Historia Del Derecho

“LA HISTORIA Y EL DERECHO”
1. Introducción a la Historia y al Derecho: El concepto instrumental y el concepto provisional

de Derecho:
Afirma un historiador que “la historia se nos presenta algo así́ como un inmenso puente de
comienzo y fundamento inciertos, que va construyéndose con la vida de una miríada de
personas y avanza en el vacío en dirección imposible de conocer. En otro plano, y aunque no
conviene llevar demasiado lejos las analogías, existe cierta semejanza entre la historia y el
clima. En los dos encontramos días apacibles y otros de temporales furiosos, imprevisibles salvo
cuando están próximos, y a veces ni siquiera. Ello ocurre también en la vida de las personas”.
Se ha afirmado que “la historia es una empresa en cierto modo imposible: no solo todas las
actividades humanas tienen su historia, también cada individuo”. A esta imposibilidad se une
otro problema, el relativo a como la mayoría de los hechos de la historia quedan sin
documentación ni referencia alguna, y al mismo tiempo los hechos documentados o
referenciados son tantos que absolutamente ningún historiador puede abarcarlos con
profundidad. Única y exclusivamente en los casos en que la investigación histórica dispone de
un material no abundante, sino abundantísimo, de hechos, de inscripciones y de documentos
literarios pueden los historiadores comprender a un pueblo por sus acciones, en otro caso, se
corre el riesgo de una adulteración de la historia, imponiendo o interpretando las realidades
pasadas con los ojos de las ideas, el pensamiento o la mentalidad del siglo XXI.
Vistas las antedichas dificultades, puede afirmarse que para poder estudiar y hacer la historia del
Derecho o la historia de cualquier otra realidad, resulta indispensable poseer una previa noción
de dicha realidad, ya que, de lo contrario, el historiador no sabría qué es exactamente lo que está
buscando en el pasado. Se trataría, entonces, de elaborar un concepto instrumental y provisional
de Derecho:
Concepto instrumental porque, a la vista de lo anteriormente expresado, el concepto de Derecho

– como si de un instrumento se tratara – servirá́ para orientar las investigaciones del historiador.
Y concepto provisional porque no se trata de definir qué es el Derecho, tarea esta hercúlea por
demás, sino de enfrentar una cierta serie de preguntas acerca del Derecho, para con
posterioridad, acudir a las fuentes históricas a fin de poder extraer las respuestas adecuadas 1.
1.2. La Historia y la Historia del Derecho:
La historia contiene tantos sucesos, tendencias y facetas simultáneos que privilegiar alguno de
ellos para definirla por el, no deja de entrañar un alto grado de arbitrariedad. La historia del
Derecho es un estudio de realidades pretéritas elaborado con métodos de investigación
concienzudos, rigurosos y críticos. Pero ha de tomarse en consideración que el estudio del
Derecho del pasado no puede, ni debe, tampoco, quedar desgajado del estudio de la propia
sociedad en la que aquél surge, ni de otras realidades anejas como la económica, la política o la
religiosa.
Ahora bien, el historiador-jurista deberá tener un especial cuidado a fin de no trasladar sin más a
épocas pasadas los conceptos jurídicos actuales, sino que, por el contrario, habrá de entender y
exponer, cuidada y sensiblemente, los conceptos jurídicos propios de cada época (lo que suele
denominarse “dogmática jurídica”) sin pretender imponer visiones o categorizaciones
contemporáneas a momentos del pasado.
2. Disciplina de la Historia del Derecho: La Historia de los modos de creación del derecho y la
Historia de las instituciones jurídicas:
El objeto de estudio de la historia del Derecho responde básicamente a dos interrogantes, el
primero, relativo a cómo se ha creado el Derecho a través de la historia; el segundo, relativo a
cuáles han sido las instituciones jurídicas vigentes en cada período histórico. Resulta necesario
precisar, a este respecto, que no se trata de dos partes objetivamente diferenciadas, sino de dos
perspectivas complementarias que, única y exclusivamente, a efectos expositivos se tratan
separadamente.
a) La historia de los modos de creación del Derecho: Hablar de la historia de los modos de
creación del Derecho es tratar de responder a la pregunta sobre quién o quiénes crean Derecho
en cada sociedad. Las normas, ajenas al instinto humano, contrarían la tendencia de cada cual de
imponer sus deseos sin trabas o limitaciones y exigen un poder que garantice su cumplimiento 2.
Y los que, en cada sociedad, crean Derecho en cada momento histórico son los que tienen poder
para ello. En este punto, cabe advertir que el poder político implica violencia, institucionalizada,
pero violencia en todo caso, y como el ser humano no tolera, como norma general, el poder
desnudo, ejercible sólo por la pura violencia o el terror, se requiere además una justificación o
legitimación moral.
Finalmente, hay que señalar que las formas de creación del Derecho hacen también referencia a
las formas que históricamente han adoptado las normas anteriormente mencionadas 3: normas
jurídicas legales, normas jurídicas doctrinales, y costumbres jurídicas, entre otras.
b) La historia de las instituciones jurídicas: En palabras de Tomás y Valiente, “el Derecho actúa
en la sociedad construyendo instituciones por medio de las cuales la sociedad resulta
organizada”.
Puede definirse “institución jurídica” como el conjunto formado por el marco normativo
regulador de las mismas y las relaciones sociales homogéneas, es decir, cómo ha sido la
aplicación efectiva de esas normas jurídicas4.
Las relaciones sociales homogéneas constituirían el contenido “metajurídico” – la realidad ajena

al Derecho – y el marco normativo constituiría el dato jurídico. El historiador de las
instituciones no puede limitarse a estudiar tan sólo el marco normativo o conjunto de normas
regulador de las instituciones, dejando fuera las relaciones sociales, porque si deshumaniza las
instituciones jurídicas, dejando fuera parte las relaciones humanas, la historia de esas formas
puras, no interesará a nadie.
2.1. Cultura y civilización:
Los términos “cultura” y “civilización” han recibido significados diversos. En un

intento clarificador, si bien sea éste meramente aproximativo, podemos entender por
“cultura” la forma y el contenido de cualquier sociedad humana: formas de poder y de
organización social, conocimientos, conjunto de creencias, religión, moral, costumbres,
ritos, arte, técnica..., etc. sujeto todo ello a un impulso transformador que lo complica y
lo afina.
La cultura diferencia radicalmente las sociedades humanas de los animales. Así,

mientras que los animales reproducen automatismos genéticos, en el ser humano la
propia genética humana es lo que permite el cambio constante en el comportamiento
individual y en la sociedad. El hombre sólo puede vivir en sociedades, desde la familiar
a las entidades políticas, lo que origina una empatía entre los hombres que las
componen, que suele hacer que personas de similares creencias, intereses, educación,
etc., se junten, pero también da lugar a una conflictividad social. La sociedad protege al
hombre que, aislado, perecería, pero al mismo tiempo le oprime con normas. En la
historia, la cultura se despliega tanto en una variedad espacial, dando lugar a una
multiplicidad de culturas, como temporal, dando lugar a cambios en esas culturas.
Las “civilizaciones” son formas complejas de cultura que surgen históricamente tan sólo
hace unos 6.000 años en puntos aislados – Persia, Egipto, China, Israel, Grecia... – que
se caracterizan por:
– Una especialización del poder, que se concreta en la formación del Estado.
– Una especialización de la milicia.
– Una mayor urbanización.
– Un considerable artesanado y comercio.
– Una mayor autoconsciencia del hombre, un debate libre y una búsqueda de

fundamentos éticos racionales.
– La escritura, la cual debió de surgir de las castas sacerdotales, que disponían de más
tiempo, interés y curiosidad por el mundo en general y de las que también proceden las
primeras elaboraciones algo sistemáticas del cosmos, de la medicina, etc., todo ello
mezclado con elementos religiosos, mágicos o misteriosos.
– La educación y una acumulación de ideas, técnicas y conocimientos.
Casi todas las civilizaciones han colapsado después de siglos o de milenios de

existencia, por conflictos intestinos, guerras civiles, o invasiones. Entre las
civilizaciones actuales, la occidental, la más pujante, data de unos 1.600 años, la
islámica de unos 1.400, la china y la india tienen tras sí unos 4.000 años de antigüedad1.
2.2. Los periodos más remotos: Los tiempos primitivos:
Señala el Profesor José Antonio Escudero que, “al ser lo jurídico un fenómeno de la
vida social, la Historia del Derecho debe remontarse a la formación de la sociedad
misma y, en última instancia, a la propia aparición del hombre. Sin disponer de los
testimonios escritos que el ser humano facilitará luego de sí mismo, propios del
conocimiento histórico, la ciencia moderna se asoma también a las gigantescas edades
de la pre-historia, a fin de rastrear la huella humana en la nebulosa de los tiempos”; por
ello, el conocimiento y una valoración aproximada de las primeras manifestaciones
jurídicas en esa era prehistórica, no puede darse sino en “tales o cuales vestigios, entre
presagios, intuiciones y alguna que otra mínima certeza”.
Toda la incertidumbre, la inseguridad y el carácter elemental y primario propios del

hombre primitivo cambian sorprendentemente en la expresión plástica, “originándose el
escándalo” en expresión del filósofo Ortega y Gasset, quien ante la grandiosidad de la la
cueva de Altamira, popularmente conocida como Capilla Sixtina del arte cuaternario,
afirma que “el misterio donde nos instalamos al penetrar en esta caverna no es ella, ni su
vulgar tiniebla de cuarto oscuro: es el alma del hombre primitivo”. ¿Qué significado
tienen estas extraordinarias creaciones artísticas en un mundo, por lo demás, tan
elemental?
2.3. Estado de naturaleza y sociedad: El estado de gracia o de justicia original y el

pecado original:
Tal y como se ha advertido anteriormente, el problema del origen del Derecho coincide
con el problema del origen de la sociedad y del poder político. La pregunta inicial es si
el hombre ha convivido siempre sociedad, y si esas sociedades se han regido por normas
jurídicas respaldadas y aplicadas por el titular o los titulares del poder político.
Dentro de este planteamiento, pueden distinguirse dos líneas doctrinales: la primera,

cuyo punto de partida es Aristóteles, continuada por Santo Tomás de Aquino y un gran
número de escolásticos, dominante hasta el siglo XVII, según la cual siempre ha habido
sociedad, poder político y Derecho. Y siempre los habría habido porque el hombre es,
por su propia naturaleza, un animal político, un ente que necesita vivir en sociedad,
sociedad que se rige por las normas jurídicas y por el poder político.
La segunda, la que preconizan otros pensadores – entre quienes podemos destacar a

Baldo2 – partiendo de textos bíblicos y siguiendo y desarrollando ideas de los Santos
Padres, comienzan a distinguir entre un estado de naturaleza – “status naturae” – y un
estado individual y colectivo – “status societatis” – posterior. El estado de naturaleza
coincidiría con la vida en el Paraíso y con el estado de gracia, en el que se encontraba el
hombre, antes de cometer el primer pecado o pecado original. La Iglesia enseña que
Adán y Eva, padres de la humanidad, habrían sido constituidos en un estado “de
santidad y de justicia original”, que no sería sino una participación de la vida divina,
pero la santidad y la justicia recibidas lo habrían sido no sólo para ellos, sino para todos
los hombres. Cediendo al demonio tentador, Adán y Eva cometen un primer pecado – el
pecado original – del cual dependen todos los pecados que ha habido en el mundo y, a
partir de ese primer pecado y por influencia del mismo, todos los hombres, quedan bajo
el dominio del pecado, a excepción de Jesucristo y de la Virgen María. El hombre
“volverá al polvo del que fue formado” y la muerte, tanto física como espiritual, hacen
su entrada en la historia de la humanidad. Es lo que teológicamente se denomina
“naturaleza caída” o “perdida de la gracia”.
Por traslación ya al ámbito secular y en el campo jurídico-político y como continuación

de este pensamiento – cuyo desenvolvimiento casi completo puede encontrarse en la
Ilustración – en el “status naturae”, los hombres se regirían entre sí por la equidad
natural, no existiendo, ni poder político, ni Derecho positivo, y disfrutando libre y
directamente de todas las cosas, sin conocer lo que era la propiedad privada. Sólo a
partir del pecado original, ya en el “status societatis” aparecen y resultan necesarias la
autoridad y el Derecho positivo, cuyas leyes vendrían a restringir – a veces de forma
dramática – las condiciones naturales de vida y la libertad individual.
2.4. El mundo del espíritu en los tiempos primitivos:
G. K. Chesterton3 afirmó que “a veces, el antropólogo, con su hueso, se vuelve tan

peligroso como un perro con el suyo”.
Desde su aparición sobre la faz de la tierra, la persona humana se ha visto acuciada por
necesidades materiales, por enfermedades y por mil desgracias, pero también por una
inquietud acerca de su propio origen y destino, del sentido de la vida y del mundo.
Tampoco el hombre primitivo se ha librado de tales cuestionamientos vitales y, en su
vida, la propia experiencia le demuestra, muy especialmente, que con su propio
quehacer y su solo trabajo no logrará nada; podrá hacer planes y preparativos, podrá
labrar y sembrar, pero sabe que hay una especie de elemento imprevisto – el azar, el
destino, la fortuna, la providencia – que puede llegar a trastornar el mejor de los planes,
por lo que tendrá que esperar pacientemente la ayuda de esas fuerzas que no comprende
y, mucho menos aún, domina.
En cuanto a la religiosidad, no es mucho lo que se puede decir de las inquietudes vitales

del hombre cuaternario4, pero ello no es obstáculo para destacar el hecho de que, desde
antes de que la humanidad tiene memoria y de acuerdo a los testimonios de la
arqueología, los seres humanos se ha planteado una honda preocupación por la vida del
más allá, patente en el culto del hombre cuaternario a sus muertos: Estos eran
enterrados, unas veces en sepulturas individuales, y otras en fosas comunes; al lado de
ellas, se colocaban objetos de uso personal y diversas ofrendas mortuorias. El escritor
noventayochista Pío Baroja afirma que “cada vez se va dibujando con más claridad que
existen creencias en torno a la muerte más antiguas que las animistas5: aquéllas que
conciben que una vez llegado el trance, lo que nosotros llamamos el cadáver, la parte
corporal del individuo y no sólo la espiritual, sigue viviendo de forma distinta, pero con
vida al fin. El cadáver necesita comer y satisfacer otros instintos, y es peligroso para los
vivos el no ayudarle, el provocar su aparición y sus reclamaciones y amenazas”.
El gigantesco proceso evolutivo de la vida social y cultural, de la vida agrícola,

ganadera y comercial, tiene también su reflejo en las creencias acerca de la vida
sobrenatural y de ultratumba: las grandes técnicas megalíticas son aplicadas a la
construcción de grandes monumentos funerarios6, en las que los historiadores del
Derecho consideran fuera de toda duda la existencia de estructuras de poder e incluso de
castas dirigentes en la sociedad de la época. Andando el tiempo, sobre todo se aprecian
formas distintas y más evolucionadas de organización social, cultural y económica, en
las cuales uno de los aspectos fundamentales y característicos fueron precisamente los
enterramientos: inhumaciones tanto en cistas7 como en tinajas y grandes ajuares
funerarios, entre otras, en la cultura del Argar, al sudeste de la Península Ibérica.
II. LA EDAD ANTIGUA (orígenes al siglo V d.C.)

