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TEMA I
Historia del Derecho
Es la exposición correlacionada y auténtica de los fenómenos jurídicos y de los hechos sociales que, de
una manera directa o indirecta, influyen en el nacimiento y evolución de aquellos fenómenos. Su
importante utilidad es en función de que de ella conocemos los precedentes que servirán de base a los
Legisladores y Jueces para resolver 0situaciones y conflictos jurídicos de hoy, mediante
las soluciones surgidas y usadas en el pasado.
La Historia del Derecho viene a ser una ciencia que investiga con la mira de conocer y de exponer en
forma correlacionada y metódica, los hechos históricos-jurídicos y los fenómenos sociales que les sirven
de motivo causal.
Varios autores han puesto de relieve la importancia que tiene la Historia del Derecho como ciencia auxiliar
en el estudio de las disciplinas Jurídicas:
BRISSAUD: ha dicho que "toda explicación sistemática, toda compresión científica del Derecho existente,
requiere el auxilio y el conocimiento de las gestación lenta del mismo.
ALTAMIRA: "sería impasible comprender plenamente el carácter, alcance y sentido del Derecho vigente
sin conocer los estados de que procede y que no sólo motivaron su aparición, sino que le transmitieron
parte no despreciable de su propio contenido.
SAVIGNY: dice: "No es posible concebir, el presente de un organismo cualquiera, de otro modo que en
relación con su pasado, esto es, mediante un método genético". También sostiene que la Comparación
continua de los conceptos jurídicos del presente y del pasado, permite la mejor comprensión de unos y de
otros, porque es, sabido que las ideas nuevas se apoyan siempre en precedentes históricos.
1) CABANELLAS:
Exposición científica (verdadera, crítica y sistematizada) que estudia los fenómenos jurídicos en su evolución a
través del tiempo, la formación y desarrollo de las instituciones jurídicas, en un pueblo determinado o de varios
comparándolas entre sí.
La Historia del Derecho es paciencia que estudia el pasado cultural del hombre para determinar cuáles son las
normas que han regulado y que regulan la conducta del hombre en la sociedad jurídicamente organizada.
2) FOUNIER:
Dice que la Historia del Derecho "Es un medio indispensable de comprender en su verdadero significado a
muchas instituciones de Derecho que hoy vivimos.
3) DR. HUMBERTO LOZANO:
Es la ciencia que nos permite averiguar los principios que presiden el desenvolvimiento general de
esa disciplina y el conocimiento integral de cada pueblo o nación
4) YULILUS STONE:
Es la ciencia que se ocupa del estudio de las sociedades antiguas y modernas. También la define como la
ciencia que estudia los orígenes, desarrollo, transformación de las concepciones y las instituciones jurídicas,
facilitando la comprensión de la realidad jurídica presente en función del pasado, cuyo sentido se actualiza
cada vez que el conocimiento debe establecer una síntesis entre los antecedentes concretos y los fines del
derecho"
6) GARCIA GALLO:
La Historia del Derecho a diferencia de la historia general, no estudia los actos individuales que por aplicar una
misma ley costumbre se repiten siempre igual, sino los sistemas jurídicos de lo que aquellos son expresión.
7) SAVIGNY:
No es posible concebir el presente de un organismo cualquiera de otro modo que en relación con su pasado.
8) ADAN SMITH:
Ciencia que estudia los orígenes, desarrollo y transformaciones de las concepciones y las instituciones
jurídicas, facilitando la comprensión de la realidad jurídica presente en función del pasado, cuyo sentido
actualiza cada vez que el conocimiento debe establecer una síntesis entre los antecedentes concretos y los
fines del Derecho.
RESUMEN: La historia se nos presenta como un relato de lo acontecido; es la narración verídica de los
principales hechos que han influido en el desenvolvimiento de la humanidad. Es la explicación
sistematizada y causal de las relaciones de los hombres "jurídicamente entrelazados", en su acontecer a
través del espacio y del tiempo. Es una historia de sistemas, que debe estudiar por parte las fuentes
(leyes, usos, costumbres) y las instituciones (familia, propiedad, sucesión), es decir, las formas básicas de
la organización jurídica; pues, lo jurídico, en estos casos, es lo que ocupa la atención de la ciencia
histórica.
