PREPARATORIO PRIVADO II

DE LOS BIENES

Cosa y Bien

Dice el C.C que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Y señala que corporales son las que pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa o un libro; a su vez indica que las cosas son incorporales como los meros
derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

De la lectura de esta disposición se puede deducir en un primer momento que el C.C asimila los conceptos de cosas y
bienes: los hace sinónimos. Pero la doctrina ha distinguido estos conceptos señalando que cosa es todo aquello que tiene
existencia y rodea al hombre, bien sea corporal o incorporal (como la letra de una canción) Por su parte, los bienes solo son
un sector o un grupo del concepto genérico de “cosas”. De tal forma que una cosa es un bien cuando tiene utilidad para el
hombre, es susceptible de ser valorado pecuniariamente y es apta para ingresar al patrimonio de aquél (APROPIACION).
Así, el concepto jurídico de bien es este. No el de cosa.

Cosas incorporales y corporales

Dice el C.C en el mismo artículo leído que hay una clasificación entre cosas corporales e incorporales. Las corporales, ya lo
mencionamos, son las que son susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Pero el C.C comete un error grave, cuando
señala que cosa incorporal equivale a derechos. La cosa incorporal es la que no se puede percibir con los sentidos. Esta
confusión viene desde ROMA cuando los romanos confundían el derecho mismo con la cosa. Entonces para la propiedad, se
confundía con la cosa sobre la cual recaía.

Ejemplos de cosas incorporales: se trabaja sobre todo en materia mercantil con lo que tiene que ver con el KNOW HOW.

Entonces OJO: NO puede confundirse el derecho con el bien sobre el cual recae, que es lo que hace el C.C.

Bienes muebles o inmuebles

Esta distinción obedece, en principio, a la posibilidad de poder trasladar el bien de un lugar a otro. Son MUEBLES los bienes
susceptibles de trasladarse de un lugar a otro bien sea por acción del hombre o bien, por si mismos en donde el C.C habla de
semovientes. Los INMUEBLES, por esencia, son aquellos que no pueden trasladarse y también se conocen como bienes
raíces.

Aplicación práctica de la distinción:

1. La VENTA de bienes muebles es un contrato consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo sobre el precio y
cosa. Pero la venta sobre un bien inmueble requiere escritura pública, por lo que es solemne.

2. La TRADICION de los bienes muebles se realiza con la entrega. Por el lado de los bienes inmuebles la tradición es
“simbólica” porque se hace con la inscripción de la escritura en la oficina de instrumentos públicos para hacer el
traspaso.

3. El régimen de POSESION, SU PRUEBA Y LAS ACCIONES POSESORIAS son diferentes tratándose de bienes
muebles o bienes inmuebles.

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 4. El tiempo de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA es menor para bienes muebles (3 años) que para bienes inmuebles (5
años)

5. Hay CONTRATOS especiales para bienes muebles como el de la prenda, el depósito; asimismo hay contratos
especiales para bienes inmuebles como el de la hipoteca o la anticresis.

6. En materia CIVIL el pacto de reserva de dominio es exclusivo para bienes muebles. Pero en materia COMERCIAL
opera para ambos.

7. Las MEDIDAS CAUTELARES de embargo y secuestro son diferentes para bienes muebles e inmuebles. Así, por
ejemplo, el embargo y el secuestro de bienes muebles es en un solo momento: cuando el secuestre recibe los
bienes; pero el secuestro de bienes inmuebles se da, posterior al embargo y cuando haya finalizado la respectiva
diligencia de secuestro.

Dicen algunos que se le está dando mayor importancia a los bienes inmuebles dentro de nuestro ordenamiento. Puede que
sí, pero puede que no, lo importante es tener en cuenta que los bienes muebles han adquirido gran importancia con los
adelantos tecnológicos como una nave, o un automotor que muchas veces son más valiosos o productivos que una misma
casa.

Clasificación de los inmuebles.

Los inmuebles pueden ser:

Por NATURALEZA como un terreno, las aguas, las minas; pero pueden ser POR DESTINACIÓN y se refiere a aquellos
bienes muebles que están de forma permanente al servicio de un bien inmueble como para su uso su cultivo etc. La doctrina
ha citado como ejemplo de estos bienes inmuebles un tractor, o una grúa para la construcción y cultivo de la finca. También
se ha señalado como un criterio adicional al de permanencia y servicio al bien inmueble, el de la unidad de dueño, tanto de la
cosa como de la finca. Pero además los inmuebles pueden ser POR ADHESIÓN en donde tenemos bienes muebles que
están permanentemente adheridos al bien inmueble como a un edificio. Los materiales y / o lozas utilizadas para la
construcción del edificio encajan en esta categoría.

En cuanto a los inmuebles por ADHESION se pueden diferenciar de los de DESTINACIÓN por 2 cosas: los inmuebles por
adhesión pierden su individualidad al adherirse completamente al montaje como los ladrillos, lo cual no ocurre con los
inmuebles por destinación que mantienen su individualidad. Y por otro lado, para que un inmueble sea tal por adhesión NO
requiere unidad de dueño del edificio y los materiales, lo que si se exige – la unidad – en los bienes por destinación.

En la práctica esta distinción tiene aplicación:

- En la VENTA de un bien inmueble se tienen INCLUIDOS los bienes por adhesión y destinación, en el contrato.

- Cuando se GRAVA un bien inmueble con una HIPOTECA, se tiene que el gravamen se extiende a los inmuebles por
destinación y adhesión.

- El EMBARGO de un bien inmueble incluye los bienes por adhesión o destinación

- Dice OCHOA que las MEJORAS, al reputarse inmuebles por adhesión, si se van a vender, requieren escritura
pública apoyado en una sentencia de la CSJ.

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Posición de Valencia Zea. Dice el maestro que el concepto de inmuebles por adhesión corresponde a lo que modernamente
se denomina parte integrante o constitutiva, y el inmueble por destinación, a lo que hoy se denomina cosas accesorias. De
manera tal que la cosa constitutiva es aquella que no puede separarse del inmueble como las tuberías de un edificio porque
lo destruye; Y como cosas accesorias tenemos aquellas que conservan su independencia corporal pero están dirigidas a
servir al predio como un caballo, o el ganado en determinados casos.

Artículo 667: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa sobre la cual han de
ejercerse. La acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es un bien inmueble; la acción de quien ha
prestado dinero, mutuante – es mueble, por ser el dinero un bien mueble.

A mi modo de ver, se trata de una incoherencia. Una mala concepción entre derechos y las cosas sobre los cuales recaen. La
acción, es un derecho que emana de la ley para pretender algo por medio de la actividad estatal, no es un bien.

Es como decir que en la comunidad – donde NO hay persona jurídica – la relación del comunero se da directamente con la
cosa, como ocurre en el derecho real, que, por definición, es el que se tiene sobre una cosa sin sujeción a determinada
persona. (Teoría clásica del derecho real: recuérdese que hoy en día con relación a los derechos reales, se tiene que hay
una relación entre el titular del derecho y los demás, o sea no frente a una persona en específico). Entonces el derecho del
comunero sería mueble si la cosa en común es mueble, como un carro.

Bienes muebles por naturaleza y por anticipación

Cuando clasifica los bienes, el C.C los clasifica en semovientes o inanimados, según tengan la capacidad de trasladarse de
un lugar a otro sin la acción del hombre. Dice el C.C más adelante que hay bienes MUEBLES POR ANTICIPACIÓN y señala
que los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas del campo, la madera y el fruto de los
árboles, se reputan MUEBLES, aún antes de su separación, para efectos de por ejemplo la enajenación de los mismos. Tiene
como objetivo facilitar el tráfico jurídico de esta clase de cosas. Si no existiera esta ficción legal, se tendría que el fruto de un
árbol es un bien inmueble por adhesión, y por ende se necesitaría escritura pública para su venta.

Pero la ley les ANTICIPA el carácter de muebles, aun antes de su separación: por ejemplo, la venta de una tonelada de café,
aun antes de ser recogida, se hace de forma consensual.

Y esta ficción legal puede aplicarse también en materia MERCANTIL cuando se habla de la prenda comercial en donde se
tiene que se puede gravar con PRENDA toda clase de bienes muebles. La prenda puede darse con o sin tenencia de la cosa.
Entonces la ley comercial permite gravar con prenda una maquinaria, a pesar de que se trata en sí, de un bien inmueble por
destinación al establecimiento de comercio.

Otra clasificación comprende los bienes de ESPECIE Y GENERO, clasificación no expuesta expresamente en el libro de los
bienes, pero si adquiere importancia con relación a las OBLIGACIONES. Un cuerpo cierto o especie es aquella cosa
perfectamente individualizada como la casa de Pedro ubicada en Bogotá o el carro Renault, azul, de 2006, con placas etc.
Pero la obligación de género implica que el objeto no es individualizado, pero si determinable de acuerdo a la cantidad, al
peso medida, calidad etc. Así es obligación de DAR un género cuando me dicen que debo una libra de arroz blanco de la
cosecha XX. O cuando yo debo un perro: no me dicen que raza, que color etc.

Toda lo referente a las obligaciones de especie y género tiene una parte importante que no puede dejarse pasar y es la
llamada TEORIA DE LOS RIESGOS de la cosa debida. En nuestra legislación civil, se acoge el principio de que la cosa se
pierde para el acreedor, que no es dueño, OJO. Entonces si X deudor del caballo “douglas”, pierde al caballo por acción de
un rayo – fuerza mayor – esa pérdida la soporta el acreedor – comprador, Y. Lo cual es injusto, pero legal. En efecto, la cosa
debería perecer para su dueño, es decir el riesgo de la cosa debida está en cabeza del acreedor, cuando aún no es dueño
porque NO se ha efectuado la tradición. Este principio, no tiene aplicación cuando el deudor entra en mora o cuando se ha
comprometido a entregar la misma cosa a 2 personas diferentes.

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Esta posición legal tiene total sentido por ejemplo en el sistema francés, en donde el contrato es traslaticio de dominio y
genera derecho de propiedad. Aquí NO.

La teoría de los riesgos se aplica en contratos BILATERALES y NO en contratos UNILATERALES en donde solo una de las
partes se obliga como en el comodato. Se parte de la base que todo contrato unilateral es REAL, es decir que se
perfeccionan con la entrega de la cosa.

Por último, 2 observaciones: la TEORIA DE LOS RIESGOS en materia COMERCIAL es diferente puesto que allí, el C.CO
regula los riesgos de la cosa en caso de fuerza mayor, en cabeza del deudor SALVO cuando el comprador se haya puesto en
mora, siempre que la fuerza mayor no lo hubiere destruido si lo hubiese aceptado en la oportunidad prevista.

El género NO perece, por lo que el caso fortuito o fuerza mayor no tiene incidencia para extinguir esta clase de obligaciones.

Cosas consumibles y NO consumibles: Fungibles Y NO fungibles.

El C.C divide las cosas muebles en fungibles y NO fungibles, y señala que “a las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.” Realmente el C.C está hablando de cosas
consumibles y No consumibles. Bien consumible es aquél que cuando se usa de conformidad con su naturaleza se destruye
o se extingue como los alimentos, las bebidas, medicamentos Etc. Por esto, el mutuo versa sobre bienes consumibles,
especialmente el dinero, en donde el dinero se usa, pero se paga la obligación, con otra misma cantidad de dinero. NO puede
hablarse por ejemplo de un comodato con bienes consumibles, porque para el comodatario está la obligación de restitución y
debe ser sobre el mismo bien que recibió para su uso.

Un bien es fungible cuando se puede reemplazar por otro – poder liberatorio - para por ejemplo hacer el pago de una
obligación.

Cosas divisibles e indivisibles

Una cosa es divisible cuando al fraccionarse no se destruye o no pierde utilidad y valor. Por ejemplo, el ganado NO es
divisible. Por el contrario una suma de dinero es el bien divisible por excelencia. Pero además del criterio de utilidad y de
autonomía privada, la indivisibilidad puede provenir también de la ley como en los casos de predios agrarios pequeños. Esta
división de bienes divisibles o indivisibles da lugar también a las llamadas OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES,
según su objeto admita o no división. Dice la ley que la obligación de hacer una pintura es indivisible; pero la de dar una
suma de dinero es divisible.

En el caso de la comunidad, recuérdese que nadie está obligado a permanecer en indivisión, salvo que ésta se haya pactado.

Sobre los CONTRATOS DE GARANTÍA, PRENDA E HIPOTECA, son figuras indivisibles, porque la cosa gravada responde
por toda la obligación. Si yo le debo a X 1 millón de pesos, e hipoteco mi casa para respaldar la deuda, y luego le abono $
500 mil, la hipoteca sigue respaldando hasta que el pago sea total.

Cosas presentes y futuras.

Cosa presente es aquella que tiene existencia actual. Y futuras las que no, pero se espera que lleguen a existir. Esta
distinción tiene importancia en la VENTA por cuanto, si se vende una cosa que no existe pero se espera que llegue a existir,
se entiende una venta sometida a la condición de existencia. Si se compró una cosa que se creía existente pero que NO
existe, el contrato es inexistente.

Cosas aptas para tráfico jurídico y cosas por fuera del tráfico jurídico.

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Los bienes eventualmente pueden no ser objeto de enajenación, por disposición de normas legales imperativas o de orden
público. Puede hablarse de los bienes de uso público o de los bienes fiscales; además están por fuera del comercio los
bienes inmuebles embargados.

Cualquier acto dispositivo que verse sobre bienes que están por fuera del comercio, se sanciona con NULIDAD ABSOLUTA
por objeto ilícito. En cuanto a los bienes embargados pueden ser objeto de acto de disposición cuando el juez lo autorice y el
interés del acreedor no se vea vulnerado.

Cosas singulares y cosas Universales

Una cosa singular es aquella que está formada por la Unidad, que puede ser simple, como un vaso, o una piedra, o compleja,
como el motor de un carro o su batería. Y las cosas son Universales – pero no estoy muy de acuerdo con esa idea, porque
para mí las cosas son solo una, o sea una cosa no puede ser universal – cuando hablamos de un conjunto de cosas –
UNIVERSALIDAD – pertenecientes a un mismo dueño y que tienen una misma función o destinación, como por ejemplo un
rebaño, una biblioteca etc.

Entonces, si yo quiero por ejemplo vender mi biblioteca, la vendo con los libros, armarios, computadores que ella incluye,
como una venta en bloque. Las UNIVERSALIDADES pueden ser de HECHO o de DERECHO. Una universalidad de hecho
es por ejemplo un rebaño: muchas cosas – ovejas.

