HISTORIA DEL DERECHO

"El Derecho no puede comprenderse sin la Historia y la Historia no

puede comprenderse sin el Derecho" dijo Víctor Tau Anzoá tegui al como
miembro de nú mero a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires (Discurso de incorporació n a la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, El historiador ante el derecho, 12-9-02)

El Derecho es una realidad histó rica porque las sociedades en las que
nace, se desarrolla y aplica son realidades vivas que se transforman.

Lo que define al Derecho es su cará cter social, es decir, el ser una

manifestació n cultural emanada de una determinada sociedad sobre la cual se
aplica y de la cual recibe los reflejos e impulsos que determinan su cará cter y
los signos de su evolució n.

La perspectiva histó rica es imprescindible para la comprensió n y

reflexió n del fenó meno jurídico, en otras palabras, para el avance del
conocimiento científico y para el enriquecimiento del universo jurídico en
general.

Tradicionalmente la historia del derecho ha sido considerada una

asignatura sobre todo formadora, que “alarga” el horizonte cultural de los
juristas.

La HdD pretende sentar las bases que permitan trazar con precisió n las
coordenadas en las que han tenido origen cada una de las distintas
instituciones que irá n estudiando en las diferentes materias de su plan de
estudios.

Mientras las disciplinas dogmá ticas tratan de generar certezas acerca del
derecho positivo vigente, la Historia del Derecho busca los planteamientos
críticos.

Es que una vez finalizados los estudios de grado y convertidos en

abogados, funcionarios pú blicos, magistrados e inclusive legisladores, tendrá n
frente a sí a clientes, administrados, judiciables e inclusive habitantes y
ciudadanos que esperan del graduado en Leyes una respuesta para todo. Y en
esa capacidad de respuesta, en ese bagaje cultural del abogado, estará n
presentes la Historia del Derecho, la Sociología, la Filosofía o la Economía
Política aprendidas y “aprehendidas” en la Universidad.   
 El estudio de la Historia del Derecho proporciona las claves necesarias
para la comprensió n de có mo se ha llegado a la creació n del Derecho actual.

Todos los que tienen al derecho como objeto de estudio, la Historia del
Derecho proporciona el sentido histó rico al presentar al Derecho como realidad
cambiante, al tiempo que demuestra  la dependencia del Derecho con de otros
ó rdenes de la sociedad.

El conocimiento del pasado jurídico sirve como instrumento de

maduració n crítica sobre el presente, al tiempo que permite “tomar distancia”
de un enfoque exclusivamente  dogmá tico.

Permite  “correrse a un costado” para, a la luz de la experiencia vivida,

analizar los problemas que plantea el derecho presente, desde una perspectiva
general. 

En este sentido, la formació n histó rico-jurídica contribuye al estudio y

reforma del derecho, con miras a ayudar a los legisladores y a los jueces a no
equivocarse en la interpretació n de las normas jurídicas, a no adoptar modelos
extrañ os a nuestra cultura jurídica, sin el juicio crítico adecuado. De esta forma,
la historia del derecho permite identificar los valores permanentes que residen
en el derecho y adquirir la necesaria sensibilidad jurídica.

La mirada histó rico-jurídica contribuye al aná lisis diná mico del orden
jurídico, al permitir reflexionar acerca de las instituciones jurídicas
como  productos histó ricos o resultado de permanentes cambios.

OBJETO Y MÉTODO DE ESTUDIO

La Historia del derecho es una disciplina que se encarga de estudiar el

fenó meno jurídico en perspectiva histó rica. Su objeto es el derecho a lo largo
del tiempo.

No hay uniformidad de criterios en relació n a la naturaleza ni a la forma

en que ha de estudiarse los fenó menos jurídicos que la comprenden. Algunos
historiadores como Pietro de Francisci, Ricardo Orestano y Alfonso García Gallo
y varios ius filó sofos entre los que se destacan Hans Kelsen, Santiago Nino y Alf
Ross incluyen a la historia del derecho dentro de la ciencia jurídica. En tanto
que la mayor parte de los historiadores del derecho, entre los que se destacan
Bruno Paradisi, Francesco Callasso, Franz Wieaker, Helmut Coing y Francisco
Tomá s y Valiente la ubican dentro de la historia, como una de las historias
especiales.

La inclusió n dentro de la ciencia jurídica obligaría a ocuparse del derecho

en sentido má s estricto y todo lo metajurídico queda fuera. En cambio si la
ubicamos en el amplio terreno de la historia implica que alcanza el estudio de lo
metajurídico, llegando incluso a la historia social.

Segú n la naturaleza y el método de la disciplina es posible encontrar tres

grandes grupos: a) la que sostiene que la historia del derecho es derecho y que
debe estudiarse con el método dogmá tico, b) la que considera que es historia y
debe estudiarse con alguno de los métodos de la historia, c) la que ubicá ndolas
en las disciplinas histó ricas extiende su á mbito de conocimiento a las relaciones
sociales. El primer enfoque se corresponde con la llamada historia interna, el
segundo con la historia externa y el tercero con la historia social, vinculadas
con la dogmá tica, la historia a secas y la historia social, respectivamente.

Las dos primeras, datan del S.XVII y el quid de la cuestió n radica en

determinar quién debe encargarse de las historias especiales. El historiador
carecería de las herramientas para hacer el estudio histó rico de la dogmá tica,
en tanto que el jurista puede aprender las formas de hacer historia.

Los que está n a favor de la historia interna utilizan un método ló gico,

constructivo y sistemá tico. Para este método só lo el derecho positivo es
derecho.

En cambio los que prefieren la historia externa sostienen que es preciso

estudiar el fenó meno jurídico enmarcá ndolo en el contexto en que sucede y se
desarrolla. El derecho en su contexto es el derecho desde afuera. Los métodos
son muy diferentes, pudiendo ser positivistas, marxistas, idealistas,
cuantitativos, etc.

En relació n con la historia social del derecho surgió como consecuencia

de la preocupació n de algunos que veían que el aná lisis entre la normativa y
social y la realidad histó rica era insuficiente para explicar todos los fenó menos
que se hallaban inmersos. Surgió el interés de analizar la interacció n social de
los individuos que encarnan las instituciones vinculadas al mundo del derecho.
Aquí el hombre en sociedad constituye el objeto de la investigació n histó rica
para lo que hay que captar las vinculaciones relevantes que nos hacen
inteligibles la totalidad de una sociedad constituida por fuerzas en acció n
animadas por un impulso que les es propio.

Hobsbawn distingue las siguientes problemá ticas como las má s

importantes: 1)demografía y parentesco, 2) estudios urbanos, 3) clases y
grupos sociales, 4) historia de las mentalidades, conciencia colectiva, 5)
Transformació n de las sociedades, 6) movimientos sociales y protesta social.

La historia del derecho es una disciplina muy amplia y cuyos métodos de

trabajo pueden ser muy variados. Abarca por lo menos dos grandes ramas: la
historia universal del derecho y la historia de los derechos nacionales.