les ha querido atribuir el carácter de
vicio redhibitorio, no obstante que fueron aparentes o fácilmente desechables para el adquirente,
de modo tal que si se presentaren el transmitente resultara responsable.
b. En el segundo inciso, se contemplan dos situaciones próximas: que la cláusula
garantice la inexistencia de defectos o bien que afirme cierta calidad de la cosa transmitida, sin
perjuicio de que la existencia del defecto o la falta de calidad hubiere sido cognoscible para el
adquirente. Respecto del último supuesto, es decir, cuando se garantice de manera expresa, cierta
calidad de la cosa, cabría entender que cualquier disconformidad con lo convenido habría actuar
la responsabilidad emergente de la garantía por vicios redhibitorios.
c. El último inciso regula el supuesto en el cual existan garantías voluntarias otorgadas
por el fabricante o comercializador de la cosa, correspondiendo entender que en este caso la
existencia de un defecto de cualquier índole se asimila a un vicio redhibitorio. Se concede al
adquirente la facultad de optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los
términos en que fue otorgada, o ejercer las acciones propias de los vicios redhibitorios.

Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos:

Art 1054: el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia de defecto
oculto al garante dentro de los 60 días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de
esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.
A los fines del funcionamiento efectivo de la responsabilidad en análisis, la norma
impone al adquirente la carga de comunicarle la existencia del defecto al responsable. El texto
exige que la denuncia se formule expresamente, es decir, que requiere un comportamiento
declarativo dirigido a anoticiar al garante de la configuración del elemento factico detonante de
la responsabilidad. No refiere a la utilización de un medio fehaciente, aunque será lo
recomendable a fin de facilitar la probanza.
La denuncia debe efectuarse dentro del término de 60 días. En principio, el computo del
plazo comienza a correr desde que el defecto se manifiesta o aparece, pero cuando se tratare de
un defecto cuya exteriorización fuere gradual el tiempo se cuenta desde el momento en que el
adquirente pudo conocer o advertir su existencia.

Efectos de la falta de denuncia: como regla, el incumplimiento de la carga de denunciar

el defecto oculto libera al transmitente de su responsabilidad. Excepcionalmente, la extinción no
se produce si el enajenante conocía o debía conocer el defecto. La solución legal encuentra
fundamento en el principio general de buena fe, puesto que resulta razonable que la omisión del
adquirente carezca de aptitud para enervar la mala fe del enajenante; además armoniza con lo
prescripto en el art 1038.

Caducidad de la garantía por defectos ocultos:

Art 1055: la responsabilidad por defectos ocultos caduca:
a. Si la cosa es inmueble, cuando transcurren 3 años desde que la recibió.
b. Si la cosa es mueble, cuando transcurren 6 meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
70
 Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.
El código derogado desconocía los plazos de caducidad de la garantía por vicios
redhibitorios. Esto significaba que en cualquier tiempo que el defecto se manifestare tenia
aptitud para comprometer la responsabilidad del transmitente; no obstante lo cual y como
contrapeso, en la praxis, cuanto más se alejara la aparición del defecto del momento de la
transmisión, mayor seria la dificultad del adquirente para demostrar que su existencia era
anterior o concomitante a la adquisición.
Los cambios introducidos por el nuevo código en materia de garantías por defectos
ocultos le proporcionan al instituto una estructura dotada de mayores precisiones técnicas, como
lo pone en evidencia la decisión del legislador de sujetar la vigencia de la garantía a los plazos de
caducidad. Esto significa que el transcurso de los términos establecidos sin que se manifieste o
se haga ostensible defecto alguno, produce la extinción de la responsabilidad del transmitente.
Los plazos de caducidad se han graduado en atención al carácter mueble o inmueble de
las cosas objeto del contrato. Si se trata de inmuebles, la garantía por defectos ocultos se
extingue a los 3 años contados desde que el adquirente hubiere recibido el bien. Mientras que,
cuando se trate de cosas muebles el plazo se reduce a 6 meses. En este último supuesto, el
computo de los términos legales de caducidad legal comienza a correr desde la entrega de la cosa
o bien desde su puesta en funcionamiento cuando la naturaleza del bien requiera de ello a fin de
posibilitar el descubrimiento de defectos no ostensibles.
El legislador se ocupa también de explicitar que los lapsos estipulados pueden ser
ampliados por decisión de las partes, queda claro que se trata de plazos mínimos de vigencia de
la garantía y que nada obsta a la vigencia convencional de otros más extensos que pudieren
acordarse al tiempo de contratar.

Articulación con la prescripción liberatoria: al sujetarse la responsabilidad por defectos

ocultos a términos de caducidad, el legislador ha contemplado de modo expreso la articulación
de esos lapsos con los plazos de prescripción; así remite a los plazos de prescripción establecidos
en el Libro Sexto. La disposición directamente aplicable es el art 2564 a tenor de la cual la
acción por vicios redhibitorios prescribe al año. Y a los fines del cómputo habrá de tenerse en
cuenta lo reglado en el art 2554.

Régimen de las acciones:

Art 1056: el acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del
contrato:
a. Si se trata de un vicio redhibitorio.
b. Si medio una ampliación convencional de la garantía.

Defecto subsanable:
Art 1057: el adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable,
el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños.

Pérdida o deterioro de la cosa:

Art 1058: si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, el garante
soporta su pérdida.
Las disposiciones regulan la tutela resolutoria establecida a favor del adquirente en caso
de vicio redhibitorio y sus límites.

La tutela resolutoria en caso de vicios redhibitorios: en el ámbito de la responsabilidad

por defectos ocultos la tutela resolutoria aparece reservada únicamente para aquellos defectos
que por su gravedad califican como vicio redhibitorio, como así también para los supuestos de
vicios redhibitorios convencionales, donde parece ponderarse la actuación de la autonomía
privada para justificar la extinción del negocio.
71
 Límites a la acción resolutoria: el art 1057 excluye la posibilidad de que el adquirente
pretenda dejar sin efecto el contrato cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca la
reparación. En principio, la solución luce razonable dando cuenta que un defecto reparable, no
resulta de gravedad significativa. Desde esta perspectiva, también guarda congruencia con el
principio de conservación del negocio en la medida que propende a obtener el cumplimiento
específico, cuando fuere posible, por vía de reparar la deficiencia constatada. Esta limitación
también debe ser interpretada a la luz del régimen de acciones que estructura el art 1039 a favor
del acreedor de la obligación de saneamiento.
La redacción de la norma parece expresar que el adquirente está obligado a aceptar la
subsanación del defecto si el responsable de la garantía lo ofrece, motivo por el cual cabe exigir,
en resguardo del interés de aquel, que la reparación deje al bien en condiciones adecuadas de
funcionamiento o utilización. De no ser así, el principio de evitación del daño que consagra el art
1710 será suficiente justificativo para que el adquirente articule la acción de sustitución o de
resolución del contrato, a tenor de lo establecido en el art 1039. Aunque con fundamento en el
deber de seguridad, una solución semejante rige en el ámbito de los contratos de consumo en
relación con las garantías por inadecuación del bien.
Al margen de la reparación del defecto por el responsable, resulta un acierto del
régimen actual haber reconocido expresamente el derecho del adquirente a reclamar la
indemnización de los restantes perjuicios que el vicio le hubiera ocasionado, independientemente
de toda valoración sobre la buena o mala fe del transmitente.
Efectos de la resolución: restitución de la cosa y distribución de riesgos: es
conocido que la resolución, en razón de su efecto retroactivo obliga como regla a las partes a
restituirse las prestaciones que se hubieren ejecutado. En ese contexto, el art 1058 adopta una
regla en virtud de la cual se pone en cabeza del garante el riesgo de la pérdida o deterioro de la
cosa, cuando haya sido causado por el vicio redhibitorio que dio lugar a la ineficacia del
contrato. Se busca preservar la reciprocidad de prestaciones propias de los negocios donde actúa
la obligación de saneamiento.

Unidad V: interpretación. Contratos de consumo. Extinción. Responsabilidad:

Interpretación. Contratos de consumo. Extinción. Responsabilidad
1. La interpretación de los contratos.
Concepto: La interpretación del contrato es la labor de averiguación y comprensión del
sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes.
En todo negocio jurídico surge la necesidad de conocer la voluntad de quien lo ha
realizado, y esa función de conocimiento que se llama interpretación, lo mismo puede versar
sobre textos o conversaciones, verbales o escritas, en que la voluntad se exteriorice respecto de
actos de quienes hayan intervenido en el negocio, cuyo sentido en el orden jurídico es objeto de
controversia, porque siempre es necesario descubrir la voluntad que dio vida al negocio, para lo
que sirve tanto la averiguación de la intención común de los contratantes a través de los actos
coetáneos o posteriores, como los signos reveladores de la voluntad de los sujetos que han
intervenido en el negocio directamente, atendiendo a los fines que los mismos debieran
perseguir, singularmente los que se refieren al fin económico.

Reglas de interpretación:
Constituyen un sistema de reglas obligatorias e imperativas que gobiernan el contrato,
considerado en su totalidad. Esto último (considerado en su totalidad) importa que no sólo se
procura interpretarlo, sino que también deben interpretar todas las normas (convalidantes,
supletorias o rectificatorias) que sean aplicables a ese contrato.
Las reglas tienen particular importancia para los jueces, quienes tendrán la
responsabilidad de resolver el conflicto planteado, conforme a ellas. Pero también estas reglas
72
tienen como destinatario a las mismas partes contratantes, y a los terceros que puedan ser
beneficiados por el contrato, y aquellos otros a los cuales el contrato les impone una obligación.

La intención común
“Artículo 1061.-Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención
común de las partes y al principio de la buena fe.”
La intención común de las partes presume la libertad contractual, es decir, la facultad
que ellas tienen de determinar el contenido del contrato. La norma pone de relieve la importancia
de desentrañar esa intención común, que es más que la intención individual de cada contratante.
Es importante interpretar el contrato de acuerdo con la intención común de los contratantes, la
común intención de obligarse y de adquirir derechos, y no la intención individual o su particular
finalidad personal. La idea de una intención común implica que la voluntad de las partes va más
allá de la finalidad individual perseguida.
Los Principios Unidroit establecen que: 1) el contrato debe interpretarse conforme a la
intención común de las partes. Si esa intención no puede establecerse, el contrato se interpretará
conforme al significado que le habrían dado en circunstancias similares personas razonables de
la misma condición que las partes, 2) las declaraciones y demás actos de cada una de las partes
se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra haya conocido o no haya podido
ignorar. 3) el estándar de una persona razonable apunta a un esperado entendimiento usual en
personas de la misma condición, es decir, con los mismos conocimientos y experiencia técnica
en los negocios.
La búsqueda de desentrañar la intención común debe ser cuidadosa de no perjudicar a
los terceros, quienes podrían verse afectados por manifestaciones culposas de los contratos.

Interpretación restrictiva
El artículo 1062, primera parte, dispone que “cuando por disposición legal o
convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la
literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.”
Es lo que se ha dado en llamar “interpretación auténtica”, que incluye no sólo la
hipótesis de que la ley haya dado a los términos un significado determinado, sino también a las
definiciones que las partes hayan establecido de ellos. De esta forma, se aclara la terminología
que pueda generar dudas.
Esta interpretación se fija en el propio contrato; sin embargo, no existe problema que en
ella se asiente uno nuevo. Pero en este caso, el nuevo contrato, éste no puede afectar los derechos
adquiridos por los terceros como consecuencia del primero.
Esta disposición no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en
los contratos por adhesión y en los de consumo; ello en consideración a la protección que debe
darse a adherentes y consumidores.

Interpretación gramatical (significado de las palabras)

Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso
general (art. 1063 párrafo 1°, 1ra parte), esto es, que el significado común de las palabras
prevalece sobre el sentido técnico. Este punto hace una aplicación expresa de la lealtad, que es
un concepto integrante del principio general de la buena fe. El hombre medio, usa palabras las
palabras en sentido común y no técnico, incluso de manera impropia, aunque conforme con un
uso vulgar, y no es posible que las diferencies culturales o de poder negociador sean reafirmadas
mediante la prevalencia en sentido técnico en desmedro del débil jurídico. Quien no habla claro,
debe cargar con las consecuencias.
Por el valor que tienen las palabras usadas, es que cuando el convenio es claro y preciso,
no puede ser modificado por interpretaciones sobre la base del espíritu de las cláusulas, intención
presunta de las partes y las finalidades perseguidas, pues las palabras se corresponden en sí
mismas con la realidad que designan y demás, por regla general, traducen con fidelidad el
pensamiento. Quien pretenda que la voluntad contractual difiere de la que surge claramente del
73
contrato o que los términos usados tienen un significado distinto del que se desprende de su
acepción común, debe producir una prueba contundente, de lo contrario, prevalece la
interpretación conforme a la claridad aludida.
Si el contrato se refiriera a un tema técnico y ambas partes fueran idóneas en él, deberá
entenderse que las palabras usadas han sido tomadas en el sentido propio con que se las utiliza en
esa especialidad; lo mismo sucede cuando la propia ley, el acuerdo de las partes o los usos y
prácticas del lugar de celebración, atribuyen a las palabras un significado específico (art. 163,
párr. 1°, 2da parte). Esta misma regla, se aplica a las conductas, signos y expresiones no
verbales con los que el consentimiento se manifiesta (art. 1063, párr. final).
En los contratos redactados en diferentes lenguas, si las partes no han dado prioridad a
un idioma en particular, dando autenticidad a todas las versiones, en caso de discrepancia, las
partes quieren ser leídas en la lengua en que se hizo la primera redacción (art. 4.7 Principios
Unidroit).

