lAOMoARcPSD|412 9765

HISTORIA DEL DERECHO

MÓDULO 1 Y 2
MÓDULO 1

1- HISTORIA DEL DERECHO

La historia es el conjunto de experiencias vividas por el género humano.
El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humano observado desde el hoy. La mirada es relativa, y
variará según las épocas y lugares desde donde se haga.

LA HISTORIA ES EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y HERMENÉUTICO DEL PASADO HUMANO CON

SIGNIFICATIVIDAD PRESENTE.
a. Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el entendimiento y “co”, asociar.
b. Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene un método determinado, pautas
normativas para alcanzar tal conocimiento.
c. Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la comprensión del pasado humano.
d. Pasado: es el objeto de la historia el pasado humano.
e. Humano: “el comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior. Acciones, pensamientos,
sentimientos y todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus
civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…”.
f. Significatividad presente: la historia es la relación establecida por iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad:
el pasado vivido por los hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupación de aquel
pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre venidero.

En resumen: La historia, además de proporcionar un conocimiento de los hechos pretéritos, también aborda el difícil propósito de
interpretar y comprender ese pasado histórico. Para Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la memoria
de nuestros errores. Nietzsche considera que la principal virtud del hombre superior es la de ser memorioso

1.2 HISTORIA DEL DERECHO: CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN, METODOLOGÍA

MÉTODO HISTÓRICO
¿ES LA HISTORIA UNA CIENCIA?
Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la gnoseología, la epistemología o la filosofía de las
ciencias, son claramente aplicables a la historia.
Más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la historia
implica aceptarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento de conocimiento.
Para poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática. Se
pretende brindar pautas metodológicas que sirvan de guía al historiador para llevar a buen puerto a su labor de investigación.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani, proponemos cuatro etapas del método histórico, divididas cada una de ellas en
momentos lógicos, de carácter secuencial.
La historia del derecho aparece, desde sus orígenes, como una rama especial de la ciencia histórica en general, también
signada por el derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica.
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la historia del derecho:
1) Aquella que la considera parte de la historia. Para Levene la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que
estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas.
2) La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico. García Gallo afirma que la Historia del Derecho es por su
finalidad y contenido una ciencia jurídica que opera auxiliada por el método histórico. Dentro de este punto de vista encontramos
una subdivisión:
2a) Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado
que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método comparativo sistemático.

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

2b) Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el estudio se
centra en las instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del Derecho es una experiencia jurídica que permite
conocer las distintas soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema.
3) Zorraquín Bacú establece que la Historia del Derecho es “a la vez histórica y jurídica” puesto que debe conocerse el
derecho antiguo y comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas.
Resumiendo, y habiendo determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y evolución del Derecho, la Historia
del Derecho, en la actualidad, comprende tres aspectos centrales:
a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: se realiza a través de las fuentes materiales (llamadas fuentes
políticas; son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determinan su contenido) y las fuentes
formales (alude al lugar donde brota el derecho; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y, en menor nivel, la
doctrina) del derecho de la época.
b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: la historia de los comportamientos jurídicos. El
historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta
la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.
c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico
como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la época.
Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes
respuestas:
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?
a) Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas; b) por la recepción (asimilación de un derecho extraño que un pueblo
adopta como propio); c) la creación (aplicación de nuevas normas creadas, especialmente para regular nuevas situaciones).
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?
a) Es irregular y discontinua; b) es NO uniforme (a veces se desarrolla más en un sector que en otro); c) en general, su ritmo es
conservador (los cambios se producen con cierto retraso en relación a las situaciones que regulan).

1.3 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Es la historia especial que estudia el origen y transformación del derecho argentino específicamente. Comprende el estudio de los
sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio.

• Derecho Indígena: son aquellos derechos que regían a las comunidades indígenas antes de la llegada de los españoles.
• Derecho Indiano: Era el derecho sancionado en España especialmente para América.
• Derecho Castellano: Es el derecho de Castilla que tuvo vigencia subsidiaria en América.
• Derecho Patrio o Nacional: Es el derecho vigente a partir de 1810 en adelante, y que dividimos en pre‐codificado y
codificado.

2- EDAD MEDIA EN ESPAÑA

Entre el siglo III y IV, diversos pueblos de origen eslavo (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas, serbios, bohemios),
tártaro (hunos, húngaros, turcos) y germano (anglos, sajones, lombardos, teutones, góticos, visigodos, normandos, etc.),
comienzan a invadir Europa, ocupando el Imperio Romano de Occidente. En este período Hispania es ocupada por diversos
pueblos germanos, logrando finalmente la hegemonía sobre la península, durante los siglos V y VI, los visigodos.
En la segunda mitad del siglo VI, el rey Recaredo logra la transformación definitiva al catolicismo de la nación visigoda. Tras la
expulsión de los bizantinos en 629, la península Hispánica queda unificada territorial y políticamente.
Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En cuanto a las relaciones jurídicas, éstas se construían
fundamentalmente por el parentesco. Socialmente, se distinguía la nobleza de la plebe, reservándose para la primera las
funciones políticas y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho penal, aunque luego
fueron evolucionando diversas instituciones penales.
Durante este período, los visigodos sancionaron diversos códigos, destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana
Visigotorum (506) y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).
 lAOMoARcPSD|412 9765

LA LEGISLACIÓN VISIGODA. CARACTERES. CODIFICACIÓN

1) LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA VISIGODA
La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano (por haber estado incorporado en las
filas del ejército romano como federado), el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre; era el
Jefe de Gobierno, acompañado por el “oficio palatino” (que lo asesoraba en materias de legislación, administración de justicia,
etc.)

2) CARACTERES DE LA CULTURA JURÍDICA

El parentesco constituyó la base de la vinculación jurídica. Así, en su estructura social, los parientes pertenecen a una misma
tribu, las tribus se agrupan en aldeas y cada aldea legisla sobre sus propios asuntos y administra su propiedad común.
Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de ejercer funciones militares, la plebe no tenía derechos
políticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe.
La marcada influencia, recíproca entre el derecho Romano y Germano (los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho
público y los romanos a los principios de derecho privado), fusionándose entre sí, hicieron que se llegara a un sistema jurídico
generalizado en toda Europa: El Feudalismo.

3) CODIFICACIÓN
Las recopilaciones realizadas por los reyes visigodos reciben recíprocamente la influencia romana y germana.
a) Código de Eurico (476): Fue sancionado por los visigodos en su época de Tolosa, y su principal autor fue León de
Carbona, ministro de Eurico. Trata principalmente de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y latinas.
b) Lex Romana Visigothorum (506): Su redacción fue ordenada por Alarico II, por lo que también es conocido como
“Breviario de Alarico”. Su contenido era principalmente derecho romano imperial y principios de derecho romano.
c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios) (654): Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto y constituye una
recopilación de todo el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del principio territorial (todos los
habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Una segunda edición se efectuó en 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de
Toledo.

