DERECHO CIVIL V

JUAN PABLO DEL CAMPO MERLET

Profesor de Derecho Civil
Universidad Santo Tomás

2021
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INDICE

PRIMERA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL CONTRATO

CAPÍTULO II: CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

CAPÍTULO III: PRINCIPIOS CONTRACTUALES

CAPÍTULO IV: EFECTOS DE LOS CONTRATOS

CAPÍTULO V: INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

SEGUNDA UNIDAD: CONTRATOS PRINCIPALES

CAPÍTULO I: CONTRATO DE PROMESA

CAPÍTULO II: CONTRATO DE COMPRAVENTA

CAPÍTULO III: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

CAPÍTULO IV: CONTRATO DE MANDATO

CAPÍTULO V: CONTRATO DE SOCIEDAD

CAPÍTULO VI: CONTRATO DE TRANSACCIÓN

TERCERA UNIDAD: CONTRATOS REALES Y DE GARANTÍA

CAPÍTULO I: CONTRATOS REALES

CAPÍTULO II: CONTRATO DE FIANZA

CAPÍTULO III: CONTRATO DE PRENDA

CAPÍTULO IV: CONTRATO DE HIPOTECA

CAPÍTULO V: DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

CAPÍTULO VI: CONTRATOS ALEATORIOS

CAPÍTULO VII: CUASICONTRATOS

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PRIMERA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL CONTRATO

Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que distingue entre actos
jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales, atendiéndose para efectuar esta
clasificación al número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho.

Es acto jurídico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestación de

voluntad de una sola parte y, es acto jurídico bilateral, aquel que para su formación requiere
del acuerdo de voluntades de 2 o más partes.

Los actos jurídicos bilaterales también se llaman convenciones. Por convención

debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones".

A su vez, la noción de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el

acuerdo de voluntades de las partes, y queda ello en claro por la circunstancia de ser el
contrato un acto jurídico bilateral, esto es, una convención que crea obligaciones. Es decir,
de acuerdo a la teoría contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para
engendrar obligaciones: es fuente de las obligaciones contractuales. Esto significa que
la voluntad o la intención de las partes configuran y domina la formación o el nacimiento del
contrato.

Pero, esta voluntad no solamente está presente en la formación o nacimiento del

contrato, sino que también lo está en los efectos o consecuencias que del contrato
derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no sólo interviene en la
generación del contrato, sino que es también la que genera los derechos y obligaciones que
del contrato surgen.

Esta concepción del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina
de la autonomía de la voluntad, y es justamente en base a esto que un fuerte sector de la
doctrina niega al matrimonio el carácter de contrato, no obstante que el Art. 102 define al
matrimonio precisamente como un contrato. Se le niega el carácter contractual porque la
voluntad de las personas de los contrayentes solamente tiene intervención en el acto inicial
de la formación del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del
matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos
por el legislador.

Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la

voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el
contrato de leasing.

Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la

formación del contrato intervienen dos ideas básicas, que constituyen los principios de la
autonomía de la voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teoría de
la autonomía de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no es
partidaria de los contratos solemnes.

Por otro lado, una vez creada la relación jurídica, esto es, el contrato, como estructura
jurídica y económica, juegan en él dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del
contrato y el efecto relativo del mismo, principios éstos que también corresponden a la
doctrina de la autonomía de la voluntad.

Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre
el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que éste produce, o dudas sobre la
extensión de sus efectos, el juez va a tener que buscar cuál fue la intención que las partes
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tuvieron al momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intención, está tratando
de buscar cuál era la voluntad al contratar (Art. 1560).

Si comparamos la norma del Art. 1560 (norma esencial y básica en materia de

interpretación de los contratos) con la del Art. 19 (norma fundamental de la interpretación
de la ley), veremos que son diametralmente opuestas. La razón del Art. 1560 es por la
concepción de la teoría voluntarista. Esta norma y la del Art. 1545 son las dos normas que
demuestran que el CC sigue esta teoría.

Concepto de Contrato

El Art. 1437 parte señalando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones...". Por su parte, el Art. 1438 da una definición de contrato, la cual es criticada
por la doctrina desde dos puntos de vista:

1.- Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el

Art. 1438, error que también está presente en el Art. 1437 y en otras disposiciones del CC,
en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y convención.

La expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo

entre ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato
la especie. La convención "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones”; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades
destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas".

La regla aquí es que todo contrato es una convención, pero no toda convención es
un contrato. Así por ejemplo, el pago es una convención, mas no un contrato, pues está
destinado a extinguir obligaciones; la tradición es una convención, pero no un contrato.

2.- La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción misma del Art. 1438.
La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que él genera;
pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas que se tratan de dar,
hacer o no hacer (Art. 1460).

De tal manera que cuando el legislador nos dice en el Art. 1438 que en el contrato
"una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se está saltando
en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestación de dar, hacer o no hacer
como objeto del contrato, no obstante que esa prestación no es objeto del contrato, sino de
la obligación.

Funciones que cumple el Contrato

Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente dos clases de

funciones principales:

ü Funciones económicas.
ü Funciones sociales.

1.- Función económica del contrato:

El contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurídico sumamente

simple, que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de carácter elemental de los
individuos, en especial las necesidades de intercambio entre ellos; y es así que numerosos
contratos dicen relación con negocios menores, de trámite fácil y rápido, y en los que ni
siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aquí
el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes
y servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria
de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas
ocasiones.
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Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la
intervención de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una máquina automática.

En otras ocasiones, el contrato se nos presenta como un instrumento jurídico que

permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más complejas que las
normales de la vida cotidiana. Así, son numerosos los contratos que se celebran en el campo
de la computación, en materia de transferencia de tecnología y en la actividad minera. En
estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar después de largos y difíciles tratos
preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses
divergentes de las partes, situación ésta que se presenta especialmente cuando hay en
juego grandes sumas de dinero y también cuando la especie a que se refiere el contrato es
de naturaleza muy compleja.

Sea el contrato sumamente simple o complejo, éste cumple una función de carácter
económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las personas es
el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efectúa
primordialmente a través de la celebración de contratos, hasta tal punto que el mundo de
los negocios y buena parte de la actividad económica no puede concebirse sin la noción o
injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia económica el
contrato, que la vida de todas las personas está plena de contratos que celebran
permanentemente, y en muchas situaciones sin siquiera percatarse de ello.

La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del
régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios que
informan el contrato sufra algunas alteraciones como consecuencia del régimen económico
que esté vigente en un determinado momento, pero su esencia básica subsiste como
fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver
restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no contemple dicha
intervención.

2.- Función social del contrato:

El contrato no sólo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las

personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperación o la
colaboración entre los individuos.

En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educación, en la recreación,

transporte urbano, etc., existe una cooperación entre diversas personas y en todas esas
actividades está presente la relación contractual.

Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar del siglo 20,
porque durante el siglo 19 la aplicación irrestricta y sin contrapeso del principio de la
autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus condiciones
al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del legislador, el que dictó normas
para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenían más
importancia.

Así, apareció el contrato dirigido (aquel en que la autoridad impone ciertas

condiciones; ejemplo, ciertas cláusulas de un contrato de trabajo, o el interés máximo
convencional en las operaciones de crédito de dinero), que estaba destinado a cautelar los
intereses de las personas que no tenían poder negociador. Pero, no siempre esta
cooperación entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas
ocasiones dicha cooperación resulta espontáneamente de los participantes en la relación
contractual.

Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por la
aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de
lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante
las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones
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contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se
obligó.

Pero, así como hay una función social y económica, partiendo de estas dos grandes
funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:

A) Función de cambio o circulación de los bienes:

Se realiza a través de los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa,

la permuta, la donación y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que por la
naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato,
aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es
necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no
hay transferencia de dominio.

Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se

cumple solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría
cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque
estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que
se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el
contrato de leasing.

B) Función de crédito:

Función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través de los contratos

de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir,
todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero,
con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.

La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función

de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.

C) Función de garantía:

Es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que se

asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución, y aquí aparece la
función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios, como la prenda,
hipoteca y fianza, el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal.

D) Función de custodia:

Se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de

bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos
atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas
de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se
introduce al hotel, etc.

E) Función laboral:

Se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo.

Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que también a
través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.

F) Función de previsión:

La cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las

consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta
una amplia y diversa gama.
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G) Función de recreación:

Son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta función, por
ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería. Hay veces
que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour.

H) Función de cooperación:

Se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el

mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos
presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen
algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan.

Requisitos del Contrato

Para que exista un contrato basta un acuerdo de voluntades creador de

obligaciones. Esto es lo único que exige nuestra legislación positiva (Art. 1437 y 1438). De
estos artículos se constata que el legislador no exige más que el acuerdo de voluntades de
dos o más partes destinado a crear obligaciones.

Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de
obligaciones, sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se
argumenta en contra que ello no es así, pues en la sociedad, que es un contrato, los
intereses de los socios no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no
contrapuestos, sino que por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan
la utilidad que el negocio va a producir.

Otros autores (franceses), le dan el carácter de contrato solamente a los actos

jurídicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el
contrato de compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carácter de contrato a
aquellos actos jurídicos que además de crear obligaciones producen otros efectos y crean
situaciones jurídicas permanentes: el matrimonio, la adopción, la sociedad. Estos actos
jurídicos, además de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a
perdurar en el tiempo. La expresión "contrato" comprende tanto a las convenciones que
crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.

La obligatoriedad de los contratos

Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente

determinar cuál es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es
un problema que corresponde a la filosofía del derecho y respecto del cual hay una gran
disparidad de opiniones.

Así, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social
y consideran que ésta es la razón de la obligatoriedad de los contratos, porque la
contratación es un imperativo de la vida social ya que a través del contrato se realizan los
diversos cambios de bienes que están destinados a satisfacer las distintas necesidades de
los seres humanos.

En realidad, esta explicación es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta

forma que se explican todas las normas jurídicas y, además, porque no se determina en
forma clara porqué se produce la obligatoriedad del contrato.

Otros autores, recurren a la idea de interés o utilidad individual. Sostienen que lo que
lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razón de interés o utilidad
individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan
cumplimiento a las obligaciones emanadas de él porque es útil para ellos realizar ese
cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que
celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando así marginada o
excluida de la actividad económica y jurídica. Posiblemente esta explicación pudiera ser
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valedera en comunidades sociales pequeñas, pero no tiene clara fundamentación en

sociedades complejas como la actual.

Otros autores, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tácito en virtud del

cual cada individuo se ha comprometido con los demás a cumplir fielmente la palabra que
ha empeñado. Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos están
obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando
manifiestan su voluntad de obligarse.

Otros buscan este fundamento en la limitación que la persona que contrata impone a
su propia voluntad. Señalan que al celebrar un contrato se van a originar derechos
personales o créditos y que cada uno de los que resulten obligados está por este hecho
renunciando o limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad,
queda sometido al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice
relación solamente con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se
hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente él va a poder
penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor.

Por último, hay quienes señalan que el fundamento de la obligatoriedad de los

contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la
de la unidad de la voluntad contractual. Señalan que las voluntades aisladas o individuales
de las personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato, pero en el
momento en que estas voluntades individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada
una de ellas su autonomía y se funden en una sola nueva voluntad, que es de carácter
unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va a regir las relaciones que
se originan entre las partes contratantes, sin que éstas puedan entrar a sustraerse de esa
voluntad contractual, porque ésta es totalmente independiente de las voluntades
individuales de las personas, consideradas en forma aislada.

El Consentimiento

El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el

consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de
dos o más partes sobre el objeto jurídico".

Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificación,
cualquiera que sea la obligación u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas
partes, supone siempre el consentimiento de éstas, porque el contrato nace del acuerdo de
voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay
contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato.

El hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene

ciertas consecuencias:

a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo afectan a quienes
han concurrido con su voluntad a la celebración. En otras palabras, sólo las partes
contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por
las obligaciones que emanan de él (es lo que dice el Art. 1545). De tal modo que, todos
aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos a él y,
por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, pero tampoco les
afectan las obligaciones que él impone.

Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos casos en
que la ley, por consideraciones de interés público o general, admite que ciertos contratos
puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebración. Esta
situación excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como
aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad
determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de
dicho grupo o colectividad.
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El ejemplo más clásico de contrato colectivo es precisamente el denominado

"contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la
negociación, aún cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así,
porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicación del principio de que el contrato
obliga sólo a quienes han consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría
contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebración, y lo que le
interesa al legislador es que el interés de la mayoría prime por sobre el de la minoría.

Esta no es la única excepción que se plantea al principio del Art. 1545, ya que sucede
lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayoría por
sobre la de la minoría. Pero, la regla general sigue siendo que el contrato sólo obliga a
quienes concurrieron a su celebración.

b) Algunos acostumbran a distinguir contratos de derecho patrimonial y

contratos de derecho de familia. Hay también determinados autores que indican que en
materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no
corresponden a tales.

En general, se señala que en los contratos de derecho patrimonial el elemento

fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.

Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, de tal suerte que

las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy
especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extinción.

La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos

y obligaciones de carácter patrimonial. Ello es así porque estos contratos dicen relación con
bienes.

En materia de derecho de familia la situación no es la misma, porque aquí quien

señala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni
tampoco atribuirle efectos distintos. La duración del contrato está también determinada por
la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duración distinta, como, asimismo, tampoco
pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condición
ni plazo en el matrimonio, ni en la adopción que también presenta caracteres contractuales.
En realidad, en estos contratos, el único aspecto contractual que encontramos en ellos es
que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de
voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse
a los efectos que señala la ley para su respectivo contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones

patrimoniales relativas a los derechos personales o créditos; porque, tratándose de
derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. Así, el derecho
de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está organizado por la ley, siendo
ella la que nos dice cómo se adquiere el dominio, cuáles son los efectos de la adquisición y
cuáles son los derechos que él confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la
organización de la propiedad está regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad
de las partes, porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los derechos
personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación alguna y puede
desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.

Elementos de los Contratos

Son aquellos a los cuales se refiere el Art. 1444, distinguiéndose entre elementos
esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales.

a) Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente. Ejemplo, el precio en la compraventa,
la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, etc.
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b) Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Ejemplo, el
saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa comprada (Art. 1837,
1838, 1857 y 1858), la condición resolutoria tácita (Art. 1489), etc.

c) Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son las llamadas
modalidades: plazo, condición y modo; las que constituyen una expresión del
principio de la autonomía de la voluntad.

CAPÍTULO II: CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El CC en los Art. 1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A

estas clasificaciones tienen que agregarse otras, elaboradas por la doctrina.

1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (Art. 1439):

En esta clasificación, el legislador atiende al número de partes que resultan obligadas

al generarse el contrato, y no al número de partes que se necesita para que el contrato se
forme (para ello requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico
bilateral).

Esta no es una clasificación de orden público y las partes pueden darle libremente al
contrato el carácter de uni o bilateral. En realidad, esta opinión de la doctrina parece factible
en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque éstos
son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podrían alterar este carácter,
pero si podrían darle a un contrato unilateral el carácter de bilateral. Así, por ejemplo, al
contrato de mandato que normalmente es unilateral, podrían darle el carácter de bilateral si
lo hacen remunerado (si no se establece remuneración, el contrato será unilateral, así lo
dispone el Art. 2117).

El establecer si el contrato es uni o bilateral, es una cuestión de hecho a determinar

por los jueces de la instancia. El problema aquí es que existen contratos que al momento
de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de
su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga
sólo al comodatario (a la restitución de la especie entregada después de terminado el uso
de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya
hecho gastos de conservación de la cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante
la obligación de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de
mandato, conforme a lo dispuesto en el Art. 2158.

Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que
en el transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos
sinalagmáticos o bilaterales imperfectos".

Importancia de la clasificación en uni y bilaterales:

Esta clasificación presenta un interés práctico porque hay reglas distintas para ellos
en muchos casos. Así, según la teoría clásica, en los contratos bilaterales la causa de la
obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte, lo cual no se presenta
en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en éstos la causa tiene otra
orientación, ya que por ejemplo en el comodato o mutuo una parte se obliga porque la otra
parte le ha hecho antes la prestación de una cosa o suma de dinero, y esa entrega anterior
es la causa de la obligación que surge del contrato).

De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas

consecuencias que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales. Así, por
ejemplo, la norma del Art. 1552 es aplicable sólo a los contratos bilaterales, norma que
establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, sólo es
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aplicable a los contratos bilaterales. Lo mismo sucede con la condición resolutoria tácita del
Art. 1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales.

2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (Art. 1440):

Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el

contrato reporta a los contratantes. Si sólo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual
nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos
contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, éste será oneroso.

Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato

cuando es remunerado y el mutuo con intereses.

Son contratos gratuitos la donación, el comodato, el depósito, el mandato cuando es

gratuito y el mutuo sin intereses.

En esta clasificación a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones

que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. Así, hay
contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen sólo obligaciones al
mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes.

Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los
unilaterales. Ello es así porque el carácter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo
que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden
darle uno u otro carácter.

Sin embargo, ésta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos
que por su esencia misma son gratuitos, razón por la cual las partes no pueden alterar su
estructura. Es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad,
se transformaría en un contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden
alterar el carácter del contrato, salvo situaciones excepcionales.

Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminución del

patrimonio de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen); pero esto puede no
ser así. Importa una disminución patrimonial para quien sufre el gravamen el más típico de
los contratos gratuitos: la donación. Pero, hay contratos que no importan una disminución
patrimonial y éstos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos
desinteresados".

Son contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la
contraparte no reporta una disminución de su patrimonio, porque en esos contratos no hay
una transferencia de bienes. Así, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se
produce una utilidad para el mandante y no existe disminución patrimonial alguna para el
mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato.

El problema que nos plantea esta clasificación es que en la práctica es difícil

determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra
calidad debe entrar a considerarse la operación en su conjunto. Por consiguiente, va a ser
necesario analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que también la
intención de los contratantes.

De ahí que habrá que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre las
partes. Así, por ejemplo, tratándose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el
que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas
partes. Pero, el problema se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por
terceros: si no hay ninguna clase de remuneración para ese tercero, la constitución de la
caución va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de
él, sino que solamente lo hará la otra parte.
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Importancia de esta clasificación:

El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas

clases de contratos están sometidos a reglas diversas. Por ejemplo: en materia de error en
la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es
perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque éstos
se celebran en consideración a la persona y, si se produce un error, habrá vicio del
consentimiento.

También hay una diferencia para los efectos de determinar la responsabilidad del
deudor, en caso de incumplimiento de las obligaciones (Art. 1547). Así, en cuanto a la
determinación del grado de culpa de que responde el deudor, hay que distinguir:

a) Si el contrato es oneroso, el deudor responde de culpa leve.

b) Si el contrato es gratuito, se subdistingue en beneficio de quién es el contrato:

ü Si sólo mira en beneficio del deudor, se responde de culpa levísima.

ü Si sólo mira en beneficio del acreedor, se responde de culpa grave.

Se diferencian también en materia de saneamiento de la evicción. Por regla

general, hay responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en
principio, en los gratuitos no se responde de la evicción (Art. 1422, 1423 y 1435).

También se presentan diferencias en materia de acción pauliana (Art. 2468). Si el

contrato es gratuito, se requerirá sólo fraude por parte del deudor; pero si es oneroso, el
fraude debe estar presente en el deudor y en el tercero.

Los contratos onerosos admiten una subclasificación:

a) contratos onerosos conmutativos.

b) contratos onerosos aleatorios.

Esta subclasificación se encuentra contemplada en el Art. 1441. En los contratos

aleatorios la contingencia incierta de ganancia o pérdida debe existir para ambos
contratantes; no puede ser aleatorio sólo para una de las partes. La característica principal
de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una
pérdida para la otra parte.

En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea

conmutativo, siendo la excepción el contrato aleatorio. El CC hace una enumeración de los
contratos aleatorios en el Art. 2258, la cual no tiene carácter taxativo.

Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carácter de aleatorio a
un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicación del principio
de la autonomía de la voluntad. Un ejemplo de esta posibilidad lo encontramos en el contrato
de compraventa (Art. 1813).

3.- Contratos principales y contratos accesorios (Art. 1442):

La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepción
la constituyen los accesorios.

El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato

principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligación que garantiza. En
general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caución".
 13

Importancia de esta clasificación:

Radica en la determinación de la extinción de los contratos principales y accesorios,

por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal
modo que extinguida la obligación principal, se extingue el contrato accesorio (Art. 2381 Nº
3, 2434 y 2516). Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares
al contrato accesorio, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan
de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se
produce el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes".

Es lo que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse
antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurídica
desde el momento mismo en que se celebran, pero sus efectos sólo se van a producir desde
el momento de la celebración del matrimonio.

Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no está

destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes
reciben esta denominación porque ellos están subordinados en cuanto a sus efectos a otro
contrato, pero su existencia no depende de otro contrato.

4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (Art. 1443):

La regla general es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o
solemnes sólo en los casos expresamente señalados por la ley. Si la ley no señala que el
contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual.

En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes
se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato.

Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está diciendo que se perfecciona
por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento,
sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual
basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún otro elemento para el
perfeccionamiento del mismo.

Por su parte, contrato solemne es aquel que además del consentimiento, requiere
por disposición de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no
se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningún efecto civil. Lo que
sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras
el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley
entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce.

Las solemnidades pueden ser de distinta índole:

ü instrumento público.
ü escrituración.
ü presencia de un funcionario.

Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque
lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza misma del
acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no
es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de protección a ciertas
personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato es
solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta naturaleza:

Ø solemnidades propiamente tales.

Ø formalidades habilitantes.
Ø formalidades por vía de prueba.
Ø formalidades por vía de publicidad.
 14

La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos

citar los Art. 1554 Nº 1 (contrato de promesa), Art. 1810 inciso 2 (contrato de compraventa)
y Art. 2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el
carácter de solemne. Ahora, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato
que legalmente no lo es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles
y en el contrato de arrendamiento, cuando se pacta que se harán por escrito (Art. 1802 y
1921).

Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la ley que uno solemne
por acuerdo de las partes, porque si la ley así lo dispone y se omiten las solemnidades, el
contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola
voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos aún cuando la solemnidad
no se cumpla en la forma convenida (Art. 1802 y 1921).

El Art. 1443 dice que es solemne el contrato cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Este es, junto con el Art. 1701, uno de los artículos en los cuales se basa Claro Solar para
sustentar la teoría de la inexistencia.

El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa
a que se refiere. Se señala por la doctrina que aquí hay una impropiedad en el lenguaje,
porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto éste que es más amplio y
genérico que el de tradición, ya que la tradición es solo una forma de entrega que sirve para
transferir el dominio.

En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la

entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.

Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la
entrega de cosa, hace excepción a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se
perfecciona expresamente por la tradición de la cosa (Art. 2197). Pero, los contratos de
comodato, depósito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay
entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha
habido contrato.

Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que éste responde a la

naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligación del deudor la de
restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha habido tal
entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de restituir.

Es justamente ésta la gran crítica que se le hace a la concepción del contrato real,
pues es un absurdo el celebrar un contrato con el único objeto de que la persona que reciba
la cosa, tenga la obligación de restituirla.

La razón determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligación de restituirla,

sino que es otra:

1) en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie

objeto del contrato, respectivamente.
2) en el depósito: que la persona cuide la especie depositada.
3) en la prenda: que la especie sirva de garantía a la obligación respectiva.

Clasificaciones doctrinarias de los contratos

1.- Contratos típicos o nominados y contratos atípicos o innominados:

El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del Art. 1793. Pero, estos
contratos que trata el CC no son los únicos que existen, pues también hay otros contratos
reglamentados en el Código de Comercio y en leyes especiales dispersas. Aún más, existen
muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la voluntad y en la cual no hay
 15

prácticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la

imaginación humana sea capaz de crear.

Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:

a) contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es

nominado; como ejemplo se pueden citar la compraventa, la permuta, el mandato, etc.

b) contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será

innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, que autoriza la celebración de cualquier contrato,
siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuántos son, porque
ellos dependen de la imaginación del ser humano. Ejemplos son el franchising (forma de
comercialización y distribución de productos y servicios), el know how (transferencia de
tecnología), el contrato de transferencia de futbolistas, etc.

¿Por qué normas se van a regir los contratos innominados?

1) en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

2) también se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formación del
consentimiento, causa y objeto lícito, etc.

3) si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos
encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre
que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.

En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en virtud

de lo que dispone el Art. 1545.

Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de 2 o más
contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está, por
consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo".

En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más contratos

nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada
uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos
contratos subsistiendo el otro. Ejemplo, el arriendo con promesa de venta o leasing.

Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante, porque a

veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las características de varios
contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un
contrato de hospedaje, siendo éste un contrato innominado que puede presentar las
características de varios contratos nominados:

Ø arrendamiento, por el uso de la habitación.

Ø depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
Ø compraventa, por los alimentos, etc.

2.- Contratos de libre discusión y contratos de adhesión:

Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.

El contrato de libre discusión es aquel en que las partes estipulan libremente las
distintas cláusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general, de acuerdo
con el principio de la autonomía de la voluntad.
 16

El contrato de adhesión es aquel que se forma por la aceptación por una de las
partes de las condiciones que señala otra.

Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión efectiva de las partes
sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de
adhesión no existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que impone a la otra
las condiciones del contrato y ésta última sólo se limita a aceptar o rechazar esas
condiciones.

3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos:

Debe tenerse cuidado con la denominación, porque:

a) El contrato individual es aquel que para su formación requiere el unánime

consentimiento de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es
justamente que él se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han dado
su consentimiento.

b) En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un

grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en él, y los afecta por el hecho de
formar parte de ese grupo o colectividad.

Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han
consentido ni concurrido a su celebración. En tanto que en el contrato individual todas las
partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato sólo afectará a quienes han
prestado su consentimiento.

El contrato colectivo importa una excepción el efecto relativo de los contratos.

De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad
de las partes, y contrato colectivo es el que se celebra por la mayoría de los interesados. La
regla general es el contrato individual y la excepción el contrato colectivo. Ejemplo de estos
últimos son los contratos colectivos de trabajo, los convenios judiciales en una quiebra, los
acuerdos de asambleas de copropietarios, etc.

4.- Contratos de ejecución instantánea y contratos de tracto sucesivo:

En los contratos de ejecución instantánea las obligaciones nacidas del contrato se

cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de ejecución sucesiva o de
tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en
prestaciones periódicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo.
En el contrato de ejecución instantánea la obligación se cumple en el momento preciso en
que se realiza la prestación.

El típico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento.

Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecución
diferida", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por
parcialidades y en distintas oportunidades, como sería el caso de un contrato de
compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato
de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligación se ha dividido en cuotas,
cada una de las cuales se cumple en un momento determinado.

Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:

a) en materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la condición

resolutoria se nos da en los contratos de ejecución instantánea y no en los de tracto
sucesivo, pues en estos últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino que ésta
opera hacia adelante.
 17

b) En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o
consecuencias): En los contratos de ejecución instantánea la pérdida fortuita de la cosa
debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligación
(entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto
sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a través del tiempo y
la obligación de una de las partes supone la obligación de la otra, la extinción de la obligación
de una de estas o la imposibilidad de su ejecución produce la extinción del contrato, o bien,
su suspensión mientras dure el impedimento, según sea el caso.

c) Por último, existe en el derecho la llamada "teoría de la imprevisión", la que

sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese
momento y que son las que las partes conocían al contratar, de tal suerte que si por
circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se
produce una modificación en las circunstancias, es posible entrar a la revisión del contrato
para su modificación.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los países que aceptan esta teoría,
sostienen que ella sólo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque sólo en ellos
es posible que las transformaciones económicas hagan más onerosa su ejecución o
cumplimiento; de tal suerte que la teoría de la imprevisión no se admite en los contratos de
ejecución instantánea.

CAPÍTULO III: PRINCIPIOS CONTRACTUALES

Estos principios se estudian porque el contrato no empieza ni termina en el papel.
Hay una naturaleza, intención, buena fe, etc., que son importantes; que no pueden
plasmarse siempre en los contratos, y que ayudan al juez en la tarea de interpretación del
contrato.

Son seis principios:

Ø Autonomía de la voluntad
Ø Consensualismo contractual
Ø Libertad contractual
Ø Fuerza obligatoria de los contratos
Ø Buena fe contractual
Ø Efecto relativo de los contratos

1.- Autonomía de la voluntad

Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema

contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el
contrato (normas sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este
principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia
contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir
las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Pero, aún más, es la
voluntad la que establece cuáles son esos vínculos y los efectos que ellos producen.

El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o más

partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensión, efectos y
duración del contrato.

La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales y con el fin de
proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral. Esta
facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores
restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonomía de la voluntad,
definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido, efectos y duración".
 18

Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que
más convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o no reglamentado
por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los
señalados por la ley y, aún más, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la
estructura jurídica del contrato. Así, las partes pueden darle el carácter de solemne a un
contrato que naturalmente es consensual, facultad que está expresamente establecida por
el legislador en los Art. 1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).

Es también en aplicación de este principio que las partes pueden modificar las
normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir
elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duración o los derechos y
obligaciones que él genera.

Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son
supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse única y exclusivamente cuando
éstas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica
sólo en silencio de las partes.

También en este mismo principio está inspirada la regla fundamental en materia de

interpretación de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el
contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misión que va a pesar sobre el juez
ante un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cuál era la voluntad
de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa
voluntad de las partes. Por lo demás, así lo dispone el Art. 1560.

Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga
algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las
limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes:

1) Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque

en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto
es lo que nos dice el Art. 1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para
pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.

2) También hay limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el

orden público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podrían
celebrar un contrato que atente contra el orden público y, en general, pasando por sobre
prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohíbe,
ese contrato adolece de objeto ilícito conforme al Art. 1466 y, siendo así, tiene por sanción
la nulidad absoluta conforme al Art. 1682.

Esta idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en

materia contractual de los principios que inspiraron a la revolución francesa. Se dice que
si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfacción
de sus necesidades, es lógico que éstos tengan plena autonomía para desarrollar los actos
que estimen más convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.
Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por el legislador en casos
extremos, de tal suerte que la intervención tiene que reducirse al mínimo, porque en esta
teoría se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más
personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.

Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de la voluntad llegando
a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretación que
hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, así por ejemplo: algunos dicen
que la sociedad conyugal como régimen matrimonial nace a falta de otra estipulación,
porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contratantes. También dicen que al
establecerse en materia de sucesión intestada los órdenes sucesorios, el legislador no hace
otra cosa que interpretar y exponer cuál habría sido la voluntad del causante.
 19

En realidad, esto que parece una verdadera exageración del principio y la aplicación
irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que algunos le han negado a la
voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.

Se señala, entre otras críticas, que este principio parte del supuesto de que quienes
contratan se encuentran en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde
un punto de vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen
como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se
estaría desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta
razón, que se ha producido la intervención del legislador en materias contractuales,
estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, así, han surgido figuras como
el contrato dirigido y el contrato forzoso (existe un mandato de la autoridad que exige
contratar, como por ejemplo el seguro obligatorio de responsabilidad civil de los vehículos
motorizados), entre otros.

Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue
inspirando toda la estructura contractual.

2.- Consensualismo contractual

Consiste en que el acuerdo de voluntades es lo que da origen al contrato. En el

Código de Comercio se establecen las normas de formación del consentimiento, ya
estudiadas, y en ellas se le da mucha importancia a la voluntad de las partes. Sin embargo,
hay casos en que la voluntad real no concuerda con la voluntad expresada. Por ejemplo, es
lo que sucede con el error esencial (Art. 1453), con la simulación (ya estudiados), o con el
autocontrato (o “contratación consigo mismo”).

El Autocontrato:

Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en un
negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas.

Esta situación puede darse en los siguientes casos:

1) Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o
convencional de otra.

2) Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal
o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.

3) Cuando una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a

regímenes jurídicos distintos.

El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola persona,

asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas, y es evidente que estas dos calidades
representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta
contraposición de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy
partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en determinadas condiciones:

a) Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley. Así por ejemplo,
se prohíbe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés ellos mismos o
ciertos parientes suyos (Art. 412).

b) Que el legislador la autorice expresamente. Es lo que sucede en los casos

previstos en los Art. 2144 y 2145, donde se permite pero con restricciones.

Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es discutible

en los casos en que ella no está expresamente autorizada, y que no hay duda de que no es
procedente cuando está expresamente prohibida.
 20

Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una

manifestación de una regla general en esta materia, para negar validez a la misma. Pero, la
mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación, cuando no hay
contraposición de intereses, y cuando no está expresamente prohibida por el legislador;
porque las prohibiciones son de derecho estricto, y los casos en que existe prohibición de
autocontratación son precisamente aquellos en que hay una clara contraposición de
intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposición de
intereses.

Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal
que prohíba o permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya
contraposición de intereses.

Donde no es posible la autocontratación es en materia judicial, porque ahí hay una

clara contraposición de intereses. Debe tenerse presente lo dispuesto en los Art. 154, 263
inciso 1º y 506, normas que dejan en claro que el representante legal de una persona no
puede litigar consigo mismo asumiendo las dos calidades que inviste.

Naturaleza jurídica de la autocontratación

Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es éste, ya que el

hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsión.

Algunos niegan que estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniendo que se

trataría de un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales (Alessandri), ya que
concurre una sola voluntad.

Otros dicen que en realidad esto no es así, porque en ella concurren dos o más
voluntades, sólo que están representadas por una misma persona. Más que un vínculo
jurídico entre personas distintas, se trata de un vínculo entre patrimonios distintos, que se
ven afectados por obra de una sola persona; pero sería un verdadero contrato.

3.- Libertad contractual

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en materia

contractual. Se puede desglosar en dos principios:

a) Libertad de contratar: Las partes son libres de contratar o no, para decidir con quién
contratar, cuándo contratar y qué contratar.

b) Libertad de configuración interna: Las partes son libres para determinar el

contenido de la relación contractual. Si las partes celebran un contrato atípico, son
libres de incluir las normas y cláusulas que estimen más convenientes para sus
intereses. Si deciden celebrar un contrato típico, también tienen la libertad de
modificar ciertas normas del contrato.

Este principio de libertad contractual tiene ciertas limitaciones:

ü Las partes no pueden alterar el orden público, la moral o las buenas costumbres.

ü Tampoco pueden vulnerar la ley, ya sea prohibitiva o imperativa de requisitos.

La libertad contractual ha sufrido un cierto menoscabo, a medida que avanzan los

tiempos, con el advenimiento de los contratos dirigidos y los contratos forzosos.

Existen dos instituciones jurídicas que buscan que exista siempre un equilibrio entre
las partes. Estas instituciones son la lesión enorme, ya vista, y la teoría de la imprevisión,
que será estudiada más adelante.
 21

4.- Fuerza obligatoria de los contractos

En virtud del Art. 1545, todo contrato válidamente celebrado es una ley para las
partes, y debe cumplirse de la forma estipulada.

Si un contrato es interpretado por el juez de una manera contraria al espíritu del

contrato, las partes pueden recurrir de casación en el fondo.

A veces este principio choca con la equidad moral en la contratación, por lo que debe
limitarse. Por ello, en ciertas ocasiones la ley entra a regular la celebración de ciertos
contratos. Pero, en estos casos, ¿qué pasa con los contratos celebrados con anterioridad a
la modificación legal?

El principio general, es que la ley vigente al momento de celebrar el contrato es

la ley que regirá al contrato. Sin embargo, hay tres excepciones a este principio general
(Art. 22 Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes):

Ø Si cambian las reglas de procedimiento de reclamar en juicio el cumplimiento del

contrato, se estará a las nuevas normas.

Ø Si cambian las regulaciones tributarias, por ejemplo el IVA, se estará a la nueva

legislación. Acá se trataría de una norma de orden público.

Ø Si cambian las normas relativas a las penas para el caso de infracción a lo estipulado
en el contrato, se estará a legislación vigente al momento de que se cometa la
infracción.

Entonces, este principio de la fuerza obligatoria de los contratos debe limitarse. Para
cumplir esa limitación, se ha elaborado la Teoría de la Imprevisión.

La teoría de la imprevisión concede a una de las partes la facultad de solicitar la

resolución o revisión del contrato de ejecución postergada, cuando existe un imprevisto
ajeno a la voluntad de las partes, transformando su obligación en exageradamente onerosa.

Esta teoría faculta a resolver, modificar o revisar el contrato, cuando cambian las
circunstancias existentes al momento de celebración del contrato. Esto se ha discutido
mucho.

Según algunos, no corresponde al juez modificar la voluntad de las partes porque

hayan cambiado las circunstancias de celebración. En el fondo, aquí chocan los principios
de certeza jurídica y el de la equidad. Por eso es que la aplicación de esta teoría es tan
discutida.

Esta teoría no es lo mismo que el caso fortuito que impide el cumplimiento de un

contrato. Acá el contrato se puede cumplir, pero en términos distintos a los estipulados.

Para que proceda, deben cumplirse los siguientes requisitos:

ü El acontecimiento que modifica las circunstancias debe ser imprevisible.

ü El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.

ü El acontecimiento debe causar graves perturbaciones a las condiciones generales de

la vida económica.

ü Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación;

debe implicar un desembolso exagerado.

ü El contrato debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

 22

Esta teoría se hace efectiva solicitando al juez que resuelva o modifique las
condiciones estipuladas en el contrato. Es, en la práctica, muy difícil que se resuelva un
contrato, por lo que, en el mejor de los casos, sólo se suspenderá su aplicación.

El Código Civil reconocería esta teoría en los siguientes casos:

a) En el tema de los alimentos, cuando los alimentos se conceden hasta que duren las
circunstancias que originaron su necesidad (Art. 332). Es la llamada “cosa juzgada
provisional”.

b) En el contrato de comodato, se faculta a pedir con anticipación la restitución de la

cosa, cuando concurren las circunstancias del Art. 2180 Nº 2.

c) El depositario, en el contrato de depósito, puede entregar la cosa con anticipación,

cuando la cosa sufra peligro en su poder, o le cause un perjuicio imprevisto (Art.
2227).

d) El Art. 2348 Nº 3 obliga a prestar fianza, cuando el deudor se encuentre en la

situación contemplada en ese numeral.

e) En los contratos de construcción de suma alzada, en el caso del Art. 2003 Nº 3, se

concede a las partes la posibilidad de modificar lo estipulado en el contrato.

A su vez, el Código Civil rechaza la aplicación de esta teoría en los siguientes

casos:

a) En los contratos de arrendamiento de predio rústico (Art. 1983).

b) En los contratos de construcción, en el caso del Art. 2003 Nº 1.

Según la doctrina, esta teoría no puede entenderse como de aplicación general. No

puede aplicarse a todas las materias, sin perjuicio de que desde un punto de vista
humanitario, hay contratos en que las partes pueden contemplar la aplicación de esta teoría,
porque no es justo que las condiciones externas hagan más gravoso el cumplimiento de una
obligación.

5.- Buena fe contractual

La buena fe admite una doble concepción: subjetiva y objetiva.

a) Buena fe subjetiva:

Es la convicción interna o psicológica de encontrarse una persona en una situación

jurídica regular, aunque objetivamente no sea así.

Esta buena fe subjetiva es recogida por el Código Civil en varias disposiciones:

ü El pago al poseedor del crédito (Art. 1576 inciso 2º).

ü La buena fe en materia posesoria (Art. 706 inciso 1º).

ü El matrimonio putativo (Art. 51 Ley de Matrimonio Civil).

ü La acción pauliana (Art. 2468).

b) Buena fe objetiva:

Es el respeto a la palabra empeñada, en que cada parte contratante es leal al

compromiso que ha adquirido de manera suficiente, para que su contraparte tenga
confianza.
 23

La mejor expresión de la buena fe objetiva está en el Art. 1546, que establece que
los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por lo tanto, obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe debe estar presente en todo momento del contrato, esto es en la fase de
negociación, en la redacción y en su ejecución.

Sin embargo, es en la ejecución donde toma más fuerza el Art. 1546, porque las
partes, al ejecutar un contrato, no se obligan sólo a lo dispuesto en el contrato, sino que
también a todo aquello que se entiende incorporado en ellos por la naturaleza o la
costumbre.

6.- Efecto relativo de los contratos

Consiste en que los efectos del contrato sólo afectan a las partes que lo han
celebrado. En determinados casos, también afectan a los terceros relativos. Por eso, se
debe distinguir entre las partes y los terceros; tema que veremos a continuación.

CAPÍTULO IV: EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Se deben distinguir los efectos que se producen entre:

1) Las partes.
2) Respecto de terceros. Acá, a su vez, hay que subdistinguir:

a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:

La regla general, es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo

celebran. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francés que contempla una
norma expresa que señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurren a su
celebración.

No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en el CC chileno

no permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no
señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el
contrato obligue sólo a las partes que lo celebran es sólo aplicación de un principio general,
aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de
voluntad (en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los terceros).

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el
Art. 1545, que consagra el principio de la autonomía de la voluntad; que plantea un
problema respecto de aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al
respecto, hay dos posiciones en la doctrina:

Ø Algunos estiman que el legislador señala que la obligatoriedad del contrato constituye
una verdadera asimilación a la ley.

Ø Otra posición es la que niega esa asimilación total. Esta posición sostiene que el
contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la
voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la
voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en este aspecto el contrato sería una
ley, pero que en su esencia no es tal.
 24

Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se
dan a sí mismas, y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de las
partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada
a la categoría de ley, de tal suerte que la violación de la misma tiene que ser sancionada al
igual que la infracción de cualquier ley a que estén sometidos esos convenios de los
contratantes.

Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de interés social en este
aspecto, ya que a través de él se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones, y es
justamente este aspecto el que motiva al legislador a señalar que los contratos son una ley
para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.

El Art. 1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a las personas que han
concurrido a la celebración del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que
concurran personalmente o representadas.

Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que está consagrado en el Art. 1546,
y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el
que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre
ellos:

a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con
las partes.

b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del
contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el
contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1) Sucesores a título universal.

b.2) Sucesores a título singular.

b.1) Sucesores a título universal son los herederos (Art. 1097). Los herederos son
los continuadores de la persona del causante, y como tales entran a ocupar el lugar que
éste tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus
herederos".

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efectos respecto
de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:

ü no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueren

intransmisibles.
ü tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito
persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
ü tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.

b.2) Sucesores a título singular:

El legatario es un sucesor a título singular (Art. 1104). Así, si una persona en su

testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado
por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a
poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario.
 25

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con
hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca,
pero se va a ver afectado por dicho contrato.

También, en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al

cedente.

A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurren a la celebración del
contrato, y que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les puede
afectar el contrato. A ellos no alcanzan los derechos ni las obligaciones que surjan del
contrato.

Sin embargo, a este respecto, también hay EXCEPCIONES a este principio del
efecto relativo de los contratos:

1) Este principio no tiene aplicación en los contratos de familia.

2) Los contratos colectivos.

3) LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO (Art. 1449):

Un caso típico de estipulación en favor de otro, es aquel en que una persona (marido)
celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros, en beneficio de un
tercero (cónyuge). La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro es
precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y la persona que concurre a él,
pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante,
sino que por la persona a quien se pretende beneficiar con el seguro, la cual no ha sido
parte en el contrato.

En la estipulación en favor de otro, intervienen tres partes:

ü El estipulante (marido).
ü El promitente (compañía).
ü El tercero beneficiario (cónyuge).

Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el Art. 1449 en

una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro

Los requisitos se analizan en relación con las partes que intervienen en esta figura
jurídica:

1.- Requisitos respecto del estipulante:

Tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Por
consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habrá que ver en cada caso cuál es
el contrato que ha sido objeto de la estipulación, y, en base a ese contrato, determinar si el
estipulante es o no capaz para su celebración.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley, y que es indispensable para que exista
la estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de
negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una
gestión de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulación en favor de otro,
sino que vamos a estar en el ámbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a
esto se debe la redacción del Art. 1449, al señalar "...aunque no tenga derecho para
representarla...".
 26

2.- Requisitos respecto del promitente:

También debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido, y además tiene
que tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario:

En relación con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario, hay que
tener presente la especial situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene
injerencia o intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante.

Esto tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe reunir el
tercero beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya que,
como señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato; entonces, no requiere
capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ahí que lo más
frecuente, tratándose del contrato de seguro, por ejemplo, es que éste se celebre en favor
de personas que son absolutamente incapaces (como un hijo impúber).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación jurídica
de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia, y
algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.

Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para
ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podrían eludirse a través
de la estipulación a favor de otro.

Otro aspecto que se ha discutido bastante, es si el tercero beneficiario tiene que ser
una persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulación
en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es,
que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es
inversa, ya que se acepta la estipulación en favor de persona indeterminada o de persona
futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho, esa persona esté
determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una
persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo
de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la
calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante, y no solamente a aquellos que
existían cuando se realizó la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro

Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro, es determinar cuál
es su naturaleza jurídica. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de explicarla:

a) La doctrina de la oferta:

Señala que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un

derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante, y una vez radicado, el estipulante
lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teoría es que deja entregado el sistema de la estipulación en

favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:

ü por un lado, el fallecimiento del estipulante hace caducar la oferta.

ü por otro lado, si el derecho se integra al patrimonio del estipulante, queda sometido
a las contingencias de ese patrimonio; y así, si el estipulante tiene muchos
 27

acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio, al cual, a su
vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulación.