Interpretación contextual
Las cláusulas contractuales no pueden ser interpretadas aisladamente sino unas por
medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064). El
contrato es un todo inescindible e inevitable, además, son las mismas personas que se obligaron,
por lo que resulta absurdo pensar que se pueda separar cada idea, toda vez que las cláusulas están
encadenadas unas con otras. La pretensión de hacer prevalecer una palabra o frase aislada, que
no guarda coherencia con el resto del contrato, altera su sentido y espíritu que es uno solo, y
constituiría una clara arbitrariedad, violatoria a su vez del principio general de la buena fe. Las
partes no pueden ampararse en cláusulas que las favorecen y desechar las perjudiciales.
Cada cláusula agarrada del conjunto y tomada en sí misma pueden tener un significado
inexacto; solamente la correlación armónica de cada una de las otras y teniendo en cuenta la luz
que proyectan armónicamente permite desentrañar el significado efectivo de cada una y de todas
formas en conjunto.
Esta interpretación sistemática no es aplicable a los contratos con cláusulas
predispuestas, porque el grueso de contrato responde al querer de uno solo de los contratantes.
Por ello, estos casos, prevalece la cláusula especial sobre lo predispuesto. Cabe recordar que el
artículo 987 establece que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

Fuentes de interpretación
Art. 1065 Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.
Cuando el título del artículo 1065 refiere a las fuentes de interpretación, está aludiendo
a la materia sobre la que recae el acto interpretativo, constituidas por el lenguaje utilizado, el
texto escrito, la naturaleza y finalidad del acto y los comportamientos.
Sobre el texto escrito y las palabras en él contenidas, se expiden los artículos 1063 y
1064. De ellos se desprenden algunas ideas básicas, a saber: a) los términos empleados en un
contrato se entienden con el sentido que les da el uso general, salvo que lo contrario resulte de la
ley, del pacto o de los usos del lugar de celebración. Este criterio es extendido para los
comportamientos y otros signos no verbales. La solución es coherente con otras disposiciones
del nuevo Código, en cuanto supone entender inicialmente a los términos contractuales con el
alcance razonable que resulta del acuerdo, de la ley o del mercado;
b) las cláusulas deben ser interpretadas las unas por medio de las otras. Esta perspectiva
contextual se amplía en el ámbito de los contratos conexos.
El texto constituirá la fuente principal de referencia, más no la única, puesto que el
legislador continúa enunciando a otras. Así debe ser leído el acápite del artículo 1065, en cuanto
74
sostiene que "Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es
suficiente, se deben tomar en consideración... (Otras fuentes). En tal supuesto, el marco de las
fuentes se amplia, sin que de la enunciación deba inferirse un orden o secuencia rígidamente
estructurado.
Finalmente emergen como fuentes de consulta para la tarea interpretativa, la naturaleza
y finalidad del contrato, presente parcialmente en el código de comercio derogado. También aquí
el reenvío resulta concordante con otras soluciones del nuevo Código, caracterizado por
potenciar a la causa como una de las estructuras sobre las cuales se asienta la teoría del negocio
jurídico, con sus correspondientes efectos.
En tal sentido se ha dicho que "...para conocer el sentido del contrato es preciso indagar
el sustrato económico que lo sustenta, el juego de intereses de las partes y la práctica que éstas
han dado a dichos intereses".

Principio de conservación
El artículo 1066 dispone que si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de
sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Y añade que si esto resulta de
varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al
objeto del contrato.
Resulta absurdo pensar que las partes han celebrado un negocio jurídico tendiente a que
no produzca efectos, como resultaría de la nulidad posible. Lo razonable es que han querido
producir efectos jurídicos, y de allí la validez que debe presumirse. Lo mismo cabe decir de
ciertas cláusulas convenidas; sería un sinsentido pensar que han sido pactadas para no darle valor
alguno.
La norma avanza también en otra interpretación: si hay varias interpretaciones posibles,
deberá preferirse aquella que se adecue mejor al objeto contractual.

Protección de la confianza
Artículo 1067: Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con
una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
La norma contiene una protección de la confianza, referida a la hermenéutica del
contrato. Aunque no se la define legalmente, existe consenso en entender a la confianza como la
exigencia que se impone a "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad,
suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas", estando "obligado a no defraudar esa
expectativa”.
Se insiste en que "no se trata de honrar cualquier expectativa, sino aquella que sea
objetivamente justificada conforme los antecedentes generados..." Aplicando el estándar en la
interpretación del contrato, el intérprete deberá apreciar la intención común de voluntad de
acuerdo al sentido que "razonablemente" pudieron haberle conferido.
Aquí se observa el punto inevitable de contacto con la buena fe, a la que se aludiera al
comentar el artículo 1061. Ello explica el porqué de la referencia efectuada en el texto en orden a
que la interpretación debe proteger "la lealtad que las partes se deben recíprocamente".
Por lo demás, la convergencia entre tutela de la confianza y buena fe, se proyecta en lo
concerniente al acto propio, explicitado ahora en la última parte del artículo 1067, en cuanto se
juzga "inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia
del mismo sujeto". La tipificación resulta acertada y se vincula con las justificaciones con las
cuales tradicionalmente se ha sustentado, tanto en la buena fe, como en la confianza, o en ambos
estándares del Derecho Privado.

Expresiones oscuras
Finalmente, si a pesar de las reglas interpretativas vistas, persiste la dudas, habrá que
diferenciar según si el contrato es a título gratuito u oneroso. En el primer caso, se debe

75
interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado; en el segundo, en el sentido que
produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes (art, 1068).
Se ha superado así, el problema que planteada el código de comercio. No es justo
favorecer al deudor, a quien debe favorecerse es al débil jurídico. Muchas veces el deudor es el
contratante fuerte, por eso es necesaria la distinción que la norma hace. Sólo en los contratos
gratuitos corresponde interpretarlos a favor del deudor, esto es a favor de su liberación, o al
menos, a favor de la menor transmisión de derechos, justamente porque nada ha recibido a
cambio; en tanto en los contratos onerosos, debe prevalecer la idea de mantener la equivalencia o
reciprocidad de las prestaciones.

Prelación normativa
Art. 963 Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de
alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
La prelación normativa es aplicable para el supuesto de colisión entre disposiciones del
Código y las de leyes especiales.
La primera conclusión a la que cabe arribar es que el artículo 962 del Código confirma,
si es que ello era necesario, la especial prelación asignada a la autonomía de la voluntad en orden
a la libertad de las partes para dotar de contenido a los contratos (art. 958). Y ello presupone,
como principio, que las normas legales sólo suplen la voluntad de las partes, a menos que del
modo en que se hallen redactados los textos, resulte su carácter imperativo o indisponible. La
importancia que adquiere el carácter de las normas y la prelación normativa de las mismas, nos
obligan a una sistematización que nos auxilie a comprender, simultáneamente, ambas cuestiones
dadas su especial vinculación.
El nuevo código incorpora dos normas orientadoras (e imperativas) sobre cómo
debemos integrar el contrato frente a la tarea de interpretar sus cláusulas y disposiciones
contractuales. Estos dispositivos normativos son obligatorios para jueces, pero también para
quienes tienen la tarea de redactar acuerdos contractuales.
En efecto, el artículo 963 a continuación del 962 que regula el carácter supletorio del
código en las relaciones contractuales dispone expresamente que “cuando concurren
disposiciones de este código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente
orden de prelación…”. Por su parte el artículo 964 nos dice que “el contrato se integra con…” O
sea, ambos dispositivos normativos buscan orientar al intérprete sobre prelación del derecho
positivo e integración del derecho contractual. Ambos apuntan, siempre al contrato, esto quiere
decir a orientar la autonomía negocial y de configuración contractual.
El artículo 963 nos dice que si concurren normas del código civil y de otra ley especial
se aplica el siguiente orden de prelación: 1) normas indisponibles de la ley especial y, en su caso,
del código civil; 2) normas contractuales privadas, 3) normas supletorias de la ley especial y por
último, normas supletorias del código. Es importante destacar que el legislador otorgó a la “ley
de contrato” un rango de prelación importante pues colocó al derecho contractual entre las
normas indisponibles y las normas supletorias.
La duda que tenemos, luego de repasar el código, es cómo descifrar cuáles son aquellas
normas que califican como “indisponibles” y cuáles las “supletorias”. El nuevo texto carece de
una definición y es más, la redacción luce bastante confusa para el intérprete pues el nuevo
código no explica cuáles califican como tal y cuáles no. Descifrar esta fórmula será tarea del
intérprete quien al final del día deberá descubrir (según su leal saber y entender) qué norma
califica como indisponible y cuál como supletoria. El propio código nos enseña que la principal
tarea del intérprete consiste en averiguar la “finalidad” de la norma (más allá de su texto literal);
sin embargo, conocer la finalidad de la norma, para luego concluir si es indisponible o supletoria
dependerá de factores netamente subjetivos o interpretativos. Podemos entender e interpretar que
76
una misma norma del código podría tutelar intereses muy diferentes y por ende discrepar sobre la
finalidad tuitiva de la norma.
Doctrina y jurisprudencia pacífica (tanto en el fuero civil como comercial) han
entendido que las normas indisponibles son aquellas que tutelan derechos irrenunciables para las
partes. En el derecho de sociedades se las llama normas tuitivas de derechos irrenunciables para
los socios. Esas normas buscarían tutelar un interés superior al interés privado y patrimonial de
las partes de un contrato, buscando tutelar intereses superiores: la moral, las buenas costumbres y
el orden público. O sea, las normas indisponibles serían aquellas normas tuitivas de un interés
superior al interés contractual, privado y patrimonial. Recordemos que el mismo código
expresamente dispone que “los derechos reconocidos en un contrato forman parte del patrimonio
de las partes”. Reconocer, sin vueltas, que los derechos y obligaciones incorporados a un
contrato integran el fuero patrimonial y privado de los cocontratantes, y por ende, no estarían
alcanzados por normas indisponibles. El código pone al derecho contractual entre las normas
indisponibles y las supletorias del código o de la ley especial ¿cuáles son entonces las
supletorias?
Este clase de normas, las supletorias, serían aquellas que podrían ser sustituidas por
voluntad de las partes; o sea, aquellas que regulando aspectos que hacen al derecho privado y
patrimonial las partes podrían suplir con su sola voluntad contractual. Aquí no hay orden público
involucrado. El propio código pone al derecho contractual por encima del derecho supletorio;
esto significa en otras palabras que el contrato sigue siendo en el nuevo código “ley para las
partes”, tal como lo sostuvo Vélez en su artículo 1197.
El problema es que será un verdadero problema descifrar cuáles normas califican como
supletorias y cuáles como indisponibles; y aquí anida la incertidumbre negocial o contractual.
Aun cuando el nuevo código reconozca al derecho contractual ubicándolo entre las normas
imperativas (indisponibles) y las normas supletorias (disponibles), deja un gran vacío respecto de
saber cuál son unas y cuáles otras para construir el contrato ejerciendo la opción de
configuración contractual.
En cuanto a la integración del contrato, el artículo 964 dispone que el contrato se integra
con las normas indisponibles en primer lugar y, en segundo orden, por las normas
supletorias. Dicho esto, el juez tendría la facultad de: (i) derogar una cláusula contractual o
modificar su contenido con el objetivo de adecuarlo al derecho imperativo o supletorio, o (ii)
integrar el contrato aplicando una norma imperativa o supletoria.

Integración y calificación del contrato

La labor interpretativa requiere necesariamente de la calificación del negocio que se está
interpretando, lo que demuestra que se trata de expresiones de un proceso unitario. Aunque la
misma no aparece aludida en la teoría general del contrato, se la menciona en ocasión de la
calificación del contrato de servicios (art. 1252).
Por su parte, también el nuevo Código regula a la integración del contrato, a cuya
consideración se remite (art. 964).

Art. 1252 Calificación del contrato

“Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral. Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados".

La "teoría del contrato" admite, junto a los elementos esenciales generales, otros propios
de cada figura contractual, que permiten diferenciarlos entre sí. Habitualmente los elementos
esenciales particulares o tipificantes resultan de la definición legal relativa al contrato respectivo.
77
Esto es lo que acontece en el Código, que mejora los conceptos expresados en el artículo 1493
del código derogado. Para su reemplazo, el artículo 1251 establece que "Hay contrato de obra o
de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes
así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de
beneficiar". Agrega luego el artículo 1252 que "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se
promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los servicios prestados
en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral. Las disposiciones de
este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras
especialmente regulados".
Dichas normas ratifican, aunque con mayor precisión técnica, los elementos
independientes o autónomos de una obra, sea ésta material o intelectual, o de un servicio o
actividad; y el pago, de una retribución. Por excepción, se admite que el contrato sea gratuito
"...si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la
intención de beneficiar. Parece que la gratuidad prevista en el artículo 1251 ha sido pensada para
el contrato de servicios, dado que toda obra va acompañada de traslaciones de riesgos y
responsabilidades, que difícilmente pueden justificarse en el ámbito de una liberalidad.
Asimismo, los textos superan las disposiciones derogadas, en tanto explicitan criterios
legales a fin de diferenciar los contratos de obra, de servicios y de trabajo. En relación con los
primeros, se propone como pauta diferenciadora el hecho de que la actividad prometida
comprenda o no a un resultado, que puede reproducirse o ser susceptible de entrega (parte final
del primer párrafo del artículo 1252). De este modo, el opus califica la actividad del contratista,
que no se agota en sí misma sino que debe expresarse en el resultado eficaz convenido. Por el
contrario, la mera actividad caracteriza al débito del prestador. Las soluciones resultan
coherentes con las distinciones que el Código propone en ocasión del tratamiento de las
obligaciones de hacer. Se sigue aquí la postura mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia.
Respecto del contrato de trabajo, se enfatiza que la obra o servicios sólo puede
considerarse como tal, siempre que el contratista o el prestador actúen con independencia o
autonomía. Para tal calificación se juzga relevante la Ley de Contrato de Trabajo, y
concordantes. De este modo, el nuevo Código apunta a impedir que la subsunción en los
contratos de obra o servicios intente burlar los efectos del orden público estatutario que protege a
los trabajadores.