EL DERECHO FORAL: ORIGEN, FUENTES, DESARROLLO, CARACTERÍSTICAS

1) Origen
La Legislación Foral surge originada en una situación de inestabilidad política (guerras Santas: invasión y apoderamiento de gran
parte del territorio de España por parte de los musulmanes sobre los visigodos a principios del siglo VIII) y que determinó que los
reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos políticos, militares,
etc. Ese consenso se lograba mediante un sistema que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en
las zonas que se recuperaban, como también privilegios fiscales que luego se tornaron toda una legislación.

2) Desarrollo – Definición de fuero

El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey. El rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos,
prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar, con la obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios
ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta: es un contrato (porque se adquieren compromisos de
servicios) y también una gracia (porque se reconocen, adquieren y otorgan privilegios). En cuanto a la mecánica, generalmente los
pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los
fueros, generalmente, aquellos derechos que estaban en discusión.

3) Las fuentes
- Las costumbres pre-románicas
- El Derecho Romano
- Algunas costumbres árabes
- El Derecho Canónico

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

Para su constitución la firma real era imprescindible, pero, aunque siempre era necesaria la suscripción real, a veces lo
firmaba un delegado del rey (generalmente un noble). Formación de esta legislación:

Definiciones:
a) Fórum: Lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar;
b) Costumbre: Disposición o precepto legal con fuerza obligatoria;
c) Cartas de Población: Condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar;
d) Escritura de Donación: Donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o monasterios;
e) Derecho consuetudinario: Exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del señorío real;
f) Sentido estricto: Pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores la villa ciudad y las leyes por las cuales
debían regirse.

Elementos: Los citados como fuentes. Vale aclarar que la influencia eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el
matrimonio civil y el divorcio.
• Constitución de los fueros
- Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les da cierta autonomía.
- Por la autoridad señorial: el rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio.
• Evolución de los fueros
a) De constituir favores y exenciones de tributo, llegan a formarse verdaderos códigos hacia el siglo XI.
b) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la
época.
c) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general.
• Principales fueros
- Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz;
- Siglo XI: los de León y Nájera;
- Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII )
Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades como código municipal con el nombre de Fuero Juzgo.

4) Caracteres
a) Particularismo: Geográfico; social; Premios de Guerra; tiene un fondo democrático y federalista; los municipios eran
entidades políticas y sociales independientes.
b) Privilegiado: Derivación del Feudalismo; forma de incentivar la reconquista.
c) No técnico: Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los
grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por los “hombres
buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por abogados.
En síntesis: los fueron era particulares, privilegiados y de carácter no técnico, y si provenían de autoridad real o señorial
debían ser ratificados por el rey.

Contenido de los fueros

Además de los derechos y privilegios atribuidos a los pobladores por los cuales éstos se obligaban a defender la tierra y a su
señor, los fueros regulaban sobe:
• Libertades y Garantías de los vecinos: Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en acciones de guerra);
inviolabilidad de domicilio; jueces naturales; participación en la Administración; movilidad en los cargos; responsabilidad
de los magistrados; tolerancia religiosa.
• Derecho Penal: Existen delitos simples con enormes penas y otros graves con penas pecuniarias; - La pena de muerte
se aplicaba con horrorosas variantes.
• Derecho Procesal: Se usaba “el Juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro encendido o el duelo judicial, etc., que
demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado.
• Derecho civil: Matrimonio. Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos políticos y civiles
Clasificación de los fueros en Municipales y Territoriales
• Los FUEROS MUNICIPALES se referían a los privilegios que el rey o señor feudal concedían a las ciudades. Se refieren
a una mayor o menor autonomía del municipio. Los FUEROS TERRITORIALES se referían a una comarca.

LA RECEPCIÓN DE DERECHO COMÚN: GLOSADORES Y POST-GLOSADORES

A la baja edad media podemos situarla entre mediados del siglo XII y la coronación de Isabel como reina de Castilla en 1474.
Podemos ver esta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano.

1) Concepto de recepción :
Es la admisión del derecho común; es la admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un
pueblo, sin haber sido sometido o dominado por otro (como la adopción del cristianismo).
2) Materias de recepción:
Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores. En lo que hace a materias que fueron objeto de
asimilación, se limitó al derecho privado.
 lAOMoARcPSD|412 9765

3) Causas de la recepción:
Entre los más importantes se encuentra: a) La convicción de la Edad Media de que el derecho Romano era una especia de
derecho natural; b) a partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural, “El Humanismo”, en el campo literario y científico; c)
los juristas, al ocupar cargos en la administración, tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia.
Para Miguel Ortiz Pellegrini, la recepción del derecho Romano se vincula estrechamente a la formación de los estados
nacionales modernos.
4) Escuela de Glosadores:
Esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionada con el gran movimiento cultural que surge a partir del descubrimiento del
manuscrito de parte del Corpus Iuris Civilis, iniciado por Irnerio a principios del siglo XII y llega a su culminación con Accursio
(1182-1260) que reúne las glosas e interpretaciones anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227).
5) Los Post-Glosadores o Conciliadores:
A partir de las glosas o interpretaciones marginales sobre el corpus realizadas por los glosadores, surge la necesidad de utilizar
esas interpretaciones para ser aplicadas al derecho vigente: Los post-glosadores aprendieron ese método para interpretar y
sistematizar el derecho práctico, vigente. Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica, sistematizando la
multitud de derechos particulares y mediante ellos el derecho romano se tornó realidad. Eran nombrados “Árbitros” y por eso
también “Conciliadores”.
La escuela se desarrolla desde el siglo XII hasta los principios del siglo XV. Fue fundada por Cino de Pistoia y su principal
exponente fue Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos los tiempos, quien realizó la
distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real” del hombre. Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección que
tenían los extranjeros, sentando los principios de derecho internacional.

6) Derecho Canónico
El Derecho Canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta sus relaciones con los fieles y la actividad religiosa de los
últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos.
Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradición, patrísticas (normas de los Santos Padres), los decretos de los papas y
los cánones de los concilios.

LAS SIETE PARTIDAS

Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas Reales de Castilla. Leyes de Toro. La Nueva y Novísima Recopilación
En este punto se describirá el proceso de unificación jurídica a partir del poder político y territorial que va adquiriendo el rey.
Unificación de la cual surge lo que se conoce como el Derecho Castellano.
La unidad jurídica fue el camino hacia la unidad política de todos aquellos sitios y pobladores sobre los que el rey tenía potestad.
Las Siete Partidas: Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones impiden establecer fecha y
autoría de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del siglo XIII y los principios del XV, en cuatro libros
1) El Setenario: obra que tendría carácter doctrinal (entre los reinados de Fernando III y Alfonso
X)
2) El Fuero Real: tiene carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas ciudades
castellanas. A partir de la aplicación permanente del Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo”
(1300) (a comienzos del reinado de Alfonso X).
3) El Especulo: obra paralela al “Fuero Real” (escrito por Alfonso X ).
4) Las Partidas: texto enciclopédico de derecho, de carácter sistemático, integral y profunda calidad científica. Recién
adquiere fuerza legal con el “Ordenamiento de Alcalá” (obra cumbre de Alfonso X).