ü En el seguro de vida, el beneficiario acepta dicho seguro a la muerte del estipulante

(no puede hacerlo antes), y, si hubiera una oferta, con la muerte del estipulante se
produciría la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.

b) La doctrina de la gestión de negocios:

Para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con
respecto al tercero, y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el Art. 1449 (que
tiene que dar el beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la
ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor.

Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo

mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:

Ø Si fueran lo mismo, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere tratado
separadamente.

Ø Ambas presentan importantes diferencias:

ü en la gestión de negocios, el agente oficioso contrata a nombre de otra persona;

en cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.

ü una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el

estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen
vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se
han gestionado (Art. 2286 y 2287).

c) La doctrina de la creación directa de derechos en favor del tercero beneficiario

(teoría de la acción):

Es la más aceptada, y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el

estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el
derecho que confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina, porque ella es la más beneficiosa para el

tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la
estipulación de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del
estipulante.

Señalan los autores que esta teoría de la acción tiene plena aplicación entre nosotros,
por lo dispuesto en el Art. 1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado...".

Efectos de la estipulación en favor de otro

Se deben hacer las siguientes distinciones:

ü Efectos entre el estipulante y el promitente.

ü Efectos entre el promitente y el tercero.
ü Efectos entre el estipulante y el tercero.

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente:

Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebración del

contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son
 28

los derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la estipulación en
favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonomía especial:

La primera de ellas, es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo

convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales
del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las
partes que han concurrido a la celebración del contrato. Pero, en la estipulación en favor de
otro, esta regla se altera porque el Art. 1449 señala que sólo puede demandar lo estipulado
la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación.

Ahora, ¿significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?

En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en
que el estipulante puede exigir al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se
produce en caso que en la estipulación en favor de otro se hubiere establecido una cláusula
penal para el caso que el promitente no cumpla lo convenido (Art. 1536 inciso 3°).

Lo que sucede es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el

cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella
el estipulante obligar al promitente a dar cumplimiento a lo pactado.

El Art. 1536 inciso 3° dice que en caso que el promitente no cumpla lo que se ha
convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque la obligación principal
no tenga efecto. Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el estipulante no
puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su
obligación para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar
la pena que se ha establecido. De modo que, al establecerse una cláusula penal, el
estipulante, que normalmente no tiene ningún derecho, pasa a tenerlo en virtud del
incumplimiento.

Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio Art. 1449, y consiste
en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el estipulante y
promitente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla
solamente mientras no se haya producido la aceptación del tercero beneficiario, la cual
puede ser expresa o tácita.

Esta facultad que confiere el Art. 1449 no es otra cosa que una aplicación de la regla
general que nos da el Art. 1567 inciso 1°, cuando consagra como modo de extinguir las
obligaciones a la resciliación.

2.- Efectos entre el promitente y el tercero:

El principal efecto que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede demandar
lo que se ha estipulado, y, en este aspecto, es justamente donde también tiene importancia
la aceptación del tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que concurrieron
a la celebración del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino que éste
se creó con la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante, radicándose ese
derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la teoría de la acción.

Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque, mientras ella no se

produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida
dicha aceptación, no es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la
aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesión del derecho, y,
como consecuencia de ello, impide la revocación del promitente y del estipulante.

El Art. 1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:

ü expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.

 29

ü tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del

contrato en caso de incumplimiento por parte del promitente. La opinión general es que no
puede hacerlo, porque la resolución sólo pueden demandarla los contratantes, y el tercero
beneficiario no forma parte del contrato.

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponer al
tercero beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en contra del
estipulante.

3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario:

Entre ellos, no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de
acuerdo con la teoría mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato
celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero,
y por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

4) LA PROMESA DE HECHO AJENO (Art. 1450):

En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto
relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación en favor de otro, porque en ésta, en
virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho
ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así
expresamente el Art. 1450.

Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la

celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). El tercero va a resultar
obligado solamente cuando exista su ratificación: es ahí cuando nace la obligación para el
tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno, resulta obligado aquel que se comprometió a que el
tercero daría, haría o no haría alguna cosa.

El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero

ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer,
ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, en la promesa de hecho ajeno

intervienen tres personas:

ü El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.

ü El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligación de hacer.
ü El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o
ratificación.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del
mecanismo de la representación (Art. 1448).

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

Debemos distinguir entre:

ü el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

ü la ratificación del tercero.
 30

1) En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el acreedor, no hay reglas

especiales, y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo
que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.

2) En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las
exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el Art. 1450, veremos que el legislador se
limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado, y no señala las
condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.

Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene
que tomarse en su sentido natural y obvio, y que van a constituir ratificación todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado
en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto, es que si la promesa
dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación
tiene que hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia, hay que distinguir las relaciones de las diferentes partes
que intervienen:

a) Entre el promitente y el tercero, no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se
hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

b) Entre el tercero y el acreedor, se van a producir relaciones jurídicas única y

exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos, en este caso, va a
depender de la clase de obligación prometida:

El Art. 1450 dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo
importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de
deudor, y queda obligado como cualquier otro deudor, de forma tal que si no cumple
voluntariamente su obligación, procede en su contra la ejecución forzada, e incluso la
indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.

c) Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno, es la

responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero
ratifique.

Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la

obligación prometida, y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que
no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el
tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer, y, por
ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del
promitente.

Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso que el tercero no ratifique, sea
prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es
una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, además de ser una pena). Se
refiere expresamente a ello el Art. 1536 inciso 2°.

Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido

relacionar en forma directa el Art. 1536 inciso 2° con el Art. 1450, produciéndose la situación
de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente.

En realidad, lo que sucede, y así lo entiende la doctrina, es que hay dos distintas
situaciones:
 31

La primera, es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso que el
tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente
válida, y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación
principal (la cual tiene existencia), y es justamente la que el Art. 1450 impone al promitente
(la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente
obliga a éste a la pena.

En segundo término, se señala con razón que el Art. 1536 no se refiere a una
situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula
penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el Art. 1536 es distinta, ya que se refiere
al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del
tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la
obligación por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible, y el

promitente va a deber la pena, y aquí la situación ya no es normal porque la obligación
principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría
nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.

Lo que sucede es que la redacción del Art. 1536 es imprecisa, porque el inciso 2°
aparece como una excepción a lo establecido en el inciso 1°, en el cual estamos ante un
caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2° no hay nulidad, sino que una obligación que no
alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.

En la situación que contempla el Art. 1536 inciso 2° pueden presentarse dos

aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero
ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no
hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratifica la
obligación, la cláusula penal existe y no hay problema.

La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir

la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que
emplea el Art. 1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que
aun cuando no haya ratificación se debe la pena, y, con mayor razón, se va a deber la pena
si hay ratificación y la obligación no se cumple.

LA INOPONIBILIDAD

Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a título singular, esto es,
a aquellos terceros que después de la celebración del contrato entran en relación jurídica
con las partes contratantes.

Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a título
universal, y los propios contratantes.

Hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que éste
produce, porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí: el contrato inoponible es un
acto jurídico plenamente válido en sí, esto es, no le faltan los requisitos de existencia o de
validez.

Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a
terceros, y ésta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la
inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se
extingue entre las partes y también respecto de terceros, y se considera como si ese
contrato no se hubiere celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca
la validez del contrato, produciendo éste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede
es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros, por haberse omitido ciertos
requisitos.
 32

Definición y clasificación de la inoponibilidad

Se define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como

consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. Las causales que
determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato, o a
su revocación o nulidad, son muy variadas, y por esta razón se hace la siguiente distinción:

ü inoponibilidad por causa de forma,

ü inoponibilidad por causa de fondo,
ü inoponibilidad derivada de la pérdida de eficacia de un contrato.

1.- Inoponibilidad por causa de forma

Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las formalidades por vía

de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado
acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un
contrato que pudiera afectarles.

Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros;
en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la
inoponibilidad, mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad.

De este tipo de inoponibilidad, se contemplan numerosos casos en el CC:

a) Art. 1707 inciso 2°: Está referido a las contraescrituras públicas, las cuales, para
producir efectos respecto de terceros, deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:

Ø debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas

disposiciones se alteran con la contraescritura.
Ø debe tomarse razón del traslado (copia), en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si no se cumplen estas formalidades, la contraescritura pública será inoponible

respecto de terceros.

b) Art. 2513: la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio u otro
derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no
produce efectos respecto de terceros. La inscripción aquí no juega el rol de tradición del
derecho, sino de formalidad de publicidad.

c) Art. 1901 y 1902: cesión de créditos. La cesión no produce efectos contra el

deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o
aceptada por éste.

En materia procesal, también encontramos formalidades de publicidad: tratándose

del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en
ellos, éste no produce efectos respecto de terceros, sino desde que se inscribe en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del Art. 1464
Nº 3).

2.- La inoponibilidad por causas de fondo

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las más frecuentes aquellas
que derivan de:

a) inoponibilidad por falta de concurrencia:

Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato

que la requería para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos
de esta inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el Art. 1815: la venta
 33

de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueño (él no concurrió con su
voluntad a la celebración de ese contrato). En este caso, el dueño podrá intentar la acción
reivindicatoria en contra del comprador.

También nos encontramos con esta clase de inoponibilidad en el mandato. Si el

mandatario actúa dentro de los límites del mandato no hay problema alguno: los actos que
él ejecute van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los
poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser
inoponibles al mandante, porque éste no concurrió con su voluntad en este caso.

b) inoponibilidad por fraude:

Cuando dos personas celebran un contrato, se puede presentar el problema de que

las partes se pongan de acuerdo, con el objeto de perjudicar a los terceros. Es lo que se
nos presenta en la simulación, figura jurídica en la cual las partes celebran un contrato
aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para público conocimiento y, el
segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los terceros no están
obligados a reconocer el acto oculto, pues éste les es inoponible, y ellos sólo reconocen el
acto aparente. El Art. 1707 inciso 1° tiene por objeto evitar esa situación.

Otra situación de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "acción

pauliana", que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor,
en fraude de sus derechos (Art. 2468).

3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato

Puede suceder que se constituya una determinada situación jurídica entre las partes,
la cual afecte a terceros, y que, con posterioridad, dicha situación jurídica sea dejada sin
efecto, y, al ser así, se produzca un daño o perjuicio para un tercero.

Es la situación que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con
efecto retroactivo, volviendo las partes al estado anterior al de la celebración del acto o
contrato, y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en relación jurídica con
las partes después del acto o contrato nulo.

Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones:

a) El matrimonio putativo (Art. 51 nueva Ley de Matrimonio Civil): Declarada la

nulidad de un matrimonio, las partes vuelven al estado anterior al de su celebración, con
todas las consecuencias que ello implica. Sin embargo, a través del matrimonio putativo, no
hay efecto retroactivo de la nulidad en este caso, y así el matrimonio nulo produce respecto
de los hijos los mismos efectos jurídicos que un matrimonio válido; es decir, los hijos siguen
siendo matrimoniales, no obstante la nulidad del matrimonio.

b) Art. 2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados, por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Efectos de la inoponibilidad

En esta materia, debemos hacer una diferencia entre:

ü efectos respecto de las partes,

ü efectos respecto de los terceros.

1) Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible,
produce todos sus efectos entre las partes.

2) Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente válido, no va

a alcanzar a afectar a estos terceros. Pero, a este respecto, hay que tener en consideración
 34

que cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en

aquellos casos en que existe interés por poder hacerlo valer respecto de éstos, y no cabe
duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir
en las relaciones entre los contratantes.

Así, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida, y
el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una
sentencia judicial, éste va a poder hacer valer la "acción de garantía" que emana del contrato
de compraventa, y, entonces, podrá citar de evicción al vendedor para que éste comparezca
en juicio y le indemnice de la evicción, si ésta se produjere. En este caso, evidentemente la
inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las
relaciones entre los contratantes.

Por último, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en

interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer valer o no
esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la
ley la establece en su interés y beneficio.

Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:

a) Como acción, reclamando del acto inoponible. Así sucede, por ejemplo, en la
venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción reivindicatoria.

b) Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a

inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la
inoponibilidad, como excepción. Esto es lo que sucede cuando no se da cumplimiento a
alguna formalidad de publicidad, como por ejemplo en el caso del Art. 1707:

Si las partes del contrato, a través de una contraescritura pública, modifican lo

contenido en él, sin tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y
de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero; éste tercero podrá defenderse alegando que
el contenido de esa contraescritura le es inoponible, por no haberse cumplido con las
formalidades de publicidad respectivas.

Extinción de la inoponibilidad

No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas
que abarquen todas las situaciones posibles, en cuanto a la extinción de la inoponibilidad.
Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el
cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad.

También se puede señalar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva

renuncia de la misma, teniendo presente que dicha renuncia es de efectos relativos, esto
es, solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros
terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad.

Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situación que se plantea
respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una
persona no concurrió con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, sólo esa
persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando
la renuncia el nombre de "ratificación".

La inoponibilidad también se sanea por prescripción, al extinguirse la acción de

inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia, se aplican las reglas generales
de la prescripción extintiva.
 35

CAPÍTULO V: INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Debemos tener presente, en esta materia, que el contrato es la exteriorización de la

voluntad de dos o más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre
interpretación contractual. En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes
que lo han celebrado. Por ello, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes,
quedando integrado éste por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.

La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y

alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aquí hay que partir
señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser
interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja
alguna posibilidad de duda al respecto.

Sistemas de interpretación de los contratos

1.- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: Este sistema toma en cuenta la

voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la
voluntad de las mismas.

2.- Sistema subjetivo o de la voluntad real: Este sistema considera la voluntad real
existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho
con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de
este sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.

Ambos sistemas presentan inconvenientes:

Ø Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál

era al momento de contratar la voluntad real.
Ø Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar
como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero
querer de las partes.

En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la

legislación, tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la
otra. En el CC chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por eso, el
elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención que los
contratantes tuvieron al celebrarlo (así lo consagra expresamente el Art. 1560).

Normas sobre interpretación de los contratos:

Estas normas están contenidas en los Art. 1560 a 1566. El legislador siguió el sistema
de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países, no es este el
sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para la interpretación
contractual.

• Primera regla: El Art. 1560 contiene la regla básica, en materia de interpretación

contractual. Esta es una de las disposiciones que consagran en nuestro país el principio de
la autonomía de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente
opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la ley.

Se dice por los autores que esto es así porque el CC parte de la premisa que el
legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto
que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas
veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma, y, por consiguiente, lo
que expresan a veces no guarda total relación con su intención.

Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aquí

también se hace prevalecer la intención del testador, por sobre lo literal de las palabras; ello
como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.
 36

• Segunda regla: Es la llamada de la aplicación de los términos del contrato, Art.

1561. Nos dice el legislador que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean
en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del
mismo, no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicación de esta idea la
encontramos en el Art. 2462, en materia de transacción.

• Tercera regla: Dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las
relaciones contractuales, Art. 1562. El legislador parte del supuesto de que en un contrato
hay una cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:

ü Una, en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y

ü Otra, que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.

Señala la ley que, en esta circunstancia, debe preferirse aquella interpretación que
permite que la cláusula produzca algún efecto; ello, porque supone el legislador que si las
partes incorporaron esa cláusula en el contrato, es porque su voluntad es que ella produzca
alguna consecuencia, y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.

• Cuarta regla: Está contenida en el Art. 1563 inciso 1°, según el cual, salvo que
aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de
acuerdo con la naturaleza de éste.

• Quinta regla: Las cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no
se expresen (Art. 1563 inciso 2°). Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso
común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa
vendida, obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción como al de los vicios
redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore
esta cláusula, por ser de uso común se presume.

• Sexta regla: Art. 1564 inciso 1°, según el cual las cláusulas de un contrato tienen
que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía.

• Séptima regla: Art. 1564 inciso 2°. En este inciso se contempla la regla de
interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas partes de un
contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el Art. 1564 inciso 2° permite que
las cláusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las
mismas partes y sobre la misma materia.

• Octava regla: Art. 1564 inciso final. Se contempla aquí la regla de interpretación
por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.

• Novena regla: Art. 1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los
ejemplos que en él se contienen.

• Décima regla: El Art. 1566 establece una norma para la interpretación de las
cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que

debió darse por alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se va a
interpretar en su contra.

La interpretación y la calificación jurídica de los contratos

Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es

una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo, y ella
importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, incorporarlo de acuerdo con su
carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios
del contrato.
 37

En este análisis, no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado
al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal
como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato.

En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que

la calificación del mismo es una cuestión de derecho.

El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación

contractual

En doctrina, y en la práctica, se plantea la duda sobre si las normas de interpretación

contractual son meros consejos que el legislador da al juez, o si son normas de carácter
obligatorio.

Al respecto, hay dos opiniones:

a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación
contenidas en el CC; de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el
fallo por haberse dictado con infracción de ley.

b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo
en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los
contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden servir
como medios para interpretar el contrato.
 38

SEGUNDA UNIDAD: CONTRATOS PRINCIPALES

CAPÍTULO I: CONTRATO DE PROMESA

La regla general, en materia de contrato de promesa, es que dicho contrato no

produce obligación alguna; salvo si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados
en la ley (Art. 1554).

Naturaleza jurídica del contrato de promesa

Un problema que plantea el contrato de promesa, es determinar su naturaleza

jurídica. Ello se debe, en parte, a que no hay antecedentes en el derecho romano, a lo que
se suma la diversidad de criterios con que las legislaciones enfrentan este contrato. Tal es
así, que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular, y cuyos
precedentes son desconocidos.

En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos

pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos
pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos
de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.

Así, en nuestro CC, la promesa de celebrar un contrato es un contrato, que tiene

una fisonomía propia. Difiere la promesa de la simple oferta. Supone un acuerdo de
voluntades, aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido.

Ejemplo: A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de

$80.000.000. Esta es una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a su
voluntad. Pero, si B manifiesta su conformidad con la propuesta, y declara que está
dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. En este caso hay concurso de voluntades, y, por consiguiente,
contrato. Pero el contrato no es compraventa, porque A se obligó a vender, pero B no se
obligó a comprar. Este contrato es una promesa unilateral de compraventa.

Ahora, si B acepta comprar en el precio fijado y al cabo del plazo que se señaló,
ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar. En este segundo
caso, pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa,
porque el contrato versa sobre bienes raíces, y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de
una escritura pública. Este contrato es una promesa bilateral de compraventa.

Otra dificultad que plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que

existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente
a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de
inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato
para la conclusión futura del contrato prometido.

Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el

contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su
celebración inmediata. Ello ocurre, por ejemplo:

a) Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a

una persona interesada en comprarlo, y no han practicado las inscripciones a que se refiere
el Art. 688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al
contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes
se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.

b) De conformidad al Art. 1464 Nº 3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
 39

ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se celebra un
contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se
haya alzado el embargo.

c) Durante un tiempo, se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto

de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Urbanismo y
Construcciones prohíbe la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados.

Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en

gran cantidad, por el carácter de contrato preparatorio general que presenta, es decir, se
celebra para suscribir luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de
prácticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico
una función específica, cual es la de crear un vínculo necesario orientado hacia la conclusión
de un contrato futuro, que hoy no se quiere o no se puede otorgar.

La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de

cualquier contrato, sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para
precaver problemas, prohíbe expresamente la celebración de promesas. Como ejemplo,
podemos mencionar la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la cual prohíbe la
celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se ha
ejecutado totalmente la urbanización (Art. 136 de esa Ley).

Algunas definiciones

1) Fernando Fueyo: "es el contrato preparatorio general, por el cual una o ambas partes
se obligan a celebrar otro contrato, que ha de ser legalmente eficaz, y que se
especifica por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo
un plazo y/o una condición que fije su futuridad, y concediendo la ley los medios
judiciales eficientes para su ejecución forzada".

2) La jurisprudencia: "es aquel contrato por el que las partes se obligan a celebrar otro
contrato determinado, en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de
Derecho y Jurisprudencia).

Particularidades del contrato de promesa

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento

jurídico particularidades que le son totalmente propias, y otras que le son comunes con las
que aparecen en otras legislaciones. Son las siguientes:

1.- No se discute, entre nosotros, que la promesa es un contrato; materia que en

otros ordenamientos es objeto de discusión. La jurisprudencia ha establecido que del Art.
1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato. La razón
es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.

2.- Es un contrato de carácter general. Por su intermedio, puede prometerse la

celebración de un número ilimitado de contratos, salvo excepciones legales en que dicha
celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar
cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, sea unilateral o bilateral, gratuito u
oneroso, etc. Se plantea en relación a esta particularidad un problema, sobre la exigencia
del Art. 1554 Nº 4, problema que se agudiza en los contratos innominados, y respecto del
cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa.

3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art. 1554 Nº 1: La promesa

debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independiente de si la
promesa consta por instrumento público o privado. Sanción por la infracción: La promesa
no produce efecto alguno. Ahora, aún cuando el contrato prometido sea consensual o real,
la promesa sigue siendo solemne, por lo dispuesto en el N° 1 del Art. 1554.
 40

4.- Es un contrato principal. El Art. 1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia

a la de otro contrato. Para que exista contrato de promesa no se requiere la existencia de
otro contrato, pues el contrato prometido y el contrato de promesa son independientes entre
sí, no obstante su íntima relación. Esta independencia queda de manifiesto, ya que el
contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las
exigencias del Art. 1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.

5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado,

cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está
preparando la celebración del contrato prometido.

6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos

a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta
exigencia está contemplada en el Art. 1554 N° 3.

7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida

como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de
redacción del Art. 1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta el contrato
de promesa, reconociéndolo sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo
precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular,
hay dos opiniones:

1.- No es válida. Se dan los siguientes argumentos:

a) El Art. 1554 Nº 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una
cosa, y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de
contrato que desee celebrar y sus características. Esto implica darlo a conocer indicando
los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su
naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades,
de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa,
del propio Art. 1793.

b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no

cumple con el requisito exigido en el Art. 1554 Nº 2, ya que un contrato en que una parte se
obliga a vender, y la otra no contrae obligación, trae como consecuencia su ineficacia.

c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente

entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que
la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que
depende de la mera voluntad del comprador, y que, por lo tanto, sería nula la obligación
contraída bajo esa condición, conforme a lo dispuesto en el Art. 1478 inciso 1º.

Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el Art. 1478 se
refiere a una condición que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; y en
la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor
(el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto,
el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que
él se reserva el derecho de decidir si compra o no.

En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha

aceptado, y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el
momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe
confundirse la promesa con el contrato prometido.
 41

d) El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las

promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la
circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a
prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos
contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes
se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.

Finalmente, cabe señalar que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato
de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son
aplicables a cualquier otro contrato bilateral.

2.- Es válida:

a) Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud
de lo dispuesto en el Art. 1554 Nº 4, porque si bien esa disposición exige la "especificación"
del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y
naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo,
en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo,
lo cual sin duda puede hacerse.

b) No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se
obliguen recíprocamente.

c) Hay disposiciones de las cuales se desprende su validez:

ü El Art. 1438, al definir el contrato, no exige una obligación sobre ambas partes.
ü Por su parte, el Art. 1439 indica que los contratos pueden ser unilaterales o
bilaterales.

Además, hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la

autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso la celebración de contratos no regulados
por la ley. Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen, y, por ello, no
puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa que así lo limite; y la
interpretación de esa norma debe ser restrictiva.

d) Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el

espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos,
obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el Art. 1881, respecto del llamado
"pacto de retroventa". En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al
comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.

e) Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los
precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega
a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya
que nuestra fuente más importante, el CC francés, acepta tal figura.

f) No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al

legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas
unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria, e incluso sucede
que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez; como ocurrió, a vía
de ejemplo, con la Ley 2754, de 1913, que autorizó al Presidente de la República para
adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa, que era unilateral, ya que
contenía solamente una promesa de venta. Si el legislador aceptó su validez para el caso
específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad
de la misma.

g) La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas

unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis
Claro Solar.
 42

Requisitos del Contrato de Promesa

En esta materia, se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato

es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos
que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa
lícita). Pero, además de estos requisitos generales, deben concurrir otros especiales
establecidos en el Art. 1554.

Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte que la omisión de

cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna. Al respecto, la
jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del Art. 1554 se desprende que esta
norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y
copulativamente, y que la omisión de uno cualquiera de ellos, exigidos en consideración a
la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (Art. 10 y 1682).

Análisis particular

1.- Que la promesa conste por escrito (Art. 1554 Nº 1):

El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración

del contrato, sea en un instrumento público o privado. Si se omite la escrituración, adolece
de nulidad absoluta (Art. 1443, 1554 y 1682); y además, dicho contrato no va a poder
probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten más medios de prueba que la
respectiva solemnidad.

En una época se planteó la duda en relación a la exigencia de este requisito. Se decía

que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: ¿Se
mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como
sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz? En tiempos pasados,
se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la
promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con
la promesa de compraventa de un inmueble.

Los argumentos para apoyar esta opinión eran:

a) El Art. 1801 inciso 2º es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato
y el bien de que se trata. La especialidad de esta norma supera la del Art. 1554, disposición
que para el efecto tendría carácter general.

b) También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de

promesa, respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exige.

c) Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse

en venta si no se exigía la respectiva escritura pública.

En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo
dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa)
las bases de la celebración del otro (el prometido).

Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por
escrito". Las razones en este sentido son:

a) Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene
individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a
uno las normas del otro; es decir, las normas de la compraventa de bienes raíces a la
promesa de éste.

b) El Art. 1554 Nº 1 es claro, en cuanto a que lo único que exige es que la promesa
conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
 43

c) Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos
señala cuándo debe cumplirse con esa solemnidad (Art. 1554 Nº 4).

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces
(Art. 1554 Nº 2):

Lo primero que debemos establecer, es qué debemos entender por eficacia. La

eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos
jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes, que origine derechos y
obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene celebrar a futuro
un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque
adolecería de objeto ilícito. Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se
obliga a hacer algo físicamente imposible.

Lo que desea el legislador al establecer este requisito, es que el propósito de las

partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por
estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar
contratos válidos en el futuro, y no para llegar a la celebración de contratos nulos e
ineficaces.

El problema que se plantea en este punto es determinar en qué momento hay que
considerar la eficacia o ineficacia del contrato prometido:

Ø si al momento de celebrarse la promesa,

Ø al momento de celebrarse el contrato prometido.

A este respecto, no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de

un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la
nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el Art. 1554. Pero, la duda se plantea
cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa,
pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El contrato de promesa va a ser
válido en esta situación, siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que
el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo: se vende
un bien embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa
se haya alzado el embargo.

La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste, y no al

momento de celebrarse el contrato de promesa.

Otro problema que se plantea con este requisito, y que vamos a analizar en relación
con un ejemplo, es el siguiente: ¿qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un
inmueble perteneciente a un incapaz? ¿Habría que cumplir ya en el contrato de promesa
con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido?
Tomemos como ejemplo las siguientes disposiciones:

a) El Art. 254 señala que "no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional…". Si se promete vender un
inmueble perteneciente al hijo de familia, ¿habrá que obtener la autorización judicial al
celebrar la promesa, o podrá esperarse la celebración del contrato prometido para obtener
dicha autorización?

b) El Art. 1754 señala que "no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la
mujer, sino con su voluntad". Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer,
¿necesita contar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de
obtener dicha autorización cuando celebre el contrato prometido?

El riesgo que se plantea en estas situaciones es que si no se exige el cumplimiento

de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa, y llegado el
momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las
obligaciones emanadas del contrato de promesa se dejen de lado dichas autorizaciones.
 44

No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario

cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido, por las siguientes
razones:

a) El contrato prometido no es, en este caso, ineficaz, no es absolutamente nulo, no

está prohibido por la ley; sino que él puede celebrarse válidamente concurriendo la
formalidad habilitante.

b) Las formalidades son de derecho estricto, y el Art. 1554 no las ha exigido para el
contrato de promesa, sino que otras disposiciones las requieren para el acto de enajenación
o gravamen, que es distinto del contrato de promesa.

c) No falta la especificación del contrato prometido, exigida en el Nº 4 del Art. 1554,

ya que el contrato prometido se especifica por la mención en la promesa de sus elementos
esenciales, y no por la concurrencia de las formalidades habilitantes.

d) El Art. 1554 Nº 4 permite omitir en el contrato de promesa las solemnidades que

la ley exige para el contrato prometido; luego, con mayor razón, pueden omitirse las
formalidades habilitantes, que tienen menos significación jurídica que las solemnidades.

Entonces, la opinión mayoritaria es que no es necesario obtener la autorización

habilitante para la validez del contrato de promesa. Distinta es la situación en que un incapaz
relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir con las
formalidades necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la
promesa adolecería de nulidad relativa, por haberse omitido la formalidad habilitante.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de

celebración del contrato (Art. 1554 Nº 3):

Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el

legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta,
en el sentido que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que
las partes cumplan lo prometido.

La fijación de la época de celebración del contrato prometido debe hacerse por medio
del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo
ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto
es, que se establezca un plazo y una condición a la vez, para que en defecto de la condición
pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.

Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato
prometido:

a) La condición: El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser

determinadas o indeterminadas, y la duda es si puede el contrato de promesa sujetarse
indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tiene que
someterse a una condición determinada.

Algunos sostienen que la condición debe ser determinada, esto es, aquella en que
de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá. Si para el cumplimiento del
hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia
de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que
en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una
condición de esta especie.

El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado

en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa:
aquella en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se
va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente
 45

comprador una operación de crédito hipotecario. Aquí, evidentemente hay una condición,
pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe
cuándo se va a producir.

Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo una
condición indeterminada, señalan que la intención del legislador fue no mantener las
condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto
lapso, y el hecho que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el Nº 3, no es
obstáculo para que se aplique la regla general; sobre el plazo de caducidad de las
condiciones.

Lo que la ley exige, es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el
acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá
establecerse en forma cierta que no se verificará, ya sea porque venció el plazo estipulado,
ya sea porque la condición no se cumplirá. Indican, además, que en lo que dice relación
específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario,
ella no es indeterminada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el
pronunciamiento respecto de si se otorga o no el préstamo.

Ahora, en la práctica, y con el objeto de evitar problemas en relación con este

aspecto, se acostumbra señalar un plazo dentro del cual debe cumplirse la condición
indeterminada.

b) El plazo: El problema que se plantea es si puede el plazo ser suspensivo o

extintivo, o siempre habrá de ser extintivo. La opinión mayoritaria señala que el contrato de
promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen
la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato
de promesa, cual es la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad
perseguida por el Art. 1554 Nº 3.

Lo que sucede es que, en este aspecto, el plazo debe entenderse en relación con la
exigibilidad de las obligaciones y con la mora. Así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento
de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo,
se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no
pudiendo hacerse una vez vencido, ya que ahí se extingue el derecho.

En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo, la parte cae en mora por su

solo transcurso; en tanto, si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la
mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al Art. 1551, y, según otros, la mora
se produce por el solo vencimiento del plazo.

Para evitar este problema, se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo

suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correrá después del vencimiento del
primero, y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta
la promesa a un plazo extintivo, con la estipulación expresa de que no será exigible ésta
una vez vencido este plazo.

En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes

caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato
prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo
un certificado del notario respectivo que así lo señale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que

sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriban (Art. 1554 Nº 4):

Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya

que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la
extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por
"especificación" del contrato prometido.
 46

Hay tres posiciones:

a) Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que
nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa.
Incluso, señalan que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato
prometido.

b) Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una

identificación tan acabada del contrato prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento
de obligarse. Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes
del futuro contrato, para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas
cláusulas que deba contener, y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha
prometido.

Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen

el contrato prometido en sus elementos esenciales. Según esta opinión, lo que debe hacerse
en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal
modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar el consentimiento, sus
solemnidades, o la tradición, para que así quede perfecto.

c) Se especifica el contrato prometido señalando sus elementos esenciales, no

siendo, por consiguiente, menester indicar los elementos de la naturaleza ni los
accidentales. Ello, porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad
de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro.

Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley, y se
entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los
elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad, y, por lo tanto,
dependen exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte, estos
elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato, y si éstas nada dicen,
dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede
entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, significa que el contrato
prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con
aquellos elementos que le dan su propia fisonomía, y éstos son los elementos esenciales.

Efectos del contrato de promesa

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el Art. 1554,
surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido.
Es esto a lo que se refiere el inciso final del Art. 1554.

Como consecuencia, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos
de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato
de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato
prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.

Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el Art. 1554 nos remite al
Art. 1553, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos
señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de
hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora
podrá pedir el acreedor, a elección suya, cualquiera de las tres cosas que en dicha
disposición se señala. Pero, de los tres números que contempla el Art. 1553, sólo dos de
ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Nº 1 y
3.

Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del Código de Procedimiento
Civil, relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del
Art. 532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o
en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el
 47

juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el
tribunal".

Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la

representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato
prometido.

Acción de resolución del contrato de promesa:

El Art. 1489 es una disposición de carácter general, y, como tal, es aplicable

perfectamente al contrato de promesa.

Pudiera no entenderse así, por la remisión que el legislador hace en el Art. 1554 a
las normas del Art. 1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los
derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer, para exigir forzadamente
su cumplimiento al deudor. Es decir, la remisión del Art. 1554 al Art. 1553 sólo tiene por
objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como
obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el
Art. 1553 (aplicándose en este caso sólo los Nº 1 y 3).

De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida
en el Art. 1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por
consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la
alternativa que le confiere el Art. 1489, es decir:

ü Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino, tendrá que
recurrir a lo dispuesto en el Art.1553.

ü Puede demandar la resolución del contrato de promesa.

En ambos casos, podrá hacerlo con indemnización de perjuicios.

Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento

o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer
"la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el Art. 1552, cuando el acreedor
demandante no haya cumplido ni se allanare a cumplir la obligación de hacer que a él le
impone el contrato de promesa, en la forma y tiempo debidos.

CAPÍTULO II: CONTRATO DE COMPRAVENTA

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla
en dinero (Art. 1793). El contrato de compraventa supone para su existencia
necesariamente dos partes: una, que se obliga a dar una cosa (vendedor), y la otra que se
obliga a pagarla en dinero (comprador).

Naturaleza o clasificación

Según sus características, es:

a) Contrato bilateral. Las partes se obligan recíprocamente. En otras palabras,

origina dos obligaciones recíprocas que consisten en dar una cosa y pagarla en dinero.
Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras
obligaciones que existen en este contrato son accesorias a estas dos obligaciones
esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere existencia.

Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el

saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios (Art. 1837). Esta obligación no es
otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa. Son las
obligaciones de dar la cosa y pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del
 48

contrato de compraventa. De tal manera, si una de estas obligaciones no existe, o no hay

compraventa o degenera en un contrato distinto (Art. 1444).

b) Contrato conmutativo por regla general. Es conmutativo en el sentido que las

obligaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter
conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar
este carácter conmutativo, y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato
distinto. Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia
o pérdida, y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.

c) Contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del Art. 1801 inciso
1º, y por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inciso 2º del citado artículo.

d) Contrato oneroso, porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una

en beneficio de la otra.

e) Contrato principal, porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro contrato.
El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.

Aspectos a destacar

La regla general, es que el contrato de compraventa sea consensual, y la excepción

es que sea solemne. En estos casos excepcionales, cuando el contrato de compraventa es
solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad,
de acuerdo al Art. 1801 inciso 2º, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta
mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.

Pero, a este respecto, hay que tener presente que, tratándose del contrato de
compraventa de bienes raíces celebrado por ciertas instituciones (específicamente el
Serviu), la Ley 14.171, en su Art. 67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los
casos a que se refiere, y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de
instrumento privado (Art. 68). Así, las ventas que hace el Serviu se efectúan por instrumento
privado firmado ante notario, y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días,
contado desde la fecha de su suscripción. Hecho lo anterior, queda perfecto el contrato de
compraventa, y desde la fecha de su protocolización el instrumento privado se considera
escritura pública para todos los efectos legales.

Otro aspecto que cabe destacar, es que la compraventa es un título traslaticio de

dominio, y, aún más, es el típico ejemplo (Art. 703). De esto se desprende una
consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el
dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones
personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa,
y, como contrapartida, el vendedor puede exigir el pago del precio.

En Chile, para que opere la adquisición del dominio, además del contrato de
compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el Art. 684
(muebles) o por el Art. 686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental
con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración
del solo contrato de compraventa, no siendo necesario la tradición. Es por eso que
disposiciones como el Art. 1550 (teoría del riesgo) no encuadran dentro de nuestro sistema,
pero sí en el francés, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definición (Art. 1793):

Analizando detenidamente la definición, vemos que en ella sólo se indican las

obligaciones que surgen del contrato de compraventa, y que son de su esencia. Sin
embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio
de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definición, en los términos que
 49

emplea, señala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que
puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el Art.
1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Pero, ambas obligaciones
significan y producen cosas distintas, a saber:

a) La obligación de dar, por definición, es aquella que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real. Es una obligación que puede ser contraída solamente
por el dueño de la cosa.

b) La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio,

sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra, y por lo mismo,
puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.

Es decir, en un sentido jurídico, la obligación de dar implica la transferencia del

dominio, y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, toda
obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir
la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa
obligación. Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda
obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación de dar. Lo que sucede es que
cuando el legislador, en el Art. 1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa,
pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en
realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa.

Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario
al comprador, sino que el vendedor se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La
obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa, lo cual se desprende
de numerosas disposiciones del CC, como el Art. 1815, que reconoce la validez de la venta
de cosa ajena. Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador, al emplear
la expresión "dar" en el Art. 1793, y que en realidad debió haber hablado de "entregar",
término que habría expresado con mayor propiedad el carácter que la obligación del
vendedor tiene en nuestra legislación.

Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la

transferencia del derecho de dominio de una parte a la otra, y es indudable que dicho
contrato solamente produce obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este
contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio. El comprador,
en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor
que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya
que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato, sino que por la
tradición o por la prescripción, según sea el caso.

En el sistema del CC chileno, para que el comprador llegue a adquirir el dominio de

la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título
y el modo de adquirir. Mientras no se cumpla todo este proceso, el dominio no se va a
radicar en el comprador.

En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño se requiere:

ü Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de

entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para
adquirir el dominio.

ü Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio, y que
es el medio para cumplir la obligación que nace del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa

Debe cumplir los requisitos comunes a todo contrato, esto es, consentimiento,
capacidad, objeto y causa. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la
 50

compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales, que son precisamente los
que le dan su fisonomía propia a este contrato. Estos elementos esenciales son:

Ø La cosa vendida,
Ø El precio.

Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, no

produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme lo dispuesto en el Art.
1444.

1.- La cosa vendida

Es el objeto de la obligación del vendedor, y por tal razón ella no puede faltar, ya que
si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto, y además la
obligación del comprador carecería de causa, según la teoría clásica de la causa, en virtud
de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.
Por eso, si no hay cosa vendida no hay contrato de compraventa. La cosa vendida puede
ser corporal o incorporal, y para que el contrato de compraventa sea válido, debe reunir los
siguientes requisitos:

a) La cosa vendida tiene que ser comerciable:

Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables,
entendiéndose por tales aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir,
son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo
incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito.

En relación con este punto, según el Art. 1810 "pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una
cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un
contrato que la ley prohíbe, el cual por consiguiente adolece de objeto ilícito (Art. 1466), y
su sanción va a ser la nulidad absoluta (Art. 1682). Ejemplos de cosas cuya enajenación
está prohibida por la ley:

ü Art. 1464 Nº 1: las cosas que no están en el comercio.

ü Art. 1464 Nº 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras
personas.

b) La cosa vendida tiene que ser real:

Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de
celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de
objeto, y por consiguiente adolecería de nulidad absoluta (Art. 1461 y 1814). Pero, no
solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser
objeto de éste, sino que también aquellas que no existen, pero se espera que existan, es
decir, las llamadas "cosas futuras". En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que
la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.

Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real al momento de
prestar el consentimiento. Esta cosa existirá posteriormente y entonces se formará la venta
definitiva, y si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente por
falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida, aunque la
cosa no llegue a existir: es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la
esperanza.

En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se
venda la cosa misma que va a existir, o bien la esperanza o la suerte de que pueda
realizarse un hecho o producirse una cosa. Cuando lo que se vende es la cosa misma que
va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la
cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda
 51

producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta

desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.

El Código Civil se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria, en el

Art. 1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro Código, la regla general es que la venta de
cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la
condición de que la cosa llegue a existir. Pero, el mismo artículo consagra la excepción a
esta regla, en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino
sobre la suerte. Esta especie de venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las
partes, o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.

Esto tiene importancia, porque en caso de duda si la venta es condicional o aleatoria,

el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente
con el carácter conmutativo del contrato de compraventa, y además porque la ley dice
expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa
exista. Establece el Art. 1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que
ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:

Ø que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que tiene
carácter aleatorio;
Ø que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de su propia naturaleza.

Sólo existiendo esta prueba contra la presunción, el juez puede declarar que el
contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya
existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y
simple.

De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa

no llega a existir falla la condición, y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando
la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo
cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el
precio tiene que cumplirse siempre.

c) La cosa vendida debe ser determinada o determinable:

Que sea determinada indica que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo
cierto, o bien en una cantidad determinada o determinable de un género también
determinado (Art. 1461). La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un
derecho que se tiene sobre la cosa, conjuntamente con otras personas; es decir puede
consistir en una cuota de un derecho pro indiviso (Art. 1812).

Pero, el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica,

esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona. Es decir, no
pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda
el total de esos bienes o una cuota de ellos, pues el legislador lo prohíbe expresamente en
el Art. 1811. Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible
que una persona venda todos sus bienes, siempre que se designen o especifiquen por
escritura pública.

De manera que, en este caso, la venta sólo va a comprender aquellos bienes

señalados en la escritura pública, y no otros, de suerte que cualquier estipulación en
contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de
una persona, esa venta va a ser válida, y las cosas no comprendidas en esta designación
se entenderán que no lo son en la venta. Ahora, la regla que prohíbe la venta de una
universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho
real de herencia, aún cuando éste tiene el carácter de universal y recae sobre una
universalidad jurídica (Art. 1801 inciso 2). La única exigencia, en este caso, es que dicha
venta deba hacerse por escritura pública.
 52

d) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador:

Esto está expresamente dicho por el legislador, en el Art. 1816. El hecho que el
legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta
carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o sicológico que pudiera
inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena:

Dentro del ámbito de la cosa vendida, y de acuerdo al Art. 1815, en Chile la venta de
cosa ajena es válida, lo que es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da
al contrato de compraventa.

En Chile, el contrato de compraventa genera obligaciones para ambas partes. Por

ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador
la posesión pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el vendedor a transferir el
dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no
hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa
que no les pertenece, el cual será válido siempre que en él concurran todos los requisitos
necesarios para su validez.

Ello es así, porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación,

sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una
cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer
solamente ciertas obligaciones, entre las cuales no está la de transferir el dominio. La
enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir
el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.

Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa,

que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para
adquirir el dominio por prescripción. Es importante considerar que la venta de cosa ajena es
justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume, y, por consiguiente, quien
compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener
la calidad de poseedor regular, y adquirir el dominio por prescripción ordinaria.

Efectos de la venta de cosa ajena:

Para estudiar esta materia, debemos distinguir:

ü Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.

ü Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

1) Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador:

El verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto

vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia.

Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente

válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que
éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en
mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de
manos del comprador.

Sin embargo, hay dos casos en que ello no es posible:

Ø Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de
la cosa. Así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a
tener, en este caso, su derecho desde la fecha de celebración del contrato de
compraventa, y no desde la fecha de la ratificación (Art. 1818).
 53

Ø Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la

que se refiere el Art. 1815 parte final (en relación con el Art. 2517).

2) Si el vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador:

Pueden producirse diversas situaciones:

Ø Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso, no habrá problema de

ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose
sus efectos naturales.

Ø Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este
caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella,
el comprador va a poder demandar la resolución del contrato, con la correspondiente
indemnización de perjuicios (Art. 1489).

Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos, como si fuera venta de
cosa propia:

De acuerdo al Art. 1819, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde
la fecha de la tradición. La disposición concuerda con el Art. 682, si el tradente adquiere
después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición.

El inciso 2º del Art. 1819 señala una consecuencia lógica: "Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio
de ella en el primer comprador".

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le

pertenece, y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- El precio

Es el objeto de la obligación del comprador. Define lo que se entiende por precio el

Art. 1793, en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio". El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la
cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva
no hay contrato por carecer de objeto (faltaría el objeto de la obligación del comprador).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa:

a) Tiene que ser real:

Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto
que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo, y que el deudor (comprador) tiene la
obligación de pagarlo. Bajo estos términos, no será precio real el simulado, ni tampoco el
irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con
el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito
serio entre las partes.

Si bien el precio tiene que ser real, no es requisito que tenga equivalencia con el valor
de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobra
importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme, en materia de
compraventa de bienes raíces (Art. 1889 y 1891).

b) El precio tiene que ser determinado:

Significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio.
Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser
 54

determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (Art. 1461). Así por ejemplo, la
venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable
en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se
aplica la regla del Art. 1808.

Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el

contrato, y ello va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato.
En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás
el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (Art. 1809). En caso
contrario, se estaría en contra de lo dispuesto en el Art. 1801 inciso 1º. Sin embargo, esto
no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos
de un tercero (Art. 1809).

c) El precio tiene que ser pactado en dinero:

Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es

forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el
contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación
en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.

Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en

una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de
permuta (Art. 1897).

Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a
consistir parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una
compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el Art.
1794 que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa

En esta materia debemos partir de un principio básico: el contrato de compraventa

es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la
cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Sólo por excepción
el contrato de compraventa es solemne.

Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atención a la importancia

de la cosa que es objeto de la compraventa, o en atención a la voluntad de las partes, hace
que este contrato que es consensual, pase a ser solemne.

Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son el consentimiento, la cosa

vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jamás en el contrato de compraventa.
Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte
forma material, si lo son para que adopte forma jurídica. Estos requisitos son las
solemnidades, esto es, aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el
contrato produzca efectos jurídicos. Estas formalidades pueden establecerse por la ley o
por la voluntad de las partes.

Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para

perfeccionarse, además del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir
con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.

El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las
partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no
es lo mismo una solemnidad establecida por ley, que una impuesta por voluntad de las
partes.
 55

1.- Solemnidades legales:

Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa, pueden dividirse

en:

a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que

tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente señalados por el legislador.
Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren, como requisito
esencial para la existencia del contrato.

b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en

determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas
solemnidades tienen un carácter muy particular. La regla general es que las solemnidades
especiales no se exijan en consideración a la naturaleza del acto o contrato, sino en atención
al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos
sostienen que más que estar frente a solemnidades, estamos aquí ante formalidades
especiales.

Entonces:

a) Solemnidades legales ordinarias:

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes

contratos de compraventa:

Ø Contrato de compraventa de bienes raíces.

Ø Contrato de compraventa de censos.
Ø Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
Ø Contrato de compraventa del derecho de herencia.

En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue

por escritura pública. La posterior inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces
es la tradición del derecho real, y no tiene carácter de solemnidad.

En relación con esto, es menester considerar la situación que se plantea con respecto
a los inmuebles por adherencia y por destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo
sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa separadamente del
predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad
de muebles por anticipación. Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el
inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinación, estaremos en
presencia de un contrato de compraventa sobre inmuebles.

La importancia de esta distinción radica en que si se venden separadamente los

inmuebles por adherencia o destinación del predio a que acceden, se trataría de una venta
de bienes muebles, y por consiguiente queda sometida a las normas dadas para los
muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en
cuanto a la cosa y el precio; y si alguna escrituración se requiere, es sólo para los efectos
probatorios (Art. 1708 y 1709).

En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay una excepción, en
virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pública,
conservando no obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es reemplazada
por otra solemnidad. Es lo que sucede con las ventas y constitución de gravámenes
efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanización (actual SERVIU), pues los contratos
de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanización pueden otorgarse
por instrumento privado firmado ante notario, debiendo éste protocolizar de oficio esa
escritura, dentro de los 30 días siguientes. Mientras no se efectúe esa protocolización, el
instrumento privado no produce efecto alguno. Así, la no protocolización oportuna hace que
el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia
sea declarada por sentencia judicial.
 56

b) Solemnidades legales especiales:

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades, y lo

hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
Así, hay casos en que la venta de bienes raíces pertenecientes a ciertos incapaces requiere,
además de la escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de causa. A esta
situación se refiere, por ejemplo, el Art. 254.

En otros casos, se requiere autorización judicial y además pública subasta, como

sucede en la venta de bienes raíces de una persona sujeta a guarda (Arts. 393 y 394).

Algunos han estimado que éstas son solemnidades legales especiales. Pero, la
verdad es que no tienen este carácter, sino que son formalidades exigidas en consideración
a la calidad o estado del dueño del bien que se vende.

Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia,
porque la omisión de la escritura pública --solemnidad legal en el contrato de compraventa
de bienes raíces-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en
cambio, la omisión de la formalidad legal tiene como sanción la nulidad relativa del contrato
de compraventa.

2.- Solemnidades voluntarias:

Fuera de las solemnidades legales existen las solemnidades voluntarias o

convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta
que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con la solemnidad
convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pública o
privada. Se contempla esta situación en el Art. 1802.

El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de

la celebración del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura, o mientras no haya
principiado la entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega sin haberse
otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.

Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento convenido por las
partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual.

Situación de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituyen también un

contrato de compraventa. Así lo han entendido los tribunales, tomando como base lo que
dispone el Art. 1891.

Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:

ü En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

ü En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio

se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta
forzada la situación es distinta, porque esta venta se realiza en pública subasta y el
precio se establece por la pugna entre los interesados.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurídicos, en general, la

norma fundamental es el Art. 1446. De acuerdo con esta disposición, la regla general es
que las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que las personas sean
incapaces. Para que exista una incapacidad, es necesario que ella se encuentre establecida
por el legislador. Este principio del Art. 1446 está reiterado en el Art. 1795.
 57

En materia de compraventa, y en relación con la incapacidad, tiene plena aplicación

aquella clasificación de las incapacidades que distingue entre incapacidad absoluta, relativa
y especial (Art. 1447).

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:

Están reglamentadas en los Art. 1796 a 1800, y son las siguientes:

1.- Incapacidad para comprar y vender:

El Art. 1796 señala que es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Así, es
nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no separados
judicialmente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales.
Tampoco tiene importancia si están casados en régimen de sociedad conyugal o separación
de bienes. Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están separados judicialmente (VER
nueva Ley de Matrimonio Civil).

La razón de la nulidad absoluta de este contrato es que, aún cuando los cónyuges
estén casados en régimen de separación de bienes, y con mayor razón si lo están en el de
sociedad conyugal, ellos viven juntos, y existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta
forma de presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que
le sea desfavorable. Además, existe otro riesgo, cual es que los cónyuges celebren
contratos de compraventa entre sí, en perjuicio de terceros acreedores.

En segundo término, el Art. 1796 prohíbe la celebración de compraventa entre el

padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, entendiéndose por patria potestad el
conjunto de derechos que la ley confiere al padre, y en su defecto a la madre, sobre los
bienes del hijo no emancipado (Art. 243).

Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo

emancipado, ese contrato va a ser perfectamente válido. Por ejemplo, una forma de
emancipación es haber llegado el hijo a la mayoría de edad.

Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el hijo menor adulto
ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, pues de conformidad al Art. 251, se mirará
como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial. Es
decir, para estos efectos se le considera como emancipado. Luego, el contrato de
compraventa entre el padre o madre y el hijo que tiene peculio profesional es válido, en
relación con ese peculio profesional.

Ahora, si se celebra una compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, o

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, la sanción será la nulidad absoluta
de ese contrato, por aplicación de los Art. 10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender:

Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte

alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente (Art. 1797).

De manera entonces que si el administrador de un establecimiento público hace una

venta que no está comprendida dentro de su facultad administrativa, o que no ha sido
autorizada por la autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa; pues
aquí no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino de carácter imperativo.
 58

3.- Incapacidad para comprar:

a) El Art. 1798 prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o

particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de
compraventa tendría como sanción la nulidad absoluta.

b) Por otro lado, se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o escribanos

comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio,
aunque la venta se haga en pública subasta (Art. 1798 inciso 2º). Si se contraviene esta
norma, se produce la nulidad absoluta.

El Código Orgánico de Tribunales ha ampliado el campo de aplicación de esta

prohibición, haciéndola extensiva a los fiscales judiciales, relatores, secretarios, y a los
demás auxiliares de la administración de justicia (Art. 481, en relación con el 321).

Cabe hacer referencia a la situación de la venta realizada por un partidor, dentro del
juicio de partición y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haga
a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El
problema que se plantea es si esa venta cae dentro de la prohibición del Art. 1798. Al
respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen
aplicable el Art. 1798 a esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro
lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente válida, sobre la base de que
la partición no es un juicio.

Otra situación es el pacto de cuota litis: Está permitido a los abogados y procuradores
este pacto, esto es, aquél en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos
en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestar. Lo único que se exige
es que la participación del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.

c) El Art. 1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta

disposición se remite al Título "De la administración de los tutores y curadores", en el cual
hay una norma fundamental, el Art. 412, que se refiere tanto a la enajenación de bienes
muebles como de inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:

Ø Tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podrá comprarlos, pero
con la autorización de los demás guardadores, o del juez en subsidio. Esta
autorización es un requisito exigido en consideración a la calidad o estado del pupilo,
y, por consiguiente, si ella se omite, la sanción va a ser la nulidad relativa del
respectivo contrato (Art. 412 inciso 1º).

Ø Tratándose de bienes raíces del pupilo, el Art. 412 inciso 2º establece una
prohibición absoluta, en virtud de la cual el tutor o curador y demás personas ahí
designadas no pueden adquirir bienes raíces del pupilo, aunque tengan autorización
judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sanción será la
nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infracción a una norma prohibitiva.

d) Por último, el Art. 1800 da reglas en materia de incapacidad de mandatarios,

síndicos y albaceas.

En relación con los albaceas (Art. 1270), se plantea un problema. Hay una remisión
que hace el Art. 1800 al Art. 2144; y por su parte, el Art. 1294 señala que lo dispuesto en el
artículo 412 se extenderá a los albaceas. A la luz del Art. 2144, y tratándose de inmuebles,
el albacea podría comprarlos, requiriéndose para estos efectos autorización expresa del
causante. Pero, si aplicamos el Art. 412, no podría comprar el albacea bienes inmuebles del
causante, bajo ningún respecto, y si lo hiciere la sanción sería la nulidad absoluta del
respectivo contrato.

Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha recurrido a la

hermenéutica legal para su solución, y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la
norma especial prima sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en este caso
 59

es la del Art. 412, que es una norma de carácter especial, en tanto que los Art. 1800 y 2144
son de carácter general.

Efectos del Contrato de Compraventa

En general, los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que de ese
contrato emanan. Así, una vez perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez
que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas partes
derechos y obligaciones, y son precisamente los que el contrato estaba destinado a
producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley, o de la voluntad de las
partes.

De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen

derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

Son obligaciones del vendedor:

Ø La entrega de la cosa vendida al comprador,

Ø Sanear la cosa vendida al comprador.

Son obligaciones del comprador:

Ø Pagar el precio,
Ø Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de

su esencia dos:

ü la obligación del vendedor de entregar la cosa,

ü la obligación del comprador de pagar el precio.

Si no concurren estas dos obligaciones, no hay contrato de compraventa. No hay

obstáculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el
comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por
ejemplo, la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

1.- Obligaciones del vendedor:

Las obligaciones propias del vendedor, que nacen del contrato de compraventa por
el solo hecho de su celebración, sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir,
aquellas obligaciones que establece la ley, son dos:

Ø obligación de entregar la cosa,

Ø obligación de saneamiento de la cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien,
modificar o atenuar las obligaciones señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso,
porque, a falta de convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que establece la ley, y
dentro de la extensión que a ellas corresponde (Art. 1824).

1) Obligación de entregar la cosa vendida:

Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha

referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio, por las razones
vistas a propósito de la venta de cosa ajena.

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo
cierto, el vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además
pesa sobre él la obligación de conservarla hasta su entrega (Art. 1548). Es decir, tratándose
de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:
 60

a) La obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega:

Para que esta situación se presente, es menester que no se trate de un contrato de

ejecución instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En
otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebración del contrato y el
de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer en poder del
vendedor.

El Art. 1548 impone al deudor (vendedor) la obligación de custodia y conservación

de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos
que éste se haya constituido en mora de recibir.

Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve,
si la pérdida o deterioro de la cosa es culpable (Art. 1547). En caso que la pérdida o deterioro
de la cosa no sea por culpa del deudor, se aplica el Art. 1590, lo mismo en caso de que la
cosa se destruya después que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal
caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.

Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es

fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situación,
se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador
de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, que la da la venta
condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el
riesgo es del vendedor (deudor), por los Art. 1550 y 1820.

b) Obligación de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa

vendida:

Es precisamente en esto, en lo que consiste la obligación de entregar que recae sobre

el vendedor. Hay que distinguir:

Ø El vendedor es el dueño de la cosa vendida:

La forma en que el vendedor va a conferir la posesión al comprador es mediante la

correspondiente tradición, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y
según la naturaleza de la cosa (Art. 684 y 686). Es por eso que el Art. 1824 dice que el
vendedor tiene que hacer la entrega o tradición, ello porque si el vendedor es el dueño debe
transferir el dominio que hasta ese momento tenía, es decir, en cuanto dueño recae sobre
él una obligación de dar (Art. 1548), y como tal comprende la de transferir el dominio.

Pero, en los casos en que la tradición se efectúa mediante la inscripción del título en
el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, no basta que el vendedor haga esta tradición,
porque al efectuarse ésta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la
posesión legal de la cosa, y sobre él también recae la obligación de conferir la posesión
material de la misma.

Ø El vendedor no es el dueño de la cosa vendida:

También en este caso el vendedor va a conferir la posesión al comprador mediante

la tradición, pero como no es el dueño de la cosa que vende, no va a poder transferir ese
derecho al comprador, y solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida (Art. 682
y 683).

El vendedor, al efectuar la tradición de la cosa, aún cuando no sea dueño de ella, va

a haber cumplido su obligación, y ello es tan importante que si después el verdadero dueño
de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el
comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolución del contrato,
porque la obligación del vendedor ya está cumplida, y por ello es que el comprador, ante
una demanda de esta naturaleza, solamente va a poder citar de evicción al vendedor, es
 61

decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente.
Sólo en el evento que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia
judicial, si ha citado de evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la restitución del precio
o de la parte que corresponda en caso de que la evicción sea parcial, más las
indemnizaciones que establezca la ley.

Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:

El legislador, al reglamentar la compraventa, no estableció normas sobre el lugar en

que debe hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia
hay que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que debe hacerse el pago (Art.
1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones, se desprende que la cosa vendida tiene que
ser entregada:

ü En el lugar que han estipulado las partes,

ü Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará
ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto
o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
ü Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entrega se va a
hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega, o tiempo de la entrega:

Hay que distinguir algunas situaciones:

Ø Si el contrato de compraventa es puro y simple: En este caso, el vendedor tiene que

efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es así,
porque desde ese momento se hace exigible la obligación de entrega, cuando el
contrato es puro y simple (Art. 1826).

Ø Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujeto a plazo o condición suspensiva:

En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo,
o cuando se cumpla la condición. Tanto cuando hay plazo como cuando hay
condición suspensiva, la exigibilidad de la obligación queda en suspenso, hasta el
cumplimiento del plazo o de la condición (Art. 1826).

Establecer el momento o tiempo de la entrega tiene importancia para el caso que el

vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, porque ello va a
determinar cuál de los contratos va a prevalecer. Así, de acuerdo con el Art. 1817, en este
caso, para determinar cuál contrato prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas:

ü Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas, en este caso es la venta
celebrada con esa persona la que prevalece.
ü Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas, prevalece la venta celebrada con
aquella a quien se le entregó primero la cosa.
ü Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores, va a prevalecer el
título más antiguo; y ello se refiere a la fecha del contrato de compraventa (así lo ha
resuelto la jurisprudencia).

Tratándose de inmuebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el Art. 1817

es la posesión legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En este
caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se inscribió primero. Tratándose
de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el Art. 1817 es la
posesión material.

Qué debe comprender la entrega:

Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Tratándose de bienes inmuebles, el Art. 1830 señala que la venta de un inmueble por
 62

naturaleza comprende también la de los inmuebles por adherencia o por destinación; pero
éstos pueden ser excluidos de la compraventa por acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rústicos:

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificación en predios

urbanos y rústicos. En esta clasificación, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no
se atiende a la ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan.

De este modo, predios urbanos son aquellos destinados a la habitación o al uso

industrial o comercial. Por su parte, predios rústicos son aquellos que están destinados al
cultivo agrícola, esto es, a la explotación de la tierra. El Código Civil, en sus Art. 1831 a
1834, reglamenta la entrega de los predios rústicos, la cual varía según la forma en que se
vende el predio.

Así, los predios rústicos pueden venderse de dos formas:

Ø Como especie o cuerpo cierto,

Ø Con relación a su cabida.

La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepción
la venta de los mismos con relación a su cabida (Art. 1831 inciso final).

Venta con relación a la cabida:

El legislador ha señalado que la venta se entiende hecha con relación a su cabida en

aquellos casos en que el contrato de compraventa expresa la extensión, superficie o cabida
del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haber señalado la cabida,
estipulan expresamente que no va a haber problema por la distinción entre la cabida real y
la cabida declarada (Art. 1831 inciso 2º).

La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. Así,

podrá hacerse indicando la superficie total del predio, o bien, señalando la de cada una de
las partes que lo forman o componen.

La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con

relación a la cabida, no es suficiente que ésta se indique en el contrato, sino que es menester
que el precio de la compraventa se determine en relación a la cabida; lo cual puede ser
discutible, por el inciso 3º del Art. 1831.

Problemas que se pueden presentar con relación a la cabida

Si se vende un predio con relación a la cabida, y el vendedor entrega precisamente

la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie. El
problema se va a suscitar cuando no corresponda la cabida establecida en el contrato
(cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo
darse dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (Art. 1832 inciso 2º).

Hay que distinguir:

1) Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de un 10

por ciento del valor de la cabida declarada.

En este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida declarada, y, si ello no

fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una
extensión menor que la declarada. Ejemplo: cabida declarada = 100 hectáreas, valor de
cada hectárea = $1000, valor total = $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectáreas
(cabida declarada), el vendedor sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), la cabida o
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extensión que falta para completar la cabida declarada no excede un 10 por ciento del valor
de ésta; ya que la extensión faltante = 5 hectáreas a $1000 c/u = $5000, y el 10 por ciento
de la cabida declarada = $10.000. En este caso, el valor de la extensión que falta para
completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de ésta, y el vendedor
está obligado a completar la cabida declarada, o tendrá que rebajar proporcionalmente el
precio.

2) En caso de que el valor de la extensión que falta para completar la cabida

declarada excede el 10 por ciento del valor de ésta.

En este caso, el comprador tiene un derecho alternativo:

Ø aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor,

Ø demandar la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, por
incumplimiento de la obligación del vendedor.

Ejemplo: cabida declarada = 100 hectáreas = $1.000 c/u. En lugar de entregar las
100 hectáreas, el vendedor sólo entrega 50. La extensión faltante tiene un valor de $50.000.
El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensión
que falta para completar la cabida declarada, excede el 10 por ciento del valor de la cabida
declarada.

B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (Art. 1832 inciso 1º).

En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande que aquella que se
señaló en el contrato de compraventa, y, de conformidad al Art. 1832 inciso 1º, también
tenemos que hacer una distinción:

1) Si el precio de la cabida que sobra excede el 10 por ciento del precio de la cabida
real.

En este caso, el comprador tiene un derecho de opción:

Ø aumentar proporcionalmente el precio,

Ø desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán los perjuicios según las reglas
generales.

Ejemplo: se venden 100 hectáreas a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130
hectáreas (cabida real). En consecuencia, la extensión sobrante es de 30 hectáreas, con un
valor de $30.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso,
el precio de las hectáreas dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la
cabida real (que en total es de $130.000).

2) Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la
cabida real.

En este caso, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio.

Ejemplo: se venden 100 hectáreas a $1.000 c/u, pero se entregan 103 hectáreas (cabida
real); la extensión sobrante = 3 hectáreas, cuyo valor es $3.000, y el 10 por ciento del valor
de la cabida real es de $10.300. En este caso, el precio de las hectáreas dadas en exceso
es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real, y, por consiguiente, el comprador
está obligado a aumentar el precio, proporcionalmente a las 3 hectáreas que recibió en
exceso.

En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distinción

entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede
del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido, y el comprador
va a poder, ejerciendo su derecho de opción, demandar la resolución del contrato.
 64

Venta como especie o cuerpo cierto:

La otra forma en que puede venderse un predio rústico, y que constituye la regla
general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en
el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresándose ésta se
declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencia entre la cabida real y la
declarada (Art. 1831 inciso final).

La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:

a) Sin señalamiento de linderos:

Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar,

cualquiera que sea la extensión o superficie que se le entregue (Art. 1833 inciso 1º).

b) Con señalamiento de linderos:

Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto.
En este caso, el vendedor está obligado a entregar toda la extensión o superficie
comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del
Art. 1832 inciso 2º, es decir, habrá que ver si el precio de la extensión que falta excede o no
de un 10 por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos.

Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el

comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le
resarcirán los perjuicios, según las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo
dispuesto en el inciso 2º del Art. 1833.

Plazo de prescripción de estas acciones:

Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la cabida o como especie
o cuerpo cierto, las acciones dadas en los Art. 1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 año,
contado desde la entrega (Art. 1834). Se ha discutido si el Art. 1834 se refiere a la entrega
material o a la entrega legal (que se efectúa mediante la correspondiente inscripción del
título en el Conservador de Bienes Raíces). Los tribunales han entendido que este plazo de
un año se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente así el comprador puede
comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado.

Los Art. 1832 y 1833 y la lesión enorme:

Tratándose de inmuebles, la aplicación de estas reglas sobre la venta en relación a

la cabida, no excluye la aplicación de las normas sobre lesión enorme, cuando ella fuere
procedente.

Gastos de la entrega:

Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador
son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (Art.
1806 y 1825).

Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple con la

obligación de entregar:

Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de entregar que le impone

el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose
a lo estrictamente estipulado.

Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin
efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no
produce por sí solo la extinción del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato
 65

de compraventa subsiste plenamente, quedando entregado a la voluntad del comprador el

hacerlo subsistir o ponerle fin.

En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al

comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones, que tienen objetivos distintos:

Ø Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la

obligación del vendedor.

Ø Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de
compraventa.

Estas dos acciones se encuentran establecidas en el Art. 1826 inciso 2º, norma que
no hace otra cosa que repetir lo establecido en el Art. 1489.

Pero, se plantea el problema de establecer cuándo se entiende que el vendedor no

ha dado cumplimiento a su obligación de entregar la cosa vendida. Hemos señalado que la
obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido,
con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligación, además de la entrega
propiamente tal, comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas
globalmente, forman la obligación de entregar.

Por ello, y considerando que los Art. 1826 inciso 2º y 1489 establecen que el
comprador podrá ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas, en caso que el
vendedor no cumpla su obligación de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de
cualquiera de aquellas partes que conforman la obligación de entregar, da derecho al
comprador para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, con la
correspondiente indemnización de perjuicios.

Además, reafirma esta opinión el hecho que el Art. 1489 establece "lo pactado"; y lo
pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma
como a la de sus frutos y accesorios, en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el
incumplimiento del vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la
posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas.

Pero, para que el comprador pueda ejercer estas acciones es necesaria la

concurrencia de las siguientes condiciones o requisitos:

ü Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar.

ü Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
ü Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se
le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.

Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor

podrá oponer la excepción contemplada en el Art. 1552 (que contempla el principio de que
la mora purga la mora).

Derecho de retención:

La ley le confiere al vendedor un derecho de retención, porque puede suceder que

se celebre un contrato de compraventa y el comprador no esté obligado a pagar el precio
de inmediato, y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una
disminución de la fortuna del comprador, que haga temer al vendedor un posible no pago
del precio. En este caso, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, aun cuando se
haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le
asegure convenientemente su pago (Art. 1826 inciso final).
 66

2) Obligación del vendedor de saneamiento de la cosa vendida:

Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra

una cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza; y para
poseerla con tranquilidad, sin ser perturbada en su posesión.

En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión

pacífica y tranquila de la cosa que se vende, y una posesión útil. Que la posesión sea
pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesión con las
acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida, para privarle de esa cosa.
Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su
uso por el comprador.

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el Art. 1837, al establecer
que la obligación de saneamiento comprende dos objetos:

Ø Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,

aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".
Ø Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el
"saneamiento de los vicios redhibitorios".

A) El saneamiento de la evicción:

Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión

pacífica de la cosa, esto es, una posesión que no sea perturbada por terceros. Por esta
misma razón es que se denomina también "obligación de garantía".

Cuándo entra a jugar esta obligación: Cuando el comprador es perturbado en su

posesión por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. El Art. 1838 señala
que hay evicción de la cosa, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.

Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción:

a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (Art. 1444 y 1839).

Lo es, porque se entiende incorporada en el contrato, sin necesidad de una cláusula
especial.

b) El vendedor no puede ejercer acciones que se traduzcan en una perturbación o

extinción de la posesión pacífica de la cosa. Hay diversas disposiciones, como los Art. 1837,
1845 y 1849, de las cuales se desprende que es inconciliable esta obligación de garantía
con el ejercicio de la acción reivindicatoria o cualquier otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en su posesión pacífica de la cosa.

Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la

obligación de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la
cosa vendida, con mayor razón el propio vendedor está obligado a no atacarlo en su dominio
y posesión pacífica de la cosa.

c) La obligación del vendedor de proteger al comprador es patrimonial, y, por este

hecho, la obligación se transmite a los herederos del vendedor, y la acción a los herederos
del comprador.

Requisitos de la evicción:

Ø Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

Ø Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta.
Ø Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
 67

a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

Se entenderá que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa
que le fue vendida, sino también cuando por sentencia judicial se declara en favor de un
tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa, que limite de cualquier modo el
dominio del comprador.

Así, habrá privación total cuando se vende una cosa ajena y después el verdadero
dueño de ella ejerce la acción reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa
vendida, y se ordena la restitución de la cosa a su verdadero dueño.

También habrá privación total, cuando el acreedor hipotecario ejerce la acción de

desposeimiento en contra del comprador, y en virtud de ella se priva al comprador de la
cosa que compró.

Hay privación de parte de la cosa, cuando se declara en favor de un tercero un

derecho real sobre la cosa, limitando el derecho de dominio, como cuando se establece que
un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa, o se declara la existencia de la
propiedad fiduciaria.

b) La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa.

Este requisito está contemplado en el Art. 1839 y se ajusta claramente a la lógica y

equidad, pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han
producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido participación
alguna. El vendedor solamente podrá responder por las cosas que hubieren sucedido con
anterioridad al contrato de compraventa y en las cuales él tuvo participación.

c) Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

Esto es precisamente lo que caracteriza a la evicción. Si la privación del todo o parte

de la cosa no se hace por sentencia judicial no hay evicción; es decir, si alguien arrebata
materialmente la cosa al comprador, éste va a poder ejercer las acciones que la ley le
confiere: acción posesoria o reivindicatoria, según sea procedente. Pero no va a haber lugar
a la evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial.

Es decir, para que haya evicción es necesario que un tercero inicie un juicio en contra
del comprador, y, aún más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador,
que lo condene a entregar la cosa al demandante, o a reconocer en su favor un derecho
real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la evicción:

Ø La obligación del vendedor de acudir en auxilio del comprador, para defenderlo en el

juicio que se ha iniciado en su contra.

Ø Una vez producida la evicción, es decir, después que el comprador ha sido privado
del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que pagar las
indemnizaciones que correspondan.

Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción son diferentes

en cuanto a su naturaleza, y se encuentran claramente separadas una de la otra,
sucediéndose en el tiempo en el mismo orden indicado.

La primera de ellas, esto es, la obligación de amparo judicial, es una obligación de

hacer, entendiéndose por tal aquella que consiste en la ejecución de un hecho, que en este
caso sería amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta
razón que el Art. 1840 señala que la obligación de saneamiento es indivisible, de tal suerte
que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer a
cualquiera de sus herederos.
 68

La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, esto es, la de

indemnizar, es una obligación de dar, y como tal, es divisible entre los herederos del deudor.
De este modo, en caso de fallecimiento, puede exigirse dicha obligación a prorrata de las
cuotas que correspondan a los herederos (Art. 1840 inciso 2º).

Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la evicción:

1.- La obligación de amparo judicial.

Si por un tercero que pretende tener derechos sobre la cosa vendida, se intenta una
acción en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder, y
normalmente así será, que el vendedor no tenga conocimiento de las pretensiones de ese
tercero, y es por ello que la ley exige que el comprador cite de evicción al vendedor, por
medio de un procedimiento especial establecido en el Código de Procedimiento Civil (Art.
1843).

La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de

contestar la demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el
comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo demás, es
lógico que así sea, porque si el vendedor no es citado de evicción no toma conocimiento de
las pretensiones del tercero.

Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:

Ø No comparece al juicio,
Ø Comparece al juicio.

Los efectos que derivan de una u otra actitud son distintos:

Ø Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en el juicio, es obligado

al saneamiento de la evicción. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (Art.
1843 inciso 3º). Pero, no obstante haber sido citado, el vendedor no va a responder
de la evicción si el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción que le
favorecía.

Ø Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en el juicio, puede adoptar

dos actitudes:

a) Si analizados los antecedentes, el vendedor llega a la conclusión de que el tercero

va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la evicción, pagando al comprador el
precio y la correspondiente indemnización (Art. 1845).

Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual
puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Si adopta esta actitud,
y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el
valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (Art. 1845).

b) Si analizados los antecedentes del juicio, el vendedor llega a la conclusión de que

las pretensiones del tercero carecen de fundamento, asume la defensa del demandado. En
este evento, la relación procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor, y, por eso,
todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el
comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso sí, como
coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (Art. 1844).

Así, pueden ocurrir dos situaciones:

ü El vendedor gana el litigio: Esto significa que la acción intentada por el tercero no
prosperó. En tal caso, de conformidad al Art. 1855, el vendedor no tiene ninguna
responsabilidad, no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la
 69

demanda hubiere causado al comprador, es decir, el comprador no tiene derecho a

que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable
a hecho o culpa del vendedor.

ü El vendedor pierde el litigio: Termina aquí la primera etapa de la obligación de

saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defender al comprador,
y surge la obligación de indemnizar al comprador. De manera que esta segunda
obligación nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

2.- La obligación de indemnizar al comprador.

¿Qué comprende esta obligación de indemnizar? (Art. 1847):

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a 5 prestaciones en

favor del comprador:

a) La restitución del precio: El vendedor tiene que devolver el precio recibido al

comprador, íntegramente, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que
medie entre la venta y la evicción (Art. 1847 Nº 1).

Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin causa para el

comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa, y este deterioro ha
significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio
(Art. 1848).

b) La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador: Esta indemnización no comprende cualquier gasto en que
haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por ley ha tenido que incurrir para el
perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo, impuestos, gastos de escritura, etc.

c) La indemnización del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio). Pero esta obligación tiene una
limitación: El vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando
habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (Art.
1845). Es lógico que en este caso no se responda, porque el juicio se siguió en contra de
su opinión.

d) Indemnización de las costas del juicio: Esta obligación también tiene una limitación,
que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio
si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir adelante con el litigio.

e) La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder
del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un interés

económico que se ha incorporado al patrimonio del comprador, y, además, por que la
evicción priva al comprador del aprovechamiento de este aumento.

Esta indemnización se rige por reglas distintas, según cual sea la causa del aumento
del valor de la cosa evicta. El legislador reglamenta la forma de indemnizar este aumento
de valor en los Art. 1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:

Ø Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el

comprador, para los efectos de esta indemnización hay que distinguir a su vez:

ü Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la

evicción al momento de la venta, está obligado a indemnizar las mejoras
necesarias o útiles que ha efectuado el comprador, pero sólo en caso que
dichas mejoras no hayan sido pagadas por el tercero que intentó la acción, ya
 70

que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago
de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (Art. 1849).

ü Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrar la
compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que
haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido el reembolso
de las mejoras voluptuarias.

Ø Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso

del tiempo, debemos distinguir para los efectos de su indemnización:

ü Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento

que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: No se abonará
en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (Art. 1850).

ü Si el vendedor estaba de mala fe, tiene que indemnizar todo aumento que
experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin
limitación alguna (Art. 1850).

Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque

tratándose de las ventas forzadas, de acuerdo al Art. 1851, el vendedor debe una sola
prestación: el precio. Ello es así porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor, en
caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebración del
contrato, y, por ello, no puede imputarse la evicción a su culpa.

Evicción parcial:

Como su nombre indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa,

en virtud de una sentencia judicial, y por una causa anterior al contrato de compraventa.

Consecuencias de la evicción parcial:

Hay que establecer:

a) La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o

no determinante en la celebración del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que,
faltando ella, el comprador no habría celebrado el contrato de compraventa, en ese caso,
tiene un derecho de opción:

Ø puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de

perjuicios (Art. 1852 inciso final y 1853).

Ø puede pedir el saneamiento de la evicción parcial (Art. 1854).

Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría celebrado
el contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento
de la evicción parcial, y nada más (Art. 1854). El establecer la magnitud de la parte evicta,
esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebración de la compraventa, es una
situación de hecho.

b) Quién es el sujeto pasivo de la evicción: Es importante establecerlo porque éste

no es solo el inmediato vendedor del comprador que posee la cosa evicta, sino que también
los antecesores de él en el dominio (Art. 1841).

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción:

a) Prescripción:

La obligación del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es

imprescriptible. La prescripción que el legislador establece en esta materia se refiere a la
 71

obligación de saneamiento de la evicción, pero sólo después que ésta se haya producido,
es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de
la cosa.

En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la obligación de pagar el

precio y las indemnizaciones a que se refiere el Art. 1847.

Ø Prescripción de la obligación de restituir el precio: Prescribe de acuerdo a las reglas

generales, es decir, 3 o 5 años, según se trate de acción ejecutiva u ordinaria (Art.
2515). Para ver desde cuándo se cuenta el plazo, hay que distinguir:

ü si hay sentencia que privó al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre
desde la fecha de esa sentencia que produce la evicción (Art. 1856 inciso 2°).

ü si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse

allanado el vendedor a la demanda, el plazo corre desde la restitución de la cosa.

Ø Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones: Prescribe en 4

años, contados en la misma forma señalada anteriormente.

b) Renuncia:

El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento por evicción, porque ella

mira a su solo interés, y es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.

Esta renuncia tiene los siguientes alcances:

El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento,

tiene que restituir el precio, porque si no fuere así, habría un enriquecimiento sin causa (Art.
1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de restituir el
precio:

Ø Cuando el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena (Art. 1852 inciso
3°).

Ø Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

La razón es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el

carácter de aleatorio para el comprador, y el precio, naturalmente, se estipula considerando
los riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que
se habría convenido de no presentarse dicha situación.

c) Extinción por otras causas legales:

Ø Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje, sin

conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor
del tercero demandante (Art. 1846 Nº 1). Si el vendedor consiente en que el problema
se someta a arbitraje, subsiste la obligación de saneamiento.

Ø Si el comprador pierde la posesión por su culpa, y de ello se ha seguido la evicción

(Art. 1846 Nº 2).

Ø Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (Art. 1843 inciso 3°).

Ø Cuando citado el vendedor de evicción, no comparece, pero el comprador pierde el

juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que le pertenecía (Art.
1843 inciso 3°).
 72

B) El saneamiento de los vicios redhibitorios:

Este es el otro aspecto que comprende la obligación de saneamiento que pesa sobre
el vendedor. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesión útil de la cosa, en el sentido de que el comprador va a
poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando
se presenta algún vicio oculto o redhibitorio.

El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que "vicio

redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo de la venta, oculto para
el comprador, y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa".

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (Art. 1858):

a) Que el vicio haya existido a la celebración del contrato:

Es un requisito totalmente lógico, porque sólo de estos vicios puede hacerse

responsable al vendedor, ya que después del contrato de compraventa la cosa ha dejado
de estar en su poder, y, por consiguiente, ha salido de su cuidado. Para que se configure
este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensión, magnitud o
gravedad al momento de la celebración del contrato, sino que basta que exista en germen
hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.

b) Que el vicio sea grave:

Lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso

de la cosa. Se trata de una cuestión de hecho que el juez va a tener que resolver en cada
caso. El Nº 2 del Art. 1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o
no gravedad en el vicio: ello, según si puede presumirse que el comprador, conociendo el
vicio, no hubiere comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.

c) Que el vicio sea oculto:

Lo es cuando el comprador lo ignora, por no habérselo manifestado el vendedor.

Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor.
Ellos son los siguientes:

Ø cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio.

Ø cuando el comprador, por su profesión u oficio, ha podido fácilmente conocer el vicio

(Art. 1858 Nº 3); ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

En otro punto, el legislador autoriza expresamente que las partes, en el contrato, den
a un vicio el carácter de redhibitorio, aun cuando no lo sea naturalmente (Art. 1863).

Efectos de los vicios redhibitorios:

Los efectos son los derechos que tiene el comprador, ante un vicio de esta
naturaleza, y se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:

ü La acción redhibitoria,
ü La acción estimatoria o cuanti minoris.

El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al

comprador (Art. 1860).

a) La acción redhibitoria: Es aquella por la cual el comprador puede solicitar la

resolución de la venta (Art. 1857).
 73

b) La acción estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador para

que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, el contrato de
compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio.

La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos
acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el
comprador está privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer la acción
estimatoria. Estos casos son los siguientes:

Ø Cuando los vicios no son graves (Art. 1868).

Ø Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de compraventa,

encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (Art. 1862 inciso 1°). Pero,
si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción
para el comprador (Art. 1862 inciso 2°).

El legislador ha considerado también la situación del vendedor que sabía del vicio
redhibitorio y guardó silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso,
el vendedor queda obligado no sólo a la restitución de la cosa o a la rebaja del precio, sino
que también debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (Art. 1861).

Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el Art. 1865,
señalando que la acción redhibitoria no tiene lugar en ellas, salvo que el vendedor no
pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado.

Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios:

a) Por renuncia:

Esta acción puede renunciarse porque la obligación de saneamiento es un elemento

de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento de los vicios
redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos, cuando esos vicios le eran conocidos y él
no lo manifestó al comprador (Art. 1859).

b) Por prescripción:

A este respecto, debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.

Respecto de los bienes muebles, la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses.
Respecto de los inmuebles, en un año (Art. 1866).

En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden
ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta una distinción con el
plazo de prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio
al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo máximo de prescripción, y las
partes sólo pueden fijar uno menor, pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la acción
redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa.

Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de un año para los muebles
y 18 meses para los inmuebles (Art. 1869). Este plazo también se cuenta desde la entrega
real. El Art. 1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos,
tratándose de la acción estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que también las
partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podría
darse la situación de que la acción estimatoria prescriba antes que la acción redhibitoria, en
el caso que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado
el plazo de prescripción de esta última.

El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo del plazo de

prescripción de la acción estimatoria, para el caso en que la cosa vendida haya sido enviada
a un lugar distante (Art. 1870).
 74

2.- Obligaciones del Comprador:

Ø Recibir la cosa comprada,

Ø Pagar el precio.

Estas obligaciones están establecidas en los Art. 1793, 1827 y 1871. La principal de
estas obligaciones es la de pagar el precio.

A) Obligación del comprador de recibir la cosa comprada:

Está establecida en el Art. 1827, que señala que si el comprador se constituye en

mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los
almacenes en que se contenga lo vendido. Además, establece el legislador que cesa la
responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa, respondiendo sólo del dolo o culpa
grave.

Esta obligación del comprador de recibir la cosa que el compró no es más que la
lógica consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

¿Qué sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada?

Ø El vendedor puede pagar por consignación (Art. 1598 y siguientes).

Ø El vendedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, por

incumplimiento de la obligación del comprador de recibir la cosa comprada (Art.
1489).

B) Obligación de pagar el precio:

Esta es la principal obligación del comprador (Art. 1871). Es un requisito de la esencia

del contrato de compraventa.

En lo que dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo
estipulado por las partes. De modo que, si para el pago del precio las partes han fijado un
plazo o una condición, habría que atenerse a ese plazo o condición. Si nada han dicho las
partes, se aplican las reglas generales indicadas en el Art. 1872. Hay que tener presente
que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (Art. 1591). Si de parte del
vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignación.

La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio, que se traduce en

que la obligación de pagar el precio se suspende cuando se deposita el precio en el tribunal
con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado la posesión de la cosa o de existir
acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aquí no de un pago por
consignación, sino de un depósito en el tribunal, lo que es una retención judicial del precio,
que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del
juicio (Art. 1872). Así, por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un
inmueble, y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibición de
gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de hacer la tradición del
mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retención.

Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder

demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolución del contrato, en ambos casos, con
indemnización de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición resolutoria
tácita contemplada en el Art. 1489, y que se encuentra reiterada en materia de compraventa
en el Art. 1873.

Consecuencias de la resolución de la compraventa:

En esta materia, hay algunas reglas especiales:

 75

a) La regla general en materia de resolución es que producida ésta no se deben los

frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebración del contrato y
su resolución, Art. 1488). Pero, en el contrato de compraventa, cuando la resolución se
produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea
totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporción a la parte no pagada,
en caso de que haya habido un pago parcial (Art. 1875).

b) La regla general en materia de resolución es que tratándose del pago de expensas

y deterioros se presume la buena fe del deudor. Pero, tratándose del contrato de
compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio,
salvo que éste pruebe lo contrario, es decir, que su fortuna, y no por culpa de él, ha sufrido
un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (Art. 1875 inciso 3°). El hecho de que
se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si éste no puede comprobar
lo contrario, se le van a reembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho,
pero no las útiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso llevarse los materiales, siempre
que concurran los requisitos de los Art. 910 y 911.

c) Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de compraventa por no pago del
precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido, o para exigirlas dobladas
si las hubiera dado (Art. 1875). Cabe decir que arras, significa dar una cosa en prenda, o
garantía, de la celebración o ejecución del contrato (Art. 1803).

d) En el Art. 1876 inciso 1° se señala que la resolución por el no pago del precio,
respecto a los efectos que produce en relación con los terceros poseedores, se rige por los
Art. 1490 y 1491. Este inciso 1° del Art. 1876 es totalmente inoficioso, porque aún cuando
nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artículos señalados. Pero,
tiene importancia el Art. 1876 por lo dispuesto en su inciso 2°, ya que establece un resguardo
en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor, cuando
en la escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos
pruebas en contrario:

Ø la de la nulidad de la escritura,
Ø la de la falsificación de la escritura.

Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podrá
probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se
diga lo contrario, y las únicas limitaciones son las de la prueba testimonial de acuerdo con
el valor de la cosa (Art. 1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no
obstante diga haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato, o que se
declare simulado.

Pactos accesorios al contrato de compraventa

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.

Ø El Pacto Comisorio (Art. 1877 y siguientes).

Ø El Pacto de Retroventa (Art. 1881 y siguientes).
Ø El Pacto de Retracto (Art. 1886).
Ø Otros Pactos (Art. 1887).

1.- Pacto Comisorio:

Es necesario hacer distinciones, entre la doctrina y el derecho positivo:

a) En doctrina, en general, se entiende que el pacto comisorio es "la estipulación que

hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación".
Es decir, el pacto comisorio, en doctrina, no es otra cosa que la estipulación expresa de la
condición resolutoria tácita. El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto
 76

de los contratos unilaterales, toda vez que la condición resolutoria tácita solamente procede
en los contratos bilaterales.

b) En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio está

definido y tratado en el contrato de compraventa, en relación con la obligación del comprador
de pagar el precio (Art. 1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica
solamente en la compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así,
no podría hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos así lo han entendido,
hablando no de pacto comisorio sino de "condición resolutoria tácita expresada".

El análisis del pacto comisorio se realiza al tratar las Obligaciones.

2.- Pacto de retroventa:

Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,

reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que haya costado la compra. Se trata entonces de una venta sujeta a una
condición resolutoria ordinaria potestativa, que depende de la sola voluntad del acreedor
(vendedor); luego, es válida.

En el fondo, el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador va a recibir

la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella, o la cantidad
que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se le hizo al vendedor.
Es decir, en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa

a) Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art. 1881 dice que "por el pacto
de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redacción que indica que ello debe
hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato, y no con posterioridad.

b) Debe estipularse un precio, que el vendedor va a tener que pagar por la cosa
cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio será el
mismo de la compraventa.

c) Debe señalarse un plazo, dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa
que ha vendido (Art. 1885). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo,
porque ellas pueden estipular el plazo que deseen, siempre que no exceda de 4 años.
Encontramos aquí una situación similar a la que se presenta en el pacto comisorio por
incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la compraventa, en el cual las partes
pueden fijar el plazo de prescripción, siempre que no exceda de 4 años.

El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de

un plazo de prescripción o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de
caducidad.

Efectos del pacto de retroventa

Aquí hay que distinguir algunas situaciones:

Ø Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el

plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad. En tal situación se consolida el
derecho del comprador, es decir, el comprador que tenía la calidad de dueño
condicional, pasa en virtud de esta situación a ser dueño puro y simple.

Ø Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deberá ejercitar una

acción judicial en contra del comprador pidiendo la restitución de la cosa que vendió,
debiendo las expensas que el comprador hubiese realizado en mejoras necesarias,
no teniendo responsabilidad por las útiles y las voluptuarias. Por su parte, el
 77

comprador va a tener que indemnizar al vendedor los daños que se hubieren

originado por su hecho o culpa (Art. 1883).

Ø Efectos respecto de terceros: El problema que puede presentarse dice relación con
los terceros que pudieran haber obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley dice
que respecto de terceros se aplica lo dispuesto en los Art. 1490 y 1491 (Art. 1882),
tema que se analiza al estudiar las Obligaciones.

3.- Pacto de retracto:

Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si dentro
de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador,
ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compraventa, se va a producir la
resolución de ésta, a menos que el comprador primitivo o su adquirente mejore el precio en
los mismos términos.

Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican las mismas
reglas del pacto de retroventa (Art. 1886).

4.- Otros pactos accesorios:

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 1887, pueden agregarse al contrato de

compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lícitos. Dichos pactos
accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La rescisión de la venta por lesión enorme

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión como vicio de los

contratos. Esto, al parecer, tiene por objeto otorgar estabilidad a los contratos. Sin embargo,
hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesión enorme, siendo uno
de ellos el contrato de compraventa de bienes raíces (Art. 1888 y 1891).