Art. 964 Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles
con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
La integración del contrato hace a la determinación de su contenido. Ella debe realizarse
cuando la regulación adoptada por las partes por vía de las normas particulares de autonomía no
es suficiente para abarcar los distintos aspectos funcionales. E interpretativo que exige el vínculo
entre los contratantes.
Lo establecido en el art. 964 CCC guarda correlato lógico con la jerarquía normativa
enunciada en el art. 963 CCC. De acuerdo a la estipulación normativa, lo determinado por las
partes por vía del ejercicio de su libertad negocial se integra:
Con las normas indisponibles, que desplazan la aplicación de cualquier regulación
adoptada por los contratantes que resulte incompatible con ellas; las normas supletorias, que han
sido especialmente diseñadas para poder actuar como complemento de las disposiciones de
78
autonomía que no se les contrapongan; porque a diferencia de lo que ocurre con las normas
indisponibles, nada obsta a que las partes, en ejercicio de su libertad contractual, adopten una
solución normativa distinta de la contenida en una norma supletoria del Código. A diferencia del
artículo 963, aquí no se distingue entre normas supletorias de una ley especial y normas
supletorias del Código, aunque una adecuada interpretación sistemática indica que también en
este caso se apliquen en ese orden; y, los usos y prácticas del lugar del lugar de celebración, que
deberían ser aplicados: cuando así lo hubieran dispuesto las partes; cuando sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, salvo que su
aplicación resulte irrazonable en miras de la obtención de la finalidad perseguida por las partes o
quiebre la relación de onerosidad tenida en consideración, dando lugar a un ejercicio abusivo.
La remisión de los usos y prácticas tiene una fuerte impronta de “lexmercatoria”. La
norma derogada, el art. 219 CC, proveía la aplicación del los del lugar de ejecución, lo que había
generado críticas doctrinarias que la nueva norma supera. Esta disposición ha de tener amplia
aplicación en áreas como la bursátil, en la que los usos y prácticas tienen amplia difusión y
aceptación por parte de los operadores. Debe considerarse prerrogativa implícita de la función
jurisdiccional cuando se requiere que el juez conozca acerca de alguna práctica concreta.

Principio de la buena fe
La buena fe es un concepto de difícil definición y aprehensión, que no puede ser
simplemente definido como el comportamiento opuesto a la mala fe, por ello, se debe comenzar
a distinguir entre las llamadas buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
La primera, también llamada buena fe en sentido psicológico o buena fe creencia,
consiste en la creencia nacida de un error excusable, de que su conducta no va contra derecho.
Este concepto engloba un doble campo de acción: en primer lugar consiste en creer que no se
está dañando un interés ajeno tutelado por el derecho, o en ignorar que se estaba produciendo tal
daño; en segundo lugar, en la creencia o error de una persona con la que otro sujeto, que se
beneficia, se relaciona (ej., el pago de lo que no se debe).
La segunda, también llamada buena fe en sentido ético o buena fe lealtad, consiste en la
creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los
mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Es decir, son las
reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a creer en la palabra
empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud.
Sentado lo precedentemente expuesto, puede sostenerse que el principio general de la
buena fe es una norma jurídica que impone a las personas el deber de comportarse lealmente en
el tráfico jurídico, ajustando el comportamiento al arquetipo de conducta social reclamada por la
idea ética vigente. Importa exigir a los sujetos una conducta de cooperación de despertar la
confianza en las propias declaraciones, manteniendo la palabra empeñada. Como consecuencia
de ello, opera como límite al ejercicio del derecho subjetivo. Por lo tanto, el principio de la
buena fe, significa que el acreedor no debe pretender más que lo que es debido, conforme a la
honesta inteligencia de las cláusulas contractuales y habida cuenta de la finalidad de ellas.
Como la buena fe implica ajustarse a lo convenido en el contrato, ello incluye no solo el
cumplimiento fiel de lo pactado sino también de los deberes accesorios de conducta, tales como
los de información, cooperación, diligencia, seguridad y garantía, que se fundan en deberes de
convivencia y solidaridad social, que va más allá de lo expresamente pactado, pero que impide
toda acción u omisión que pueda dañar al otro contratante, con fundamento en el art. 19 de la
Constitución Nacional. Este principio ha sido destacado por el Código Civil en diferentes partes:
lo recepta en su artículo 9, el artículo 961 y el artículo 1061.
Interpretar un contrato de buena fe, significa interpretarlo teniendo en cuenta que los
contratantes han debido comportarse frente al otro lealmente, de manera sincera y sin reservas,
descartando hacer uso de las facultades obtenidas con un innecesario rigor que pueda provocar
un daño injusto a la contraparte. La interpretación de la buena fe, no puede agotarse en el
contrato, sino que debe extenderse al tiempo anterior a su celebración, a las negociaciones

79
previas (art. 991) y hacia el futuro. El valor del principio de la buena fe es tan importante que
constituye el fundamento de una gran cantidad de reglas interpretativas.

Interpretación y prelación normativa en los contratos celebrados por adhesión a

cláusulas generales predispuestas y en los contratos de consumo
Los contratos de consumo: En el campo de los contratos de consumo, es fácilmente
advertir la existencia de una disparidad del poder negocial (no sólo económica, sino también
jurídica), en tanto el proveedor tiene la facultad de establecer las condiciones contractuales, lo
que parece poner en evidencia un claro signo conmovedor del principio de la autonomía de la
voluntad de los contratantes.
El Código Civil y comercial dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el
de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
La legislación especial ha procurado compensar esta diferencia en el poder negociador,
con cierta protección del consumidor, que se traduce en la sanción de normas tuitivas. La ley
24.240, que es de orden público, ha fijado también ciertas reglas de interpretación.

Los contratos por adhesión:

Las cláusulas ambiguas deben ser interpretadas en sentido adverso a quien las redactó
(art. 987). La solución incluye una ampliación al principio general de la buena fe. La regla
protege al adherente, quien no tiene otra opción que adherir a la propuesta redactada por la otra
parte o no contratar; y por ello es lógico que quien redactó el contrato, lo hizo sin claridad o
términos abusivos, se haga cargo de las consecuencias indeseables de tal tipo de redacción. Esta
idea es aplicable, incluso, al contrato paritario, si es factible determinar quién redactó la cláusula
ambigua; en esta línea, los Principios Unitroid disponen que si de los términos de un contrato
dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha
parte.
Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido
canceladas (art. 986).
Las cláusulas manuscritas o mecanografiadas prevalecen sobre las impresas, pues
constituyen cláusulas especiales.
En los contratos predispuestos, las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las
preexistentes.
Los usos y costumbres no pueden ser valorados como en los contratos paritarios, pues
pueden responder a prácticas abusivas del predisponente o pueden modificar la economía del
negocio; de allí, que el art. 964 inc. c) disponga que el contrato se integra por los usos y
costumbres.

2. Contrato de consumo
Art. 1093 Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
El contrato de consumo determina los límites dentro de los que el sistema brindará
protección a los consumidores en el marco de los acuerdos que éstos celebren con los
proveedores. Si bien el Derecho del Consumidor regula las relaciones de consumo, muchas de
ellas se desenvuelven dentro de vínculos de naturaleza contractuales, los cuales, por sus
particularidades, merecen un tratamiento específico. El Código se propone definir al contrato de
consumo como aquel celebrado entre un consumidor y un proveedor, por lo que quedarán
abarcados todos los acuerdos que involucren relaciones de consumo.

80
 Noción de proveedor
El proveedor constituye la relación de consumo junto con el consumidor o usuario;
haciendo referencia a todo el sector oferente de productos y servicios, en la medida en que la
actividad se realice en el marco de dicho vínculo jurídico.
Puede afirmarse que la noción de proveedor es deliberadamente amplia para incluir a
todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado. En tanto la relación jurídica de
consumo se asienta en el acto de consumo, es claro que este elemento distribuye los polos
activos según los que ofrecen y los que consumen bienes. La noción de proveedor se separa de
las tradicionalmente utilizadas en el Derecho Privado: comprende a todos los que ofrecen.
El texto legal argentino se encuentra en sintonía con la noción amplia de proveedor, ya
que no sólo hace referencia a quienes resulten ser personas físicas o jurídicas que actúen
profesionalmente o empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios, de naturaleza
pública o privada, sino que también se señala a todo aquél que obre aun "ocasionalmente",
siempre que tengan por "objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de
los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Es decir que lo que
determinará que un oferente sea calificado como proveedor será definido con el foco puesto en el
destinatario, que deberá ser un consumidor o usuario.
Por lo expresado, sin perjuicio de la pretensión abarcativa del precepto, debe dejarse en
claro que no todos los que ofrecen son jurídicamente proveedores, ya que la oferta para el
consumo excluye una amplia categoría de sujetos que ofrecen al sector empresario. De esta
manera, la noción de proveedor es una calificación transversal al Derecho Público y Privado, con
lo cual puede haber proveedores en el sector público como en el privado, siempre que lo hagan
con destino al consumo.

Consumidor:
El Código Civil y comercial sustituyó la definición de consumidor que daba el art. 1° de
la ley 24.240, por otra que repitió casi textualmente el art. 1092 “Se considera consumidor a la
persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” La definición citada
se sostiene claramente en una posición finalista de las relaciones de consumo, en tanto, el
consumidor para ser tal debe vincularse con el proveedor para la satisfacción de necesidades
privadas suyas. Así caemos en el ejemplo de considerar consumidor a aquel que compra harina
para cocinar en su casa, pero no al panadero que lo hace para producir el pan en su comercio.
Esa finalidad privada, dice la norma, no necesariamente debe ser la de aquel que
adquiere el producto, por cuanto, si la adquisición se hace para algún miembro del grupo familiar
o social (por ejemplo, comprar harina para dárselo al padre), también se la tendrá por cumplida.
Surge además del texto legal, la designación de categorías de consumidor:

Consumidor directo: Es el definido en el primer párrafo del art. 1092; es aquel que genera
el vínculo con el proveedor en forma directa.

Consumidor “equiparado”: Los miembros del grupo familiar o social que se constituyan en
beneficiarios del bien o del servicio adquirido por el consumidor, serán considerados con el
mismo derecho que el consumidor directo, gozando entonces de las mismas acciones y
legitimaciones. Su regulación se extrae del segundo párrafo del art. 1092.

Consumidor “expuesto”: suprimido por la reforma de la ley 24.240. Borda página 271.

Consumidor empresario: El artículo 1092 es claro en señalar que el rol de consumidor

puede ser asumido tanto por una persona humana como por una persona jurídica. Se han
debatido entre diversas posturas de la situación del consumidor empresario, sobre lo que no hay
acuerdo de la doctrina y la jurisprudencia. Hay quienes sostienen la exclusión del consumidor
empresario de la tutela del régimen de defensa del consumidor, y quienes afirman la vigencia de
81
un criterio amplio en el que su inclusión o no en el régimen, estará dado por la finalidad que en
la última instancia le den a los productos y servicios que adquieren. A nuestro parecer, esta
última posición debe prevalecer.

Art. 1092 Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico

entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

La relación de consumo determina el ámbito de aplicación del derecho el consumidor,

razón por la cual el Código establece los contornos de la misma, quedando establecido que es "el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor". Por su parte, como sujeto destinatario del
sistema tuitivo, se desarrolla el concepto de consumidor, apareciendo como aspecto distintivo
que los bienes o servicios que adquiera o utilice lo sean "como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social". Asimismo, se determina que existen sujetos que se hallan
equiparados al consumidor, gozando de los mismos beneficios de quienes son calificados como
tales.
Corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial
más (ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye
sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de
incorporar su regulación en la parte general.
Esta solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor
como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la voluminosa
jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. Es necesario, entonces, regular tanto los
contratos civiles, como los comerciales y de consumo, distinguiendo el tipo general del contrato
de consumo". Más adelante se señala que se incluye en el Código: "una serie de principios
generales de protección del consumidor que actúan como una `protección mínima', lo que tiene
efectos importantes:
a) En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores.
b) Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el
sistema. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo
que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos `mínimos' actúan como un núcleo
duro de tutela.
c) También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay
reglas' generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad- civil, contratos, del Código
Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.
d) En el campo de la interpretación, se establece un 'diálogo de fuentes' de manera que el
Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley
especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y,
además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación
más favorable al consumidor.
"De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal en una
escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje
común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos
primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias
cambiantes de los usos y prácticas".
El texto legal establece la definición de la relación de consumo mientras determina
quiénes serán los sujetos protegidos dentro de sus contornos.
82
 Este vínculo jurídico, cuya fuente es el artículo 42 de la Constitución Nacional, resulta
de una definición normativa y su extensión surgirá de los limites que la legislación fije, debiendo
establecerse "de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes,
durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es
sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace
colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación
del Derecho del Consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles.
Se puede añadir que el Derecho del Consumidor regula situaciones que se desarrollan
tanto en el marco del contrato de consumo como fuera del mismo, por lo que una noción acotada
de la relación de consumo dejaría sin poder considerar supuestos expresamente contemplados
por la legislación. Pero en todo caso, teniendo su fundamento principal en la normativa
constitucional, esta amplitud de criterio es la que mejor se adecua a una correcta hermenéutica.
En lo que hace al objeto de la relación jurídica de consumo, es el que se configura por la
operación jurídica considerada o los bienes a los cuales se refiere, que son los productos y los
servicios.