Las Siete Partidas son las siguientes:

1) la 1ª partida trata del estado eclesiástico, de cristiana religión. Contiene XXIV títulos y DXVI (516) leyes – DERECHO
CANÓNICO.
2) la 2ª partida habla de los emperadores, de los reyes y de los otros grandes señores de la tierra. Contiene XXXI títulos y
CCCLIX (359) leyes – DERECHO POLÍTICO.
3) la 3ª partida habla de la justicia, como se ha de hacer ordenadamente en cada lugar. Contiene XXXII títulos y DXLIII (543)
leyes – DERECHO PROCESAL Y DERECHOS REALES.
4) la 4ª partida habla del humano, de la unión matrimonial y del parentesco entre hombres. Contiene XXVII títulos y CCLVI
(256) leyes – MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS, FAMILIA.
5) la 5ª partida habla de los empréstitos, de las compras, de los cambios y todos los otros pleitos. Contiene XV títulos y
CCCLXXIV (374) leyes – CONTRATOS EN GENERAL.
6) La 6ª partida habla de los testamentos y las herencias. Contiene XIX títulos y CCLXXII (272) leyes – DERECHO
SUCESORIO.
7) la 7ª partida habla de las acusaciones y malhechos que hacen los hombres, y de las penas. Contiene XXXIV títulos y
CCCLXIII (363) leyes – DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL.
Ordenamiento de Alcalá
Este ordenamiento trata de remediar la confusión en cuanto a la doble aplicación de derecho: la de los foros y la del rey (Alfonso
XI, 1348).

Lo más importante:
1) Esta legislación uniforma la legislación: a) de Burgos de 1328, b) de Segovia de 1347, c) Colección privada, llamada
“Ordenamiento de Nájera”, dado por Alfonso VII, de 1138.
2) Su contenido se distribuye en 32 títulos.
3) Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen aplicando.

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

Queda el orden de prelación de la siguiente manera:

1) El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra.
2) Fueros Municipales.
3) Las Partidas.
4) Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o resuelva la cuestión.
DERECHO CASTELLANO MODERNO
1) Las Ordenanzas Reales de Castilla: Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen las
leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de
Montalvo, quien imprime en 1484 “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo”, que agrupa por
materias en ocho libros las leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales.
2) Libros de Bulas y Pragmáticas: Tienen carácter privado. Obra realizada por Juan Ramírez en 1503. Reproduce
diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.
3) Las Leyes de Toro: Compuesta de 83 leyes. Promulgada en 1505 por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey
Fernando ejercía la regencia de Castilla. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al
Ordenamiento de Alcalá.
4) La Nueva Recopilación: En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo (Ordenanzas Reales de Castilla), la
Reina Isabel ordena, en 1504, que se forme una nueva recopilación para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes
superfluas y se ordenen correctamente las restantes.
5) Se promulga en 1567: Su contenido no innova ni en Derecho Público ni en Derecho Privado, se mantiene el orden de
Prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder real. Contiene 9 libros y 312 títulos.
6) La Novísima Recopilación: Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa. Encargado por
Carlos IV, se sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación de leyes en España”. En 1808 se publica un suplemento con
leyes posteriores, para mantenerla actualizada.
3- España en la Edad Moderna
Monarquía Católica

La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a constituirse en primera potencia mundial. Piedra angular
de este camino será el reinado de los Reyes Católicos, a partir de 1474 con la coronación de Isabel I como reina de Castilla, quien
dará el impulso al descubrimiento de América. España, en 1470, aparecía dividida en 5 reinos: Castilla (el más poblado y más
fuerte), Aragón, Portugal, Navarra y Granada.
Mediante el Acuerdo de Alcaçovas – Toledo, Portugal reconoce a Isabel se convierte en reina de Castilla y no proclama como
reino independiente ya que querían inicialmente formar un reino con Castilla en el caso de que Juana sea la reina de este último.
Isabel quien adquiere junto a su esposo Fernando de Aragón un protagonismo decisivo en la modernidad de España. Ambos
transforman a la península de una sumatoria de reinos a un Moderno Estado Español.

LAS CAPITULACIONES DE SANTA FE

El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes católicos la Capitulación que le concedía títulos y beneficios a
cambio del éxito de la empresa, constituyéndose este acuerdo en la primera fuente de derecho indiano.
Las capitulaciones tenían 3 partes:
1) La Licencia propiamente dicha.
2) Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona, concesión de títulos o funciones públicas en
los territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las minas, participación de las rentas y beneficios
de la Corona.
3) Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe.
LAS BULAS DE ALEJANDRO VI. EL TRATADO DE TORDESILLAS. EL PROBLEMA DE LOS
JUSTOS TÍTULOS
1) Las Bulas de Alejandro VI
Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479), Fernando e Isabel, para consolidar sus pretensiones,
deciden pedir al Papa Alejandro VI que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad
Media que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para atribuirlos en plena soberanía
a un príncipe cristiano.
Así surgieron, el 3 de mayo de 1493, la primera Inter Caetera o bula de Donación, y la segunda Inter Caetera o bula de
Partición, antidatada el 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente el 28 de junio del mismo año. Por la bula de Donación, el Papa
 lAOMoARcPSD|412 9765

donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la Corona de Castilla las islas y tierra firme descubiertas
y por descubrir; les dio libre y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas, excluyó a todos los demás príncipes
europeos: les impuso el cargo de convertir a los naturales en cristianos, sentando la primera base del patronato.
La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera (bula de Partición) que los fijó en
una línea imaginaria ubicada a 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde, donando a Castilla las tierras que se
encontraran al oeste de esa línea.
• La Tercera bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los anteriormente
concedidos a los portugueses sobre África.
• Cuarta bula ampliación de Donación: Se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y tierra firmes
halladas y descubiertas y que se hallaren o descubrieren navegando o caminando hacia occidente o mediodía (sur).
2) Tratado de Tordesillas
Portugal no acepta las bulas papales, por lo que Juan II negocia un acuerdo bilateral. El 7 de junio de 1494 se firma el Tratado de
Tordesillas, en el que los lusitanos sólo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola a 370 leguas oeste de
las islas de Cabo Verde. No obstante, sus solemnes términos y promesas, Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y el sur,
provocando conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda.
3) El problema de los Justos Títulos
Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente. Hay dos puntos de vista de la problemática: a) con
relación a los demás países europeos; y b) con relación a los habitantes del nuevo continente.
Con relación al primer punto, el hecho del descubrimiento sumado a la ocupación territorial, completado, según el derecho
público de la época con las Bulas Papales. Pero, al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de soberanía, pierden
vigencia y dan lugar a los tratados como medio de resolución de conflictos.
Con relación a los indios, en síntesis, se establece que hay títulos Legítimos e Ilegítimos.