La lesión enorme en la compraventa consiste en la desproporción grave entre el

precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida. En este caso, lo que
existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce
en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo
esta última un perjuicio por la diferencia de valores. Es justamente para proteger a las partes
de esta situación, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia
o necesidad de la otra, que el legislador establece la lesión enorme en la compraventa.

Requisitos para que opere:

1) Que la lesión sea enorme, en los términos del Art. 1889.

La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier

desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen
razonable de utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe tener un límite.
Es por esto que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carácter de
enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la
lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber:

Ø Para el vendedor: Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa vendida.

Ø Para el comprador: Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la

mitad del que paga por ella.

La regla del Art. 1889 parte de una misma base para el comprador y para el vendedor:
La lesión resulta de la comparación del verdadero precio de la cosa con el precio que
efectivamente se paga por ella. El problema es establecer ¿cuál es el justo precio?: El Art.
 78

1889 inciso 2º dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato. Siendo así, en el
evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el
justo precio se mira al momento de la compraventa, y no al de la promesa.

2) Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.

No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de
inmuebles, por el trato más preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles,
por sobre los muebles. El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene
además como razón, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad.

Tratándose de inmuebles, hay que tener presente que la lesión enorme no se aplica
a la venta que se hace por el ministerio de la justicia (Art. 1891). La razón es que en esas
ventas hay una intervención del poder judicial y además porque el precio se determina en
pública subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesión o abuso por parte del
comprador.

Efectos que produce la lesión enorme

La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar en contra de la
contraparte, pidiendo la rescisión de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se
proceda a las restituciones mutuas, como ocurre para el caso de la nulidad. En cambio, el
culpable de la lesión puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete éste
(según sea comprador o vendedor). Esto, porque este derecho de hacer subsistir el contrato
devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable
de la lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez que se ha dictado la
sentencia que declara la rescisión (Art. 1890 inciso 1º).

Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por sentencia judicial, la parte a
quien le es imputable la lesión (culpable), tiene un derecho opcional:

a) Completar el precio o devolver la diferencia:

En este caso, va a subsistir el contrato, y debemos distinguir a quién es imputable la

lesión:

Ø Imputable al comprador: Este completa el precio, pagando la diferencia. Para

establecer a cuánto asciende la diferencia, ella debe completar el justo precio, menos
un 10 por ciento. Ejemplo: Si el justo precio es de $1000 y el vendedor ha recibido
$400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deducción
de la décima parte.

Ø Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir,
va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio
en un 10 por ciento. Ejemplo: El justo precio es $1000, el comprador ha pagado
$2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento, lo que nos da $1100.
El exceso, entonces, que debe restituir es de sólo $1400.

b) Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias:

Es decir, se allana a ella, quedando así extinguido y sin efecto el contrato de

compraventa. Lo que significa que se produce la rescisión del mismo. Pero esta rescisión
no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentándose las
siguientes diferencias:

ü El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se

notificó la demanda (Art. 1890 inciso 2º).

ü Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebración del contrato
(Art. 1890 inciso 2º).
 79

ü El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que

se hubiere aprovechado de ellos (Art. 1894).

ü Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la
rescisión, no caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino
que el comprador va a tener que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa
sin ellos al vendedor (Art. 1895).

Extinción de la acción rescisoria

a) Por la destrucción de la cosa (Art. 1893). Esto es así, porque producida la extinción
de la cosa, ya no es posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión
del contrato.

b) Por la enajenación de la cosa. Si la cosa vendida sale del patrimonio del

comprador, no hay acción rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se presenta
gran diferencia con la nulidad, la cual da acción reivindicatoria contra terceros poseedores
(Art. 1893 inciso 2º y 1689). Pero, si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un
precio mayor al que él había pagado por la cosa, procede en su contra una acción
indemnizatoria, que no es acción rescisoria por lesión enorme. Esta acción indemnizatoria
produce el efecto de que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un límite,
que es el justo precio de la cosa con deducción de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio
exceda de este tope, le pertenece lícitamente al comprador.

c) Prescripción (Art. 1896). La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en 4

años contados desde la fecha del contrato.

CONTRATO DE PERMUTA

El legislador regula este contrato bajo el título "De la Permutación", inmediatamente

luego de la compraventa. Por el contrato de permuta, las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (Art. 1897). En realidad, el contrato de permuta no
presenta mayores novedades ni problemas, porque prácticamente se rige por las mismas
normas que el contrato de compraventa:

a) El Art. 1898 dispone que el contrato de permuta, por regla general, será consensual,
salvo que una de las cosas permutadas o ambas sean bienes raíces o derechos
hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pública.

b) Del Art. 1899 se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden
venderse.

c) Del Art. 1899 inciso 2º se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de
permuta las mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de
compraventa.

d) El Art. 1900 establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta, en lo que no sean contrarias a la
naturaleza de ésta. Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa
que da.
 80

CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos es el traspaso de un derecho, por acto entre vivos.

El Título XXV del Libro IV trata tres materias diferentes:

ü Cesión de créditos personales.

ü Cesión del derecho de herencia.
ü Cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del Título no es exacta, pues sugiere que se trata de
un modo general la cesión de todo tipo de derechos. En verdad, se ocupa de ciertos créditos
o derechos personales; no trata la cesión de los derechos reales sino sólo del de herencia,
y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

A) Cesión de créditos personales

La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son siempre

personales, en el sentido que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (Art. 578). Con esta
expresión, el legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se encuentra
precisamente determinado el acreedor; denominados, por lo mismo, “nominativos”.

Tipos de créditos

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un
carácter personalísimo. Pero, la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título
en que consta el crédito. Desde este punto de vista, los créditos pueden ser:

Ø Nominativos: aquellos en que se indica con precisión la persona del acreedor, y que
no son pagaderos sino a la persona designada. Tal es, por ejemplo, el crédito del
vendedor contra el comprador, por el precio.

Ø A la orden: aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la

expresión “a la orden”. Tales créditos son pagaderos a la persona designada, o a
quien ésta designe. Las letras de cambio, los pagares y los cheques adoptan
generalmente esa forma.

Ø Al portador: aquellos en que no se designa la persona del acreedor, o llevan la

expresión “al portador”. De este tipo son los cheques en que no se han borrado las
expresiones “al portador”.

Qué cesión rige el Código Civil

El Código reglamenta sólo la cesión de créditos nominativos. El Art. 1908 prescribe

que las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la
orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de
Comercio o por leyes especiales.

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante el endoso, que es un escrito

puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden, por el cual se
transfiere el dominio del documento, o, más bien dicho, del crédito de que da cuenta. Y los
documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (esto se estudia en Derecho
Comercial).

Naturaleza jurídica de la cesión

La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión

de derechos es un contrato. Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa.
 81

En suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.

ü Por de pronto, el Art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre
cedente y cesionario, “a cualquier título que se haga”. La disposición deja en claro
que la cesión requiere de un titulo, y que éste puede adoptar diversas formas. Un
crédito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de donación,
de aporte en sociedad.

ü El Art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente, en

la cesión “a titulo oneroso”. Con ello queda claro, una vez más, que es menester un
titulo, que también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna
de las obligaciones que señala la disposición citada.

ü El Art. 1901 reproduce el Art. 699: la tradición de los derechos personales se verifica
por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario.

Formalidades de la cesión

Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un
doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros. Perfecta la cesión entre las partes,
puede no estarlo respecto del deudor y de terceros.

1.- Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades, o el solo contrato, no es suficiente para que se

perfeccione la cesión. Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el
legislador la ha reemplazado por la entrega del título. Por este motivo, el Art. 1901 dispone
que la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del título.

En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en

titular del crédito. Al efectuarse la entrega, deberá anotarse en el documento mismo el
traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente
(Art. 1903).

Situación de los créditos que no constan por escrito:

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. Así, ¿la
imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los créditos que no
constan por escrito?

Una respuesta afirmativa excluye del comercio una apreciable cantidad de derechos
personales, contrariando el espíritu general de la legislación. En tal caso, la escritura de
cesión, en que se especifique el crédito, servirá de título que habrá de entregarse al
cesionario.

2.- Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y terceros.

La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente
y cesionario. Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros,
es menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión. Mientras no intervenga la
notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito continua siendo el
cedente.

El Art. 1905 establece que, en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente, respecto del deudor y terceros. La misma disposición señala dos consecuencias
de este principio general:

Ø El deudor podrá pagar válidamente al cedente;

 82

Ø Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa

pertenecerle.

En suma, mientras no medie la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al

deudor y a terceros. El Art. 1902 dispone que la cesión no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste. Importa destacar que los requisitos que señala el Art. 1902 no son copulativos. Basta
la notificación del deudor, o su aceptación.

a) Notificación del deudor.

La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer término,

por la notificación de éste:

ü La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente, previa
resolución judicial. El Art. 47 del Código de Procedimiento Civil previene que esta
forma de notificación se utilizará siempre que la ley disponga que se notifique a una
persona para la validez de ciertos actos.

ü La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario está

primordialmente interesado en que la notificación se practique, y, además, tiene el
título del crédito que le ha sido entregado por el cedente.

ü La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda

notificación personal; y además debe cumplir con lo dispuesto en el Art. 1903,
debiendo hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

b) Aceptación del deudor.

La cesión se perfecciona, igualmente, respecto del deudor y terceros, por la

aceptación del primero. Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consiste en
una explícita declaración del deudor, que aprueba la cesión. La segunda consiste en un
hecho que la supone, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al
cesionario, etc. (Art. 1904).

El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma. Prestada la

aceptación verbalmente surgirá el problema de prueba. Para este efecto, regirán las
limitaciones de la prueba testimonial, de los Art. 1708 y 1709. Si la aceptación consta en
instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor cuando el
documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Respecto de terceros, el
documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos
en el Art. 1703. La aceptación no puede hacerse valer respecto de terceros, sino desde que
el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto.

De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al
cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente. Nuestro Código
se ha apartado del Código francés, que si exige que la aceptación del deudor conste de un
acto auténtico.

Efectos de la cesión:

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. Primero, será

menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida, será preciso considerar
la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

1.- Extensión de la cesión.

El Art. 1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios
e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En suma, el
 83

cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente; pero la cesión no
transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa, que, de
acuerdo con el Art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y
sus cesionarios.

Situación de la excepción de compensación:

De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o

aceptación. La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer
al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente. El Art. 1659 inciso 1º
dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho
de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos
que, antes de la aceptación, hubiere podido oponer al cedente.

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos

adquiridos contra el cedente, posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas. Pero, tampoco
puede el deudor oponer los créditos que adquirió antes de la aceptación, y que hubiera
podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la
compensación.

Cuando la cesión se perfecciona por la notificación, la situación es distinta, el deudor

podría oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido en
contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la
notificación (Art. 1659 inciso 2º).

2.- Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el

título es gratuito u oneroso. El Art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente, cuando
la cesión es a título oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no le cabe ninguna
responsabilidad al cedente. Dispone el Art. 1907 que el cedente de un crédito a título
oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor.

De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial
estipulación, el cedente responde que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse
la cesión. Sólo se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la
solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los
riesgos de la insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor

comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; y el riesgo de la
insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el Art. 1907 en
qué consiste la responsabilidad del cedente, debiendo rembolsar al cesionario el precio o
emolumento que le hubiere reportado la cesión. Por acuerdo de las partes, el cedente puede
asumir otras responsabilidades, como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios
al cesionario.

B) Cesión del derecho de herencia

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se

haya abierto la sucesión. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma
persona (Art. 1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito, y, por lo
mismo, de nulidad absoluta.
 84

Maneras de efectuar la cesión:

La cesión puede hacerse de dos maneras:

Ø Especificando los bienes comprendidos en la cesión.

Ø Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del Párrafo 2º del Título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo
cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado. No se hace
cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder
a titulo de heredero o legatario.

Efectos de la cesión:

Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas
las responsabilidades del cedente. El Código señala algunas consecuencias que derivan de
la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento
de la apertura de la sucesión:

Ø El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión, debe

hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado; deber tan obvio
que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

Ø Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos
que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc.
El Art. 1910 inciso 1º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos
o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a rembolsar su valor
al cesionario.

Ø El cesionario deberá rembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que

haya hecho el cedente en razón de la herencia (Art. 1910 inciso 2º).

Ø El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El Art. 1910 inciso 3º señala que
cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa.

Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente:

La responsabilidad del cedente depende de si la cesión se verifica a título gratuito u

oneroso. El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros
términos, no debe ninguna garantía al cesionario. En cuanto a la cesión onerosa, el Art.
1909 dispone que el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, se hace responsable de su calidad de heredero
o legatario.

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que

formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; solo garantiza o
asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o
legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros:

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del

cedente. Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores
pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión. El cedente
queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse
lo pagado. Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario.
 85

Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor, y se estaría en

presencia de una “delegación perfecta novatoria”.

Como se efectúa la tradición del derecho de herencia:

La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si

al hacerse la tradición del derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, debe
hacerse inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la

sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del título. La discusión en cuanto a la
manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de
esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo del Código Civil dispone cómo
debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que
proponen soluciones:

Doctrina de Leopoldo Urrutia

Según este autor, la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria,

aun cuando comprenda bienes raíces. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no
comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el Art. 686 para
la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la
tradición del dominio de los bienes raíces, y aunque la herencia comprenda éstos no
adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis.

Quienes siguen esta teoría agregan que el Art. 686 es inaplicable, porque se refiere
a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio,
en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en
forma autónoma o independiente del derecho de dominio (Art. 577 y 1268).

Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia,

corresponde aplicar las normas generales del Título “De la tradición”. Así, la tradición del
derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del
tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general
del Art. 670.

En consecuencia, por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la

escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo,
y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor,
y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercita por sí y como dueño dichos
derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante. Ello demuestra que, si bien no
se inscribió el título, medió otra forma de tradición suficiente en derecho para transferir al
comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella, en virtud del título traslaticio
constituido por el contrato.

Doctrina de José Ramón Gutiérrez

Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando

aquella comprende bienes raíces. Según esta doctrina el derecho real de herencia es
mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la
herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares
que la componen.

La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que
la componen:
 86

Ø Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble, y su tradición

deberá efectuarse por uno de los medios que el Art. 684 indica para la tradición de
las cosas corporales muebles.

Ø Si la herencia se compone sólo de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la

tradición deberá efectuarse conforme al Art. 686, por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.

Ø Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición

también deberá efectuarse conforme al Art. 686.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende según sea mueble o

inmueble la cosa en que recae (Art. 580).

La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del

derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta
cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
aceptarlo.

C) Cesión de derechos litigiosos

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia
judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El Código se ha cuidado de precisar, con toda
exactitud, que un derecho tiene el carácter de litigioso desde que se notifica judicialmente
la demanda (Art. 1911 inciso 2º).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

ü Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es

suficiente, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión,
sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.

ü Que se haya notificado judicialmente la demanda. La notificación de la demanda

marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que
este carácter subsistirá mientras no se pronuncie una decisión judicial, con autoridad
de cosa juzgada.

¿Cuándo hay cesión de derechos litigiosos?

La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda
judicial. Pero, no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se
discute en juicio. La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo,
sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente
cree conseguir en un litigio. En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre
la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.

El Art. 1911 inciso 1º no deja dudas al respecto al señalar que se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se
hace responsable el cedente. Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter aleatorio
eminentemente, pues el equivalente de la prestación que suministra el cesionario envuelve
una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no
establece ninguna distinción.

¿Quién puede ceder el derecho litigioso?

Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos.

Diversas normas lo demuestran:
 87

ü El Art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye
de ello que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

ü El Art. 1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante
en el juicio.

Forma de hacer la cesión:

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No

es aplicable el Art. 1909 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento
incierto de la litis, no consta en ningún título. Se entiende hecha la cesión por el hecho de
apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión. Para que la cesión
produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificada. El derecho de
retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión, y el Art. 1913 se refiere a
esta notificación.

Título de la cesión:

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos. El Art. 1912

establece que es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación. La
cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El Art. 1913 señala que, en tal caso, el
cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesión:

Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista:

1.- Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario.

El cedente se desprende de los derechos que le corresponden como demandante en

el juicio y el cesionario adquiere tales derechos. No obstante esto, el Art. 1912 expresa que
es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera,
una vez efectuada la cesión el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.

No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo
dispone expresamente el Art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso, y ha
aceptado las contingencias del litigio.

2.- Efectos de la cesión respecto del demandado.

Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la
facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio,
reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los
adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.

Para que proceda este derecho es indispensable dos requisitos:

a) La cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al

cesionario el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido (Art. 1913 inciso 1º). Por
lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada
a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los
derechos litigiosos.

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve

días que señala el Art. 1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate después
de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia.
 88

Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

Ø En las cesiones enteramente gratuitas. Además, la cesión gratuita no puede constituir

un acto de especulación (Art. 1913 inciso 2º).

Ø En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de
Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto
modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho (Art. 1913 inciso 2º).

Ø En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el

derecho litigioso forma una parte o accesión (Art. 1913 inciso 2º).

Ø En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o

copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone
fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible (Art. 1913 Nº
1).

Ø En la cesión que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El

cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque
el deudor carece de otros bienes (Art. 1913 Nº 2).

Ø En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un
juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo (Art. 1913 Nº 3).
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CAPÍTULO III: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El Art. 1915 define este contrato, señalando que el arrendamiento es un contrato en

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.

En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:

ü la concesión del goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

ü la confección de obra.
ü la prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Código Civil establece en relación a los empleados

domésticos se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

Características generales del arrendamiento:

1) Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo

respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de
él derivan.

Sin embargo, es de gran importancia su escrituración porque:

Ø La actual legislación, en materia de arrendamiento de bienes raíces urbanos,

prescribe que si el contrato es verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de
arriendo, se presumirá que la renta es la que declare el arrendatario. Esta presunción
es simplemente legal (Art. 20 Ley 18.101).

Ø Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos

que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias; y es plenamente aplicable a este contrato (Art. 1709).

Ø Por la norma del Art. 1962 es importante que el contrato conste en escritura pública
si se refiere a bienes raíces, para hacerlo oponible al tercero adquirente. Además, si
se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, es oponible al acreedor
hipotecario, siempre que dicha inscripción sea anterior a la inscripción hipotecaria.

Tratándose de predios rústicos, el contrato debe celebrarse por instrumento público

o privado, y en este último caso se requiere la presencia de 2 testigos mayores de 18 años
(Art. 5 del D.L. 993).

En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Si se
convino escritura, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes
del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (Art. 1921).

2) Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de él nacen ligan a ambas
partes recíprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la
ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral, tiene importancia la condición
resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado,
el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios.

3) Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ello al aplicarle el Art. 1489, en

vez de resolución procederá el término del contrato.
 90

4) Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de
carácter conmutativo y equivalentes.

5) Es un contrato nominado, porque se encuentra reglamentado en la ley, y además

esta normativa es de carácter exhaustiva, dejando muy poco a la creación de los
particulares.

6) Es un contrato entre vivos, porque está destinado a producir sus efectos en vida
de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose
sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado
reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello, cuando se trata del contrato de
arrendamiento de cosas, pues no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de
servicios y en la ejecución de una obra.

7) Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo, sin requerir de otra

convención, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del
arrendatario, para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo
estas cauciones naturalmente accesorias.

8) Constituye un título de mera tenencia (Art. 714).

Partes del contrato de arrendamiento:

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, el Art. 1919 señala que

en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte
que da el precio, arrendatario.

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos, el arrendatario

se denomina inquilino, y del de predios rústicos colono (Art. 1970 y 1979). En la confección
de obra, la persona que ejecuta la obra se denomina artífice, y, en ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador,
y el arrendatario de empleado. En el arrendamiento de transporte se llama consignante
aquel que confía las cosas para el transporte, la persona a quien van dirigidas consignatario,
y el que efectúa el transporte acarreador.

Elementos esenciales del arrendamiento:

1.- El consentimiento:

Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa.

El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y
el precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es
conveniente, como se ha explicado.

El consentimiento y el arrendamiento como acto de administración

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de

administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario
o representante basta que se hayan otorgado las facultades del Art. 2132. Sin embargo,
podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que
en estos casos el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa. Así, en
Francia, según expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La
jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99
años.

En caso que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del

Art. 106 del Código de Comercio, que señala que el contrato propuesto por intermedio de
corredor se entenderá perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta. Los intermediarios no tienen facultades de administración sino
 91

que tan sólo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus
voluntades las que perfeccionan el contrato.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en

atención a la calidad de las personas que lo celebran, con excepción del arrendamiento de
predios rústicos regido por el D.L. 993, que debe celebrarse por instrumento público o
privado, y en este último caso requiere la presencia de 2 testigos mayores de 18 años.

Los artículos 1749, 1756 y 1761 contienen limitaciones referidas al régimen de la

sociedad conyugal, en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el
marido en la llamada administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido
cuando tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer (Ver esas normas).

Existe una limitación análoga, en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan
en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el Art. 407, norma que también se
aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del
Art. 255. Fuera de la limitación indicada, en todo caso el arriendo tiene un tope natural, cual
es que no podrá extenderse por más años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del
arrendamiento, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso,
conforme lo establecen las normas citadas.

Otra situación que debemos considerar es la establecida en el Art. 142 inciso 1º, el
cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, sino concurriendo la
voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como
el arrendamiento, sólo conceden derechos personales de uso o de goce sobre algún bien
familiar. La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del
cónyuge no propietario, es la nulidad relativa.

2.- La cosa arrendada:

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de voluntad, ser
lícito, determinado, existir o esperar que exista, y no debe ser consumible dada la naturaleza
del contrato. El Art. 1916 indica la regla general en esta materia, al disponer que son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden
usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de

saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Esta norma es muy similar a la de
la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos,
ello, sin perjuicio de los derechos del dueño, que podrá reclamar la cosa. El arrendador
deberá indemnizar por la privación total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa
arrendada. En consecuencia, y de conformidad al Art. 1916 ya mencionado, no son
susceptibles de arriendo:

ü Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.

ü Los derechos personalísimos.
ü Las cosas consumibles.

3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento:

Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal
que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El
precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el
pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de
 92

cada cosecha. Esta última forma de pago recibe el nombre de aparcería, siendo común en
el arrendamiento de predios rústicos.

El Art. 1917 se refiere al precio, y señala que el precio puede consistir ya en dinero
ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una
cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se
paga periódicamente. Agrega el Art. 1918 que el precio podrá determinarse de los mismos
modos que en el contrato de venta, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, o al arbitrio de un tercero, y si este tercero
no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que convinieren los
contratantes. En ningún caso podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

De conformidad al Art. 4, las disposiciones contenidas en el Código Civil, se aplicarán

en todo lo no previsto en disposiciones contenidas en leyes especiales, sobre estas
materias.

Obligaciones del arrendador

1.- Entrega de la cosa arrendada:

En el Art. 1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá

hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas en la ley. La disposición es
correcta tratándose de bienes muebles, pero no de bienes raíces, en que la tradición
requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Siendo este contrato un título de
mera tenencia, tratándose de la propiedad raíz bastaría con la entrega de las llaves; sin
embargo, es importante la inscripción para que se respete el arriendo (Art. 1962).

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta
vicios, el arrendador debe responder de la siguiente manera:

a) Si el mal estado o la mala calidad impide hacer el uso para que ha sido arrendada,
el arrendatario puede pedir el término del contrato (Art. 1932).

b) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte,

el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o
concederse una rebaja del precio o renta (Art. 1932 inciso 2º).

c) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de perjuicios, cuando el

vicio ha tenido una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el daño
emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del
contrato, o sea tal que debió preverlo o por su profesión conocerlo (Art. 1933).

El arrendatario no tiene derecho a indemnización, en los siguientes casos:

Ø Si el contrató a sabiendas del vicio, y no se obligó el arrendador a sanearlo.

Ø Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo, sin grave negligencia de su parte.
Ø Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (Art. 1934).

En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento análogo a

los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes,
diferenciándose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Muchos
elementos de la compraventa se trasladan al arrendamiento: la evicción, los vicios
redhibitorios, la condición resolutoria tácita, etc.
 93

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a

quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la
entrega posterior no valdrá; si no se ha entregado a ninguno, el título anterior prevalece (Art.
1922).

Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada

Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, el arrendatario tiene

derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios. Si el arrendatario de
alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de
efectuar la entrega, o bien, si hay fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de
indemnizar, y sólo podrá solicitar el término del contrato.

En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido

constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios,
a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste la utilidad del
contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre
que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora
(Art. 1925 y 1926).

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él,

y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración. En cuanto al lugar, se
aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, que señalan dónde debe
hacerse el pago (ver esas normas).

2.- Mantener la cosa en estado de servir para el fin que ha sido arrendada:

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador
debe procurar al arrendatario el goce de la cosa, prolongado en el tiempo, hasta el término
del arriendo (Art. 1927).

En razón de esta obligación, el arrendador tiene a su cargo las reparaciones

necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario. Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de
la mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas obligaciones.

Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,

corresponde solventar al arrendatario, y que no son las necesarias o útiles.

Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento

Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el uso a
que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve
para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario, pero el
arrendador debe reembolsarle, siempre que concurran los presupuestos que señala el Art.
1935, esto es:

Ø Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

Ø Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere
podido darse a tiempo.
Ø Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
Ø Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:

 94

a) Las mejoras útiles, que se encuentran definidas en el Art. 909, a propósito de la

acción reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador
debe rembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición
de abonarlas (Art. 1936). Si no se hubieren efectuado en esas condiciones, el arrendatario
podrá separar y llevarse los materiales, siempre que sea sin detrimento de la cosa
arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerados separadamente.

b) Las mejoras voluptuarias, definidas en el Art. 911, son aquellas que sólo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras, en el
contrato de arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en
conformidad a las reglas generales.

3.- Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa:

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacífico, por
eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda
perturbación de que sea víctima por parte de terceros, y debe abstenerse él mismo de
perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligación:

ü No turbar él mismo el derecho del arrendatario.

ü Garantizar al arrendatario frente a las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada

El arrendador es responsable no sólo de su propia conducta, sino también de la de

aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se
dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios (Art. 1929).

Además, según el Art. 1928, el arrendador no podrá, sin el consentimiento del

arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan
turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser
indispensables las reparaciones, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave
inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del
goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto
el precio o renta. Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó el arriendo, podrá el arrendatario
dar por terminado el arrendamiento.

El arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios en los siguientes casos:

Ø Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, que el arrendador conoció o era tal que tuviere
antecedentes para temerla, o por su profesión debiese conocerla.

Ø Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada

Pueden ser de hecho o de derecho:

a) Son de hecho, aquellas que importan ejecución de actos materiales que no

implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad
(Art. 1930), y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad
y obtener la reparación del daño.
 95

b) Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende
tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre,
o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se
ve afectado el derecho del arrendador, éste debe necesariamente intervenir. En
conformidad al Art. 1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el
arrendatario tiene la obligación de notificarle toda turbación o molestia, y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada

a) Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja

en el precio o canon de arrendamiento (Art. 1932 inciso 2º).

b) Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato (Art. 1930

inciso 3º). Además, tiene derecho a obtener indemnización de perjuicios si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo
del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación
especial de saneamiento. Si la causa del referido derecho no era o no debía ser conocida
del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro
cesante (Art. 1930 incisos 4º y 5º).

Derecho legal de retención del arrendador

Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las
indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este
derecho en los siguientes casos:

ü Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu del contrato.

ü Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
ü Por la mora de restituir la cosa arrendada.
ü Por término del contrato por culpa del arrendatario.
ü Para responder por las rentas y servicios adeudados.

El Art. 1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá
el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria.

Por su parte, el Art. 598 del Código de Procedimiento Civil otorga un derecho especial
al arrendador, en caso de que se pretenda burlar el derecho de retención, y podrá solicitar
el auxilio de la policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención
sean extraídos de la propiedad arrendada.

Obligaciones del arrendatario

1.- El pago de la renta:

El Art. 1942 señala en su inciso 1º que el arrendatario es obligado al pago del precio
o renta. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo,
puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo después que se
haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen
peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por
partes iguales (Art. 1943).

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 18.101, en bienes raíces urbanos, ante un contrato
verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador
probar que ella no corresponde a la realidad.
 96

Época del pago del precio.

En la época convenida, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre; y en

defecto de normas consuetudinarias, conforme a las reglas del Art. 1944, esto es:

ü Si se trata de predios urbanos, se paga por meses anticipados, y, por lo general,

dentro de los cinco o diez primeros días.

ü Si son predios rústicos, por años.

ü Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto número de
años, meses o días, cada renta periódica se debe inmediatamente después de la
expiración del respectivo día, mes o año.

ü Si se arrienda por una sola suma, se debe luego que termine el arrendamiento. Este
es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra pagar por adelantado, o
la mitad al inicio y la otra al término del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta.

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del Art. 1489. En

caso que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago
de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer
cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Sin embargo, el Art. 1945 dispone que el arrendatario podrá eximirse de este pago
proporcionando, bajo su responsabilidad, una persona idónea que lo sustituya por el tiempo
que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de
subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor.
También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad de que habría
una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2.- El uso de la cosa según los términos o espíritu del contrato:

La forma de usar la cosa será, en primer término, la estipulada. A falta de estipulación,

el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa,
según lo dispone el Art. 1938, el cual señala que el arrendatario es obligado a usar la cosa
según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos, o, a falta de convención, aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país. Si el arrendatario contraviene esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación
del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.

En caso de controversia, toca al juez decidir cuál es el destino que debe dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular.
Como puede apreciarse, en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a
la costumbre, teniendo importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

3.- El cuidado de la cosa como un buen padre de familia:

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El Art.

1939 expresa esta idea, al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa
el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los
perjuicios, y tendrá derecho el arrendador a poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro. Es decir, todo dependerá de la magnitud de la infracción,
acarreando sólo la infracción grave el término del contrato.

El arrendatario, además, no sólo responde de su propia culpa, sino también de la

culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el Art. 1941, en
 97

relación con el Art. 2320, que señala que toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesión y subarriendo:

En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la

cesión del contrato y del subarriendo. De acuerdo al Art. 1946, el arrendatario no tiene la
facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente
concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento

con un tercero, pasando él a tener la calidad de subarrendador, y el otro contratante la
calidad de subarrendatario. En cambio, en la cesión se cede o transfiere a un tercero el
derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El
cesionario ocupa el lugar del cedente, y se crea una relación directa entre el cesionario y el
arrendador, conservando este último todas las cauciones que tenía el contrato cedido.

El Art. 5 de la Ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de

inmuebles destinados a la habitación, con plazo fijo superior a un año, se entiende siempre
implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario. A
contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferior a un año, no se
subentiende la facultad de subarrendar, y debe mencionarse expresamente.

4.- Las reparaciones locativas:

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros
que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por
supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario, determinándose por la costumbre del
lugar (Art. 1927 y 1940).

El Art. 1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se

entienden por reparaciones locativas las que, según la costumbre del país, son de cargo de
los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como por ejemplo la rotura de
cristales. Excepcionalmente, el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones
locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala
calidad de la cosa arrendada.

5.- Restitución de la cosa arrendada:

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa
al término del arriendo. Así lo dispone el Art. 1947, al señalar que el arrendatario es obligado
a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Forma de restitución de la cosa arrendada.

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en

consideración el deterioro propio del uso y goce legítimo (Art. 1947). Si las partes han dejado
constancia de cómo se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley
establece una presunción en el sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio
del arriendo en un estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario.

Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye poniéndolo materialmente a

disposición del arrendador. Si es inmueble, el Art. 1948 establece que se desocupará la
propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador a través de la entrega de
las llaves.
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El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario.

La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente

para ponerle término. Es un caso de excepción al Art. 1551, porque la ley exige que se
requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. Así lo dispone el Art. 1949.

Derecho legal de retención del arrendatario.

Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que
dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley
otorga al arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no
se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.

El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el Art. 1937, y

procede cuando el arrendador adeuda:

ü Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el

goce para el arrendatario (Art. 1928).
ü Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (Art. 1930).
ü Mal estado de la cosa arrendada (Art. 1928 inciso 4º).
ü Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con
la expresa condición de abonarlas (Art. 1936).

Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso

de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo
establece el Art. 1937 inciso 2º. Esta extinción sólo podría deberse a un caso fortuito o a
una expropiación.

Instituciones de importancia

1.- La tácita reconducción:

Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces

por el consentimiento tácito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el
arrendatario continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la
renta, y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y
arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.

El Código admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata en

el Art. 1956, el que establece que si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito
del arrendador ha pagado la renta de cualquier tiempo subsiguiente a la terminación, o si
ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su intención de
perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones
que antes.

La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no

renovación del contrato por la llegada del plazo. La tácita reconducción supone un nuevo
contrato, y es por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para
garantizar el arrendamiento; así lo dispone el Art. 1957. En este sentido, la tácita
reconducción tiene efectos análogos a la novación, que produce la extinción de las
cauciones (Art. 1642).

2.- La inoponibilidad del arriendo:

Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de

familia como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como
administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, si exceden los plazos de duración
dispuestos por la ley, son inoponibles para el “representado”, y se podrá solicitar el término
del mismo y la restitución de la cosa arrendada (Art. 1969).
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3.- La cláusula de no enajenar la cosa arrendada:

Según el Art. 1964, la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto

alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural. Resulta claro que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo
actos simulados, fraude a los acreedores, y sería contrario a toda libertad contractual; y el
Código busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de los bienes.

4.- El embargo de la cosa arrendada:

La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al

arriendo. El Art. 1965 así lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y
se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se
adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el Art. 1962.

De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario

que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el
subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el
arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito, o su inscripción sea
posterior a la hipoteca.

5.- El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos:

El contrato de arrendamiento, al igual que la mayoría de los actos jurídicos, puede

celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales. Es
interesante destacar que, tratándose de representaciones legales, si la cosa arrendada es
una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en relación a este
contrato. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las
cuales también se rige la patria potestad, existen limitaciones en cuanto a la duración de
este contrato (Art. 407 y 255).

En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada

por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, también hay limitaciones en cuanto
a los períodos de duración del arrendamiento, estableciéndose, al igual que en materia de
guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si
son rústicos (Art. 1749, 1756 y 1761). En estos plazos también se comprenden las prórrogas
que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través
de sucesivas renovaciones del contrato, evitando que algunos administradores
inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real
identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para
el representado.

6.- El pacto comisorio en el arrendamiento:

No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de

arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes
regidos por la Ley Nº 18.101 (bienes raíces urbanos), a nuestro juicio no sería posible,
porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son
irrenunciables, y dentro de estos derechos está el de que la restitución de la propiedad debe
solicitarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario, lo que
no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los
contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sanción, en caso
de que se pacte, es la nulidad absoluta.
 100

La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas

El Art. 1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que
los otros contratos, y especialmente:

ü Por la destrucción total de la cosa arrendada;

ü Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
ü Por la extinción del derecho del arrendador;
ü Por sentencia del juez, en los casos que la ley ha previsto.

1.- La destrucción total de la cosa arrendada:

Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser
total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener
causa y objeto. Si la destrucción se debe al hecho o culpa del arrendatario o de las personas
que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar
perjuicios.

Si la destrucción no es total, el juez decidirá, atendidas las circunstancias, si debe

tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(Art. 1932).

2.- La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo:

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de

duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está
determinada por la naturaleza del servicio (existe un plazo tácito), o bien su término está
determinado por la costumbre del país.

En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes,
según lo dispone el artículo 1954.

Sin embargo, de conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº 18.101, artículos

3º y 4º, toda restitución de un bien raíz urbano debe hacerse judicialmente o mediante
notificación personal efectuada por un notario; es decir, habrá que notificar el término del
contrato y conjuntamente pedir la devolución del inmueble arrendado (VER normas, y OJO
con la reforma de la Ley 19.866).

El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras

las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado
desahucio.

El artículo 1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o
si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada
o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la
otra, esto es, notificándola anticipadamente.

El artículo 1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo
obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y
voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el
arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar noticia anticipada.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de cosas

Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes
da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser
judicial o extrajudicial (Art. 588 Código de Procedimiento Civil). El extrajudicial puede ser
verbal o escrito. Actualmente, el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo
tiene cabida tratándose de cosas muebles. El desahucio de los bienes raíces, por iniciativa
 101

del arrendador, es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia,
a través de la correspondiente notificación. El Art. 588 del C.P.C. dispone que el desahucio
judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez
manda poner en conocimiento de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el Art.
1951.

El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo señala el

artículo 1952. No obstante ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta
voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

La anticipación del desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida

antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que
debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el
arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula
para los pagos.

Si se arrienda a tanto por día, semana o mes, el desahucio será respectivamente con
antelación de un día, de una semana, de un mes (Art. 1951). El desahucio empezará a
correr al mismo tiempo que el próximo período.

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1976 dispone

que el desahucio deba darse con una anticipación de un período entero de los designados
por la convención o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rústicos, el Código
Civil regula la antelación del desahucio en el Art. 1985, señalando que no habiendo tiempo
fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año,
para hacerlo cesar.

3.- La extinción del derecho del arrendador:

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador

se coloca en imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce duradero de la cosa arrendada.

Las causas que hacen expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener
lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien por hecho o culpa del
arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios.

• La extinción involuntaria del derecho del arrendador

Lo reglamenta el Art. 1958, que dispone que extinguiéndose el derecho del

arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará
el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere
estipulado.

El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo
indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su
derecho, por ejemplo aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición
resolutoria que lo afecta. El Art. 1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en
una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario
o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una
condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del
arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero, si teniendo una calidad de esa especie,
hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario,
salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario
absoluto.

El Art. 1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del
arrendador sea una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación
 102

debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato
cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado.

• La extinción del derecho del arrendador por un hecho o culpa suyos

El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el

arrendador no pagó el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de
título para su adquisición. Para determinar los efectos, hay que distinguir si el adquirente
está o no obligado a respetar el arriendo:

a) Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo.

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el Art. 1961.

Entre los perjuicios a indemnizar, están los que sufre un subarrendatario (Art. 1963). En este
caso, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la
indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además, la ley
ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.

b) Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo.

El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un

tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala los casos en que, por excepción, el
adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere el Art. 1962, el cual señala tres casos:

1) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.

Título lucrativo es sinónimo de título gratuito, y por ello en este número se comprende
al heredero, al legatario y al donatario. El heredero es el continuador de la persona del
causante, y como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos
celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (Art. 1097). El
legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado, en este caso, la
cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. Por su parte, el donatario no ha
efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato
originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con
el carácter gratuito de su acto. Además, si fuera de un modo diferente, en la práctica se
podría prestar para burlar los derechos de terceros.

2) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios.

Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general,

es consensual, pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado
con dicha solemnidad.

3) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

Los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la

situación contractual de la propiedad hipotecada. Los Registros del Conservador son
públicos, y por ello el acreedor hipotecario tiene pleno conocimiento del arriendo que afecta
a la propiedad hipotecada. En esta hipótesis, como el adquirente de la propiedad está
obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello, el
arrendador no tiene responsabilidad alguna y no debe pagar indemnización.
 103

4.- Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento:

a) La sentencia judicial de término del contrato (Art. 1950 Nº 4). Esta forma de
terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo,
por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.

b) La insolvencia del arrendatario, conforme lo señala el Art. 1968. Al respecto, sólo

cuando los acreedores no se substituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador, el arrendador tiene el derecho a dar por concluido el arrendamiento, y tiene
acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.

c) Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada, que impidan el

goce de ella en todo o en parte, según lo establece el Art. 1966.

5.- Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario:

Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato, él deberá indemnización de

perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el término del contrato (Art. 1945).

• Restitución anticipada de la cosa arrendada.

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el

fin del contrato (Art. 1955).

ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas, y a las especiales que se consignan en el párrafo 5° del Título
XXVI, Art. 1970 a 1977 (“Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes
u otros edificios”). Sin embargo, en especial rige la Ley 18.101, de 1982. En lo no regulado
por la Ley 18.101, y por aplicación del principio de supletoriedad contenido en el Art. 4º del
Código Civil, se aplican las normas generales ya citadas.

Aspectos de interés a destacar

1) Ámbito de aplicación de la Ley 18.101

VER los Art. 1° y 2° de la Ley 18.101. Hay que tener presente que dentro de los
bienes raíces urbanos a los que no se aplica esta ley, el año 2003 se agregaron las viviendas
que se arriendan con promesa de compraventa, las que se encuentran regidas por la Ley
19.281.

2) Presunción en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito, se presume que la renta es la que declara el

arrendatario (Art. 20 Ley 18.101). Se trata de una presunción simplemente legal.

3) La mora en el pago de la renta de arrendamiento

La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador,

después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará
el pago dentro de un plazo razonable. Así lo establece el Art. 1977, norma que debe
relacionarse con el Art. 10 de la Ley 18.101, y con el Art. 611 del C.P.C.

4) Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

El Art. 12 del Código Civil establece que pueden renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
 104

prohibida su renuncia. Por ello, el Art. 19 de la Ley 18.101 es excepcional, en el sentido que
consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.

5) Reajuste de las devoluciones de dinero

Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma proporción

que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse
el pago y aquella en que efectivamente se haga (Art. 21 Ley 18.101).

6) Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería

respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al
arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el Art. 23 de
la Ley 18.101.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni

producirá los efectos previstos en el inciso tercero del Art. 1956, esto es, la tácita
reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro
del pago por consignación. Además, tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se
aplica el Art. 1601 inciso 5º, que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas
de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya
consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas
ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece
la Ley 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes rentas a la que ya se haya
consignado.

7) Desahucio, restitución y terminación

A este respecto, cabe distinguir las siguientes situaciones:

a) Contratos mes a mes y de duración indefinida.

En este caso, se habla de desahucio, y se aplica el Art. 3° de la Ley 18.101. Cabe

destacar que el arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo
establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento
sólo hasta el día de la restitución; lo que modifica la regla general del Art. 1955.

b) Contratos a plazo fijo que no exceden de un año.

En este caso, procede no el desahucio, sino la restitución del inmueble, por expiración
del tiempo estipulado para la duración del arriendo, y se aplica el Art. 4° de la Ley 18.101.
También se modifica la regla general del Art. 1955.

c) Contratos a plazo fijo por más de un año.

La Ley 18.101 no señala norma especial, salvo el Art. 5°, relativo a la facultad del
arrendatario de subarrendar el inmueble. Se deberá judicialmente solicitar la restitución del
inmueble, por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, pero en este
caso no se otorga un plazo al arrendatario para restituir.

d) Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá

solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola
certificación del abandono por un ministro de fe (Art. 6 inciso 2º Ley 18.101).

e) Se habla de terminación del arriendo, cuando se pone término al contrato por

incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes. El ejemplo clásico se refiere a
la terminación por no pago de las rentas, regulada en el Art. 10 Ley 18.101.
 105

8) Procedimiento aplicable

Todo lo concerniente a la competencia y procedimiento aplicable a los juicios que

pueden existir en relación con los inmuebles a que se refiere la Ley 18.101, se regula en los
Art. 7 y siguientes de la Ley 18.101; normas que se analizan en el Derecho Procesal.

9) Derecho de retención del arrendador

Para los efectos del artículo 1942, que consagra este derecho, a los contratos de
arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598
del Código de Procedimiento Civil (referido al auxilio de la policía).

10) Garantía que entrega el arrendatario al arrendador

El Art. 2º transitorio de la Ley 18.101, en su número 7, faculta al arrendador para que

exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante una garantía, la que,
necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Esta norma,
si bien es transitoria, es de aplicación actual y permanente.

Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el arrendador debe

restituirla reajustada en la misma proporción o variación que haya experimentado el Indice
de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el
mes ante precedente a la entrega de ella y el mes ante precedente a su devolución.

Si las partes estipularen una garantía que exceda lo señalado, se sanciona dicha
convención con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con
infracción de la ley, deberá devolverlas con el interés corriente desde la fecha de su
respectiva percepción (Art. 2º transitorio de la Ley 18.101, número 8).

Frecuentemente, las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garantía

no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda
no pagar el último mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garantía
responderá a esa renta. Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la
justicia ordinaria, reservando la garantía para su fin, y devolviéndola sólo una vez constatado
el buen estado de la propiedad.

ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas del Código

Civil, pero como supletorias del D.L. 993, de 1975.

Ámbito de aplicación del D.L. 993

El D.L. 993 se aplica al arrendamiento de predios rústicos que tenga por objeto su
explotación por terceros, así como también a las medierías o aparcerías (Art. 1 y 12 del D.L.
993). Para estos efectos, se entiende por predio rústico todo inmueble susceptible de uso
agrícola, ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas.

El D.L. 993 no tiene aplicación al arrendamiento de predios rústicos ubicados en el

radio urbano, si su superficie es inferior a una hectárea, ni al arriendo de terrenos fiscales.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de predios rústicos

El contrato de arrendamiento de predios rústicos se celebra por escritura pública o

privada; siendo necesaria en este último caso la presencia de dos testigos, mayores de 18
años.

Además, el D.L. 993 impone la obligación al arrendador de declarar en la misma

escritura si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva
determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos
 106

tributarios (Art. 5º). Si el arrendador no cumple con esta obligación se le sanciona con la
imposibilidad de hacer valer el contrato ante las autoridades judiciales y administrativas, y
no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la
constancia de la declaración referida.