INDIVIDUALIZADORA: La historia no estudia lo que los hechos tienen de común, sino lo que tienen de
irreductible. Si ha de estudiarse una época determinada, debemos ubicarnos en la manera de pensar, de
sentir de esa época, que nos reflejara su forma de regulación jurídica.
TEMPORAL: Se refiere a los hechos positivos en un determinado tiempo: todo hecho histórico tiene una
duración en el tiempo, es decir, en la era o época en que tuvo lugar.
ESPACIAL: Se refiere a los hechos positivos de un determinado espacio: todo hecho histórico está en
relación con un lugar o territorio determinado donde acaeció.
RESUMEN:
AL HOMBRE: Es el hombre que se asoma a la consideración de su pasado, para obtener una línea que
le permita determinar cual es está realidad.
EL PASADO JURÍDICO, que estudia a través de las fuentes de conocimiento, que como veremos
posteriormente, son los materiales necesarios para la reconstrucción del proceso jurídico.
LAS FUENTES JURÍDICAS, porque es el estudio del pasado jurídico de los pueblos, al cual sobrevive la
Constitución, Leyes, pensamientos y creencias de la comunidad.
EL ELEMENTO JURÍDICO, ya que estudia los hechos humanos que hayan creado, modificado o
extinguido una relación jurídica.
RESUMEN:
Que entre los objetos de la Historia del Derecho se encuentran las fuentes jurídicas.
Que el elemento jurídico es el elemento esencial como objeto de la disciplina de la Historia del Derecho.
Que también forma parte de la Historia del Derecho, elemento que aún no siendo jurídicos, tengan importancia
para la compresión y estudio del derecho en el pasado, tales como son os hechos sociales, culturales,
políticos, económicos y religiosos.
Que otras épocas se consideraba el campo u objeto de la Historia del derecho muy restringido, tal como era la
simple Historia de las leyes positivas. Tal fue el criterio de autores de la escuela clásica. Hugo Grocio, Samuel
Puffendorff y Cristian Thomasio.
LA ESCUELA POSITIVA:
Sostiene que el Derecho es sólo aquél que el hombre puede producir de acuerdo con su capacidad y a la
circunstancia ambiente. Para esta escuela coexiste otro Derecho sino aquél que el hombre crea, según
sus necesidades. EL Derecho es un producto de las circunstancias sociales.
Resumiendo: diremos que sea cualquiera la doctrina que se acepte como verdadera para explicar los
orígenes del Derecho, podemos decir con toda certeza que éste tiene su historia.
De estas divisiones la más importante es que distingue entre Derecho positivo y Derecho Ideal, y las
divisiones que distingue entre Derecho Público y Privado.
DERECHO IDEAL: son todas las construcciones sistemáticas o no, que signifiquen manifestaciones de
ideales de justicia y reforma del Derecho.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO: existió después del Medioevo, ya que en la edad media se ignora la
distinción claramente establecida entre el Derecho Privado y el Derecho Público. El Derecho después del
romanismo entendió claramente esta división aunque en la actualidad, el Derecho Público, está
invadiendo sistemáticamente la esfera del Derecho Privado.
Deductivo: tiende a extraer de una proposición universal las distintas conclusiones particulares implícitas
en ella.
Inductivo: parte de la observación de casos particulares para llegar a la formulación de una verdad
general.
De estos métodos, el INDUTIVO nos permite llegar al conocimiento y evolución del Derecho Positivo.
El método Jurídico es la suma de procedimientos lógicos aplicados a la investigación de Derecho.
Dice CABANELLAS que por su aspecto filosófico, sociales, históricos y humanos, el método emplea toda
suerte de métodos. De la complejidad de las relaciones y la variedad de la hipótesis.
Dice GIUDICE que la ciencia, cuando abraza el derecho en sus aspectos dogmáticos, históricos y
filosóficos, o en otros términos, positivo o ideal, no es puramente empírica, ni puramente especulativa: no
es más ni menos, que una ciencia practica, y por eso la materia de la misma se relaciona por una parte,
con la filosofía y, por la otra, con las ciencias positiva.