Formación del consentimiento

Deberes de información:
Art. 1100 Información. El proveedor está obligado a suministrar información al
consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda
otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
El proveedor tiene el monopolio de la información ya que es quien "crea" el bien o
servicio a ser ofrecido, además de establecer las condiciones de comercialización. En virtud de
ello, para posibilitar que el consumidor puede tomar su decisión de manera absolutamente
consciente, debe éste contar con toda la información necesaria, la que debe ser brindada de
manera completa, asequible y gratuita. Se establece un piso mínimo de información que será
reforzado por las normas aplicables a cada actividad en concreto.
El constituyente lo ha incluido junto con la seguridad, como una de las garantías
constitucionales (art. 42 de la CN). Su importancia radica en la necesidad de tutelar la última
esfera que queda de autonomía de la voluntad en el consumidor. Resulta menester tutelar al
consumidor en esta etapa de decisión, garantizándole el rango más amplio de libertad posible
para poder decidir, lo que se logra únicamente proveyéndole toda la información que resulte
determinante para formar su decisión.
La legislación debe tender a equilibrar el conocimiento, garantizando al consumidor el
acceso a la información pertinente. Es desde ésta óptica que el legislador ha consagrado el deber
de información en cabeza del proveedor (art. 4 ley 24.240), texto que se reitera en el artículo
1100 del Código Civil. Las cualidades que debe tener la información son:
a) Debe ser cierta: El primer requisito del deber de información es que debe ser
verdadera. La información no debe aseverar cosas que no lo son, ni esconder datos determinantes
para formar la decisión del consumidor.
b) Debe ser eficaz: Aun cuando la información proporcionada sea verdadera no se tendrá
por cumplida con el deber de informar, si carece de eficacia. La eficacia de la información tiene
dos planos: uno objetivo -relacionada con la información en sí misma- y otro subjetivo –
relacionado con la posibilidad de ser comprendida por el consumidor. En el plano objetivo, la
información será eficaz cuando las afirmaciones vertidas no constituyan datos confusos, de
difícil constatación o análisis por el consumidor o usuario. Tampoco será eficaz la información
excesiva, entendiendo por ella al cúmulo de datos –aún verdaderos- que por su cantidad impidan
el juicio del consumidor. El plano subjetivo está relacionado con la capacidad del consumidor de
comprender la información que se le presenta. No podrá entenderse que se cumplió con el deber
de la misma cuando contiene términos técnicos, no está en el idioma nacional o no es presentada
en forma comprensiva para el público.
83
 c) Debe ser gratuito: El acceso a la información nunca debe traer un costo adicional para
el consumidor.
d) Debe ser dada en soporte físico: Sólo se podrá suplantar tal soporte si el consumidor p
usuario optase expresamente por usar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor
ponga a disposición. (art. 4 ley 24.240)
Deber de seguridad:
En forma conjunta con el deber de información, el artículo 42 de la CN establece el
derecho de los consumidores a que se proteja su salud y sus intereses económicos en el ámbito
de las relaciones de consumo. Este derecho es regulado por los artículos 5,6 y 40 de la ley
24.240. Las dos primeras normas establecen el deber del proveedor de garantizar la integridad
física y económica del consumidor en tantos los mismos utilicen los bienes en las formas
normales de uso. El deber de seguridad, señala la jurisprudencia, es la misma que se deriva del
principio general de la buena fe para todos los contratos paritarios, y por lo tanto impone una
responsabilidad objetiva en cabeza del proveedor fundado en el deber de garantía que éste debe
otorgarle al consumidor. Por su lado, el artículo 40 establece la responsabilidad solidaria de toda
la cadena de producción, distribución y comercialización frente a los daños que sufra el
consumidor por el riesgo o vicios del producto o servicio.
La responsabilidad que impone el artículo 40, sólo resulta de aplicación para supuestos
de daños por vicios o riesgos del producto o servicio; por lo tanto los reclamos a la cadena de
comercialización con sustento en el incumplimiento de la oferta, deben fundarse en la teoría de
la conexidad contractual.
Si bien el artículo 40 refiere que los componentes de la cadena de comercialización son
responsables en forma “solidaria” frente al consumidor, lo correcto hubiera sido decir que la
responsabilidad es “concurrente”. El consumidor tiene derecho a reclamar el pago de la totalidad
del monto de la sentencia contra cualquiera de los componentes, con excepción de las sanciones
punitivas en tanto al ser sanciones no componen la cuenta indemnizatoria y sólo pueden ser
percibidas de quien está obligada al pago. Este deber de reparar no va a tener para todos los
componentes de la cadena el mismo fundamento; requisito necesario de la responsabilidad
solidaria. En efecto, mientras la relación entre el consumidor y el proveedor será contractual y
ésta será la razón del deber de reparar el daño, el vínculo entre el consumidor y el fabricante o el
importador, por ejemplo, es de carácter legal. Es decir, hay un mismo deber de reparar, pero con
fundamentos diferentes.
Así mismo, la norma deja a salvo el derecho de los miembros de la cadena de
comercialización de repetirse entre sí lo pagado por culpa de otros de los integrantes. El monto a
repartir deberá hacerse en función del porcentual de culpa que corresponda asignarle a cada uno
en la producción del daño, y si éste es indeterminable, se repetirá a prorrata el monto de la
sentencia entre todos.

Trato digno:
Art. 1097 Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato
digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a
los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias.
Las relaciones de consumo están signadas por un régimen tuitivo que apunta a
establecer un cierto equilibrio en el vínculo que por su naturaleza resulta ser genéticamente
desigual. Pero no sólo se trata de establecer derechos y obligaciones para los intervinientes, sino
también de garantizar que durante su decurso se brinde un marco de respeto hacia el consumidor
que no lo coloque en situaciones colisionantes con su dignidad.
Cabe recordar que en el derecho de los consumidores, el trato digno aparece
expresamente protegido con rango supralegal (art. 42 de la CN). En consonancia con ello, el
artículo 1097 contiene tres preceptos estrechamente vinculados:

84
 a) Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios.
b) La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos.
c) Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Las nociones de trato digno y de prácticas comerciales abusivas posibilitan enmarcar
situaciones que muchas veces no se encuadran claramente en las regulaciones consumeristas. Lo
que se pretende de este modo es garantizar un tratamiento para el consumidor que evite la
existencia de prácticas que limiten o nieguen sus derechos. En Argentina, si bien la noción se
incorpora formalmente al ordenamiento jurídico con la ley 26.361 con el agregado del artículo
8° bis a la Ley de Defensa del Consumidor, existieron precedentes jurisprudenciales que
insinuaron el camino. Ya en el año 2006 el Superior Tribunal, de Justicia de Río Negro
menciona ciertas conductas del proveedor como inaceptables. También se plantearon situaciones
en las que si bien no se refiere a la cuestión con la terminología que surge del texto del Código,
se rechazan prácticas que colocan a personas frente a situaciones repudiables en cuanto al trato
brindado".
La norma persigue custodiar la forma en que el contratante será tratado ya que "la
existencia del derecho a la dignidad humana es uno de los principios fundamentales del hombre
que debe ser tutelado por cualquier Estado moderno, y una de sus más eficaces funciones es la de
poner coto, límite a eventuales excesos de proveedores de bienes y/o servicios básicos.
De manera de brindar al intérprete claras premisas acerca del standard mínimo que debe
brindar el proveedor, se hace referencia a los "criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos", de los que surgen nociones como dignidad, no discriminación, entre otros El
establecimiento de un standard de protección basado en los tratados de derechos humanos
establece con claridad los criterios que deben orientar las nociones de trato digno del
consumidor, quien se ve expuesto de manera cotidiana a situaciones que no encuentran sustento
ni justificación alguna.

Publicidad:
Art. 1101 Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial
o peligrosa para su salud o seguridad.
El artículo establece supuestos de publicidad ilícita, determinándose su carácter
prohibido. Se trata de un mecanismo tendiente a garantizar que el consumidor reciba la
información de manera clara, condenándose las situaciones que puedan llevar a tomar decisiones
de consumo basadas en presupuestos falsos o inexactos.
La publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la
prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones, la que
por el hecho de enmarcarse en una actividad comercial posibilita establecer limitaciones para los
emisores de mensajes publicitarios, sin caer en limitaciones a la libertad de expresión, lo que
sería calificado de inconstitucional. Debe recordarse que "el mercado de bienes y servicios se
caracteriza por la utilización de instrumentos, como la publicidad, con los que los empresarios
aproximan sus ofertas a los consumidores. Estos instrumentos cuando acogen la forma de
comunicaciones comerciales pueden quedar acogidos dentro del concepto de publicidad. Es
sabido que la publicidad tiene una incidencia en el comportamiento económico y negocial de los
consumidores en el mercado y en el tráfico jurídico, y en un mercado de libre competencia la
publicidad incita al consumidor y promueve la contratación de bienes y servicios".
85
 La ilicitud de ciertas formas de publicidad puede apreciarse en el Derecho Comparado y
partir de la entrada en vigencia del Código, en el Derecho local. El texto legal veda los anuncios
que contengan "indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio, como forma de
publicidad engañosa consistente en intentar de cualquier manera, incluida su presentación,
inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o
perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es posible que se configuren también casos
de publicidad engañosa por omisión cuando se silencien datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios.
Pueden existir ciertas circunstancias sobre las que puede versar el engaño publicitario,
no debiendo considerarse que se trate de una lista cerrada: las características de los bienes,
actividades o servicios, el precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo,
condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la
prestación de servicios, motivos de la oferta, naturaleza, cualificaciones y derechos del
anunciante y servicio de posventa".
También se proscriben los casos en que se efectúen "comparaciones de bienes o
servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor", lo que se
denomina publicidad comparativa. La ilicitud radica en no apoyarse en características esenciales,
afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan
bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el
mercado.
En la economía de mercado la publicidad constituye una herramienta primordial de la
competencia y siendo todo acto de publicidad un acto de competencia es lógico que también
quede sujeto a las reglas de lealtad concurrencial, por lo que la regulación de la publicidad
comparativa como parte de los actos de deslealtad en el plano del mercado es coherente con un
sistema que pretende una competencia sana y transparente. En virtud de ello podemos agregar
otros supuestos que encuadran en los principios que regula el precepto comentado:

Publicidad denigratoria.
La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito,
denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos,
servicios o actividades.
Publicidad parasitaria.
La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u
otros signos distintivos de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o
instituciones y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos
mercantiles.
Finalmente, el artículo se refiere a la publicidad que sea "abusiva, discriminatoria o
induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad''.
Se ha dicho al respecto que los "derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los
ciudadanos tanto en su relación con el Estado como en sus relaciones mutuas, teniendo, por lo
tanto como fin fundamental tutelar la libertad, autonomía y seguridad de las personas no sólo
frente al poder estatal, sino, también, frente a los abusos procedentes de los demás ciudadanos.
De ahí que toda actividad procedente tanto de los poderes públicos como de los
particulares ha de respetar estos valores y derechos fundamentales reconocidos" en la
Constitución. De esta manera, "el fundamento de la ilicitud de esta publicidad contraria a la
dignidad de la persona y a los valores y derechos reconocidos en la Constitución, se encuentra en
un hecho tan evidente como que toda actividad publicitaria contraria a esos valores es ilícita por
carácter inconstitucional. En estos supuestos el elemento determinante de la ilicitud de la
publicidad se encuentra no sólo en el contenido del mensaje, sino también en la forma utilizada
para comunicar ese mensaje publicitario".

86
 Modalidades especiales:
Celebrados fuera de los establecimientos comerciales:
Art. 1104 Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos
comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio
concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de
correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al
establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o
parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
La nota característica de estos contratos está dada por el hecho de que no es el
consumidor quien concurre hacia al bien o servicio, sino que es a la inversa: el bien o servicio lo
sorprende en su casa (mediante publicidad que lo insta a consumir en forma inmediata), en la vía
pública o en su buena fe, invitándole a concurrir a un evento para luego instarlo a la suscripción
de un contrato. Esta situación de “invasión” al consumidor ha llevado al legislador a concluir que
violenta la libertad de elección del consumidor, en tanto, no ha tenido éste tiempo suficiente para
reflexionar respecto de la conveniencia de la contratación. A los fines de contrarrestar los efectos
de estas técnicas de comercialización, se le ha concedido al consumir el derecho a revocar el
contrato.

Art. 1105 Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son

aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de
comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia
física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales,
electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
La regulación se refiere a los acuerdos que se celebren a través de medios que importen
la incomparecencia simultánea de las partes al momento de su perfeccionamiento, lo que supone
para el consumidor la asunción del riesgo de recibir una cosa o un servicio que no se adapta a lo
esperado, mereciendo una atención especial por parte del régimen tuitivo.
La inteligencia del texto legal radica en que el permanente desarrollo de la tecnología no
justifica un listado cerrado de mecanismos, ya que el futuro generará otros que hoy no pueden
ser contemplados, razón por la cual se adopta una fórmula general que permite flexibilidad y
supuestos concretos representativos de esta modalidad de contratación.