 Títulos Ilegítimos:
1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.
2) El emperador NO es el Señor del mundo.
3) Aunque lo fuese, no puede ocupar provincias de los bárbaros.
4) El Papa NO es el Señor temporal o civil del mundo.
5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo, no puede darla a príncipes seculares.
6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
7) El Papa NO tiene potestad temporal en orden a los indios.
8) Si los bárbaros no quieren reconocer al Papa, no por ello se les debe hacer la guerra.
9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe, no por ello se les debe hacer la guerra.
10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal, reprimir a los indios por los pecados contra la ley natural.

 Títulos Legítimos:
1) Sociedad y Comunicación Natural (Ius Peregrinandi).
2) Propagación de la religión cristiana (Ius Predicandi).
3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.
4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano.
5) Para defender inocentes de una muerte injusta (pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda costumbre o rito
nefasto).
6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios.

EL DERECHO INDIANO
CARACTERÍSTICAS, ELEMENTOS, ORDEN DE PRELACIÓN. RECOPILACIÓN DE 1680

1) El Derecho Indiano
Es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los españoles. Se tuvieron que dictar nuevas normas para
hacer frente a las situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y
geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos del Derecho Castellano, por lo que se hacía necesario
dictar normas destinadas a organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y
mercantiles entre España y Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas.
Definiremos al Derecho Indiano como Derecho sancionado en España para América.

2) Elementos
Convivieron 3 tipos de derecho:
• El Derecho Castellano: Sólo una parte de ese sistema se aplicaba en América si no había disposiciones para el nuevo
mundo; era supletorio. Tuvo mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y comercial), penal y procesal.
• El Derecho Indiano: Se componía de a) las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los
órganos gubernativos indianos allí existentes; b) leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América
Hispánica y de Filipinas; las leyes y costumbres establecidas en las indias (derecho indiano criollo) ; y d) las
interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales Superiores (Consejos de Indias y Audiencias).
Básicamente, se limitaba a Derecho Público Eclesiástico, el gobierno político de las indias, el régimen administrativo,

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la regulación de las actividades
económicas.
• El Derecho Indígena: Era el que regía antes de la conquista española, esencialmente no escrito, y se componía de las
órdenes emanadas por las diversas autoridades y de las costumbres existentes. Subsisten las instituciones de derecho
indígena como:
- El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.
- El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra sobre la base del parentesco y la religión.
- La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.

3) Características del Derecho Indiano

 Casuismo acentuado: Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se
expresa a través de la facultad de las autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.
 Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia legislación del
territorio peninsular como un principio rector de uniformidad.
 Una gran minuciosidad reglamentaria: Se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
 Un profundo sentido religioso
 Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: Se desprendía de las costumbres locales, de los indígenas,
de éstos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles solos.
 Es un derecho singular: nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los principios del
derecho natural y del derecho castellano.
 Es diverso y, a la vez, tiene unidad.

4) Orden de Prelación
Para resolver un problema, los jueces debían buscar la norma más aplicable:
1) en el Derecho Indiano; prefiriendo la ley más específica a la general; la más reciente a la más antigua;
2) en las leyes de Castilla, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de Indias después de
1716; 3) en el Fuero Real y en el Fuero Juzgo; 4) en las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio.
5) Recopilación de 1680
Durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las
Leyes de las Indias (conjunto de disposiciones jurídicas ordenadas en 9 libros que contienen alrededor de 6400 leyes). La
Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que
inspiraron la acción del gobierno español.

4- LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA INDIANA

Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla
en calidad de bien realengo.

Las funciones del Estado

 Gobierno: Comprende dos materias: temporal, la que comprendía la legislación, el nombramiento de funciones,
actividad económica, buen tratamiento de los indios, entre otros; espiritual, que significaba la organización de
Iglesia, nombramiento de autoridades eclesiásticas, misiones, entre otras.
 Justicia: Solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades.
 Guerra: organización del ejército y las milicias.
 Real Hacienda: Función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales, constituyó uno de los principales
problemas de los reyes, ya que siempre creó déficit.

EL GOBIERNO METROPOLITANO: EL REY, CASA DE CONTRATACIÓN, CONSEJO DE INDIAS

1) El gobierno metropolitano
A medida que el proceso de conquista avanza, se constituirá una sala dentro del Consejo de Castilla que se va a ocupar
directamente del Nuevo Mundo (al principio eran resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla). En
1524 se constituye el Consejo Real y Supremo de Indias.
2) El rey
En un primer momento, el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder, para luego pasar a la teoría del absolutismo
monárquico, que considera que el rey ocupa el trono por concesión divina.
Sus funciones eran:
a) ejercer las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales;
b) dictar leyes e interpretarlas;
c) exigir el pago de los impuestos;
d) nombrar los funcionarios;
e) ser jefe del ejército;
f) administrar justicia.
 lAOMoARcPSD|412 9765

DINASTÍAS QUE GOBERNARON ESPAÑA Y AMÉRICA (SIGLOS XVI-XIX)

3) Casa de Contratación
Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para América.
Integrantes: en sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador. En 1557 se agrega un presidente y en 1583 se forman dos
salas distintas, una de administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores, luego tres. Ambas bajo la
dirección del presidente.
Atribuciones: estricto control del comercio, vigilando el régimen de monopolio impuesto en América, registro de barcos, licencias
de pasajeros, registros de mercancías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y navegación.
Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo de Indias.
4) Consejo de Indias
Carlos V crea, dentro de la Comisión del Consejo de Castilla, una comisión encargada de las Indias, que en 1524 se transformaría
en el Real y Supremo Consejo de Indias. Éste se encargaba de resolver todo lo referente a América, ejerciendo numerosas
funciones:
• Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey. Participa en los actos de gobierno.
• Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
• Justicia: Es el tribunal supremo de América.
• Guerra y Hacienda: Las ejercía conjuntamente con el Consejo de Hacienda y con la Junta Guerra del rey.
El Consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.
Composición: Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, un contador, entre otros.
RESUMIENDO: La organización política indiana se basaba en 4 funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real
hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia, se clasificaban en autoridades metropolitanas (
rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación) y autoridades residentes en América ( los Adelantados, el
Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado).
Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en
ocho Gobernaciones Intendencias y cuatro Gobiernos Militares.
Los indios o indígenas eran tenidos por “personas miserables”, inferiores y subordinadas a los conquistadores.

EL GOBIERNO LOCAL:
ADELANTADOS, GOBERNADORES Y VIRREYES. LOS CABILDOS. EL VIRREINATO DEL RÍO DE LA PLATA.
LA REAL ORDENANZA DE INTENDENTES.