El método Histórico (utilizado por la escuela histórica del Derecho) , considerada que el estudio de la
historia demuestra que cada pueblo tiene en cada época de su vida, leyes e instituciones adecuadas a su
manera de ser, y que son reflejos del espíritu del pueblo, el cual el método histórico jurídico dice GARCIA
GALLO, que de cualquier modo de que se considere la historia del derecho, como ciencias históricas o
jurídicas, bajo una concepción dogmática o institucional, por cuanto se ocupa del derecho en el pasado, a
de utilizar conjuntamente el método histórico y el jurídico.
FUENTES DE CONOCIMIENTO:
CLASIFICACIÓN:
A) Fuentes Jurídicas: directas o inmediatas, son todos aquellos escritos y objetos que en el pasado sirvieron
para crear fuentes del Derecho: Leyes, códigos, los proverbios jurídicos, los documentos de aplicación del
Derecho (sentencias judiciales, formularios, documentos utilizados en la vida jurídica (emblemas,
sellos, símbolos).-
B) Fuentes no Jurídicas: o indirectas: son todas aquellas que nos proporcionan informaciones sobre el
Derecho de una manera indirecta; por eso, al estudiarlas debe comprobarse su finalidad con que captan la
realidad del Derecho en su época.
C) Las Fuentes de Conocimiento: pueden ser también ESCRITAS: están los escritos de diversa índole, que
se conservan en archivos y bibliotecas y NO ESCRITAS las fuentes arqueológicas y la costumbre.
El desarrollo de la sociedad en la historia
HORDA: Grupo más o menos numeroso de salvajes que carecen de domicilio, forman comunidad y
adoptan por lo general actitud belicosa o de indisciplina social.
CLAN: (del gaético Clann, "descendencia" Grupo de familias de una tribu cuyos miembros apelan a un
antepasado común.
TRIBU: Término que designa a un grupo de personas que compartes costumbres, lengua y territorio. Se
denomina así a cada una de las agrupaciones en que los pueblos antiguos estaban divididos, como los
doce despueblo hebreo y los tres primitivos de los romanos.
Conjunto de familias nómadas por lo común del mismo origen de obedecen a un jefe. Agrupación en que
se dividen algunos pueblos antiguos: Las doce tribus de Israel.
Conjunto de familias nómadas que obedecen a un jefe: Las Tribus salvajes de Afrecha.
SOCIEDAD: conjunto de familias con un nexo común, así tan solo trato; relación entre pueblos o
naciones; agrupación natural o convencional de personas con unidad distinta y superior a los de sus
miembros individuales que cumplen, con la cooperación de sus integrantes, un fin general de utilidad
común.
Sociedad, es cualquier agrupación o reunión de personas y fuerzas sociales, bajo un sistema o conjunto
de relaciones que establecen entre los individuos y grupos con la finalidad de constituir cierto tipo de
colectividad, estructurada en campos definidos de actuación en los que se regulan los procesos de
pertenencia, adaptación, participación, comportamiento, autoridad, burocracia, conflicto y otros.
La Sociedad también se puede definir como la agrupación de individuos que coexisten, conviven y
cooperan para conseguir un fin que será el bien común, principio que rige por encima del bien individual.
Derecho Positivo
El Derecho positivo es el c onjunto de normas jurídicas obligatorias dictadas por el Estado. Está
constituido por la Constitución, las leyes, decretos, resoluciones de funcionarios y organismos
públicos.
Derecho Público. Conjunto de normas jurídicas que regulan la organización del Estado y las
relaciones que se dan entre éste y los sujetos particulares
Regula las relaciones entre el estado y los particulares, cuando este actúa como estado poder
o soberano en ejercicio de sus funciones de gobierno e imperiun, donde se aplican las normas
públicas.
Derecho Natural. Es el Conjunto de reglas ideales, eternas e inmutables que se anhela ver
transformadas en leyes positivas. Son valores o principios que se encuentran en la conciencia
de los hombres y en la naturaleza, es universal, perenne e innato.