La renta en el D.L. 993

En relación a la renta, el D.L. 993 no contiene normas especiales, aplicándose

supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en el Código Civil. Sin embargo,
el D.L. 993, en su Art. 11, dispone que la mora en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos treinta
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad
competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable. Como puede apreciarse,
la norma es similar a la contenida en el Art. 1977.

Incapacidad especial

El Art. 3º establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que
constituye una prohibición en atención a la seguridad nacional. En efecto, la citada
disposición prescribe que en las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que
se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras. Esta
disposición constituye una excepción al Art. 57 del Código Civil, relativo a la igualdad de las
personas, que señala que la ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos

• Las obligaciones del arrendador

a) Entregar la cosa arrendada. El Art. 1978 dispone que el arrendador es obligado a

entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la
estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o la renta, o la rescisión del
contrato, según lo dispuesto en el título De la compraventa. Se puede pactar que se arrienda
como cuerpo cierto, y así se salva este problema.

b) Asegurar al arrendatario el uso y goce pacífico de la cosa arrendada.

• Las obligaciones del arrendatario

a) Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o

parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el
fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha, y con su comercialización pagar el arriendo,
el legislador ha dispuesto en el Art. 1983 que el colono no tiene derecho para pedir rebaja
del precio o renta, alegando casos fortuitos que han deteriorado o destruido la cosecha. La
razón es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los
éxitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario.

En este sentido, el legislador se apartó del contrato de arrendamiento de predios

rústicos romanos, donde se aplicaba una especie de teoría de la imprevisión, permitiendo
al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el año agrícola había sido malo.

Ahora bien, distinta es la situación cuando entre arrendatario y arrendador ha

mediado un contrato como el de sociedad o la aparcería. En este caso, el Art. 1983 dispone,
en su inciso 2º, que se exceptúa el colono aparcero, pues en virtud de la especie de
sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la
pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo, antes o después de percibirse los
frutos, salvo que el accidente suceda durante la mora del colono aparcero en contribuir con
su cuota de frutos. La aparcería es un contrato en virtud del cual el propietario de un terreno
agrícola o de una instalación ganadera cede su explotación a otra persona a cambio del
 107

pago de una cantidad de dinero, de una parte de los beneficios o frutos o de otra forma de
compensación.

b) El cuidado de la cosa arrendada. El arrendatario debe cuidar el predio como buen

padre de familia, y si así no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o
el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y aún, hacer
cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (Art. 1979).

El Art. 8º del D.L. 993 agrega que el arrendatario es obligado a dar cumplimiento a
todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, sobre protección y
conservación de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato, y de
todos aquellos que sirvan para su explotación. Esta norma es de gran importancia,
destacándose en ella la preocupación que el legislador tiene por la ecología. Además, el
Art. 9º da facultad al arrendador para solicitar la terminación anticipada del contrato, si el
arrendatario infringiere estas normas.

Por su parte, el Art. 1982 vela también por el derecho del arrendador al disponer que
el colono cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será
responsable de su omisión en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la
extensión y linderos de la heredad.

c) Restituir el predio arrendado al término del contrato. Si el arrendamiento incluía

ganado, se debe restituir el mismo número de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del
contrato no existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagará la
diferencia en dinero. Además, el arrendador no estará obligado a recibir animales que no
estén aquerenciados al predio (Art. 1984).

En este tipo de arrendamiento se produce una figura análoga a la del cuasi usufructo,
porque el arrendatario se hace dueño de los animales y asume el riesgo. En relación al
ganado, este arrendamiento es un título traslaticio de dominio, por lo que procede aplicar en
este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice: “las cosas perecen para
su dueño”.

Subarriendo y cesión del arrendamiento de predios rústicos

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos

que se le haya expresamente autorizado; pero en este caso no podrá el cesionario o
subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el
arrendatario directo (Art. 1946). Esta disposición es reiterada en el artículo 7º del D.L. 993;
y si el arrendatario infringiere esta prohibición, el arrendador estará facultado para solicitar
la terminación anticipada del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del mismo
cuerpo legal. El legislador no hace sino aplicar el Art. 1489, esto es, la condición resolutoria
tácita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.

Protección forestal en los arrendamientos de predios rústicos

El legislador del año 1855 manifestó ya su preocupación por la mantención de los

árboles y bosques, no siéndole ajena la problemática ecológica que hoy se plantea como
novedad. Es por ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el Art. 1980
que el colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques,
limitando el goce de ellos a los términos estipulados. Agrega que no habiendo estipulación,
el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio
del mismo fundo, pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón.

Por su parte, el Art. 1981 reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar
o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovecharse del lugar ocupado por
ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato. Los Art. 8º y 9º del D.L. 993, también
se preocupan de esta problemática.
 108

Expiración del contrato de arrendamiento de predios rústicos

Si no se hubiere fijado un término de restitución, el arrendamiento de predios rústicos

expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera
de las partes desahuciarlo. A falta de estipulación en cuanto a la forma y plazo, rige la norma
del Art. 1985, que impone la obligación de desahuciar con la anticipación de un año.

Extinción del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rústicos

Esta causal de extinción está reglada en el Art. 10 D.L. 993, que señala que si el
arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario
estará obligado a mantener los términos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de éste con
el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos, este D.L. no
distingue si la extinción del derecho fue a título gratuito u oneroso, y no señala ningún
requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable
que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a
la enajenación.

CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

De acuerdo con el Art. 1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una
obra”; de ahí que el contrato de arrendamiento para la confección de una obra material se
puede definir como “aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una
obra material, y la otra a pagar por ella un precio determinado”. La persona que toma a su
cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

En la especie, se produce la dificultad de determinar cuándo estamos frente a un

arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además
proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma. Es por ello que el Art.
1996 aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta,
con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra. El contrato
se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría del riesgo,
esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde
que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Por el contrario, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el

contrato es de arrendamiento. Ahora, si la materia principal es aportada por el artífice, aún
cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una
venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un
arrendamiento. En conclusión, si ambos suministran la materia, el contrato será venta o
arrendamiento, según quién de ellos suministre lo principal.

Particularidades de este contrato de arrendamiento

• La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien ordenó la
obra, pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las
personas que le sirven (Art. 2000).

• El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los materiales
y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:

ü Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;

ü Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla; y
ü Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o
que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (Art. 2000).
 109

El precio en el contrato de confección de obra material

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se
estará a esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o
un precio especial por cada una de las partes de la obra. El Art. 1997 señala que si no se
ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se
paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a
juicio de peritos. Es decir, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las
partes no hayan acordado un precio y que frente al silencio no sea posible recurrir a normas
consuetudinarias. Nos encontramos entonces frente a un caso en que la ley se remite a la
costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose del arrendamiento. Las partes
también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio (Art. 1998).

Efectos del contrato de confección de obra material

• La parte que encarga la obra está obligada a:

1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice,

el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en
mora de aprobarla, de asumir los riesgos de la cosa. También es posible un parcial
reconocimiento, si se ha convenido que la obra se apruebe por partes (Art. 2001).

2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A

falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

• El artífice está obligado a: Ejecutar la obra en la forma convenida (Art. 2002).

El incumplimiento de las obligaciones

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios siempre

que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su
ejecución.

1. Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o pagar

indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad
o su precio en dinero (Art. 2002).

2. Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al artífice todos los
costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la
obra (Art. 1999).

La extinción del contrato de confección de obra material

Se aplican las reglas generales. Existen además dos causales específicas:

a) Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en el cual

deberá pagar lo que valga el trabajo hecho, y debe indemnizar al artífice por el total (Art.
1999).

b) Muerte del artífice (Art. 2005). Este contrato es intuito personae sólo para una de
las partes: el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible; en cambio, quien
encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificios

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra,

o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo
caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra
material; pero cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por
un precio único y prefijado (“a suma alzada”), se aplica una normativa especial, y que, según
 110

Alessandri, constituye la reglamentación de lo que en el derecho se llama contrato de

empresa, que se define como aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a
su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado.

Normas especiales del contrato para construcción de edificios

• El precio no variará, según el Art. 2003 regla 1ª, por haberse encarecido los
materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones.

• El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando

la obra ha tenido un costo imprevisto (Art. 2003 regla 2ª). En relación a esta disposición, se
discute si es un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión, o bien
de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando
si era o no previsible el costo extra y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra
realizada, interviniendo directamente en el contrato.

• La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y
ésta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial
para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez
y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la
entrega (Art. 2003 regla 3ª); y que se refiere a:

ü Vicios o defectos de la construcción;

ü Vicios del suelo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido
conocer en razón de su oficio; y
ü Vicio de los materiales.

En todo caso, OJO, pues esta norma debe ser complementada con las que al
respecto establece la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su Ordenanza.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un

servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado. El arriendo de servicio
puede consistir en:

Ø arrendamiento de servicios inmateriales,

Ø arrendamiento de criados domésticos, y
Ø arrendamiento de transporte.

1.- Arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia

sobre el esfuerzo puramente manual (Artículos 2006 al 2012).

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

a) Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano: El

legislador, en el Art. 2006, hace aplicable a este tipo de contratos la normativa especial
contenida en los Art. 1997, 1998, 1999 y 2002, referidos a la confección de una obra
material, y que ya han sido analizados. Además, en la misma disposición nos da ejemplos
de obras donde predomina el intelecto, al indicar “como una composición literaria, o la
corrección tipográfica de un impreso”.

b) Servicios que consisten en una larga serie de actos (Art. 2007). Sin embargo,
muchos de los casos mencionados por el legislador civil, quedan hoy regulados por la
legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones.
 111

c) Servicios prestados por los profesionales independientes (Art. 2012). Es decir, los
servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, unido a la facultad de
representar y obligar a otras personas respecto de terceros, como abogados, constituyen
un verdadero mandato; y estos servicios se sujetan primero a las reglas del mandato, y
subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.

2.- Arrendamiento de criados domésticos

Se aplican las normas de la legislación laboral.

3.- Arrendamiento de transporte

El Art. 2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante
cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a
otro. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los
nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte. El
que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
empresario de transportes. La persona que envía o despacha la carga se llama consignante,
y la persona a quien se envía, consignatario.

Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, y las

disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.

CAPÍTULO IV: CONTRATO DE MANDATO

El Art. 2116 lo define como "contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

Elementos del mandato

Ø Es un contrato, requiere un pacto de voluntades entre mandante y mandatario.

Ø Es un contrato de confianza, de manera que si muere mandante o mandatario se
extingue el mandato. Además, se puede extinguir por revocación y por renuncia. Para
el derecho, el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la
sociedad.
Ø Se confía la gestión de uno o más negocios. Gestión de negocios implica que pueden
ser objeto del mandato la administración y ejecución de negocios de carácter jurídico
y de índole económica, con carácter lucrativo o de interés.
Ø El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su
responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o pérdidas para el mandante, y
no afecta al mandatario.

Temas relacionados con el mandato

• Mandato y representación

Por regla general, el mandatario es representante del mandante y, por ello, los
efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo,
esta característica de llevar envuelta la representación no es de su esencia, porque el
mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante
(Art. 2151). En estas circunstancias, queda obligado el mandatario y no el mandante. Lo
que sucede es que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, pero no
de su esencia, con las consecuencias inherentes a ello. Así, puede haber mandato sin
representación (Art. 2151), y representación sin mandato (Art. 1448).

• Mandato y contrato de trabajo

Si bien en ambos contratos una persona encarga una función a otra, son varias las
diferencias:
 112

1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vínculo de

subordinación o dependencia, que se manifiesta en obedecer órdenes, horarios, etc. En el
mandato, el mandatario tiene más libertad, y las partes están en una situación de igualdad
jurídica.

2. En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en el

mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por un tercero
vía delegación de poder.

3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamás será
gratuito.

• Mandato y agencia oficiosa

La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin

consentimiento de otro, lo obliga. En ambos, el objeto es el mismo, gestionar un negocio
ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, y por ende
las obligaciones son siempre contractuales; y no ocurre así en la agencia oficiosa. El
mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no
tiene remuneración. El Art. 2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que
el mandato puede transformarse en agencia oficiosa, Art. 2122.

Características del mandato

1.- Puede ser gratuito o remunerado (Art. 2117). La importancia de establecer uno u
otro carácter radica en la determinación de la responsabilidad del mandatario, que será
mayor cuando el mandato sea remunerado.

Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes
hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del Art. 2158 Nº 3, que establece
entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual". El
pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han
estipulado una remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general,
remunerado.

2.- El mandato puede ser unilateral o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es

remunerado será bilateral (Art. 2158).

3.- Por regla general, es un contrato consensual (Art. 2123 y 2124). Algunos
sostienen que el Art. 2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato
tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma
porque contiene una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato,
el mandatario puede retractarse, siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar
por sí mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.

En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe
tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio
constituye manifestación de voluntad (Art. 2125).

El problema que se ha planteado con el carácter consensual del mandato, es si dicho

carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne.
¿Seguirá en este caso el mandato siendo consensual o deberá revestir el carácter de
solemne? La doctrina está dividida en esta materia:

a) Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades
que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es
regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2123, la misma norma
establece que se exceptúa el caso en que debe constar de instrumento auténtico, y no vale,
en tal evento, la escritura privada.
 113

b) Otros estiman que el mandato mantiene su carácter consensual aún cuando el

acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el
negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su
carácter consensual. Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general, que
sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que
la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer
matrimonio (Art. 103).

4.- Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la

remuneración al éxito del encargo.

5.- Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6.- Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia
el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del
mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten (Art. 2163 Nº 5).

7.- Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de
Comercio.

Personas que intervienen en el mandato

1.- Mandante.

Puede ser una persona natural o jurídica, de hecho las personas jurídicas son
representadas por mandatarios. Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario
el interés personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayoría de la doctrina
estima que no, pues la ley así no lo exige. Eso sí, el mandante debe asumir los riesgos del
mandato (Art. 2116).

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero,

pero no sólo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo (Art. 2119). Si interesa a
un tercero puede el mandante actuar con o sin autorización del tercero. Si hay autorización,
hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo
hace sin autorización, hay agencia oficiosa (Art. 2120).

El Art. 2121 agrega que la simple recomendación no es mandato. En general, la

recomendación de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual, pues no hay
contrato, pero puede ser extracontractual, según el Art. 2119 inciso 2º.

Capacidad del mandante

Debe considerarse en un doble aspecto:

• Para celebrar el contrato de mandato:

El Código Civil no señala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas
generales. Así, se aplica el Art. 1445; y si el mandante es incapaz, hay nulidad absoluta o
relativa, según la situación.

• Para celebrar por sí mismo el acto o contrato que encarga:

No lo dice la ley, pero el mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto
por sí mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efectos de los actos celebrados si el mandante es incapaz

La doctrina en general señala que el acto sería nulo; pero se establecen una serie de
distinciones:
 114

• Entre mandante y mandatario.

Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado

anterior. Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si había buena o
mala fe:

ü Si actuó de buena fe, hay agencia oficiosa.

ü Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo, y opera el Art. 1688 sobre
actos o contratos celebrados por incapaces.

• Entre mandante y terceros.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, para nada interesa la capacidad

del mandante, y los terceros, si no cumple, lo demandarán a él (Art. 2151). Si actuó a nombre
del mandante, los terceros demandarán al mandante, pudiendo oponer él la excepción de
su incapacidad.

2.- Mandatario.

Es la persona que acepta el encargo. Puede ser una persona natural o jurídica. El
mandatario por regla general carece de interés directo en el negocio que se encomienda.
Se pueden dar varias situaciones, según a quien interesa el negocio:

ü Si interesa sólo al mandante, hay mandato (Art. 2120).

ü Si interesa sólo a terceros, hay mandato.
ü Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato.
ü Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato.
ü Si interesa sólo al mandatario, es un mero consejo y no hay mandato (Art. 2119).

Capacidad del mandatario

De acuerdo con el Art. 2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo, y la razón
es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del
incapaz, y cuando hay mandato los actos del mandatario no comprometen su patrimonio,
sino el del mandante. Si una persona confía una gestión de negocios a un relativamente
incapaz, es porque tiene confianza en lo que él puede hacer. Por su parte, el legislador
adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a
quien tiene plena capacidad.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente

de voluntad (Art. 2128). Este artículo sólo menciona a los menores adultos, pero hay autores
que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debería
incluirse aquí también a los disipadores que se encuentran en interdicción de administrar lo
suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable sólo a los
menores adultos, excluyendo al disipador, porque carece de suficiente juicio y
discernimiento. Cabe recordar que también se le excluye en el Art. 1470, en materia de
obligaciones naturales.

Lo anterior, debe entenderse en relación a tres situaciones diferentes:

• En las relaciones mandante - mandatario: Si el mandatario es relativamente

incapaz, debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el
mandatario podría alegar su incapacidad frente al mandante, al momento de exigírsele
rendición de cuentas.

• En las relaciones mandatario - terceros: Si contrata a nombre propio, el

mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario el acto es nulo.
Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto es válido (si el mandatario
es menor de edad), en virtud del principio de la representación - modalidad.
 115

• En las relaciones mandante - terceros: Si el mandatario contrata a nombre del

mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios

El Art. 2126 lo permite, y el Art. 2127 señala que si son varios mandatarios puede
que el mandante divida la gestión, o bien que no lo haga. En el último caso, los mandatarios
pueden dividirse la gestión, a menos que el mandante lo prohíba. Si puede dividirse, cada
uno es responsable de su gestión ante el mandante. Si los mandatarios se ponen de
acuerdo en no cumplir el mandato, o si lo cumplen erróneamente, son todos solidariamente
responsables (Art. 2317).

Obligaciones del mandatario

ü Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

ü Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo, debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no
haya comenzado el encargo, y si el mandante puede cumplir por sí mismo el encargo o
encomendarlo a otra persona (Art. 2167).

El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicación

del principio “excepción del contrato no cumplido”. El mandatario puede también liberarse si
no le es posible el cumplimiento (Art. 2150); esto porque el mandatario tiene obligación de
cumplir, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer. Además, puede
abstenerse de la ejecución del mandato si fuere perniciosa al mandante (Art. 2149). Por
ende, el mandato debe ser moral, física y lícitamente posible.

Clasificación del mandato

1. El mandato puede ser general o especial:

Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario serán
distintas según la especie de mandato de que se trate:

a) El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o
bien, para todos ellos con una o más excepciones (Art. 2130). Las facultades del mandatario
general están indicadas en el Art. 2132, disposición que señala que el mandatario general
puede ejecutar actos de administración y de conservación, haciendo una enumeración no
taxativa de los actos de administración.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni tampoco aquellos

para los cuales requiere poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse
de sus facultades, ha establecido que aún cuando en el mandato se señale que el
mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los
cuales requiere poder especial (Art. 2133).

b) Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios especialmente

determinados (Art. 2130).

2. De acuerdo a sus facultades:

• Mandato de simple administración.

• Mandato para actuar como mejor le parezca.
• Mandato de libre administración.
• Mandato especial.

La regla general es el Art. 2131: Hay que ceñirse a los términos del mandato. Así,
por regla general, debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine
 116

(Art. 2134). La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un
problema de interpretación del contrato, y determinar estas facultades corresponde al
tribunal competente.

Esta regla general del Art. 2131, en cuanto a ceñirse rigurosamente a los términos
del mandato, tiene excepciones:

ü Art. 2134 inciso 2º: No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los
medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes, si la necesidad
obliga a ello, y se obtiene completamente el objeto del mandato.
ü Art. 2147 inciso 1º: Puede el mandatario alterar el mandato, para que sea más
beneficioso o menos gravoso al mandante.
ü Art. 2148: Se acepta que el mandatario interprete con mayor latitud el mandato,
cuando no está en condición de consultar al mandante.
ü Art. 2150: El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las
condiciones expresadas en el mandato, por caso fortuito o fuerza mayor, deberá
tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
ü Art. 2149: El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, si la ejecución es
manifiestamente perniciosa al mandante.

1) Mandato de simple administración.

El Art. 2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar
estas facultades. Este mandatario tiene dos limitaciones:

Ø Solo puede realizar actos de administración.

Ø Los actos de administración deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administración los que tienden a la conservación del

patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de
disposición, siempre que ellos estén dentro del giro del mandato. Para determinar las
facultades del mandatario, debe determinarse el giro ordinario del negocio. El Art. 2132 pone
ejemplos de facultades.

Casos de facultades especiales que establece la ley:

a) Art. 2139: La inhabilidad para donar no comprende pequeñas gratificaciones.

b) Art. 2448: Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El Art. 2141
señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son
facultades distintas.
c) El Art. 2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se
entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin
facultades, la venta es inoponible; pero el tercero adquirente puede adquirir por
prescripción. Si la cosa la vende el mandatario a nombre propio es venta de cosa
ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria. Se
estima que si la persona está facultada para vender, también lo está para hacer la
tradición.
d) Si se está facultado para vender, también se está para hacer promesa de venta.
e) La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
f) La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder (Art. 2143).
g) En relación con los intereses, hay reglas especiales en el Art. 2146.

2) Mandato para actuar como mejor le parezca (Art. 2133).

No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los
actos que exigen poder o cláusula especial. Deberá el mandatario regirse por los medios
que el mandante indica.
 117

3) Mandato con cláusula de libre administración (Art. 2133 inciso 2º).

Sólo pueden realizarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse
bajo esta cláusula. Por ejemplo: Art. 1629 y 1580.

4) Mandato especial

Es aquel que comprende uno o más negocios especialmente determinados (Art.

2130).

Delegación del mandato

1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohíbe (Art. 2135).

Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma.

Entonces, se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del
mandato. Los efectos de la delegación debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:

• Entre el mandante y el mandatario.

El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso,
este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso
responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

• Entre mandante y delegado.

Estas relaciones no están claras, por eso se distinguen:

a) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y

mandatario es ajeno a la delegación, y el delegado responde al mandatario, y el
mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones
que el mandatario tiene en contra del delegado, pudiendo subrogarse.

b) Si el mandatario delega a nombre del mandante, éste tiene acción directa contra el
delegado, y el delegado responde ante el mandante.

• Entre el mandatario y el delegado.

a) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

b) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga para con el

mandante.

• Entre mandante y terceros.

Se dice que el Art. 2136, al señalar que la delegación no autorizada o no ratificada

expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los
actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el
delegado represente al mandante, el mandatario requiere facultad especial para delegar.

Otros opinan que el delegado representa al mandante, luego, si se puede delegar,

los actos del delegado obligan al mandante. Por eso, cuando el Art. 2136 dice “no
autorizada” significa que la delegación prohibida no afecta al mandante a menos que se
ratifique. No habría que entender el Art. 2136 en su tenor literal.

2.- El mandante autoriza la delegación (Art. 2137). Hay que distinguir:

• Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el

mandatario delega, cumplió su encargo. Entonces tenía una opción, o cumplir el encargo o
 118

delegar. Así, si delega cumple su gestión, y se produce un nuevo mandato entre el mandante
y el delegado.

• Que no se le indique al mandatario la persona del delegado (Art. 2135 inciso 2º).
En este caso, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario,
igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohíbe la delegación (Art. 2136).

Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de perjuicios por los

actos que le afectan a él mismo. También se subroga en las acciones que tenía el
mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que está sujeto el mandatario

a) Art. 2127: VERLO.

b) Art. 2144: No puede comprar las cosas que se le indica vender, ni vender cosas
propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sanción es la nulidad relativa.

c) Art. 2145 y 2146: Puede prestar o tomar dineros sólo bajo ciertas condiciones.

Extralimitación de las facultades del mandatario

Este punto se debe estudiar relacionado con:

• El mandante (Art. 2154). El mandatario sólo responde ante el mandante.

• Terceros. Si el mandatario contrató a su propio nombre, el mandante está ajeno a

los efectos del contrato. Los efectos sólo se producen entre terceros y el mandatario. Si el
mandatario contrató a nombre del mandante, éste no se obliga respecto de terceros a
menos que ratifique (Art. 2160).

Ratificación del mandato

Si el mandatario se excede en sus facultades, lo actuado por éste es inoponible al

mandante. Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones contraídas a su
nombre, ratificándolas expresa o tácitamente (Art. 2160).

La ratificación es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suyas
las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder
suficiente. Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrevocable, pudiendo darse en
cualquier tiempo.

Obligaciones del mandatario

1. Cumplimiento del encargo.

2. Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con que se le haya
otorgado el mandato (Art. 2131). Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a
los términos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve
a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar
otros medios equivalentes, si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo
obtuviere completamente el objeto del mandato (Art. 2134 inciso 2).

Por otro lado, si el mandatario está impedido o se encuentra en la imposibilidad de

cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a
 119

constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de adoptar las providencias
conservativas que requieran las circunstancias. Además, como no puede dejar al mandante
expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe
hacer uso el mandatario, éste en tal caso deberá actuar en la forma que más se acerque a
sus instrucciones y que más convenga al negocio (Art. 2150).

3. Rendir cuenta. Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta de
su gestión (Art. 2155), y esto distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque
en éste el arrendatario no tiene la obligación de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario, sea que haya contratado por sí o en representación del

mandante. Es más importante esta obligación si actúa a nombre propio. En este último caso,
a través de la rendición de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos
y obligaciones derivados del contrato celebrado.

La rendición puede producirse extrajudicialmente, cuando las partes están de

acuerdo. Si no hay acuerdo, la rendición de cuentas será judicial. Para esto último, el
mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un árbitro de derecho,
porque es materia de arbitraje forzoso (Art. 227 Nº 3 C.O.T.). Si el mandatario alega que no
está obligado a rendir cuenta, se suspenden los trámites de nombramiento de árbitro, se
abre un juicio sumario, y se resuelve si existe obligación de rendir cuenta.

Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el

mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación porque está establecida en su
interés. Pero, si lo exime de esta obligación, ello no significa que el mandatario quede
liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (Art. 2155).

La acción del mandante para exigir la rendición de cuentas es personal, porque deriva
del contrato de mandato, y sólo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de
sus herederos. La acción de rendición de cuentas prescribe en cinco años como acción
ordinaria y tres años como ejecutiva, según el Art. 2515, contado desde que la obligación
se hizo exigible.

Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, éste podrá

intentar acción reivindicatoria para que se le restituyan, según el Art. 915.

El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia
utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de él, desde que se
constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario

Se reglamenta en el Art. 2129, principalmente. Según esta disposición, el mandatario

responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimado que respondería
también de la culpa levísima.

El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha

contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el Art. 2152, que establece que el
mandatario por un pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la solvencia
de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situación
de carácter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante
un contrato de mandato, sino más bien ante un contrato innominado que tendría aspectos
del mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.

Obligaciones del mandante

Propiamente, cuando el mandato no es remunerado, el mandante no tiene

obligaciones derivadas del contrato de mandato mismo; pues entonces el mandato es un
contrato unilateral. En cambio, cuando el contrato es bilateral, nacen obligaciones para el
mandante, siendo la principal pagar al mandatario la remuneración estipulada.
 120

Las obligaciones del mandante, pueden reducirse a tres:

1) El mandante debe indemnizar al mandatario de los gastos que le hubiere

ocasionado el mandato y de los perjuicios que hubiere sufrido con motivo del mandato,
obligación que comprende lo siguiente (Art. 2158):

a) El mandante está obligado a poner a disposición del mandatario lo necesario para

que se lleve a cabo el mandato. Si se tratare de una compra, por ejemplo, debe
entregarle los dineros suficientes para efectuar la compra.

b) Debe devolverle al mandatario los anticipos de dinero que éste hubiere hecho, y con
el interés corriente. Si el mandatario ha empleado dineros propios en beneficio del
mandato, está obligado el mandante a devolvérselos, más el interés corriente. Esto
es consecuencia lógica del Art. 2156, que obliga al mandatario a devolver al
mandante sus dineros con el interés corriente; y el Art. 2158 impone la misma
obligación al mandante.

c) El mandante está obligado a indemnizar al mandatario todos los gastos que se le

hubieren ocasionado con ocasión del mandato.

d) También está obligado a la indemnización de los perjuicios que le hubiere ocasionado

la ejecución del mandato al mandatario.

Estas cuatro obligaciones, se reducen a la general que indicamos, y que constituye

la primera obligación del mandante.

Agrega la parte final del Art. 2158 que no puede negarse el mandante a cumplir estas
obligaciones, alegando que el negocio no le resultó eficaz. Es decir, si el mandato
encomendado resulta un fracaso, no importa; siempre tiene estas obligaciones el mandante.
Salvo que de parte del mandatario hubiere existido culpa.

Así, si el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o pudo

desempeñarse a menor costo, el mandante no puede dejar de cumplir sus obligaciones,
sino probándole culpa al mandatario. El Art. 2158, inciso final, en cuanto hace recaer el peso
de la prueba sobre el mandante, es una excepción a la regla general sobre la prueba de la
culpa, porque el que imputa culpa debe probarlo, y de acuerdo con las reglas generales el
que quiere librarse de culpa debe acreditar que no ha existido.

2) El mandante debe pagar al mandatario la remuneración convenida:

La remuneración, en el mandato, puede efectuarse por acuerdo de las partes, por la

ley, el juez o la costumbre. Esta obligación también la contempla el Art. 2158.

3) El mandante debe cumplir las obligaciones que hubiere contraído el mandatario,

dentro de los límites del mandato:

Esta disposición no contiene una obligación del mandante, sino más bien el efecto
del mandato. Si sabemos que en virtud del mandato los efectos del acto celebrado se
radican en el mandante, es lógico que éste cumpla con las obligaciones contraídas, porque
se encuentra ligado con el tercero. De ello se desprende que las obligaciones que ha
contraído el mandatario excediéndose de los límites del mandato, no está obligado el
mandante a cumplirlas con respecto a terceros. Ejemplo: el mandatario estaba facultado
para hipotecar y vende. Como se ha excedido, el mandante no está obligado a cumplir lo
que ha pactado el mandatario y si el tercero va a exigir al mandante el cumplimiento, éste
puede oponer la excepción de inoponibilidad: el acto no le afecta, porque el mandatario no
actuó dentro de sus facultades (inoponibilidad de fondo, por falta de concurrencia).

El Art. 2154 dice que el mandatario que se extralimita de sus facultades, es sólo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros, sino:
 121

Ø Cuando ha contratado a nombre propio;

Ø Cuando no dio conocimiento al tercero de sus poderes.

Si el mandatario exhibe su poder al tercero, y sólo está autorizado para hipotecar y a

pesar de ello vende al tercero, la culpa recae sobre éste. Pero, si el mandatario le dice que
tiene poder para vender, es lógico que le responda al tercero de los perjuicios. En todo caso,
si se extralimita, no está obligado el mandante, salvo que ratifique.

Efectos del mandato respecto de terceros

Debemos distinguir si el mandatario contrata a título personal o a nombre del

mandante.

• A su propio nombre.

El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos

concurrieron a la celebración. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede
dirigirse contra los terceros (Art. 2151). En este caso, terminado el encargo debe traspasar
al mandante los créditos, bienes, acciones y obligaciones que procedan. Los créditos los
traspasa a través de las reglas de la cesión de créditos.

• A nombre del mandante.

Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente, sino el mandante (Art. 2158

y 1448).

Extinción del mandato

El mandato se extingue por causas normales, y por el cumplimiento del encargo. Hay
algunas causales específicas señaladas en el Art. 2163:

1) Por la ejecución del encargo que era objeto del mandato:

Ejemplo: Se confiere poder especial para hipotecar y se contrata la hipoteca, termina

el mandato.

2) Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición que se haya estipulado

en el contrato:

El mandato es un contrato patrimonial, y nada obsta para que se estipule plazo o

condición.

3) Por la revocación que haga el mandante:

Es una causa interesante del mandato, porque la revocación es un acto arbitrario del
mandante; lo dice el Art. 2165. La revocación puede ser expresa o tácita. Hay revocación
tácita cuando se confía la gestión del negocio a otra persona. Este es uno de los pocos
casos en que un contrato se deshace por la sola voluntad de una de las partes.

En el caso de la revocación, de acuerdo con el Art. 2165, se produce la terminación

del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 2173, del cual se desprende:

a) Que, no tiene ninguna responsabilidad el mandatario, por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere
tenido conocimiento de la revocación.
b) Que, aun en el caso de poner la revocación en conocimiento del mandatario, queda
el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación, con respecto a los
 122

terceros de buena fe, que ignoran la revocación. El mandante tiene que cumplir con
las obligaciones que contrae el mandatario con terceros de buena fe.
c) Que, si el mandante hace pública la revocación, por medio de avisos y carteles,
queda al arbitrio del juez eximir de responsabilidad al mandante; esto es, desligarlo
de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del
mandante.

La revocación del mandato no libera al mandante de pagar los perjuicios que hubiere
sufrido el mandatario, porque entonces el mandante se libraría siempre mediante la
revocación.

4) Por renuncia del mandatario:

A la cual se refiere en especial el Art. 2167. Pero, en este caso, el mandatario está
obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras éste se haga cargo del
mandato, so pena de indemnizarle los perjuicios; a menos que el mandatario esté en la
imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del
mandante de revocar el mandato.

5) Por la muerte del mandante o del mandatario:

Se extingue por muerte de ambos, porque es un contrato intuito personae. El

mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario, y puede que no la
tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere,
pero no en consideración a sus herederos. Aquí hay una diferencia con el mandato judicial,
el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un
mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa
ajena. Nótese que en este caso lo que hace que exista venta de cosa ajena es el hecho que
el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante; de lo contrario, la venta
obligaría a los herederos de éste.

Sin embargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del
mandante; está contemplado en el Art. 2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse
después del fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del
testador. Y no se extingue, porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones
cuando muera el testador.

6) Por procedimiento concursal de liquidación, del mandatario o mandante:

En este punto, antes el Código hacía alusión a la quiebra o insolvencia del mandante
o del mandatario, como un hecho que pone fin a la confianza recíproca que debe presidir
las relaciones de ambos. Pues bien, la Ley N° 20.720, del año 2014, que sustituye el
régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y
personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo, reemplaza el numeral sexto
del Art. 2163, estableciendo ahora como causal de término del mandato, el tener la calidad
de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el mandatario.

7) Por la interdicción del mandante o del mandatario:

Por la interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si

el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario,
ya que éste sólo manifiesta la voluntad de su mandante. Además, al declararse la
interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo.
En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes
para manejar sus negocios propios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar
lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.
 123

8) Por el matrimonio de la mujer mandante:

El matrimonio de la mujer mandante no pone fin al mandato, pero si se casa bajo el

régimen de sociedad conyugal, su marido puede revocarlo a su arbitrio (Art. 2171).

9) Por la cesación de las funciones del mandante:

Si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. No requiere mayor comentario.

10) Caso de los mandatarios conjuntos:

De acuerdo con el Art. 2172, si son dos o más los mandatarios y por la constitución
del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera
de las causas antedichas, pondrá fin al mandato.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el
mandatario, lo que éste hizo después de terminado el mandato será válido, dando derecho
a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina “mandato aparente” (Art.
2173). Si el mandatario sabía que terminó el contrato, es responsable frente a terceros y al
mandante.

CAPÍTULO V: CONTRATO DE SOCIEDAD

Contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre sí los beneficios de que ello provenga. La sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados (Art. 2053).

Características del contrato de sociedad

1. Es bilateral: impone obligaciones a todas las personas que intervienen en él.

2. Es conmutativo: las prestaciones se miran como equivalentes.

3. Es consensual: por regla general, para perfeccionarse no requiere de formalidad

alguna, ni la entrega del aporte, pues según la definición antes dicha, las partes estipulan
poner algo en común, es decir, se obligan a aportar; pero no se perfecciona el contrato
mediante la entrega del aporte. Por excepción son solemnes, como la sociedad de
responsabilidad limitada.

4. Es un contrato oneroso: reporta utilidades para todas las partes.

5. Por regla general es un contrato en que la persona es determinante para su

celebración, es decir, este contrato se celebra en consideración a las personas de los
socios, intuito personae. Por excepción, no siguen esta regla las sociedades anónimas, en
las cuales desaparece la persona, porque lo importante en ellas es el capital.

Elementos de la Sociedad

a) El aporte: No hay sociedad si los socios no se obligan a aportar algo, ya consista

en dinero o en efectos, ya sea en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero, sea
que el aporte se efectúe en propiedad o en usufructo. Pero no es la entrega misma del
aporte el requisito fundamental, porque la sociedad no es un contrato real. Lo que se exige
es que se estipule un aporte, que los socios se obliguen a poner algo en común para formar
el fondo social.

Si una de las partes no se obliga a efectuar aporte, y es considerada, en cambio, para

los efectos del reparto de utilidades, no hay sociedad a su respecto, no es socio; existe un
arrendamiento de servicios, una donación, una liberalidad cualquiera, según sea la
naturaleza del rol que desempeñe el beneficiado con el reparto.
 124

Características del aporte

ü El aporte que cada socio se obliga a efectuar debe ser susceptible de apreciación
pecuniaria o apreciable en dinero (Art. 2055).

ü El aporte debe ser asimismo a título singular, esto es, deben especificarse las cosas
que se aportan (Art. 2056).

ü No pueden ser objeto de aporte los bienes futuros.

ü Pueden ser objeto de aporte todas las cosas que existen en el comercio, inclusive el
trabajo o industrias particulares. Cuando el aporte es una cosa, importa una
verdadera enajenación, pues la sociedad se hace dueña de los bienes aportados; y
por tal razón el contrato de sociedad es título traslaticio de dominio.

b) Participación en los beneficios: El fin de la sociedad es el lucro pecuniario de

los socios. Si en la sociedad no se efectúa reparto de beneficios en proporción al interés o
conforme al pacto, no hay sociedad. No se entiende por beneficio la utilidad puramente
moral, sino que debe ser pecuniaria, apreciable en dinero.

c) Participación en las pérdidas: Como consecuencia del reparto de beneficios, los

socios deben soportar las pérdidas a prorrata de aquéllos; si así no fuera, y uno de los socios
reportara sólo beneficios, no sería socio sino un mero acreedor de la sociedad.

d) Intención de formar sociedad (affectio societatis): Consiste en que los socios

tengan la intención de reunirse para formar una sociedad, es decir, de crear una persona
distinta de los socios (Art. 2053 inciso 2).

La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios

Reunidos los requisitos anteriores, se forma la sociedad, que es una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados, un nuevo sujeto de derechos y
obligaciones, con vida, patrimonio y voluntad propias. La sociedad no es una simple reunión
de personas, sino un ser jurídico. Por ello:

Ø La sociedad tiene patrimonio propio: Los bienes que los socios aportan a la sociedad
dejan de pertenecerles y pasan a ser de dominio de ésta; de ahí que los socios no
responden de sus deudas personales con los bienes que han aportado, sin perjuicio
del derecho de los acreedores sobre lo que corresponda al deudor en las utilidades
sociales, y del que les asiste para reclamar el aporte una vez disuelta la sociedad
(Art. 2096).

Ø La sociedad tiene dirección y voluntad propias: Su voluntad es la de la mayoría de

los socios, para lo cual el cómputo se efectúa según el contrato, salvo que la ley o el
pacto mismo exijan la unanimidad o concedan a cualquiera de los socios el derecho
de oponerse a los otros (Art. 2054).

Clases de Sociedades

1.- Clasificación según su objeto: Atendiendo a este elemento, las sociedades

pueden ser civiles o comerciales.

Ø Sociedades comerciales: son las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio (Art. 3 Código de Comercio y Art. 2059).
Ø Sociedades civiles: son aquellas que se forman para efectuar actos civiles.
 125

Importancia de esta clasificación:

a) La sociedad comercial tiene obligaciones de llevar libros contables, en la forma que

indica el Código de Comercio, obligación que no pesa sobre la civil;
b) La responsabilidad de los socios en una sociedad colectiva comercial es mayor, por
cuanto cada socio es solidariamente responsable de las obligaciones sociales, sin
que pueda estipularse lo contrario, mientras que en la colectiva civil la
responsabilidad solidaria existe sólo en caso de que la hayan estipulado los socios,
pues no es de la esencia de la sociedad;
c) Las sociedades comerciales de cualquier clase que sean son siempre solemnes, y la
omisión de las solemnidades no sólo acarrea la nulidad del contrato, sino que,
tratándose de sociedades anónimas, deja solidariamente responsables a los
accionistas que tomaren parte en la administración de la sociedad, respondiendo de
las obligaciones contraídas a favor de terceros. En cambio, las sociedades civiles son
esencialmente consensuales, a excepción de las de responsabilidad limitada; y
d) Según sea la clase de sociedad, serán las reglas que se le aplicarán, porque en
defecto de estipulación de las partes, la calificación sirve para determinar las leyes
que las regirán.

2.- Clasificación según su organización:

A) Sociedad colectiva: Según el Art. 2061 “es sociedad colectiva aquella en que
todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”. Pueden
ser civiles o comerciales.

Características esenciales:

a) Administración: Todos los socios tienen el derecho de administrar la sociedad,

personalmente o por medio de la persona que designen.
b) Responsabilidad: Los socios responden con todos sus bienes a las obligaciones
sociales, personal e indefinidamente, y solidariamente en las sociedades
comerciales.
c) Razón Social: Es conocida por su razón social o nombre común, en la que debe
quedar comprendido el nombre de uno o más socios, debiendo llevar la frase “y
compañía”, si no se incluyere el nombre de todos los asociados.

B) Sociedad anónima: es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo

común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos
aportes, administrada por mandatarios revocables, y conocida por la designación del objeto
de la empresa (Art. 2061).

Características esenciales:

a) Administración: La administración no corresponde a todos los socios sino que está

siempre a cargo de mandatarios revocables, nombrados por la sociedad, en la forma
y con las funciones y atribuciones que prescriban los estatutos sociales.
b) Responsabilidad: La responsabilidad de los socios se extiende sólo hasta
concurrencia de sus respectivos aportes, aunque las obligaciones sociales sean
superiores al fondo común (Art. 2097).
c) Razón Social: La sociedad anónima es conocida no por el nombre de sus socios,
sino por el objeto que persigue, y si por excepción lleva el nombre de algunos de
aquéllos, siempre se le debe agregar las palabras “Sociedad Anónima”.

C) Sociedad en comandita: es la que se celebra entre una o más personas que

prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan
a administrar exclusivamente la sociedad, por sí o sus delegados y en su nombre particular
(Art. 2061). Clases:
 126

Ø En comandita simple: aquella que se constituye por la reunión de un fondo

suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los
socios gestores a la vez.
Ø En comandita por acciones: es la que se constituye por la reunión de un capital
dividido en acciones, suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura
social.

Características esenciales:

a) Administración y Responsabilidad: Está formada por dos categorías de socios,

socios gestores y socios comanditarios.

ü Son Gestores: los que administran la sociedad y responden con todos sus bienes de
las obligaciones sociales (Art. 2063).
ü Son Comanditarios: los que aportan un capital determinado, y no responden de las
obligaciones sociales sino hasta concurrencia de su aporte, y carecen de derecho
para administrar; aun más, les está prohibido incluir sus nombres en la razón social
(Art. 2097).

b) Razón Social: los comanditarios no tienen derecho para incluir sus nombres en la
firma o razón social, si toleran la inclusión de su nombre en la razón social, se hacen
responsables igual que los socios gestores, es decir, solidariamente (Art. 2062).

D) Sociedad de Responsabilidad Limitada (Ley Nº 3.918).

Características esenciales:

a) Las sociedades de responsabilidad limitada se constituyen por escritura pública, que

debe contener especialmente la declaración de que la responsabilidad personal de
los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique.
b) Un extracto de la escritura social debe ser publicado en el Diario Oficial, e inscrito en
el Registro de Comercio, en la forma y plazo que determina el Código de Comercio.

c) La razón o firma social puede contener el nombre de uno o más de los socios, o una
referencia al objeto de la sociedad; pero en todo caso debe terminar con la palabra
“limitada”, sin lo cual todos los socios quedan solidariamente responsables de las
obligaciones sociales.
d) En lo no previsto por la Ley 3.918, o por la escritura social, las sociedades de
responsabilidad limitada se rigen por las reglas de la sociedad colectiva.
e) Finalmente, estas sociedades no pueden tener por objeto negocios bancarios, y el
número de sus socios no puede exceder de cincuenta.

Elementos Esenciales del Contrato de Sociedad

1. Duración: No expresándose plazo o condición para que tenga principio la

sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose
plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los
asociados, salvo el derecho de renuncia; pero si el objeto de la sociedad es un negocio de
duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que dure el negocio (Art. 2065).

2. Realización del aporte: No hay sociedad, si los socios no se obligan a aportar

algo, ya consista en dinero o en efectos, ya sea en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero, sea que el aporte se efectúe en propiedad o en usufructo. Pero, no es
la entrega misma del aporte el requisito fundamental, porque, como hemos dicho, la
sociedad no es un contrato real; lo que se exige es que se estipule un aporte, que los socios
se obliguen a poner algo en común para formar el fondo social.

3. Beneficios y pérdidas: Se repartirán conforme a lo estipulado en el contrato,

siempre que a todos se les haya asignado una cuota de aquéllos o de éstas. A falta de
estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de
 127

los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a
prorrata de la división de los beneficios (Art. 2068). Los contratantes pueden encomendar
la división de los beneficios y pérdidas a un tercero (Art. 2067). Si uno de los socios
contribuye solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiese estipulación que
determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el
juez (Art. 2069).