Constituye una evolución de los “contratos entre ausentes” de los contratos paritarios,
en tanto, son aquellos que se concluyen a través de medios de comunicación que no requieren la
presencia física de las partes entre sí. El empleo de medios electrónicos para la celebración de
estos contratos es válido, siempre y cuando la norma no exija que el contrato sea celebrado por
escrito (art. 1116). Además, el proveedor debe informar respecto del derecho de revocación que
goza el consumidor, modos de empleo del medio electrónico y asunción de riesgos (art. 1107).

Art. 1106 Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes
especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si
el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.
El Código, como expresión de un Derecho moderno que necesariamente debe operar en
un mundo cuyo desarrollo tecnológico avanza de forma vertiginosa, desarrolla fórmulas que
posibiliten incorporar eficazmente nuevas herramientas al universo de las relaciones
patrimoniales. Por esta razón es que el contrato escrito, que siempre se relacionó con el soporte
papel, tiene de ahora en adelante una connotación mucho más amplia al extenderse a los soportes
electrónicos o de tecnologías similares.
El Código establece una regla a partir de la cual equipara el requisito de instrumentación
por escrito de un contrato de consumo a otro medio que importe "un soporte electrónico u otra
tecnología similar", de manera de poder adoptar las redacción de normas vigentes con
anterioridad al estado de la tecnología actual y futura.
87
 Se trata de supuestos que surjan del propio Código como de cualquier otra norma
aplicable a los contratos de consumo, lo que resulta apropiado en función del carácter estatutario
del régimen tuitivo de los consumidores. Es decir que cuando una estipulación legal ordene que
cierto contrato se instrumente por escrito, dicho requisito quedará cumplimentado también
mediante la utilización de los recursos que de forma equiparada brinda este cuerpo legal.
La norma analizada no hace más que darle certeza a una práctica extendida que va
haciendo que lo escrito se implemente cada vez más en diversos recursos tecnológicos para ir
dejando de lado la alternativa del papel, no sólo por cuestiones ambientales, operativas y de
costos, sino también por la facilidad que estos medios modernos otorgan para contratar a
distancia.

Art. 1107 Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas
de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a
distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato
y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,
para comprender los riesgos derivados de su empleo y para tener absolutamente claro quién
asume esos riesgos.
Cuando el consumidor contrata a través de medios electrónicos no sólo sufre la especial
vulnerabilidad de las operaciones realizadas fuera de los establecimientos comerciales, sino
también el desconocimiento propio de la herramienta empleada para concretar la contratación,
razón por la cual el Código exige que se le brinde información específica relativa a la utilización
del medio elegido, los riesgos involucrados y quién asume los mismos.

Art. 1108 Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios
electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su
defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe
confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.
La oferta es una proposición unilateral que una persona dirige a otra (determinada o
determinable) con la intención de obligarse, por lo que existirá cuando baste la aceptación para
producir los efectos pretendidos (ver arts. 972 y 973). Por su parte, cuando la proposición sea
dirigida a eventuales consumidores, deberá reunir ciertos requisitos, tales como fecha precisa de
comienzo y finalización; modalidades y condiciones, las que deben entenderse incluidas en la
exigencia de los aspectos principales y los secundarios de importancia, sin poder el oferente
abstenerse de informar ninguno de ellos, y limitaciones, como manera de evitar que se ofrezcan
condiciones muy ventajosas que luego no se configuran en la realidad.

Si bien la regla general en el derecho civil es que si la oferta no reúne los elementos
sustanciales del contrato no puede ser considerada tal, en el marco del derecho del consumidor
debe entenderse que "si lo que faltan son elementos referidos a las limitaciones, condiciones,
etcétera, que no hacen a la existencia de un contrato, sino a la comprensión del consumidor,
habrá oferta y contrato con incumplimiento del deber de informar", ya que de interpretarse en un
sentido distinto y considerarse la inexistencia de oferta se estaría premiando al proveedor
incumplidor al no quedar éste obligado frente a los consumidores potenciales.
Conforme al criterio general adoptado para las ofertas públicas en el derecho del
consumidor, el Código exige que el proveedor explicite el término en el que su propuesta se
mantendrá vigente, quedando obligado por dicho lapso. Pero para el supuesto de haberse omitido
la especificación del período de duración de las ofertas, las mismas existirán "durante todo el
tiempo que permanezcan accesibles al destinatario" (Comp. art. 974, 3er párr.).

Art. 1109 Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los

establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se
considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la

88
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La
cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.
El artículo rige tanto para los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial
como para los contratos a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares
Conforme a esta norma se considera lugar de cumplimiento del contrato aquel donde el
consumidor recibió o debió recibir la prestación, que también determina la jurisdicción aplicable
a los conflictos derivados del contrato.
Por lo tanto, cuando el contrato se celebra mediante estos procedimientos de formación, se
modifica favor debilis— la regla supletoria del artículo 874 (según la cual, en caso de silencio de
las partes, las obligaciones se cumplen en el domicilio del deudor) por el lugar de entrega de la
prestación.
Ese lugar además —dice la norma— fija la jurisdicción aplicable a los conflictos
derivados del contrato. Al respecto, cabe realizar algunas precisiones. Si el contrato tiene alcance
internacional, regirán las reglas del artículo 2644, en cuyo caso, el consumidor tendrá, además de
la aquí prevista, otras opciones que pueden resultarle más conveniente a la hora de tener que
radicar una pretensión procesal. Si el contrato, en cambio, no se halla bajo la égida del derecho
internacional privado, habrá que estar, en este tema, a los términos de este artículo 1109 y, por lo
tanto, el lugar en el cual el consumidor recibió o debió recibir la prestación determina la
jurisdicción aplicable.
Por último, cabe recalcar que el artículo comentado establece en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 2644, que la cláusula de prórroga de jurisdicción se tendrá por no escrita,
pues en esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

Art. 1110 Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos

comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación
dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde
que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este
período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen
por no escritos.
El Código recoge el derecho a revocar la aceptación que ya se encuentra consagrado en
la Ley de Defensa del Consumidor, para darle un tratamiento más ordenado y comprensible. De
esta manera se mantiene su plazo de vigencia en diez días y se determina la forma de computarse
el término.

Plazo del derecho de arrepentimiento y su cómputo:

El derecho que el ordenamiento le confiere al consumidor es aplicable a los supuestos
contemplados en el artículo 1104, para lo que el consumidor cuenta con un plazo de diez días
corridos para revocar su aceptación.
Es sabido que "el signo dominante de los negocios de consumo celebrados fuera de los
establecimientos comerciales radica en la facultad o derecho de arrepentimiento reconocido en
favor del contratante débil que tiene como propósito principal evitar que un consentimiento
contractual prestado en una situación forzosa despliegue los mismos efectos que un
consentimiento manifestado en un proceso negocial ordinario", toda vez que "la morigeración de
la fuerza vinculante del contrato se justifica debido a que el legislador ha querido conceder un
lapso dentro del cual el consumidor pueda hacer efectiva su libertad de contratar la cual se ve
notablemente afectada por la utilización de estas nuevas formas de comercialización. Este plazo
de reflexión puede conducir tanto a la plena eficacia del contrato cuanto a su extinción de
acuerdo a la voluntad discrecional del adherente".
El término de diez días se contará desde la fecha de celebración del contrato o de la
entrega del bien, lo último que ocurra, ya que se contempla el eventual "descalce" temporal entre
89
la entrega de la cosa o la prestación del servicio y la instrumentación del contrato, por lo que
deberá tomarse en cuenta lo último que suceda. El texto legal hace mención a la aceptación, lo
que no es otra cosa que el perfeccionamiento del acuerdo, que importa una previa oferta del
proveedor. También se expresa que si el término venciera en "día inhábil, se prorroga hasta el
primer día hábil siguiente".

Art. 1111 Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al

consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en
todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que
instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma
del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido
informado debidamente sobre su derecho.
El deber de informar es una de las principales obligaciones del proveedor en el marco
de las relaciones de consumo, el que muchas veces es regulado bajo condiciones mínimas de
manera de evitar un cumplimiento formal que vulnere su esencia. De este modo se establece que
el derecho de revocar debe ser informado de manera destacada y en todo momento, implicando
su inobservancia la prolongación del término para revocar la aceptación del contrato de
consumo.

Art. 1112 Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada
al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa
dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el artículo 1110.
En sintonía con los principios de interpretación que orientan el Derecho del
Consumidor, las opciones que brinda la norma son facultativas del sujeto tutelado, toda vez que
consisten en medios eficaces para expresar la voluntad.
El ordenamiento prevé por un lado, la notificación escrita o a través de medios
electrónicos o similares (equiparados por el art. 1106) y, por el otro, la devolución de la cosa,
cualquiera de ellas dentro del plazo legal (art. 1110).
Con relación a la posibilidad de entregar la cosa como manifestación del ejercicio de la
facultad revocatoria, se insiste en que no es un modo obligatorio para el consumidor en los
supuestos en que el contrato verse sobre bienes, ya que podrá notificarse al proveedor, quedando
éste a cargo del retiro del objeto del domicilio en que se encuentre.

Art. 1113 Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar es
ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones
correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han
cumplido.

Art. 1114 Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto

del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable,
debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del
derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la
obligación queda limitada a este último.
Cuando al consumidor no le resulte posible restituirla prestación objeto del contrato por
causas que no le sean imputables, no habrá responsabilidad alguna en cabeza del mismo, por
aplicación de los principios generales. La cuestión se presenta cuando se haya ejercido el
derecho de revocar y la devolución se haga imposible por causas por las que el consumidor deba
responder.

El Código define que el sujeto tutelado puede igualmente ejercer la facultad revocatoria
estableciendo que deberá asumir a su cargo el valor de la prestación, estando obligado a pagar el
valor de mercado de la misma fijada al momento en que haga efectiva la revocación. Sólo

90
abonará un precio menor cuando dicho valor de mercado esté por encima del precio de
adquisición, supuesto en el que se desobligará mediante la suma que corresponda a éste último.

Art. 1115 Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno
para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la
disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su
propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en
ella.
El ejercicio del derecho que consagra el Código puede presentar la ocasión de que el
proveedor pretende aprovecharse de la asimetría del vínculo a través de la imposición de gastos o
cargos inexistentes. La normativa establece con claridad, como regla general, que el consumidor
no debe asumir ningún gasto vinculado con el derecho de revocación, aunque existen dos
aspectos que merecen especial consideración.
Por una parte debe tenerse en cuenta que de lo que se trata es de un supuesto de
extinción de un contrato que pudo haber tenido principio de ejecución, lo que no obsta a la
vigencia del derecho de revocar. Esto es parte del "escenario" que el proveedor tiene en cuenta al
comercializar bienes o servicios, razón por la cual asume sus consecuencias. De esta manera, el
consumidor pudo haber usado la cosa y haber decidido ejercer su facultad porque la misma no
satisfizo sus expectativas. Por esta razón es que, siempre que se haya utilizado "conforme a lo
pactado o a su propia naturaleza", no hay gastos que asumir.
También corresponderá analizar la noción de aquello "pactado", en la medida en que no
se le imponga al contratante condiciones abusivas, vedadas de manera expresa por el
ordenamiento. En su caso, cumplirá acreditando haberla utilizado conforme a su naturaleza,
máxime si se tiene en cuenta que en materia contractual rige el principio de interpretación más
favorable para el consumidor (art. 1095). Por otro lado, en sintonía con lo expresado,
corresponderá también el reembolso de los gastos realizados por el consumidor, ya que es usual
que la utilización de ciertos bienes o servicios lo requieran y esto no debe obstaculizar un
transparente ejercicio de sus derechos.

Art. 1116 Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de

revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas
por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos
o puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas
informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos,
suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter
inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
Los supuestos del precepto son tres y todos tienen el denominador común de tratarse de
productos que el consumidor conoce perfectamente de manera previa o por sus características o
por haber sido solicitados bajo expresas instrucciones del requirente. Además, su utilización
importará en todos los casos su automática inutilidad para volver a comercializarse.

Los casos contemplados son:

a) los productos confeccionados a medida o claramente personalizados;
b) los de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han
sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente, y
c) la prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. En cualquiera de las situaciones
excluidas podrá pactarse la incorporación del derecho de revocación, ya que se trata de una
modificación contractual en beneficio del sujeto protegido.
91
 Art. 988 Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener
por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Art. 989 Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las
cláusulas generales no obsta a su control judicial.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si
no puede subsistir sin comprometer su finalidad.
La forma en que se la ha legislado respecto de las cláusulas abusivas y la lectura de la
norma en una forma armoniosa con lo que se considera sus fuentes, permite diseñar un sistema
de regulación de las cláusulas abusivas, tanto para los contratos de consumo, como los contratos
en general. Encontramos fundamentos en darle carácter expansivo al artículo 988 en tres
argumentos: 1) la referida fuente de la norma establece supuestos de aplicación a los contratos
paritarios y a los contratos de consumo. 2) la aplicación de principios del derecho del consumo a
la teoría general del contrato ha sido aceptada por parte de la doctrina nacional siendo
recomendada por unanimidad en la Comisión de contratos de las XXIV Jornadas Nacionales del
Derecho Civil que “hay principios de los contratos de consumo que se aplican a todos los
contratos. 3) El artículo 1117 señala que las normas del artículo 988 son aplicables a los
contratos de consumo.