Pero cuando estamos frente a una Universalidad de Derecho estamos frente a un concepto jurídico en donde hay derechos o
créditos y pasivos u obligaciones. La institución del PATRIMONIO es el ejemplo más claro de lo que es una
UNIVERSALIDAD DE DERECHO, pero no el único, porque la herencia también es una Universalidad Jurídica.

El patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurídica que acoge los llamados DERECHOS PATRIMONIALES. Incluye
entonces créditos, derecho a herencias, derechos de la propiedad intelectual, derechos reales, en fin. Acoge todo el
contenido jurídico de carácter económico. Es una noción ECONOMICA del patrimonio. Que no es la única, porque el
concepto de patrimonio ha evolucionado. Así, alguna vez existió, la tesis CLASICA sobre el patrimonio como una
manifestación de la personalidad del hombre, por lo que una persona solo podría tener un patrimonio y nada más y que una
persona, por el solo hecho de existir, tiene patrimonio, así tenga cero pesos.

Posteriormente se elabora la tesis MODERNA sobre patrimonio en donde no hacen depender el patrimonio de la existencia
de la persona. Por ello puede haber patrimonios sin persona. Todo depende de la existencia de afectaciones de determinado
capital a fines específicos como cuando se constituye una fundación. De tal forma que es la afectación común de derechos
patrimoniales, la nota característica de esta institución en esta concepción moderna. Asimismo una persona puede tener más
de un patrimonio y prueba de ello se tiene con la figura de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario en donde
hay separación de patrimonios en cabeza de una misma persona.

Se tiene como aplicación práctica que el patrimonio de una persona constituye la PRENDA GENERAL de los acreedores.

Cosas Privadas y cosas Públicas

Esta clasificación de bienes se da en virtud del titular del bien, según se trate de un particular o persona de derecho privado o
si se trata de una entidad de derecho público. En el segundo caso hablamos de bienes públicos. Y a su vez, los bienes
públicos pueden ser: bienes de uso público y bienes fiscales. En cuanto a los BIENES FISCALES son aquellos sobre los que
las entidades de derecho público tienen un dominio pleno, como el que tendría cualquier propietario particular. Ejemplo de
estos bienes serían los dineros, maquinarias, edificios sobre los cuales la entidad oficial ejerce propiedad.

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Los bienes FISCALES propiamente dichos, y los bienes de USO PUBLICO son imprescriptibles aunque inicialmente el C.C,
antes de pronunciamientos de la Corte Constitucional, apoyada en restricciones de carácter procedimental, permitía la
prescripción adquisitiva de los bienes fiscales propiamente dichos.

La ley también habla de los bienes fiscales adjudicables, es decir, los BIENES BALDÍOS. Un bien baldío es un inmueble que
nunca ha tenido propietario particular y por ende siempre ha estado bajo la esfera de propiedad del estado. Anteriormente las
minas eran adjudicadas por el Estado, pero la normatividad sobre recursos naturales ya no lo permite. Las minas no son
bienes fiscales adjudicables, pero tampoco son bienes de uso público y mucho menos bienes fiscales propiamente dichos.

En cuanto a los BIENES DE USO PUBLICO, se trata de aquellos bienes que son objeto de disfrute por parte de todos los
ciudadanos, y sobre los cuales el Estado NO ejerce propiedad propiamente dicha, sino que actúa como un administrador.
Dentro de esta clase bienes encontramos los parques, las vías, las aguas públicas etc. Su finalidad es la utilidad y goce
público, NO es propiedad estatal.

Son propiedad de la NACION – propiedad estatal dice el Consejo de Estado, además de la propiedad privada y pública –
aquellos elementos constitutivos del territorio nacional que le permiten al Estado ejercer soberanía: suelo, subsuelo, mar
territorial, zona contigua, plataforma continental. Es la llamada teoría del DOMINIO EMINENTE.

Según la CP de 1991, los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales, el patrimonio arqueológico de
la nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Sobre algunos Bienes Públicos:

Con relación a las MINAS como se dijo, éstas podían ser objeto de adjudicación. Posibilidad que ha desaparecido hoy en día
ya que todas las minas son públicas. Otra cosa, es que la minas puedan ser explotadas por los particulares, según la
reglamentación minera. Igual suerte tienen los llamados recursos naturales renovables. Son bienes patrimoniales del Estado.
Sobre un mismo predio, en donde exista una mina pueden darse las siguientes situaciones:

- Derecho de dominio sobre el terreno en cabeza del propietario particular.

- Derecho patrimonial del Estado sobre la mina

- Derecho de explotación de la mina al minero autorizado por el Estado.

Con relación a las AGUAS, la ley ha distinguido entre aguas de dominio privado y aguas de dominio público. Decreto 1541 de
1978. De acuerdo con la norma citada y con el C.C las aguas son de dominio público con excepción de las aguas que nacen
y mueren dentro de una misma heredad. Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer
sus necesidades elementales, las de su familia, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros. Y si, para ejercer este
derecho debe transitar por predios ajenos, deberá imponerse la respectiva SERVIDUMBRE.

Cuando el usos de las aguas tenga una finalidad diferente a la mencionada anteriormente, se requiere la llamada
CONCESION que se formula ante el ministerio de medio ambiente, en donde se especifica el uso que se pretende dar al
recurso y por cuánto tiempo. Un aspecto importante es el fenómeno de la EXTINCIÓN DE DOMINIO de las aguas privadas
cuando no se haga explotación de ellas durante 3 años seguidos, basado esto en la función social de la propiedad.

Los bienes mercantiles

Remitimos a lo dicho en la parte de comercial. Son los bienes incorporales de la propiedad industrial, el establecimiento de
comercio y los títulos valores.

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LOS DERECHOS REALES

Dice el C.C que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Y señala que son
derechos reales el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres, el de prenda, hipoteca.
Además indica que a partir de estos derechos surgen las llamadas acciones reales.

Algunos autores indican que la lista ofrecida por la ley, NO es taxativa, aunque, inicialmente si lo era. En Francia por ejemplo,
la propia ley indica que no pueden existir más derechos reales que los expuestos en ella. Según este sector de la doctrina,
con base a la definición de los derechos reales puede decirse que la POSESION es un derecho real transitorio; también
indican que el arrendamiento y la anticresis cuando se celebran por escritura pública se consideran derechos reales. Por otro
lado la norma indica que la HERENCIA es un derecho real, para algunos esto es incorrecto porque la herencia es una
universalidad jurídica. Queda puesta la discusión. Para mí si es un derecho real sobre esa universalidad.

El censo también reviste características de derecho real, según lo veremos más adelante.

Características del derecho real. Dice J.J GOMEZ que derecho real es el poder jurídico total o parcial sobre una cosa, con
cargo a ser respetado por todos. (ahí está la relación jurídica erga omnes) Estamos de acuerdo que la relación jurídica se da
entre personas y no entre el hombre y la cosa, solo que el derecho real se ejerce sobre una cosa.

El derecho real posee los siguientes elementos:

- Un sujeto activo: su titular. Por ejemplo, el propietario;

- Un sujeto pasivo: Frente a este punto ha habido varias posiciones pero hoy en día se tiene claro que se trata de los
demás. Persona indeterminada.

- Un objeto: La cosa o bien sobre la que se ejerce el derecho: la casa, el vehículo, la finca, en fin.

Por contraposición y ya la mencionamos, el derecho personal implica la posibilidad de exigir de determinada persona una
prestación de dar, hacer o no hacer. Es un crédito.

Para que nazca un derecho real en primer lugar, se requiere que este consagrado en la ley. Pero además se requiere que
coexista legalmente el llamado TITULO Y MODO. Para que nazca un derecho real se requiere el perfeccionamiento de una
de las fuentes de las obligaciones, como un contrato.

El título se confunde con la fuente de la obligación. El modo es la forma como el título se perfecciona. En Colombia los títulos
NO son traslaticios, a pesar de que la ley haga esa mención, puesto que lo traslaticio de dominio es el modo.

Otro tema es el de los ATRIBUTOS DEL DERECHO REAL que se concretan en la persecución y preferencia. En cuanto a la
persecución implica que el titular de un derecho real puede perseguir la cosa en manos de quien este, cualquiera sea quien la
tenga. Por su parte el atributo de la preferencia es palpable en los casos de los acreedores prendarios e hipotecarios frente a
los llamados acreedores quirografarios. Esta preferencia adquiere respaldo con base en las normas de la prelación legal del
código civil que distingue entre privilegios y preferencias. La preferencia no se predica de todos los derechos reales.

El caso del arrendatario. Hay un caso que no puede considerarse como un derecho personal pero tampoco puede decirse
que se trata de un derecho real. Es el derecho del arrendatario sobre la cosa arrendada, que por varios aspectos reviste las
cualidades de un derecho real. Miremos: La VENTA del bien inmueble arrendado es causal de terminación del contrato de
arriendo, SALVO cuando se haya pactado por escritura pública registrada. Esto por un lado; pero además hay ciertas

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facultades del arrendatario que son propias del derecho real: un ejemplo, al inquilino no le puede perturbar nadie en el uso
del bien y esa posibilidad es erga omnes, que no es de los derechos personales.

Yo no estoy de acuerdo con esto, pero es bueno saberlo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El C.C indica que son modos de adquirir el dominio: la tradición, la ocupación, la prescripción, la sucesión por causa de
muerte y la accesión. Dentro de esta clasificación de los modos de adquirir el dominio existen los llamados originarios en
donde no hay una voluntad anterior a la voluntad de quien adquiere el derecho real, como ocurre con la accesión, la
ocupación y la prescripción. Pero esa voluntad si existe por ejemplo en la tradición y en la sucesión.

La Ocupación.

Dice el C.C que por medio de la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que NO pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibido por las leyes.

La ocupación implica la aprehensión material y además el ánimo de adquirir. Como características principales podemos
mencionar que se trata de un modo originario porque no existe un antecesor. Cero vínculos; Segundo, la ocupación solo sirve
para adquirir el derecho real de propiedad; Tercero, la ocupación recae sobre cosas corporales. No obstante hay discusión
acerca de si solo recae sobre cosas muebles o inmuebles. Frente a la posibilidad de adquirir el dominio de cosas inmuebles
la CSJ ha dicho que los bienes baldíos se adquieren por medio de la ocupación. Pero la ley de 1994 ha modificado la
situación. Lo que se acepta hoy por la mayoría es que la ocupación se predica de cosas muebles; cuarto, la ocupación recae
sobre cosas sin dueño – res nullius -.

Ojo a los siguiente con relación al 4to punto: los bienes baldíos SI tienen dueño: el Estado; los peces y animales de caza
también. Por lo que NO es res nullius; quinto, la ocupación no puede estar prohibida; sexto, animo de adquirir la cosa, de tal
forma que los incapaces absolutos no tienen voluntad de adquirir; séptimo, aprehensión material de la cosa.

Clases de ocupación

La ocupación puede recaer sobre cosas animadas o sobre cosas inanimadas. Anteriormente a la expedición del Código de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al medio ambiente, la caza y pesca eran formas ocupar. Pero ya no, porque
los peces y animales pertenecen a la nación.

El C.C clasifica a los animales en bravíos o salvajes y domésticos. La ocupación solo puede versar sobre los animales
silvestres

Pero la ocupación puede recaer sobre cosas inanimadas y el C.C habla de la invención o hallazgo que corresponde a la
ocupación de cosas inanimadas que NO pertenecen a nadie o res nullius; las conchas que se arrojan al mar, como piedras o
conchas NO dan señales de dominio anterior. Pero el artículo 704 indica que el que halle o descubra alguna cosa que por su
naturaleza manifieste haber estado bajo dominio anterior deberá ponerla a disposición de su dueño. Y si el dueño es
desconocido o no apareciere, se reputara la cosa como vacante o mostrenca según el caso. Pero entonces OJO, aquí no hay
ocupación como tal porque hay vestigio de dominio y la ley indica que debe buscarse a su dueño.

La ley establece que hay otra forma de hallazgo: el descubrimiento. Se habla de tesoro y la ley indica que tesoro es la
moneda o joyas y otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos,

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sin que haya indicio de su dueño. El tesoro siempre se conforma por bienes muebles. La ley habla de elaboración del
hombre, escondidos y el tiempo transcurrido. Son 3 elementos a tener claro.

Pero en la legislación colombiana hay normas recientes que excluyen de la categoría de tesoro algunos bienes que se
encuentran escondidos o sepultados durante un buen tiempo, pero por tener o representar interés cultural o artístico, histórico
entran a formar parte del patrimonio cultural de la nación no pueden ser aptos para ser de dominio privado.

Si quien encuentra el tesoro es el dueño del predio el tesoro es de él. Pero si lo encuentra quien no lo es, la propiedad se
reparte por partes iguales.

Bienes vacantes y mostrencos

Son bienes VACANTES aquellos bienes inmuebles cuyo dueño particular, no es aparente o conocido: no se sabe quién es.
Son bienes MOSTRENCOS los bienes muebles no se conoce su dueño. Para ambas clases de bienes se requiere la
declaratoria judicial y se logra a través de un proceso regulado por el C.P.C

Bienes vacantes y bienes baldíos. Se diferencias los bienes vacantes de los baldíos en que los bienes baldíos nunca han
salido de la esfera de dominio del Estado. No han tenido un dueño particular y pertenecen al Estado, el cual se los reserva
para luego adjudicarlos. Por ello se conocen como bienes fiscales adjudicables.

Los bienes vacantes si tuvieron dueño particular, solo que no se conoce. Esta clase de bienes NO se pueden adquirir
mediante la ocupación, ya que la ley los asigna a los bancos de tierra y al Fondo Nacional Agrario. Por su parte los bienes
baldíos SI pueden adquirirse por medio de la ocupación. La Jurisprudencia del Consejo de Estado decía que el modo de
adquisición de los bienes baldíos NO era la ocupación sino la resolución de adjudicación. Pero en un decreto de 1988 se dijo
que la resolución expedida por el INCODER equivale al título traslaticio de dominio de tal forma que el modo es la ocupación.
PERO en 1994 se cambió la posición respecto del modo, cuando la ley dijo que NO se podían ocupar los bienes baldíos.
Entonces, lo que configura el modo es la tradición que se da con el registro del acto administrativo de adjudicación previo un
tiempo mínimo de “posesión” pero en el entendido que NO puede prescribirse un bien baldío.

Como modo de CONCLUSION en nuestro sistema jurídico no podemos pensar en el modo de ocupación sino sobre bienes
muebles.