Tema 2.- “La etapa prerromana (1000 aprox. A 218 a.C.)”
2.1. Los pueblos hispánicos prerromanos y sus Derechos: una realidad multiforme:
Cerrando casi el Mediterráneo Occidental se hallaba Hispania o Iberia, la cual se

encontraba habitada por un mosaico de pueblos, los denominados “pueblos
prerromanos” que constituían una realidad multiforme, entendiéndose por tal la diversa
realidad de los pueblos existentes en la Península Ibérica, cuando a ella llegaron los
primeros colonizadores romanos, los cuales tenían unos grados de desarrollo muy
diverso, y no constituían una unidad, ni jurídica, ni política.
En la península ibérica, desde el punto de vista socioeconómico, han solido distinguirse
tres amplias zonas, de mayor o menor grado de civilización y desarrollo: la
mediterránea, la centrooccidental y la norteña.
La zona mediterránea se ha identificado tradicionalmente con los pueblos íberos, así

llamados por ser la parte de la península más cercana y conocida por los griegos. El
origen de estos pueblos constituye un misterio, y fueron identificados probablemente
por tener creencias comunes y hablar dialectos parecidos. La arqueología viene a
demostrar un considerable desarrollo económico, artístico y técnico, en torno a ciudades
pequeñas con un comercio bastante activo1.
La centro-occidental comprendía las mesetas y sierras del interior y la Lusitania. Allí

vivían tribus célticas, provenientes del centro de Europa, que terminaron por fundirse
con indígenas anteriores a quiénes impusieron su idioma y otros rasgos culturales. La
arqueología viene a demostrar, en este caso, un desarrollo económico, artístico y técnico
menor, con menos ciudades que los íberos y una actividad basada más en la agricultura
y la ganadería que en el comercio.
En la tercera zona, la norteña, correspondiente a la cornisa cantábrica y la actual

Galicia, se diseminaban varios pueblos sobre una tierra de grandes montañas y
profundos valles y bosques, sin núcleos poblacionales densos, algo alejados de la
civilización y con una cultura y una lengua un tanto diversas.
Entre las tribus de Iberia debían de menudear las hostilidades, tal y como parecen
indicar los restos arqueológicos y los testimonios romanos. Realmente, los romanos
tenían a los hispanos por belicosos y explotaron hábilmente su desunión en aras a
conseguir sus intereses geoestratégicos. Sin embargo, de sus empresas, historias,
caudillos, modos de vida, formas de organización social, política y jurídica, así como
religiosidad, sabemos muy poco.
Algunos autores como Martín Gorbea han supuesto una cierta tendencia unitaria, pero
tal tendencia tan sólo podría ser efectuada – como así ha ocurrido históricamente – por
alguna tribu o ciudad con ambición y potencia hegemónica, no habiendo noticia
histórica de que tal cosa hubiera ocurrido en la época.
2.2. Los pueblos hispánicos prerromanos y sus Derechos:
a) Derecho consuetudinario y Derecho legal: El mito o la leyenda de Tartessos: La

primera civilización perdida de Occidente en la Península Ibérica:
Tartessos es considerada por los griegos como la primera civilización de Occidente. Las
primeras investigaciones sobre la existencia del pueblo tartésico comienzan con las
indagaciones del historiador, arqueólogo y profesor alemán Adolf Schulten en el siglo
XX2, ya que resulta curioso pero, hasta principios del siglo XX, absolutamente nadie
creía en Tartessos3.
Históricamente, sería con el descubrimiento del tesoro de “El Carambolo”, en un

municipio de Sevilla – al lado de los dólmenes del pueblo de Valencina de la
Concepción, los cuales forman parte de uno de los más importantes conjuntos
prehistóricos de España – cuando comenzase la búsqueda de restos de esta civilización
desconocida. Las preguntas que se plantean son muchas: ¿quiénes fueron?; ¿por qué ese
florecimiento?; ¿qué relación tuvieron con otras culturas?; ¿por qué desaparecen?
Básica y muy simplificadamente, se entiende que es en el período que va desde el año

1000 a.C. al 500 a.C., y se argumenta que podrían tener mucha relación con el pueblo
fenicio4 o que podrían también ser una realidad indígena. Se ha discutido también si
Tartessos habría
sido una ciudad, un espacio cultural o un reino. Fuera como fuese, Tartessos adquiere
una fama de opulencia sin par, que recogieron los mitos griegos, los cuales así nos lo
han trasladado hasta hoy día.
Según lo que se ha estudiado e ido analizando hasta el momento, parece que la mayoría
de los pueblos prerromanos se hallarían en un estado de naturaleza y tenían un Derecho
casi exclusivamente consuetudinario. De modo excepcional, sin embargo, hay datos que
nos hablan de un paso o tránsito del estado de naturaleza a un estado de sociedad, así
como de un Derecho legal en Tartessos. Así, un estado del historiador romano Estrabón
nos informa que los turdetanos – habitantes de Tartessos – son los más cultos entre los
pueblos iberos, poseen poemas y otros escritos de antigua memoria y también “leyes en
verso, que ellos dicen de seis mil años”, todo ello coincidente con el elevado nivel
cultural de Tartessos.
Esas “leyes en verso, que ellos dicen de seis mil años” son, pues, leyes escritas pueden
identificarse con el conocido con el nombre del “Mito de Tartessos”. En este Mito un
antiquísimo y despótico rey, llamado Gargoris, tuvo, fruto de una unión incestuosa con
su propia hija, un hijo-nieto. Avergonzado de tal relación sexual, Gargoris intentó matar
varias veces a la criatura, pero diversos animales le acogieron y amamantaron. Gargoris
terminó por reconocer al niño como su hijo y lo designó como sucesor suyo. El nuevo
rey, llamado Habis, fue un monarca de tal grandeza, que – cuenta el Mito – como
“sometió a leyes al pueblo incivilizado”, los enseñó también a uncir los bueyes al arado
y a cultivar el trigo, obligó a sus súbditos a comer alimentos condimentados y cocidos,
en vez de carne cruda, y, al mismo tiempo, prohibió que realizasen trabajos de esclavos
y los distribuyó en un total de siete ciudades. Luego, el mito tartésico describe y valora
el tránsito del estado de naturaleza a una especie de estado societario o cultural. El
tránsito se muestra y se plasma en planos, distintos pero correlativos, cuales son:
– En el plano o aspecto de las relaciones sexuales y del parentesco, el tránsito o la

transición se contiene en la prohibición del incesto.
– En el plano de la infraestructura económica, la transición se observa en el paso hacia

la agricultura y hay quien lo ve también en el uso del fuego para cocinar alimentos
previamente condimentados5.
– En el plano de lo jurídico, se pasa de un poder arbitrario despótico, encarnado o

simbolizado en la figura del monarca Gargoris, a un régimen jurídico estable y seguro,
promovido y simbolizado por el monarca Habis.
– En el plano social, se pasa de una organización social salvaje a una en cierto modo
urbana. Quizás, también sería posible aquí incardinar el hecho del paso de un consumo
de alimentos crudos a un consumo de alimentos condimentados y cocinados con fuego.
b) El principio de la personalidad del Derecho y los pactos de hospitalidad y clientela:
– El principio de la personalidad del Derecho:
En los pueblos hispánicos prerromanos había dos agrupaciones sociales: de una parte, el
grupo familiar, denominado “gentilitas” y, de otra, el grupo local, esto es, el poblado.
Tanto el grupo familiar como el grupo local o, dicho de otro modo, tanto la “gentilitas”
como el poblado, eran agrupaciones sociales comunes a todos los pueblos de la
antigüedad. Y estas agrupaciones sociales, además de ser comunes, eran también
cerradas, en el sentido de que uno era un extraño o, incluso, un enemigo para cualquier
otra agrupación o grupo social. Cada persona estaría sometida únicamente al Derecho
de su grupo o agrupación social, siéndole extraño cualquier otro Derecho, y siendo
considerada a su vez como una extraña para cualquier otro grupo o agrupación.
El principio de personalidad del Derecho significa que el Derecho en cuestión tan sólo
se aplicaba a los miembros de la agrupación o grupo social de que se tratara, y quien no
fuera miembro de las mismas no podía acogerse a su Derecho.
– Los pactos de hospicio u hospitalidad y las relaciones de clientela:
Para hacer menos herméticos cada uno de los círculos jurídicos y poder atenuar
semejantes relaciones de hostilidad, se puso en práctica el establecimiento de pactos
entre los propios individuos, entre un individuo o un grupo, o entre grupos diversos.
Se suelen diferenciar entre los pactos de hospicio u hospitalidad6 y las relaciones de

clientela:
– Los pactos de hospicio u hospitalidad son pactos concertados en situación de igualdad

entre las partes que los conciertan, y podrían contraerse entre individuos, entre un
individuo y un cierto grupo, o entre dos grupos sociales. La finalidad de los pactos de
hospicio u hospitalidad consiste en que una persona o un grupo de personas vean
extendida la protección del Derecho de que se trate hacia ellos. Cuando el pacto se
celebraba entre dos grupos el efecto conseguido era recíproco, de manera que cualquier
miembro participaría del Derecho del otro, transmitiendo esa condición a sus herederos.
– Las relaciones de clientela: Cuando el pacto de hospicio u hospitalidad se concertaba

entre una parte más débil, el cliente, y otra más fuerte, el patrono, de manera que la
parte más débil se acogía a la protección de la más fuerte, surgían las relaciones de
clientela.
La finalidad del hospicio u hospitalidad es, pues, la expansión o apertura del

ordenamiento jurídico a personas a quienes inicialmente ese ordenamiento no iba
dirigido, y la finalidad de la clientela es la búsqueda de protección, hasta el punto de que
el cliente estaba obligado a obedecer y a seguir siempre a su patrono, incluso cuando
éste luchara contra el grupo político al que perteneciera el cliente.
Hay que distinguir entre las relaciones de clientela y la esclavitud: en las relaciones de
clientela, la sumisión absoluta no existe, de lo que puede hablarse es de la existencia de
dos personas, interesadas en asumir la una con respecto a la otra (cliente respecto de su
patrono) una relación de dependencia, por el motivo que sea (protección a cambio del
cultivo de una tierra...), mientras que la esclavitud suponía la sumisión absoluta de una
persona a otra (esclavo – amo), de manera que la persona del esclavo podía incluso no
llegar a ser considerado como persona y quedaba totalmente sometido a la voluntad y a
las decisiones de su amo.
I. DERECHO PÚBLICO ROMANO Y SISTEMA DE FUENTES. “Tema 3. Hispania

romana (208 a.C. a 409 d.C.)”
1. Introducción:
Juan Iglesias afirma que “mal se puede hablar del Derecho romano sin referirlo al
pueblo que le dio forja. Tanto monta, si aquél y éste se muestran reciamente
unimismados.
Hay horas doradas, brillantes, en la historia romana, con políticos, generales, juristas,
sabios o intelectuales de varia condición y hombres de alto poder económico, pero todos
ellos han relumbrado gracias al laboreo de seres anónimos a los que no fue ajena la idea
de servir voluntaria y decididamente a la obra de civismo que puso en pie a Roma. De
civismo fraguado en el seno de la familia – “pusilla res publica”1 –, a golpes de
“educatio”, y en servicio constante del Estado; de civismo cimentado en cabal
entendimiento de la Política, en cuanto arte de hacer nación y, precisamente, por el
privilegiado instrumento del Derecho”.
2. La mentalidad del “soldado-campesino”:
La clave para el estudio de la historia de Roma, así como del carácter y espíritu
romanos, radica en la mentalidad del campesino y del soldado, pero no por separado,
sino unidos, conformando la especie – por así decirlo – del “soldado-campesino” o del
“campesino- soldado”. El campesino que labora la tierra para poder comer y el soldado
que defiende la tierra para poder subsistir.
Las estaciones del año no esperan al hombre, por lo que el destino del campesino es el
de un trabajo arduo e "inaplazable"2. Las épocas de la siembra, de la germinación y de
la cosecha o recolección, se suceden en un orden establecido, y la rutina – la cual forma
parte de la disciplina – es la ley de su vida. Sin embargo, la propia experiencia le
demuestra que con su propio y sólo trabajo no logrará nada; podrá hacer planes y
preparativos, labrar y sembrar, pero sabe que hay una especie de elemento imprevisto –
el azar, el destino, la fortuna – que puede llegar a trastornar el mejor de los planes, por
lo que tendrá que esperar pacientemente la ayuda de esas fuerzas que no comprende y,
mucho menos aún, domina, para poder recoger, en el momento adecuado, el fruto de su
cosecha. Para el campesino, el conocimiento nacido de la experiencia vale más que la
teoría especulativa; sus virtudes son la previsión y la paciencia, el esfuerzo y la
tenacidad, el valor, la honradez y la frugalidad, la independencia, la sencillez y la
humildad, frente a todo aquello que es más poderoso.
Estas virtudes son también las virtudes del soldado, quien debe bastarse a sí mismo y
responder, además, a cualquier llamada repentina. La habilidad práctica del campesino
contribuye a hacer que el soldado romano pueda cumplir con sus cometidos: trazar o
construir un campamento o una fortificación, construir balates, diseñar un sistema de
drenaje... El soldado sabe también de ese elemento imprevisto capaz de trastornar el
mejor de los planes; tiene conciencia de fuerzas invisibles, y atribuye "suerte” a un
general victorioso a quien algún poder – el azar, el destino o la fortuna – utiliza como
instrumento. El soldado ha visto muchos hombres y muchos lugares, y con la debida
cautela imitará lo que le parezca útil; pero para él su hogar y sus campos forman "el
rincón más risueño de la Tierra”, y no desea nunca verlos cambiar.
3. El azar o elemento religioso en Roma:
Esa creencia y ese sentimiento del agricultor y del soldado romanos acerca de
semejantes fuerzas ajenas, que no puede, ni conocer, ni mucho menos aun someter,
constituyen un sentimiento y una creencia comunes a lo largo de la historia de Roma.
Todo hombre necesita subordinarse a algo, piensan los romanos.
Desde siempre los hombres han intuido la intervención de fuerzas misteriosas por
encima de los cálculos de la razón humana; y para los romanos – tal y como ocurría en
otras culturas – todas las acciones humanas (agrarias, guerreras, políticas...), debían
contar con el beneplácito divino, obtenido a través de ritos presididos por los sacerdotes,
con el fin de obtener el beneplácito y la protección de los dioses tutelares de cada
ciudad. El historiador griego Polibio afirma que “la mayor diferencia positiva de la
constitución romana es, a mi juicio, la convicción religiosa. Pues me parece que la
religión ha sostenido a Roma a pesar de ser objeto de burla por los demás pueblos. Entre
los romanos, la religión está presente con tal dramatismo en la vida privada y en la
pública, que no es posible estarlo más”. En Roma, ningún acto de importancia política o
militar se realizaba sin conocer si la voluntad de los dioses era – o no – favorable al
respecto.
Ante esas fuerzas superiores, el hombre podía adoptar las siguientes tres actitudes: la
primera, la del menosprecio, rehusándolas, con lo cual provocaría el desastre; la
segunda, la del sometimiento, pero contra su voluntad, por lo que se convertiría en
víctima de esas fuerzas superiores; y la tercera, la del sometimiento voluntario, como si
de un simple instrumento se tratara, elevándose a la categoría de cooperador necesario,
por lo que podría hasta vislumbrar la dirección e, incluso, la finalidad de esas fuerzas
superiores. Barrow afirma que, en este sentido. “la cooperación voluntaria da a su obra
un sentido de dedicación; las finalidades se hacen más claras, y el hombre se siente
como agente o instrumento en su logro; en un nivel más alto, se llega a tener conciencia
de una vocación, de una misión para sí y para los hombres que, como él, componen el
Estado”.
Históricamente, al principio, este sentimiento de dedicación es vago e inarticulado y va