Administración de la Sociedad Colectiva

En las sociedades colectivas todos los socios tienen derecho de administrar

personalmente o por medio de mandatarios, pudiendo conferirse este mandato a uno o más
socios o a un extraño. Si no se ha conferido la administración a ninguno de los socios, la
sociedad será administrada por todos, y se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de
los otros el poder de administrar (Art. 2061 inciso 2).

El nombramiento de administrador puede hacerse en el contrato mismo de sociedad

o por acto posterior unánime. Si la designación se ha establecido en el contrato social, la
persona y facultades del administrador es un requisito esencial del contrato, a menos que
se establezca lo contrario (Art. 2071).

Facultades del Administrador:

El socio administrador tiene en primer término las facultades que se le han conferido
en el contrato. Para determinarlas, debemos distinguir dos casos:

ü Si la administración ha sido conferida a un socio: el socio administrador goza de

absoluta libertad para administrar la sociedad, pudiendo obrar aún contra el parecer
de los otros, salvo las restricciones legales, y las que se le hayan impuesto en el
respectivo contrato (Art. 2075).

ü Si la administración ha sido confiada a dos o más: sea por el contrato social o por
convención posterior, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo
cualquier acto administrativo, y esta libertad no tiene otras limitaciones que las que
se hayan acordado en el título en que conste el mandato (Art. 2076).

Actos del administrador que obligan a la sociedad:

A pesar de esta amplia libertad de que gozan los administradores, la propia ley se ha
encargado de establecer que sólo obligarán a la sociedad los actos que el administrador
ejecute y que queden comprendidos en el giro ordinario de ella (Art. 2077).

Para que obligue a la sociedad, será necesario que:

Ø Que el socio administrador no obre a nombre propio,

Ø Que obre dentro de los límites de su mandato, es decir, con poder suficiente.

Obligaciones administrativas comprendidas en el giro ordinario de la sociedad:

El administrador deberá cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos

que forman el capital fijo de la sociedad, esto es, del patrimonio que se constituye mediante
los aportes de los socios. Como complemento de esta obligación, el socio administrador no
podrá empeñar ni hipotecar los bienes sociales, ni alterar su forma, aunque las alteraciones
le parezcan convenientes (Art. 2078).

Modificaciones urgentes e indispensables a los bienes sociales:

Puede suceder que para cumplir la obligación de conservar los bienes sociales que
pesa sobre el administrador, sea indispensable hacer en ellos modificaciones. Puede aquél
efectuar por sí y ante sí esas alteraciones, siempre que se cumplan las condiciones
 128

siguientes: que las alteraciones hayan sido urgentes y que esta urgencia no hubiere dado
tiempo al administrador para consultar a los consocios.

Concurriendo ambas exigencias, el administrador será considerado en cuanto a

dichas alteraciones como agente oficioso de la sociedad (Art. 2078).

Responsabilidad por actos no comprendidos dentro de las facultades:

Si el socio administrador ejecuta actos que no quedan comprendidos dentro de las

facultades administrativas dichas, él solo será responsable de esos actos (Art. 2079).

Administración presuntiva de cada uno de los socios:

Si ninguno de los socios ha sido nombrado administrador, cada socio se entenderá

autorizado por los demás para administrar. Pero esta administración presuntiva tiene las
siguientes limitaciones (Art. 2081):

ü Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,

siempre que la oposición se produzca mientras esté pendiente la ejecución de tales
actos o éstos no hayan producido efectos legales;

ü Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee según su destino ordinario, siempre que con ello no
perjudique a la sociedad o impida el justo uso que sus demás consocios tienen
derecho a hacer de esas mismas cosas;

ü Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales;

ü Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de
la sociedad, sin el consentimiento de los otros.

Obligaciones de los socios

Las normas de las sociedades colectivas son muy importantes pues se aplican, en lo
que no estuviere previsto, a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de
responsabilidad limitada.

I.- Obligaciones de los socios entre sí:

1. Obligación de hacer el aporte:

A fin de cumplir esta obligación primordial de los socios, deberán efectuar el aporte
en el lugar y época señalados en el contrato, entregando la cosa misma que se convino, y
no otra, ni en cantidad inferior o superior a la estipulada. A ningún socio podrá obligarse a
que efectúe un aporte más considerable que aquel a que se haya obligado.

Esta regla sufre excepciones en el caso de que no pueda alcanzar el objeto de la

sociedad sin aumentarse los aportes, pero en tal caso el socio que no acepte esta elevación
podrá retirarse y deberá hacerlo si sus consocios se lo exigen (Art. 2087).

Los aportes al fondo social podrán hacerse en propiedad o en usufructo, y tanto en

uno como en otro caso, los frutos que las cosas aportadas producen, pertenecen a la
sociedad desde el día del aporte (Art. 2082).

El aporte en propiedad a una sociedad es un título traslaticio de dominio, y de ahí

resulta una enajenación, ya que el dominio del socio aportante pasa a la sociedad, que
constituye una persona jurídica distinta de los socios.
 129

Riesgos de la cosa aportada:

Ø Si las cosas aportadas lo han sido en dominio, el peligro será para la sociedad
conforme a las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de
restituirlas en especie (Art. 2084).

Ø Si las cosas han sido aportadas en usufructo, la pérdida o deterioro que sufran
pertenecerán al dueño de ellas, que hubiere efectuado el aporte, a menos que esas
pérdidas o deterioros pudieren ser imputables a culpa de la sociedad.

Ø Si el aporte consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en

cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica
o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la
propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. En este caso el aporte
constituye un cuasi usufructo.

2. Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado:

El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de

evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio (Art. 2085).

3. Obligación de responder de los perjuicios causados a la sociedad:

Cada socio responde de los perjuicios que por su hecho o culpa se hubieren
ocasionado a la sociedad, y en esta materia su responsabilidad se extiende hasta la culpa
leve. Todo socio es responsable, asimismo, de los perjuicios que, aun por culpa leve, haya
causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los provechos que su industria
haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere
al fondo social (Art. 2083 y 2093).

II.- Obligaciones de la sociedad para con los socios:

1. Reembolso y pago de perjuicios por la sociedad al socio: Cada uno de los socios
tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído
legítimamente y de buena fe (Art. 2089).

2. Reembolso al socio de los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión

le hayan ocasionado.

III.- Obligaciones de los socios para con terceros:

1. Obligaciones que el socio contrae en su nombre:

Si un socio contrata en su propio nombre, y no en el de la sociedad, no la obliga

respecto de terceros, y él queda obligado (Art. 2094).

2. Obligaciones que el socio contrae a nombre de la sociedad:

a) El socio contrata con poder suficiente: Como en este caso el socio obra en carácter
de mandatario de la sociedad, los actos por él ejecutados la obligan.
b) El socio contrata sin poder suficiente: En tal caso, la responsabilidad de la sociedad
no es directa, sino subsidiaria y limitada; en primer término, responde por las
obligaciones el socio que las contrajo, y en subsidio la sociedad, pero la
responsabilidad de ésta queda limitada al beneficio que ella hubiere reportado del
negocio.
 130

Efectos de las obligaciones contraídas válidamente con terceros:

Es de la esencia de la sociedad colectiva el que los socios respondan con todo su

patrimonio al cumplimiento de las obligaciones sociales. Si el patrimonio social no alcanza
a satisfacer todas esas obligaciones, los socios responderán con todo su patrimonio
personal, y la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social,
y la cuota del socio insolvente gravará a los otros (Art. 2095).

Si bien los socios son personal e indefinidamente responsables por las obligaciones
sociales, no lo son solidariamente, a menos que así se estipule; pero no pasa lo mismo en
las sociedades colectivas comerciales, en las cuales es de su esencia que los socios sean
indefinida y solidariamente responsables de las obligaciones sociales (Art. 370 Código de
Comercio).

Derechos de los acreedores de los socios:

Como la sociedad es jurídicamente una persona distinta de las personas naturales

que la componen, que cuenta con un patrimonio propio e independiente del de éstas, los
acreedores de los socios no pueden dirigirse contra los bienes sociales para el cumplimiento
de las obligaciones contraídas personalmente por dichos socios.

Sin embargo, los acreedores personales de los socios tienen los derechos que señala
el Art. 2096, norma que debe relacionarse con el Art. 2089.

Disolución de la sociedad

Las causas por las cuales se disuelve la sociedad son las siguientes:

1. Expiración del plazo:

La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición

que se ha prefijado para que tenga fin. El plazo convenido podrá, no obstante, ser
prorrogado por unánime consentimiento de los socios, y para que la prórroga se produzca
es menester que sea acordada con las mismas formalidades que para la constitución de la
sociedad (Art. 2098).

2. Realización del objetivo social:

La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída, pero
si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad (Art. 2099).

3. Insolvencia de la sociedad:

Producida esta situación, si la sociedad no puede hacer frente a sus compromisos,

se disuelve, ya que ella demuestra que carece de los medios necesarios para realizar los
fines sociales (Art. 2100).

4. Extinción total de sus bienes:

Con el objeto de realizar sus fines, la sociedad necesita forzosamente de capitales.

Si éstos desaparecen, la sociedad no podrá cumplir con el fin propuesto, y ya no tiene razón
de ser. Para determinar el efecto que la extinción de los bienes produce, hay que distinguir
dos casos:

Ø Si la extinción es parcial: continuará la sociedad; pero los socios tienen el derecho de

pedir judicialmente su disolución, si con la parte que resta de los bienes no pudiere
continuar útilmente (Art. 2100 inciso 2).
 131

Ø Si la pérdida es total: esto es, si se ha producido la extinción de la cosa o cosas que

forman su patrimonio total, la sociedad se disuelve.

Produce también el efecto de disolver la sociedad, la pérdida de la cosa fructuaria, si

sólo se ha aportado el usufructo, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella (Art. 2102).

5. Muerte de uno de los socios:

Siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, es lógico que la muerte de

una de éstas le ponga término, salvo las siguientes excepciones:

Ø Cuando por disposición de la ley la sociedad deba continuar con los herederos del
socio fallecido, lo que sucede en las sociedades que se forman para el arrendamiento
de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las sociedades anónimas (Art.
2104).

Ø Cuando por acuerdo de los socios, establecido en el acto constitutivo, haya de

continuar la sociedad entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o
sin ellos (Art. 2103).

6. Incapacidad sobreviniente de uno de los socios:

Esto sucede, por ejemplo, si uno de los socios es declarado en interdicción (Art.
2106).

7. Insolvencia sobreviniente de uno de los socios:

Como la sociedad es un contrato conmutativo y oneroso, que impone obligaciones a

todos los que la componen, no habría ninguna razón que justificara que en su seno se
permitiera a una persona que careciere de bienes personales con que responder por la
cuota que sobre él pesa según las reglas generales, ya que con su insolvencia se grava la
cuota de los demás, desapareciendo la igualdad en que deben enmarcarse los socios.

8. Incumplimiento de las obligaciones contraídas:

Si uno de los socios no realiza el aporte convenido, los demás consocios podrán pedir
la resolución del contrato (Art. 2101).

9. Renuncia de cualquiera de los socios:

Sobre esto, se deben distinguir dos casos:

a) Si la sociedad se ha contratado por tiempo fijo o por un negocio de duración

limitada, no tendrá efecto la renuncia (Art. 2108).

b) Si la sociedad no tiene plazo fijado ni un objeto de duración limitada, la renuncia

de uno de los socios pone fin a la sociedad, pero para ello se requiere la concurrencia de
los tres requisitos siguientes (Art. 2109 y 2110):

ü Que la renuncia sea notificada a los socios.

ü Que la renuncia se haga de buena fe (Art. 2111).
ü Que la renuncia no sea intempestiva (Art. 2112).

10. Por el acuerdo unánime de los socios (Art. 2107).

 132

Efectos de la disolución de la sociedad

A) Efectos de la disolución respecto de terceros:

Según el Art. 2114, la disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros,

sino en los casos siguientes:

Ø Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su
terminación en el contrato.
Ø Cuando se ha dado aviso de la disolución.
Ø Cuando se pruebe que el tercero ha tenido noticia de la disolución por
cualquier medio.

B) Efectos de la disolución entre socios:

Disuelta la sociedad, se procederá a la división de los objetos que componen su haber

(Art. 2115).

Disolución y liquidación

No debe confundirse, por consiguiente, la disolución con la liquidación. Disolución es

la causa o hecho que pone fin a la sociedad. Liquidación es la repartición de los bienes de
una sociedad disuelta, entre los socios.

Disuelta la sociedad, se produce entre los socios una situación de hecho, una
comunidad que es menester liquidar; esta liquidación se efectuará según la forma estipulada
en el contrato, o si nada se hubiese establecido sobre el particular, conforme a las reglas
establecidas para la partición de los bienes hereditarios.

Subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad después de su disolución:

Aplicando la ley rigurosamente habría que llegar a la conclusión de que la

personalidad jurídica de la sociedad termina por el solo hecho de su disolución. Pero, como
esto traería inconvenientes, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la sociedad disuelta
continúe subsistiendo como persona jurídica mientras dura la liquidación, pero sólo para los
efectos de ésta.

CAPÍTULO VI: CONTRATO DE TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio

pendiente, o precaven un litigio eventual (sacrificando parte de sus pretensiones). No es
transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa (Art.
2446).

Elementos característicos de la transacción

Ø Existencia de un derecho discutido: Lo que emana de la propia definición, terminar

un litigio pendiente o precaver uno eventual. No es transacción la renuncia de un
derecho que no se disputa. Es nula la transacción que se celebra cuando ha
terminado el litigio por sentencia con autoridad de cosa juzgada, aunque las partes
no hayan tenido conocimiento (Art. 2455).

Ø Que las partes se hagan mutuas concesiones: De lo contrario importa la renuncia de

un derecho; no es transacción el desistimiento de la demanda y no es necesario que
las concesiones sean equivalentes.
 133

Personas que pueden transigir

a) Capacidad: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos

comprendidos en la transacción (Art. 2447). Se trata de un acto de disposición.

b) Poder para transigir: Requiere de poder especial, con especificación de los bienes,
derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Esta especificación no es necesaria
cuando el poder se confiere en juicio, ya que se encuentran individualizados en el mismo
proceso (Art. 2448).

Objeto de la transacción

a) Debe ser comerciable: Se desprende de la necesidad de la capacidad de disposición

del objeto de la transacción.

b) Se puede transigir sobre la acción civil que nace de un delito: No es objeto de

transacción la acción penal (Art. 2449).

c) La acción de estado civil no es transigible: Art. 2450, pero sí son objeto de transacción
las consecuencias patrimoniales derivadas del estado civil.

d) Derecho de alimentos: Son objeto de transacción las pensiones alimenticias

devengadas. Las pensiones alimenticias forzosas futuras son incomerciables, pero
pueden ser objeto de transacción, siempre que sean autorizadas por el juez, y no
encubran una cesión, renuncia o compensación (Art. 2451).

e) No son objeto de transacción los derechos ajenos o los derechos que no existen: Si
no existen, no hay objeto de transacción (Art. 2452). Si son ajenos, es inoponible al
verdadero dueño.

Nulidad de las transacciones

A) Por reglas generales a todos los contratos: por faltar requisitos de existencia o de
validez.

B) Por reglas propias:

1) Dolo o violencia (fuerza):

Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en

general por dolo o violencia (Art. 2453). Se trata de nulidad relativa, y que sea "nula en todas
sus partes" se refiere a que el contrato es nulo completamente, y no sólo la disposición
obtenida con fuerza o dolo.

2) Error:

Ø En el objeto: Es nula la transacción cuando hay un error en el objeto que se quiere

transigir (Art. 2457).
Ø De cálculo: No anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo
(Art. 2458).
Ø En la persona: Puede rescindirse la transacción, ya que se presume haberse
aceptado en consideración a la persona con quien se transige. La regla general es
que el error sobre la persona vicia el consentimiento, cuando se ha contratado en
consideración a la persona (Art. 2456).

3) Título nulo (Art. 2454): Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre
la nulidad del título. Para estos efectos, el título es el acto del que emana el derecho sobre
que se transige, y no el documento en que consta.
 134

Ø Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (Art. 2453), aquí se trata del
documento que consigna el derecho.
Ø Es nula la transacción celebrada cuando existe fallo con autoridad de cosa juzgada
(Art. 2455).

Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al
objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse (Art.
2459).

Efectos de la transacción

1. Sólo produce efectos entre las partes:

Consecuencias:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción

consentida por uno de ellos no aprovecha ni perjudica a los otros, salvo los efectos de la
novación en el caso de la solidaridad (Art. 2461 y 1519).

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho no puede alegarse la

transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho (Art. 2456 inciso
3º).

2. Sólo se limita a los derechos sobre los que se ha transigido:

Consecuencias:

a) Si recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho,
acción o pretensión debe entenderse relativa al objeto u objetos sobre que se transige (Art.
2462). Se trata más bien de una norma de interpretación.

b) Si se renuncia a un derecho y después se adquiere otro título sobre él, la

transacción no priva el derecho posteriormente adquirido (Art. 2464).

3. Produce efecto de cosa juzgada en última instancia:

Esto es sin perjuicio de las acciones de nulidad o rescisión. Se diferencia de la

sentencia judicial en que ésta no puede ser atacada por la vía de la nulidad. Producen
iguales efectos, pero la transacción es un contrato, y la sentencia es un acto de autoridad.
Finalmente, la sentencia judicial es título ejecutivo, y la transacción depende del título que
la contenga (Art. 2460).

Cláusula penal en la transacción:

Se trata de una modalidad especial de las cláusulas penales, ya que el pago de la

pena no extingue la obligación principal, salvo pacto en contrario (Art. 2463). Según las
reglas generales (Art. 1537), el pago de la pena extingue la obligación principal.
 135

TERCERA UNIDAD: CONTRATOS REALES Y DE GARANTÍA

CAPÍTULO I: CONTRATOS REALES

Del Art. 1443 se desprende que los contratos, según su perfeccionamiento, pueden
clasificarse en consensuales, solemnes o reales. Son contratos reales aquellos para cuya
formación se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin entrega no
hay contrato. Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega
con la cual nace el contrato, y quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la típica
obligación restitutoria que nace en estos casos. Quien recibe la cosa es el deudor de esta
obligación.

Tratándose del depósito, comodato, prenda civil y anticresis, la entrega efectuada

constituye al que la recibe en mero tenedor, por lo cual queda obligado a restituir la misma
especie. Por el contrario, en el caso del mutuo, quien recibe la cosa se transforma en
poseedor y/o dueño, pues el mutuo constituye un título traslaticio de dominio, y el mutuario
queda obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad.

De lo anterior, se puede deducir que la redacción utilizada por el Art. 1443 no es del
todo precisa, pues la entrega de la cosa no siempre constituye tradición, sino tan sólo
tratándose del mutuo.

EL PRÉSTAMO

El préstamo, en general, es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a
otra, confiriéndole el derecho a servirse de ella con cargo a restitución. Dependiendo si el
uso de la cosa implica su destrucción, estaremos en presencia de un préstamo de consumo
o MUTUO, o un préstamo de uso o COMODATO. En el primer caso, el contrato constituye
un título traslaticio de dominio (pues por el uso de la cosa se destruye, y debe restituirse
otra de igual género y calidad), y en el segundo caso será un título de mera tenencia, y el
que recibe la cosa debe restituirla en especie.

1.- COMODATO O PRÉSTAMO DE USO:

Se encuentra definido en el Art. 2174. Las partes que intervienen se denominan

comodante (dueño, quien confiere el uso) y comodatario (usuario, quien se beneficia con el
uso de la cosa).

Características:

a) Contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa por el comodante al

comodatario. A este respecto, cabe decir que el inciso 2° del Art. 2174 incurre en un
error. En efecto, la referida norma expresa que "este contrato no se perfecciona sino
por la tradición de la cosa". Es un error de lenguaje, pues con "tradición" el legislador
quiso referirse a "entrega".

b) Contrato gratuito: Sólo el comodante se grava en beneficio del comodatario. Es una

característica esencial del comodato. Si llega a existir cualquier contraprestación,
deja de ser un comodato para convertirse en un contrato de arriendo.

c) Contrato unilateral: El comodatario se obliga al menos a restituir la cosa dada en

comodato, y el comodante no adquiere ninguna obligación (ni siquiera entregar la
cosa, pues antes de la entrega no existe contrato). Eventualmente, el comodante
podría asumir la obligación de pagar al comodatario las expensas de conservación
de la cosa (Art. 2191) y a indemnizarle de los perjuicios que le hubiere podido
ocasionar la cosa (Art. 2192). Por ello, se dice que el comodato es un contrato
 136

sinalagmático imperfecto, en cuanto a que si bien nace como un contrato unilateral,

puede devenir en un contrato bilateral (pero por naturaleza no lo es).

d) Título de mera tenencia: El comodatario es un mero tenedor, y el comodante es quien

conserva el dominio y la posesión (Art. 2176).

Cosas susceptibles de darse en comodato:

Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre que no
sean fungibles ni consumibles (recordar que la fungibilidad puede enfrentarse desde un
punto de vista subjetivo). En teoría, cabe el comodato respecto de cosas consumibles, en
la medida que se restituya la misma especie, como si se presta dinero y se devuelve el
mismo dinero.

Finalmente, pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el
comodato sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño según las reglas
generales. Pero, el comodatario no tendrá en contra del comodante acción de evicción, pues
ésta es una acción propia de los contratos onerosos, y el comodato es un contrato gratuito
(Art. 2188).

Prueba del comodato:

Según el Art. 2175, el comodato puede probarse mediante testigos, cualquiera sea
el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto las limitaciones a la
prueba testimonial contenidas en los Art. 1708 y 1709.

Efectos del contrato de comodato

A) Obligaciones del comodatario:

El comodato, al ser contrato unilateral, en principio sólo genera obligaciones para el

comodatario, que son básicamente tres:

1) Conservar la cosa:

Como el comodatario debe restituir la misma cosa, ha de conservarla y emplear en

su conservación el cuidado debido. Como el contrato de comodato cede en el beneficio
exclusivo del comodatario, éste responde de culpa levísima (Art. 1547 y 2178). Sin perjuicio
de lo anterior, el Art. 2179 dispone que podría el comodatario responder de otro tipo de
culpa, según si el contrato cede en beneficio de ambas partes o en beneficio del comodante
exclusivamente. Por ejemplo, beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante
presta al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo, y beneficia el
comodato exclusivamente al comodante cuando presta al comodatario su automóvil para
que el comodatario efectúe alguna gestión del comodante.

El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa. El

Art. 2178 inciso 2° establece que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible
de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa,
abandonando su propiedad al comodatario".

El comodatario no responderá de los deterioros de la cosa que provengan de la

naturaleza de la cosa, de su uso legítimo, o del caso fortuito, con ciertas excepciones (Art.
2178). Según lo dispuesto en el Art. 2189, "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables", lo que se entiende se refiere a las indemnizaciones que
puedan deberse al comodante.
 137

2) Usar la cosa en los términos convenidos, o según su uso ordinario:

El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo

expreso o tácito de las partes. A falta de estipulación expresa, el comodatario debe dar a la
cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza (Art. 2177).

3) Restituir la cosa:

El Art. 2180 dispone que "el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en
el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada".
Excepcionalmente, el comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución, en los
casos previstos en los Art. 2180 y 2177 inciso 2°.

El comodatario no puede negarse a restituir la cosa bajo pretexto alguno, ni para

seguridad de lo que le deba el comodante (Art. 2182), ni porque la cosa prestada no
pertenece al comodante (Art. 2183).

Sin perjuicio de lo anterior, el comodatario podrá negarse a restituir la cosa en los

siguientes casos:

a) Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el comodante (Art. 2182
y 2193): derecho legal de retención.

b) El comodatario debe suspender la restitución cuando se embargue la cosa en su

poder por orden judicial (Art. 2183 inciso 1°, y 1578 N° 2).

c) Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe dar aviso al
propietario, y suspender mientras tanto la restitución (Art. 2183 inciso 2°).

d) El comodatario debe suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y

de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas
a disposición del juez (Art. 2184).

e) El comodatario debe suspender la restitución cuando el comodante ha perdido el

juicio y carece de curador (Art. 2184 inciso 2°).

f) Cesa la obligación del comodatario de restituir la cosa si descubre que él es el

verdadero dueño de la cosa prestada (Art. 2185). Si el comodante le disputa el
dominio, deberá el comodatario efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y
sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

La restitución debe hacerse a quien corresponda. El Art. 2181 dispone que la

restitución debe hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a
su nombre. El mismo Art. 2181 establece una importante excepción al Art. 1578 N° 1, pues
dispone que "si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de
su representante legal, será válida su restitución al incapaz".

El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:

Ø La acción de restitución propia del comodato, que es una acción personal, y, por lo
mismo, sólo puede entablarse en contra del comodatario.

Ø La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea dueño de la cosa), que es

una acción real, y, por lo mismo, puede ejercerla en contra de cualquier persona.

Cuando la cosa ha salido del poder del comodatario, y pasa a terceras personas, la
acción reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el comodante. Finalmente, cabe
señalar que si los comodatarios son muchos, y al ser la obligación de restituir una obligación
indivisible (Art. 1526 N° 2), la cosa podrá reclamarse de manos de aquel de los comodatarios
que la detente.
 138

B) Obligaciones del comodante:

Según lo expresado, en principio el comodante no contrae obligación alguna pues el

comodato es un contrato unilateral. Pero, en algunos casos, el comodante puede verse
sujeto a ciertas obligaciones:

1) Pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa:

Aún cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando:

Ø Las expensas sean extraordinarias (Art. 2191 N° 1).

Ø Las expensas sean necesarias y urgentes (Art. 2191 N° 2).

2) Indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la mala

calidad o condición de la cosa prestada (Art. 2192):

Ø Que la condición o mala calidad de la cosa haya sido conocida y no declarada por el
comodante.
Ø Que la condición o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza que fuere probable
que hubiese de ocasionar perjuicios.
Ø Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer la condición o
mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.

La ley concede al comodatario un derecho legal de retención con el objeto de

garantizar el cumplimiento de las obligaciones del comodante (Art. 2193).

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes

Los derechos y obligaciones que emanan del contrato son transmisibles a los
herederos de las partes (Art. 2186). El comodato NO se extingue por el fallecimiento del
comodante (Art. 2190). Pero SÍ se extingue por el fallecimiento del comodatario puesto que
se trata de un contrato intuito personae, salvo que la cosa haya sido prestada para un
servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse (Art. 2180 N° 1), y los herederos
del comodatario quedan sujetos a las mismas obligaciones, y tendrán todos los derechos
derivados del comodato.

COMODATO PRECARIO

El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el derecho de

pedir la restitución de la cosa en cualquier momento (en caso contrario, el comodante debe
respetar el término convenido).

El Art. 2194 dispone que "el comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo". También
toma el título de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución (Art. 2195).

TENENCIA DE UNA COSA AJENA SIN TÍTULO

La ley asimila al comodato precario una situación de hecho, que consiste en el goce
gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, sea tolerado por el dueño o por
ignorancia suya. Esta situación se denomina simplemente "precario". El Art. 2195 inciso 2°
establece que "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". El dueño puede recobrar la tenencia
de la cosa, en cualquier tiempo, debiendo acreditar:

Ø Que es dueño, y
Ø Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata.
 139

El demandado deberá defenderse diciendo que sí tiene un título que justifica su

tenencia, y que, por lo tanto, no ocupa la cosa por mera tolerancia o por ignorancia del
dueño. Cualquiera sea la calidad del título que logre acreditar, no habrá precario.

2.- MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO:

El Art. 2196 lo define. Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.

Características

a) Contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa por el mutuante al mutuario.

En el caso del mutuo, la entrega constituye tradición. El Art. 2197 establece que "no
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el
dominio". La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en el
Art. 684. A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una
operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (Art. 1° de la Ley
18.010).

b) Contrato unilateral: Impone sólo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a

restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El
mutuante no contrae obligación alguna.

c) Contrato naturalmente gratuito, según las normas del Código Civil, pero es un
contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operación de crédito de dinero:
La obligación de pagar intereses en el mutuo, para el Código Civil, puede pactarse,
pero requiere de estipulación expresa. Si nada se dice, el mutuo no devengará
intereses. Cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, entran a
regir las normas de la Ley 18.010, y del Art. 12 de la misma se desprende que el
mutuo es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los intereses
corrientes.

d) Título traslaticio de dominio: El mutuante se desprende del dominio de la cosa

prestada y el mutuario se hace dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria
para que el contrato se perfeccione importa una verdadera tradición que transfiere el
dominio (Art. 2197).

Cosas susceptibles de darse en mutuo:

Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una relación de
equivalencia con otras de su mismo género, por lo que poseen el mismo valor liberatorio.
Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y calidad, es lógico
que una cosa, para ser susceptible de ser dada en mutuo, deba poder reemplazarse con
otra cosa.

Calidades de las partes en el mutuo:

El mutuante debe ser capaz de enajenar y ser dueño de las cosas dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio de nulidad. Y si no
es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas, conservando el dominio el
verdadero dueño.

El Art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar,
se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad". Desaparecida la identidad,
se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria, y se aplicará la norma prevista en
el Art. 2202 inciso 2°.

El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
 140

Efectos del contrato de mutuo

A) Obligaciones del mutuario:

El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual género
y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es preciso
distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas fungibles:

1.- Mutuo de dinero:

Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil. Antiguamente, se
aplicaba el Art. 2199 del Código Civil que disponía que debía restituirse la misma suma
prestada (criterio nominalista del Código). Dicha regla fue derogada en 1974 por el D.L. 455,
que reguló hasta 1981 las operaciones de crédito de dinero. Actualmente, rige la Ley 18.010,
de 1981, y la restitución de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:

a) Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención (Art. 1°). Como dice la
norma, una de las partes entrega o se obliga a entregar dinero, con lo cual se
desprende que el contrato podría ser real o consensual.

b) La gratuidad no se presume (Art. 12). Salvo pacto en contrario, se deben intereses

corrientes, definidos en el Art. 6°, como el interés promedio cobrado por los Bancos
y las sociedades financieras establecidas en Chile.

c) En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma

que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital
reajustado (Art. 2).

d) Puede pactarse cualquier forma de reajuste (Art. 3°), antes sólo podía pactarse en
U.F.

e) El interés máximo convencional, Art. 6°, equivale a un interés que excede un 50% al
corriente que rija al momento de la convención. Sobre este límite de interés, se aplica
la sanción del Art. 8°: se tiene por no escrito y el interés se reduce al interés corriente
que rija al momento de la convención.

f) Sólo pueden pactarse intereses en dinero (Art. 11).

2.- Mutuo de cosas fungibles distintas del dinero:

Rige el Código Civil. Según el Art. 2198, debe restituirse igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad. Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo
en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).

Época en que debe hacerse la restitución

La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo. Siempre media un

tiempo entre la entrega y la restitución, que puede ser fijado por la convención o por la ley:

Ø Si se trata de cosas fungibles que no sean dinero (aplicándose el Código Civil): La

restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se hubiere fijado un término,
en ningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los diez días subsiguientes a
la entrega (Art. 2200). Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague
cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término
(Art. 2201).
 141

Ø Si se trata de dinero (aplicándose la Ley 18.010): La restitución debe hacerse en la

época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago
después de diez días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos
u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (Art. 13). El retardo en el
cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el Art. 16.

¿Puede anticiparse el pago? Según el Art. 2204 es posible, siempre que no se hayan
pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el plazo en el mutuo es un
beneficio establecido en favor de ambas partes.

El interés se define como "el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como
precio del capital entregado al mutuario". Son, jurídicamente, frutos civiles de la cosa
prestada (Art. 647), y se devengan según el tiempo que se haya pactado el préstamo. De
este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor, y por ello la
anticipación perjudicaría al mutuante.

Ahora, la anticipación en el pago, para la Ley 18.010, es un derecho irrenunciable del

mutuario, pero debe efectuarse en los términos señalados en el Art. 10.

El anatocismo

Es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses se capitalizan o

agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses. Antiguamente, el Art. 2210 lo
prohibía. Hoy, dicha norma fue derogada por la Ley 18.010, y su Art. 9° lo permite, y señala
la forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalización de estos intereses
debe producirse en términos que no sean inferiores a 30 días (sólo se puede capitalizar
cada 30 días).

B) Obligaciones del mutuante:

En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna. Eventualmente, podría

verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daños por la mala calidad de las
cosas dadas en mutuo (Art. 2203, que se remite al Art. 2192).

3.- DEPÓSITO:
Se encuentra definido en el Art. 2211. La expresión depósito designa tanto el acto o
contrato como la cosa misma depositada. La persona que efectúa el depósito se llama
depositante y quien la recibe se llama depositario.

Características

Ø Contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa. La entrega puede hacerse

de cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrán también convenir las
partes en que una de ellas retenga como depósito lo que está en su poder por otra
causa (Art. 2213).
Ø Contrato unilateral: Impone tan sólo obligaciones al depositario, sin perjuicio que el
depositante resulte obligado después (al igual que en el mutuo y comodato).

Clasificación:

Según el Art. 2214, el depósito puede clasificarse en:

A) Depósito propiamente dicho: Puede ser voluntario o necesario:

Ø Voluntario cuando la elección del depositario depende de la libre voluntad del

depositante.
Ø Necesario cuando la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
 142

B) Secuestro: Es una especie de depósito, en poder de un tercero, de una cosa que

dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de
precaución. Puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las
partes o por decreto del juez.

A) DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO:

1) Depósito voluntario:

Lo define el Art. 2215 como aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble, para que la guarde y restituya en especie a voluntad del
depositante. La cosa depositada ha de reunir dos requisitos: ser cosa corporal y ser cosa
mueble. De este modo, el depósito propiamente tal no puede recaer sobre inmuebles, a
diferencia de lo que ocurre con el secuestro.

El depósito de bienes raíces sería, por lo tanto, un contrato innominado. No es que

se encuentre prohibido, pero no encuadra dentro del concepto previsto por el Código. Como
contrato innominado, se regiría primero por la reglas del propio contrato, y luego, por
analogía, por las normas del depósito.

Prueba del depósito voluntario

Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisión de este requisito hace inadmisible la prueba testimonial,
pero, a falta de acto escrito, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al
hecho del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (Art.
2217).

Obligaciones del depositario:

a) Guardar la cosa con la debida fidelidad: El contrato cede, en principio, en provecho

exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde generalmente de culpa
grave (Art. 2222). El depositario, al guardar la cosa, normalmente no podrá hacer uso
de ella sin el consentimiento del depositante (Art. 2220), deberá respetar los sellos y
cerraduras del bulto que contiene la cosa (Art. 2223) y, en caso de tratarse de un
depósito de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni podrá ser obligado
a revelarlo (Art. 2225).

b) Restituir el depósito: El Art. 2215 dice que la restitución debe verificarse en especie
(Art. 2228 y 2229), y a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la
reclame (Art. 2215 y 2226 inciso 1°).

Depósito irregular

Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir la misma

cosa que ha recibido, se obliga a restituir otra del mismo género y calidad. El depositario ya
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica, y, al igual que en
el mutuo, se hace dueño de la cosa dada en depósito. Por lo tanto, el depósito irregular
constituye un título traslaticio de dominio (Art. 2221).

La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo es meramente accidental: el mutuo

supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que el
depósito debe restituirse tan pronto como el depositante lo requiera.

Obligaciones del depositante:

El depositante no contrae, en principio, obligación alguna. Eventualmente, podría

verse obligado a:
 143

Ø Pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa en que haya incurrido (Art.
2235).
Ø Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la
cosa.

Para garantía de estas indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de

retención (Art. 2234).

2) Depósito necesario:

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario

no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es impuesta por las circunstancias
(Art. 2236). Se rige por las mismas reglas del depósito voluntario (Art. 2240), salvo las
siguientes excepciones:

Ø La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse

una prueba escrita. Por lo mismo, no se aplican las limitaciones de la prueba
testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de
las cosas depositadas (Art. 2237).
Ø La responsabilidad del depositario sólo puede alcanzar hasta la culpa leve (Art.
2239).

B) SECUESTRO:

Según se dijo, el secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero, de

una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de
precaución (Art. 2249). El depositario recibe la denominación especial de secuestre.

Clasificación

Puede ser:

Ø Convencional: se constituye por acuerdo de las partes.

Ø Judicial: se constituye por decreto del juez.

Regulación

Se rige por las mismas reglas del depósito, con algunas normas especiales (Art.
2250):

a) Puede recaer sobre bienes raíces (Art. 2251).

b) El depósito no debe restituirse "a voluntad del depositante", sino hasta que haya
sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada (Art. 2256).
c) El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede reclamarla contra toda
persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez (Art. 2254).
d) El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario respecto
de su administración y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (Art.
2255).-
 144

CAPÍTULO II: CONTRATO DE FIANZA

LAS CAUCIONES

Cuando se estudia el derecho de prenda general, se ve que se traduce en que el

deudor responde de su obligación con todo su patrimonio (Art. 2465). El problema que se
plantea es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un
daño a sus acreedores. Si bien es cierto existe la acción pauliana justamente para
situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que
si no se reúnen los requisitos del Art. 2468 no puede ejercerse, y además presenta el
problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del
acto o contrato).

Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles
riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así, el legislador, para
asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las
cauciones, las que se encuentran definidas en el Art. 46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificación:

Ø Cauciones reales: Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor,

consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien
determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o
a un tercero. Este tipo de caución constituye un derecho real para el acreedor, y por
ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien
y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia
como caución es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta
especie, la prenda y la hipoteca.

Ø Cauciones personales: Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste

en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor
principal. Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva (que se estudia en las
Obligaciones).

CONTRATO DE FIANZA

Art. 2335: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.

La fianza en realidad no es una obligación como dice el Art. 2335, sino que es un
contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene
participación). Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o
parcialmente, es como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque es ese
justamente el efecto del contrato: que el fiador quede obligado en subsidio del deudor
principal.

La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son

garantías reales. En virtud de esta garantía personal, el acreedor puede perseguir su crédito
en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de
prenda general que garantizan una obligación:

Ø En los bienes del deudor,

Ø En los bienes del fiador.

La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo

dispuesto en el Art. 2336. Ahora, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de
rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero,
 145

siempre se constituye a través de un contrato. El Art. 2336 se refiere a la fuente de la

obligación de rendir fianza.

Características de la fianza:

a) Es consensual: Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por

ejemplo con la fianza que deben prestar tutores y curadores para ejercer su cargo
(Art. 373), la cual se otorga por escritura pública (Art. 855 C.P.C.); lo mismo ocurre
con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito (Art. 820 C. Comercio).

b) Es un contrato unilateral porque se obliga una parte. Del Art. 2335 queda claro que
resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que consiste en que el
fiador va a cumplir la obligación principal, en caso de que ella no sea cumplida por el
deudor principal.

c) Es un contrato gratuito, porque tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el
acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.

d) Es un contrato accesorio. Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la

fianza presenta la característica de que el fiador no puede obligarse a más de lo que
se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos
que el deudor (Art. 2343 y 2344).

e) Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (Art. 2352).

Requisitos del contrato de fianza:

Como contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a ellos, requiriendo sí
una obligación principal, por su carácter de accesorio:

a) Consentimiento: Como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el

solo consentimiento de las partes. Pero se refiere a un consentimiento expreso (Art.
2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la
ley exige que la voluntad de éste sea manifestada expresamente. En cambio, la
voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual se desprende del propio Art. 2347, que
al señalar que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona que se obliga
como fiador.

b) Capacidad: El fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El Art. 2342 da
una norma sobre la capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse
como fiadores.

c) Objeto de la fianza: La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero
la obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar, y, aún más,
de dar una suma de dinero (Art. 2343 incisos 2° y 4°). Así, si la obligación principal
es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino que se obliga
garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.

Además, el contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales:

a) La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (Art.
2343 inciso final). Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o
a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla
su obligación, no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato
innominado, o ante una cláusula penal.

b) Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación

principal puede ser de distinta naturaleza:

ü Art. 2338 (civil o natural).

 146

ü Art. 2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).

ü La obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.

Clasificación de la fianza:

1) En cuanto a su origen (Art. 2336):

a) Convencional.
b) Judicial (Art. 932, 1292, 1315).
c) Legal (Art. 89, 374, 775).

Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al

origen de la obligación del fiador que es siempre convencional. Las fianzas legales y
judiciales se rigen por las mismas reglas que las convencionales (Art. 2336). No obstante lo
que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:

Ø De acuerdo al Art. 2337 inciso 2°, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con una
prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse contra la voluntad del
acreedor.

Ø En la fianza judicial, el fiador no dispone del beneficio de excusión (Art. 2358 Nº 4).

2) Fianza simple y fianza solidaria:

a) Fianza simple: Esta se somete a las normas generales, no presentando ninguna

particularidad (los acreedores a menudo no se contentan con la simple fianza).

b) Fianza solidaria: Ella puede serlo en dos aspectos:

ü Con respecto del deudor.

ü Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.

Si es solidaria con relación a los otros fiadores, su efecto es que impide oponer el
beneficio de división (que permite que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su
cuota). Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia del beneficio de
excusión.

3) Fianza civil y fianza comercial:

Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede

la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial:

Ø La fianza civil es consensual.

Ø La fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (Art. 820 C. de
Comercio).

4) Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:

En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el

cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza, el acreedor dispone de dos
acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:

Ø Una acción contra el deudor principal,

Ø Otra acción contra el fiador.

En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o
hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreedor, además de la acción
personal emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda o
hipoteca.
 147

5) Fianza limitada y fianza ilimitada:

Es limitada la fianza cuando se restringe a una suma determinada o se especifica con

claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí. Es ilimitada la fianza cuando no se
especifican dichas obligaciones o la cuantía de su responsabilidad.

Cuando la fianza es limitada, el fiador responde sólo hasta el monto de la suma

convenida o de las obligaciones especificadas (Art. 2367 inciso 3°). Si es ilimitada, ella no
se extiende a más de la obligación principal, intereses y costas (Art. 2347).

Fianza simple, fianza solidaria y fianza codeuda solidaria:

Generalmente, los acreedores no se contentan con asegurar el pago de sus créditos

mediante la simple fianza, y exigen, además, que el fiador se obligue solidariamente o como
fiador y codeudor solidario.

a) Fianza simple:

Es aquella que está sometida únicamente a los textos que el Código Civil dedica a la
fianza por sí sola considerada.

b) Fianza solidaria:

Es aquella en que el fiador responde subsidiariamente de toda la obligación del

deudor principal, y queda privado de hacer uso del beneficio de excusión y también, en caso
de ser varios los fiadores, del beneficio de división. La privación del fiador de ambos
beneficios resulta de la aplicación de las normas de la solidaridad pasiva, que no los
contempla.

c) Fianza y codeuda solidaria:

Es aquella en que el fiador responde directamente del total de la obligación principal,

pues así responden los codeudores solidarios.

El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios

de excusión y de división; por lo tanto, si el deudor principal no paga al vencimiento de la
deuda, el acreedor puede demandar judicialmente al fiador, sin que éste pueda exigirle que
demande primero al deudor principal.

El fiador y codeudor solidario, en cambio, no sólo está privado de dichos beneficios

sino que también queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones
solidarias. La jurisprudencia ha declarado que “el fiador codeudor solidario pasa a tener la
misma responsabilidad del deudor principal; en realidad, es otro deudor de la misma
obligación. Debe distinguirse del fiador solidario. Este último responde de la totalidad de la
obligación principal y se obliga subsidiariamente por el todo; el codeudor solidario responde
directamente de la obligación y no puede negarse al cumplimiento de ella”.

Distinta posición del fiador codeudor solidario frente al acreedor y a los demás
codeudores:

En las obligaciones garantizadas por un fiador codeudor solidario, la mención de la

calidad de fiador y al mismo tiempo de codeudor pone de manifiesto que se trata de un
codeudor solidario que carece de un interés propio en la obligación, y esta falta de interés
propio tiene importancia en lo concerniente a las relaciones del fiador codeudor solidario
con los demás codeudores. En efecto, el Código Civil dispone que el codeudor que no tiene
interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como un
fiador (Art. 1522). En resumen, el fiador codeudor solidario, frente al acreedor, es un
codeudor solidario, pero no frente a los codeudores, respecto a los cuales es un simple
fiador.
 148

El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios

de excusión y de división; en cambio el fiador codeudor solidario no sólo está privado de
esos beneficios, sino que también queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de
las obligaciones solidarias.

Diferencias de régimen entre el fiador solidario y el fiador codeudor solidario:

Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia práctica:

Ø El fiador codeudor solidario puede asumir una obligación más gravosa que la del
deudor principal, pero no el fiador solidario;

Ø El fiador codeudor solidario no goza de la excepción de subrogación señalada en el

Art. 2355, pero si goza de ella el fiador solidario;

Ø El fiador solidario no queda afecto a la prórroga de jurisdicción que existiere respecto

del deudor, pero el fiador codeudor sí queda ligado. El Art. 185 del Código Orgánico
de Tribunales dice: “La prórroga de jurisdicción sólo surte efecto entre las personas
que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores
o codeudores”. La jurisprudencia ha precisado el alcance o los términos de esta
disposición, señalando que la prórroga de jurisdicción que existe contra el deudor
puede afectar al fiador en caso de que éste concurra a estipularla; y que al fiador
codeudor solidario le afecta la prórroga de jurisdicción que exista entre el acreedor y
el deudor, en razón del mandato tácito y recíproco que existe entre los deudores
solidarios.