La Accesión

El C.C señala que “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o
de lo que se junta a ella. Dice que los productos de una cosa son frutos, bien sea civiles o naturales”. De tal forma que la
accesión puede darse o bien por producción o bien por unión.

Los frutos son naturales precisamente cuando son consecuencia del existir de la cosa, es decir por la propia naturaleza: la
cosecha de trigo da lugar a los frutos de esa cosecha por razones naturales; pero cuando hablamos de frutos civiles
hablamos de ciertos productos que otorga el goce y uso de la cosa, más no la naturaleza. Dentro de los frutos o productos
civiles mencionamos los cánones de arrendamiento, intereses que puede rendir la cosa al ser explotada como ocurre con el
dinero.

Dice la norma que quien es dueño de una cosa, lo es también de lo que ella produce, pero OJO, eso no es propiamente
accesión puesto que esta forma de ser dueño de lo que la cosa produce, es consecuencia del derecho de dominio.

Accesión por Unión. Es la accesión por excelencia y a grandes rasgos implica el caso en que 2 o más cosas se juntan SIN
que puedan separarse o si se separan se dañan. Tres formas revisten la accesión por unión:

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 - Accesión de inmueble a inmueble.

- Accesión de mueble a inmueble

- Accesión de mueble a mueble

Con relación a la accesión de inmueble a inmueble la ley dice que hay 4 fenómenos por medio de los cuales puede operar la
figura:

- Aluvión: El aumento que recibe la ribera de un rio por el lento e imperceptible retiro de aguas. Ese retiro de agua
tiene que ser de forma natural, no por el trabajo o acción del hombre y además ese retiro debe ser definitivo. Sin
embargo decreto de 1974 establece que 30 mts después de que se termine el agua hacia la tierra es de uso público.

- Avulsión: Es también es una acción de la naturaleza pero no se hace de forma lenta como la anterior sino de forma
intempestiva y perceptible. Se trata de un desplazamiento que hace una porción de suelo o terreno que accede a
otro. El dueño del terreno accedido, se hace dueño de la cosa transportada por la naturaleza, si dentro de 1 año
siguiente no es reclamada por su dueño.

- Cambio de cauce: Por ejemplo cuando el río cambia definitivamente de cauce y la ley autoriza a los propietarios de
los predios ribereños para emprender las obras necesarias a fin de volver el río al cauce acostumbrado.

- Formación de islas: Con relación a la formación de islas, al formarse, también se forma una corriente de agua que
es de uso público, por lo que no habría dominio sobre ella ni sobre la isla que se forme.

Hoy en día solo tiene aplicación el caso de la AVULSIÓN.

Accesión de mueble a inmueble: Surge esta clase de accesión con el trabajo humano. Puede presentarse por construcción o
por plantación, es decir, por vinculación a un predio, de un dueño, de materiales o semillas de otro dueño. Es necesario que
haya pluralidad de dueños y además que no exista acuerdo o convención entre ellos puesto que allí habría contrato. En estos
casos, son las hipótesis de:

- Se construye en terreno propio con materiales ajenos

- Se construye con materiales propios en terreno ajeno.

Y además la práctica nos da cuenta del evento que se construye con materiales ajenos en terreno ajeno.

En estas hipótesis está involucrado todo el asunto de la buena fe, de la mala fe, del error justificado, del consentimiento del
dueño del terreno etc. Y dependiendo de si alguien actúo de X o Y modo, hay consecuencias diferentes. Así, por ejemplo
cuando se construye en terreno propio con materiales ajenos, el dueño del terreno se hace dueño de la construcción, pero si
el constructor actúo de buena fe, entonces debe el precio de los materiales al verdadero dueño de éstos. Si actuó de mala fe,
debe el precio de los materiales más los perjuicios causados.

En la hipótesis de construcción con materiales propios en terreno ajeno, debe distinguirse si se trata con el consentimiento
del dueño del terreno de si se construyo SIN el consentimiento. Con relación a esta hipótesis, algunos han hablado de un
derecho real de superficie en donde hay derecho e dominio dentro de un mismo terreno pero sobre 2 cosas diferentes. Así, el
que construyo es dueño del edificio. Pero esto evidentemente no aplica en Colombia, sino en pocos países. En Colombia, lo
accesorio accede a lo principal, y aquí lo accesorio es lo construido y el dueño del terreno puede:

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 - Indemnizar al constructor dependiendo de la buena o mala fe.

- Obligar al pago por parte de constructor del uso del terreno etc.

Accesión de mueble a mueble: Esta forma de accesión opera bajo 3 modalidades:

- Adjunción: 2 cosas muebles, de diferentes dueños se juntan y no pueden separarse porque se dañan. Aquí se habla
de un bien mueble principal y otro accesorio. El dueño del principal, se quedara con la cosa, pero deberá pagar el
valor del bien al dueño de la cosa accesoria. Hay unos criterios para determinar cuál es el bien principal como por
ejemplo el bien de mayor volumen.

- Especificación: La materia perteneciente a una persona, pero otra hace una obra con aquella como cuando con uvas
ajenas hago vino o con madera ajena construyo una caseta. Aquí NO hay 2 bienes, sino uno, por lo que se pone en
duda su calidad de accesión.

- Mezcla

La tradición

Este modo está definido como la entrega que el dueño hace de las cosas a otro con la facultad e intención de transferir el
dominio y por parte del otro, la facultad e intención de adquirir el dominio. Lo mismo que se predica del dominio puede
predicarse de los demás derechos reales.

Este es el primero de los modos derivados de adquirir el dominio y puede darse por ejemplo, a título gratuito como cuando es
precedida por una donación o puede darse a título oneroso cuando la antecede una venta o una permuta etc.; por medio de
la tradición se pueden adquirir los demás derechos reales, e inclusive, los derechos personales, con excepción de los
llamados derechos personalísimos que no pueden ser objeto de transferencia.

La tradición requiere, para ser efectiva, los siguientes elementos:

- Concurran dos sujetos: tradente y adquierente

- Que ambos sean capaces y consientan en la tradición

- Existencia de un llamado “título traslaticio” que antecede un modo

El tradente

El tradente debe ser dueño de la cosa que entrega, o de lo contrario NO habría tradición. Recuérdese que el título es
generador de obligaciones pero no trasfiere el derecho por sí mismo, de tal manera que la ley acepta y valida la venta de
cosa ajena, sin perjuicio del los derechos del verdadero dueño. Para la tradición, se tiene un régimen completamente
diferente, porque para la tradición sí requiere la propiedad de la cosa que se transfiere.

El error en la tradición

Tanto el tradente como el adquirente deben prestar su consentimiento, sano, ajustado a todas las prescripciones que el C.C
contempla, para que el consentimiento sea válido, sin vicios, es decir exento de dolo, fuerza o error. La ley solo menciona el
error, pero de igual forma por principios generales, la fuerza y el dolo no deben viciar el consentimiento.

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El error puede recaer:

- Sobre la cosa: Acarrea nulidad de la tradición.

- Sobre la persona: Acarrea la nulidad de la tradición. Y además se configuraría la figura del “pago de lo debido”
cuando se entrega la cosa por error a otra persona. Pero si el error recae por ejemplo en el nombre la persona, no
tiene mayor incidencia y la tradición es válida.

La entrega de la cosa

En la tradición de los bienes muebles es indispensable la entrega de la cosa y hasta cuando no se produzca esa entrega no
se puede hablar de tradición. El C.C en algunas oportunidades confunde los términos entrega y tradición y cuando habla del
contrato de comodato afirma que éste se perfecciona por medio de la tradición, lo cual esta errado, porque el comodato NO
transfiere dominio. Pero no ocurre lo mismo con el mutuo en donde sí hay tradición de las cosas dadas en préstamo.

En el contrato de depósito el C.C también acierta cuando habla de la entrega de la cosa. Y este empleo anti – técnico de las
expresiones “entrega” y “tradición” ha dado lugar a la controversia sobre las obligaciones del vendedor en la venta: de
entregar o de transferir el dominio, que ya vimos en el contrato de compraventa.

La ley prevé modos de entrega de la cosa como puede ser la entrega material de la cosa, en donde el adquirente aprehende
la cosa físicamente. Es la forma de entregar más común; pero la entrega puede ser simbólica como cuando se le dan las
llaves del cofre o del baúl donde están guardadas las cosas objeto de la tradición; También está prevista la entrega “longa
manu” o “mostrándosela”; o la entrega “brevi manu” usada por los romanos.

En el C.CO las modalidades de entrega son:

- La transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el transporte de mercaderías por
tierra, agua o aire;

- Por fijación que hace el comprador, de su marca en las mercaderías compradas, con conocimiento del vendedor;

- Por la expedición que hace el vendedor de las mercancías al domicilio del comprador.

En el caso de vehículos automotores. Debe decirse que existe cierta creencia acerca de que la venta de un vehículo es
solemne, cuando en realidad es consensual. Bajo la regulación del C.C el vehículo automotor es un bien mueble y por ende,
su tradición se somete a las normas generales de los bienes muebles. La venta civil de un bien mueble entonces se
perfecciona cuando hay acuerdo entre la cosa y el precio. Y la entrega del vehículo se hace bajo una interpretación acorde
con el C.C y puede darse por medio de la entrega material de la cosa, la simbólica (la llave) etc.

Pero en materia COMERCIAL, el contrato de venta según el C.CO es consensual pero la tradición del vehículo tiene una
regulación diferente: habla de inscripción del título que se efectúa ante el funcionario y en la forma que determinen las
disposiciones legales vigentes. Con la expedición del Nuevo Código Nacional de Tránsito de 2002 se reglamento la tradición
de los vehículos automotores tanto en materia civil como comercial. Y habla de la inscripción por medio de la cual se
adquiere el dominio del vehículo, de tal forma que, como lo había dicho la CSJ, la tradición de un bien como un vehículo no
se perfecciona con la entrega del mismo sino con la inscripción. Pero además en materia comercial, sí se requiere si posterior
entrega como parte para que la tradición se entienda realizada. OJO.

Tradición de derechos personales

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La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título, hecha por el
cedente al cesionario. De tal forma que hay tradición, por ejemplo de un derecho personal de crédito, cuando yo, cedente,
transfiero el documento donde constan las obligaciones a cargo del deudor, a mi cesionario. Allí hay tradición de ese derecho
personal. Pero surge el inconveniente de cómo hacer para la tradición de derechos de crédito que no consten en
documentos. Por ello se dice que la entrega puede ser simbólica como cuando, estamos frente a un contrato verbal, y el
acreedor elabora un documento en donde autoriza expresamente a tener como acreedor parcial o total a X persona.

Ahora bien, frente al deudor en la cesión de crédito, es necesario que la cesión haya sido notificada al deudor, por ejemplo la
notificación personal del 315 puesto que si no se hace así el deudor no tiene porque entenderse con el cesionario.

Tradición de bienes inmuebles

Se trata de una operación solemne y se da con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. La
venta de un bien inmueble es solemne por requerir la escritura pública y a su vez, la transferencia de dominio de ese bien
inmueble, como sabemos, no la da la venta, sino que requiere la inscripción de la escritura en el respectivo registro. De tal
forma que si yo vendo mi casa pero no inscribo la escritura en el registro, sigo siendo dueño AUN cuando haya hecho
entrega material de la casa. En este caso, el comprador, no es propietario aún, sino que goza de la posesión del inmueble.

Pero supongamos que yo inscribo la escritura PERO no entrego la casa. El comprador tiene ya la calidad de dueño, es decir,
que YO ya he cumplido con mi primera obligación como vendedor: transferir el dominio. Pero al no haber entregado la casa,
el CPC habla de un proceso abreviado por medio del cual el comprador ordena la entrega de la cosa objeto de la venta.
Conclusión: con la entrega solamente estoy dándole tenencia o posesión de la cosa a quien me la compre.

Pero cuando entramos a ver el tema en materia COMERCIAL la cosa se dispuso: no basta la inscripción del título en la
respectiva oficina sino que además se exige la entrega material de la cosa.

Tradición hecha por quien no es dueño

La regla general es que la posesión sea hecha por quien es dueño. Pero asumiendo que se hace la tradición por quien NO es
dueño, otorga la posesión de la cosa a quien la recibe y entonces ejerce actos de señor y dueño para prescribir la cosa, de
buena fe, porque no reconoce dominio ajeno. Y la ratificación posterior de esta operación cuasi – tradición, valida la tradición
e forma retroactiva desde el momento en que se entregó la cosa.

Adquisición del propietario aparente. La ley tiene un espíritu de protección respecto a las personas que actúan de buena fe.
Dice el artículo 947 que quien haya comprado una cosa mueble en feria, tienda, almacén no estará obligado a devolverla al
verdadero dueño, sino cuando éste le reembolse lo que ha dado por ella y le reconozca además las mejoras hechas: en otras
palabras, al verdadero dueño le corresponde volver a pagar la cosa.

De lo anterior se tiene que una persona va a una tienda a comprar X objeto, con la certeza y seguridad que está comprando
al verdadero dueño – la tienda – y entonces esa buena fe se materializa con la compra y comete un error común invencible y
por ende, como dice la CJS, error que crea derecho. Es decir, el hombre que compra en la tienda actúa con buena fe
cualificada.

Momento para exigir la tradición de la cosa

La regla general es que la tradición se haga cuando sea exigible la obligación de trasferir el dominio como cuando en una
venta de un bien mueble, pura y simple, las partes acuerdan precio y cosa. De tal forma que las prestaciones, se harían
simultáneamente, pago por la cosa y hago la tradición por el precio. (Contrato sinalagmático en donde la prestación de una
parte es la causa de la otra)

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Ahora bien puede suceder que la tradición no se haga inmediatamente cuando el título está perfeccionado. Y esto obedece a
que, la tradición puede ser un acto sometido a una modalidad. Es decir entramos a mirar otra vez las obligaciones modales
que contemplan la posibilidad de una condición, de un plazo o término.

Con relación a la tradición, ésta puede estar sometida a condición tanto suspensiva, que suspende la transferencia, como a
resolutoria, que extingue el derecho de dominio, como cuando yo le digo a X que le transfiero la propiedad de mi carro, pero
si se llega a ir a Europa, me lo debe restituir. Cuando la tradición está sometida a condición, hay una norma del C.C que
protege la buena fe de los terceros que indica, y ya la habíamos mencionado: si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena a tercero de buena fe, la acción reivindicatoria no tiene operancia. Y la buena
fe en este caso se traduce en que el tercero que adquiere el bien NO conoce sobre la condición a la que pende la tradición. Y
la buena fe se presume, por lo que habría que probar que ese tercero si conocía de la condición.