indisolublemente mezclado con el temor, manifestándose en formas humildes como el
hogar y la familia; posteriormente, se va expresando con más claridad, pasando a ser el
móvil de la acción, ampliándose a la ciudad-estado, y ya en los últimos tiempos, su
realización cobra expresión visible en la idea imperial, cuando es acogido
entusiásticamente incluso por gentes que no son de origen romano. Cuando un general
romano celebraba su triunfo, después de una campaña victoriosa, cruzaba la ciudad
desde las puertas hasta el templo de Júpiter, y allí ofrecía al dios "los triunfos que
Júpiter había logrado por mediación del pueblo romano".
4. Breves ideas fundamentales en el estudio de Roma y de su Derecho:
1º. En cuanto al concepto clásico de “civitas” se refiere, por tal se entendería un estado–
ciudad, es decir, una comunidad política de ciudadanos, instalados sobre un pequeño
territorio, en un recinto amurallado, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier
agresión que pudiera provenir del exterior, a la vez que partícipes de los órganos de
gobierno y de la actividad política de la misma. Para los romanos, la libertas, única y
exclusivamente, puede realizarse en el régimen de la “civitas”.
2a. La célula primaria de la “civitas” es la familia, de la cual debe subrayarse que no

posee las notas con las que podríamos definir a la familia en los tiempos modernos, sino
que su nota caracterizadora es la de ser un agregado, compuesto por personas y por
cosas, y sometido a una misma autoridad, la del “paterfamilias”, aunque las mismas no
tuvieren vínculo o ligazón de sangre entre sí.
3a. La misma idea de “poder”, enraizada en esa potencia mágico-religiosa, está presente
tanto en la esfera de lo público, como en la de lo privado. En la de lo público, en la
posición de los sacerdotes, de los magistrados, de los senadores, del propio pueblo
romano3; y en la de lo privado, precisamente, en la poderosísima posición del
paterfamilias.
4a. Haciendo referencia a la figura del paterfamilias, hay que destacar cómo desde las
posiciones individualizadas y poderosas que ocupan los patres-familias4, se forma el
espíritu asociativo. De tal forma, que “cada romano lo es con los otros... Roma es la más
enérgica negación de todo individualismo”.
5a. La Política y el Derecho se conciertan en la tarea de construir los grupos menores,

para dar luego vida, al grupo supremo, es decir, al Estado. La historia del Derecho
romano es la misma idea de lo jurídico puesta al servicio de un fin radicalmente
humano: la forja de toda una sociedad.
6a. Misión eterna de Roma: Biondi afirma que “la historia de Roma es la historia de un
pueblo puesto en bregosa e incesante marcha para ir a la busca de lo eterno”. Según
Barrow, “el estudio de la historia romana es el estudio del proceso por el que Roma,
siempre consciente de su misión, se convirtió penosamente, de la ciudad-estado sobre
las Siete Colinas, en la dueña del mundo”.
7a. “Romanitas” es una palabra apropiada que Tertuliano empleó para dar a entender
todo lo que un romano da por su puesto, el punto de vista y la manera de pensar de los
romanos. Este vocablo es análogo a "civilización romana”. “Civilización” es lo que los
hombres piensan, sienten y hacen, así como los valores que asignan a lo que piensan,
sienten y hacen. Pero la frase más concreta y común para definir la civilización romana
es "la paz romana". Con esta idea comprendió el mundo más fácilmente el
cumplimiento de la misión que el carácter, la experiencia y el poder romanos habían
llevado gradualmente al más alto nivel de conciencia, y que los romanos habían
cumplido sacrificada y deliberadamente hasta constituir una obra cumbre en la historia
de la humanidad.
8a. El laboreo de seres anónimos en el arte de hacer nación mediante el privilegiado

instrumento del Derecho: Deben traerse aquí de nuevo las palabras de Juan Iglesias:
“Hay horas doradas, brillantes, en la historia romana, con políticos, generales, juristas,
sabios o intelectuales de varia condición y hombres de alto poder económico, pero todos
ellos han relumbrado gracias al laboreo de seres anónimos a los que no fue ajena la idea
de servir voluntaria y decididamente a la obra de civismo que puso en pie a Roma. De
civismo fraguado en el seno de la familia – pusilla res publica –, a golpes de educatio5,
y en servicio constante del Estado; de civismo cimentado en cabal entendimiento de la
Política, en cuanto arte de hacer nación y, precisamente, por el privilegiado instrumento
del Derecho”.
5. El Derecho romano:
1o. El Derecho romano conecta con la realidad viva de las cosas. El Derecho romano
presta atención concreta a cada caso real. Los juristas romanos se ocupan de lo
necesario, de la realidad de la vida, en los términos que reclaman la ocasión y la
necesidad.
2o. La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, es decir, en el hecho

de que las figuras dentro del campo del Derecho privado no son muchas, sino que
incluso una misma figura puede servir a varios fines. También las leyes dictadas en
materia de Derecho privado son muy escasas.
3o. Vinculación del Derecho romano con la religión: El Derecho romano parte de la
labor de los propios “sacerdotes” y llega al grado máximo de perfeccionamiento por
obra de los “jurisprudentes”, conocedores de lo humano y de lo divino, de la ciencia de
lo justo y de lo injusto. En Roma, el Derecho fue iniciado por los sacerdotes, y el
Emperador Justiniano, después de mil años de Derecho romano, afirma que “los
jurisconsultos bien pueden ser considerados como sacerdotes de la justicia”.
En la pequeña comunidad agraria romana de los primeros siglos, no existía todavía una
especialización de funciones, y la religión, la moral y el Derecho se encontraban, en
mayor o menor medida, mezclados entre sí. Esta primitiva comunidad era gobernada
por un Rey, revelado por los dioses al Pontifex Maximum, quien junto con los
“augures”, escudriñaba la voluntad de los dioses por medio de los denominados
“auspicios”6. Serán los pontífices los primeros que sabrán aislar el mundo del “ius” – el
mundo del Derecho – del indiferenciado
mundo de las normas sociales – basado en las supersticiones y en la magia –,

especializándose en los problemas que la misma realidad traía consigo7.
Tal y como se ha advertido con anterioridad, la gran obra justinianea del Digesto8
comienza con las siguientes palabras de Ulpiano: “Cualquiera que intente estudiar el
Derecho (ius), tendrá que saber primero de dónde se deriva la palabra ius. Se llamó ius,
de justicia, pues de acuerdo con la acertada definición de Celso, el Derecho es el arte de
lo bueno y lo justo. Debido a esto, se nos puede muy bien llamar sacerdotes, porque
nosotros rendimos culto a la justicia, tenemos conocimiento de lo que es bueno y justo,
separamos lo justo de lo injusto, discriminamos entre lo que está permitido y lo que no
está permitido, con el propósito de hacer buenos a los hombres, no sólo por temor al
castigo, sino también por el estímulo de la recompensa. Aspiramos, a menos que yo esté
equivocado, a una verdadera filosofía, no a una filosofía aparente”. De las palabras
antedichas, cabe destacar, pues, tres ideas primordiales: la primera, la de que el “ius” es
definido por Celso (hijo) como “ars boni et aequi”, esto es, el arte de lo bueno y de lo
justo; la segunda, la de que los jurisprudentes eran considerados como auténticos
sacerdotes, que rendían culto a la justicia y aspiraban a una verdadera filosofía; y la
tercera, la de que el fin del Derecho es disciplinar a los hombres por medio de un
sistema de castigos y recompensas.
Dentro de una concepción mágica del lenguaje y en una sociedad preñada de

supersticiones y misterio, todo dependía del empleo de la palabra exacta, tanto en las
relaciones con los dioses, como en las relaciones de los propios hombres entre sí, y ello
con la finalidad de lograr un determinado efecto. Los pontífices eran los únicos que
conocían las “fórmulas” necesarias para los procesos y los negocios y, dado que las
mismas eran secretas, estaban encargados también de la custodia de los formularios
procesales y negociales. En un principio, los particulares tenían que recurrir
necesariamente a ellos hasta que los formularios no fueron hechos públicos.
4o. Diversa concepción de “la Ley” en Roma: Habida cuenta de los diversos
presupuestos culturales y políticos, debe advertirse que la concepción romana de la Ley
difiere profundamente de la moderna. Mientras que hoy día se atribuye al poder
legislativo la facultad de elaborar leyes, conforme a unos ciertos procedimientos,
tratando la Ley de ser una regulación, lo más completa posible, de todos los casos
futuros, razón por la cual tiene un carácter abstracto, la idea romana de la Ley es
completamente distinta. Schulz afirma que “Roma que es el pueblo del Derecho no es,
en cambio, el pueblo de la Ley”. Las leyes romanas suelen tener una motivación muy
concreta y, con frecuencia, tratan de resolver un problema o conflicto social
determinado, como ocurre con la Ley de las XII Tablas, la cual trató de solucionar el
enconado problema de las luchas fratricidas entre patricios y plebeyos.
5o. El “ius civile” en Roma: En la Antigüedad, el principio de la personalidad del

Derecho tuvo una vigencia casi ilimitada. Así, el Derecho romano sólo regía para los
ciudadanos romanos, estando los extranjeros sistemáticamente excluidos del mismo. El
punto de partida de toda la evolución jurídica en Roma viene constituido por ese “ius
civile”, arcaico, formalista y rígido, que servía a las necesidades de la pequeña
comunidad agraria que era Roma en sus principios.
Ya en la república romana, se nombraría a un magistrado especial con poderes

judiciales: el pretor, el cual se dedicaba a resolver los conflictos que iban surgiendo
entre los propios romanos. La creación del “Derecho pretorio” fue realizada por medio
de “edictos”. Éstos consistían en bandos que, bien eran dictados para un asunto concreto
(“edicta repentina”), bien eran dictados como un programa para todo el año en que el
pretor iba a permanecer en su cargo (“edicta perpetua”).
Los ciudadanos romanos disponían del procedimiento de las “legis actiones” (acciones
de la ley), consistentes en “fórmulas” prescritas por la ley para poder dirimir sus
controversias, reservadas también, única y exclusivamente, a los ciudadanos romanos,
las cuales debían ser escrupulosamente respetadas, a fin de poder incluso ganar su caso.
6o. El surgimiento del “ius gentium” y la figura del “pretor peregrino”: La expansión de
Roma hasta los límites del orbe conocido por aquellos entonces, convirtiéndose en
potencia universal, traería inevitablemente consigo nuevas relaciones entre los romanos
y los extranjeros. Debido a ello, en el año 242 d.C., se crea en Roma, junto a la figura
del antiguo pretor (que pasará a denominarse a partir de ese momento “pretor urbano”),
la del “pretor peregrino”, con la finalidad de resolver los conflictos que se fueran
produciendo, esta vez, entre los romanos y los extranjeros, y también los de los
extranjeros entre sí.
De esta forma, mientras que el “pretor urbano” se dedicaba al “ius civile”, el “pretor
peregrino” se dedicaba al “ius gentium”, el llamado derecho de gentes. Lo que ocurría
es que el pretor peregrino tenía que tratar con extranjeros que no estaban sujetos al
Derecho romano, sino a sus propias costumbres, por lo que se planteaba el problema de
qué Derecho era el que debía de aplicar. Su tarea consistía en crear, con las costumbres
romanas y con las costumbres de los extranjeros, un Derecho aceptable para ambos. Por
esta razón y a medida que las necesidades del momento lo iban exigiendo, los romanos
fueron desarrollando ese nuevo Derecho, que no hay que olvidar que era también
Derecho romano, pero que se aplicaba a las relaciones conflictivas con los extranjeros, o
entre los propios extranjeros, razón por la cual sería probablemente más liberal y menos
sujeto a las costumbres locales o nacionales, al tener que satisfacer a los hombres como
tales, y no como ciudadanos de éste o de aquél Estado.
El segundo problema, era cuál debía ser el proceso aplicable a tales controversias.
Quedando excluido el procedimiento de las “legis actiones”, por pertenecer al ámbito
del “ius civile” y estar reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos, dentro del
ámbito de actuación de la magistratura del pretor peregrino, se comenzó a desarrollar un
nuevo procedimiento: el “proceso formulario”. Este proceso consistía en que las partes
ya no precisaban de la repetición de unas fórmulas preestablecidas, sino que,
manifestando libremente ante el pretor el contenido de sus pretensiones, el pretor
procedía a redactar una fórmula escrita adecuada al caso, nombrando al mismo tiempo a
un juez privado para que, tras el examen del caso, dictase sentencia.
7o. Tal y como se ha señalado anteriormente, la jurisprudencia científica tuvo sus

