1.

Generalidades

Concepto de historia del Derecho mexicano

El nombre de nuestra asignatura está compuesto de tres vocablos: histo-

ria, Derecho y mexicano; en consecuencia, analizaremos por separado
cada uno de ellos a fin de obtener luego, al unirlos, un concepto razona-
do de historia del Derecho mexicano, lo cual es conveniente por las carac-
terísticas peculiares de la materia.
Antes de proceder de la manera indicada, recordemos que de acuer-
do con Aristóteles, padre de la Lógica, para proporcionar una definición
es necesario señalar dos aspectos básicos: el género próximo y la diferen-
cia específica. Se denomina género próximo a la parte del universo a la que
pertenece el objeto por definir; por ejemplo, la Tierra no es una persona,
ni una religión, ni un país, sino un planeta. En cuanto al género próximo, es
el conjunto de notas características que distinguen al objeto por definir
respecto a otros que comparten su lugar dentro del género próximo; por
ejemplo, la Tierra es el tercer planeta del sistema solar, en él se desarrolla
la vida humana, tiene un satélite lunar, etcétera.
De acuerdo con lo anterior, procederemos a definir los vocablos que
forman el nombre de nuestra asignatura.

Concepto de historia

Es la ciencia que estudia los hechos humanos, pretéritos y trascendentes.

Según Raúl Bolaños Martínez, la historia "es la ciencia que estudia y
sistematiza los hechos más importantes del pasado humano, analizados en
2 Historia del Derecho mexicano

función de sus antecedentes, causas y consecuencias...".1 M. Bloch, historia-

dor francés, la considera "la ciencia de los hombres en el tiempo" .2
Mucho se ha discutido por los especialistas si la historia debe ser
considerada una disciplina, es decir, simple narración o descripción evo-
lutiva del desarrollo de la humanidad o si, por el contrario, estamos ante
una verdadera ciencia, lo cual implicaría advertir la relación de causa-efec-
to y las consecuencias de los hechos que analiza la historia, de la misma
manera que aceptar su vinculación y posibilidad de postular leyes que
expliquen los cambios históricos presentados por la humanidad. Así, el
tratadista César Cantú afirma: "Para que la historia se convierta en ciencia
no basta que contenga tradiciones vagas e inconexas, sino que requiere
hechos averiguados, observados, clasificados y bien descritos". 3
Este afán de entender a la historia como ciencia lo encontramos ya en
autores del siglo xvIII influidos por la corriente enciclopedista, como es el
caso de Bossuet, Voltaire, Condorcet, Vico y Montesquieu, preocupados
todos ellos por la causalidad histórica y siempre con la inquietud de que los
estudios históricos sirvan de ejemplo para evitar errores cometidos por
generaciones pasadas. De ahí surgió la idea de que la historia es "la gran
maestra de la vida".
En el siglo xix se dieron los pasos necesarios para considerar la historia
como una ciencia, a lo que contribuyó muchísimo el trabajo realizado por
especialistas como Mommsen, Thierry, Fustel de Coulanges y particular-
mente Hegel, quien distinguió entre las ciencias del hombre y las ciencias de
la naturaleza, lo que luego dio pie para que Wilhem Dilthey manifestara que la
historia implica evolución, libertad, mientras que la naturaleza implica orde-
nación mecánica, necesidad.4 A su vez, Karl Marx con su materialismo his-
tórico y dialéctico, que entiende la historia como el resultado de la lucha de
clases, dio origen a un mayor rigor en el manejo de las fuentes de la historia.
Hoy es evidente que el historiador se esfuerza por ser menos anecdótico y
más cuidadoso en comprobar los hechos que manifiesta. Precisamente gra-
cias a ese cuidado en el manejo de sus fuentes, de ese apego a lo comproba-
ble y de esa necesidad de buscar la causalidad de los hechos, no tanto de
describirlos, la historia va adquiriendo rango de ciencia. En este sentido se
postulan, entre otros, Thomas Hobbes, que la define como la "ciencia del
saber de hechos"; Schopenhauer, que la llama "ciencia empírica o a posterior!