Y la norma también tiene aplicación para los bienes inmuebles, cuando indica que quien debe un inmueble bajo condición, lo
enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el respectivo título INSCRITO o que figure en escritura pública, puesto que ello desvirtúa la buena fe.

Tradición suspendida por orden judicial. El ejemplo puede darse como cuando por medio de demanda, se decreta el embargo
judicial del crédito a favor de una persona que ha sido demandada en un proceso ejecutivo, porque queda ese crédito como
parte de garantía para el pago de la deuda por la que ha sido demandado.

Pacto de reserva de dominio. Esta institución implica que se suspende el derecho de dominio para el comprador hasta el día
en que pague la totalidad del precio por ejemplo de la venta. Dice la doctrina que ese pago es una condición, al ser futura e
incierta, porque puede no pagarse nunca. El problema se entiende más cuando estamos en la venta de bienes muebles.
Esto, porque había un artículo que hacía perder vigencia o aplicación a la clausula de reserva de dominio. Esto, porque yo le
doy el bien a X y X podría irse sin pagarlo, la ley anteriormente NO permitía que yo hiciera entrega de un bien mueble y aún
así seguía siendo dueño por lo que decían que para ello estaba o la resolución tácita del contrato o ejecución forzosa.

Hoy en día la reserva de dominio, como pacto, gracias a una modificación legal tiene vigencia para bienes muebles, y para
los bienes inmuebles quedaba en pie la solución alternativa en cabeza del vendedor que no recibe su pago.

Las características de la figura son:

- Solo tiene validez para bienes muebles.

- Debe ser expresa. Es un elemento accidental del contrato

- Es una condición suspensiva para el comprador y es resolutoria para el vendedor. Cuando hay pago, el derecho
nace para el comprador y el vendedor lo pierde.

- Una vez haya pago el derecho, se presume, se adquiere de pleno y en efecto retroactivo.

- Con la entrega sin el pago total, no se genera posesión sino mera tenencia.

Pero en MATERIA COMERCIAL, se admite la reserva de dominio sobre bienes muebles, así como sobre bienes inmuebles.
Pero cuando la reserva de dominio recaiga sobre bienes muebles se requiere que ese mueble sea:

- Singular: Es decir, YO no puedo pactar una reserva de dominio sobre una universalidad.

- No fungible: No tiene sentido aplicar el pacto a un bien fungible o consumible

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 - Que el bien NO esté destinado a la reventa que es un acto típicamente comercial

En ambos campos, civil y comercial, el pacto de reserva de dominio, implica una condición expresa, es decir que debe ser
objeto de registro en el mismo título o como pacto accesorio posterior, pero debe estar registrado. Sobre todo en materia
mercantil porque allí hay registro de instrumentos públicos para bienes raíces y como ya sabemos el registro en la cámara de
comercio. Cuando hay pacto de reserva de dominio surgen obligaciones especiales para el vendedor como el comprador.
Así, para el vendedor, deberá responder por la existencia de repuestos y mantenimiento del bien objeto de la venta. Es una
obligación de seguridad o garantía. Pero además, la obligación de expedir la constancia de pago; Para el comprador por
ejemplo, surge la obligación de no cambiar el sitio de localización del bien, sin previo consentimiento del deudor, no ejercer
actos anormales sobre la cosa y no puede ejercer actos de disposición.

La prescripción

La prescripción implica adquirir el dominio con fundamento en el fenómeno jurídico de la posesión. Hablamos aquí de la
prescripción adquisitiva más no de la extintiva que se trata en el tema de las obligaciones. En ambas el tiempo juega un papel
determinante, solo que en la prescripción adquisitiva se requiere tiempo y además actos positivos. Cuando hablamos de la
prescripción extintita se requiere tiempo y además omisión de ejercer un derecho o una acción por parte de su titular.

Pero antes de analizar el tema de la prescripción adquisitiva, es bueno mirar primero ciertas reglas aplicables a los 2 tipos de
prescripción:

1. La prescripción debe ser alegada: De tal forma que de oficio no puede decretarse la prescripción, así sea muy evidente
que ya se adquirió un derecho o que ya prescribió otro.

2. Solo es posible la renuncia a la prescripción cuando se ha cumplido: No vale estipular por ejemplo en un cheque que el
que se obliga, renuncia a la prescripción extintiva. Otra cosa si sucede, cuando se ha ya verificado la prescripción y el deudor
aún así paga en donde hay una renuncia expresa a la prescripción.

3. Quien renuncia debe ser capaz de ejercer actos de enajenación

4. No es oponible al FIADOR la prescripción renunciada por el deudor principal: Eso es obvio y justo. Si el deudor NO dice
nada, el fiador puede señalar que hubo prescripción de la obligación.

Igual ocurre con la acción oblicua. Los acreedores pueden alegar que su deudor cumplió con término de prescripción
adquisitiva de un bien, para iniciar el proceso de pertenencia, puesto que se suma a la prenda general. Aún cuando el deudor
NO diga nada.

5. Las normas sobre prescripción son de orden público y por ende no son objeto de derogación, o modificación por las partes.

La posesión (fundamento de la prescripción adquisitiva)

Dice la ley que la posesión es la “tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”. Quien posea la cosa, se
presume como dueño de la misma – presunción legal. Dice la doctrina que la posesión implica 2 elementos:

- Objetivo: Que implica la manipulación y uso efectivo de la cosa. Sacar provecho de ello; explotarla en otras
palabras.

- Subjetivo: Se refiere a que esa tenencia de la cosa se haga con ánimo de dueño; esto es, que no se reconoce un
derecho mejor sobre la cosa

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Es la concurrencia entonces de 2 conceptos: el animus y el corpus, como dice la doctrina.

Por ello, en la mera tenencia, se tiene el corpus, actos positivos de la cosa, o la esfera de custodia de la misma o como se
quiera llamar, pero se carece del animus de ser dueño: porque el comodatario, el depositario, reconocen que esa cosa que
tienen bajo su poder es propiedad de otra persona y ello excluye la posesión, así ocurre también con el acreedor prendario.

Una cosa que puede ocurrir es que ese “animus” puede implicar el conocimiento de que el bien es ajeno o no lo es. Pero aún
así actúa como si se fuera el dueño en ambos casos, o sea, que desconoce, bien sea de buena o mala fe, el derecho ajeno.

No puede considerarse poseedor a aquella persona que carece de capacidad de adquirir del dominio como un incapaz
absoluto. Los menores adultos pueden ser poseedores en algunos casos.

Pero hay una corriente – llamada moderna – que habla de que eso ya está mandado a recoger. Y dicen sus exponentes,
entre ellos Valencia Zea que en toda clase de tenencia en estricto sentido hay posesión. Es decir, siempre hay un ánimo. Lo
que pasa es que ellos hablan de una posesión en nombre propio, como lo hace el dueño de la cosa, y de una posesión en
nombre ajeno, pero igual, todos somos poseedores. Por ello, esta doctrina habla de una serie de relaciones posesorias entre
las cuales cabe por ejemplo la relación posesoria de quien ostenta un derecho real que no es el de la propiedad, pero que su
relación de hecho da lugar a la prescripción, cuando por ejemplo estamos en la relación del usufructuario con la cosa.

Hay relaciones posesorias que no generan prescripción como la del arrendatario, la del depositario y ellos son los meros
tenedores. En todo caso esta tesis, no es muy clara, de igual forma se llega al mismo punto. Hay relaciones posesorias que
pueden dar lugar a adquirir el bien. Otras no.

Diferencias entre la posesión y el derecho de dominio

- El dominio entraña un vínculo de derecho desde su comienzo: por su parte la posesión implica una relación de
hecho.

- En Colombia para hablar de derecho de dominio, se requiere la confluencia de un título y un modo. En la posesión,
no se requiere un título siempre, como ocurre con el poseedor irregular. Y en la posesión no hay un modo.

- El dominio se protege con la acción reivindicatoria, al paso que la posesión, con acciones posesorias y,
excepcionalmente, se le concede acción reivindicatoria frente al acreedor regular.

- La prueba del dominio es distinta a la prueba de a posesión.

Clases de posesión.

La posesión puede revestir 2 formas: regular e irregular.

Cuando hablamos de la POSESIÓN REGULAR hablamos de aquella posesión que deriva de la existencia de un justo
título y de la buena fe del poseedor. La posesión regular genera la prescripción ordinaria. El poseedor regular requiere
tener buena fe, pero se trata de una buena fe inicial, es decir que no se requiere la permanencia de la buena fe en todo
el tiempo que transcurra.

En cuanto al justo título hace referencia a que la tenencia de la cosa, debe provenir de un título traslaticio de dominio,
como ocurre con una venta, una permuta o una donación. Dice además la ley que las sentencias de los juicios divisorios
y los actos legales de partición dan lugar a un título justo para poder hablar de posesión regular. Esto es un error, puesto
que estos pronunciamientos judiciales que ponen fin a una comunidad sobre una cosa son declarativos de un derecho

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 pero NO constitutivos del mismo o traslaticios. Lo veíamos cuando hablábamos en sucesiones que la sentencia que
aprueba la adjudicación NO convierte en dueño al heredero, solo declara su derecho, que lo tiene desde la muerte del
causante, pero no sobre un bien individualizado.

Pero la ley no menciona cuando hay o no un título justo sino que se inclina por mencionar que títulos son o no traslaticios
de dominio, cometiendo el error de decir que un título traslada el dominio, cuando eso lo hace el modo. Y además dice
que las sentencias de partición y adjudicación son títulos traslaticios. Son 2 errores. Pero para la doctrina el título es justo
cuando existe conforme a la ley. El C.C menciona títulos NO justos y es una lista taxativa:

- El título falsificado: por ejemplo cuando X suplanta a Y para vender el carro.

- El mandatario o representante legal falso o que no tiene poder de representación crea un título no justo: por ejemplo,
vendo la casa de X diciendo que soy su apoderado Sin serlo.

- Siempre que el título adolezca de vicio de nulidad: bien sea relativa o absoluta. Esto para mí, quedan dudas, porque
la nulidad solo la declara un juez.

La buena fe es el segundo elemento para poder hablar de posesión regular. La buena fe del poseedor implica tener la
conciencia y actuar determinado en ella que su posesión proviene de un justo título legal. Como toda buena fe, tiene un
elemento subjetivo y otro objetivo. Para la ley civil, el poseedor se presume poseedor de buena fe, conforma además con lo
expuesto en la CP de 1991.

No se requiere que la buena fe permanezca durante todo el tiempo que perdure la posesión, sino que se requiere que sea
inicial. En el momento en que se apodere del bien, debe actuar con buena fe. La buena fe entonces puede convertirse en
mala fe y aún así poseer regularmente.

Aunque la ley presume la buena fe, hay casos en donde se presume la mala fe: es el caso por ejemplo en que existe un título
de mera tenencia y el poseedor se aprovecha de esa situación. El hecho de que exista ese título hace presumir la mala fe.

Por otro lado, podemos hablar del POSEEDOR IRREGULAR que se da cuando no se tiene un título justo o cuando haya
mala fe. Y esta clase de posesión computa el término de prescripción extraordinaria. La prescripción en estos casos es de 20
años tanto para muebles como inmuebles desde 2002.

De todas formas, el poseedor irregular tiene posibilidad de ejercer acciones posesorias, pero la acción reivindicatoria o
publiciana solo se reserva para poseedores regulares. También tiene el poseedor irregular la facultad de pedir mejoras.
Cuando el poseedor es irregular, generalmente, su calidad la obtuvo a partir de una posesión viciosa, es decir, aquella que se
obtuvo por medio de la violencia o bien la que se obtuvo desde la clandestinidad. De tal forma que hay posesión VIOLENTA
que se da cuando se usa violencia para obtener la tenencia de la cosa. Se exige la violencia inicial y no la posterior.

La violencia se predica de quien es el dueño, poseedor y tenedor de la cosa, por lo que solo ellos pueden alegarla para
efectos policivos o judiciales.

La otra hipótesis es la posesión CLANDESTINA, la cual se ejerce ocultándola respecto de quien tiene derecho sobre la cosa,
llámese dueño, arrendatario, poseedor etc. Lo importante acá es que la clandestinidad debe permanecer, o aparecer en
cualquier momento, a diferencia de lo que ocurre con la violencia.

La mera tenencia

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Se distingue, como habíamos visto, la mera tenencia de la posesión. La mera tenencia implica tener en poder una cosa
específica a nombre de otra persona, sin el “animus” estudiado para la posesión. Decimos que la mera tenencia es la que se
predica del arrendatario, del acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario y en general, toda aquella persona que
reconoce un derecho de dominio ajeno.

Se trata de una tenencia precaria, de una situación en la que no se tiene facultad de disposición, enajenación, sino una
función de administración de la cosa. Para la jurisprudencia hay eventos en los que la mera tenencia se puede convertir en
posesión y finalmente, derecho de dominio, cuando se cumplen los requisitos propios de la prescripción, pero no todos los
casos de mera tenencia se vuelven posesión.

La mera tenencia puede tener origen en un derecho real o en un derecho personal. El usufructuario por ejemplo, con
respecto a la cosa que tiene bajo su poder, es mero tenedor, lo mismo del usuario o habitador respecto a la cosa objeto del
uso o habitación, pues reconoce el dominio del nudo propietario. Es bueno tener claro que el usufructuario puede ser dueño o
poseedor del derecho que posee (¿?) por su parte en cuanto al derecho personal, el arrendatario, el depositario son ejemplos
de esta clase de origen de la mera tenencia.

El origen de la posesión

Puede adquirirse la posesión sobre un bien, de forma originaria o de forma derivada. En el primer caso, no hay un antecesor
poseedor, como cuando el invasor entra al terreno por medio de violencia y empieza a poseer. Pero en la segunda
modalidad, puede una persona asumir posesión de una cosa, a partir de la posesión de alguien que la estuvo poseyendo
antes. Es la llamada posesión por sucesión que puede darse tanto por acto entre vivos o bien por razones de sucesión por
causa de muerte. En el primer caso, cuando hay posesión por sucesión por causa entre vivos, el ejemplo es el de aquella
persona que compra un bien a quien no es dueño.

En cuanto a la posesión de la herencia podemos hablar de la posesión legal, posesión efectiva y la posesión definitiva. Estos
temas se estudian en sucesiones. Pero digamos que la posesión legal de la herencia es una ficción, porque no se predica de
un bien específico sino sobre una universalidad, a partir de la muerte del causante y en cabeza de un heredero. Es una
posesión ficticia que NO habilita a disponer de los bienes.