Obligación de rendir fianza:

Por regla general, el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el
deudor está obligado a constituir fianza, a petición del acreedor, en los casos siguientes:

a) Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (Art. 2348 Nº 1).
b) Cuando la fortuna del deudor, es decir su poder de pago y capacidad económica, ha
disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de sus obligaciones
(Art. 2348 Nº 2).
c) Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones (Art. 2348 Nº 3).
d) Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (Art. 2349).

Calidades del fiador (Art. 2350):

a) Debe ser capaz de obligarse como fiador (Art. 2342).

b) Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte
de Apelaciones.
c) Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.

El Art. 2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se
consideran para estos efectos (la regla general es que para calificar la suficiencia de los
bienes sólo se toman en cuenta los inmuebles).

Efectos de la Fianza:

Ø Efectos entre fiador y acreedor.

Ø Efectos entre fiador y deudor.
Ø Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor:

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:

 149

a) Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.

b) Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.

a) Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador:

Puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (Art.
2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder
repetir contra el deudor principal, sino una vez se hiciere exigible esa obligación (Art. 2373).

Cuando se ha hecho exigible la deuda, lo normal es que el fiador espere que el deudor
principal tome la iniciativa, y, por ello, de acuerdo al Art. 2356, el fiador puede requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor
principal. Si no obstante el requerimiento, el acreedor no lo hace (lo retarda), no será
responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

b) Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador:

Para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible.
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:

Ø El beneficio de excusión.
Ø El beneficio de división.
Ø La excepción de subrogación.
Ø Las excepciones reales.

I.- Beneficio de excusión:

Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga
primero en los bienes del deudor principal, y en las prendas e hipotecas constituidas para
garantizar dicha obligación (Art. 2357). Este beneficio de excusión es facultativo para el
fiador. Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio, y hay otros
en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, aún cuando el fiador no la haga
valer.

Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:

ü Cuando lo hubiere renunciado expresamente (Art. 2358 Nº 1 y 2360).

ü Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (Art. 2358 Nº 2).
ü Cuando la obligación afianzada es una obligación natural. Ello, porque el objeto del
beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal, y, si la obligación
es natural, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal (Art. 2358 Nº 3).
ü Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (Art. 2358 Nº 4).

Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, no obstante que el

fiador no haga valer el beneficio:

ü Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.

ü Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequívocamente lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (Art. 2365). Obligándose de esta
manera, el fiador no va a ser responsable de la insolvencia del deudor si concurren
las circunstancias siguientes:
Ø Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
Ø Que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusión:

a) Que el fiador no esté privado del beneficio.

b) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el C.P.C. se precisa la
oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusión.
 150

c) Que el fiador señale al acreedor los bienes del deudor, para perseguir el cumplimiento
de la obligación (Art. 2358 Nº 6). Al respecto, hay que considerar que:
ü No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el Art. 2359.
ü Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan
el pago total de la obligación (Art. 2364). Pero si deben ser de tal cantidad que
permitan obtener un resultado serio y apreciable.

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias:

Se plantea una situación especial con la obligación solidaria, porque si se afianza a

un codeudor solidario (en caso que la obligación principal sea solidaria), el fiador
reconvenido tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél que afianza,
sino de sus codeudores (Art. 2362).

Efectos del beneficio de excusión:

a) Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.

b) Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el
deudor principal.
c) Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la
obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la
parte insoluta (Art. 2364).
d) Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la
extinción de la obligación y de la fianza.

II.- Beneficio de división:

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda,
cada uno debe pagar su parte o cuota, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (Art.
1511). La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma
deuda, cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le corresponde (Art. 2367). La
división de la deuda entre los cofiadores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de división:

a) Deben concurrir varios fiadores.

b) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no
da derecho a este beneficio.
c) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación.

El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de conjuntas o

mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.

Forma de la división:

En cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales,
salvo dos situaciones:

a) Aquella en que el fiador ha caído en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava

a los demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia
cuando tiene un subfiador, porque éste va a responder por él (Art. 2380).

b) Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad a una cantidad determinada. En

este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad (Art.
2367).

III.- Excepción de subrogación:

Cuando el fiador paga al acreedor, se subroga en los derechos de éste (Art. 1610 Nº
3). Pero, puede ocurrir que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder
 151

subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho a que
se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que hubiere podido obtener del deudor
principal u otros fiadores por medio de subrogación legal (Art. 2355). Tal sería el caso, por
ejemplo, del acreedor que acepta el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener
contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (Art. 2381 Nº 2).

IV.- Excepciones reales (Art. 2354).

2.- Efectos entre fiador y deudor:

Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago:

a) Antes de efectuar el pago:

El fiador tiene derecho a que el deudor lo releve de la fianza o le caucione sus

resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligación. El fiador tiene
estos derechos en los 5 casos señalados en el Art. 2369. El contrato de fianza se celebra
entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario
que intervenga la voluntad del acreedor. Otro aspecto a destacar es que antes de efectuar
el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene
por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda.

Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que,
por ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el
deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al
fiador y puede repetir contra el acreedor, Art. 2376).

Si el fiador paga sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

Ø En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno
contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago
indebido (Art. 2377 inciso 2°).
Ø El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste
intente las acciones encaminadas al reembolso (Art. 2377 inciso 1°).

b) Derechos del fiador después de haber realizado el pago:

El fiador tiene en contra del deudor dos acciones:

ü La acción de reembolso que emana de la fianza (Art. 2370).

ü La acción subrogatoria, en virtud del Art. 1610 Nº 3

1) Acción de reembolso:

Esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia
de la acción subrogatoria. Cuando el fiador paga la deuda al acreedor, tiene derecho a que
el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y gastos; pudiendo comprender el
reembolso la indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.

Requisitos para poder ejercer la acción de reembolso:

a) Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso, como el pago u
otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador. En caso
contrario, no tiene acción de reembolso (Art. 2374).
 152

b) Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la
deuda (Art. 2375 Nº 3).

c) Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella:

ü Cuando ha afianzado una obligación natural (Art. 2375 Nº 1).

ü Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero,
en este caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de
la obligación (Art. 2375 Nº 2).
ü Cuando pagó la deuda sin dar aviso al deudor, y éste pagó a su vez (Art. 2377 inciso
2°).

d) Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado

el fiador la deuda. En general podrá ejercerla inmediatamente después de haber verificado
el pago. Excepción: Art. 2373.

¿Contra quién se dirige esta acción de reembolso?

Ø Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor.

Ø Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción
se dirige contra cada deudor por su cuota.
Ø Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos
por el total.
Ø Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ellos, sólo
contra él puede dirigirse (Art. 2372).

2) Acción subrogatoria (Art. 1610 Nº 3 y 2429):

Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:

a) Cuando la obligación principal es natural.

b) Cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor, y éste, ignorando la extinción de
la obligación, pagó de nuevo (Art. 2377).

Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso:

Ø La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por

la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como
consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.

Ø La acción de reembolso comprende todo lo que el fiador pagó al acreedor, más

intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción
subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor.

Ø La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción

subrogatoria tiene las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal.

3.- Efectos entre los cofiadores:

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en
cuotas iguales. La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:

ü En caso de insolvencia de un cofiador.

ü Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde:

Beneficia a sus cofiadores, y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.

El Art. 2378 dispone que “el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
 153

cofiadores”. Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el
exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.

En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del
ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador,
la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador (Art. 2380).

Extinción de la fianza:

1) Por vía consecuencial: Cuando se extingue la obligación principal.

2) Por vía principal: La fianza se extingue por vía directa por los modos generales de
extinguirse las obligaciones (Art. 1567 y 2381), y además:
ü Por relevo de la fianza, concedido por el acreedor al fiador.
ü Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones a que el fiador
tenía derecho de subrogarse.-

CAPÍTULO III: CONTRATO DE PRENDA

Se encuentra definido en el Art. 2384 inciso 1°: “Por el contrato de empeño o prenda
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”. Somarriva dice
que esta definición es incompleta, porque no da una idea clara de la garantía que constituye
en realidad la prenda, estimando que esta definición hay que completarla agregando:
“dándosele la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la venta,
si el deudor no cumple su obligación”.

El sistema del contrato de prenda del Código Civil se encuentra actualmente

profundamente alterado y modificado por leyes especiales, que han creado la llamada
“prenda sin desplazamiento”. Es en este aspecto que tiene importancia el estudio de la
prenda civil, porque si bien las leyes de prenda especiales alteran en algunos aspectos los
principios del Código Civil, en sus bases se atienen a él.

El problema que plantea la prenda del derecho civil, es que se trata de un contrato
real, y como tal, se perfecciona por la entrega de la cosa, lo cual haría prácticamente
imposible que en determinadas actividades se pudiera emplear la prenda como caución
(ejemplo: en la actividad industrial). De ahí que hayan surgido las prendas especiales, entre
las cuales encontramos la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los Bancos (regulada
en la antigua Ley Nº 4.287, del año 1928) y fundamentalmente la prenda sin desplazamiento,
cuyas nuevas normas fueron establecidas por la Ley Nº 20.190, del año 2007, que además
crea el Registro de prendas sin desplazamiento.

Cabe agregar que esta Ley Nº 20.190, derogó las antiguas leyes que regulaban la
prenda agraria, la prenda industrial y la prenda de la ley de compraventa de cosas muebles
a plazo; y por cierto derogó la Ley Nº 18.112, del año 1982, que fue la primera ley sobre
prendas sin desplazamiento.

Diferencias entre la prenda civil y las prendas sin desplazamiento:

1) En cuanto a la naturaleza del contrato:

La prenda civil es un contrato real y como tal se perfecciona por la entrega de la cosa.
En cambio, en las prendas especiales no hay desplazamiento de la cosa, que queda en
poder del constituyente. Por ello su denominación: prenda sin desplazamiento. Estas
prendas especiales como contratos son solemnes, y en el caso de la nueva ley sobre prenda
sin desplazamiento, la solemnidad consiste en su constitución por escritura pública, o bien
por instrumento privado autorizado y protocolizado ante notario (Art. 2º Ley 20.190).
 154

2) En cuanto a la entrega:

En la prenda civil, la entrega es de carácter material, y es la forma como se

perfecciona el contrato. En las prendas especiales la entrega es ficticia, pues no hay
desplazamiento, y la tradición del derecho real de prenda, en este caso, se hace por medio
de la inscripción del título en el Registro pertinente (Art. 25 Ley 20.190).

Esta Ley de prenda sin desplazamiento tiene otro aspecto importante, porque en su
Art. 1 inciso 2° dice que “en lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones
del contrato de prenda del Código Civil”; lo que implica una aplicación supletoria del Código
Civil.

Finalidad de las prendas especiales:

Permitir que se constituya una caución sin privar al constituyente de la tenencia de la

cosa, ya que de lo contrario muchas personas no tendrían acceso al crédito o gran cantidad
de bienes no podrían servir como caución, en vista de que el propietario no podría
desprenderse de ellas para caucionar una determinada obligación.

Problema que presenta la palabra “prenda”:

Ella es usada por el legislador indistintamente y con diversos significados. Así, en el

propio Art. 2384 le da dos significados distintos: la emplea para referirse al contrato de
prenda y para designar la cosa empeñada. Por su parte, el Art. 577 emplea la palabra prenda
para designar un derecho real.

Características de la prenda:

1) Es un contrato:

Así lo dicen los Arts. 2384 y 2392, al establecer estas disposiciones que tiene que
haber acuerdo de voluntades, y al existir éste, hay un contrato. Como contrato, presenta a
su vez las siguientes características:

a) Es unilateral. Solamente resulta obligada una parte (el acreedor prendario, esto es,
la persona que recibe la cosa empeñada). Este acreedor prendario resulta obligado
a conservar la cosa empeñada, a no usarla, y a restituirla cuando corresponda, esto
es, cuando el deudor haya cumplido la obligación. La obligación fundamental del
contrato de prenda es la de restituir la cosa.

b) Puede ser gratuito u oneroso. Ello, según quién o cómo se constituye la prenda. Si
la constituye el propio deudor, será oneroso. Si la constituye un tercero, será gratuito
(Art. 2388).

c) En el sistema del Código Civil es real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa
constituida en prenda por el deudor o un tercero al acreedor (Art. 2386). En las
prendas especiales, el contrato es solemne y la tradición se hace por medio de
inscripción o escritura pública, en el caso de la prenda sin desplazamiento.

d) Es accesorio. Siempre está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de tal suerte que sin esa obligación no puede subsistir.

e) Es nominado. Es un contrato que tiene reglamentación propia en la legislación (Art.

2384 y siguientes, para la prenda civil).

2) Es un derecho real:

El Art. 577 la señala entre los derechos reales, y la eficacia de la prenda como caución
deriva precisamente del hecho de ser un derecho real, ya que le confiere al acreedor
prendario el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
 155

3) Es un crédito privilegiado (normas de prelación de créditos).

Lo es, porque confiere un crédito de segunda clase, y es un crédito especial ya que

sólo puede hacerse valer sobre el bien empeñado.

4) Importa un principio de enajenación.

La prenda reglamentada en el Código Civil importa un principio de enajenación. El

Art. 582 del Código Civil dice que el dominio comprende las facultades de uso, goce y
disposición, y si el dueño se desprende de alguna de esas facultades, estamos ante un
principio de enajenación.

En la prenda del Código Civil, el constituyente de la misma, al desprenderse de la

cosa, pierde el uso de ésta, y así pierde una de las facultades que otorga el dominio.
Además, quien constituye una prenda está aceptando que, en caso de no pagar su
obligación, el bien sea realizado por el acreedor, pagándose con el producto de la
realización.

5) Para el acreedor prendario, es un título de mera tenencia.

Pero, conjuntamente con eso, es dueño y titular del derecho real de prenda.

6) La prenda es indivisible.

Lo es porque la totalidad de la cosa empeñada y cada parte de ella garantizan la

totalidad de la deuda (Arts. 1526 Nº 1 y 2396 inciso 1°).

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda:

Puede caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las naturales.
Pero, en relación con estas últimas, hay que hacer una distinción:

ü Si el deudor cauciona una obligación civil con prenda y esa obligación civil después
se transforma en natural. La prenda en este caso también se transforma en natural,
y por lo tanto no habría acción para hacerla efectiva.

ü Distinta es la situación en que existe una obligación natural. Ella puede ser
caucionada con prenda (Art. 1472), pero con una característica bastante especial:
tiene que ser contraída por un tercero para que produzca acción. Aquí estamos ante
una situación curiosa, pues la obligación principal (obligación caucionada con la
prenda) no contiene acción para exigir su cumplimiento, en cambio la obligación
accesoria (prenda), por estar constituida por un tercero, sí confiere acción para exigir
su cumplimiento.

Requisitos de la prenda:

La prenda, por su carácter de contrato, tiene que cumplir con todos los requisitos de
validez que la ley exige para todo contrato, es decir, los que establece el Art. 1444. Pero,
además, debe cumplir con sus requisitos especiales, que son:

ü Que el que da la cosa en prenda tenga capacidad para enajenar.

ü Que haya entregado la cosa dada en prenda.
ü Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.

1) Capacidad para enajenar:

La prenda puede ser contraída por el deudor o por un tercero (Art. 2388). Pero tanto
uno como el otro deben tener capacidad para enajenar (Art. 2387). Luego, el constituyente
de la prenda, sea el deudor o un tercero, requiere algo más que capacidad de ejercicio, ya
 156

que necesita además la capacidad de enajenar. Tratándose de los pupilos, la ley exige
formalidades especiales para la constitución de la prenda (Art. 393).

En cambio, al acreedor prendario le basta con tener capacidad de ejercicio, ya que a

su respecto no existe enajenación de ninguna especie, sino que una seguridad para el
crédito que ha otorgado.

2) Que haya entregado la cosa dada en prenda:

Los Arts. 2384 y 2386, entre otras disposiciones, exigen, para que se perfeccione el
contrato de prenda, la entrega de la cosa empeñada; debiendo tratarse de una entrega real
y no ficta o simbólica. Las razones para concluir que la entrega tiene que ser real son:

a) La ley habla de “entregar”, expresión que hay que tomar en su sentido natural y obvio.
Así, entregar significa poner una cosa en manos de otra persona.

b) La historia de la ley. Bello en nota al proyecto de 1853 específicamente al Art. 2552,

que es el actual Art. 2386, señala que en esta materia se sigue a Pothier, quien exigía
la entrega real y material.

c) Además, la única obligación que pesa sobre el acreedor prendario es la de restituir

la cosa, y para cumplir con esta obligación es menester que haya recibido la cosa,
es decir, que ésta le haya sido entregada en forma real y material.

d) Porque por medio de la entrega real se da publicidad respecto de terceros de la

constitución de esta garantía.

También se puede dar en prenda un crédito, pero en este caso no basta con la
entrega, sino que para constituir un crédito en prenda deben concurrir dos requisitos:

Ø La entrega del título al acreedor prendario.

Ø La notificación al deudor del crédito que consta en ese título, para que lo pague al
acreedor prendario, prohibiéndole hacerlo a otra persona (Art. 2389).

3) Bienes susceptibles de darse en prenda:

La regla en esta materia es que pueden darse en prenda todas las cosas muebles,
sean corporales o incorporales. Pero, esta regla tiene ciertas excepciones, ya que hay
muebles que no pueden darse en prenda, sino que ellos se hipotecan, y son:

ü Las naves de más de 50 toneladas de registro (Art. 2418).

ü Las aeronaves.

En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación que se constituyan en

garantía separadamente del inmueble a que acceden, se dan en prenda, ya que en este
caso tienen la calidad de muebles por anticipación (Art. 571).

También puede darse en prenda el dinero, caso en el cual el acreedor se hace dueño
del dinero que el deudor le ha entregado en prenda, pudiendo hacer uso de él, restituyendo
al deudor, cuando cumpla la obligación principal, la misma cantidad recibida (Art. 2395 en
relación con el 2221). Esta prenda en dinero se asemeja al llamado “depósito irregular”, que
es precisamente el que permite hacer uso de la cosa depositada.

No cabe duda que solamente pueden darse en prenda los bienes presentes y no los
futuros, porque tratándose de estos últimos, no habría posibilidad de entregar, y por lo
mismo, no se podría perfeccionar el contrato de prenda. Pero, respecto de los bienes
futuros, podría perfectamente celebrarse una promesa de prenda, que se transformaría en
prenda cuando la cosa llegue a existir.
 157

La especialidad de la prenda:

En el contrato se requiere que la cosa empeñada y la obligación principal estén

perfectamente especificadas o determinadas, y esta especificación es lo que constituye la
llamada especialidad de la prenda:

1) La cosa dada en prenda debe estar clara y perfectamente individualizada en

especie, ya que si no fuere así no habría posibilidad de proceder a la entrega. Este principio
tiene aplicación también en las prendas especiales, no obstante que entre ellas (las
especiales) se presentan casos de excepción, como sucedía, por ejemplo, en la prenda
industrial, en la cual siendo posible constituir prenda sobre materias primas, dicha prenda
se extendía también a las materias elaboradas con ellas.

2) Por otro lado, la ley también exige que la obligación principal, esto es, aquella a la
cual accede la prenda, esté especificada, es decir, tiene que tratarse de una obligación
existente y cierta. Aquí se plantea el problema de establecer si pueden caucionarse con
prenda obligaciones futuras, materia en la cual la doctrina se encuentra dividida.

Hay autores que sostienen que no pueden caucionarse con prenda obligaciones
futuras, y para sustentar su posición dan los siguientes argumentos:

a) El Código Civil al tratar la fianza permite afianzar obligaciones futuras (Art. 2339).
También hace lo mismo respecto de la hipoteca, en el Art. 2419. En cambio, en la prenda
no hay ninguna disposición que lo permita; de lo que debe desprenderse que si lo admitió
expresamente en cauciones como la fianza y la hipoteca, y no lo hizo en el caso de la
prenda, es porque la intención del legislador era no permitir que se caucionaran con prenda
obligaciones futuras.

b) También se fundamentan en la letra del Art. 2385, que dice “...siempre...”. Esta
disposición es especial para la prenda, y no se encuentra una similar en materia de fianza
o de hipoteca.

Cabe preguntarse ¿Por qué existe esta diferencia entre la hipoteca y la fianza, por un
lado, y la prenda por otro? Los autores sostienen que la razón de esta distinción radica en
la forma de perfeccionar estas cauciones. La prenda se perfecciona por la entrega de la
cosa dada en prenda al acreedor prendario, de tal suerte que el constituyente va a quedar
privado del uso y goce de la cosa, y no parece lógico que una persona quede privada del
uso y goce de la cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación que puede no llegar
a existir nunca, situación ésta que no se presenta en la hipoteca, porque en ella no hay
desplazamiento de bienes de manos del constituyente al acreedor.

Esta es la tesis que han aceptado los tribunales, especialmente tomando como base
lo dispuesto en el Art. 2385, en orden a que el contrato de prenda supone “siempre” una
obligación principal a la que accede.

c) Se señala también que originalmente el Código Civil no contempló ninguna clase

de prenda para caucionar obligaciones futuras, pero que con posterioridad, a través de leyes
especiales, ello se ha admitido, como sucede con la Ley 7.612 de 1943, que modificó el Art.
376, permitiendo al guardador caucionar al pupilo, mediante prenda, los resultados de su
administración; es decir, se le estaría permitiendo caucionar con prenda eventuales
obligaciones futuras. Se dice que si a través de una ley especial se autoriza la prenda para
caucionar obligaciones futuras, y en casos muy determinados, es porque el principio y la
regla general es que no se aceptan prendas para caucionar dicho tipo de obligaciones. Hay
otros casos excepcionales en que se acepta este tipo de prendas para caucionar
obligaciones futuras, como sucedía en el caso de la prenda industrial.

La otra posición sostiene que puede caucionarse con prenda obligaciones futuras.
Dicen que el hecho que el legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad,
no justifica que ello no sea posible, porque se trata aquí de una materia contemplada en el
Libro IV del Código Civil, que está inspirado totalmente en el principio de la autonomía de la
 158

voluntad, de modo que las disposiciones contenidas en dicho libro son supletorias de la
voluntad de las partes, y por consiguiente, éstas pueden hacer en estas materias no sólo
aquello que el legislador permite, sino todo lo que no se encuentra prohibido por éste, y en
el Código Civil no hay ninguna norma que prohíba constituir prenda para caucionar una
obligación futura.

Además, indican que la circunstancia de que leyes como la citada 7.612, o la antigua
Ley 5.687 de 1935 (de prenda industrial) y otras, admitan que se caucionen con prenda
obligaciones futuras, implica que ello no tiene nada de ilícito, ni de contrario a los principios
legales. En este punto, cabe agregar hoy día que la Ley 20.190 (Art. 4) también lo admite.

Por último, argumentan con la “prenda tácita”, contemplada en el Art. 2401, y que es
una institución que permite al acreedor retener la prenda que garantiza una obligación
determinada, aun cuando esta obligación haya sido extinguida, siempre que el acreedor
tenga otros créditos en contra del mismo deudor, que reúnan los requisitos que la ley
establece.

Se funda esta prenda tácita en una interpretación que el legislador hace de la

voluntad del acreedor, porque si el acreedor exige prenda para una obligación determinada,
es lógico presumir o suponer que también lo haga para obligaciones posteriores, porque no
tiene confianza en la solvencia del deudor. En este caso, nos encontramos no solo ante
una prenda que garantiza otras obligaciones diversas de aquella para la cual fue constituida,
sino que también garantiza obligaciones contraídas con posterioridad a su constitución, es
decir, obligaciones futuras.

Cláusulas de garantía general prendaria:

Esta cláusula consistiría en constituir una prenda a favor de cierto acreedor, de tal
suerte que ella no va a garantizar una determinada obligación, sino que el cumplimiento de
todas las obligaciones presentes y futuras que ese deudor tenga para con el mismo
acreedor.

Esta cláusula de garantía no solamente se da en la prenda, sino que también en la

hipoteca, y tiene gran aplicación en materia hipotecaria. Para resolver si esta cláusula es
válida, ello va a depender íntegramente de la posición que se adopte respecto de si puede
o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Si se estima que se puede, hay que
concluir que esta cláusula es válida, en caso contrario sería nula. A este respecto, hay que
tener presente que la Ley de Prenda Industrial ya aceptaba esta cláusula; y la nueva Ley
20.190 también contempla esta posibilidad (Art. 4).

La prenda de cosa ajena:

Siguiendo el sistema general del Código, se acepta la validez de la prenda de cosa

ajena (Arts. 2390 y 2391). Si hay prenda de cosa ajena, ese contrato es inoponible al dueño
de la cosa empeñada y, por consiguiente, éste va a poder ejercer todas las acciones que
como dueño de la cosa le competen, para recuperar dicha cosa. Si ejerce dichas acciones
y recupera la cosa, se van a plantear relaciones entre el acreedor y el deudor prendario. El
acreedor prendario, por haber recuperado el dueño la cosa dada en prenda, puede exigirle
al deudor que le entregue otra prenda de igual o mayor valor, o constituya otra caución
competente.

Si el deudor no da cumplimiento a lo solicitado por el acreedor, se produce la

caducidad del plazo de la obligación, haciéndose dicha obligación exigible de inmediato
(Arts. 2391 y 1496). Entre el caso de caducidad del plazo que contempla el Art. 2391 y el
que se considera en el Art. 1496 hay una diferencia: el Art. 1496 exige para la caducidad
del plazo que haya un hecho o culpa de parte del deudor, en tanto que el Art. 2391 no
considera estos aspectos.
 159

Efectos del contrato de prenda

Son los derechos y obligaciones que nacen de este contrato:

1.- Derechos del acreedor prendario:

a) Derecho de retención,
b) Derecho de persecución,
c) Derecho de venta,
d) Derecho de preferencia,
e) Derecho a indemnización de perjuicios.

Puede decirse que el acreedor tiene derecho a conservar la cosa en su poder

mientras no se le pague. Si no se le paga en el momento oportuno, tiene derecho a vender
la cosa. Si en el momento hay varios acreedores, tiene una preferencia de segunda clase,
y un derecho para que se le indemnicen los perjuicios. Y si mientras la obligación se
encuentra pendiente la cosa sale del poder del acreedor, puede perseguirse de manos de
quien se encuentre.

a) Derecho de retención:

Es la facultad del acreedor para conservar la mera tenencia de la cosa empeñada

mientras no se le pague la totalidad de la deuda, en capital e intereses, más los gastos en
que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa, y los perjuicios que la tenencia le
hubiere ocasionado.

Casos en que no procede la retención:

Ø Cuando el juez autoriza al deudor para reemplazar la cosa dada en prenda, si de ello
no se sigue perjuicio para el acreedor.

Ø Cuando el acreedor abusa de la prenda, entendiéndose que abusa de ella cuando la

usa (Art. 2396).

Como un aspecto especial de este derecho de retención, encontramos la prenda

tácita, que consiste en el derecho que tiene el acreedor de retener la cosa dada en prenda,
sin restituirla, no obstante que la obligación que garantizaba esa prenda ha sido extinguida.
Tiene este derecho cuando es titular en contra del mismo deudor de otros créditos que
reúnan los requisitos que la ley indica. La prenda tácita está contemplada en el Art. 2401, y
constituye una excepción a la regla general que nos indica que el acreedor, una vez
extinguida la obligación principal, no puede retener la prenda. Esta excepción se funda en
una interpretación presunta de la voluntad del acreedor que hace el legislador.

Para que haya prenda tácita deben reunirse ciertos requisitos:

ü La prenda tiene que haberse constituido por el deudor, no siendo posible cuando ésta
ha sido constituida por un tercero. No lo dice expresamente el legislador, pero no
cabe concluir otra cosa, porque si la prenda fue constituida por un tercero, éste se
obligó solamente a aquello que declaró expresamente y no es posible hacerlo
responsable de otras obligaciones posteriores, nacidas entre el mismo acreedor y el
mismo deudor.

ü Que los créditos sean ciertos y líquidos. Esto significa que los nuevos créditos no
deben estar sujetos a condición o plazo.

ü Que los nuevos créditos se hayan contraído con posterioridad al que estaba
garantizado con la prenda.

ü Que esos créditos se hagan exigibles antes del pago de la obligación anterior.
 160

Se ha discutido si esta prenda tácita es una extensión del derecho de prenda o

constituye un derecho legal de retención. Pareciera ser que en realidad es una extensión
del derecho de prenda. Es importante distinguir, porque si fuera un derecho legal de
retención, el acreedor no tendría derecho de persecución; en cambio, si es una extensión
del derecho de prenda, si tendría este derecho.

Casos en que no procede la prenda tácita:

Ø El Art. 2404 establece que, no obstante la constitución de una prenda, el deudor

puede vender la especie empeñada. Si el deudor realiza esta venta a un tercero, y
este tercero le paga al acreedor, dicho acreedor está obligado a entregar la cosa al
tercero, no pudiendo retenerla en su poder, ni aun invocando créditos que reúnan las
condiciones que el Art. 2401 indica para la prenda tácita.

Ø El inciso 2° del Art. 2404 señala que “igual derecho se concede a la persona a quien
el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda”.
Esta persona tiene derecho para pedir al acreedor la entrega de la cosa empeñada,
estando obligado el acreedor a su restitución. El inciso final del Art. 2404 establece
que en ninguno de los dos casos podrá el acreedor excusarse de la restitución
alegando otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el Art. 2401.

b) Derecho de persecución:

Hay que hacer una distinción entre la cosa dada en prenda y el derecho de prenda
en sí mismo. Respecto de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario solamente es mero
tenedor, pero también es dueño y titular del derecho real de prenda, y precisamente en su
calidad en tal, está premunido de la acción reivindicatoria (acción de dominio).

Además, hay que recordar que el Art. 891 indica que pueden reivindicarse todos los
derechos reales, excepto el derecho real de herencia, el cual está amparado por la acción
de petición de herencia. Entonces, el acreedor prendario va a poder reivindicar su derecho,
incluso en contra del propio deudor, si es que la cosa ha llegado a manos de éste (Art.
2393).

c) Derecho de venta (Art. 2397):

Este derecho puede ejercitarse por el acreedor única y exclusivamente después de

vencida la obligación garantizada con la prenda. Si la obligación se encuentra pendiente, el
acreedor no puede ejercitar este derecho de venta. Por otra parte, el derecho de venta no
significa que el acreedor esté facultado para disponer a su arbitrio de la cosa empeñada o
que pueda apropiarse de ella, sino que debe venderla en pública subasta, y esta venta es
también un derecho para el deudor prendario, quien puede exigir que ella se haga, en caso
que el acreedor se quede con la prenda. Realizada la prenda en pública subasta, el acreedor
se paga con el producto del remate, pudiendo el propio acreedor participar en la subasta y
adjudicarse la especie que se remata.

Cuando hay un crédito o una obligación garantizada con prenda, el acreedor tiene
dos acciones:

Ø La acción personal surgida del crédito,

Ø La acción real que nace de la prenda.

Cuando el deudor y el constituyente de la prenda son una misma persona, el acreedor

puede intentar indistintamente cualquiera de estas acciones en su contra. Pero, si el
constituyente de la prenda es un tercero, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real
emanada de la prenda, no teniendo la acción personal, porque ese tercero no se ha obligado
personalmente.
 161

d) Derecho de preferencia:

El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase (Art.

2474 Nº 3), y es un privilegio especial, porque sólo se hace valer sobre la cosa dada en
prenda.

e) Derecho de indemnización:

Puede suceder que por el hecho de haber tenido la cosa en su poder, el acreedor
prendario haya incurrido en gastos para su conservación, o ello le haya ocasionado algún
daño o perjuicio. En tal caso, la ley le confiere al acreedor derecho para que el deudor le
pague los gastos en que ha incurrido o los perjuicios que hubiere sufrido, confiriéndole
además un derecho de retención (Art. 2396 inciso 1°).

2.- Obligaciones del acreedor prendario:

a) El acreedor está obligado a no usar de la cosa empeñada, lo que se traduce en

que el acreedor no puede usar en provecho propio la cosa que se le dio en prenda (Art.
2395). Lo que sucede es que el acreedor prendario tiene la calidad de depositario, y como
tal, no puede usar la cosa que se le ha dado en depósito (prenda) y, si lo hace, el deudor
puede pedir la restitución inmediata de la cosa, perdiendo en este caso el acreedor el
derecho de prenda (Art. 2396 inciso 3°). Pero, esta obligación que pesa sobre el acreedor
no le impide usar de la cosa cuando el deudor así lo autoriza (Art. 2395). También puede el
acreedor usar el dinero que se le ha entregado en prenda (Arts. 2395 y 2221). Si la prenda
es fructífera, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda.

b) El acreedor está obligado a cuidar y conservar la cosa empeñada. El acreedor

responde hasta de la culpa leve por los deterioros de la cosa (Art. 2394).

c) El acreedor está obligado a restituir la cosa una vez cumplida la obligación

principal. Si el deudor paga totalmente la obligación, el acreedor tiene la obligación de
restituir la especie que le fue dada en prenda; salva la excepción de la prenda tácita.

3.- Derechos del deudor prendario:

ü Puede demandar indemnización de perjuicios al acreedor, por los deterioros o la

destrucción de la cosa debido a culpa de éste.

ü Puede reemplazar la cosa, siempre que con ello no le cause perjuicio al acreedor.

ü Puede vender la cosa empeñada, aun cuando se encuentre en poder del acreedor.

ü Puede exigir la restitución anticipada de la prenda, si el acreedor abusa de ella, esto

es, si hace uso de la especie empeñada.

ü Una vez extinguida la obligación puede exigir al acreedor la restitución de la cosa,

disponiendo para ello de la acción prendaria directa.

ü Puede concurrir a la subasta y adjudicarse la especie en dominio, pagando el precio

del remate (Art. 2398).

ü Mientras el remate no se ha consumado, el deudor puede pagar su deuda (Art. 2399).

4.- Obligaciones del deudor prendario:

La prenda es un contrato unilateral, y como tal resulta obligada sólo una de las partes:
el acreedor prendario, quien resulta obligado a restituir la cosa dada en prenda, una vez
extinguida la obligación caucionada. No hay por consiguiente obligación alguna para el
deudor prendario.
 162

Pero, excepcionalmente, podría existir una obligación para el deudor, la de pagar al

acreedor las indemnizaciones por los gastos en que éste haya incurrido para la
conservación de la prenda, o bien por los perjuicios que dicha prenda le hubiere causado.

Extinción de la prenda

1) Por vía consecuencial:

Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligación principal, la

prenda corre la misma suerte. Hay aquí una clara aplicación del principio de lo accesorio.

2) Por vía principal:

Se produce en aquellos casos en que se extingue la prenda, pero no la obligación

principal:

ü Cuando operan los modos de extinguir (Art. 1567), sólo respecto de la prenda.

ü Cuando se produce la destrucción fortuita y completa de la cosa empeñada.

ü Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa dada en prenda (Art. 2406).

ü Cuando se extingue el dominio de la prenda en virtud de una condición resolutoria.

En este caso, el derecho del acreedor prendario se extingue, haya estado de buena
o mala fe; esto es, haya sabido o ignorado la existencia de la condición resolutoria.
Este caso del Art. 2406 es una excepción a lo señalado en el Art. 1490. Pero, no
obstante que la extinción de la prenda afecta tanto al acreedor de buena como de
mala fe, la ley les da un tratamiento distinto, ello porque faculta al de buena fe para
exigir al deudor otra prenda de igual o mayor valor, o bien, otra caución competente,
y, si el deudor no cumple con esta exigencia, el acreedor va a poder exigir el
cumplimiento de la obligación principal, operando la caducidad del plazo.

ü Cuando el acreedor abusa de ella, esto es, cuando la usa.

ü Cuando el tercero, dueño de la especie dada en prenda, la reivindica (Art. 2390): Es

lo que sucede con la prenda de cosa ajena.

ü Por la realización de la cosa empeñada.

CAPÍTULO IV: CONTRATO DE HIPOTECA

Concepto: (Art. 2407). La definición es bastante particular, porque dice “es un

derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor”. Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la
hipoteca, sino que el legislador nos da una idea de lo que se entiende por tal:

ü Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia
con la prenda.

ü Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor,
con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca, y distintiva de la
prenda.

Como esta definición del Art. 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha

elaborado algunas definiciones:

Somarriva: “es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo
en poder del que lo constituye, y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de
quien se encuentre, y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta”.
 163

La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución más común, la que da

más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y no pierden valor.
En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro (el Banco exige al que constituye
hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción).

Características:

1) Es un derecho real (Art. 577):

Presenta una característica especial, que hace que se diferencie de los demás: en
los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa
sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso
o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del
derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en
caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que
hay autores, como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real
de segundo grado, y lo denominan así porque en éste no hay una relación directa entre el
titular del derecho y la cosa en que recae, a diferencia de los de primer grado en que tal
relación existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto
de determinada persona, y es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el
derecho de persecución, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien
se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (Art. 2428).

2) Es un derecho inmueble (Art. 580, 2407 y 2418):

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:

Ø Las que recaen sobre naves de más de 50 toneladas de registro.

Ø Las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se

hace por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces (Art. 686).

3) Es un derecho accesorio:

La hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos

derechos:

ü Un derecho principal, que es el crédito que tiene en contra del deudor (de carácter
mueble).
ü Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: la hipoteca.

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el Art. 46. El que lo sea

importa por diversos aspectos:

Ø La obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo
será.

Ø Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones: civiles, naturales, de

dar, hacer, etc.

Ø Pueden caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su

monto. Para esta conclusión se dan las siguientes razones:

a) La ley hace expresa alusión a ello en los Art. 2427 y 2431. Incluso, en esta última
disposición dice que la hipoteca puede limitarse a una suma determinada, con tal que así
se exprese inequívocamente. A contrario sensu, esa norma lleva a la conclusión de que
 164

acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa

que se limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad
determinada, recibe el nombre de “hipoteca de máxima”.

b) Por otra parte, de acuerdo al Art. 376 la fianza que deben rendir los guardadores
para entrar en el desempeño de su cargo puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe
constituirse “con anterioridad” al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la
hipoteca va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto, porque el
objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeño del guardador en el ejercicio
de su cargo, y al comenzar éste a ejercer sus funciones, no podemos saber cómo va a ser
su desempeño, pudiendo incluso darse la situación que no resulte ninguna obligación para
el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones para él como resultado de su
gestión. Siendo incierta la existencia de obligaciones, más incierto aún será saber su monto.
En conclusión, aquí el legislador admite constituir hipoteca para garantizar sólo una
obligación posible.

c) Se argumenta con el Art. 81 Nº 4 del Reglamento del Conservador, que dice: “La
inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en
el caso de haberse limitado a determinada cantidad”. Este es un requisito que sólo tiene
aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad,
por ende no tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.

En suma, no hay discusión en cuanto a que puedan caucionarse obligaciones

indeterminadas en cuanto a su monto. Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener
que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los Art. 2413 inciso
final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), y 517.

Validez de las cláusulas de garantía general hipotecaria

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traducen en

establecer que todas las obligaciones, presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue
a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con la hipoteca que se
constituye.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose en principio su validez:

1.- No son válidas (Fernando Alessandri):

a) Hay que aplicar los principios generales del derecho, por los cuales el objeto de
los actos jurídicos tiene que ser determinado, y sucede que tratándose de estas cláusulas
ello no ocurre, por lo tanto, serían nulas. Hay que tener presente que el Art. 1461 exige que
el objeto esté determinado “a lo menos en cuanto a su género”, cosa que tampoco sucede.
Esta argumentación adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con
el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que
ella garantiza, sino que es el inmueble sobre el cual ella recae.

b) El Art. 2431 inciso 1° dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad
determinada con tal que así se exprese inequívocamente; de modo que podría entenderse
que esa cantidad puede ser indeterminada. Pero, la misma norma agrega que “no se
extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado”. Al prohibir dicha extensión, queda claro que es
una ley prohibitiva.

c) De acuerdo a los Art. 2432 y 81 del Reglamento del Registro Conservador de

Bienes Raíces, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede, requisito que no podría cumplir la cláusula de garantía general
hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia. Este razonamiento es más
aparente que real, porque el Art. 2413 inciso final no deja ninguna duda que el contrato de
hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato a que accede, y por ello la exigencia
 165

del Art. 2432 debe interpretarse en el sentido que hay que dar cumplimiento a las menciones
indicadas, cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente
a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son válidas (Somarriva, Meza Barros):

a) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo

cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca “antes” de
celebrarse el contrato a que accede.

b) Argumentan con el Art. 81 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservador de

Bienes Raíces (leerlo).

c) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa, siguiendo al derecho español,

en el cual se da validez a esta cláusula.

Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia, porque

gran parte del crédito bancario opera con ellas. De tal modo que si se declarase su
ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los Bancos recurren a ellas por
rapidez y seguridad pues estas cláusulas garantizan obligaciones presentes y futuras. Así,
no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo.

Problema del Art. 2431: “Hipoteca de máxima”:

Se le da tal nombre porque se faculta la limitación de la hipoteca a una suma

determinada, siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición). Este artículo ha
sido objeto de diversas interpretaciones:

a) Somarriva: Esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder

solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de
tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que
sea ella la que haga la limitación, es decir, puede hacerse por:

ü Acuerdo de las partes,

ü A falta de acuerdo, interviene el juez competente.

En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida

hipoteca sobre un bien valioso, para garantizar una obligación de poca monta; y
especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El Art.
2431 inciso 1° dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así
se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El
problema lo plantea la segunda parte de esta disposición.

b) José Fabres: Sostiene que ésta es una norma de carácter prohibitivo, ya que está
vedado que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal. Señala que el duplo del importe de la obligación principal
es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación, y si hubiera
circunstancias especiales que requirieran una garantía superior, ellas no fueron
consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque éste debe mirar sólo lo general y lo
normal.

Además, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque

constituye una limitación a su derecho de dominio, y porque afectado un bien en
cumplimiento de una obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por
eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos.

Sin embargo, Somarriva tiene una interpretación distinta. Sostiene que en el caso
que la hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar
que se reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con
 166

cargo al deudor. El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia
sino hasta el monto señalado en la segunda. Afirma que esto es aplicable sólo a las
obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes
sabían perfectamente a cuánto ascendía la obligación al momento de la constitución de la
hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia
de hasta donde se extendía su responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para
garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación que no se da
en las obligaciones indeterminadas.

4) Constituye una limitación al derecho de dominio:

Si bien es cierto que el Art. 732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque
una vez constituida, el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le
confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los
derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el Art. 2427.

5) Constituye principio de enajenación:

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere

el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo
puede ser constituida por quien tiene capacidad para enajenar.

6) La hipoteca da lugar a una preferencia:

Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El Art. 2477
señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia
especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se
cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por
varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren según el orden de sus fechas; y a igual
fecha, según el orden material de inscripción.

7) La hipoteca es indivisible (Art. 2408 y 1526 Nº 1):

Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas, y cada
parte de ellas, responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada
parte de ella está garantizada por la hipoteca. Este carácter es elemento de la naturaleza
del contrato hipotecario, y puede ser renunciado por las partes, expresamente. Lo que
importa es que, consentida la división de la hipoteca respecto de una parte del inmueble, el
resto continúa siendo indivisible.

Características del contrato de hipoteca:

1) Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero: Lo

primero es la regla general, pero no hay inconveniente para que un tercero hipoteque un
bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro
que no contrae obligación alguna personal (Art. 2414 y 2430). En este caso, el acreedor
tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del
inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de 2 acciones:

a) Una acción personal contra el patrimonio del deudor.

b) Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2) Es un contrato unilateral: Sólo resulta obligado el constituyente de la hipoteca,

siendo su obligación la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no
contrae obligación alguna.

3) Es un contrato accesorio: La hipoteca supone la existencia de una obligación

principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstáculo para que la hipoteca se
otorgue antes del contrato a que accede (Art. 2413).
 167

4) Puede ser gratuito u oneroso: Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta
el punto que los autores ni siquiera entran en análisis del problema. Es así, porque una u
otra calificación es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso
en que podría tener relevancia es en el de la acción pauliana. Pero, en esta acción, el
legislador solucionó directamente el problema, asimilando la hipoteca a los contratos
onerosos (Art. 2468).

5) Es un contrato solemne: No existe discusión, como tampoco la hay en orden a

considerar que la solemnidad es la escritura pública (Art. 2409). Pero, por lo dispuesto en
el Art. 2410, surge una duda: ¿La inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega
aquí un doble papel (solemnidad y tradición)?

Algunos sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la

escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real. Otros dicen
que la hipoteca tiene dos solemnidades: escritura pública e inscripción, que además juega
el rol de tradición. Alessandri es quien sustenta esta posición, en mérito de lo dispuesto en
los Art. 2409 y 2410. Esta opinión no es compartida por la mayor parte de la doctrina, que
sostiene que la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el
otorgamiento de la escritura pública, y la inscripción sólo es la tradición del derecho real de
hipoteca. No tiene la inscripción, según ellos, el carácter de solemnidad, de tal modo que el
contrato de hipoteca queda perfecto por el otorgamiento de la escritura pública.

Fundamentos de esta opinión:

a) El Art. 2410 dice que la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno. Aquí justamente la posición de
Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se está refiriendo al contrato de
hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe duda que para que exista el derecho
real de hipoteca tiene que hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, lo que se hace
mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir
la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello, está fuera de discusión
que el Art. 2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el Art. 2409 se refiere al contrato de
hipoteca).

b) Argumentan también con el Art. 2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en

Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al Art. 2411, daría
hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente Registro. Luego, el Art.
2411 dice que ese contrato de hipoteca es válido antes de inscribirse en el Registro.

c) También está el Art. 2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida
y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran. Esta norma demuestra
que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde
el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga derecho de exigir la
inscripción al acreedor, es porque existe contrato de hipoteca.

d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la

inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, da una regla general
aplicable perfectamente a la materia hipotecaria.

e) Por último, si se sostiene que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca

y además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy
precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca
(ese cumplimiento es la tradición del derecho real de hipoteca), porque el contrato no estaría
perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción.