1) El gobierno local de las Indias

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización.
Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias:
 1º Adelantados;
 2º Gobernadores;
 3º Virreyes.
LOS ADELANTADOS
En esta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los particulares a través de los
contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de títulos de nobleza y beneficios
económicos.
Para abaratar la conquista, se contrata al adelantado que financia todo a cambio de los privilegios.
Funciones: Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra. Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación
del rey, pero, mientras tanto, se aplicaban.
En el Río de la Plata, el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

LOS GOBERNADORES
Era el funcionario que se encontraba frente de una provincia mayor o menor. Era nombrado directamente por el rey a propuestas
del Consejo de Indias por un período de tres a cinco años.
Nuestro país comprendía las gobernaciones de: a) La provincia del Río de la Plata (fundada en 1593); b) la Gobernación de
Tucumán (1593); c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile.
Funciones: Facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como capitán general.

LOS VIRREYES

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

Era el representante directo del rey en América, el “Alter nos” (otro rey). Este título fue otorgado por primera vez para las Indias a
Colón en las capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con
posibilidad de prórroga.
Funciones: Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de las Audiencias de su distrito.

2) Los Cabildos
Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno.
Antes de iniciar un viaje, se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras. Al llegar al lugar de destino, se
producía la instalación, distribución de tierras y nombramiento de los cabildantes.
Funciones de los Cabildos: principalmente la de administración de Justicia y gobierno de la ciudad.
Integrantes: a) los alcaldes ordinarios, cuya función era presidir el cabildo; b) los Regidores, que tenían voz y voto dentro del
cabildo; c) otros funcionarios especiales que tenían voz, pero no voto.
Funciones Judiciales, tanto como cuerpo como individualmente algunas de sus autoridades tenían funciones criminales y civiles.
Tipos de cabildos: a) Ordinario: se reúne por temas corrientes; b) Abierto: se reúne por temas extraordinarios.

6) Las Audiencias
Debían procurar la realización de “Buena administración de justicia”. Tenían tres funciones diferenciadas:
1) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al tratamiento de los indios.
2) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles funciones ejecutivas.
3) Judiciales: Como tribunal entendieron, en primera instancia, en los casos de corte, en las causas criminales ocurridas en
un radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados. En segunda
instancia, conocían las apel
4) aciones de las causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales.
7) El Virreinato del Río de la Plata
En el último cuarto del siglo XVIII, la corona española creó el Virreinato del Río de la Plata (1º de agosto de 1776) y designó Virrey
a Pedro de Cevallos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay y del Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa
Cruz de la Sierra y Charcas quedaron unidas bajo la autoridad virreinal.
De todos los virreyes, se destaca Vértiz (Juan José de Vértiz y Salcedo, virrey entre 1778 y 1784): bajo su administración se
implantó el reglamento de libre comercio para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y
audiencia de Buenos Aires, entre otras reformas.
8) La Real Ordenanza de Intendentes
Los Borbones establecieron las gobernaciones con la Real Ordenanza de Intendentes, dictada el
28 de enero de 1782, con la que el territorio quedó dividido en ocho gobernaciones intendencias (Buenos Aires, Córdoba del
Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y La Paz) y cuatro gobiernos militares (Montevideo,
Misiones, Moxos y Chiquitos).
Los intendentes ejercían funciones de policía, de hacienda, justicia y guerra. Aunque dependían del Virrey, eran nombrados
directamente por el rey. La administración judicial indiana
La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano. “Consistió en crear un orden justo que regulara, al amparo de
derecho, las relaciones sociales” (Zorraquín Becú): se trató de una aspiración que estuvo separada de la realidad.
Los tribunales más importantes que residían en España eran el Consejo de Indias, la Casa de Contratación, y la Junta de Guerra.
La magistratura ha sido clasificada por Zorraquín Becú, según el origen de su nombramiento y sus respectivos fueros, en:
• Jueces capitulares: son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste que desempeñan funciones
judiciales. Ellos eran:
a. Alcaldes de primero y segundo voto: jueces ordinarios de la ciudad que entendían en todos los juicios, salvo que
correspondiera a un fuero especial.
b. Alcaldes de la Santa Hermandad: los jueces que entendían en delitos que se habían cometido en “yermos
despoblados”, “robos y hurtos de muebles o semovientes (ganado), salteamiento de caminos, muertes y heridas, incendio
de campos, violación de mujeres”.
c. Jueces naturales: jueces elegidos entre los mismos indios cuyo objetivo era eliminar la explotación de los indios por
parte de los españoles, aplicando leyes protectoras.
d. Alcaldes de aguas: funcionarios especiales cuya función era mantener la acequia pública y distribuir la provisión de
agua entre los habitantes.
e. Fieles ejecutores: regidores del cabildo encargados de “velar por exactitud de los pesos y medidas que usaban los
comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables”.
f. Alcaldes de barrio: funcionarios con atribuciones policiales.
• Jueces Reales: son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto (El Virrey, el Gobernador, Oficiales de la Real
Audiencia, los Gobernadores Intendentes).
• Jueces Eclesiásticos: La Iglesia fue protegida por el estado. Constituía un organismo del gobierno indiano. Los Obispos
podían informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.
• Los Fueros Especiales: Magistraturas ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios públicos, pero
tenían jurisdicción para resolver ciertos conflictos. Algunos de ellos fueron:
a. El Protomedicato: su facultad era “admitir o prohibir el ejercicio de su arte a los físicos, cirujanos, boticarios”.
b. Foro Universitario: El rector comienza a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la Universidad Nacional de Córdoba.
c. El consulado: fomentaba el desarrollo comercial, económico.
d. Fuero de Correos.
 lAOMoARcPSD|412 9765