orígenes en Roma en la figura de “los pontífices”, los cuales, siendo expertos en el
mundo sacral9, mantenían también una posición de monopolio en la jurisprudencia,
basada en su saber secreto. Con el paso del tiempo, ya en los últimos tiempos de la
República romana, una porción de hombres cultos e inteligentes, muchos con
experiencia práctica, tanto en la metrópoli como en las provincias, se dedicaron al
estudio del Derecho. Eran los conocidos como “iurisprudentes” o “juris consulti”
(jurisprudentes o jurisconsultos), los prudentes o jurisconsultos del Derecho, que
revelaban por medio de la “praxis” o práctica del Derecho, lo justo en el caso concreto.
Intérprete del ius es, por lo tanto, el “prudens” o el “iuris prudens”, que es el perito en
materia jurídica, esto es, el jurista al cual compete la tarea de – por así decir – “revelar
el Derecho”10, acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Y es que el
Derecho, tanto en la Roma antigua como en la clásica, se desarrollaría, no mediante la
promulgación de leyes, sino mediante esa “praxis” o práctica del mismo, revelatoria de
lo justo en el caso concreto.
8o. El Derecho romano es, sobre todo, un Derecho de juristas. Sin embargo, en las
clarificadoras palabras del Profesor Joan Miquel, “la aportación de los grandes juristas
clásicos no radica en que hayan elaborado conceptos jurídicos abstractos (como, por
ejemplo, negocio jurídico y capacidad jurídica), o que hayan construido un completo y
acabado sistema de conceptos jurídicos. Su aportación estriba, ante todo, en el magistral
tratamiento del caso concreto y en la seguridad con la que resolvían los más
complicados casos jurídicos. El Derecho romano es, por tanto, a diferencia de los
modernos ordenamientos jurídicos del Continente europeo, un Derecho casuístico”.
Finalmente, los juristas terminarán por conformar un estamento o clase social que se
caracterizará por su auctoritas, esto es, por su “autoridad”, por un prestigio social
dimanante de su linaje, de su talante moral, y de su competencia como especialistas.
Según las expresivas palabras de Juan Iglesias, “a finales del siglo IV y comienzos del
III a.C., la jurisprudencia deja de ser pontifical, para convertirse en oficio libre – y
liberal, por lo generoso – y ornado con la máxima dignidad”11. A partir de tal momento,
podrá ya hablarse de la “jurisprudencia laica”.
Se habla entonces del “ius honorarium” (Derecho honorario), ya que éste era el Derecho
de los magistrados, y las magistraturas siendo, a su vez, gratuitas, no eran sino honores
para una cierta persona12. Frente al antiguo Derecho civil, el Derecho honorario era un
Derecho mucho más flexible y moderno13, adaptado a la vida económica y mercantil
que había surgido tras la expansión imperial romana.
En esta época del Imperio romano y de la Jurisprudencia clásica, se estableció la

práctica procesal de resolver los litigios en una sola vía, esto es, única y exclusivamente
ante el juez, pero ya no privado, sino público, como órgano de la Administración del
Estado romano, ante quien se sustanciará el pleito en ese único momento procesal.
II. Estudio histórico-comparado de los sistemas jurídicos en Occidente. Tema 4.

Cristianismo y germanismo: la España visigoda (409-711):
1. Introducción: La “invasión de los bárbaros”:
El período romano de seis siglos hizo de Hispania una nación culturalmente hablando,
conformando lo esencial de nuestra cultura hasta hoy: el idioma, muchas costumbres y
actitudes, la religión, el Derecho... En la época romana, Hispania es percibida como un
territorio inserto dentro del vasto Imperio romano, si bien con un carácter singular, e
internamente diverso, pero siempre dentro del mundo romano.
Si el siglo IV d.C. había presenciado el triunfo del cristianismo, el siguiente siglo

presenciaría el naufragio del magno Imperio romano de Occidente. La llamada
“invasión de los bárbaros” en el año 476 d.C. puso el epílogo oficial a la vida del
Imperio romano. Semejante expresión parece dar a entender que lo que ocurrió es que
éste se derrumbó bruscamente como consecuencia de un ataque violento y repentino de
los bárbaros, es decir, de los considerados por los propios romanos como extranjeros,
pero esto no fue exactamente así, ya que su caída se debió, de una parte y en gran
medida, a que la misma sociedad romana había dejado de creer en sus propios ideales,
originándose un proceso de descomposición interna y, de otra, a que los pueblos
bárbaros se infiltraron en el propio Imperio, ya en calidad de enemigos, ya en calidad de
aliados, a quienes se concedían tierras en las regiones fronterizas, en las cuales
ayudaban a los romanos a contener a sus propios hermanos de raza.
En el año 376, el Emperador Valente autorizó a los visigodos, que venían huyendo de
los hunos, a cruzar el Danubio para asentarse en el Imperio; de esta manera, los propios
visigodos se convirtieron en un gravísimo problema al que hubo que hacer frente. Unos
años más tarde, en el 406, se retiraron tropas romanas del río Rin, lo que posibilitó que
algunos de estos pueblos germánicos, concretamente los suevos, los vándalos y los
alanos, cruzaran este río, a la altura de Maguncia, rompiendo la resistencia de los
francos, que guarnecían la zona para los romanos, arrasando Las Galias en una orgía de
matanzas, saqueos y destrucción, para posteriormente penetrar violentamente en la
Península en el año 409, instalándose en ella, y pasando finalmente tan sólo los
vándalos a África, donde conquistarían la riquísima región romana de Cartago.
Resultaría imposible ya acabar con ellos para una Roma agonizante que, al desprestigio
de su poder imperial, unía el aterrador episodio del saqueo de la propia ciudad de Roma
en el año 410 por los visigodos de Alarico. Si bien la ciudad carecía ya de la
importancia política y administrativa que tuvo en el pasado, constituía el símbolo
máximo de civilización, y la conmoción psicológica y moral ante su destrucción fue
abrumadora, cundiendo entre la gente la sensación de hallarse, incluso, ante el fin del
mundo.
Hidacio, agudo cronista de la época, escribe al respecto de la caída del Imperio romano
en Hispania: “Los bárbaros devastan las Españas en lucha sangrienta. La peste hace
también grave estrago. Se esparcen por las Españas los bárbaros y el contagio; el
tiránico exactor roba y el soldado saquea riquezas y mantenimientos en las ciudades, y
viene un hambre tan negra, que llevados de ella los hombres devoran carne humana, y
aún las madres matan a sus hijos y los cuecen para comerlos. Las fieras, aficionadas a
los cadáveres de los muertos por la espada, el hambre y la peste, desgarran a los
hombres más fuertes, ensañándose en sus miembros y encarnizándose cada vez más
para la destrucción del género humano. De esta suerte, enrabiadas en el mundo entero
las cuatro plagas: hierro, hambre, peste y fieras”. San Agustín escribió al respecto: “Nos
han llegado terribles noticias de exterminios, incendios, saqueos, asesinatos, torturas”.
Por su parte, San Jerónimo se preguntaba retóricamente: “¿Qué queda a salvo si Roma
perece?”.
2. Fases del Reino visigodo:
Tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, los suevos, los vándalos y los
alanos, los cuales eran implacables adversarios, fueron los primeros pueblos bárbaros
que penetraron en la Península en el año 409, asentándose en diferentes zonas de
Hispania. Así, los suevos se acomodaron en el Oeste: Galicia, Asturias, León y parte de
Lusitania; los vándalos, previo paso por lo que hoy se conoce como Andalucía1 y al no
lograr asentarse pacíficamente, marcharían hacia África; y los alanos se asentarían en la
parte de la Lusitania no ocupada por los vándalos, en parte de la actual Extremadura y
gran parte de la Meseta, así como en el Levante, el Sureste peninsular y en las islas
Baleares.
Para combatir contra estos pueblos bárbaros de suevos, vándalos y alanos, las
autoridades imperiales llamaron a los tervingios o visigodos, los cuales, probablemente
procedentes de Escandinavia y después de una larga peregrinación de siglos por el este
y el sur de Europa, llegaron a España en busca de tierras. Los visigodos habían
mantenido ya un estrecho contacto con Roma, que los había romanizado lo suficiente
para que ellos también compartieran un notable gusto e interés en salvaguardar la
cultura y el modo de vida romanos. La estancia de los visigodos en España duró casi
tres siglos, y puede dividirse en los siguientes tres períodos:
– El primero, que abarca de los años 415 a 507, en el que los visigodos se extendieron
por gran parte de Hispania y de la Galia, con centro de gravedad en esta última y
capitalidad en la ciudad francesa de Toulouse. Sin embargo, tras su derrota por los
francos en el año 507 en la decisiva batalla de Vouillé2, los godos quedaron básicamente
limitados a la Península Ibérica, reteniendo además una pequeña parte de la Galia, y con
una capitalidad oscilante entre Barcelona, Sevilla, Mérida y Toledo, siendo finalmente
fijada en Toledo por hallarse esta localidad estratégicamente situada en el centro de
España.
Por aquellos entonces, lo que existía era un inestable reino godo y no un reino hispano-
godo. Los godos seguían formando una casta conquistadora totalmente ajena a la
población indígena, aunque lo cierto es que pudiendo haber emigrado de Hispania como
lo habían hecho de tantos otros lugares, no lo hicieron. Conforme transcurría el tiempo,
iba aumentando la identificación de los invasores con el territorio y se iba produciendo
la asimilación cultural de la población invasora – los godos – a la población dominada –
los hispanorromanos.
– El reinado de Leovigildo, a partir del año 573 hasta el año 714, marcó un período
nuevo, muy diferente. Leovigildo constituyó ya un reino, no godo, sino hispano-godo,
renunciando a gran parte de las tradiciones bárbaras.
– En el tercer período, Recaredo, hijo de Leovigildo, fue coronado Rey. Se trataba de la

segunda sucesión pacífica dentro de la misma familia, un hito de estabilidad no visto
entre los godos en cien años, dado su espíritu naturalmente belicoso. Recaredo heredaría
de su padre un reino unido, fuerte, con un tesoro público saneado, y con una sociedad
dividida, de una parte, en godos dominadores y, de otra, en hispanorromanos
dominados, pero ambos en vías de fusionarse, tras la abolición hecha por Leovigildo de
la ley que prohibía los matrimonios mixtos. Únicamente persistía la separación
religiosa, entre los arrianos y los cada vez más numerosos conversos al catolicismo.
El Rey Recaredo completaría la reforma de Leovigildo convocando el III Concilio de

Toledo, donde se reúne la cúspide eclesial y política del reino, el cual, junto con la
antedicha abolición de los matrimonios mixtos y la unificación jurídica efectuada a
mediados del siglo VII por el Rey Recesvinto, facilitan el proceso de integración de la
población hispanorromana y de la germánica.
Esta unidad religiosa de los dos grupos principales de población: los hispanorromanos,
los cuales eran mayormente cristianos, y los germánicos, los cuales eran arrianos, en
una misma fe religiosa, la católica, asumida también por la propia monarquía gótica,
hizo posible la mutua integración y el hermanamiento entre ambos. Así se recoge en las
propias actas del Concilio: la unión una fide et regno, es decir, la unión en una misma fe
y en un mismo reino. La unidad en la fe católica hizo posible la unidad de godos e
hispanorromanos en un mismo reino, el cual es el “Reino de los Godos”, considerado
como sucesor de hecho y de derecho del Imperio romano en España, con cuyos destinos
pasan a identificarse también los hispanorromanos3.
Luego, esta tercera fase marca la constitución política de la nación española, con tinte
germánico, pero sobre la base cultural heredada de Roma y el catolicismo (aun si
persistían restos marginales de paganismo y pequeñas zonas montañesas poco
romanizadas). Así, políticamente dominadores, los visigodos fueron culturalmente
dominados: no fundaron Gotia, sino Spania, y no impusieron el arrianismo, sino que
adoptaron el catolicismo, ni extendieron tampoco las costumbres germanas, sino que
asimilaron cada vez más las costumbres romanas.
3. El Derecho del Reino Visigodo:
3.1. Fuentes del Derecho germánico en general:
Los nuevos amos de Europa Occidental fundaron numerosos reinos en las actuales
Inglaterra, Bélgica, Francia, Italia, España y Magreb. Los pueblos germánicos eran
pueblos sin un pensamiento u organización políticos más allá de la lealtad al caudillo y
un concepto de la justicia basado en la venganza, aunque también se admitía la
posibilidad de una compensación económica, y en las ordalías.
Germanistas y romanistas tienden a dar un papel predominante en la evolución de las

instituciones a cada uno de aquellos Derechos, pero es lo cierto que, siendo muy
importante el Derecho germánico que los pueblos del mismo nombre aportan en
Hispania, no ha ejercido un influjo tan profundo como el romano en la evolución de
nuestras instituciones.
Al establecerse en las provincias del Imperio romano, los germanos toleraron que sus
habitantes continuaran rigiéndose por su propio Derecho – el Derecho romano – el cual
subsiste al lado del germánico de los dominadores en España. Hay que tomar en
consideración los siguientes dos factores, de una parte, el que los primeros monarcas de
los nuevos Estados germánicos se consideraban simplemente representantes del Imperio
romano y no aspiraban a legislar; y, de otra parte, el que los germanos, en estas épocas
iniciales, carecían de leyes escritas, siendo su Derecho consuetudinario, y no
conociéndose redacción alguna del mismo.
El “sistema de la personalidad de las leyes”, propio de los pueblos de la antigüedad, trae

como consecuencia que cada persona se rija por el Derecho de su raza y sea juzgada
conforme al mismo. El “sistema de la territorialidad de las leyes” se caracteriza a su vez
por aplicarse las leyes a todos los habitantes del Estado, sin distinción de razas.
4. Fuentes jurídicas germánicas en Spania:
4. 1. Introducción:
Hechas a modo de introducción las anteriores indicaciones sobre el Derecho germánico