1 Edward H. Carr, La Historia, Salvat, Barcelona, 1973, pág. 30.

-'Juan Brom, Para comprender la Historia, Nuestro Tiempo, México, 1987, pág. 17.
3 César Cantú, Historia universal, Gassó Hermanos Editores, Barcelona, s/f, tomo I, pág. 88.

' H. Carr, op. cit., pág. 53.

 1. Generalidades 3

fundada en la teoría de los motivos", y Wuntd, para quien la historia es

"ciencia real del espíritu sistemático".5
La historia se considera una ciencia porque presenta los elementos bási-
cos de la misma, es decir, tiene un objeto de estudio, un método y un sistema:

• Objeto de estudio. Los hechos humanos pretéritos y trascendentes.

• Método. La historia puede estudiarse con diversos métodos propios,
sin que éstos sean contradictorios entre sí; antes bien, son comple-
mentarios.
• Sistema. Hoy los amplios conocimientos conseguidos por la historia
son complejos y jerarquizados, es decir, parten de los aspectos más
generales y simples hasta alcanzar los más elevados y especializados.

Lo anterior implica la necesidad de contar con medios didácticos cada

vez más acordes con la realidad del hombre actual y su necesidad de abar-
car, en el menor tiempo posible, la mayor información en todas las áreas.
En cuanto hace a la formulación de leyes científicas, último requisito
básico para que la historia sea unánimemente aceptada como ciencia, cabe
destacar que al precisar su objeto de estudio no debemos limitarnos a
suponer que basta describir de manera real y concisa los hechos humanos
pretéritos y trascendentes, sino que resulta indispensable comprender las
causas que los motivaron y prever consecuencias, hasta donde lo permi-
ten las ciencias sociales, tomando en cuenta la variable del albedrío y que,
dadas las mismas causas y necesidades, se obtendrán resultados similares.
Según Luis Recaséns Siches,6 el albedrío se manifiesta en la libertad
de elección entre opciones reales que tienen los sujetos y las sociedades;
en consecuencia, al ser el albedrío el fruto de la más amplia libertad del
individuo puede, sin embargo, preverse en sus posibilidades y consecuen-
cias. En otras palabras, el hombre no hace lo que quiere, sino lo que pue-
de, y su albedrío se ejerce solamente en cuanto a la elección que haga entre
las opciones que se le presentan en cada caso concreto.
Por eso podemos concluir con José Fortuna7 afirmando que el obje-
tivo de la historia "no es satisfacer nuestras curiosidades, ni enriquecer-
nos eventualmente, sino averiguar cómo funcionaron las sociedades en el
pasado, para que podamos entender cómo lo hacen hoy, ayudar a la gente
a comprender su situación, haciéndoles inteligible el pasado".
3
Juan Brom, op. cit., págs. 16 y siguientes.
6
Luis Recaséns Siches, Introducción al estudio del Derecho, 9a. ed., Ponúa, México, 1991, págs. 20 y
siguientes.
7
H. Can-, op. cit., pág. 10.
4 Historia del Derecho mexicano