MÓDULO 2
1- LA SOCIEDAD ESTAMENTAL DE INDIAS

1) La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas

La legislación española para Indias tendió a morigerar (moderar) el trabajo de los indios, dictando varias disposiciones que lo
regularon, donde se establecía que los indios debían ser tratados como indios e instruidos en la fe católica, tengan hacienda y
tengan tiempo para la casa propia, que se les diera salario conveniente para su trabajo, entre otras. Pero, en los hechos, careció
de eficacia, quedando solo para la historia “las buenas intenciones”, sobre una realidad brutal que no fue modificada por esta
“buena voluntad”.
2) Condición jurídica del esclavo
La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las Partidas aplicables a América.
El concepto fue desarrollado como “servidumbre” y como cosa que era, podía ser vendida, empeñada, usada, subastada
judicialmente, usufructuada, etc.
Carlos II dispuso en 1683 que se pusiera particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, mandando que sean adoctrinados
en la Fe. En 1784, Carlos III derogó la costumbre de “marcar con fuego” a los esclavos con el signo de las casas reales. Recién
con Carlos IV, el 31 de mayo de 1789 se dictó la primera Real Cédula sobre “educación, trato y ocupación de los esclavos
(Conocida como “Código Negrero”).
3) Las Castas
Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Sobre la base del blanco, el indio y el negro,
surgieron los mestizos, mulatos y zambos.
La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no tuviera “limpieza de sangre”. Había trato diferencial en
los aspectos sociales, culturales y políticos.
Los más considerados dentro de las castas eran los Mestizos.
4) La Encomienda
“Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se procuraba la subordinación del indígena y
acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada”. Obligaciones para cada parte
• El encomendero debía:
• CUIDAR Y PROTEGER A LOS INDIOS;
INSTRUIRLOS EN LA RELIGIÓN;
• DEFENDER LA TIERRA EN CASO DE PELIGRO;
• MANTENER LA VECINDAD, NO PUDIENDO AUSENTARSE SIN PERMISO DEL GOBERNADOR.
• El indio encomendado debía: abonar el tributo, en dinero o servicios, que debían al rey en señal de vasallaje.
Generalmente con trabajo, ya que carecían de dinero. Característica de la encomienda: Eran inalienables, indivisibles
e irrenunciables.
Fines:
• Social: Estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.
• Económico: Los tributos, que en los hechos era mano de obra casi esclava para producción.
• Político: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión hispánica. Religioso: incorporar al indio a las
formas cristianas de vida.
5) La Mita y el Yanaconazgo
La Mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa “turno para regar”. En teoría, los indios de determinado lugar se
sorteaban periódicamente para trabajar durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un salario adecuado.
En la práctica, los turnos terminaban con la muerte de los indios, a causa de la explotación inhumana a la que eran sometidos.
Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se había separado de su tribu y vivían en las estancias o en las casas de los
españoles, sirviéndoles como peones o en el servicio doméstico.
6) Las Misiones Jesuíticas y las reducciones
Uno de los mayores propósitos de la conquista fue el “adoctrinar a los indígenas y habitantes en la fe católica y buenas
costumbres”.
Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora: dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas.
Mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos a los deberes derivados de las encomiendas y tenían un
corregidor español que los administraba, las misiones se mantuvieron apartadas en todo vínculo de dependencia hacia los
blancos.
 PROPIEDADES DE LAS TIERRAS
En el Derecho Indiano, la especial situación política generada en el proceso de reconquista hizo de la propiedad de la tierra un
“elemento básico de la organización político-social”.
El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino, ganadería o agricultura sin permiso de la autoridad. Debía, además,
cumplirse otras condiciones para tener un dominio perfecto: la principal era mantener la vecindad (residir durante un cierto lapso
en el lugar), bajo condición resolutoria.
A partir del siglo XVI y hasta fines del dominio español, coexisten dos sistemas: venta en los lugares donde hay demanda,
gratuidad en las áreas donde lo que predomina es el interés público por fijar núcleos poblados.
La situación de la tierra en el Derecho Patrio se puede dividir en dos etapas:
 1º década: estuvo asignada por la venta de tierras públicas con propósitos fiscales y la expansión de la frontera con los
indios.

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

 2º década: se distingue la llamada “reforma agraria”, caracterizada por el sistema de enfiteusis (cesión perpetua o por
largo tiempo), difundido por Rivadavia en Buenos Aires y luego en la Nación.

 PROPIEDAD DE LAS MINAS

Las Ordenanzas de Toledo, sancionadas por el Virrey del Perú, Francisco de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo legislativo
sobre minería dictado en el territorio americano.
La Mita y el Pueblo Minero: La idea de Toledo era aprovechar al máximo la riqueza que brotaba de Potosí. A raíz de ello,
introdujo el método de beneficio de los metales por medio del azogue (mercurio y sal), conocido como “sistema de patio de
Bartolomé de Medina”. El Virrey también fue el creador de la “mita”, un sistema de trabajo en las minas por el cual llevó a miles de
indígenas al Potosí.

2- LA REAL HACIENDA. EL RÉGIMEN RENTÍSTICO. LAS REFORMAS DEL SIGLO XVIII. LA MONEDA
La Real Hacienda. La moneda
Uno de los principales objetivos de la Corona Española era la recaudación para hacer frente a los gastos tanto de la Propia
Corona como de aquellos provenientes de Indias. Ello implicaba la creación de un aparato administrativo o sistema de
recaudación muy importante, que fue aplicado de manera eficaz por los Borbones.
Una vez asumida esta dinastía, que tiende a centralizar, uno de sus principales objetivos era evitar el contrabando que se
registraba en el Puerto de Buenos Aires. Por tal motivo se crea el Virreinato del Río de La Plata y así se intenta controlar la
entrada y salida de mercadería en este puerto.

LA REAL HACIENDA - CONCEPTO:

El concepto de Real Hacienda indica “el conjunto de bienes que integra el acervo real”, así se mencionaba:
a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.
b) Las herencias vacantes: se citaba a los interesados por edictos durante 2 años y si nadie comparecía, el haber
hereditario ingresaba a las cajas reales.
c) Los impuestos.
d) Las confiscaciones y decomisos.
La organización del sistema pasó por varias etapas:
a) Los oficiales Reales: Únicos funcionarios de la primera etapa de la conquista nombrados directamente por el rey.
Tenían a su cargo el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos o beneficios que pertenecían a la Corona.
b) Tribunales de Cuentas: Se crean en las capitales de los virreinatos a partir de 1605. Estaban constituidos por tres
contadores con atribuciones de control de las rendiciones de cuentas que anualmente debían elevar los oficiales reales.
c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales reales se convierten en Ministros de Real
Hacienda, manteniendo sus facultades de recaudación y administración de los recursos, pero pasando a los gobernantes
e intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria. En 1784, se instala en Buenos Aires la Junta Superior de
Real Hacienda, que sería la mayor autoridad en el virreinato.

Las reformas del Siglo XVIII:

España se encuentra motivada por la escuela de la fisiocracia, que sostiene que las riquezas de las naciones se centran en el
desarrollo de la agricultura y la libre circulación de mercaderías, por lo que lleva a cabo una serie de reformas:
a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías de despacho, que concluirán con los poderes
del Consejo de Indias.
b) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del comercio con Indias, concretado a través de la
autorización de viajes a “navíos de registro” (1740), que eran barcos sueltos que debían llegar a los puertos que se le
autorizaba en cada ocasión. Esto facilitó el comercio de ultramar con puertos alejados no beneficiarios del sistema
anterior.
En 1764 se establece el servicio regular de correos entre España y América. Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que
incluían además de correspondencia, buena carga de mercaderías. Este objetivo tuvo sus medidas centrales para nuestro
territorio con:
“el Auto de libre internación” (1777), que implicó el libre tráfico de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a las provincias
del Alto Perú.
“reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e Indias” (1778) , que habilita numerosos puertos
metropolitanos, estimulando el comercio mutuo.
“el comercio negrero”, que tuvo importantes modificaciones.
c) El perfeccionamiento de la administración de los territorios, para incrementar los recursos provenientes de los mismos;
para ello se creó el Virreinato del Río de la Plata, las Intendencias, la Junta Superior de Hacienda, el Consulado y la
Audiencia de Buenos Aires en 1783.
Agreguemos a esto que hasta mediados del siglo XVIII en Hispanoamérica florece un incipiente desarrollo económico amparado
en el régimen monopolista español, incapaz de proveer a su propia demanda de manufacturas.
La Revolución Industrial Inglesa en 1763 y la progresiva liberalización del comercio comienzan a crear focos contradictorios en la
apacible vida colonial del Río de la Plata.
Buenos Aires desea cada vez más el contacto directo con los ingleses ‐ librecambistas ‐ de cuyo tráfico proviene su riqueza, el
interior, arruinado por la competencia de los productos extranjeros, se empobrece. Comienzan las tensiones que llevarían a mayo
de 1810.