El régimen de las cláusulas abusivas de los arts. 988 y 989. El artículo 988 establece las
cláusulas abusivas insertas en un contrato de adhesión. Luego de enumerar en forma no taxativa
los supuestos de cláusulas abusivas, el Código brinda pautas de interpretación en el artículo 989.
La regla referida remite a la potestad judicial de integrar el contrato cuando se encontraren
cláusulas abusivas y establece la posibilidad de revisión por parte del juez, del contenido de la
cláusula aún cuando hubiere existido autorización administrativa. A partir de las reglas
señaladas, podemos efectuar un análisis de la aplicabilidad del sistema a los contratos de
consumo.

Cláusulas abusivas en los contratos de consumo. Éste régimen se complementa con los
artículos 988, 989, 1117 a 1122 del CCC y el artículo 37 de la ley 24.240. Se denota también en
esta regulación una fuerte influencia del BGB alemán, en tanto la redacción de las normas sigue
criterios que allí se exponen con claridad. El artículo 1119 es más claro que el artículo 988, en
cuanto pone el acento donde corresponde para determinar la abusividad de una cláusula; se
considera que una cláusula es abusiva cuando por aplicación de la misma se generen
desequilibrios “significativos” en los derechos y obligaciones de las partes. La nota
“significativo” es el elemento a ponderar por el magistrado a la hora de evaluar si una cláusula es
abusiva o no. En efecto, el desequilibrio que no es “significativo” es parte del normal acontecer
de los contratos, lo que redunda en ventaja para las partes, situación que es lícita. La
abusividad requiere de una ruptura del equilibrio contractual; la obtención de una de las partes
de beneficios desproporcionados en función de los compromisos asumidos a cambio.
Entendemos que en la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra comprometido
el orden público, en tanto su incorporación al contrato vulnera el principio general de la buena
fe. Esta conclusión queda de manifiesto con el texto del artículo 1118 en el que se autoriza la
revisión de las cláusulas contractuales aun cuando su incorporación en un determinado contrato
se haya efectuado con la conformidad expresa del consumidor. Ello denota la sustracción de la
aprobación de su esfera de autonomía de la voluntad. Esta caracterización del problema de la
cláusula abusiva en los contratos de consumo como una cuestión al “orden público”, trae

92
consecuencias prácticas, en tanto habilita a los magistrados a intervenir de oficio conforma las
facultades que le confiere el artículo 960.

Situación jurídica abusiva. El artículo 1120 ha incorporado la noción de situación jurídica

abusiva. Existen para esta definición dos acepciones; la que surge del BGB alemán que
determina que la situación jurídica abusiva es aquella que sorprende al consumidor y lo fuerza a
suscribir un contrato; y la tomada por la norma citada en que la abusividad se obtiene mediante
la celebración de contratos conexos. En nuestro régimen, el consumidor se encuentra protegido
frente a las dos vertientes, la primera de ellas, será una práctica comercial abusiva y se le
aplicarán dichas normas; la segunda, autoriza a la revisión de los contratos conforme la
regulación de cláusulas abusivas.

Remedios contra las cláusulas abusivas. Detectada la existencia de una cláusula abusiva en
el contrato, el juez deberá integrarlo conforme lo establece el artículo 964 y el artículo 37 de la
ley 24.240. Este ejercicio importa que el juez deberá tener por no escrita la cláusula abusiva y
rellenar su lugar con los efectos que manda la ley si ésta lo estableciera.

Límites. El artículo 1121 establece que no pueden ser declaradas abusivas:

a) Las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas.
Respecto del inciso a, vale aclarar que la prohibición no abarca las cláusulas que autorizan
al proveedor a modificar unilateralmente el precio conforme la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el fallo “PADEC c. Swiss Medical” en el que se admitió una acción
colectiva contra la posibilidad de la empresa medicina prepaga de modificar el precio en forma
unilateral.

Control Judicial. El artículo 1222, inciso a, establece claramente la posibilidad de revisar

judicialmente las cláusulas de un contrato, aun cuando su inclusión hubiera sido aprobada en
sede administrativa.

3. Extinción, modificación y adecuación del contrato:

Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los
contratantes han asumido. Así, por ejemplo, en la compraventa, el contrato se extingue con la
entrega de la cosa por una parte y el pago del precio, por la otra; en el contrato de locación de
obra, por la realización y entrega de la obra por el empresario y el pago de su precio por el
dueño, etc.
El cumplimiento puede ser exigido forzadamente (art. 730 inc. a) y, en ciertos casos, se
puede hacer cumplir por un tercero (art. 730 inc. b). Sin embargo, no debe creerse que con el
cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones contractuales. Así, en
los contratos onerosos el que entregó la cosa debe todavía la garantía de saneamiento.

Imposibilidad de cumplimiento:
Art. 955 Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados.
Sabido es que el incumplimiento de las obligaciones es generador de responsabilidad
civil, y a priori, genera en quien incurre en él el deber de reparar las consecuencias disvaliosas
emanadas de esa falta de cumplimiento. Sin embargo, si el incumplimiento obligacional se
produce por una causa sobreviniente no imputable a la conducta del deudor, la obligación se
extingue sin que éste deba reparar daño alguno al acreedor. En el primer supuesto, la obligación
93
se extingue sin provocar responsabilidad alguna, es el caso de que se haya prometido la entrega
de una cosa y ésta se pierda o destruya por causa de la naturaleza. En el segundo supuesto, la
norma citada dispone que la obligación no se extingue sino que se modifica su objeto,
convirtiéndose en la obligación de pagar una indemnización por los daños causados.
En los contratos de consumo, el consumidor puede aceptar otro producto o prestación
de servicio equivalente; opción que adquiere mayor relevancia cuando existe una verdadera
imposibilidad de cumplimiento. En este caso, también conserva el derecho a reclamar los daños
que corresponden (art. 10 bis, ley 24.240).
Finalmente, Si la imposibilidad de cumplimiento es temporaria, el contrato no se
extingue, sin perjuicio de que corresponda o no indemnizar los daños sufridos, según que tal
imposibilidad responda a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o a otro de culpa del
deudor. Debe resaltarse que la imposibilidad temporaria puede tener los mismos efectos que la
imposibilidad definitiva, cuando el plazo de cumplimiento es esencial o cuando se frustra el
interés del acreedor de manera irreversible (art. 956).

Nulidad:
La nulidad es una sanción prescripta en la ley; que priva a los contratos de sus efectos
normales en razón de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del
acto. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una causa no extraña la
nulidad de todo el acto, si las cláusulas fueran separables (art. 389 párr. 2). Se trata de un
supuesto de nulidad parcial. En este caso, el juez deberá integrar el contrato, de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes
(art. 389 párr. 3). El deber del juez de integrar el contrato sólo existe si es necesario para la
finalidad del contrato. Así, una tasa de interés fijada en valores usuarios puede ser anulada lisa y
llanamente, lo que resulta importante en los contratos por adhesión, para evitar abusos del
predisponente. Pero si las disposiciones no son separables, porque el acto no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, debe declararse la nulidad total del contrato (art. 389 párr. 2)
Entre los casos de cláusulas separables, cuya nulidad no invalida todo el acto, cabe citar:
a) El de las cláusulas nulas sustituidas de iure por normas indisponibles. b) El de la cláusula
accesoria, cuando resultare evidente de una interpretación contextual, que aún sin ella, el
contrato se habría celebrado de todas maneras. c) La parte afectada por la nulidad de una
cláusula tiene derecho a mantener la validez del resto del contrato si le conviniera: en ese caso,
nada justificaría la nulidad total. Debe tratarse siempre de cláusulas separables, como dice el art.
389, porque si se trata de una cláusula fundamental relativa al objeto, la causa, es inconcebible la
nulidad parcial.

Prescripción y caducidad:
La prescripción liberatoria es una figura jurídica que considera dos cuestiones: la
inacción del titular de un derecho y el transcurso del tiempo fijado por la ley. La prescripción no
extingue el contrato, pero si extingue la acción derivada de él, extinción que se produce si ha
transcurrido el plazo legal y el titular del derecho no lo ha reclamado. Como se puede advertir,
por esta vía se hace perder eficacia jurídica al contrato. Ello no obsta a que si se cumple
voluntariamente una obligación prescripta, el cumplimiento queda firme y es irrepetible (art.
2538).
La caducidad tiene efectos más radicales: no sólo hace perder la acción, extingue
también el derecho no ejercido (art. 2566). Así, la caducidad por defectos ocultos en un
inmueble, caduca a los 3 años de recibido (art. 1055, inc. a), y ya no podrá reclamarse aun
cuando el vicio se haga evidente más tarde.

Rescisión:
Art. 1076 Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral.
Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros.
94
 Es un acuerdo de voluntades por la cual se deja sin efecto un contrato, por ello también
se llama distracto, puesto que el acuerdo de voluntades ha querido crear un vínculo jurídico,
puede también aniquilarlo o extinguirlo.
Los efectos de la rescisión bilateral dependen de las partes, aunque si nada se conviene,
solamente produce efectos para el futuro (art. 1076). En otras palabras, las partes pueden acordar
que el contrato quede sin efecto retroactivamente, con obligación de las partes de restituirse
mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o pueden acordar que el contrato
deja de producirse sus efectos, quedando firmes los efectos ya producidos. La retroactividad
resultante de una rescisión bilateral no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros
hubieran adquirido en el ínterin como consecuencia del contrato originario (art. 1076 in fine).

Art. 1077 Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser
extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen
esa facultad.
La rescisión unilateral no importa un acuerdo de voluntades, sino que una sola parte por
voluntad propia, está facultada a poner fin a las relaciones contractuales, total o parcialmente.
Esta facultad es reconocida por la ley en ciertos contratos como en el contrato de trabajo (art.
1261), de locación (art. 1221). Esta rescisión pone término a las relaciones contractuales a partir
del momento en que la voluntad se ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del
contrato, no tiene retroactividad, salvo pacto en contrario (art. 1079).
También es posible que las partes hayan pactado la posibilidad de rescindir el contrato
de manera unilateral; en este caso la facultad rescisoria no puede ser abusiva, desconsiderada o
desmedidamente, y ninguna de las partes está autorizada para hacer cesar abruptamente la
relación, salvo que un “casus” le imponga hacerlo o hubiera acaecido una actividad culpable o
dolosa de una de las partes. En ese caso los efectos son solo para el futuro salvo estipulación en
contrario (art. 1079, inc. a).
La ley nada dice de la situación de los terceros ante un caso de rescisión unilateral, legal
o convenida. La omisión quizá se deba a que se prevé como regla que los efectos solo se
producirán para el futuro. Sin embargo la propia norma deja a salvo la posibilidad de convenir
que los efectos se retrotraigan hacia el pasado; en este caso, parece claro que no pueden afectarse
los derechos de los terceros.

Revocación:
En su significado estricto, la idea de revocación está unida a la de liberalidad: se revoca
una donación, un testamento. Importa un acto de voluntad por la cual se deja sin efecto la
liberalidad. Limitándonos al campo de los contratos, la revocación exige una causa jurídica que
la justifique; así, por ejemplo, será necesario que medie ingratitud del donatario o
incumplimiento por éste de los cargos que le fueron impuestos (art. 1569). El motivo que da
lugar a la revocación no opera ipso iure (de pleno derecho); es menester que el donante, fundado
en su causa, pida la revocación. Y ningún inconveniente hay en que, a pesar de mediar una justa
causa de revocación, el donante mantenga la donación.
La revocación deja sin efecto retroactivamente; ésta regla es absoluta entre las partes.
En cambio, los terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas transmitidas, quedan
protegidos. La regla es que el donatario deba resarcir al donante el valor de las cosas donadas al
tiempo de promoverse la acción de revocación, y con sus intereses. Sin embargo, si se trata de un
incumplimiento de cargos, y el tercero fuera de mala fe, deberá restituir al donante la cosa, a
menos que ejecute la obligación a cargo del donatario, siempre que tal prestación no deba precisa
y personalmente por ésta última (art. 1579).

Resolución:
La resolución no es resultado de un nuevo contrato, sino que supone la extinción del
contrato por virtud de un derecho posterior a la celebración, hecho que a veces imputable a la
95
otra parte, o que es extraño a la voluntad de ambos. L a resolución del contrato puede operar ipso
iure, o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella.
La resolución deja sin efecto el contrato entre las partes de manera retroactiva (art.
1079, inc. b); su consecuencia es volver al estado en que se encontraban antes de la celebración
del contrato. Sus efectos son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia de ésta en que el
hecho que provoca la resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la
nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebración. Respecto de los terceros, deberá
diferenciarse según se trata de adquirentes a título oneroso o gratuito, y si son de buena o mala
fe. La norma antes citada solo protege el derecho adquirido a título oneroso por terceros de
buena fe.
En los contratos de consumo, ante el incumplimiento del cocontratante, el consumidor
tiene derecho a resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución de lo pagado, sin perjuicio de
los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Además está facultado para
accionar contra los daños y perjuicios que correspondan (art. 10 bis, ley 24.240).

