La historia del derecho como discurso legitimador

La historia puede contribuir a legitimar un derecho ya establecido

El derecho es un sistema de legitimación, es decir que su propia libertad está

regulada por normas y busca un consenso social

La respuesta al por que el poder es legítimo se obtiene como resultado de una serie
de principios organizados en torno a valores (derivado de Max Weber)

En el ámbito jurídico estos la mayoría de estos procesos de legitimación provienen

de lo histórico.

En el antiguo régimen
→ el derecho justo era identificado con el derecho ya establecido y practicado a lo largo del
tiempo, la durabilidad de las normas podía ser comprobada por la historia

En la actualidad
→Se puede llegar a lo mismo pues la misma historia puede ayudar a definir la identidad
jurídica o política de una nación.

Asimismo, hoy la tradición ha dejado de ser la principal fuente de legitimación por la

idea del progreso y por esto se ha visto afectada la historia.

Pero es importante siempre saber que la historia, más que describir, crea.

La historia se utiliza para probar que ciertas categorías del derecho como Estado, o
algunas soluciones jurídicas como la protección a la vida pertenecen a categorías
eternas de la justicia o de la razón jurídica
Hay quienes creen que se puede utilizar la historia como linealidad del progreso
jurídico

En la historia progresiva el elemento legitimador es el contraste entre el derecho

histórico y el derecho de nuestros días

Esta línea progresiva ha derivado a lo que se le llama “teoría de la modernización”

que propone una política del derecho basada en un patrón universal de evolución.

Dicho esto se tienen dos formas de la utilización de la historia del derecho: la

“naturalizadora” y la “progresista” de este modo el presente se impone al pasado

Empieza a crearse un vínculo del pasado al imaginario contemporáneo lo que

ocasiona que haya incomprensión el derecho histórico
Resulta entonces absurdo proyectar sobre el pasado las actuales fronteras entre
derecho, moral, teologia y filosofia

Otra estrategia vendría ser presentar las decisiones jurídicas como una opción
puramente técnica y científica distanciada de los conflictos sociales.

1.2
La historia crítica del derecho
Estrategias lógicas de la historia crítica del derecho

1. Impulsar que los hechos históricos no están ahí, independientes de la mirada

del historiador sino que con su perspectiva se van construyendo y
organizando-puede llevar a una crisis de ideales como el de “la verdad
histórica” El rigor está en la coherencia del discurso. Esta estrategia presume
separar las raíces sociales de las prácticas discursivas
2. Elección del derecho en sociedad como objeto de la historia jurídica

Historia e historia del derecho

Adentro y fuera de la historia/ La historia de la identidad no es suficiente
Eric Hobsbawm: historiador nacido en Egipto pero de ascendencia judía, vivió en
austria y con la aparición de Hitler emigró a Inglaterra donde finalmente fue profesor
y rector de universidades. Era un marxista y estudió el capitalismo industrial, el
socialismo y el nacionalismo.
El mal uso de la ideología suele hacer de la historia se basa más en el anacronismo
que en la mentira.
Si la historia es un arte imaginario, es un arte que no inventa, sino que organiza
objects trouvés(arte encontrado). La historia debe ir acompañada de referencias,
pruebas, fuentes y citas.Cuando una persona inocente es juzgada por asesinato y
desea probar su inocencia lo que se requiere no son las técnicas del teórico
posmoderno, sino del historiador de la vieja escuela. “El mundo no ha sido creado
para nuestro disfrute personal ni hemos venido a él por tal motivo. Un mundo que
pretenda eso es su razón de ser, no es un buen mundo ni debería ser un mundo
perdurable.”
La historia no puede estar solamente dirigida para un tipo de personas, si es así
pasa que no narra los hechos de forma objetiva y termina siendo un género literario
narrativo.
Universalidad de la historia: los hechos como son para todos.
Identidad de la historia: los hechos para una persona relacionada con lo sucedido.
Los historiadores descubren y toman nota del pasado pero al mismo tiempo estan en
contradiccion con sus criterios profesionales → los historiadores profesionales producen la
materia prima para que los no profesionales la usen bien o mal.
Ernest renan: Olvidan, incluso interpretar mal la historia, es un factor esencial en la
formación de una nación. Motivo por el cual el progreso de los estudios históricos es a
menudo un peligro para la nacionalidad. → la nación solamente dice lo que la favorece.