EL RÉGIMEN RENTÍSTICO
El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en tres categorías según Tau Anzoátegui:
 lAOMoARcPSD|412 9765

1) LAS REGALÍAS: participaciones que recibía la corona por beneficios obtenidos en diversas explotaciones o
descubrimientos realizados con licencia real.
2) MONOPOLIOS O ESTANCOS: ciertas actividades o producciones cuyo ejercicio se reservaba la corona con fines
exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos por particulares mediante licencia que le aseguraba la exclusividad.
3) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al comercio y a la producción, y pueden clasificarse por su origen en
reales y eclesiásticos.

Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

 EL ALMOJARIFAZGO: “Era una suerte de derecho de aduana” actual, que se cobraba sobre las mercaderías que se
introducían o salían por el puerto de Buenos Aires.
 LA ALCABALA: Era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558, con excepciones como venta de pan, armas,
pinturas, etc.
 DERECHOS DE TRÁNSITO: Impuestos que cobraban aduanas interiores hasta el derecho de libertad de tráfico interno
(1777).
 EL TRIBUTO: impuesto que debían paga los indios varones encomendados de entre 18 y 50 años.
 LA MEDIA ANATA: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía abonar la mitad de la renta del primer año.
 DERECHO DE AVERÍA: Impuesto sobre mercaderías trasladadas por mar, con el que se mantenía “la flota de
barlovento”, cuya misión era proteger los buques mercantes de piratas y corsarios.

Dentro de los Impuestos eclesiásticos pueden mencionarse:

• El diezmo: Impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de los frutos de la tierra y de los productos de ganadería,
destinados al sostén de las autoridades eclesiásticas.
• Santa Cruzada: Limosna percibida y administrada por religiosos y con ella contribuían quienes deseaban ayudar en la lucha
contra enemigos de la fe.
• La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía abonar, al ser puesto en posesión, la renta de un mes del
promedio de los últimos cinco años.
No obstante, está organización impositiva, los recursos no alcanzaban a solventar las necesidades, por lo cual en numerosas
oportunidades se debió recurrir a donativos, préstamos, cuando no a contribuciones extraordinarias y aún a verdaderas
confiscaciones de los valores que particulares remiten a España.
La Moneda; visión evolutiva de la moneda como “medida de valor y medio común y legal de pago”:
Durante la primera época de la conquista, la falta de minas y, por consiguiente, de metales, llevó a utilizar como monedas otras
especies a las que se les otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituían las llamadas “monedas de la
tierra”. A fines del siglo XVI, en el sistema español ya había monedas de oro, plata y cobre.

¿CÓMO FUE LA SITUACIÓN LUEGO EN NUESTRO ACTUAL TERRITORIO?

Los argentinos, tras el pronunciamiento de mayo de 1810, tomaron la Villa Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815.
En las dos últimas se cambió el tipo que se emitía hasta entonces, con el busto real y emblemas hispánicos, por nuevas monedas
que ostentaban los símbolos patrios de Unión y Libertad.
El diputado Pedro José Agrelo planteó a la Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13
de abril de 1813. Allí se abrieron los nuevos cuños, onza patriota acuñada en 1813.
La Constitución Nacional de 1853 nacionalizó el régimen monetario al atribuir al Congreso la facultad de establecer un Banco con
autorización para emitir billetes, y la de sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras. Sin embargo, recién en 1875 se
sancionó la ley 733 que crea la primera unidad monetaria argentina: “el peso fuerte”. El Consulado de Buenos Aires
Con el auge del comercio en el Río de la Plata, sobre todo a partir de la habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el reglamento
de libre internación, los mismos comerciantes de la ciudad gestionan ante el rey la instalación de un consulado. Dicho consulado,
erigido el 30 de enero de 1794, sería una de las principales instituciones oficiales del Virreinato del Río de la Plata. Se trataba de
un cuerpo colegiado que funcionaba como tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de Justicia) y como sociedad de
fomento económico (llamada Junta de Gobierno). Era, en gran medida, un gremio de comerciantes con facultades delegadas por
el Rey en materia comercial.

3- EL DERECHO PRIVADO CASTELLANO-INDIANO

Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación en los territorios de Indias por los organismos
residentes en América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta de precepto
aplicable a las fuentes de derecho indiano. La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter meramente supletorio.
Pero como en la práctica había poco y nada de disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a menudo a la
aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho privado.
Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en Indias carácter supletorio con relación al Derecho Indiano, en la
práctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron aplicación en América

ESTADO DE LAS PERSONAS

El estado de las personas es una calidad o circunstancia por la cual los hombres usan distinto derecho, es decir que se
encuentran en diferente situación jurídica unos de otros.
Por su estado natural, las personas pueden ser:
• Nacidas o por nacer
a) PERSONAS NACIDAS: Sus requisitos eran
1) nacer enteramente vivas y con formas humanas;
2) que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser considerado hijo de un padre;
3) después de nacer, vivir como mínimo 24 horas;
4) ser bautizado antes de morir.

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

b) PERSONAS POR NACER: Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo
legalmente.
c) EN LOS PARTOS DOBLES: Si los recién nacidos eran varón y mujer, se le reconocía la primogenitura al varón; si ambos
eran varones, al que hubiere nacido primero; no pudiendo saberse quién nació en primer término, ambos adquieren el
derecho mencionado.
• Varones o Hembras
En razón de su sexo: Las mujeres no podían obtener empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando heredaba
una encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban
sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la plenitud de sus derechos en condición de
viudas.
• Mayores de edad o menores de edad
Por razón de su edad: la ley tomaba en cuenta varias etapas:
- Infancia: Si no habían cumplido 7 años. No tenían discernimiento.
- Menos de 10 años y medio: No se tenía responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo,
responsabilidad penal.
- Edad de 14 años: Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a curatela los bienes que tuvieran. El menos de 14
años no podía ser sometido a tormentos. Podían contraer matrimonio y otorgar testamento los varones desde los 13 años
y las mujeres desde los 12.
- Edad de 18 años: Quien la tenía y se había casado podía administrar y disponer de sus bienes. Los indios menores de
18 años no pagaban tributo.
- Mayoría de edad: Plena capacidad jurídica. Era adquirida a los 25 años.
• Por su estado de Libertad
Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa;
Son siervos los hombres sujetos a servidumbre. El hombre está sujeto al dominio de otro y se lo considera una cosa.
• Por su estado de ciudad
Ciudadanos naturales o extranjeros; también se diferencia entre nobles o plebeyos.
Los Ciudadanos o Naturales de España o Extranjeros
Los naturales de España e Indias, en un sentido general, eran:
1) los nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros;
2) el hijo de padre español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en tránsito;
3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con madre natural de ese país;
4) cualquier hijo legítimo de padre extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España e Indias.
Los extranjeros serán todos los nacidos en otros países, y que no podían ser “naturales de España e Indias”.