Extinción por declaración de una de las partes:

El CCC establece una serie de disposiciones que resultan comunes a todos los tipos de
extinción del contrato de manera unilateral, comprendiéndose tanto la rescisión unilateral, como
la revocación, como la resolución. Estas normas son aplicables siempre y cuando no exista una
disposición en contrario, prevista por la ley o por el propio contrato. Art. 1078:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser
dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez.
La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo
corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante
no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder
ejercer la facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la
parte que no la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno
derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir.
Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por
extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del
plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una
pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones,
a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los
derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

Art. 1079 Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las
partes. Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho
adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

Art. 1080 Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el
contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por
resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en
96
razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a
lo previsto en el artículo siguiente.
La idea primaria es la restitución de lo recibido; si ello no fuere posible, por ejemplo por
su destrucción, deberá entregarse a su valor. Asimismo, deberán entregarse frutos y accesorios.

Art. 1083 Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o
parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución
total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no
puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo
puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.
En el viejo régimen la figura no tenía un reconocimiento general, e incluso, algunas de
sus soluciones conspiraban para su admisión. Un caso paradigmático se presentaba en ocasión de
la evicción. Aunque no se dudaba que la evicción total provocaba la resolución del contrato —de
lo cual se derivaban los efectos restitutorios y resarcitorios propios—, las normas derogadas eran
refractarias a su reconocimiento tratándose de una evicción parcial; así, el artículo 2125 del
código de Vélez disponía que "En caso de evicción parcial, el comprador tiene la elección de
demandar una indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del
contrato, cuando la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultase, fuere de tal
importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa". Sin embargo, la doctrina
aceptaba la lógica de la resolución parcial al abordar los límites del efecto retroactivo, toda vez
que se entendía que cuando se habían ejecutado de modo equivalente prestaciones divisibles en
el marco de un contrato bilateral de ejecución única, la extinción no debía afectar las
prestaciones ya cumplidas.
El nuevo Código, siguiendo esa experiencia y los criterios más modernos del Derecho
Comparado, explicita ahora la figura, que aproximándose al instituto de la nulidad parcial,
encuentra su sustento más relevante en el principio de conservación del contrato.

De modo concordante con las soluciones establecidas en el artículo 1078 en orden al ius
variandi y sus límites, el segundo párrafo del artículo 1083 afirma que los derechos de declarar la
resolución total o parcial son excluyentes, por lo cual, habiéndose optado por uno de ellos, no
puede ejercerse luego el otro. La consideración sistemática de todas esas normas conduce a
pensar que el legislador ha querido admitir que la pretensión de cumplimiento pueda variar hacia
la resolución —sea total o parcial—, mas ejercida esta última, en cualquiera de sus variantes, ha
preferido rechazar los eventuales cambios de pretensión.
El último párrafo del artículo 1083 dispone que "Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún
interés en la prestación parcial". La norma tiende a evitar abusos en el ejercicio de la pretensión
resolutoria. Aunque quien ha aceptado una prestación parcial no renuncia a la facultad de
resolver el contrato, ello no impide que luego, frente a la inejecución, deberá demostrar que
dicho cumplimiento no satisface —de modo alguno— su interés, dado que de lo contrario no
tendrá habilitada la resolución total del contrato. La solución no sorprende, porque se inscribe
dentro de las aplicaciones concretas del abuso del derecho ya efectuadas en el régimen anterior,
consolidado mediante la generalización de dicho estándar en el Título Preliminar (art. 10).

Frustración de la finalidad del contrato:

Mayoritariamente se ha entendido que la frustración al fin del contrato es un capítulo
inherente a la causa, entendida como móvil determinante, razón de ser o fin individual o
subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio. Es decir, cuando
ese móvil determinante, esa finalidad perseguida por las partes, manifestada en el contrato, se
frustra, la parte perjudicada puede reclamar la resolución, siempre que se cumplan los recaudos
que la propia ley exija. La posición del CCC sobre este tema resulta clara, puesto que plantea,
por un lado, que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución (art. 1013), lo que permitiría afirmar que la frustración del fin
97
contractual, es un capítulo de la causa. No puede obviarse que a frustración ha sido regulada más
adelante como un modo de extinción, modificación o adecuación de los contratos y sin recurrir a
la noción de causa.
De lo que no hay dudas es que la frustración del fin del contrato configura hoy un
supuesto de extinción en el Derecho vigente. En el viejo régimen, en ausencia de una disposición
legal expresa, se entendía que el planteo podía sustentarse inicialmente en el respeto a la
autonomía de la voluntad, ya que si por circunstancias sobrevenidas la autorregulación de
intereses quedaba desprovista del sentido que las partes habían acordado, la misma debía perder
eficacia, lo que además encontraba correlato lógico en el estándar de la buena fe objetiva, que
impedía mantener el vínculo obligatorio cuando éste ya no se ajustaba a lo pretendido y
expresado al tiempo de la celebración. Finalmente, para el basamento dogmático de la
frustración resultaba relevante la tipificación legal de la excesiva onerosidad sobreviniente,
supuesto análogo de insubsistencia de la base negocial. Hoy ya no son necesarios estos
esfuerzos, habida cuenta de la admisión explícita de nuestro legislador.
Tradicionalmente la doctrina argentina requirió para la admisión de la frustración del fin
la concurrencia de los siguientes extremos: a) la existencia de un contrato válido; b) la ocurrencia
de un acontecimiento anormal; sobreviniente; ajeno a la voluntad de las partes; que no haya sido
provocado por ninguna de ellas; y c) que incida sobre la finalidad del contrato de manera que
malogre el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o utilidad en la
subsistencia del contrato". La fórmula del artículo 1090 parte de esos consensos, y precisa que
debe provenir de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, que supere el riesgo asumido por la parte que es afectada. El criterio
debe entenderse en el sentido que, la salida del suceso del curso natural y ordinario de las cosas
se proyecta sobre la imprevisibilidad del evento frustratorio y la esfera de riesgos de quien la
invoca.
Así surge de su correlación con la regulación de la imprevisión contenida en el artículo
1091. De modo que cuando el hecho frustratorio pudo ser previsto es lógico concluir que la parte
perjudicada asumió el riesgo que tales acontecimientos implicaban. Es preciso delimitar el
ámbito de aplicación de la figura. Aunque el artículo 1090 nada dice sobre el particular, puede
razonablemente entenderse que el contrato válido que se frustra puede ser oneroso o gratuito. No
existen razones valederas que justifiquen que la frustración sólo pueda admitirse respecto de los
primeros, más aún cuando la solución coincide con la tutela que, en general, se dispensa a la
parte que asume el sacrificio. Por lo demás, debe tratarse de contratos de ejecución diferida o
continuada, como consecuencia de la intervención del factor temporal en la vida del contrato.

Efectos de la frustración definitiva de la finalidad: el artículo 1090 regula la frustración

definitiva de la finalidad como una causal de resolución, que habrá de tener a priori efectos
retroactivos por imperio de lo dispuesto en el artículo 1079, inciso b, salvo respecto de las
prestaciones cumplidas en tanto fueran divisibles y equivalentes entre sí (art. 1081, inc. b).
Apoyándose en tales postulados, nuestra jurisprudencia ha sostenido en un verdadero
leading case sobre la materia que si el organizador de un shopping center "...realizó una serie de
sondeos en el mercado que le permitieron conocer sus preferencias y gustos, necesidades,
capacidades de consumo, etcétera y sobre tal base se planificó el funcionamiento y organización
del centro comercial..."", el fracaso posterior del mismo debe autorizar a los distintos
participantes la posibilidad de intentar la resolución del contrato con sustento en el instituto de la
frustración del fin.

Un problema más dificultoso se presenta respecto a la procedencia de los daños y

perjuicios sufridos por quien no peticiona la resolución. La complejidad proviene de la falta de
culpabilidad de quien esgrime la extinción; sin perjuicio de ello, el principio de justicia
distributiva exige un adecuado reparto de los riesgos emergentes de la frustración, que tomará
procedente la referida acción en la medida del daño emergente, por imperio de la tutela de la
confianza". Los artículos 90 y 1082 posibilitan tal construcción.
98
 Frustración de la finalidad temporaria: la Suspensión del contrato. La norma que se anota
traza un distingo entre suspensión definitiva y temporaria. Con ello se sigue un criterio
ampliamente reconocido en cuanto que "cuando la frustración de la finalidad es temporaria se
aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento''. Por excepción, el nuevo Código admite la
resolución "sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de
ejecución es esencial" (art. 1090 in fine).

Cláusula resolutoria expresa o tácita: concepto y presupuestos

Art. 1087 Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula
resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

Art. 1088 Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita.

La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar
sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o
parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos,
o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de
pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido
un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su-decisión de
no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial
del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra
parte.

Art. 1089 Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo

1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la
extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.
La cláusula resolutoria, clásicamente llamada pacto comisorio, es aquella que permite a
los contratantes reclamar la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las
obligaciones a su cargo.

El ámbito de aplicación de la cláusula resolutoria implícita:

En el viejo régimen se discutió largamente el ámbito de aplicación de la facultad
comisoria implícita, a partir de la categoría a la que aludían los artículos 1204 del código civil y
216 del código de comercio, relativa a los "contratos con prestaciones recíprocas". La expresión
tomada del Código Civil italiano de 1942, fuente de las citadas normas, dio sustento a diferentes
interpretaciones. El artículo 1087 despeja toda duda, y de modo coherente con la supresión de los
contratos reales, hace que el ámbito propio de actuación de la cláusula resolutoria implícita sean
los contratos bilaterales.
Aunque la cláusula resolutoria no hubiera sido pactada de manera expresa, exista la
posibilidad que se resuelva el contrato bilateral. Es necesario que se cumplan una serie de
recaudos que la propia ley prevé: se requiere que una de las partes haya incumplido su
obligación (art 1088, inc. a). Pero no se trata de cualquier incumplimiento, sino de aquel que sea
esencial en la atención a la finalidad del contrato (art. 1084). Esta última norma dispone que el
incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es
esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del
contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés
del acreedor;

99
 c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente llene derecho
a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor.
Incluso cuando el incumplimiento sea parcial, es posible invocar la cláusula resolutoria
implícita. Lo que se necesita es que tal incumplimiento prive sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato (art. 1088 inc. c). Además
es necesario que el incumplidor haya incurrido en mora, la que como regla se produce por el solo
transcurso del tiempo fijado.
Ocurrido el incumplimiento y la mora de una de las partes, el acreedor debe emplazar al
deudor, bajo apercibimiento expreso de resolver total o parcialmente el contrato, a que cumpla
con la obligación a un plazo no menor de 15 días, a menos que de los usos o de la índole de la
prestación, la norma no lo mencione de manera expresa, el acreedor también está facultado a
exigir la reparación de los daños derivados de la demora. Transcurrido el plazo sin que la
prestación haya sido cumplida, la resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de
dicho plazo (art. 1088 inc. c).
En otras palabras, cuando la cláusula resolutoria no ha sido pactada expresamente, es
necesario el requerimiento, es decir, se brinda al deudor una ocasión de cumplir. Vencido el
plazo fijado en el requerimiento, la obligación se resuelve por el mero cumplimiento del plazo y
sin necesidad de otra actividad ulterior al acreedor. Por lo tanto, si el acreedor requiere el
cumplimiento, pero sin ánimo de resolver el contrato, ella se producirá automáticamente.
La ley no establece ningún requisito formal para el requerimiento, que por lo tanto,
podrá hacerse incluso verbalmente. Pero será siempre aconsejable hacerlo por un medio
fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba.

Cláusula resolutoria expresa:

Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato la cláusula
resolutoria. Ya el derecho da el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, tal
estipulación no es inútil. El art. 1086 dispone que en caso de que ocurran incumplimientos
genéricos o específicos debidamente identificados se producirá la resolución del contrato, lo cual
surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, de manera fehaciente,
su voluntad de resolver.
La diferencia con la cláusula resolutoria implícita es importante. Si el pacto no hubiera
sido previsto en el contrato, el contrato igualmente puede resolverse, pero la parte interesada en
la resolución debe darle al deudor una última oportunidad de cumplir; si el pacto fuera expreso,
el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad de resolver. La ley dice que en
este caso la resolución se produce de pleno derecho desde que se comunica al incumplidor la
voluntad de resolver, y no desde el momento del incumplimiento o mora. La resolución no podrá
ser automática, pues el acreedor puede tener el interés en exigir el cumplimiento.