en su conjunto, vamos a proceder a continuación al análisis de las fuentes germánicas
más propiamente españolas, es decir, las visigodas. Redactadas en latín, predominan en
las fuentes visigodas las de carácter legal, aunque no todas se conservan íntegras. Unas
serán personales, y regirán entonces, bien para los hispano-romanos, bien para los
visigodos; otras serán territoriales, y regirán entonces para todos los habitantes del
Reino, ya sean hispano- romanos, ya sean godos. De todos los pueblos germánicos, los
godos eran los más romanizados, por lo que, al haber estado un mayor tiempo en
contacto con el Imperio, serían naturalmente los primeros en preocuparse también por la
legislación.
Precisamente, de todos los pueblos germánicos que se establecieron en la Península, hay
que significar que, a excepción del pueblo visigodo, no se conserva ni una sola fuente
jurídica civil. Así, del Derecho de los suevos sabemos muy poco, resulta probable que
sus monarcas legislaran, pero no conocemos ninguna de sus leyes. Su Derecho
consuetudinario no pudo estar romanizado, dadas las relaciones permanentemente
hostiles entre los suevos y el Imperio romano. La misma idea puede resultar aplicable al
Derecho de los vándalos.
El Derecho de los bizantinos rigió en el sudeste español durante la etapa en que los
dominaron. Este Derecho consistía, como no podía ser de otra forma, en la Compilación
de Justiniano.
4.2. Derecho propiamente visigodo:
a) El Código o Edicto de Eurico:
El reino visigodo de Tolosa (Toulouse), había sido convertido por su monarca Eurico,
quien poseía excelentes dotes militares, en el más fuerte e influyente de todo Occidente,
y abarcaba toda la Galia al sur del río Loira, la actual Provenza y las provincias
Tarraconense, Lusitania y Cartaginense en Hispania.
San Isidoro de Sevilla afirma en su obra, Historia de los reyes godos, que, bajo Eurico,
comenzaron los visigodos a tener leyes escritas, pues antes se regían tan sólo por
costumbres. El Rey Eurico, comprendiendo que el derecho consuetudinario germano
servía mal a la nueva situación, dado que su propio pueblo había comenzado a
abandonar las costumbres bárbaras y a utilizar el latín como idioma, promulgaría,
probablemente en el año 476. el primer Código germánico de los que aparecen en
España, el cual posee, además, una importancia considerable en el Derecho europeo.
Sin embargo, el Código o Edicto de Eurico, si bien posee vestigios o detalles de

costumbres germánicas, está profundamente romanizado. En este sentido, Álvaro D ́Ors,
quien llevara a cabo la mejor redacción del mismo, no duda en calificarlo de
“monumento de Derecho romano vulgar”. Tal y como se acaba de poner de manifiesto
el Código o Edicto de Eurico era un Código aplicable única y exclusivamente a los
visigodos.
Los capítulos están agrupados en títulos, y tratan del reparto de tierras entre godos y
romanos, de varias clases de contratos y del tema de las sucesiones.
b) El Breviario de Alarico o “Lex Romana visigothorum”:
El Breviario de Alarico encierra el Derecho de los hispanorromanos, el cual no es,

propiamente hablando, un Código, sino una recopilación. Treinta años después (506
d.C.), el Rey Alarico II, hijo y sucesor de Eurico, promulgaría una obra muy distinta a la
de su padre, el llamado Breviario de Alarico o Lex Romana visigothorum. El motivo de
su promulgación sería el hecho de la desaparición de los grandes jurisconsultos
romanos, junto con una insuficiente y compleja legislación imperial romana, redactada
en un estilo ampuloso e impreciso, que no ayudaba a resolver los problemas de la época;
a todo lo que se unía, además, una grave dificultad: la de hacer llegar los textos
imperiales romanos a las provincias, atravesadas por las hordas invasoras de los
germanos.
El Breviario de Alarico seguía el Código romano del Emperador Teodosio, en su doble

vertiente de “leges” e “iura”4, aunque adaptándolo a la realidad del reino visigodo. El
Breviario constituye un compendio de leyes para los ciudadanos romanos de su reino, el
cual complementaba el Código que el Rey Eurico había publicado para los visigodos.
Hay que tomar en consideración el hecho de que, hasta el Breviario de Alarico, los
romanos se hallaban sujetos a la vieja ley imperial romana5. Al lado del texto, el
Breviario lleva la Interpretatio, esto es, un resumen o explicación de aquél, que refleja el
Derecho romano vulgar.
c) Código de Leovigildo:
Tanto el Código de Eurico como el Código de Leovigildo, según la opinión doctrinal

mayoritaria, han sido dados única y exclusivamente para la población visigoda. San
Isidoro de Sevilla cuenta también que Leovigildo procedió a revisar el Código de
Eurico, corrigiendo algunas leyes, eliminando otras y añadiendo varias. No ha llegado
hasta nosotros ningún ejemplar del Código de Leovigildo, si bien aparecen en el Liber
Iudiciorum, numerosas leyes, precedidas de la inscripción “antiqua”, en las que resulta
apreciable la influencia romana.
d) Liber iudiciorum o Liber iudicum:
En el año 654 se publica, bajo el reinado de Recesvinto y tras haber sido revisada por el
VII Concilio de Toledo, la más importante obra de Derecho legal visigodo: el conocido
como Liber iudiciorum o Liber iudicum, muy superior a todo lo que existía en la Europa
occidental.
El Liber es una recopilación de las leyes promulgadas hasta ese año 654 por los diversos
reyes visigodos. Está dividido en un total de doce libros, donde se incluyen 578 leyes
que versan sobre temas tan diversos como el legislador y la ley; los asuntos judiciales;
las transacciones; el derecho de propiedad; la herencia; los crímenes, los hurtos y los
engaños; los fugitivos y los desertores; los enfermos, los muertos y los mercaderes
transmarinos; los grados de parentesco..., etc. El Liber aportó un régimen jurídico
unitario civil, penal y eclesiástico, tanto para la población de origen godo como para la
población hispano romana, por lo que resulta comúnmente aceptada por la doctrina
científica el carácter territorial del
Liber. Aunque en él predomina la influencia de la tradición jurídica romana, se

conservan también instituciones de cuño germánico.
Los reyes visigodos posteriores a Recesvinto continuaron legislando. Se sabe con

certeza que el Liber tuvo dos redacciones: la inicial de Recesvinto y la profunda
revisión de Ervigio. Pero el Liber también fue objeto de alteraciones introducidas por
juristas anónimos, lo que provocó una vulgarización extraoficial del texto, por lo que
recibe comúnmente el nombre de versión “vulgata” del Liber, siendo la más difundida
en la época visigoda y después de la invasión musulmana del 711.
“PODER Y DERECHO EN EUROPA EN LA EDAD MEDIA”

1. Introducción: ¿Oscurantismo medieval? ¿“Dark ages”?:
Según el Diccionario de la RAE, el término “medio”, entre otras acepciones, significa

“igual a la mitad de algo. O que está intermedio en lugar o tiempo”. La misma expresión
deriva de nuestra lengua madre, el latín, “medius”, y designa justamente “la mitad”, “el
medio”. La expresión “Edad Media”, utilizada para designar este período, intenta
entonces ya darnos una idea de una época que se encuentra a la mitad, entre dos
caminos, entre dos grandes edades. Supuestamente, la Edad Media se encontraría, pues,
a la mitad de la Edad Antigua y de la Edad Moderna, es decir, parece como si hubiera
habido un eclipse en la historia de unos mil años, y el sol ni tan siquiera hubiese salido
en esa Edad. La expresión parece, entonces, encubrir una carga peyorativa, mala,
aludiendo así al pretendido oscurantismo de este período, comprendido entre la caída
del Imperio Romano y el comienzo del Renacimiento: un supuesto intervalo oscuro
entre la luminosidad de la Antigüedad y el “renacer” de esa luz. Fueron los humanistas
del Renacimiento los que consideraron esa época como un lapso de mera transición
hacia una edad o un momento más humano. Quizás, esto haya propiciado el hecho de
que, en cuatrocientos o quinientos años, muy pocos historiadores se hayan ocupado del
estudio serio de aquella época. Tan sólo en los últimos tiempos, una medievalista, la
historiadora medievalista francesa Regine Pernoud, ha estudiado la Edad Media
calificándola de “la gloria de la humanidad occidental” en su texto “Pour en finir avec la
mogen âge” (Para terminar la Edad Media).
2. Transformaciones e innovaciones medievales:
En ese período de la historia, Europa se transformó, poniéndose firmemente en el

camino del desarrollo político, militar, científico y económico que la llevaron a dominar
el planeta durante los siguientes siglos. El erudito alemán Oswald Spengler vio en ella
una expresión de la cosmovisión occidental, que él denominó “alma fáustica”, esto es,
una mentalidad inquieta, permanentemente insatisfecha, ávida de conocimiento,
dispuesta a pagar cualquier precio para explorar todos los campos.
Una breve reseña de las innovaciones logradas en esa época puede ser la que sigue:
– El sentido de la persona humana entre los tiempos antiguos y el tiempo medieval

conoció una mutación, lenta pero irreversible, porque la esclavitud estaba
profundamente anclada en la mentalidad, las costumbres, y el Derecho antiguos. La
sustitución de la figura del “siervo” por el “esclavo” es, sin duda alguna, el hecho social
que mejor pone de manifiesto el fin de esa influencia. Del esclavo romano, considerado
como una simple “res”, sin derecho alguno, sobre el que el señor tenía un poder de vida
y de muerte; se pasa a la consideración del “servus” medieval, una persona, vinculada a
la tierra, con derecho a unos beneficios sobre la misma y que el señor tenía la obligación
de respetar y proteger.
– Energía: Mientras que el Imperio romano contaba con la fuerza humana y la de los
animales para llevar a efecto sus grandes obras de ingeniería, la eliminación de la
esclavitud en la Europa cristiana sentó las bases para lograr una auténtica revolución
industrial. De esta manera, la utilización de esclavos fue sustituida por un uso intensivo
del agua y del viento
los cuales sirvieron para impulsar máquinas, en un inicio aplicadas al ámbito agrario,
pero con el paso del tiempo, aplicadas también a tareas fabriles.
– Transporte: Mientras que en el Imperio romano los caminos estaban diseñados y

construidos para un rápido transporte de tropas y esclavos, en la Edad Media, reyes,
señores feudales y consejos municipales, ligas comerciales, conventos y órdenes
religiosas trataron de resolver la necesidad de un transporte más eficiente de productos y
de personas.
– Agricultura: También en el ámbito agrario se produjeron importantísimas

innovaciones que contribuyeron a multiplicar la producción agrícola1. De esta manera,
los molinos hidráulicos, junto con las represas para utilizar la fuerza de la caída del
agua, fueron utilizados, en un primer momento, para la molienda de granos y,
posteriormente, para actividades industriosas como la elaboración de pasta de papel o el
afilado de cuchillos o espadas.
– Manufactura: Ya desde su creación, los conventos benedictinos se dedicaron a

transformar parte de su producción agrícola en productos manufacturados, tales como
vinos, quesos y dulces, generalizándose este proceso, especialmente con el surgimiento
de ciudades libres.
– Los relojes mecánicos: En algún momento, durante el siglo XIII, se inventó un reloj
mecánico, y éste, más incluso que la máquina de vapor, sostienen los estudiosos, “fue el
motor esencial de la edad industrial porque, por primera vez, permitió la coordinación
de las actividades de toda una comunidad”.
– Los anteojos y las lupas: Los anteojos, cuyo origen lo fue también durante el siglo
XIII, facilitaron y prolongaron la vida activa de los artesanos.
– Las catedrales góticas simbolizan la apertura al ingreso de la luz, normalmente

ausente en el interior de los templos griegos y romanos.
– La universidad, fenómeno totalmente nuevo en la historia de Europa, fue una creación

medieval, ya que, ni en Grecia, ni en Roma, había existido algo similar. Tampoco otras
culturas, como la china, la india, la árabe, y ni tan siquiera la bizantina, habían montado
jamás una organización educativa semejante.
Si bien se desconoce la fecha exacta de su aparición en Occidente, su existencia fue

fruto del desarrollo natural de las llamadas “escuelas catedralicias” (antiguas
instituciones a cargo de la Iglesia católica para el desarrollo de la cultura). Según los
datos históricos más fidedignos, su origen lo habría sido a principios del siglo XII, en
París. En el claustro de la catedral de Notre-Dame funcionaba una escuela catedralicia
y, un día, docentes y alumnos se dieron cuenta de que, casi sin quererlo, habían formado
una corporación – tan típicamente medieval –, esto es, un conjunto de personas
dedicadas a la misma profesión, haciendo lo que otras corporaciones (albañiles, sastres,
zapateros, carpinteros...) ya habían hecho: agruparse para formar un gremio. Y al
gremio de profesores y estudiantes se le llamó “universidad”3, el cual gozaba, además,
de ciertos privilegios frente al orden civil.
3. Esquema general de las relaciones sociopolíticas en la Edad Media: poder y Derecho
en la Edad Media:
El esquema general de las relaciones que se crean en los siglos V y VI, aun siendo sus
modalidades muy diversas según las circunstancias de tiempo y de lugar, desemboca en
ese Estado al que, con toda razón, se le denomina feudal, porque se basa en el “feudo”,
“feodum”, término de origen germánico o céltico, que designa el derecho que uno tiene
sobre unas tierras ajenas, de las que uno no es propietario, sino de las que disfruta o usa.
Durante el transcurso del siglo V, un poder extraordinariamente centralizado, el del