LOS ESPONSALES EL MATRIMONIO

LOS ESPONSALES
Era el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio de sus padres para unirse en futuro matrimonio.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente. Elementos

• Consentimiento de los contrayentes: En un principio se podía realizar de manera informal, pero a comienzos del siglo
XIX debía hacerse por escritura pública. La edad mínima para celebrarse era 7 años, pero para el casamiento debían
esperar a los 14 el varón y 12 la mujer.
• Consentimiento familiar: En algunas épocas tuvo jerarquía superior al de los contrayentes, ya que se
accedía a determinado status social.

EL MATRIMONIO
“Ayuntamiento de marido y mujer hecho con la intención de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de
ellos…”.
Antes del Concilio de Trento (1564), el matrimonio fue considerado un contrato; después, fue un contrato solemne con divinidad
de Sacramento.

Requisitos
1) Libre consentimiento de los contrayentes;
2) Los menores debían contar con el consentimiento paterno;
3) no ser personas inhábiles por derecho, pues estaban prohibidos los siguientes:
 Matrimonio incestuoso: Entre parientes por consanguinidad o por afinidad.
 Matrimonio irreligioso: Entre personas de religión no cristiana, incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido
el orden sagrado o religiosos profesos.
 Matrimonio dañoso: Aquel en que, con fundamento, se sospechaba que no había la suficiente libertad para contraerlo; o
que, una vez realizado, peligraba la recta administración de justicia, o las rentas de fisco, o de los pupilos.

Impedimentos
Hay dos clases:
1) LOS DIRIMENTES: Son los que no permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiese celebrado (locura, voto
solemne de castidad, etc.);
 lAOMoARcPSD|412 9765

2) LOS IMPEDIENTES: Aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto,
sino con otra pena (parentesco con consanguinidad entre ascendientes y descendientes).

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA FAMILIA EL RÉGIMEN DE LOS BIENES DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL DISTINGUÍA:

‐ Bienes gananciales: Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio y que no
hubieran sido habidos por donación o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no constase el
origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía al marido.
‐ Bienes propios: Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o bien adquiría durante éste por donación o
herencia.
Dentro de los bienes propios distinguimos:
 LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LA MUJER
- Las donaciones esponsalicias o arras: Como garantía de la promesa matrimonial, están a cargo del marido.
- Donaciones esponsalicias: Del varón a la mujer como premio de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
- Dote : Contrato que se celebrará antes del matrimonio
- Dote profecticia: Salía de los bienes del padre o ascendientes a favor de la hija.
 Los bienes de propiedad del marido
- a) Arras. El hombre entregaba las arras a la mujer, como garantía frente al acuerdo que ambos firmaban (el matrimonio),
y, por tanto, si se incumplía dicho contrato, se perdían las arras
- b) Propios: En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que establece perfecta igualdad de
los esposos.

4- El DERECHO PRIVADO CASTELLANO- INDIANO

FILIACIÓN – PATRIA POTESTAD
La Filiación: Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. La clasificación más amplia, que duró hasta nuestro código
Civil, fue la normada por las leyes de Toro, que disponía lo siguiente:
• Hijos legítimos: Eran los de padres que habían contraído legítimo matrimonio.
• Hijos ilegítimos: Eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y, conforme a la unión de sus padres, se subdividían en:
- Hijos Naturales: Eran los que nacían o fueran concebidos cuando sus padres podían casarse con sus madres, sin
dispensación, en tanto el padre lo reconozca.
- Hijos Espurios: Eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se
distinguían en: o Hijos espurios propiamente dichos: Nacidos de madres que habían tenido trato carnal con muchos hombres y
se ignoraba el padre.
o Hijos mánceres: Eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de prostitución.
o Hijos incestuosos: Los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco en grado prohibido.
o Hijos sacrílegos: engendrados por clérigos, frágiles y monjas con votos solemnes de castidad.
o Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo de matrimonio con otras personas.
PATRIA POTESTAD
Era el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos, legitimados o adoptivos menores de edad. Implicaba poderes casi
absolutos con respecto a los hijos.
Obligaciones: la primera obligación es criar y alimentar a los hijos, que está a cargo de la madre hasta los tres años y del padre de
allí en adelante. La segunda era instruirlos y gobernarlos, y, si fuera necesario, castigarlos moderadamente para hacerse
obedecer.

RÉGIMEN SUCESORIO
La herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el difunto tenía. Se realiza por testamento por
intestato (cuando la ley llama a alguno a la sucesión).
Existen dos formas de testamento:
a) el abierto o nuncupativo: Que debía hacerse ante siete testigos;
b) el testamento escriptis o cerrado: Es el que se hace por escrito.
La desheredación era un acto por el cual los descendientes o ascendientes son privados del derecho que tienen a ser herederos.
Para ello, deben expresar la causa y probarla.
Heredero es aquel al que, después de la muerte del causante, le han de suceder todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden
ser:
• Ex testamento: Los que el testador nombre. Pueden ser universales (sucede en todo o parte de los bienes) o
particulares (sucede en cosa cierta y singular).
• Ab intestato o intestado: Aquel en que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a derecho, por lo que no produjo
efecto.
• Orden de la sucesión ab intestato:
1) Descendientes;
2) ascendientes;

Autor: Patricia Biscari

 lOMoARcPSD|412 976 5

3) colaterales;
4) la esposa;
5) el fisco.

OBLIGACIONES. CONTRATOS. COSAS

Obligaciones: La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las Partidas las definen como “una necesidad moral que
nos impone el derecho de dar o hacer alguna cosa” y las divide en:
a) las puramente civiles;
b) las puramente naturales;
c) las propiamente dichas civiles y naturales, o mixtas.

Contrato: Era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades de acuerdo al Derecho Romano, pero con el Ordenamiento de
Alcalá se aparta de esas formalidades. Con el Racionalismo comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. “El contrato ocupa
el centro del sistema jurídico”, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del contrato una vez formado; “pacta sunt
servanda”, esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes como al juez. Nuestro Código Civil se redacta bajo el
influjo de estas doctrinas (Art. 1157 y 1197 del Código Civil).

EL DERECHO PRIVADO PATRIO

Contratos: Es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras con intención de obligarse, aviniéndose sobre
alguna cosa cierta que deben dar o hacer unos a otros. Se clasificaban en:
a) Nominados e innominados;
b) Unilaterales y bilaterales;
c) Consensuales o reales;
d) Verbales o literales (conforme a la forma de celebración).
COSAS. RÉGIMEN DE LAS COSAS
Las Partidas las conceptúan como “aquello que no siendo ni persona ni acción, puede ser de alguna utilidad o comodidad al
hombre”.
Vélez Sarsfield, en el art 2311 del C.C.: “se llama cosas en este código, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor”.
La Ley 17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto de cosa a las energías y las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.