Con base en los planteamientos expuestos, sostenemos que la histo-

ria es una ciencia y que en ella no cabe el refrán popular de que "la historia
la hacen los vencedores". Esto será válido en el fraude histórico, en la
llamada historia oficial, pero no en la verdadera ciencia histórica que bus-
ca, con apego irrestricto a un método, los hechos del hombre, ocurridos
en el pasado, debidamente relacionados y analizados en sus causas, con-
texto, desarrollo y consecuencias.
Es de advertirse que, como ocurre en muchos casos, el sustantivo his-
toria desempeña un doble papel: por un lado denomina al conjunto de
hechos humanos, pasados y trascendentes, y por otro a la ciencia que los
investiga, analiza y divulga. Ello significa que se define como historia a la
vez su objeto y la ciencia misma. Por último, etimológicamente historia sig-
nifica "indagación", en este caso de los hechos pretéritos de la humanidad.
Actualmente se pretende elaborar una historia integral que abarque
no sólo los aspectos políticos y anecdóticos más destacados, sino la activi-
dad total de los hombres en los ámbitos económico, jurídico, religioso,
sociológico, etc., para buscar en el pasado la explicación del presente y
crear así las condiciones que permitan prever el futuro.
Además, no debemos olvidar que los hechos estudiados por la histo-
ria, como todo lo que el hombre hace, son fenómenos plurifactoriales, es
decir, son producidos por varios factores que inciden a la vez para gene-
rarlos, aunque en proporciones diferentes.
Por otra parte, la historia, como ciencia muy amplia, ha ido especializán-
dose en varias áreas, por ejemplo, historia de la Medicina, de la Economía, del
Derecho, etc., cada una de las cuales ha de combinar sus temas y métodos de
estudio específicos con los que son propios de su tronco común: la historia.

Concepto de Derecho

Según Eduardo García Máynez, 8 el Derecho puede considerarse desde

tres puntos de vista:
a) Como conjunto de normas impero-atributivas; así, el Derecho es, en
última instancia, normatividad, y éste sería el sentido objetivo de la
definición de Derecho.
b) Como una facultad derivada de la norma, como cuando decimos
"mi derecho de libre tránsito", o "mis derechos políticos", lo que
equivale al sentido subjetivo del Derecho.
' Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del Derecho, 42a. ed., Porrúa, México, 1991, págs. 36 y
siguientes.
 1. Generalidades 5

c) Como el estudio metódico y sistematizado de la normatividad. Así,

hablamos del Derecho como profesión, como ciencia e incluso de
sus especialidades académicas, como el Derecho agrario, el Derecho
penal, etcétera.

En cuanto a la historia del Derecho mexicano, estudia al Derecho en

sus tres opciones posibles. Así, se estudian normas que estuvieron vigen-
tes en el pasado, como las Leyes de Indias o el Código Civil de 1870; de la
misma manera, facultades que se tuvieron o no en otros tiempos, como el
derecho de huelga, y finalmente, también se estudia la evolución que ha
sufrido la ciencia jurídica, por ejemplo, el Derecho administrativo que se
derivó del Derecho constitucional o la relativamente reciente creación del
área de los llamados derechos sociales. En consecuencia, más que hablar de
Derecho deberíamos considerar como objeto de estudio el sistema jurídi-
co mexicano, debido a que con el término sistema jurídico abarcamos el
Derecho en sus tres formas de manifestarse, independientemente de que
también comprenderíamos sus subsistemas de aplicación como son el
ámbito federal, el local y el municipal. En este sentido se presenta la obra
de José Luis Soberanes Fernández, titulada precisamente Historia del siste-
ma jurídico mexicano.

Concepto de mexicano

Normalmente entenderíamos como mexicano lo relativo a nacionalidad, es

decir, lo perteneciente a México como país, y así tendríamos que buscar
en el Derecho constitucional y en el Derecho internacional público y pri-
vado un concepto adecuado, que incluso encontraríamos en la Sociolo-
gía si lo consideramos vinculado al concepto de nación. De esta manera,
el art. 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
quiénes son mexicanos por nacimiento o por naturalización, y los arts. 42
y 43 del mismo ordenamiento señalan las partes integrantes del territorio
nacional y de la federación. Sin embargo, en la historia del Derecho mexi-
cano se deben estudiar épocas en las que el país no tenía los límites actua-
les y tampoco existía éste como tal y, en consecuencia, menos se contaba
con un concepto o con un sentimiento de mexicanidad; tal sería el caso
de la época prehispánica o de la colonial. Por ello, proponemos que lo
mexicano sea entendido como el conjunto de elementos culturales que
contribuyeron a formar la nacionalidad mexicana actual.
Esta idea, de orden netamente cultural, permite abarcar una temática rica
y amplia, y justifica estudiar en esta obra aspectos generales del Derecho árabe,
6 Historia del Derecho mexicano