Imperio romano, se derrumba, lo que propicia la inseguridad en los caminos y en las
tierras que, hasta ese momento, habían estado bajo su dominio. El ejército ya no vigila
los caminos y los intercambios se hacen muy dificultosos, por lo que el único medio de
subsistencia que queda a las personas es el de la tierra. Por eso, la tierra hay que
protegerla. De esta forma, un pequeño labrador, preocupado por sus tierras y por su
familia, buscará protección, la cual puede encontrar en otro vecino, poderoso, que
incluso puede mantener hombres armados, quien consentirá en defenderlo a cambio de
una parte de sus cosechas. Así, uno, el pequeño labrador se beneficiará de una garantía,
y, el otro, el propietario al que se ha dirigido, el señor, se hará más rico y poderoso.
Finalmente, aunque no deja de ser un mal menor impuesto por unas circunstancias
difíciles, el trato, en principio, aprovechará tanto al uno como al otro. Se trata de un
“contrato mutuo”, que no se sanciona expresamente, pero que se concluye “bajo
juramento”, en una época en la que el juramento – sacramentum – posee un valor
religioso, es un acto sagrado4.
Este vínculo íntimo del hombre y la tierra en la que vive es lo que constituye la
“servidumbre”. Tal y como se ha puesto de manifiesto, la esclavitud, era considerada
como un hecho natural y necesario en la Antigüedad clásica. La esclavitud es,
probablemente, el hecho que marca más profundamente a las sociedades antiguas,
esclavitud que desaparece al inicio mismo de la Alta Edad Media, reapareciendo, sin
embargo, a comienzos del siglo XVI. Pero el fenómeno de la “esclavitud antigua” nada
tiene que ver con el de la “servidumbre medieval”, ni el “servus” antiguo con el
“servus” medieval, porque mientras que el “servus” antiguo es un esclavo, una simple
cosa, el “servus” medieval es una persona, un siervo. La sustitución de la esclavitud por
la servidumbre es, sin duda alguna, el hecho social que subraya mejor la desaparición de
la influencia de la mentalidad romana en las sociedades occidentales a partir de los
siglos V y VI.
La servidumbre, más que una categoría jurídica determinada, es un estado, un modo de

vida rural, vinculado a la tierra. En la sociedad que nace en torno a los siglos VI y VII,
la vida se organiza en torno al suelo nutricio, y la servidumbre obedece a los
imperativos del campo. El siervo es aquella persona de quien se exige estabilidad: tiene
que permanecer en la hacienda, está obligado a cultivarla, a trabajarla, no pudiendo
abandonarla. Sin embargo, él sabe que, no pudiendo abandonar la tierra, no sólo tendrá
su parte de la cosecha, sino que el señor de la tierra tampoco podrá expulsarle.
El siervo medieval es, pues, una persona, que va a tener todos los derechos del hombre
libre: puede casarse, puede fundar una familia, y su tierra, así como los bienes que haya
podido adquirir durante su vida, pasarán por herencia a sus hijos. El señor de la tierra,
aunque en una escala distinta, tiene las mismas obligaciones que el siervo: no puede
dejar su tierra, no puede abandonarla, tampoco puede enajenarla, ni venderla. Ahora
bien, con la servidumbre pasará lo mismo que con toda restricción de la libertad
humana: es considerada soportable mientras era una contrapartida impuesta por las
necesidades vitales del siervo, pero cuando el siervo puede ganarse el sustento por sí
mismo, prefiere naturalmente esto último. Eso es lo que ocurrió, a finales del siglo X y
durante el siglo XI, con la expansión urbana, los que se encontraban en el territorio de
una ciudad nueva que pertenecía a un señor, pedían, en primer lugar, poder ir y venir
libremente de la ciudad, facultad ésta negada a los siervos, pero que era considerada
indispensable para los comerciantes.
La sociedad feudal es también una sociedad esencialmente de la tierra, es decir, una

sociedad rural, en el sentido de haber nacido del campo5. Hoy día parece que ninguna
civilización puede haber nacido en el campo, pero es lo cierto que esto no es así, y la
sociedad feudal nació en el castillo. Esta civilización daría lugar a la vida cortés, la cual,
como su propio nombre indica, nació en “la corte”, esto es, en el patio del castillo, el
lugar o la parte del castillo en la que todo el mundo se encuentra, constituyendo el
castillo un órgano de defensa, un lugar para comerciar, y un centro cultural. El castillo
no es la única entidad que asume una función educativa: los monasterios, también
repartidos por los campos, son, tanto focos de oración, como centros de estudio, y
lugares de trabajo.
“EL PODER Y EL DERECHO EN LA PENÍNSULA IBÉRICA EN LA ETAPA

MEDIEVAL”
1. Ruptura y continuidad en torno al año 711:
La evolución histórica, social, política y jurídica puede explicarse en base a los términos
“ruptura” y “continuidad”. Esta evolución se precipita a causa de la mezcla de
poblaciones que tiene lugar en esta época. El movimiento llamado de las “grandes
invasiones” no siempre tuvo el aspecto de conquista violenta que en muchos aspectos se
le supone, sino que muchos pueblos lo que hicieron fue instalarse en determinadas
tierras en calidad de trabajadores agrícolas, estableciéndose en principio de por vida, en
la granja que el antiguo propietario “hispanorromano” ya no quería trabajar. Pero, en
otras ocasiones y a pesar de diversos avatares, el más importante de los cuales fue la
gran sacudida que sufrió todo el mundo conocido por el “terror sarraceno” (evocado a
menudo en los documentos de la época) el orden feudal reemplazó en todas partes de
Europa al orden imperial antiguo.
Tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, los visigodos, siendo

políticamente dominadores, fueron culturalmente dominados, ya que no impusieron su
propia lengua y costumbres, sino que fueron adaptándose cada vez más a las
costumbres, lengua y cultura latinas. Los visigodos no fundaron Gotia, sino Hispania; y
no impusieron el arrianismo, sino que adoptaron el catolicismo.
La derrota de Guadalete frente a los musulmanes en el año 711 produjo el hundimiento

de la Monarquía visigoda y el fin del Reino visigodo de Toledo. Una tradición culta,
que tiene su punto de partida en la conocida como Continuato Hispana o Crónica
mozárabe, escrita por un clérigo mozárabe, presenta la invasión musulmana como una
gran y repentina catástrofe, y lamenta “la pérdida de Hispania”1.
La invasión musulmana supuso un factor diferenciador en la historia de España respecto
a la del resto de Europa, tal y como señala Claudio Sánchez Albornoz. Sin embargo, hay
que matizar a este respecto que la caída del año 711 fue el punto crítico y terminal de un
proceso iniciado decenios atrás y que, además, existen elementos de continuidad por
debajo de la ruptura política del año 711.
Se dice que el problema principal en el Reino de Toledo era la contradicción existente

entre una sociedad en creciente proceso de feudalización, esto es, un régimen señorial
entre señores latifundistas y campesinos encomendados bajo su protección, lo que daba
lugar a una fragmentación cada vez mayor del poder, y una Monarquía que, a su vez,
intentaba mantener una concepción absolutista del poder real2. Sea como fuere, las
hambrunas y las pestes tuvieron un peso mucho más real. El país parece haber entrado
en un ciclo de sequías, que entonces significaban hambrunas, enfermedades y miseria y
también quedó asolado por plagas de langostas que arruinaron las cosechas.
En todo caso, las comarcas de los Pirineos, la zona del País Vasco y las montañas
cantabroastúricas, las cuales se encontraban muy escasamente romanizadas y cuyo
sometimiento a los visigodos había sido problemático y poco profundo, constituyeron
los límites de la conquista musulmana3. Estas zonas fueron el refugio de los primeros
núcleos de resistencia y, en algún caso, también el lugar de refugio de unos pocos
nobles visigodos. Debe destacarse el hecho de que la ocupación no supuso que la
población hispanovisigoda abandonase la Península, y aunque implicó un dominio
militar y político, no pudo borrar la presencia de la cultura hispano-visigoda. Así, en lo
que al tema objeto de nuestro interés se refiere, cabe destacar que la continuidad de lo
hispano-godo resultó notable en diversos aspectos, unos de mayor y otros de menor
importancia, de la vida cotidiana y de la ordenación administrativa, tales como la
conservación del patrocinio visigodo, la presencia de arrendamientos rústicos de raíz
romana, la perduración del régimen de explotación señorial en los grandes dominios que
todavía subsistían en Al-Andalus. Y junto a la antedicha relación de factores, puede
hablarse también el de la conservación de la vigencia del Liber Iudiciorum después del
711, si bien con inevitables y profundas transformaciones derivadas de la pérdida de
unidad política del reino visigodo.
2. La racionalización de la sociedad y la diversificación del Derecho o la dispersión

normativa:
2.1. La racionalización de la sociedad:
A lo largo de aquellos tumultuosos siglos, fue cobrando forma una sociedad nueva, muy
distinta ya de la sociedad romana. Dicha sociedad no fue, sin embargo, una elaboración
totalmente nueva, sino que fue el fruto o producto espontáneo de las nuevas
circunstancias que tocaba vivir.
El sistema fue racionalizado en tres “estamentos” o “estados”, estos eran los oratores o
clérigos, los bellatores o guerreros, y los laboratores o trabajadores:
– Los oratores o clérigos, básicamente, procuraban con sus rezos a Dios la salvación de
la sociedad, aunque también podían acudir en su defensa, y procuraban su sustento con
su propio trabajo en los Monasterios4.
– Los bellatores o guerreros procuraban con sus acciones la defensa de la sociedad.
– Los laboratores o trabajadores procuraban el sustento de la sociedad, aunque también

podía – y solía – ocurrir que se les encomendaran tareas o labores guerreras5.
Tal y como se acaba de poner de manifiesto, el fraccionamiento del poder político fue
una de las causas que, junto con otras que se exponen a continuación, produjeron la
enorme y complicadísima diversificación del Derecho altomedieval.
2.3. La diversificación del Derecho o la dispersión normativa:
Dentro de cada Reino, el Derecho se diversificaba en razón de personas y también en

función de tierras o de ciudades:
a) El “principio de la personalidad del Derecho” se aplicó en función del credo religioso

de las gentes y también de su “nación”6, es decir, del lugar en el que habían nacido, y
finalmente en función de su “status” social, esto es, del lugar que ocupaban en la
sociedad:
En razón del credo religioso de las personas, las gentes se distinguían como cristianos,
musulmanes o judíos. De la íntima vinculación entre religión y Derecho se deduce la
condición religiosa y jurídica de las gentes. De esta forma, los mozárabes, esto es, los
musulmanes convertidos a la religión cristiana, ya vivan en Al-Andalus, ya salgan de
territorio musulmán, conservan su religión y su Derecho, y ello como característica
inherente y diferenciadora; igualmente, los moriscos o mudéjares, esto es, los
musulmanes que siguen viviendo en tierras conquistadas por los reinos cristianos,
firmaron capitulaciones en virtud de las cuales conservan igualmente su religión y su
Derecho; y, finalmente, los judíos, asentados en tierras cristianas o en tierras
musulmanas7, logran también – hasta el siglo XIV – la aplicación de su propio
ordenamiento jurídico.
En razón de la “nación”, a los hombres se les aplicaba un determinado Derecho, según

el lugar en que habían nacido. Las personas solían, por así decir, llevar consigo o
arrastrar su propio Derecho allí donde fueran y los ordenamientos jurídicos locales
solían respetar el status o la condición jurídica de los “forasteros”, es decir, de quienes
no eran vecinos de la localidad de que se tratase8.
Por último, dentro de un mismo reino, los hombres diferían entre sí jurídicamente, es
decir, tenían un diferente status o condición jurídica, en función de su lugar en la escala
social. Así pues, los nobles gozaban de unos privilegios que les diferenciaban de otras
clases sociales, fortalecían su poder, les otorgaban beneficios y les eximían de deberes,
siendo tales privilegios transmitidos hereditariamente.
b) El Derecho también se diversificaba, como ha quedado anteriormente mencionado,

en función de tierras o ciudades.
Para la defensa de la tierra y la guerra contra los musulmanes y, a la vez, contra los
vecinos cristianos, los reyes necesitaban del apoyo de la nobleza militar y la jerarquía
eclesiástica: los unos prestaban su apoyo estratégico a los reyes, los otros bendecían sus
tareas. Los nobles y los miembros del clero fueron cimentando su poder sobre las tierras
que, por diversos títulos, fueron acumulando. Eran señores de esas tierras y de los que
las cultivaban con su trabajo. En una economía casi exclusivamente agraria, cada
señorío tendía a ser económicamente autárquico y a lograr el mayor grado posible de
inmunidad frente al poder real. Esta autarquía, esta inmunidad, este poder, se traducirán
en una capacidad creadora del Derecho por parte de esos Señores: se otorgan fueros, se
les confirman privilegios o ventajas, se reconocen costumbres.
3. La repoblación y sus consecuencias jurídicas:
Los dos ejes fundamentales de la historia medieval vendrían dados, en opinión del
historiador del Derecho Tomás y Valiente, por “la conquista de tierras y ciudades (bajo
el nombre de “la Reconquista”) y la actividad para repoblar unas y otras”.
Suele admitirse, y ello con carácter general, que uno de los motores dinamizadores de la
sociedad durante los siglos IX a XIII fue la repoblación. La necesidad de fomentar la
llegada de gentes cristianas a ciudades o comarcas estratégicas; la ocupación de zonas
desiertas; el propio crecimiento de la población; el atractivo de los pastos de zonas más
alejadas y cálidas para los pastores y ganaderos del Norte; las sequías que suponían
hambre, enfermedades y ruina en algunas zonas, provocaron numerosas migraciones,
las cuales trajeron consigo unas gentes que, no sólo repoblaron un cierto lugar9, sino que
marcaron el Derecho que sería de aplicación en un futuro.