TEMA 2 EL DERECHO EN LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD.
* Teoría histórica…en los tiempos reales las normas creadas provenían de hechos
reales de casa tiempo…
**LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS. Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que
todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio
dela REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su diosSHAMASH, con
Mahoma y Alá, etc.
Teorías No Voluntaristas.
Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea,
puessin él no sería posible la convivencia pacífica. No hay, para estaconcepción, intervención
de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho.
**ESCUELA HISTÓRICA .El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica
estuvodeterminado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene suparoxismo en las
posturas ideológicas y el desarrollo mismo de larevolución francesa. Cuando la revolución tuvo
que aceptar los logrosmediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y másespecific
amente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese “racionalismo a histórico" de sus
grandes precursores y líderes.
2) Características:
- Sistema Patriarcal: en las familias había un jefe, el paterfamilia, al cual obedecían todos los
que de el dependían.
- La riqueza era la tierra y el ganado, los pagos se realizaban con cabezas de ganado, ya que no
se conocía la moneda.
- Lucha entre Patricios y Plebeyos, gran parte de la historia de Roma se desenvuelve entre la
lucha de los plebeyos que eran los pobres y dominados, en contra de los patricios que eran los
ricos.
La monarquía como primera fase de la evolución histórica del derecho romano, va desde la
fundación de Roma en el año 754 a.C., hasta la muerte de Tarquino el Soberbio en el año 510
a.C., durante dicha monarquía se dieron en Roma 7 reyes.
- El Rey; es Investido de Imperium, tiene el poder de consultar a los dioses para conocer su
voluntad. Es la autoridad suprema, ejerce poderes militares, judiciales y religiosos, era elegido
por votación popular.
- Los Comicios: asumen a la antigua Roma la función de elegir al Rey y legislar sobre asuntos de
materia civil y mercantil.
- El Senado: compuesto por los paters o jefes de las gens, cuyo número se fijo en trescientos. El
Senado, además de asistir al rey en sus funciones, estaba integrado por venerables ancianos
llamados SENES y un gobierno oligárquico y gerontocratico (para unos cuantos y para los
viejos).
La Ley era la única fuente del derecho en el periodo de la Monarquía y tenía tres factores: Rey
(proponía la ley), Comicios (aceptaba la ley) y Senado (ratificaba la ley).
La Republica va desde el año 510 a.C cuando una revolución social puso fin al poder despótico
de "Tarquino el Soberbio" , y se prolonga hasta la muerte de Alejandro Severo en el año 27 a.C.
Pontificex Maximus: Es la persona que sustituye al Rey. Era aquella persona que se encargaba
de designar a los senadores.
Consulado: ejercen los demás cargos públicos, tenían su nombramiento únicamente por un
ano y no podían ser reelegidos.
Magistrado: son los funcionarios creados con la finalidad de que los Cónsules pudieran delegar
funciones en otra clase de funcionarios, sus características fueron: a) electivas, porque los
magistrados eran nombrados o elegidos por la Asamblea Popular; b) temporales. Permanecían
en sus cargos un ano. c) Responsables, porque al final de su gestión debían rendir cuentas al
pueblo que los eligió. d) Gratuitas, porque no recibían pago por su ejercicio. Los Magistrados
ejercieron funciones como las siguientes:
- La costumbre: Son normas jurídicas no escritas que traducen la repetición de ciertos actos de
manera espontanea y natural y que por la practica reiterada adquieren fuerza de ley.
- La Ley: Son normas escritas, que suponen un acto de máximo poder y se ejerce en nombre de
la comunidad.
- La interpetatio: Es la interpretación que del Derecho hacen los pontífices y los jurisconsultos,
y comenzó cuando se advirtieron las dificultades que producía la aplicación de la Ley de las XII
tablas a los casos concretos.
Este periodo va desde la muerte de Alejandro Severo en el año 27 a.C. En el aspecto social se
producen una serie de desavenencias que originan el conflicto entre el imperio romano y el
cristianismo, y se extiende este periodo hasta el año 476 d.C, cuando se produce la división del
Imperio Romano.
a) Principado:
b) Autocracia:
- Con la autocracia como la segunda parte del Imperio, la ciencia jurídica decayó a tal grado
que se le conoce con el nombre de derecho vulgar y las únicas innovaciones jurídicas que se
dieron consistieron en constituciones imperiales.