visigótico o carolingio, ya que contribuyeron, así sea de manera indirecta

y limitada, a la formación del sistema jurídico mexicano actual.
Por consiguiente, la historia del Derecho mexicano es la ciencia que estu-
dia el origen, los elementos formativos y el desarrollo del sistema jurídico na-
cional. Esta definición coincide en términos generales con la que de la historia
del Derecho nos da Jorge Basabe: "estudio de la naturaleza, elementos, caracte-
rísticas y variaciones sufridas por un sistema jurídico del pasado".'1
José Luis Soberanes Fernández considera que es la "disciplina que
estudia de manera sistemática, crítica e interpretativa los fenómenos jurí-
dicos del pasado que han tenido verdadera importancia y trascendencia
en la sociedad mexicana".10

El hecho histórico-jurídico
El objeto mismo de la historia es el hecho histórico, es decir, el actuar del
hombre en otras épocas. Alberto Malet señala: "El conjunto de los hechos
históricos ocurridos desde la más remota antigüedad hasta nuestros días
constituye la historia... Sin embargo, no todos los hechos del pasado en-
tran en la historia; sólo son hechos históricos los que han influido de
algún modo en los acontecimientos posteriores." 11
Ahora bien, nuestro objeto de estudio se limita al campo del Dere-
cho; así, puede hablarse del hecho histórico-jurídico como un aconteci-
miento humano pretérito con contenido normativo, por ejemplo, la ex-
pedición y vigencia de las Siete Partidas, el procedimiento inquisitorial, el
juicio militar incoado a Maximiliano de Habsburgo o los debates del Con-
greso Constituyente de 1916-1917.

Características
De este modo, el hecho histórico y específicamente el hecho histórico-
jurídico presenta las características siguientes:

1. Es humano. En virtud del albedrío, facultad única del ser humano, a

éste es a quien corresponde ser actor de la historia, tomando decisio-
nes y emprendiendo afanes que nacen de su libertad de elección en-
'■' Marco Antonio Pérez De los Reyes, Historia del Derecho mexicano. Paquete Didáctico de la Dirección
de la Universidad Abierta de la Facultad de Derecho de la UNAM, México, 1983, pág. 13.
'"José Luis Soberanes Fernández, Una aproximación a la historia del sistema mexicano, Fondo de
Cultura Económica, México, 1992, pág. 10.
" Alberto Isaac J. Malet, Historia del Derecho, Editora Universal, México, 1968, pág. 4,
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tre opciones dadas para un caso concreto. De esta manera, la historia