En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura

pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no
cumple, esto es, no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, éste puede
exigir su cumplimiento al deudor.
 168

Elementos del contrato de hipoteca:

1.- El consentimiento: No se presentan mayores problemas ni novedades. Puede

otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma, la
facultad de hipotecar requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de
las facultades ordinarias del mandato.

En relación con este punto, se plantea el siguiente problema: Sabemos que el

contrato de hipoteca es solemne. Ahora, ¿el mandato para constituir hipoteca deberá ser
también solemne?, o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, ¿se
transmite esta solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de
esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en
este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el Art. 2123,
disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.

La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella

época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación, y era lógico que si
el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que ser solemne. Sin
embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teoría, sino que la de la representación
como modalidad de los actos jurídicos, con lo cual tiene plena aplicación el Art. 2123.

2.- El objeto: En esta materia se aplica la regla general. Posible problema: la

aplicación del Art. 1464, especialmente el Nº 3, pero en realidad no habría tal conflicto
porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que
el solo contrato no importa enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho
real de hipoteca.

3.- La capacidad: Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el Art.
2414. La ley da algunas normas especiales:

Ø Art. 254, para el hijo de familia.

Ø Art. 393, para las personas sometidas a guarda.
Ø Art. 1754, para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse:

1) Los inmuebles que se posean en propiedad (Art. 2418). Los que pueden hipotecarse
son los inmuebles por naturaleza, y quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinación (Art. 2420). Pero, estos últimos
inmuebles no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden,
porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles,
pasando a ser muebles por anticipación. Puede hipotecarse la propiedad plena, la
nuda y la fiduciaria, ya que el Art. 2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad,
y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá
a la propiedad plena, porque de acuerdo con el Art. 2421 la hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la
propiedad fiduciaria está reglamentada en el Art. 757.

2) Los inmuebles que se posean en usufructo. Esta disposición, al decir que pueden
hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error, porque
pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo
hipotecado es el derecho real de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el
usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los
frutos, y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo
cuando ejerza su calidad de tal, y embargue el usufructo.

3) Pueden hipotecarse las naves; tema reglamentado en el Código de Comercio.

4) Pueden hipotecarse las aeronaves; reglamentada en el Código Aeronáutico.

 169

5) Los bienes futuros (Art. 2419).

6) De acuerdo al Art. 2416, también pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se
tiene un derecho eventual, limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se
entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho. Esta disposición es clara aplicación del principio de que nadie puede
transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo Art. 2416 inciso 2°
dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo
dispuesto en el Art. 1491. Esto significa que si se produce la resolución del contrato
se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en
el título respectivo, inscrito y otorgado por escritura pública.

7) Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.

8) Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena:

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre
cosa ajena, se discute si la hipoteca de cosa ajena es válida, fundando la negativa en los
siguientes argumentos:

a) El Art. 2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona
que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión “sus bienes”, la ley nos estaría
indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.

b) El Art. 2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad
o en usufructo.

Fundándose en está y en la anterior disposición, se concluye que la hipoteca de cosa

ajena adolecería de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, que sostiene que es válida. Al

respecto, se dan los siguientes argumentos:

a) La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre

cosa ajena e, incluso más, de conformidad a los Art. 682 y 683 la tradición de una cosa
hecha por quien no es el verdadero dueño es válida, quedando el adquirente en la misma
condición en que estaba el tradente. No se da razón alguna para que el Código Civil en
materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos.

b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal

modo que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de

la hipoteca tenga derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los Art. 2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación el sostener que
el Art. 2414, al expresar “sus bienes”, prohíbe la constitución de hipoteca sobre cosa ajena,
porque al darle esa significación se la desnaturaliza, porque no se está refiriendo a bienes
que sean de dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su
poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.

Efectos de la hipoteca de cosa ajena:

Ø Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción el derecho real
de hipoteca (Art. 2512).

Ø Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar
la cancelación de la misma.
 170

La hipoteca de cuota:

El Art. 2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es
decir, durante la comunidad; y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al
resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se
hipotecó, la hipoteca subsiste.

Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la

hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a
quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben
dar por escritura pública, de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción
hipotecaria.

Adquisición del derecho real de hipoteca:

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:

ü Tradición,
ü Prescripción,
ü Sucesión por causa de muerte,
ü Cesión,
ü Subrogación en el crédito hipotecario.

1.- Por tradición: Se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro

pertinente del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en
que esté ubicado el inmueble (Art. 686 y 2410 del Código Civil, y 32, 52 Nº 1 y 54 del
Reglamento). Esta inscripción debe reunir los requisitos del Art. 2432 del Código Civil, y 81
del Reglamento (leerlos). La exigencia del Art. 2432 Nº 5 es esencial, y su omisión acarrea
la nulidad, porque al no consignarse la fecha no se podría establecer el orden de prelación
si hubiere varias hipotecas sobre el mismo bien. El Art. 2433 deja claramente establecido
que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de
ésta y la firma del Conservador. La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que
mediante la inscripción o del contrato respectivo puedan conocerse las menciones que falten
en la inscripción.

2.- Prescripción: Hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo
adquirirse por prescripción (Art. 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripción
también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto
de terceros (Art. 52 del Reglamento).

3.- Por sucesión por causa de muerte: La hipoteca tiene carácter accesorio a un
crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho
acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste,
adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos
derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro.

4.- Cesión del crédito hipotecario: La cesión de un crédito comprende también las
cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con
hipoteca, también la va a comprender (Art. 1906). Esta es una aplicación del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario
por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción.
Sin embargo, otros no comparten esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva
inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostienen que es claro que la cesión de un crédito
comprende también la de sus accesorios, pero señalan que sus accesorios deben
necesariamente cumplir con los estatutos que les son propios y, por lo tanto, si el crédito
está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la
inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Sostienen que el hecho de que
un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, y dicen que el crédito (lo
 171

principal) es un derecho personal y la hipoteca (lo accesorio) es un derecho de carácter real,

por lo que debe sujetarse a su propio estatuto, que exige la inscripción para su tradición.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario: Traspasa al acreedor nuevo todos

los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo acreedor, y por ello el nuevo
acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (Art. 1610 y 1612).

Efectos de la hipoteca:

1.- Respecto del dueño de la cosa hipotecada: Se distinguen dos situaciones:

a) Antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva

todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extraño que el dueño
conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el Art.
2415 le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no
obstante cualquier estipulación en contrario. Así, si se establece una hipoteca sobre un
inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el
constituyente de la hipoteca va a poder igualmente disponer del inmueble.

Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el Art. 2415 que se puedan
enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en
contrario?

La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario,

porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir
la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el
inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de
sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de
los posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones (Art. 1962 Nº 3):

ü Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.

ü Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca.

Antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las
facultades inherentes al dominio. Pero, sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no
implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño
implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derechos al acreedor (Art.
2427). Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora, lo que puede deberse
a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

b) Después que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado, y desde

ese momento cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus
accesorios; y no lo puede hacer por el Art. 1464 Nº 3.

2.- Respecto del acreedor hipotecario:

La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:

Ø Derecho de venta.
Ø Derecho de persecución.
Ø Derecho de preferencia.
 172

1) Derecho de venta:

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda (Art. 2424); y el Art. 2397 da este derecho al acreedor
prendario, que en realidad dispone de dos acciones:

a) Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los
bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

b) Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con
hipoteca.

Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la acción personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la
acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.

La acción hipotecaria es siempre real, pues emana de un derecho real. Es siempre

inmueble, ya que recae sobre inmuebles; se dirige contra el actual poseedor del inmueble
hipotecario, sea o no el deudor principal; y tiene por objeto realizar el inmueble en pública
subasta, para que el acreedor se pague con el producto de ella.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Con el producto del remate se le
paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate y
la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, debe tasarse. La tasación es
el avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe
por peritos. El precio del remate normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las
bases del remate al respecto. Si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede
adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se saque
nuevamente a remate, pero con un precio inferior.

2) Derecho de persecución:

Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la acción

hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a
manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria, porque contra ese tercero
no procede la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de
persecución (Art. 2428).

Así, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del
inmueble hipotecado, sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación.
El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda
ajena, puede encontrarse en dos situaciones, según si se ha obligado o no personalmente
a la deuda:

ü Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercero poseedor, y en su contra

procede el derecho de persecución.

ü Si se ha obligado personalmente a la deuda, para lo cual se requiere pacto expreso

(Art. 2414 y 2430), no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al
deudor principal.

Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución

cesa si existe purga de la hipoteca, de acuerdo con el Art. 2428, y en los casos de
expropiación por causa de utilidad pública.
 173

Acción de Desposeimiento:

Es la acción hipotecaria cuando se dirige en contra del tercero poseedor del inmueble
hipotecado. El procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento es el
siguiente: El acreedor tiene que notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada. Luego,
éste tiene un plazo de 10 días para pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada:

ü Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429).

ü Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposición del

tribunal, antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación
de la demanda. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia
de dominio. Lo que pasa es que se saca a remate el inmueble, y con su producto se
paga al acreedor. Con esto, el tercero poseedor se libera de toda responsabilidad.

ü No hace nada. Aquí es donde opera la acción de desposeimiento. Se tramitará según

el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene título ejecutivo, o conforme al
procedimiento ordinario, si carece de aquel. El acreedor en este juicio lo que tiene
que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No
puede pedir que el tercero le pague la deuda porque éste no se ha personalmente
obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca
o que es desposeído de ella (Art. 2429 inciso final).

3) Derecho de preferencia:

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre

el inmueble hipotecado. Y si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total
de la deuda, el déficit va como valista o crédito de quinta clase (Art. 2490). Si hay varias
hipotecas sobre un mismo inmueble, ellas prefieren por el orden de sus fechas, y las de una
misma fecha prefieren por el orden material de las inscripciones.

Extinción de la hipoteca:

Ø Por vía consecuencial o de consecuencia.

Ø Por vía principal.

1.- Por vía consecuencial:

Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la

hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero, puede darse el caso de que extinguiéndose
la obligación principal, subsista la hipoteca: cuando hay novación de la obligación principal
y reserva de las hipotecas (Art. 1642).

2.- Por vía principal:

Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece,

produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del Art. 1567. Cabe destacar
los siguientes casos especiales:

a) Renuncia de la hipoteca: El acreedor puede hacerlo. Pero, como la renuncia es

de efectos relativos, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal
subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al
contrario. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal. La
renuncia debe hacerse por escritura pública; y es procedente sólo en caso que el acreedor
tenga capacidad para enajenar (Art. 2434).

b) Purga de la hipoteca: Es una situación especial, que consiste en la extinción de

la hipoteca, y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta
ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el
término de emplazamiento. Si no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores
 174

hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Se

produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.

Puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas, y que, al
rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores
hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las
hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la
obligación que caucionaban. Pero, los acreedores hipotecarios que no alcanzaron a pagarse
con el producto del remate, también verán extinguidas las hipotecas, y respecto de ellos se
produce la purga de la hipoteca (Art. 2428); pero estos acreedores mantienen una acción
personal contra sus deudores. La purga de la hipoteca opera a favor del rematante
(adquirente).

Requisitos de la Purga:

1) Pública subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta

ordenada por el juez. Se requiere que esta subasta se produzca como consecuencia de un
juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca. Aquí se plantea un
problema (pública subasta) en relación al C.P.C., ya que el Art. 499 C.P.C., se pone en la
situación de que no se presenten postores al remate, señalando que en tal evento puede
suceder una de las dos siguientes cosas:

ü Se adjudican los bienes embargados al acreedor.

ü Se reduce prudencialmente el avalúo aprobado por el tribunal.

Conforme a la norma citada, una de las cosas que puede solicitar el acreedor, en
caso de no presentarse postores, es que se le adjudique el bien objeto del remate. En esta
situación, el problema que se puede presentar es que quien pida la adjudicación no sea el
primer acreedor hipotecario, sino uno de grado posterior. La pregunta es ¿qué sucede con
las hipotecas de grado superior?, ¿se produce o no la purga de la hipoteca?

Hay que distinguir:

Ø Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario, y se han reunido

los requisitos de la purga, ésta se produce, en el sentido que si el valor de la
adjudicación no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus
hipotecas se extinguen.

Ø Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se

produce; ello por lo dispuesto en el Art. 492 C.P.C., que establece un derecho de
opción para los acreedores de grado anterior: pagarse con el producto del remate, o
mantener sus hipotecas.

2) Notificación de los acreedores hipotecarios: El Art. 2428 dice expresamente que

para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal
de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate,
para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es
conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crédito.

Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado
anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca
a remate, éste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones (como la falta de
postores). En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble, fijándose día y hora al
efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este
caso no es necesario que sea citación personal ya que puede ser por cédula o por el estado
diario (más usado).

3) Transcurso del término de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificación

de los acreedores y el día del remate (Art. 2428). Este artículo es oscuro en su redacción,
 175

pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe
transcurrirse un término “igual” al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal

correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación.
¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? La consecuencia de esto es que
a su respecto no hay purga de hipoteca, y quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al
subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero
adquirente.

La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (Art.
1610 Nº 2), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores
hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de ese remate; perderá
el inmueble pero no el precio pagado por él.

En esta materia de purga de hipoteca, el C.P.C., en su Art. 492, modifica el Art. 2428
(ver el C.P.C.). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios,
porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente pueden optar:
entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta, o conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con
el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse
con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción,
deben concurrir 2 condiciones:

ü Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si
se persigue en contra de un tercero poseedor.

ü Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente pueden optar
por conservar sus hipotecas siempre que sus créditos no sean exigibles; pues si lo
son, sólo pueden demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelación de la hipoteca:

Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción.

Puede producirse de 3 formas:

a) Convencional: Acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca;

ejemplo, el deudor pagó la obligación garantizada con la hipoteca.

b) Puede efectuarse sólo por el acreedor, en virtud de su renuncia al derecho de

hipoteca.

c) Resolución judicial: Por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de

utilidad pública; o cuando se declara judicialmente la nulidad de la hipoteca; o cuando se
produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca:

Consiste en un pacto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que la hipoteca

de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por
escritura pública, y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).
 176

CAPÍTULO V: DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

En este tema, se utilizará como material de estudio, el Manual de Derecho Civil de

don Ramón Meza Barros, Tomo II, De las Fuentes de las Obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile.-

CAPÍTULO VI: CONTRATOS ALEATORIOS

Concepto:

En los contratos a título oneroso existe una subdivisión que comprende a los
conmutativos y a los aleatorios. Como dice el autor español Clemente de Diego, lo esencial
y característico de los contratos aleatorios es que, teniendo las partes un interés pecuniario
en el contrato, no se halla, sin embargo, determinado en el momento de la perfección y
celebración del contrato. Un acontecimiento incierto pesa sobre el contrato, no sobre su
perfección sino sobre su ejecución, y en consecuencia la prestación de una de las partes o
de las dos, no puede ser justamente valuada hasta el momento en que se realice.

Principales contratos aleatorios:

Según el Art. 2258, los principales contratos aleatorios son:

ü El contrato de seguros;
ü El préstamo a la gruesa ventura;
ü El juego;
ü La apuesta;
ü La constitución de renta vitalicia; y
ü La constitución del censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

1.- DEL JUEGO Y LA APUESTA:

Definiciones:

La palabra juego viene del latín jactus, que significa diversión o entretenimiento. Si
bien hay discrepancias sobre los conceptos de juego y apuesta, podemos definir el primero
como un contrato en virtud del cual cada jugador se compromete, en caso de que pierda, a
pagar al ganador cierta suma de dinero, u otra cosa que constituye el premio de la partida.
La apuesta es un contrato por el que dos personas, que tienen concepto distinto de un
suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a pagar una cantidad o especie
una a otra, según se realice o se haya realizado o no dicho suceso.

Estas definiciones se basan en la teoría clásica romana, que funda la distinción entre
el juego y la apuesta en la intervención de las partes en el acontecimiento que determina la
ganancia o pérdida: si es activa, juego; si es pasiva, apuesta. La historia de la ley nos prueba
que este es el criterio de nuestro legislador.

Las leyes se ocupan del juego en cuanto fuente de lucro:

Tanto las leyes civiles como penales no se ocupan del juego en cuanto simple
pasatiempo, esparcimiento o entretención, sino en cuanto puede ser motivo de ganancias o
pérdidas, o sea, como fuente de lucro.

En nuestro Derecho Civil, el juego y la apuesta son dos contratos distintos:

Con individualidad propia, según se deduce:

 177

1) De la consideración separada que hace de ellos el legislador, al enumerar los

principales contratos aleatorios en el Art. 2258, y al dictar normas para el uno y el
otro, bajo el rubro “Del juego y de la apuesta” (Art. 2259 y siguientes).

2) De la historia de la ley. En el Proyecto primitivo del Código y en el de 1853, se definen

el juego y la apuesta como dos contratos distintos, y se adopta la concepción romana
más arriba señalada.

Diversas clases de juego:

Según el Derecho Civil, los juegos pueden ser lícitos o ilícitos. Son contratos ilícitos
los de juego de azar o de suerte (Art. 2259), o sea, aquellos en que el factor determinante
en la contingencia de ganancia o de pérdida es la suerte, la casualidad, el caso fortuito, el
azar, y no la habilidad o destreza de los jugadores. Son juegos lícitos los demás, esto es:

ü Los de fuerza o destreza corporal, como los de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes; y

ü Los de habilidad o inteligencia, llamados generalmente juegos serios o sabios, como

el ajedrez.

Hay apuestas lícitas e ilícitas:

En cuanto a los contratos de apuesta, el Art. 2259 se limita a establecer que los hay
lícitos e ilícitos, toda vez que se encarga de expresar literalmente que los artículos que
siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitas. Y si bien, tratándose del juego declaró
expresamente que eran ilícitos los de azar, y nada dijo sobre las apuestas ilícitas, el silencio
del legislador no autoriza para estimar lícitas todas las apuestas, porque ello importaría
contrariar el texto expreso del inciso 2° del Art. 2259.

Esta diversidad se explica dado que la clasificación que el Código hace de los juegos,
para determinar su licitud o ilicitud, no podía servir con respecto a las apuestas, por la
naturaleza misma de éstas; pero nada se opone a que las apuestas se rijan por las reglas
generales que determinan que es causa lícita, en un contrato, la prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden público (Art. 1467). El mismo principio de
interés social o público que impone la prohibición de ciertos juegos por ser contrarios a las
buenas costumbres o a la moral, se deja sentir con igual intensidad respecto de las
apuestas. En efecto, si la ley prohíbe los juegos de azar es porque la ganancia que se
alcanza mediante ellos no es el fruto ni el producto del trabajo, que es la base del orden
social, sino del capricho de la suerte, y porque esa ganancia así adquirida crea hábitos de
ociosidad que es fuente de todos los vicios. Entonces, las apuestas que dependen del mero
azar deben encontrarse ante la ley civil en iguales condiciones que los juegos de suerte, y
no pueden contar con su amparo.

Las apuestas lícitas dan excepción:

La apuesta lícita no produce acción, sino solamente excepción. El que gana no puede
exigir el pago; pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya
ganado con dolo, y lo hay si el que hace la apuesta sabe que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata (Art. 2260 y 2261). También se puede repetir lo pagado
por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, por los respectivos padres
de familia, tutores o curadores (Art. 2262).
 178

2.- DE LA CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA:

Concepto:

En este contrato, una de las partes se obliga a pagar a la otra una renta o pensión
periódica, durante la vida de cualquiera de ellas, o de un tercero determinado (Art. 2264 y
2266).

Requisitos:

a) Que sea a título oneroso, pudiendo consistir el precio en dinero o en cosas raíces o
muebles; pero la pensión debe ser en dinero. La ley no señala límite ni proporción
alguna entre la pensión y el precio. Si se constituye gratuitamente, no hay contrato
aleatorio, y se sujeta a las reglas de las donaciones y legados (Art. 2267, 2268 y
2278).

b) Que la persona o personas a cuyo favor se constituya, y la persona o personas de

cuya vida dependa, existan todas al tiempo de perfeccionarse el contrato. El contrato
es nulo si, antes de perfeccionarse, muere la persona de cuya existencia pende la
duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le ha
causado la muerte dentro de los treinta días siguientes. Si se constituye la renta a
favor de dos o más, pueden gozarla sucesiva o simultáneamente, con derecho de
acrecer o sin él, según se estipule (Art. 2265, 2266 y 2270).

c) Que se otorgue por escritura pública.

d) Que se entregue el precio, requisito sin el cual el contrato no se perfecciona (Art.

2269).

Caracteres:

El contrato de renta vitalicia es:

a) Aleatorio, porque el beneficio de las partes depende de la contingencia de la vida

larga o corta del pensionista: en el primer caso, se beneficiará éste; en el segundo,
el que paga la renta.

b) Unilateral, porque una vez entregado el precio, momento en que se perfecciona el

contrato, sólo nacen obligaciones para el que tiene que pagar la renta.

c) Real, porque exige la entrega del precio para su perfeccionamiento.

d) Oneroso, porque ambas partes se gravan, una en beneficio de la otra.

e) Solemne, porque debe otorgarse precisamente por escritura pública.

Así, la constitución de renta vitalicia es uno de aquellos contratos que participan de

los caracteres de solemnes y de reales, porque exige el requisito formal de la escritura
pública y el de la entrega del precio.

Termino de la renta vitalicia:

a) Por la muerte de la persona de cuya vida dependa. El acreedor que muere transmite
su derecho a los herederos, sin perjuicio del derecho de acrecer, y lo que se haya
estipulado cuando la duración de la renta pende de la existencia de un tercero que le
sobrevive (Art. 2274).

b) Por la prescripción de cinco años, si continuadamente se ha dejado de percibir y de

demandar (Art. 2277).
 179

c) El acreedor puede pedir la resolución del contrato, si el deudor no presta las

seguridades estipuladas; pero no puede pedir la resolución por falta de pago de la
pensión, sino sólo proceder contra los bienes del deudor, y exigir seguridades para
el pago futuro, salvo que se haya estipulado otra cosa. Tampoco puede el deudor, si
no se ha estipulado, pedir la resolución, aunque ofrezca restituir el precio y restituir o
condonar las pensiones devengadas (Art. 2271, 2272 y 2273).-

CAPÍTULO VII: CUASICONTRATOS

I.- Obligaciones que nacen de la Ley:

Campo de aplicación:

No están enumeradas expresamente en el Código. Pero, es evidente que hay

muchas obligaciones cuya fuente única y directa es la ley. Porque cuando se habla de
la ley como fuente de obligaciones nos referimos a aquéllos casos en que la ley es única
y absoluta fuente de la obligación. Por ejemplo, en el Derecho de Familia la ley es la
fuente de todas las obligaciones; como los usufructos legales, las obligaciones de los
cónyuges entre sí, las obligaciones de los padres para con los hijos, etc. Por eso,
podemos concluir que la ley, como fuente de obligaciones, recibe su mayor aplicación
en el campo del Derecho de Familia.

Observaciones generales:

a) El legislador no impone una obligación legal sino cuando hay una causa suficiente
que justifique el imponerla; en otros términos, la ley procede a crear la obligación
legal cuando hay motivos de bastante peso que así lo aconsejen.

b) Con respecto a las obligaciones que impone la ley la capacidad no juega ningún
papel; de manera que por la ley van a resultar obligados indistintamente capaces
e incapaces. Ello se explica porque se trata de obligaciones en que no tiene
importancia el elemento voluntad, por cuando son impuestas imperativamente y
por la sola autoridad de la ley. Así, la obligación de pagar las contribuciones sobre
bienes raíces, pesan tanto sobre un mayor de edad como sobre un niño o un loco.
Pero, hay casos en que por la naturaleza misma de la obligación impuesta se
exige cierta capacidad, como, por ejemplo, para ejercer la guarda de un menor.

c) Las obligaciones legales son por lo general irrenunciables, porque en ellas va

siempre envuelta la idea de orden público, de interés general; por eso, aplicando
el Art. 12 del Código Civil, son irrenunciables.

II.- Obligaciones que nacen de un hecho lícito:

Disposiciones que se refieren a los cuasicontratos:

Dice el Art. 1437 que las obligaciones nacen, ya de un hecho voluntario de la

persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos. Por su parte, el Art. 2284 expresa: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato.”

Dificultad de precisar el concepto:

Dicho está que la categoría especial de los cuasicontratos, lo mismo que la de los
cuasidelitos, es producto de una confusión de los tratadistas. Esto explica las dificultades
que siempre existieron para precisar su concepto, y el que hoy se halle en crisis esta
 180

fuente de las obligaciones, por considerar muchos autores que no tiene razón de ser, y
que se trata de un concepto equivocado que se confunde con otros.

La doctrina clásica define los cuasicontratos como hechos lícitos y puramente

voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero, y a veces una
obligación recíproca entre los interesados.

Crítica a las características que se atribuyen a los cuasicontratos:

Para caracterizar el cuasicontrato se han valido los autores de los elementos que
proporciona el Código cuando se refiere a él. Y se ha dicho que el cuasicontrato es un
acto voluntario, lícito y no convencional, que produce obligaciones. Se dice que es un
acto voluntario con el fin de distinguirlo de la ley, porque cuando la ley es fuente de
obligaciones, éstas nacen totalmente independientes de la voluntad de las partes. Se
agrega que el lícito para distinguirlo de los delitos y cuasidelitos, donde trata el legislador
de castigar la ilicitud de un hecho. Y se agrega que no es convencional para distinguirlo
de los contratos, porque el contrato precisamente es convencional. En esta forma, se
pretende distinguir el cuasicontrato de las otras fuentes de las obligaciones.

Pero esta caracterización ha merecido críticas a los autores, sobre todo a Planiol.
Sostiene, con bastante razón, que no puede considerarse que el cuasicontrato sea un
acto voluntario, porque normalmente por el cuasicontrato va a resultar obligada una
persona sin que para ello haya intervenido en nada su voluntad. En efecto, pongamos
los dos ejemplos más típicos de cuasicontrato, cuales son el pago de lo no debido y la
gestión de negocios ajenos. En el primero, si yo pago a Pedro 100 en la creencia de que
se los debo, cuando en realidad estoy en un error, Pedro tiene la obligación de
devolvérmelos; y es evidente que en este caso, de parte de Pedro, no ha habido voluntad
para proceder a la devolución; por el contrario, si él recibió mi dinero fue porque quiso
quedarse con él. Esto se hace más palpable en la agencia oficiosa, que consiste en
administrar los negocios de otra persona sin mandato. En ciertos casos, la persona
cuyos negocios se administra resulta obligada, naturalmente sin que haya habido de su
parte ninguna manifestación de voluntad. De ahí que no pueda sostenerse que el
cuasicontrato sea un acto voluntario. Los cuasicontratos, explica Planiol, no son hechos
voluntarios, porque no es el autor del hecho el que resulta obligado, sino la otra persona
que, en virtud de tal hecho, se enriquece. La persona deudora, en virtud de un
cuasicontrato, no es deudora porque haya querido serlo, y, por lo tanto, no puede
explicarse su obligación más que considerándola como una obligación legal.

Además, dice, no son hechos lícitos. No es que el acto originario del cuasicontrato
sea en sí ilícito, pero el enriquecimiento sin causa que produce es ilícito, precisamente
porque es sin causa, y de él deriva la obligación de la persona que lo obtiene, que es la
obligada por el cuasicontrato y no el autor del acto que le da origen.

La opinión de Planiol no es aceptada por todos los autores, por lo menos en su

integridad, pues algunos encuentran que no todas las obligaciones procedentes de los
cuasicontratos, se derivan de un enriquecimiento injusto. En lo que sí parece estar
conforme casi toda la doctrina moderna, es en opinar que la institución de los
cuasicontratos no tiene razón de ser y debe prescindirse de ella, considerando las
obligaciones a que dan origen pura y simplemente como obligaciones emanadas de la
ley. En los Códigos modernos se sigue este criterio, como puede verse en los de
Alemania y Suiza.

Fundamento:

Se ha discutido con respecto al fundamento del cuasicontrato. Algunos autores,

entre ellos Laurent, creen que consiste en que hay una voluntad presunta de la persona
que resulta obligada. Pero esta doctrina no ha tenido mayor éxito, porque en muchos
 181

casos resulta obligado un incapaz, y sería absurdo que el legislador presumiera

manifestación de voluntad de parte de quien declara que es incapaz de prestarla.

Otros creen que se funda en un consentimiento o voluntad tácita del que se obliga.
A esta doctrina se puede hacer la misma crítica anterior: se toparía con idéntica dificultad
en el caso de los incapaces. Y se puede agregar que, si fuera consentimiento tácito, ya
en realidad habría contrato, por cuanto por regla general, salvo en los actos solemnes,
el consentimiento puede pactarse en forma expresa o tácita.

Otros autores ven el fundamento del cuasicontrato en la equidad. Se dice que en

este caso la obligación nace de la equidad. La explicación, indiscutiblemente, es
verídica. Pero para nosotros, por probar demasiado, no prueba nada. Porque todo el
Derecho tiene que estar construido sobre la base de la equidad. ¿Por qué a la víctima
de un daño causado por delito se da derecho a indemnización? Porque ello está
conforme a la equidad. En el fondo, no sólo los cuasicontratos, sino que todo el Derecho
se basa y fundamente en la equidad. Por eso esta explicación, si bien no es errada, no
es específica.

Otros creen que, en este caso del cuasicontrato, la obligación nace de la ley; es
la ley la que impone la obligación. Esta explicación también es verídica, pero al mismo
tiempo tiene igual defecto que la anterior, porque en el fondo la ley es fuente de todas
las obligaciones. Estrechando el círculo, la ley es la única fuente de obligaciones. Por
eso esta explicación tampoco es satisfactoria.

La explicación más verídica del cuasicontrato parece estar en decir que, por regla
general, él está basado en el principio del enriquecimiento sin causa. El legislador crea
los cuasicontratos en su mayor parte y número porque trata de evitar un enriquecimiento
ilegítimo. Esta es, por lo menos en la mayoría de los casos, la explicación más certera
del cuasicontrato.

Precisamente por esta oscuridad de la noción del cuasicontrato, que proviene más
que todo por el origen errado que tuvo al ser creada por los glosadores del Derecho
Romano, ha resultado que Códigos modernos lo han suprimido de raíz. El Código
Alemán, el Suizo, el Proyecto de Código Franco-Italiano de las obligaciones, ya no lo
contemplan. Por eso puede decirse que ha desaparecido el cuasicontrato como fuente
de obligaciones.

Cuáles son los cuasicontratos:

El Art. 2285 dice que los principales cuasicontratos son la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad.

1.- DEL PAGO DE LO NO DEBIDO:

Generalidades

Como todo pago, supone la existencia previa de una deuda; y el que por error
paga lo que no debía, tiene derecho a repetir lo pagado. Entre el que recibe el pago y el
que lo hace surge una obligación, basada en el cuasicontrato: quien recibió el pago debe
devolverlo para subsanar el empobrecimiento sin causa producido al que paga, como
también el enriquecimiento sin causa operado a favor del que recibe el pago. Por eso se
concede al primero una acción contra el segundo, la llamada por los romanos y los
tratadistas condictio indebiti, que era una de las varias acciones que tendían a corregir
el enriquecimiento injusto. Como se ve, por lo dicho, el pago de lo no debido es una de
las tantas hipótesis en que existe un enriquecimiento sin causa.
 182

Elementos constitutivos del pago de lo no debido

Son tres:

ü Realización de un pago.
ü Inexistencia de la deuda.
ü Realización del pago por error.

a) El pago:

El pago, que es la prestación de lo que se debe (Art. 1568), supone un elemento

material y otro intencional. Bajo el primer aspecto, la palabra prestación puede referirse
a una obligación de dar, pero en un sentido general comprende el dar y el hacer. Por
ello, todo aquello que haya sido dado o hecho en ventaja de otro, puede constituir pago
a los efectos que tratamos, siempre que sea computable en dinero. Los servicios
prestados no admiten la restitución en forma específica; pero su estimación en dinero
indudable que puede ser objeto de restitución. En cuanto al elemento intencional, la
prestación debe ser hecha para extinguir una obligación de parte del que se creía
deudor. El pago es un modo de extinguir obligaciones y para que pueda repetirse es
menester que no sea debido (Art. 2295), o sea, que se haya efectuado para extinguir
una deuda supuesta.

b) Inexistencia de la deuda:

Muchos son los casos en que la deuda no existe. Así, se considera inexistente
una obligación sujeta a condición; todo lo que se ha pagado antes de efectuarse la
condición suspensiva, puede repetirse mientras no se cumpla (Art. 1485). Pero no ocurre
lo mismo con el plazo: lo que se paga antes de cumplirse éste, no está sujeto a
restitución (Art. 1495). Tampoco se puede repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural de las enumeradas en el Art. 1470 (Art. 2296).

c) El pago debe hacerse por error:

Es requisito indispensable del cuasicontrato en examen el error por parte del que
paga; si no hay error, se estima el pago donación, y no hay derecho a repetir. Pero la
donación no se presume. Por eso dice el Art. 2299: “Del que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Si alguien cree que es deudor de otro y paga, tiene derecho a pedir la devolución
de lo pagado. Sin embargo, si una persona a consecuencia de un error suyo paga una
deuda ajena, la ley le niega el derecho de repetición contra el que a consecuencia del
pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, porque
la situación desmedrada en que queda esta última persona, no se debe a ella misma
sino al error del que paga. Pero éste puede intentar contra el deudor las acciones del
acreedor (Art. 2295).

No sólo el error de hecho autoriza para pedir la devolución de lo indebidamente

pagado; se puede repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural (Art. 2297). Puede
invocarse en este caso el error de derecho, porque se trata de evitar un perjuicio y no
obtener un lucro.

Acción contra terceros adquirentes:

El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por un tercero
de buena fe a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por
cualquier título lucrativo se la restituya, si la especie es reivindicable, y existe en su
 183

poder. Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor,
según el Art. 2301 (Art. 2303).

2.- DE LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS:

Concepto:

Este cuasicontrato tratado en los Art. 2286 a 2294, que se llama comúnmente
gestión de negocios, consiste en administrar los negocios de alguna persona sin su
mandato, con cuyo hecho se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

Requisitos constitutivos de la gestión de negocios:

a) La intervención del gerente debe ser espontánea:

Quedan, pues, eliminadas las gestiones impuestas como obligaciones por la ley
(como la tutela y curatela) o las que se efectúan a requerimiento del interesado, caso
este último en que no hay agencia oficiosa, sino mandato.

b) Uno o más negocios que sean de otro:

Es indiferente que la gestión se refiera a un solo negocio o a una pluralidad.

c) Animo de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos:

De lo contrario no habría cuasicontrato, sino liberalidad que, por cierto, no autoriza

el reembolso de los gastos.

Como el animus donandi no se presume, al interesado tocará probarlo.

d) Falta de mandato y de obligación legal:

La injerencia en los asuntos ajenos debe ser voluntaria y espontánea, sin

obligación precedente, contractual ni legal. El simple conocimiento de la gestión por el
interesado, ¿convertirá la agencia en mandato tácito? En realidad, no basta que el
interesado sepa que alguien ha puesto manos en sus negocios, es preciso, además,
que haya podido manifestar su disconformidad y, no obstante, no lo haga. Sería un error
afirmar que el simple silencio constituye consentimiento tácito, transformando la gestión
en mandato.

Por otra parte, las circunstancias pueden demostrar que no hay mandato, como
por ejemplo, cuando el interesado es incapaz. Sólo hay mandato cuando las
circunstancias hacen presumir la intención del dueño del negocio de dar mandato, o si
hay el deber de hablar para oponerse a la gestión y así no se hace. El Art. 2123
considera mandato “aún la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra”. Y según el Diccionario de la Lengua aquiescencia es sinónimo de
consentimiento, y éste dista mucho de ser simple conocimiento de algo.

e) Falta de prohibición del interesado:

Desde la antigüedad hasta hoy los juristas han discutido los efectos de la gestión
realizada exitosamente a pesar de la prohibición del interesado: algunos le niegan toda
acción al gestor; otros dicen que sólo puede ejercer la acción de in rem verso; y,
finalmente, otros hacen ciertas distinciones para determinar qué puede pedir el gestor
al interesado.
 184

Nuestro legislador siguió en este punto a Pothier, quien consideraba que en este
caso no había gestión, pero sí derecho a reclamar la utilidad obtenida por el interesado
(ver el Art. 2291).

Capacidad de las partes:

En cuanto a la capacidad de las partes, los autores entienden unánimemente que

el gestor para obligar al interesado por razón de la gestión, debe ser persona capaz,
dada la necesidad del animus, y, por tanto, de una voluntad y una conciencia
determinada; siendo incapaz, no obligaría al interesado. Un incapaz relativo puede ser
gestor, si es autorizado por su representante legal.

Como del interesado ningún acto o declaración de voluntad se exige, puede ser
incapaz, para obligarle basta con el elemento objetivo de la utilidad de la gestión.

Obligaciones del agente oficioso:

El agente oficioso o gerente tiene las mismas obligaciones del mandatario; pero
su responsabilidad es mayor o menor según las circunstancias que le hayan
determinado a la gestión; y así, si lo hace por salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos, responde sólo de la culpa grave; si se ha ofrecido a la gestión, impidiendo que
otros la hiciesen, responde de la levísima; y en los demás casos, u ordinariamente,
responde de la culpa leve. La gestión debe durar hasta que el interesado pueda tomarla
o encargarla a otro, o hasta que los herederos dispongan, si el interesado fallece. Si el
gerente falta a sus obligaciones, responde de los perjuicios.

Debe también el gerente rendir cuenta de la gestión (Art. 2288, 2289, 2290 inciso
final y 2294).

Obligaciones del interesado:

Si el negocio ha sido bien administrado, debe el interesado cumplir las

obligaciones contraídas por el gerente en la gestión, y reembolsarle las expensas útiles
o necesarias, pero no le debe salario alguno. Si el negocio ha sido mal administrado no
contrae obligaciones, y el gerente es responsable de los perjuicios (Art. 2290).

El interesado no está obligado a contestar acción alguna del gerente sin que le
rinda antes la cuenta justificada a que es obligado (Art. 2294).

Naturaleza jurídica de la gestión de negocios según la doctrina moderna:

La doctrina moderna, que no acepta la existencia de los cuasicontratos, ve en la

gestión de negocios un acto unilateral de voluntad que produce efectos obligatorios con
respecto al gerente, y también con relación al interesado. Es preciso considerar la
gestión de negocios, dice Josserand, como un acto jurídico unilateral en su formación, y
sinalagmático en sus efectos.

3.- COMUNIDAD:

Concepto:

Comunidad es la relación o el conjunto de relaciones en que aparecen como

sujetos varias personas conjuntamente. La especie más importante de comunidad es la
que se refiere al derecho de propiedad: la copropiedad o el condominio. El Código no
define la comunidad, y sólo se ocupa de ella bajo el aspecto de cuasicontrato de
comunidad, que da por establecido el hecho de la comunidad de una cosa, universal o
singular, entre dos o más personas que no han contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa (Art. 2304).
 185

En varias de sus disposiciones alude a este concepto. Así, los Art. 851 y
siguientes se ocupan de la medianería de los predios colindantes, y hablan de los
condueños.

La comunidad supone un mismo y análogo derecho de todos los individuos

en la cosa:

No hay comunidad, por ejemplo, entre el nudo propietario y el usufructuario, cuyos

derechos son distintos e independientes.

Causas que originan la comunidad:

Varias son las causas que originan la comunidad. Puede ser la voluntad de dos o
más personas, las cuales acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan: se da entonces la comunidad de los socios, basada
en el contrato de sociedad (Art. 2053). También pueden dar origen a la comunidad
ciertos hechos, como cuando varias personas son llamadas a heredar al difunto
(comunidad hereditaria), o cuando las paredes divisorias de dos predios pertenecen en
común a los dos dueños vecinos.

Clasificaciones:

La doctrina hace clasificaciones de las comunidades, atendiendo a determinados

puntos de vista. En cuanto a las cosas sobre que recaen, las comunidades pueden ser
de cosa singular, de objeto múltiple o de universalidad. En otro aspecto, se habla de
comunidad nacida del contrato de sociedad y de comunidad incidental. Con esta última
denominación se designan aquellas comunidades en que la coparticipación no ha sido
querida por los comuneros (los coherederos), los cuales inciden en comunidad sin su
voluntad, al revés de lo que ocurre en la comunidad resultante del contrato de sociedad.

Hagamos presente que, entre nosotros, cuando se habla de comunidad, sin mayor
especificación, se contrapone dicha palabra a la sociedad. Por eso nos referiremos sólo
a toda comunidad que no nazca del contrato de sociedad. Cabe observar también que
la clasificación de comunidades incidentales y provenientes del contrato de sociedad no
agrupa a todas las indivisiones, porque hay algunas que son queridas por los
comuneros, y no tienen su causa en un contrato de sociedad, como ocurre, por ejemplo,
cuando dos personas compran una cosa en común.

Las comunidades pueden ser ordinarias o forzosas, según tengan los comuneros
el derecho a pedir la división de la comunidad. Esta facultad corresponde de ordinario a
los copartícipes y el pacto de indivisión es mirado desfavorablemente por la ley, que lo
considera sin valor; pero hay casos en que por disposición de la ley o por el destino de
la cosas, según su naturaleza, no es admisible la división y se habla de comunidad
forzada.

Un caso típico de indivisión forzada es la medianería, servidumbre que en sí

misma constituye una comunidad forzada pues sólo puede sustraerse a ella uno de los
condueños, abandonando su derecho de medianería (Art. 858). En general, todas las
servidumbres constituyen casos de indivisión forzada, ya que por su propia naturaleza
son cosas que no admiten división material ni intelectual.

Finalmente, atendiendo al origen, la indivisión puede ser legal, judicial,

contractual y cuasicontractual:
 186

a) Indivisiones legales:

Son aquellas que se gobiernan en cuanto a su origen, funcionamiento y término

por disposiciones consideradas expresamente en la ley. Como ejemplo tenemos la
sociedad conyugal.

b) Indivisiones judiciales:

Tienen su origen en una resolución del juez, aunque facultado por una norma
legal, como ocurrió antiguamente, por ejemplo, con la Ley Nº 5950, que creó la Caja de
la Habitación Popular, en 1936, que dispuso que si entre los descendientes del causante
hubiere uno o más menores, cualquiera de los interesados o el Defensor de Menores
podía pedir al Juez de Letras que decrete la indivisión del inmueble hereditario, que
duraba hasta que todos los herederos hayan llegado a los dieciocho años, y entretanto
todos tenían derecho a habitar el inmueble común.

c) Indivisiones contractuales:

Son aquéllas cuyo origen se encuentra en un estatuto previo, establecido por las
partes o por el fundador. Quedan comprendidas aquí las sociedades, en todas sus
formas, las fundaciones, los sindicatos, y las comunidades contractuales en sentido
estricto, o sea, aquéllas que no emanan de una sociedad, corporación o fundación.

Comunidad contractual:

Su rasgo característico es la existencia de bienes comunes pertenecientes a dos

o más personas que no han pactado sociedad, que no han constituido persona jurídica,
pero sí otra convención cualquiera relativa a esos bienes comunes. Los comuneros se
rigen en este caso por el pacto originario, y en lo que éste no estatuya, por las reglas del
cuasicontrato de comunidad.

d) Indivisiones cuasicontractuales:

Son las que tienen su origen, no en un contrato o en una disposición legal, sino
en un hecho. Esta es su característica esencial. En general, hay comunidad
cuasicontractual cuando una cosa pertenece a varias personas sin que medie entre ellas
convención alguna. Las relaciones de estos comuneros se regirán por las normas del
cuasicontrato de comunidad. La comunidad cuasicontractual es también, en último
término, legal; pero su origen próximo es un hecho. De ahí la consideración separada
que nos merece.

La comunidad no es una persona jurídica:

Esta es una de sus diferencias más importantes son la sociedad. Del hecho que
la comunidad no sea una persona jurídica se deducen diversas consecuencias, entre
otras, las siguientes:

ü La comunidad no tiene domicilio; y en lo relacionado con ella hay que indicar el

domicilio de los comuneros.
ü El acreedor hipotecario de una comunidad tiene que entablar la demanda en
contra de todos los comuneros; no basta que demande a uno de ellos.
ü Lo mismo debe entenderse con respecto a la acción reivindicatoria.

Derecho de los comuneros a pedir la división de la cosa común:

La ley no favorece la comunidad, por diversas razones:

Ø Porque da origen a muchas cuestiones y dificultades entre los comuneros.

 187

Ø Porque es perjudicial al progreso económico de los bienes: el hombre pone mucho

mayor interés en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes,
las aliña y las aprovecha mejor, como decían las Partidas.
Ø Porque dificulta la libre circulación de los bienes: los bienes comunes indivisos se
venden difícilmente.

En atención a todos estos hechos nuestro legislador establece que ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en
indivisión: la partición podrá siempre pedirse, con tal que no hayan estipulado lo
contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto (Art. 1317).

Este precepto, a pesar de estar colocado en el libro De la sucesión por causa de

muerte y de las donaciones entre vivos, es de alcance general. Nótese que el legislador
habla de proindivisión estipulada y de renovación del pacto: este es un argumento más
en pro de la admisibilidad de la comunidad contractual en nuestra legislación.

F I N