- Los Senados-Consultos: podemos definirlos como disposiciones del Emperador, pero que son
consultadas con el Senado.
I. Derecho Bizantino: A la muerte de Teodosio I (ano 395 d.C), el Imperio Romano se divide en
dos: el de Oriente y el de Occidente. El Imperio de Occidente desaparece en el año 476 debido
a las invasiones barbarás. El de Oriente adquiere con Justiniano plena vigencia. Roma deja de
ser el centro en torno al cual giraba toda la vida política del Imperio, ahora lo seria
Constantinopla como capital del Imperio.
Características
- La única fuente de producción del Derecho, es la voluntad del monarca. Desaparecen las
clásicas fuentes del Derecho Romano y solo quedan las constituciones imperiales y la
costumbre.
a) El Codex Gregorianus: Obra redactada en oriente por un jurista llamado Gregorio (291 d.C),
contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta Diocleciano, distribuidas en 14 libros.
Esta colección no tuvo carácter oficial ni se conserva su texto.
b) El Codex Hermogenianus: Este código, redactado en oriente (295 d.C), atribuido al jurista
hermogeniano, recogió en un libro las constituciones de Constantino y Valentiniano III.
c) El Codex Theodosianus: Código ordenado por Teodosio II. Contiene las constituciones
imperiales desde Constantino hasta Teodosio cronológicamente ordenadas. Dividido en 16
libros, tuvo carácter oficial. Publicado en Oriente en 438 d.C.
d) Los Fragmentos Vaticanos: Es una colección de 378 fragmentos casi todos sobre
jurisprudencia. Se encuentra en un códice de fines del siglo IV, conservado en la Biblioteca
Vaticana y descubierto en 1820 por el cardenal Angel Mai. Contiene extractos de
constituciones imperiales tomados de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
e) El Libro Siro Romano: Compilación de Derecho Romano mezclado con usos jurídicos
orientales, vertida al árabe, sirio, arameo y armenio de su texto original griego en el siglo V. Es
importante porque nos permite conocer la influencia de los usos helénicos en la práctica
jurídica de ese periodo.
Cuando Justiniano asume el poder, unificar y reformar el Derecho era una necesidad
impostergable. Publicando 4 obras jurídicas:
b) El Digesto o Pandectas: En el año 530, Justiniano concibió la idea de hacer una compilación
de la literatura jurídica clásica. El Digesto, dividido en 50 libros, cada texto lleva su inscriptio,
que indica el nombre del juriconsulto como la obra o sección de donde procede. El Digesto es
considerado como el monumento jurídico más grande de todos los tiempos. Fue publicado en
el año 533.
c) Las Institutas: Obra elemental, destinada a la enseñanza del Derecho. Dividida en 4 libros,
publicado en el año 533.
d) Las Novelas (Novellae). Son las constituciones imperiales dictadas por Justiniano. A partir del
año 535 se publicaron una serie de novelas en latín y en griego.
b) Características:
- Peculiaridad: La eficacia de las normas canonícas, radica más bien en la adhesión interior del
individuo que en el temor a las sanciones.
- Exterioridad: Interesan los actos humanos externos y la observancia de sus normas frente a
otros.
c) Fuentes Jurídicas:
- Ley Canónica: El sagrado, compuesto por la Biblia, constituido por los libros del Antiguo y
Nuevo Testamento, cuyo número y autoridad fijo el Concilio de Trento (1545) y Los Cánones,
Reglas establecidas en los concilios (Congreso de los obispos para deliberar sobre materia de
dogma)
- Costumbre canónica: Son las formas y solemnidades con que se celebran los actos dentro de
la iglesia católica.
d) La Jerarquía Eclesiástica:
- El Colegio Cardenalicio: Consejo de Cardenales, asesores al Santo Padre en los asuntos que
este les someta para su estudio. Tienen también facultad de elegir al Papa.