siempre describe y explica hechos realizados por los hombres, y si en
sus páginas aparecen descritos algunos seres irracionales, como Bu-
céfalo, el caballo de Alejandro, o eventos naturales, como la destruc-
ción de Pompeya y Herculano por la erupción del Vesubio, es por la
vinculación que tuvieron con un personaje histórico o una sociedad
antigua o por la influencia que ejercieron en ellos. Es pretérito. La
historia siempre trata de acontecimientos ocurridos con anterioridad,
ya sea lejanos o cercanos. Si describiera el presente o las
posibilidades futuras estaría invadiendo los terrenos de otras
disciplinas como la Sociología, el Derecho, la Demografía, la Econo-
mía, etc. No obstante, la historia, como ciencia que es, puede mani-
festar posibilidades para el futuro, ya que la ciencia no sólo se propo-
ne conocer y comprender sino que, y ésta es su finalidad más noble,
aplica sus logros al mejoramiento humano. También esta finalidad
se cumple en el caso de la historia, puesto que su conocimiento per-
mite al hombre intervenir con creciente libertad y conciencia en su
propio desarrollo.
Sin embargo, el objeto de estudio de la historia y de la historia
del Derecho se limita a analizar los hechos ya ocurridos.
Es de naturaleza normativa. Independientemente de su contenido eco-
nómico, político, militar, social, religioso, etc., la historia debe guar-
dar vinculación con el Derecho. De esta manera, cuando examinamos
por ejemplo el Derecho prehispánico, estudiaremos sus normas, orga-
nización política, sistema agrario y de propiedad, familia, la estructura
y el desempeño de sus tribunales, temas todos que nos dan cuenta de
su sistema normativo, sin que penetre en otros aspectos muy impor-
tantes pero ajenos al Derecho, como sería el caso de sus concepciones
religiosas o conocimientos médicos, astronómicos o matemáticos. Es
trascendente. Esto implica que sus consecuencias influyeron en ge-
neraciones incluso posteriores; por ejemplo en 1943, el Presidente
Manuel Ávila Camacho abrió al servicio de la clase trabajadora el
Instituto Mexicano del Seguro Social, institución que sigue siendo
de importancia básica en el contexto nacional.
Es único. Los hechos históricos en general son irrepetibles, lo cual des-
carta otro refrán popular que afirma que "la historia vuelve a repetir-
se", esto independientemente de las teorías cíclicas, que tratan de estu-
diar el desarrollo de la historia como una vuelta a los orígenes. Así, se
ha hablado de morfologías, es decir, grandes regularidades que se repi-
ten en ciclos, lo que de ser cierto no sólo nos permitiría comprender el
8 Historia del Derecho mexicano

pasado, sino incluso profetizar con mucha aproximación el porvenir.

En este sentido se han pronunciado historiadores como Oswald
Spengler y Arnold J. Toynbee, este último con la concepción de que la
historia es obra de individuos y de reducidas minorías elegidas.
No obstante, no debemos confundir hechos históricos de carac-
terísticas semejantes que, sin embargo, son en esencia únicos en su
propia manifestación. De lo contrario, se podría decir de los hom-
bres que son semejantes entre sí como cualquier ser irracional por-
que nacen, se desarrollan, se reproducen, envejecen y mueren, sin
tomar en cuenta la individualidad biográfica de cada uno de ellos.
6. Es inmodificable. Por virtud de la característica anterior, si el hecho ya
no ha de volver a vivirse, no puede modificarse, aunque podemos
evitar sus consecuencias posteriores, por ejemplo, derogando una
norma, reformando la Constitución, indemnizando al afectado, etc.
Pero lo ocurrido ya no puede alterarse y cualquier intento por hacer
lo originaría un fraude histórico, una pérdida de la objetividad que
debe perseguir no sólo la ciencia, sino cualquier disciplina académica.
7. Es testimonial. Si bien el hecho histórico-jurídico no se repite, quedan
huellas de su existencia, que constituyen las fuentes del Derecho; por
ejemplo, la tradición oral, los documentos, testigos, descripciones,
reportajes, grabaciones, archivos, etcétera.

Origen de la asignatura
El Derecho es una creación cultural tan antigua como puede serlo la vida
humana comunitaria; sin embargo, dentro de la ciencia jurídica la especia-
lidad encargada de historiarlo es relativamente nueva.

El Derecho como constante histórica

A través de los tiempos encontramos instituciones o creaciones humanas

que siempre han existido, aunque con distintos grados de evolución. Tal
es el caso de la familia, la religión o la educación, instituciones de presen-
cia permanente y universal a las que llamamos constantes históricas. El Dere-
cho es igualmente una constante histórica, porque ya en las sociedades
primitivas hallamos rudimentos normativos, si bien mezclados con nor-
mas de tipo religioso y social. Así, podemos concluir que no hay socie-
dad, por elemental que sea, que no cuente con un sistema normativo de
imposición coercible, es decir, con un sistema de Derecho, razón por la
cual muchos hablan de éste como una constante histórica y social.