Presunciones en materia de prescripción y ficciones

La gran mayoría de presunciones que trae el C.C con relación a la posesión son presunciones legales, o que admiten prueba
en contrario. Mencionemos algunas:

- El poseedor es reputado dueño mientras no exista una persona que desvirtúe esa calidad.

- La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley disponga lo contrario.

- Si alguien prueba haber poseído inicialmente y luego prueba haber poseído hasta la fecha, se presume la posesión
en el periodo intermedio

En cuanto a las ficciones en materia de posesión podemos mencionar la que señala que “cada uno de los partícipes de una
cosa que esta pro – indiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera, durante todo
el tiempo que duro la indivisión”; o bien “nunca fue poseedor quien repudió la herencia”

Concepto moderno de posesión: Hoy en día y a partir de todas las discusiones acerca de si la posesión es un hecho o un
derecho, se ha dicho que la posesión es un derecho (al ser una situación de hecho amparada por las normas jurídicas); real

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(por ser un derecho que recae sobre una cosa específica y se hace valer erga omnes) y transitorio (por cuanto puede derivar
en propiedad o porque se acaba, por ejemplo cuando prospere la reivindicación de la cosa)

Otros, no lo definen como un hecho o un derecho. Y dicen que es un interés jurídicamente tutelable. Lo cierto es que es
temporal este interés.

La llamada posesión inscrita

El C.C habla de posesión inscrita, pero ésta no corresponde a la tesis de la posesión que venimos estudiando que se refiere
a la posesión material, pero que según algunos artículos debe ceder frente a la llamada posesión inscrita. En Austria, este
sistema se implantó para probar la posesión. El sistema se intento probar pero no sirvió, además que era injusto porque se
prefería a quien aparecía en el registro, aun cuando se probara que la cosa estaba en poder de otra persona y que ésta
ejecutaba actos positivos.

Fue por pronunciamientos judiciales que se dejo de aplicar las normas de posesión inscrita que trae el C.C y se prefirió
aplicar las normas de la posesión material. Fue una ponencia de J. J. Gómez que dijo que se prefiere la posesión material,
sobre la inscrita; dijo además que inscribir un derecho real o el título que lo otorga NO genera posesión.

Función social de la posesión. Ya no sólo se habla de función social de la propiedad sino también de la posesión. Así, hay
normas, sobre todo en materia agraria que exigen para hablarse de posesión, la prueba de una explotación económica de los
predios. Igual se predica de los casos de posesión entre los comuneros.

La prescripción adquisitiva

También se conoce como USUCAPION Y se entiende como modo de adquirir el dominio originario, en el sentido que el
poseedor NO deriva su derecho de nadie, en virtud de la posesión ejercida sobre una cosa, que está dentro del comercio,
por un determinado lapso de tiempo, de acuerdo con la ley.

Cosas no prescriptibles. La regla general es que todas las cosas que están en el comercio o tráfico jurídico son prescriptibles.
La excepción es el conjunto de cosas NO prescriptibles. La ley menciona de forma restrictiva las cosas que no se pueden
adquirir por medio de la prescripción adquisitiva:

- Las que no son aptas por su naturaleza para ser apropiadas como el rio magdalena.

- Las cosas indeterminadas o no especificadas.

- Los bienes de uso público, los bienes fiscales propiamente dichos. Además el C.P.C indica que no se puede
demandar en proceso de pertenencia a las entidades de derecho público

- Los derechos personales.

El tiempo en la prescripción adquisitiva

El transcurso del tiempo es elemento fundamental de la prescripción adquisitiva. En cuanto a la posesión ordinaria el tiempo
varía según si se trata de bienes muebles (3 años) y bienes inmuebles (5 años a partir de 2002; Antes de 10 años); pero si se
trata de prescripción extraordinaria el tiempo es el mismo para ambas clases de bienes 20 años (pero con la ley de 2002, se
redujo a 10 y hay un régimen por el cual un poseedor puede acogerse a una u otra ley según le convenga pero si acoge la
segunda empieza a contarse el tiempo desde que la nueva ley entró en vigencia.)

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Asimismo, en la llamada prescripción agraria el tiempo es de 5 años.

Pero la ley regula eventos jurídicos que afectan la contabilización de los términos. Son:

1. Suma de posesiones

De esta figura trata el C.C, cuando se le otorga a un poseedor la facultad de sumar o añadir al tiempo de su propia posesión,
el tiempo de la posesión de su antecesor. Pero para poderlo hacer, se requiere que se cumplan ciertos requisitos:

- Existencia de un vínculo jurídico: Ejemplos de esto se tienen cuando se hace un negocio jurídico, cuyo objeto es la
posesión. Entonces se vende la posesión o se dona etc. La CSJ ha dicho que este vínculo no es solemne, por lo
que no se requiere un registro de esa operación.

- Las posesiones que se pretende sumar deben ser ininterrumpidas: Se tiene que hacer en estricto orden cronológico
de atrás hacia adelante empezando por la posesión propia.

- Si se trata de bienes inmuebles, para efectos de declarar la pertenencia con posesiones sumadas, se requiere citar
a esos antecesores al proceso

Las posesiones que se suman se adquieren con sus calidades y vicios. Por lo que si llega un poseedor regular, y quiere
sumar una posesión inmediatamente anterior, pero ésta es irregular, la propia posesión se convierte en irregular. Por ello
cada poseedor actual debe estudiar lo que le conviene o no sobre esta opción que le da la ley.

2. Interrupción de la posesión

Dice el C.C que el fenómeno de la interrupción de la prescripción puede darse de forma natural o civil. Cuando hablamos de
interrupción natural, se da por los siguientes eventos:

- Cuando se hace imposible ejercer actos de posesión, pero sin que se haya perdido la tenencia de la cosa, como
cuando el terreno se inunda por la ola invernal.

- Cuando otra persona haya entrado en posesión de la cosa. En este caso se pierde todo el tiempo transcurrido,
salvo, cuando la posesión se recobre por medio de las acciones posesorias, en donde se entiende que nunca hubo
interrupción.

Este artículo tiene muchos errores: primero, para el caso del predio inundado, la primera opción de interrupción natural, la ley
indica que se DESCUENTA el tiempo que dure por ejemplo la inundación. Ojo: esto está mal porque la consecuencia
esencial de la interrupción es hacer que se pierda el tiempo transcurrido. Segundo, la segunda hipótesis, implica en sí la
perdida de la posesión, no un fenómeno de prescripción. Pero si la posesión se recobra por las vías legales, se entiende que
nunca se perdió la posesión. La ley guarda silencio con relación a si la persona recobra la posesión por vías no legales:
algunos dicen que se vuelve a empezar a contar todo desde cero, que es lo normal en la interrupción de la prescripción.

Con relación a la interrupción civil se presenta cuando se radica la demanda y se acepta en el reparto, siempre que el auto
admisorio de la demanda se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la fecha en que se notifico el auto
admisorio para la parte demandante. Para algunos, en la interrupción civil natural no se vuelve a empezar desde cero, sino se
descuenta el tiempo. Yo no comparto esto.

3. Suspensión de la prescripción

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La suspensión es un fenómeno EXCLUSIVO para la prescripción ordinaria. Por ello el C.C indica que la prescripción ordinaria
puede suspenderse sin extinguirse. Una vez desaparezca la causal de suspensión se continua con el tiempo ya poseído, sin
que se vuelva a contar desde cero, como ocurre con la interrupción. La figura de la suspensión se da en la ley para proteger
a ciertas personas que están en condiciones de inferioridad, como ocurre con los interdictos, los menores, los dementes. De
tal forma que si el interdicto por disipación o si el menor alcanza la mayoría de edad se sigue contabilizando el término que se
llevaba

El poseedor irregular y el poseedor regular. Particularidades.

Habíamos visto que hay 2 formas de prescripción: la ordinaria y la extraordinaria. Pero la ley 200 de 1936 estableció la
prescripción agraria; y la ley 9 de 1989 estableció la prescripción urbana para viviendas de interés social, también
clasificándola en prescripción ordinaria y extraordinaria.

El poseedor regular es aquel que posee de buena fe y con un justo título. El poseedor regular goza del beneficio de la
suspensión; y además goza de la acción publiciana, la cual no puede usarse contra el dueño o contra una persona con mejor
derecho que el poseedor regular.

El poseedor irregular además de tener que poseer por un tiempo de 10 años para bienes muebles o inmuebles (según la ley
2002), no goza de la suspensión de la prescripción ni de la llamada acción publiciana. Recuérdese que el poseedor irregular,
es tal, por poseer sin justo título o incluso sin título y con mala fe. De todas formas que no tenga un justo título indica que
actúa de mala fe. Así, por ejemplo el mero tenedor que empieza a ejecutar posesión con el “animus” sólo puede poseer
extraordinariamente porque hay mala fe, esa persona sabe que hay un derecho de dominio sobre la cosa, ejercido por otra
persona. Entonces, si esa persona, mero tenedor, ejeucuta un solo acto que el dueño pueda probar en el cual esté
reconociendo un mejor derecho, pierde la posesión. Ejemplo, cuando paga un canon de arriendo o cuando le comunica al
dueño que va a trasladar la cosa de lugar.

Prescripción agraria

Nace con la llamada ley de tierras de 1936 modificada en 1973. Dicen estas normas que se instituye una prescripción a favor
de quien posee, CREYENDO DE BUENA FE, que se trata de terrenos BALDIOS, durante un periodo de 5 AÑOS, ejerciendo
actos de explotación económica ininterrumpidos y pacíficos sobre los terrenos mencionados. Dice la norma que opera la
suspensión frente a los absolutamente incapaces y los menores adultos.

En la prescripción agraria, la posesión requiere actos de explotación económica, tales como cultivos, edificaciones,
cerramientos, ganados etc.

No puede haber prescripción agraria con un poseedor de mala fe. Esa buena fe, implica que llega el poseedor a un terreno
que NO HA SIDO EXPLOTADO y por ello cree fundadamente que es baldío. Si el terreno tiene signos de explotación no es
un terreno baldío y por ende se excluye de prescripción agraria.

Por último recordar el concepto de un bien agrario: el que está en zona rural y dirigido a que se ejerza sobre él, actos
agropecuarios o de cultivos.

Otro caso en el que se exige la prueba de explotación económica sobre el bien, es el caso de los comuneros en donde, la ley
permite que un comunero prescriba con respecto a los otros comuneros si hay exclusividad en la posesión y en la explotación
económica. Siempre, claro que no haya habido pacto entre los comuneros pues eso desnaturaliza la institución de la
posesión. El tiempo es de 10 años puesto que se trata de prescripción extraordinaria, ya que no hay buena fe.

EL DERECHO DE PROPIEDAD O DE DOMINIO

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Entramos al estudio de los derechos reales. Y el principal y básico, obviamente es la propiedad. Ya vimos los modos de
adquirirla y vamos a definirla.

Dice el C.C que el derecho de dominio es aquél que se ejerce sobre una cosa para usar, gozar y disponer arbitrariamente de
ella, no siendo contra le ley o contra derecho ajeno. El C.C señala la palabra arbitrariamente 1 pero ese término fue analizado
por la Corte Constitucional y lo declaró inexequible por razones de la función social y porque ese término tiene una
connotación individualista del Código Napoleónico, (El código francés habla de que el dominio es la forma MAS ABSOLUTA
para gozar, usar y disponer de las cosas) histórico, que no es compatible con nuestro Estado Social de Derecho. La
propiedad como todo derecho NO es absoluta.

Dice OCHOA que propiedad siempre se ha asimilado a dominio. Pero dominio implica imperio y absolutismo. Propiedad
implica limitaciones y facultades y además función social.

Atributos del Derecho de propiedad

Dice OCHOA CARVAJAL que el derecho de propiedad otorga 3 facultades que vienen desde el derecho romano: uis utendi,
ius fruendi e ius abutendi. Pero señala que aparte de estas facultades, el derecho de propiedad contiene atributos que son el
de la exclusividad, perpetuidad y absolutismo.

1. Derecho de dominio como derecho exclusivo

Propio de quien o quienes ostentan la calidad de propietarios o dueños de la cosa. Inicialmente la noción iba dirigida a tomar
la propiedad como la relación, más absoluta, de derecho francés, entre 1 persona y una cosa. Hoy en día hay varias formas
de propiedad como la co – propiedad, la propiedad horizontal, el derecho de vecindad y las llamadas obligaciones de
vecindad etc. Lo exclusivo implica que sólo el o los dueños de la cosa pueden usarla, disponer de ella, explotarla, destruirla
etc.

2. Derecho de dominio como derecho perpetuo

El derecho de dominio dura por el tiempo en que dure la cosa. El derecho del propietario NO se extingue por el paso del
tiempo, lo cual no aplica para los casos de la posesión en donde el tiempo si tiene incidencia. Lo que ocurre es que hoy en
día las figuras de la expropiación, o de la extinción de dominio atacan a los dueños que no explotan o no usan sus
propiedades, así como la expropiación de aguas privadas por no usarlas en determinado tiempo. No obstante, la idea se
mantiene. Si yo tengo una casa o una finca, soy el dueño, por ejemplo viviendo en ella o usándola como casa de recreo. Y el
paso del tiempo no me hace perder el derecho.

3. Derecho de dominio como derecho absoluto

El adverbio que traía el C.C sobre la “arbitrariedad” en la propiedad responde a una concepción filosófica francesa que ya la
vimos relacionada con que ellos consideraban que la propiedad era la forma más absoluta para gozar, utilizar y disponer de
un bien. Pero esa “forma más absoluta” es una reacción al llamado DOMINIO EMINENTE que tenían los señores feudales
sobre los terrenos de los vasallos. En otras palabras, cuando se tenía la propiedad, no se aplicaba el dominio eminente que
en todo caso era una barrera para hacer el uso o tener el goce de la cosa. Hoy en día, no hay derecho absoluto, incluso está
1
El concepto de arbitrariamente surge del tercer de los 3 atributos que en Roma se dieron a la propiedad: ius
utendi, ius fruendi, ius abutendi. Además, el ius abutendi fue erróneamente asimilado como el derecho a abusar
de la cosa. Lo que se quiso decir fue que se podía disponer de la cosa al arbitrio del dueño como destruyéndola,
consumiéndola.