Responsabilidad de los contratos: principios generales:

Responsabilidad contractual:
La responsabilidad contractual presupone el incumplimiento de una obligación nacida
del contrato. Esto se connota con las siguientes cuestiones liminares: a) debe existir un
contrato; b) un contrato válido; c) del cual nació la obligación incumplida y d) incumplida por un
contratante en perjuicio del otro contratante.
a) Debe existir un contrato: Si éste no ha sido celebrado, por faltar el animus negotii
contrahendi (por ejemplo en el transporte desinteresado de personas o cosas) no puede generarse
responsabilidad contractual. Lo mismo ocurre cuando el contrato ha dejado de existir, por
haberse extinguido. A veces será difícil precisar el momento en que nace el contrato y en otras
oportunidades la dificultad fincará en conocer el momento de la terminación de la relación
100
jurídica contractual; así en el transporte oneroso de personas, se discute si la terminación se
produce en el momento en que el viajero desciende del vehículo o en el momento en que
franquea la puerta de salida de la estación o terminal.
b) Un contrato válido: No debe tratarse de un contrato nulo, pese a parecer superfluo, por
las cuestiones que planteara Ihering y que se vinculan con la responsabilidad precontractual. El
contrato anulable funciona como un válido hacia ser declarado nulo, pudiendo dar origen a la
responsabilidad contractual.
c) Del cual nació la obligación incumplida: No siempre será sencillo conocer cuáles son
las obligaciones emergentes del contrato; el contrato obliga a lo que las partes expresamente
estipularon, pero se integra también con lo implícitamente convenido, con las normas previstas
por el legislador (en caso de contratos típicos) o por las costumbres (en situaciones no regladas
legalmente) y con los deberes que imponen la buena fe lealtad y la buena fe creencia. La doctrina
se ha ocupado con motivo de la “obligación de seguridad en cuanto a la persona” o “deber de
indemnidad”, frente a determinados contratos: transporte oneroso, espectáculos públicos,
enseñanza intelectual o deportiva, etc. La mera existencia de de un contrato entre víctima y
victimario no permite llegar a la conclusión de que la responsabilidad, ante un daño causado, es
siempre contractual
d) Incumplida por un contratante en perjuicio del otro contratante: El autor del
comportamiento antijurídico debe ser uno de los contratantes, por sí mismo, por representante o
bien por medio de sus auxiliares o dependientes. En caso de imputarse el incumplimiento a lo
auxiliares o dependientes del contratante, estaríamos frente a un supuesto de responsabilidad
contractual indirecta, siendo la noción de garantía el instrumento mental más apto para fundar
esta responsabilidad del principal. Si el incumplimiento fuera atribuible a un tercero no
dependiente, habría que analizar si actúa o no en complicidad con el deudor: si fuera cómplice la
responsabilidad de la parte es contractual; la del tercero (sea cómplice o no) se origina en un acto
ilícito.

Responsabilidad precontractual:
En el periodo de formación del contrato, cualquiera de los tratantes puede incurrir en
responsabilidad civil. Varias son las cuestiones que esa responsabilidad, in contrahendo, al decir
de Ihering, precontractual en la denominación de Faggella, plantea al estudio, siguiendo un
método similar al usado para tratar la responsabilidad contractual.
a) Extensión del período precontractual: Para Ihering, el período previo a la formación
del lazo contractual comienza con la oferta; es la oferta, a su juicio, el primer paso hacia el
contrato, luego los deberes de diligencia in contrahendo nacen con ella. El tema fue examinado
con amplitud en las V Jornadas Bonaerenses del Derecho Civil, Comercial, Procesal e
Informático, celebradas en Junín en 1992, por la comisión N°1. El despacho mayoritario
recomendó “la responsabilidad precontractual se extiende desde el comienzo de las tratativas
hasta la formación del consentimiento y comprende los supuestos de nulidad. Quedan excluidas
del marco de la responsabilidad precontractual la resolución, la rescisión y la frustración del fin.
Para Faggella la etapa precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en que las partes
“discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato y elaboran las cláusulas, los pactos y
las condiciones, analizándolas y sintetizándolas”. Divide el período precontractual en dos etapas:
la primera abarca las tratativas realizadas antes de la oferta, y la segunda comienza con la
emisión de la oferta y termina con el perfeccionamiento del contrato, con la formación del
consentimiento o con la sensación definitiva de las negociaciones por desacuerdo.
En la primera etapa se ven dos momentos: 1) el de las negociaciones preliminares o
tratativas propiamente dichas, y 2) el que tiene por objeto concretar la oferta.
Para Faggella, la conducta de las partes en ambas etapas, puede generar responsabilidad;
la diferencia radica en que siendo en una y otra distinta la intensidad de la relación que los une,
será distinta la obligación de resarcir las consecuencias dañosas.
El periodo precontractual en nuestro derecho, se extiende desde las meras tratativas o
pourparles hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de voluntades o el
101
fracaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil, no hay
razón para limitar el periodo al momento de la emisión de la oferta o a otro cualquiera.

b) Fundamento de la responsabilidad: Ihering, partiendo del Derecho Romano, llegó a la

conclusión de que el fundamento era contractual, pero advertido de la incongruencia que
significa admitir una responsabilidad contractual donde no hay contrato, recurrió a una ficción:
la de considerar que tácitamente las partes han llegado a un acuerdo para entablar y continuar
negociaciones en un plano de diligencia, similar al que origina el contrato una vez concluido; se
extienden por este artificio, las obligaciones contractuales de diligencia a lo que es etapa in
contrahendo, camino al contrato. Ihering se plantea el caso de una persona que solicita el envío
de cien libras de una determinada mercadería, pero confunde el signo libra con el de quintal y
recibe una cantidad superior a la pedida. El contrato es nulo por adolecer de error esencial, si se
comprueba la existencia de este vicio de la voluntad. La responsabilidad contractual se descarta
en virtud de ser nulo el contrato y la extracontractual debía igualmente descartarse por no reunir
los requisitos indispensables para el ejercicio de esas acciones: el elemento intencional en la
primera, y el daño visible causado a objetos exteriores, cosas o personas, en la segunda. Ihering
analiza otros casos similares y encuentra que: a) la culpa de una de las partes, causante del daño,
se ha cometido en el periodo previo a la formación del contrato y b) que la acción se produce
mientras se contraía el contrato, in contrahendo. El no perfeccionamiento del consentimiento o la
declaración de nulidad no invalidan todos los efectos emergentes del acuerdo tácito celebrado
por las partes.
Una importante corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la
comisión de un acto ilícito. Entiende que la libertad de contratar no es completa y de allí que
incurra en un acto ilícito quien retracta ilegítimamente una oferta o se aparta de las tratativas. Si
no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la promesa, el periodo de negociaciones
queda fuera del círculo contractual, y para obtener de su precontratante la reparación del daño
causado, la víctima deberá colocarse en el terreno de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual.
El ejercicio abusivo de los derechos, en concreto del derecho a apartarse de las
tratativas, del derecho de retractar una oferta no obligatoria, del derecho a no contratar, se ha
invocado como fundamento de la responsabilidad precontractual, por Josserand, en Francia, y
Spota, entre nosotros.

c) Presupuestos de la responsabilidad:
Antijuridicidad: Quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o quien
retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideración, se comporta de un modo
contrario al Derecho. Es innegable que los precontratantes o tratantes son libres de llegar o no a
la formación del contrato; que aún sobre la base de comportamientos diligentes y prudentes las
tratativas pueden frustrarse, o quien emitió una oferta no vinculante retractarse de ella sin
responsabilidad alguna.
Los partidarios de la tesis contractualista postulan el nacimiento de diversos deberes:
explicación, colaboración, confianza, cuya violación o incumplimiento acarrea la
responsabilidad precontractual. No existiendo contrato, ni expreso ni tácito, para celebrar
tratativas no puede admitirse que se originen deberes jurídicos calificados u obligaciones. La
tesis extracontractualista o aquiliana califica al comportamiento culposo o doloso, durante el
periodo precontractual, como verdadero acto ilícito recurran o no a los deberes, ahora de origen
legal, de confianza, explicación y colaboración. No hay acto ilícito, que la negativa a contratar
no importa sino el ejercicio de una prerrogativa jurídica, que resulta una pura construcción
teórica la mención de supuestos deberes legales, cuya violación vuelve ilícito el comportamiento.
Para quienes ven un abuso de derecho de no contratar en la separación intempestiva y
arbitraria de las tratativas, tal figura configuraría un acto abusivo, un acto antifuncional, que no
puede quedar impune. La separación es una facultad de ambas partes, pero ha de usarse teniendo
en cuenta el principio que veda el ejercicio antifuncional de las prerrogativas individuales.
102
 Imputabilidad: La doctrina se encuentra dividida acerca de si la imputabilidad que
presupone la responsabilidad precontractual es subjetiva, imputabilidad moral, o meramente
objetiva, material o física.
Ihering considera como elemento de la responsabilidad in contrahendo la culpa
(imprudencia, negligencia, etc.) de una de las partes, cometida en el período previo a la
formación del contrato. El ejemplo expuesto por Ihering, error-obstáculo, que impide la
formación del consentimiento, nos muestra responsabilidad al margen de los factores subjetivos:
culpa o dolo, puesto que la obligación de resarcir existe aun cuando quien yerra sea de buena fe.
Faggella, en cambio, prescinde del elemento culpa, afirmando que la violación del
acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una separación
arbitraria, sin causa, para que la responsabilidad nazca. Tanto Faggella como Saleilles se basan
en la idea de un contrato tácito, que hace que “la determinación contraria e imprevista de la
voluntad (de apartarse) sea en cierto modo arbitraria, opuesta al precedente consentimiento a la
elaboración del diseño contractual”. Saleilles agrega a las conclusiones de Faggella acerca de la
existencia de una responsabilidad independiente de toda idea de culpa, por la mera separación o
abandono de las negociaciones, sin esperar que éstas tengan un término natural: sea el
desacuerdo por intereses económicos, sea la constitución de la relación jurídica.
Sobre la base de una concepción objetiva del acto abusivo, no es condictio sine qua non
para que se origine la responsabilidad precontractual que se demuestre la existencia de culpa o
dolo en quien produce la ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. Spota apunta la
aplicación del principio del riesgo creado a dar nacimiento a esos actos negociales.

Dañosidad y causalidad: No se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta

antijurídica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral, en
relación de causalidad con aquel comportamiento.
Fue Ihering el primero en exponer una teoría denominada del “interés negativo”. En su
opinión, la parte perjudicada por la no formalización de un contrato válido, por retractación de la
oferta, nulidad o anulación, tiene derecho a una indemnización cuyo quantum está dado por lo
que denomina “interés negativo o de confianza”: consistente en el daño sufrido a raíz de haber
creído en la validez del negocio, y que no hubiera padecido de haber sabido que no era válido.
En la concepción de Ihering el daño negativo o de confianza se contrapone al daño positivo o de
cumplimiento, que comprende todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuera válido; este
interés será exigible solo en tal hipótesis: negocio válidamente realizado. Ihering clasifica la
invalidez del contrato en tres órdenes, según que afecten: a) la capacidad del sujeto; b) la
capacidad del objeto, y c) la certeza de la voluntad. El culpable de la invalidez debe resarcir los
daños sufridos por la parte no culpable. Sobre el alcance de los “intereses negativos” no hay
acuerdo en doctrina, pues mientras para algunos abarca el daño emergente (gastos, pérdida de
tiempo, etc.) y también el lucro cesante (ganancias frustradas al no atender otra oferta), para
otros, se limita al daño emergente.
Faggella y Saleilles, se ocupan del interés negativo de Ihering, al que acuerdan un
sentido amplio: comprensivo del daño emergente y del lucro cesante, a la vez que postulan el
criterio restrictivo, que lo limitan al daño emergente, puesto que, el precontratante perjudicado
solo tiene derecho a que se le indemnicen los gastos reales efectuados con motivo de las
negociaciones.
El resarcimiento en nuestro Derecho, debe ser integral, y no limitarse al interés negativo
en el sentido de Ihering, o sea al daño emergente. Debe comprender el resarcimiento de los
daños que sean consecuencia inmediata y también mediata cuando el autor del hecho las hubiera
previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido
preverlas.

Teorías de Ihering y Faggella

 La tesis de Ihering: En 1860, el alemán Rudolf Ihering publicó una monografía sobre la
culpa in contrahendo. Hasta ese entonces, la responsabilidad civil originada en el período de
103
formación del consentimiento no había sido tratada por la doctrina. Dado que la responsabilidad
que nace durante ese lapso no se encuadra en las reglas que rigen la materia contractual,
considera como razón del deber de resarcir la culpa de una de las partes, causante del daño. Esa
culpa que in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes
deben observar no solo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las
relaciones anteriores al mismo. Respecto a la extensión del resarcimiento, Ihering considera que
la parte perjudicada tiene derecho a una indemnización cuya cantidad estará dada por lo que
denomina interés negativo o de confianza, consistente en el daño sufrido a raíz de haber creído
en la validez del negocio, y que no hubiera padecido de haber sabido que no era válido. El
llamado interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. Los puntos más
importantes de su teoría pueden resumirse en que: La culpa in contrahendo es de naturaleza
contractual; el deber de diligencia es el mismo tanto en la formación del contrato como en su
ejecución; y para que haya culpa in contrahendo tiene que haber existido oferta, pues para el
jurista alemán el periodo previo a la formación del lazo contractual comienza con la oferta, a la
que considera el primer paso hacia el contrato, naciendo los deberes de diligencia con ella.

 La tesis de Faggella: Este jurista italiano rechaza en su totalidad la tesis de la culpa in

contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual. Para Faggellla, el período
precontractual se divide en dos etapas: El primero abarca las tratativas realizadas antes de la
oferta, y la segunda comienza con la emisión de la oferta y termina con el perfeccionamiento del
contrato, cuando se forma el consentimiento, o bien cuando cesan definitivamente las
negociaciones por desacuerdo. A diferencia del alemán, considera que la conducta de las partes
en ambas etapas, la anterior y la posterior a la oferta, pueden generar responsabilidad, variando
solamente la intensidad del vínculo que los une, por lo que la responsabilidad sería mayor en la
segunda etapa.
Según Fagella, el fundamento de la responsabilidad precontractual no se encuentra en la
culpa, como sostenía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente
entre las partes para entablar negociaciones. Y esto puede suceder sin que haya culpa o dolo,
basta una separación arbitraria para que la violación se produzca. Respecto a la extensión del
resarcimiento, para el italiano el precontratante sólo tiene derecho a que se le indemnicen los
gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones, o sea, el daño emergente. De este
modo, excluye del resarcimiento por responsabilidad precontractual al lucro cesante.

104