MEDIEVAL: LA ALTA EDAD MEDIA”
1. Precisiones conceptuales:
El marco físico en que se agrupa y convive la población en estos siglos va desde el más
elemental y mínimo núcleo rural, hasta el más amplio y complejo, que sería la ciudad.
Sin embargo, debe tomarse en consideración el hecho de que en la sociedad medieval
no resulta posible contraponer el campo a la ciudad, como si de dos realidades
antitéticas o diferentes se tratara, ya que, al principio, hubo pocos centros urbanos y
éstos se encontraban escasamente poblados, y tan sólo con el transcurso del tiempo, se
acentuaría la diferenciación entre la vida en el campo y la vida en la ciudad.
En esta época se fueron constituyendo nuevas ciudades, pero también iban resurgiendo
otras antiguas. Con frecuencia, ocurrió que extramuros de las ciudades – fuera de las
ciudades y junto a sus muros – se fueron conformando barrios de artesanos y de
mercaderes, que acabarían por incorporarse a las ciudades de forma estable, los cuales
serían denominados con la palabra “burgos” y a sus habitantes con el término de
“burgueses”.
La mayoría de la población rural vivía en tierras señoriales, sometida a duras

condiciones, que fueron mejorando al debilitarse la institución de la esclavitud y, sobre
todo en tiempos de paz, cuando Occidente entra en una época más estable. La
especialidad del campesino era el trabajo físico, el cual era desdeñado por los nobles y
compartido por los monjes, los cuales también trabajaban. Los campesinos y los siervos
de la gleba, sistema heredado por Roma, mantenían con los señores, propietarios o
dueños de la tierra una relación de corte contractual. La servidumbre constituía un
avance sobre la esclavitud y contribuía a aumentar la producción, al interesar al propio
siervo en ella, ya que, aunque a menudo se hallaban oprimidos y explotados, tenían
también derechos y obligaciones mutuas con los señores. No podían moverse de su
tierra, sin permiso de su amo, y éste les podía exigir servicios onerosos, pero a cambio
debía protegerlos, no podía expulsarlos de la tierra que cultivaban, ni tenía tampoco
derecho de vida o muerte sobre ellos. En una época especialmente insegura, los señores,
a cambio de servicios o servidumbres, brindaban también su protección y Derecho.
Suele advertirse que, en esta época, los fueros constituyen la fuente más representativa
del Derecho altomedieval, el cual coincide básicamente con las formas de asentamiento
de la población en que resulta posible sintetizar el citado proceso, surgiendo así: las
cartas pueblas de índole agraria; los fueros municipales breves; y los fueros municipales
extensos.
La palabra “fuero” es uno de los términos más usados en el lenguaje jurídico

altomedieval, y dejando al margen otras acepciones, por “fuero” se entendía norma
jurídica singular, pero también el ordenamiento jurídico vigente en un lugar
determinado, esto es, el Derecho vigente en un lugar determinado.
b) Las cartas pueblas o cartas de población:
Las cartas de población se solían dar para poblar un lugar, y excepcionalmente para un
lugar ya poblado, toda vez que la mayoría de la población vivía en tierras señoriales,
sujeta a un Derecho, nunca muy amplio, ni muy cambiante, constituido por concesiones
señoriales, frecuentemente escritas, y también por costumbres que, en torno a tales
concesiones, se iban produciendo.
Constituyen el tipo más sencillo, rudimentario y antiguo de fuentes de los Derechos

locales. Las cartas pueblas son de índole agraria y corresponden, generalmente, al
momento del establecimiento de pequeños núcleos campesinos, carentes de todo tipo de
organización municipal, los cuales se hallaban diseminados en tierras señoriales. En
ellas se contenían las condiciones del asentamiento de los nuevos pobladores. Las cartas
pueblas colocaban a los pobladores bajo la dependencia personal del señor, con lo que
puede afirmarse que el contenido jurídico de tales cartas excedía al de la esfera jurídica
privada, al afectar también a la situación jurídico-pública del hombre del señorío,
sometido desde su asentamiento a relaciones de sujeción y servicio en favor del señor, si
bien en las condiciones antedichas. Las cartas de población actúan como una especie de
contrato de adhesión, en el sentido de que asentarse en el lugar de que se trate y cultivar
sus tierras, suponía adherirse o aceptar las condiciones que se ofrecían.
c) Fueros municipales breves:
Si el primer tipo de fuentes de Derechos locales viene constituido por las antiguas y
rudimentarias cartas pueblas, el segundo tipo, generalmente concedido a una villa o a
una ciudad con la finalidad, bien de fijar su régimen jurídico, bien de ampliar ese
régimen jurídico1, dotándole de nuevas, aunque escasas, concesiones, es el de los fueros
municipales breves. Los fueros municipales se clasifican de varios modos, pero puede
distinguirse entre los fueros municipales breves y los extensos
Los fueros breves suelen corresponder al momento constituyente del régimen municipal
de una comunidad vecinal pequeña o, incluso, de una verdadera ciudad, y contienen
normas jurídicas relativas a ese régimen municipal, así como otras libertades,
privilegios y exenciones vecinales2. Tales privilegios no significaban la plena
autonomía para el pueblo o la ciudad de que se tratara, pero sí hacían de ellos
municipios con un ámbito jurídico privilegiado, en relación a los del resto del territorio,
razón por la cual conseguían que el lugar al cual se aplicaban fuera un sitio apetecible
para asentarse y vivir en él.
La mayoría de ellos pertenece a los siglos XI y XII y su nombre responde al hecho de

que tales fueros constan de un número reducido de preceptos jurídicos. La difusión de
algunos de los fueros breves se debió principalmente a que su contenido jurídico era
atractivo, y otros lugares deseaban también gozar de los mismos privilegios o
franquicias.
Como ejemplos de estos fueros breves podemos destacar los que siguen: el de Logroño;
el de Jaca; el de Miranda del Ebro, el de Sahagún; o el de León, del que, por su
importancia e interés, se efectuará una sucinta referencia.
El Fuero de León es uno de los más antiguos. Fue un código de normas, unas aplicables
a Galicia, Castilla o Asturias, y otras a León y a su alfoz, con la finalidad de facilitar la
repoblación.
La importancia del Fuero radica en su contenido, ya que el Fuero de León incluía la

seguridad de las personas, su propiedad privada y bienes particulares, su derecho de
heredad, tanto para hombres como para mujeres, la inviolabilidad del hogar, garantías
judiciales, etc. Tomando en consideración su contenido, el Fuero de León ha sido
apreciado por diversos tratadistas como primera declaración de derechos de los
ciudadanos de Europa.
d) Fueros municipales extensos:
Mientras que en los fueros breves se creaban normas, las cuales concedían privilegios o
franquicias, en los fueros extensos se recoge y redacta un Derecho preexistente. Los
fueros extensos corresponden a núcleos urbanos de cierta importancia. Hay que tener en
cuenta que el desarrollo de los Derechos locales, especialmente durante la segunda
mitad del siglo XII y a lo largo del siglo XIII, coincide con el crecimiento de los centros
urbanos. Van adquiriendo importancia ciertos núcleos rurales, algunas villas, viejas
ciudades reconstruidas o nuevas ciudades.
Estos fueros extensos, al contener un Derecho consuetudinario y, por lo tanto, vivo en el

lugar; por ser fruto de la propia autonomía municipal y al mismo tiempo garantía de la
misma, al contener y reconocer los privilegios y las franquicias en que esta autonomía
se basaba3; y por considerarse un ordenamiento jurídico completo y autosuficiente, de
manera que ya no fuese necesario acudir a otras normas jurídicas fuera del propio texto
escrito, fueron considerados por las villas y ciudades como cosa propia y muy valiosa,
siendo incluso defendidos frente a otros tipos de Derechos que posteriormente
comenzarían a desarrollarse.
Igual que ocurrió con los fueros breves, también los fueros municipales extensos
sirvieron como modelos de fueros para otras villas o ciudades, o fueron concedidos
directamente de una villa o ciudad a otra. Modelos de fueros extensos serían los de Jaca,
Estela, Tudela, Salamanca, Zamora, Molina de Aragón, Alcalá de Henares, Madrid,
Cuenca, Brihuega, Uclés, Gerona o Tortosa.

MEDIEVAL: LA BAJA EDAD MEDIA”
1. Breve introducción:
La recepción del Derecho romano constituyó un fenómeno capital en la historia de los

países europeos de Occidente. Durante los siglos XIII y siguientes se comienza a
recepcionar el Derecho romano, pero no el clásico, sino el del Emperador Justiniano. La
recepción fue posible gracias al descubrimiento histórico de los textos justinianeos, ya
que, antes de este descubrimiento, se conocían partes del Corpus Iuris Civilis, pero
nunca el texto completo. Gracias a ella, un Derecho común – casi podría decirse que
“universal” – sustituye a sus respectivos Derechos.
El fenómeno de la recepción no fue una mera imposición sino un auténtico

convencimiento, basado en razones de orden político, al considerar los monarcas que
ayudaba a la unidad del Derecho y al mantenimiento de su poder y prerrogativas. Otros
apologistas alegaban razones económicas y comerciales, al afirmar la creciente
complicación de la vida económica y política, para lo que resultarían insuficientes las
normas del antiguo Derecho.
2. Los glosadores:
El monje Irnerio fue un jurista italiano1, fundador de la Escuela de Glosadores, que

comenzó enseñando Derecho romano en la Escuela de artes de Bolonia. Los estudiantes
que, de todas partes, acudían a Bolonia, fueron otros tantos estudiosos, apologistas e
intérpretes del mismo. La Escuela de Bolonia se caracterizaba por dos aspectos
fundamentales, de una parte, el hecho de que en ella se procedió a estudiar el Derecho
de forma autónoma, desgajado del estudio de la Retórica; y, de otra, el haber estudiado
el Derecho justinianeo. Para los glosadores el Corpus Iuris Civilis – el Derecho
justinianeo – representa no el ordenamiento jurídico de una época pretérita, sino el
Derecho por antonomasia. En los textos de Derecho romano se contenía la ratio iuris
(razón de Derecho), por lo cual única actitud posible es la de entenderlos y explicarlos.
De ahí también su actitud de respeto frente a los textos romanos y de descrédito frente a
los particulares, de cada pueblo o ciudad.
Los glosadores se caracterizan por dar vida al Derecho romano, los postglosadores o
comentaristas, en cambio son más teorizantes. La labor de los glosadores consistía en
escribir “glosas”, es decir, breves aclaraciones del significado de cada pasaje del texto
justinianeo. Es decir, se introdujo la costumbre de explicar el Derecho romano,
glosando el mismo, aclarándolo por medio de breves explicaciones que, al principio,
eran efectuadas entre líneas – “interlineas” –, y que, pasado el tiempo y como las glosas
eran a menudo demasiado extensas para insertarlas entre las líneas del texto, se
comenzaron a escribir en el margen de la página, con el nombre de “glosas marginales”
que, rápidamente, se popularizaron entre los juristas.
3. Los postglosadores o comentaristas. El “mos italicus”:

Después de los glosadores, se desarrolla la Escuela de los postglosadores o
comentaristas, precisamente por ser posteriores cronológicamente a los glosadores, los
cuales desarrollan un nuevo método, diferente al de los glosadores en dos cuestiones: la
primera, su preocupación y orientación decisivas por la resolución de los problemas que
se presentan en la práctica del Derecho; la segunda, la integración del Derecho romano
justinianeo en los derechos locales o particulares.
En cuanto al primer aspecto: su preocupación y orientación decisivas por la resolución

de los problemas que se presentan en la práctica del Derecho, hay que tomar en
consideración que su centro de atención ya no son los textos justinianeos, sino los casos
singulares que la vida cotidiana puede plantear y hay que resolver. Los textos
justinianeos ya no son ídolos, a los que se debe sumisión y reverencia, sino que son
instrumentos de los que hay que servirse para resolver equitativamente los problemas de
la realidad.
En cuanto al segundo aspecto: la integración del Derecho romano justinianeo en los

derechos locales o particulares, hay que poner de manifiesto que, frente a la actitud de
los glosadores de desprecio por los derechos locales o particulares, los comentaristas
aceptan la existencia de estos derechos y fomentan su integración con el Derecho
romano, en el sentido de considerar como preferente el Derecho local, y la vigencia
subsidiaria y común del Derecho romano a todos los derechos locales.
Entre los autores de la Escuela de los comentaristas o postglosadores destaca el que es

considerado como maestro de la misma “Bártolo de Sassoferrato”, cuya fama tan sólo
fue alcanzada por su discípulo Baldo de Ubaldi en el siglo XIV.
4. Las Decretales:
Paralelamente, los Papas, en el orden espiritual, promulgan “Decretales” (muy

frecuentes en los siglos IV-XV y hasta el Concilio de Trento) para regular, sobre todo,
cuestiones disciplinares sobre la vida y ministerio del clero diocesano de la Iglesia
católica. Hay que destacar como figura jurídica prominente al papa Gregorio IX.
5. El Derecho feudal:
El Derecho feudal constituye otro de los elementos que integraba el Ius Comune. Las
relaciones jurídicas entre los señores y sus vasallos, o los problemas surgidos al
transmitirse hereditariamente ambas categorías jurídicas dieron jugar a un derecho ajeno
a la tradición romanista: el Derecho feudal, eminentemente práctico, compuesto por
múltiples costumbres y decisiones judiciales.
Concluyendo, sobre la base de todos los elementos mencionados anteriormente se va

creando un Derecho común a todo el ámbito europeo
“ESTADO Y DERECHO EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA: DE LA CRISIS DEL

ANTIGUO RÉGIMEN AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO”
1. Las bases del sistema: Revolución burguesa y Derecho. El nuevo régimen:

En comparación con la sociedad que se desarrolla hasta el siglo XIX, denominada
Antiguo Régimen, la sociedad que nace a partir del siglo XIX será designada con el
nombre de Nuevo Régimen. El novelista francés Marcel Proust, “que por su dedicación
a la búsqueda y a la memoria del tiempo pasado tenía mucho de historiador”, escribió
que “se llama antiguo régimen aquello de lo que sólo se ha podido conocer el final”. Por
lo tanto, al referirse a “Antiguo Régimen” a lo que se está haciendo referencia es a un
tiempo y a una sociedad, todavía recientes, pero ya transcurridas y superadas, cuya
extinción, incluso, se ha podido presenciar e, incluso, participar e impulsar, tal y como
lo hicieron los liberales en relación a ese “Antiguo Régimen”.
El tipo de sociedad, Estado y Derecho del Antiguo Régimen fueron progresivamente

sustituidos en Europa, bien durante los últimos decenios del siglo XVIII (caso francés),
bien a lo largo de las primeras décadas del siglo XIX, por otro modo de organización
jurídico- política, económica y social. Siendo tal cambio radical y la clase social
mayoritariamente protagonista del mismo fue la burguesía, se habla generalmente de
“Revolución burguesa”.
En la nueva sociedad se habrían eliminado los estamentos privilegiados y se predicaba

la igualdad jurídica de todos los hombres, aunque tal igualdad fue mucho más formal
que real, “fue utilizada por la burguesía sólo en beneficio propio y no trascendió más
allá de las declaraciones formales”, según Tomás y Valiente. En la nueva sociedad se
liberalizaría el régimen jurídico de la propiedad de la tierra, se instauraría la libre
circulación de bienes, y verían la luz nuevas libertades de contenido económico1.
2. Conceptos de Constitución:
2.1. Trilogía de consideraciones en torno a la Constitución: el concepto sociológico de