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mal dicho: “la más absoluta” y las concepciones sobre función social de la propiedad, Estado Social de Derecho, Interés
general dejan sin piso la noción de una propiedad ilimitada. (CP. 91 ART.58)

Limitaciones del derecho de dominio

El artículo 669 C.C establece que la propiedad permite hacer uso, goce y disposición de la cosa – arbitrariamente – no siendo
contra ley o contra derecho ajeno. Dicen algunos que aquí mismo, sin necesidad de pronunciamiento de la Corte
Constitucional, cuando la ley impone que la propiedad llega hasta donde empieza el derecho del otro o hasta donde la ley lo
permite, lo que hace es equilibrar y dar sentido a la palabra “arbitrariamente”. Una ley por ejemplo de urbanismo, protectora
del espacio público que limite ciertas actuaciones sobre la cosa que se tiene en propiedad, en el fondo, hace que el derecho
de propiedad no sea absoluto sino relativo, en cuanto esa norma pretende proteger derechos de la comunidad, es decir,
ajenos.

Sin embargo las normas, por previsión constitucional que se expidan tendientes a limitar la propiedad, deben respetar los
derechos adquiridos bajo imperio de normas anteriores. También en la expropiación se debe proteger el derecho del predio o
bien que se expropia, otorgándole una justa indemnización, porque ya no existe la expropiación por razones de equidad.

En 1936 se dijo que la propiedad privada era una función social que implicaba obligaciones para con la comunidad y la
sociedad. Allí empezaba a formarse una idea de Estado que dejaba de lado el individualismo francés y empezaba a
preocuparse por lo social, lo colectivo. La tesis de la función social de la propiedad fue diseñada en gran parte por LEON
DUGUIT y él concebía al propietario como un funcionario social, y mientras ese funcionario aportara al interés general,
merecía protección de la ley. Y ese funcionario tenía una labor esencial: la de explotar su propiedad. Explotar significa
cultivar, construir, administrar, y en el fondo genera trabajo, riqueza y progreso. Y más que todo en el campo.

Consecuencia de todo esto, es por ejemplo, la expedición de la ley 200 de 1936 o de tierras en donde, como vimos, uno de
los requisitos para poder prescribir terrenos agrarios es que se hagan actos de explotación económica sobre las tierras. Otra
manifestación se tiene en la ley 9 de 1989 sobre reforma urbana en donde se implanto la figura de la extinción de dominio,
ley que fue modificada en 1997.

Pero la propiedad además de ser una función social, también es una función ecológica según la propia CP de 1991 lo cual
implica que se trata de una función ambiental y esto tiene que ver con que la propiedad contribuya a una sostenibilidad
ecológica, social y económica. Todo porque si hay recursos naturales debe haber prosperidad económica como cuando hay
agua para producir energía, para las materias primas en la producción etc.

Otro tema que se estudia en la limitación al derecho de propiedad es el llamado abuso del derecho. No hay una enunciación
propia sobre el principio, pero sí hay remisiones y casos en la ley por ejemplo el famoso caso del C.C de quien cava un pozo
en su propio terreno afectando derecho del propietario del terreno de al lado. En ese caso, debe cerrar el pozo. El que
comete abuso del derecho en realidad, no comete un acto ilegal, ni siquiera culpable sino que se excede en el ejercicio del
derecho. Generalmente el acto abusivo se comete por culpa o dolo, pero no necesariamente debe ser así. Cuando hay
perjuicios en el abuso de un derecho hay lugar, en muchas ocasiones a responsabilidad civil bien sea contractual o
extracontractual.

Por su parte la doctrina, ya lo habíamos mencionado en el tema de la clasificación de las obligaciones, nombra como otra
institución que limita el dominio a las relaciones de vecindad que surge con los movimientos urbanísticos y la sobrepoblación
y construcciones. Se busca crear normas que garanticen una sana convivencia entre vecinos. El C.C no preveía estos
asuntos, porque los tiempos eran distintos, pero aún así tenia normas que hacían referencia a la relación entre vecinos como
por ejemplo la querella cuando el edificio del vecino amenazaba con ruina o también lo relacionado con la siembra de árboles
a cierta distancia de la casa del vecino etc. Hoy la mayoría de conflictos que se dan entre vecinos, por ejemplo en propiedad
horizontal, se resuelven por medio de trámites policivos o bien internamente a través de la creación de comités de
convivencia etc.

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Por ello, se habla de ciertos deberes de vecindad y se expiden normas relacionadas con propiedad horizontal o los llamados
códigos de policía. Cuando ciertos actos de vecinos causan perjuicio a otros hay lugar a responsabilidad civil como por
ejemplo cuando yo estoy construyendo un altillo en mi casa y me tiro la pared del vecino.

Otras limitaciones a la propiedad. El C.C establece otras limitaciones al derecho de dominio que en algunos casos
constituyen otros derechos reales como el usufructo, la habitación, la propiedad fiduciaria y las servidumbres.

Clases de Propiedad

La forma más común del derecho de propiedad se da cuando una persona es titular de ese derecho sobre un bien en
específico. Pero hay variaciones como cuando la cosa pertenece a dos o más personas en donde estamos en frente de la
copropiedad, o cuando se vive por ejemplo en un condominio o unidad residencial en donde hay muchos propietarios de
varios apartamentos por ejemplo, estamos frente a la propiedad horizontal, o cuando hablamos del patrimonio de familia;
también vimos en derecho comercial que la propiedad puede recaer sobre cosas incorporales o incluso olores y sonidos
cuando estamos frente a la propiedad intelectual.

Miremos los aspectos más importantes de estas especies de propiedad.

Refiriéndonos a la copropiedad debemos tener presente que se trata de una comunidad. El término comunidad implica que
varios sujetos ejercen el mismo derecho sobre una cosa en común que puede ser singular o universalidad. En la
copropiedad, el copropietario tiene un derecho de cuota sobre el bien. Un tercio del bien, la mitad etc. Pero se trata de una
cuota ideal, abstracta que no se ha materializado. Usted sabe que tiene la cuarta parte por ejemplo del bien pero no sabe
materialmente cual cuarta parte.

El copropietario debe aportar para los gastos de la comunidad en proporción a la cuota que le corresponda, y tiene derecho a
disponer de su cuota pero no a disponer materialmente de alguna parte del bien, por lo que puede vender o ceder su cuota.
En caso de vender una parte material del bien, estaría vendiendo cosa ajena, cuyo saneamiento vendría siendo que en la
división del bien le hubiese correspondido la parte que vendió, recordándose que la adjudicación opera de forma retroactiva
referida a la posesión de cada parte que le fue adjudicada.

Recordemos que dice la ley que para que exista cuasicontrato de comunidad se requiere no haber pactado sociedad. Esa
comunidad puede surgir cuando por ejemplo muere una persona y deja un bien para varios herederos; pero también puede
darse la comunidad cuando se efectúa la tradición a favor de varias personas a la vez, quedando todas titulares de derecho
de dominio. La medianería es una forma de copropiedad Y NO una servidumbre como señala el C.C y es una copropiedad
con origen en la ley.

La copropiedad finaliza cuando todas las cuotas de todos los comuneros pasan a la cabeza de uno solo de ellos; o por la
división del bien común por voluntad de los comuneros o por disposición judicial y también por la destrucción de la cosa
común.

Por último, téngase en cuenta que nadie está obligado a permanecer en estado de indivisión, salvo que éste se haya pactado
por un término máximo de 5 años.

Cuando hablamos de la Propiedad Horizontal es una consecuencia de los fenómenos de urbanización, de grandes
construcciones en donde hay varias unidades residenciales en torno a unos bienes comunes. En Colombia solo se vino a
legislar sobre este fenómeno en 1948 que entró a regular las construcciones de edificios con varios pisos. Hoy en día la
legislación vigente es la ley 675 de 2001. Esta no solo recoge las normatividades variadas anteriores sino que además
recoge los pronunciamientos de la Corte Constitucional con relación al tema. Algunos aspectos de esta ley:

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 - Definición: Se tiene por propiedad horizontal una forma especial de derecho de dominio en la que concurren
derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados con derechos de propiedad sobre bienes comunes. Esta ley
se aplica a los conjuntos residenciales, condominios en donde los pasillos, ascensores, las escaleras por ejemplo
son bienes comunes y en general a todo terreno que sea capaz de dividirse en unidades privadas independientes
con salida directa a la vía pública por medio de áreas destinadas para ello que sean comunes. Y además la ley
también menciona como principio la función social y ecológica de la sociedad.

- Para hablar de propiedad horizontal se requiere NO como tal varios dueños sino que haya unidades privadas con
salidas a la vía pública por medio de salidas comunes y de igual forma que existan bienes comunes.

- La ley de 2001 indica que debe existir un reglamento de propiedad horizontal que debe incluirse en una escritura
pública y tiene como contenido por ejemplo la individualización del terreno con su nomenclatura, área y linderos;
identificación de unidades privadas, órganos de administración, deberes propietarios, asambleas de propietarios,
quórum etc.

- La ley indica que al lado de los bienes privados, que al menos deben ser dos, deben coexistir, bienes comunes que
la ley distingue entre bienes comunes esenciales y no esenciales. Los primeros involucran la existencia y
mantenimiento del edificio o del conjunto. Los bienes esenciales son indivisibles, inalienables e inembargables.

- La ley también indica que con la propiedad horizontal surge una persona jurídica de naturaleza civil sin ánimo de
lucro conformada por todos los propietarios de bienes particulares. La persona jurídica cumple funciones de
administración y representación de la propiedad.

- Un aspecto importante OJO a tener en cuenta es lo que tiene que ver con la propiedad horizontal y las obligaciones
propter rem. Habíamos dicho que una obligación propter rem pasa de un patrimonio a otro y nace en virtud del
derecho real que se tiene. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la cuota de administración a las que están
obligados los copropietarios para el mantenimiento de los bienes comunes de la propiedad. Y cuando el dueño
enajene el bien, el nuevo propietario adquiere esa obligación. Y la ley de 2001 señala que hay solidaridad entre
enajenante y adquirente con relación a las obligaciones como estas, que no hayan sido satisfechas por el
enajenante. Este ejemplo de las cuotas de administración es bueno. La mora en esta clase de obligaciones da lugar
a iniciar proceso ejecutivo promovido por el representante legal.

- Órganos: Son el consejo de administración, la asamblea de copropietarios y el administrador.

- El caso de la hipoteca: Cuando mencionábamos el contrato de hipoteca decíamos que una de las características de
ésta es su indivisibilidad. El bien garantiza toda la obligación. Pero la ley de 2001 permite la divisibilidad de la
hipoteca entre cada una de las unidades privadas que conforma la propiedad horizontal en proporción al valor de
cada una y cuando se cumpla el pago de esa cuota se tiene que levantar parcialmente la hipoteca, siendo esto una
excepción a lo general en un contrato de garantía como la hipoteca.

Otra forma de propiedad se da con el llamado patrimonio de familia que la ley ha permitido con las características de
inembargable, imprescriptible, no gravable con censo, hipoteca o prenda e inenajenable. Si quiere venderse un patrimonio de
familia debe acudirse a un proceso ante el juez de familia de cancelación o levantamiento de patrimonio familiar.

La ley surge como protección al núcleo familiar y para la protección a la vivienda digna de cada uno de los miembros de ésta.
La CP de 1991 establece que la ley establecerá el régimen del patrimonio familiar inembargable, inalienable. La reforma de
1936 fue la primera que dio paso a la consagración de esta forma de propiedad que también implica una limitación a las

25
facultades que otorga el derecho de dominio. Se puede constituir patrimonio familiar sobre bienes que estén libre de todo
gravamen y cuyo valor no sobrepase los 200 SMLV y también se da entre compañeros permanentes y para su constitución
también se acude a un proceso ante el juez de familia quien ordena emplazar a acreedores e interesados y la sentencia
ordena inscripción en la oficina de registro.

Sobre la propiedad intelectual. Es un tema que vimos en la parte de derecho comercial. Digamos a grandes rasgos que la
propiedad intelectual recae sobre bienes incorporales y se manifiesta en dos formas: la propiedad industrial y los llamados
derechos de autor.

Propiedad compartida. Se trata de otras formas de propiedad que son la propiedad comunitaria o colectiva y la propiedad
solidaria. La primera va dirigida ciertos grupos marginados de las ciudades como grupos étnicos, indígenas quienes tienen un
estilo de vida propio y una cultura propia que deben conservar. La propiedad solidaria hace referencia a las acciones del
Estado para promover la participación de grupos minoritarios al acceso de la propiedad como los agricultores y tiene que ver
con la función social de la propiedad.

De la Propiedad Fiduciaria

Estudiando las limitaciones al derecho de dominio, encontramos la propiedad fiduciaria. La propiedad fiduciaria en materia
civil ya no tiene mayor aplicación pero implica una modalidad y a la vez una limitación al derecho de dominio. Dice el C.C que
la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta a un gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condición que evidentemente es resolutoria porque hace perder o extingue el derecho que se tenía. También se le conoce
como fideicomiso.

La propiedad fiduciaria puede recaer sobre toda clase de bienes, raíces, muebles, especie, universalidades, pero no puede
recaer sobre géneros. Cuando recaiga sobre un bien inmueble debe hacerse una escritura pública y registrarse en la oficina
de instrumentos públicos para efectos de constitución del gravamen. Recuérdese que la función principal del registro de
instrumentos públicos es la de servir a la tradición y a la constitución de los demás derechos reales. Pero además también el
registro cumple la función de publicidad que da información sobre el estado en que se encuentre determinado bien inmueble.
Por ello cualquier limitación al dominio o gravamen que pese sobre el bien debe aparecer registrado en ese instrumento, en
el respectivo folio de matrícula y a partir de su inscripción suerte efectos hacia los terceros.

La propiedad fiduciaria es inembargable y además para poder gravar el bien objeto de la propiedad fiduciaria requiere
autorización judicial.

Los sujetos en la propiedad fiduciaria:

- El constituyente: Quien crea la propiedad fiduciaria

- El propietario fiduciario: Quien adquiere el derecho de dominio mientras se cumple la condición resolutoria. OJO: El
propietario fiduciario tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario.

- Beneficiario: A quien se transmite la propiedad una vez se verifique la condición. La condición para esta persona es
suspensiva, porque cuando se verifique adquiere el derecho de propiedad.

Ejemplo de la operación: X transfiere el dominio de un carro a Y, diciéndole que si se llega a casar, debe transferirlo a Z.

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El fiduciario puede enajenar la propiedad pero quien adquiere el bien lo recibe con el gravamen. Pero el fiduciario tiene las
facultades propias de todo propietario poder arrendarlo, o darlo en usufructo por ejemplo. El fiduciario tiene la obligación de
conservar la cosa y realizar todos los gastos necesarios para conservar la cosa y tiene la obligación de transferir el bien a
quien figure como beneficiario, el cual, puede o no existir al momento de la constitución de la propiedad fiduciaria, como
cuando se dice que el beneficiario será el hijo menor de mi hermano etc.