Constitución; el concepto racional-normativo y el concepto histórico-tradicional:
1o. Concepto sociológico de Constitución: La Constitución – ley suprema – puede ser

considerada desde tres diversos conceptos o enfoques: el sociológico; el racional-
normativo y el histórico-tradicional:
Concepto sociológico de Constitución: La Constitución sería el resultado de las fuerzas

o poderes reales que se enfrentan en una sociedad. Un análisis sociológico de la
situación concreta de un país sería el método a utilizar para determinar las mismas y,
consecuentemente, la Constitución real.
Ahora bien, junto a esa Constitución real existiría otra, denominada escrita o jurídica,
siendo ésta la norma suprema que debería estar en consonancia con la Constitución real,
por la simple razón de que si la Constitución escrita – norma jurídica suprema – no se
corresponde con la situación – Constitución real – entonces, tarde o temprano,
sucumbiría.
2o. Concepto racional-normativo de Constitución: La Constitución sería una norma

racional, superior a todas las demás que, junto a ella, componen el ordenamiento
jurídico.
Fruto de la ideología racionalista de la Ilustración es esta concepción, en virtud de la
cual la Constitución es la norma o ley suprema en la que de manera total, sistemática y
racional se regula la vida política.
3o. Concepto histórico-tradicional de Constitución: En cuanto cada pueblo es una

individualidad, la ordenación constitucional habría de responder al carácter o espíritu de
ese pueblo. Por consiguiente, la Constitución de un país no es fruto de un acto único y
total, sino de actos diversos y parciales, que reflejan situaciones concretas, usos y
costumbres, cuestiones religiosas o morales..., etc.
3. Las Constituciones españolas (1812 – 1876):
1a. La Constitución de 1812:
“La soberanía reside esencialmente en la nación” (artículo 3). Luego, el Rey no es

titular de la soberanía, está sometido y limitado por la Constitución, la cual debe jurar
guardar y hacer guardar (artículo 173).
Esto supone un cambio fundamental en la titularidad del poder real de FernandVII. Las
Cortes lo reconocen como Rey de España, pero no como Rey absoluto, sino como Rey
constitucional, produciéndose así un cambio de la monarquía absoluta a la monarquía
constitucional. El Rey lo es “por la gracia de Dios y de la Constitución”.
La Constitución también recoge el dogma de la división de poderes: la potestad de hacer

las leyes la ostentan “las Cortes con el rey”, la potestad ejecutiva corresponde al Rey, y
la judicial a los tribunales.
La Constitución recoge el principio de confesionalidad católica, disponiendo que “la

religión de la nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica y
Romana, única verdadera” (artículo 12).
Se dan también los principios de unidad de Códigos y el de unidad jurisdiccional.
En la Constitución de Cádiz no existe una parte dogmática o de declaración de derechos

propiamente dicha, si bien se recogen algunos como los de la libertad civil, la libertad
de imprenta, la propiedad...
2a. El Estatuto Real de 1834:
No existe acuerdo sobre la verdadera naturaleza jurídica del Estatuto de 1834. Lo que sí
está claro, ello no obstante, es que el Estatuto no puede ser considerado como una
verdadera Constitución, y ni tan siquiera como una Constitución “breve e incompleta”.
Y no puede serlo, porque, de una parte, la soberanía no emana de la nación, sino del
poder real, y de otra, no contiene una declaración de derechos strictu sensu.
Por su origen, es una carta otorgada, puesto que procede de un otorgamiento: el de la

Reina madre y sus más directos colaboradores, los moderados Martínez de la Rosa y
Javier de Burgos.
Por los temas que trata, es una Ley de Cortes, la cual regula su composición y
atribuciones.
Por su apariencia, era una ley permanente, en el sentido de ser – en palabras del propio
Martínez de la Rosa – una ley restauradora de “nuestras antiguas leyes fundamentales”.
La Constitución de 1837 fue fruto de la tendencia, dominante entre los progresistas, de

promulgar una nueva Constitución. Como el prestigio de la de 1812 era grande, la nueva
Constitución se presentó como una reforma o “revisión” de la gaditana. Sin embargo,
finalmente, aunque adoptara el método de la reforma constitucional, la Constitución de
1837 fue siempre considerada como una nueva Constitución.
El principio de soberanía nacional aparece amortiguado, ya que lo único que se dice, en

el Preámbulo, es que la nación “en uso de su soberanía” revisa la Constitución de 1812,
pero no se dice nada al respecto de forma expresa.
El principio de separación de poderes aparece también aminorado, igualmente en el

sentido de que tampoco aparece enunciado expresamente en la Constitución. Además,
puede afirmarse también que se produce la quiebra del mismo, toda vez que se fortalece
en gran medida el poder real, el cual no es sólo el titular del poder ejecutivo, sino el
poder más fuerte del Estado.
El principio de unidad de Códigos y de jurisdicción se mantuvo sin modificación

alguna.
El principio de confesionalidad, sancionado por la Constitución gaditana, es sustituido

por una fórmula ambigua, que afirma que la religión católica es la “que profesan los
españoles” y que declara la obligatoriedad del mantenimiento del culto y del clero de la
Iglesia católica.
En cuanto a los derechos individuales, la Constitución de 1837 – al igual que acontecía

con la Constitución de 1812 – no contiene una declaración de derechos (parte
dogmática) y omite algunos de los contenidos en la Constitución de Cádiz, protegiendo
singularmente y con mayor énfasis el derecho a la libertad de imprenta, por tratarse éste
de un derecho muy defendido por los progresistas, quienes veían en él un instrumento
que posibilitaba educar a la opinión pública y difundir sus propias ideas políticas.
Una de las características fundamentales del constitucionalismo del siglo XIX español,
sobre todo hasta el año 1868, es el del frecuente cambio de las mismas, debido, de una
parte, al escaso arraigo popular de los sucesivos textos constitucionales y, de otra, a la
vinculación existente entre la Constitución de que se trate y el partido político
gobernante. Cada partido, desde el poder, hacía su Constitución, generalmente
incluyendo en la misma algún precepto que la hiciera inasumible para los demás, con lo
cual intentaba excluirlos de la posibilidad de gobernar bajo esa Constitución. Y cuando
alguno de esos partidos excluidos llegaba, de todas formas, al poder, hacía lo mismo,
sustituyendo la Constitución vigente por otra también confeccionada a su medida.
Al igual que la Constitución de 1837 se presentaba como reforma de la de 1812, de la
cual se apartaba notablemente, la de 1845 no se aparta sustancialmente de la de 1837,
conteniendo algunas modificaciones de la misma.
En esta Constitución se abandonaba el principio de la soberanía nacional, ya que la

iniciativa y proyecto de reforma de la Constitución partían de la Reina en conjunción
con las Cortes, y no sólo de las Cortes. De acuerdo con la ideología moderada, al
tratarse la Monarquía de una pieza histórica, consustancial a la Constitución histórica o
interna de España, se consideraba que la soberanía no emanaba de la nación o del
pueblo, sino que era compartida por éste (las Cortes) y por la Monarquía. Sería ella,
junto con las Cortes, los que serían titulares de la soberanía nacional.
Tras una cierta serie de reformas, unas directamente frustradas y otras efímeras, de la
Constitución de 1845, durante la década de los años cincuenta del siglo XIX, se anuncia
un proceso constituyente iniciado en Cádiz, donde se produce la popularmente conocida
como Revolución de Septiembre de 1868 (La Gloriosa), que, junto con otra serie de
acontecimientos, desembocará en un proceso constituyente democrático y en la salida
de España de la reina Isabel II.
La Constitución de 1869 reconoce el principio de soberanía nacional afirmándose que

“La soberanía reside esencialmente en la nación, de la cual emanan todos los poderes”
(artículo 32). Por primera vez en nuestra historia constitucional, se recogen los derechos
individuales de los españoles en una extensa parte dogmática (Título I: “De los
españoles y sus derechos”, llegando hasta el punto de que la propia Constitución
preceptúa que “La enumeración de los derechos consignados en este título no implica la
prohibición de cualquiera otro no consignado expresamente” (artículo 29) Entre esos
derechos, se reconocen la propiedad privada, la libertad de domicilio, la libertad de
expresión, de reunión y de asociación, y muy destacadamente la libertad de cultos, si
bien combinada con la obligación asumida por el Estado de sufragar los gastos de culto
y de clero de la Iglesia Católica.
Se establece también, en diversos artículos de la ley suprema, el principio de la división

de poderes, siendo muy importante el intento constitucional de potenciar la importancia
del poder judicial, con el fin de que “la seguridad, la propiedad y la libertad queden bajo
el amparo inviolable de los tribunales de justicia”.
Se reconoce de nuevo el principio de unidad de Códigos y de jurisdicción.
La Constitución de 1869 estuvo vigente en España, incluso durante la I República – ya

que nunca fue formalmente derogada – al esperarse una Constitución republicana que
nunca llegaría. El hundimiento de la República y el pronunciamiento de Martínez
Campos, facilitaron la Restauración de la monarquía en la persona de Alfonso XII. El
motor y el cerebro de la Restauración fue Cánovas del Castillo, principal impulsor,
además, de la Constitución de 1876.
La Constitución de 1876 fue la de más larga vigencia en España. Estuvo en vigor
durante todo el reinado de Alfonso XII (25 de noviembre de 1885), la minoría de edad
de Alfonso XIII (17 de mayo de 1902), y ya durante su reinado personal, desde 1902
hasta el advenimiento de la Dictadura de Primo de Rivera en 1923.
En ella se repite la fórmula contenida en la de 1845: el Rey “en unión y de acuerdo con
las Cortes del reino” decretan y sancionan la Constitución. Luego, la soberanía no
recaerá en la nación, sino en el Rey junto con las Cortes del reino.
El principio de soberanía nacional no existe en la Constitución de 1876, toda vez que en

el Preámbulo de la misma se afirma que “Don Alfonso XII, por la gracia de Dios, Rey
constitucional de España... Sabed: que en unión y de acuerdo con las Cortes del Reino
actualmente reunidas, hemos venido en decretar y sancionar la siguiente la siguiente
Constitución”. Luego, en la Constitución de 1876 – al igual que en la de 1845 – ocurre
que la soberanía recae en el Rey junto con las Cortes del Reino.
La Constitución de 1876 reconoce también bastantes derechos individuales, si bien con

una importantísima limitación o freno, cuál era el de remitir la regulación de los mismos
a leyes ordinarias que, en ocasiones, tardaban muchísimo tiempo en promulgarse, razón
por la cual tales derechos pasaban a ser algo así como “recipientes vacíos de contenido”,
en las expresivas palabras de Tomás y Valiente.

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“LA HISTORIA Y EL DERECHO”

1. Introducción a la Historia y al Derecho: El concepto instrumental y el concepto provisional

Concepto instrumental porque, a la vista de lo anteriormente expresado, el concepto de Derecho

1.2. La Historia y la Historia del Derecho:

Las relaciones sociales homogéneas constituirían el contenido “metajurídico” – la realidad ajena

2.1. Cultura y civilización:

Los términos “cultura” y “civilización” han recibido significados diversos. En un

La cultura diferencia radicalmente las sociedades humanas de los animales. Así,

– Una especialización del poder, que se concreta en la formación del Estado.

– Una especialización de la milicia.

– Una mayor urbanización.

– Un considerable artesanado y comercio.

– Una mayor autoconsciencia del hombre, un debate libre y una búsqueda de

– La educación y una acumulación de ideas, técnicas y conocimientos.

Casi todas las civilizaciones han colapsado después de siglos o de milenios de

2.2. Los periodos más remotos: Los tiempos primitivos:

Toda la incertidumbre, la inseguridad y el carácter elemental y primario propios del

2.3. Estado de naturaleza y sociedad: El estado de gracia o de justicia original y el

Dentro de este planteamiento, pueden distinguirse dos líneas doctrinales: la primera,

La segunda, la que preconizan otros pensadores – entre quienes podemos destacar a

Por traslación ya al ámbito secular y en el campo jurídico-político y como continuación

2.4. El mundo del espíritu en los tiempos primitivos:

G. K. Chesterton3 afirmó que “a veces, el antropólogo, con su hueso, se vuelve tan

En cuanto a la religiosidad, no es mucho lo que se puede decir de las inquietudes vitales

El gigantesco proceso evolutivo de la vida social y cultural, de la vida agrícola,

II. LA EDAD ANTIGUA (orígenes al siglo V d.C.)

Cerrando casi el Mediterráneo Occidental se hallaba Hispania o Iberia, la cual se

La zona mediterránea se ha identificado tradicionalmente con los pueblos íberos, así

La centro-occidental comprendía las mesetas y sierras del interior y la Lusitania. Allí

En la tercera zona, la norteña, correspondiente a la cornisa cantábrica y la actual

2.2. Los pueblos hispánicos prerromanos y sus Derechos:

a) Derecho consuetudinario y Derecho legal: El mito o la leyenda de Tartessos: La

Históricamente, sería con el descubrimiento del tesoro de “El Carambolo”, en un

Básica y muy simplificadamente, se entiende que es en el período que va desde el año

– En el plano o aspecto de las relaciones sexuales y del parentesco, el tránsito o la

– En el plano de la infraestructura económica, la transición se observa en el paso hacia

– En el plano de lo jurídico, se pasa de un poder arbitrario despótico, encarnado o

– El principio de la personalidad del Derecho:

– Los pactos de hospicio u hospitalidad y las relaciones de clientela:

Se suelen diferenciar entre los pactos de hospicio u hospitalidad6 y las relaciones de

– Los pactos de hospicio u hospitalidad son pactos concertados en situación de igualdad

– Las relaciones de clientela: Cuando el pacto de hospicio u hospitalidad se concertaba

La finalidad del hospicio u hospitalidad es, pues, la expansión o apertura del

I. DERECHO PÚBLICO ROMANO Y SISTEMA DE FUENTES. “Tema 3. Hispania

2. La mentalidad del “soldado-campesino”:

3. El azar o elemento religioso en Roma:

Históricamente, al principio, este sentimiento de dedicación es vago e inarticulado y va

2a. La célula primaria de la “civitas” es la familia, de la cual debe subrayarse que no

5a. La Política y el Derecho se conciertan en la tarea de construir los grupos menores,

8a. El laboreo de seres anónimos en el arte de hacer nación mediante el privilegiado

2o. La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, es decir, en el hecho

mundo de las normas sociales – basado en las supersticiones y en la magia –,

Dentro de una concepción mágica del lenguaje y en una sociedad preñada de

5o. El “ius civile” en Roma: En la Antigüedad, el principio de la personalidad del

Ya en la república romana, se nombraría a un magistrado especial con poderes

7o. Tal y como se ha señalado anteriormente, la jurisprudencia científica tuvo sus

En esta época del Imperio romano y de la Jurisprudencia clásica, se estableció la

II. Estudio histórico-comparado de los sistemas jurídicos en Occidente. Tema 4.

1. Introducción: La “invasión de los bárbaros”:

Si el siglo IV d.C. había presenciado el triunfo del cristianismo, el siguiente siglo

2. Fases del Reino visigodo:

– En el tercer período, Recaredo, hijo de Leovigildo, fue coronado Rey. Se trataba de la

El Rey Recaredo completaría la reforma de Leovigildo convocando el III Concilio de