Con relación a la extinción de la propiedad fiduciaria podemos mencionar las causales:

- Por la destrucción de la cosa

- Porque nunca se verifico la condición

- Por la restitución del bien

Con relación a la FIDUCIA en derecho COMERCIAL nos remitimos a lo dicho en la parte de derecho comercial.

El Derecho de Usufructo

El usufructo es un derecho real que impone una limitación al derecho de dominio. El C.C lo define como la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su nudo propietario o dueño. El usufructo recae
sobre bienes NO consumibles o no fungibles, porque según la definición si recae sobre bienes consumibles pues estamos
realmente ante un mutuo en donde yo restituyo bienes de igual género en las mismas calidades y cantidades.

Cuando se constituye el derecho de usufructo concurren 2 derechos reales sobre el mismo bien. Por un lado el derecho
sobre el bien del nudo propietario Y el derecho de goce sobre el bien del usufructuario.

El nudo propietario conserva su facultad de disposición. Por su lado, el usufructuario solo goza de la cosa, durante el término
en que dura el usufructo, pues este derecho real tiene una duración definida. NO hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario porque no ejercen el mismo derecho sobre el bien. El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos que
otorgue la cosa, por lo que puede arrendar el bien según esta previsión.

Como el nudo propietario no ha perdido su facultad de disposición, éste puede enajenar el bien gravándolo o vendiéndolo
pero el derecho del usufructuario se respeta a pesar de esos actos dispositivos mientras dure el usufructo. Pero en cuanto a
la prenda, debe decirse que sólo se admite la prenda sin tenencia, vista en materia comercial, porque la civil supone la
entrega de la cosa y en algún momento impedirá que el usufructuario ejerza sus derechos sobre la cosa. Debe decirse que el
usufructuario tiene un derecho, el cual puede ser objeto de disposición: ojo, el derecho, no el bien. Entonces puedo donar mi
derecho de usufructo o los acreedores pueden embargar mi derecho sobre usufructo.

Constitución del usufructo

El derecho de usufructo puede provenir de un acto de autonomía privada o por virtud de orden legal. Pero además el derecho
de usufructo puede prescribirse porque la ley indica que la prescripción adquisitiva da lugar a obtener no sólo el dominio sino
todos los derechos reales de propiedad. Cualquier usufructo que se pretenda constituir sobre un bien inmueble debe hacerse
por escritura pública inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. Pero OJO: La pegunta es que pasa si se
constituye un usufructo que no se registra? Al igual que la hipoteca, debe tener efecto sobre las partes, pero el tercero de
buena fe que adquiera el bien, no tiene porque respetar el usufructo. Cuando en la hipoteca no se registra el contrato NO hay
generación de derechos reales de persecución o preferencia.

Características del Usufructo

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 - Es un derecho que se limita en el tiempo. Si no se expresa el tiempo, debe entenderse que fue constituido para que
se dé durante la vida del usufructuario. De todos modos el usufructo termina con la muerte del usufructuario.

- La ley NO permite el usufructo sucesivo ejercido por 2 o más personas. Pero sí permite que se constituya a favor de
2 o más usufructuarios de forma simultánea a especie de comunidad de usufructuarios. Cuando estamos frente a
este caso, los comuneros tienen derecho a acrecimiento sobre la cuota de quienes falten.

- El usufructuario tiene derecho a ejercer el derecho de retención cuando el nudo propietario le debe alguna
indemnización que tenga relación directa sobre la cosa que se retiene.

Obligaciones del usufructuario

- Prestar caución de conservación y restitución, salvo cuando el que otorga el usufructuario lo exime de esa
responsabilidad o cuando se da en el usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de los menores hijos.

- Conservar la forma y sustancia de la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo. Esto implica que hay que conservar la
cosa evitando deterioro, daño o pérdida y responde por culpa leve por dos motivos: Uno, la ley no define que clase
de culpa cabe imputar por lo que se tiene como leve y segundo, el usufructo es un contrato que otorga un derecho
que beneficia a las 2 partes y por ende el deudor solo debe actuar con diligencia ordinaria.

- Expensas ordinarias Todos los gastos ordinarios, sean de conservación o mejoramiento de la cosa corresponden al
usufructuario

- Restitución del bien con los frutos pendientes.

Obligación de saneamiento. El nudo propietario está obligado a salir en defensa del usufructuario en caso de que por algún
motivo pueda ejercer su derecho de usufructo por causa imputable a él. Por ejemplo, los vicios de la cosa, o bien, cuando un
tercero disputa un mejor derecho sobre la cosa.

Diferencias entre el derecho de usufructo y el arrendamiento y el comodato

El derecho real de usufructo se asemeja en algunas cosas a los derechos que surgen con ocasión a la celebración del
contrato de arrendamiento y con ocasión al contrato de comodato. En los tres casos, la persona recibe la tenencia de la cosa,
la posibilidad de usarla y la obligación de restituir el bien cuando se extinga el derecho por las diferentes causas legales o
contractuales. Los tres son meros tenedores porque no ejercen posesión debido a que reconocen un derecho mejor en
cabeza de otra persona.

En cuanto al origen: Tanto el comodato, como el arriendo surgen del contrato en específico; el usufructo puede darse por vía
legal y por prescripción.

En cuanto a la naturaleza del derecho: El derecho del usufructuario es un derecho real; tradicionalmente se ha entendido que
el derecho del arrendatario y del comodatario es personal. Pero ha dicho la doctrina moderna que cuando el arrendamiento
se celebra por medio de escritura pública y ésta se registra, se constituye un derecho real sobre le bien arrendado en el
sentido que debe ser respetado por todos; Cuando el arrendamiento se dé sin escritura pública genera un derecho
meramente personal. Dice Valencia Zea que las cosas en derecho no pueden encajarse definitivamente en una u otra
categoría. La situación del arrendamiento es una de estas situaciones, y menciona nuevamente que por regla general, el
adquirente de un bien que está siendo arrendado, no tiene la obligación de respetar el arrendamiento, salvo que, éste se
haya constituido por escritura pública.

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En cuanto a su onerosidad: El derecho de usufructo puede darse de forma gratuita u onerosa. En cuanto al arrendamiento
este debe ser oneroso, en el sentido en que se tiene que pagar el canon de arrendamiento. Si el arrendamiento NO pacta
precio o canon degenera en comodato o préstamo de uso que es un contrato gratuito.

En cuanto a su perfeccionamiento: El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona por medio del acuerdo
entre el precio y la cosa. Pero nada obsta para hacerlo por escrito e incluso por escritura pública sin que lo convierta en un
contrato formal.

En cuanto al usufructo, se trata de un derecho que requiere tradición de la cosa. Y ésta se sabe se logra con la respectiva
inscripción al tratarse de un bien inmuebles o con la entrega en la cosa mueble.

Por su parte el comodato, es un contrato real debido a que se perfecciona por medio de la entrega del bien. Se trata de un
contrato unilateral, como el mutuo. Partimos de la base que TODO CONTRATO REAL es UNILATERAL. En los casos de
usufructo o arrendamiento hay obligaciones para ambas partes.

En cuanto a la terminación por muerte: Se extingue el usufructo cuando se da la muerte del usufructuario; en cuanto al
arrendamiento los sucesores del arrendatario entran a ocupar esa posición contractual; en cuanto al comodato, en principio
se extingue con la muerte del comodatario pero puede transmitirse si se trata de un uso que pueda seguir siendo aplicado por
los herederos.

Causas por las que se extingue el usufructo:

- Por la muerte del usufructuario.

- Por vencimiento del plazo

- Por la resolución del derecho del nudo propietario. Como cuando el propietario del bien ha celebrado una venta pero
con pacto de retroventa y el pacto se hace efectivo después de constituir el usufructo.

- Por renuncia del usufructuario

- Por destrucción de la cosa

- Por confusión que se da cuando el usufructuario se convierte en el nudo propietario como ocurre en los casos de
sucesiones.

El usufructo y el derecho de uso y habitación

Dice la ley que el USO es la facultad de gozar una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Cuando el uso se
refiere a la posibilidad de morar sobre un bien inmueble se genera HABITACIÓN. En otras palabras estos dos derechos son
en el fondo usufructos limitados, puesto que:

- Se constituyen a la consideración de la persona. Son intuito personae y por ende son intransmisibles e
inembargables. Esta es una diferencia con el usufructo.

- El uso y habitación no permiten por ejemplo lo que pasa en el usufructo al servirse de la cosa, arrendarla para
percibir frutos civiles.

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 - El uso y habitación solo operan contractualmente pero no legalmente.

Pero HOY EN DIA estas figuras están en desuso porque por ejemplo quien quiera dar una cosa a una persona para que la
use o habite en ella, pues acude a la figura del comodato, la cual no requiere tradición al no constituirse un derecho real.

De las servidumbres

En nuestro ordenamiento civil, la servidumbre siempre es PREDIAL e implica al mismo tiempo un gravamen sobre un predio
y un beneficio para otro.

Fundamento de la servidumbre. El espíritu de las servidumbres no es otro que el permitir una racional explotación y
utilización de los predios. Así, por ejemplo nada ganaría el dueño de un predio si no puede acceder a él porque hay otros
predios atravesados que le impiden el paso: de ahí, la servidumbre de transito. Las servidumbre, finalmente, se fundamentan
en que la propiedad debe tener una función social, a servir al interés general.

Características de las servidumbres.

- Existencia de dos predios distintos y de distintos dueños: Las servidumbres solo son posibles cuando se predican
sobe bienes inmuebles. Entre esos dos inmuebles, hay uno que sufre el gravamen – predio sirviente – y otro que
recibe el beneficio – predio dominante.

- La servidumbre no entraña un derecho real puesto que está prevista para favorecer a un predio a partir de un
gravamen impuesto a otro predio. No se beneficia el dueño del predio dominante sino el predio en sí mismo. Otra
cosa es que pueda defender ese beneficio erga omnes. Así, cuando hay un gravamen debe haber un beneficio y
entonces cuando desaparezca ese beneficio debe desaparecer el gravamen y por ende el que soporta la
servidumbre pasiva o el dueño del predio sirviente puede acudir al juez para que se extinga la servidumbre o se
modifique.

- Inseparabilidad de las servidumbres. Las servidumbres son inseparables respecto de los predios a que activa o
pasivamente pertenecen. Es por esta razón que son accesorias y no es posible celebrar contratos que tengan por
objeto la servidumbre sin que se involucre el predio que las acoge. Por ejemplo, no se puede hipotecar la
servidumbre sin hipotecar el predio que la tiene.

- Indivisibilidad. La servidumbre NO podrá aumentarse por el hecho de que predio dominante se divida. El gravamen
sigue siendo igual sino que ahora beneficia a 2 predios. Igual ocurre cuando se trata del predio sirviente en donde el
gravamen lo soportan ahora 2 predios. Cuando estamos en una copropiedad, para imponer la servidumbre se
requiere la autorización de todos los copropietarios.

Clasificación de las servidumbres

Las servidumbres pueden ser PASIVA O ACTIVAS y pueden ser, según su origen, voluntaria, legal o natural. Y según el
modo de ejercerse pueden ser POSITIVAS O NEGATIVAS, CONTINUAS O DISCONTINUAS, APARENTES E
INAPARENTES.

En cuanto a las servidumbres activas o pasivas corresponden a quien soporta el gravamen y quien lo beneficia. Si se trata de
una servidumbre activa corresponderá al predio dominante y si es activa corresponde al predio sirviente.

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Cuando hablamos de una servidumbre positiva impone al propietario del predio sirviente la obligación de dejar HACER, como
es la de transito o la del acueducto; cuando la servidumbre es negativa implica al dueño del predio sirviente mantener una
abstención como cuando se compromete a NO construir una pared que pueda afectar la vista del predio dominante.

Cuando hacemos referencia a una servidumbre Continua implica que funciona sin la acción efectiva del hombre en ciertos
momentos. Por ejemplo es continua la servidumbre de acueducto; pero es discontinua la servidumbre de tránsito porque en
estos casos necesita que el hombre pase para hacerla efectiva.

Cuando hablamos de una servidumbre aparente tenemos que se encuentra siempre a la vista como ocurre con la de tránsito
cuando se hace por una senda o por una puerta destinada a él. Por su parte es inaparente cuando no se aprecia por una
señal exterior como cuando la servidumbre de acueducto funciona de forma subterránea.

Servidumbre y Prescripción. Solo se permite prescribir una servidumbre siempre que sea aparente y continua como cuando
la de acueducto se hace de forma que se tenga cuenta de el por la vista en el respectivo predio. Sobre esta clase de
servidumbres, hay lugar a acciones posesorias.

Las servidumbres naturales. La única es la que se denomina descenso de aguas o de aguas lluvias en donde no hay acción
del hombre para que opere esa servidumbre.

Servidumbres legales. Cuando no es una servidumbre que se logra por convenio pero tampoco es natural. Es una especie de
expropiación y solo se pueden tener como servidumbres legales las que se relacionen con el uso público y a la utilidad de los
particulares. Como cuando se requiera una servidumbre de acueducto que vaya a beneficiar a todos los miembros de una
comunidad; o la llamada servidumbre legal de tránsito o de cerramiento. Por último una aclaración, según la cual la
servidumbre de acueducto está dada para transportar aguas al predio que no tiene acceso a ellas. La servidumbre de aguas
se tiene para tomar las aguas.

Servidumbres mineras Dadas por el C. de Minas para aquellos casos en que se requieran imponer gravámenes para permitir
que se logre llevar a cabo la actividad minera en donde la mina es un predio dominante.

El derecho de Retención

Consiste el derecho de retención en una facultad que le da la ley a la persona que, teniendo una cosa ajena en su poder, a
pesar de estar obligada a su restitución, puede abstenerse de entregarla como medio de garantía de una obligación
relacionada con la misma cosa, que está a cargo del dueño de la cosa. Sus características entonces:

- Es un acto jurídico unilateral por parte de quien retiene la cosa, siempre que se haga dentro de los parámetros que
da la ley.

- Es un derecho de garantía frente a una obligación a cargo del dueño de la cosa

- La obligación que se pretende garantizar con la retención debe tener relación directa con la cosa que se retiene.
Ejemplo, cuando X recibe una cosa de Y en comodato; pero X tuvo que hacerle mejoras debido a que la cosa
estaba deteriorándose. En ese caso se retiene la cosa hasta que se pague la reparación.

- Dicen algunos que la retención tiene una aplicación restringida a los casos que expresamente señala la ley para que
proceda. En nuestro derecho hay un principio: Nadie puede retener una cosa del deudor sin su consentimiento a
modo de prenda, salvo cuando la ley excepcionalmente lo permita. Por lo cual, el derecho de retención es
excepcional pero la jurisprudencia ha aplicado por analogía como en los casos de mandato y figuras afines. Pero
OJO: yo no puedo ir a juicio para que rematen la cosa en subasta.

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 - Es un derecho accesorio.

Naturaleza jurídica. La doctrina moderna ha dicho que el derecho de retención es un derecho real accesorio y de garantía.
Dicen esto por cuanto el derecho recae sobre una cosa y puede hacerlo valer frente a cualquier persona u erga omnes.
Asimismo, como dice VALENCIA ZEA se tienen a favor las acciones posesorias y la jurisprudencia ha admitido en algunos
casos la procedencia de la acción reivindicatoria. Pero también la Corte ha dicho que cuando la persona pierde la cosa de su
poder solo le queda la acción personal frente al deudor, por lo cual le niegan la facultad de persecución.

Titulares del derecho de retención. El C.C menciona los siguientes casos:

- Cuando se le debe indemnización al arrendatario.

- El arrendador tiene la facultad de retener los bienes muebles del arrendatario dentro del inmueble para asegurar el
pago de las rentas atrasadas. Pero aquí se discute porque realmente aquí el arrendador no tiene tenencia de los
bienes muebles del arrendatario. Lo que pasa es que a veces se confunde por la posibilidad de pedir embargo y
secuestro de los bienes muebles del deudor que están en el inmueble arrendador.

- Comodatario

- Depositario

- Secuestre

- Mandatario

- Administrador de hoteles y posadas con respecto a los efectos del huésped.

Por su parte el C.CO establece algunos casos:

- En el contrato de transporte, el transportador puede retener el equipaje del deudor persona para asegurar el valor
del pasaje.

- Al agente

- Al comisionista

- A los almacenes generales de depósito

Una cosa importante es que en COMERCIAL es posible llevar la cosa para que se venda en martillos, sobretodo se da en
materia de contratos de transporte.

Oportunidad procesal. Se alega el derecho de retención en la respectiva contestación de la demanda.

De la acción Reivindicatoria

Es la acción de la cual se vale el propietario de una cosa para recobrar la posesión de la misma que ha perdido. Esta figura
se permite EXCPECIONALMENTE para los casos de la posesión regular – acción publiciana – y además para los titulares de
otros derechos reales.

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Recordemos que uno de los atributos del derecho real es la persecución: Y se concreta por medio de la acción reivindicatoria.
Sin embargo la ley menciona los casos en donde hay legitimados para ejercer la acción, la cual no sólo cobija a los
propietarios de la cosa:

- El propietario pleno

- El nudo propietario

- El propietario fiduciario

- El poseedor regular que ha perdido su posesión, siempre que la acción NO se dirija contra el dueño de la cosa o a
una persona con mejor derecho

- El usufructuario, el habitador o usuario de la cosa

- El copropietario.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acción generalmente se dirige contra el actual poseedor de la cosa independientemente de si se trata de un poseedor
regular o irregular. OJO: Cuando yo pretendo retomar la posesión por parte de quien solo es mero tenedor de mi cosa, me
puedo valer de otras figuras como la de restitución de tenencia o restitución del bien inmueble arrendado.

El mero tenedor puede tener la cosa a nombre de un poseedor y tendrá que indicar cuál es ese poseedor, para que pueda
proceder la acción reivindicatoria.

Acción Reivindicatoria contra el que enajenó la cosa

El dueño de una cosa intenta ejercer la acción reivindicatoria frente al poseedor, pero se da cuenta que éste ha enajenado la
cosa. Frente a la protección a la buena fe y por ejemplo en los casos de bienes muebles en donde esta acción sería
imposible si el adquirente se ausenta con el bien, la ley AUTORIZA para que el dueño reivindique lo que el enajenante –
poseedor, recibió por la cosa por parte del adquirente y en el evento en que haya mala fe, se solicitan perjuicios. Aquí se
tiene como una acción reivindicatoria ficta por cuanto no se dirige a recuperar la posesión.

Objeto de la acción reivindicatoria

La ley señala que pueden reivindicarse los bienes corporales – sean muebles o inmuebles – y los bienes incorporales tales
como “derechos” con el principal requisito que estén plenamente identificados. Recuérdese que la ley toma como cosas
incorporales a los derechos reales. Todo esto con excepción a los casos de protección a la buena fe, recordemos el que tiene
que ver con el tercero de buena fe que adquiere una cosa mueble en feria o tienda. Como dijimos en este caso, el comprador
debe restituir la cosa al verdadero dueño, sólo cuando éste le reembolse lo que aquél tuvo que pagar y además el precio de
mejoras o gastos de administración de la cosa. La ley menciona los siguientes casos de reivindicación:

- Acción de reivindicación de una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es el caso del copropietario
que busca reivindicar su cuota “ideal” que le pertenece de la cosa común. Y en la demanda solo tiene que identificar
el bien puesto que no puede identificar una cuota material del bien. El bien inmueble se identifica por nomenclatura y
linderos.

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 - Acción reivindicatoria sobre una cosa universal de hecho. Yo puedo reivindicar por ejemplo un rebaño, una
biblioteca, sin lugar a individualizar cada vaca o cada libro etc.

- La acción reivindicatoria también procede en los casos de herencia, cuando un heredero reivindica un bien de
manos de un poseedor, pero a favor de la herencia para reconstituir el acervo ilíquido del causante. No se reivindica
la universalidad, sino un bien concreto que hace parte de ella.

Requisitos que debe reunir la Acción reivindicatoria

- Acreditar la calidad de dueño, poseedor regular, titular de otro derecho real

- Acreditar que el sujeto pasivo de la cosa es un poseedor.

- Determinación del bien

- Unidad de bien, perseguido y de bien poseído.

El tema de las prestaciones mutuas

En la demanda la pretensión principal que propone el demandante es que se le restituya el bien objeto de posesión por parte
del demandado. Suponiendo que la demanda prospera, en sentencia, el juez ordena en efecto la restitución del bien, pero,
hay aspectos que deben también ser tocados por el fallo y tienen que ver por ejemplo con los frutos que devengo la cosa
durante el tiempo en que estuvo en poder del poseedor, o las mejoras que haya realizado a la cosa mientras estuvo en
posesión. Y por ello se habla de prestaciones mutuas en el entendido que habrá que reconocerse ciertas sumas a vencedor y
vencido según sea el caso.

1. A favor del demandante

Se le otorga en primera medida la RESTITUCION DEL BIEN y el juez fija el plazo en el que deba realizarse y si se trata de
bien mueble se indicara el lugar en donde deba hacerse la restitución. Si es un bien inmueble comprende lo accesorio,
inmuebles por adhesión, destinación, llaves, títulos del bien etc.

Por otro lado se tiene el PAGO POR LOS DETERIOROS sufridos por el bien. En este aspecto tiene importancia el concepto
de buena fe debido a que si el poseedor es de mala fe debe pagar todo deterioro causado por dolo o culpa suya, mientras
que el poseedor de buena fe debe pagar los deterioros siempre y cuando con ellos se haya beneficiado como cuando el
poseedor de una finca corto todos los árboles para vender la madera y así deterioro el bien.

El PAGO DE LOS FRUTOS en donde también tiene aplicación si se trata de un poseedor de buena fe o no. Si el poseedor es
de buena fe, debe los frutos que perciba por la cosa, desde el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda
puesto que en ese momento se convierte en poseedor de mala fe. Si el poseedor es de mala fe debe los frutos desde que
entró a poseer la cosa, y no solo los que percibió sino los que hubiesen podido percibir el dueño si hubiese explotado el bien
con mediana actividad.

2. A favor del demandado vencido

Tiene derecho por un lado al reconocimiento de MEJORAS. Sobre el punto debe decirse que se reconocen ciertas mejoras si
el poseedor actuó de buena o de mala fe. Las mejoras también son conocidas como expensas y se entienden por tal, ciertos
gastos que se realizaron en la cosa poseída. Las mejoras pueden ser:

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 - Necesarias: Indispensables para la conservación y utilidad del bien. Por ejemplo, construcciones sin las cuales el
bien se deteriora.

- Útiles: Sirven para aumentar el valor del bien. No son necesarias como tal, pero tampoco voluntarias.

- Voluntarias: Son aquellas que se hacen por lujo, por recreo, como la construcción de una fuente artificial de agua.
Son de adorno.

- Hay mejoras que se realizan ordinariamente como por ejemplo el pago de salarios, o impuestos.

- Hay mejoras extraordinarias.

En fin, frente al poseedor bien sea de buena o de mala fe se le reconocen las mejoras necesarias según el precio de la
mejora al momento de la restitución; en cuanto a las mejoras útiles solo se le reconocerán al poseedor de buena fe antes de
que se le notificara de la demanda como habíamos dicho. El poseedor de mala fe no recibe mejoras útiles. Y las mejoras
voluntarias no son para ninguna clase de poseedor. Pero puede llevarse los materiales siempre que no destruya parte
integral de la cosa.

Por otro lado el poseedor vencido tiene derecho de RETENCIÓN con respecto a gastos que haya ocasionado la cosa
reivindicada y siempre que lo alegue en la contestación de la demanda.

De las acciones posesorias

El ordenamiento jurídico es protector de la posesión. Y lo hace principalmente a través de las llamadas acciones posesorias
que tienen por objeto o CONSERVAR o RECUPERAR la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre
ellos. Una cosa importante: la ley EXCLUYE las acciones posesorias sobre bienes muebles. Las acciones posesorias son:

- De amparo

- De despojo

- Querella de restablecimiento

- Denuncia de obra nueva o ruinosa

De la enunciación anterior podemos decir que son realmente acciones posesorias en estricto sentido las 2 primeras; las
3 restantes son las que el C.C llama acciones posesorias especiales.

Requisitos para que la acción posesoria prospere:

- Debe tratarse de un bien inmueble

- No puede ejercerse sobre derechos y cosas que no pueden adquirirse por prescripción

- El poseedor, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a ejercer la acción cuando lleve al menos 1 año continuo de
posesión, bien sea propia o mediante la suma de posesiones anteriores ininterrumpidas.

35
 - La posesión además de haberse llevado a cabo por 1 año, debe ser publica – no clandestina – y además debe ser
pacífica

- El usufructuario, usuario y habitador de la cosa pueden ejercer las acciones posesorias pero como dice OCHOA no
la ejercen con relación a la cosa en sí misma sino sobre sus derechos. Y pueden ejercerlas aún en contra del dueño
pero dirigidos solo a su derecho.

- El comunero está habilitado para ejercer acción posesoria a favor de la comunidad

- El heredero también tiene la posibilidad}

- Se pueden amparar las servidumbres siempre que sean continuas y aparentes.

Legitimación por pasiva. Debe dirigirse las acciones posesorias hacia la persona o personas que despojaron de la posesión
al demandante; o frente a quienes están perturbando la sana y pacífica posesión; o frente al autor de una obra nueva o al
dueño de una obra que amenaza ruina.

Caducidad de la Acción. La acción posesoria se debe interponer dentro del año siguiente según del caso que se trate:

- Si estamos en una acción de despojo, dentro del año siguiente al día en que el poseedor perdió su posesión. Si ha
perdido la posesión por violencia, el año se empieza a contar desde que se da el último acto de violencia y si se dio
el despojo por clandestinidad, desde que ésta cesa.

- Si estamos ante una acción de amparo, dentro del año siguiente al acto de molestia o perturbación y si son varios,
desde el último.

En la demanda que interponga el demandante bien sea por amparo – para evitar que se le perturbe la tranquila posesión por
ejemplo por ruidos excesivos, por contaminación, lanzamiento de desechos etc. – o para recuperar su posesión cuando
injustamente ha sido privado de ella, puede solicitar la indemnización de perjuicios y se tomen las medidas para que no
vuelva a repetirse el hecho, por ejemplo prestándose una caución por parte del demandado perturbador o despojador.

Sobre la acción posesoria de despojo cabe decir que cuando una persona es despojada de su posesión injustificadamente
encuentra varios caminos tales como el lanzamiento por ocupación de hecho que se tramita por vía policiva y que puede
darse en predios rurales, agrarios y urbanos; la acción reivindicatoria; la acción de restitución de tenencia y finalmente la
acción posesoria de despojo siempre que se trate de un poseedor que lleve al menos un año de posesión pacífica y tranquila
de su bien inmueble.

La querella de restablecimiento. Lo que pretende esta acción – QUE NO ES POSESORIA EN SI MISMA – es proteger a
aquellos poseedores, o tenedores de un bien que no alcanzan a ejercer una acción posesoria propiamente dicha por ejemplo
porque no tienen el año mínimo requerido de posesión para estar legitimados. Esta querella tiene una caducidad de 6 meses
a partir del acto de despojo para que las cosas vuelvan al estado anterior al hecho. Un requisito fundamental: requiere que el
despojo haya sido producido por violencia.

Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa. El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene
derecho a querellarse al juez para que se ordene al dueño de tal edificio a derribarlo, si estuviese tan deteriorado que NO
admita reparación; o que lo repare si aun se puede. Pero puede darse que el querellado NO cumpla: ni derriba el edificio, ni
lo repara por lo que puede darse que a costa del querellado, un tercero derribe el edificio o lo repare.

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Si notificada la querella, el edificio se cae, se deben reparar los perjuicios causados a los vecinos. Este tema también tiene
que ver con la responsabilidad civil extracontractual cuando mencionábamos el caso de que el dueño del edificio que se
derrumba es responsable de los daños causados por la falta de reparación del inmueble pero este artículo no menciona nada
de querella ni de notificación de ésta por lo que se puede decir que hay una aparente contradicción sobre el punto para efecto
del pago de perjuicios. Pero como dice TAMAYO en la norma sobre la responsabilidad civil se requiere que exista culpa del
dueño de la cosa, recordemos que aquí la culpa se presume, mientras que en el caso de la querella, si el edificio se cae y
hay querella y notificación de la misma, no importa si se cayó por culpa o no del propietario. Al haber querella responde por
perjuicios causados a los vecinos.}

En este mismo capítulo se incluyeron dos acciones populares vistas en el C.C. Acciones populares que se consagraron luego
en la CP de 1991. El C.C habla de acciones para evitar daños a la municipalidad cuando se puede velar por el cuidado,
seguridad de puentes plazas, y caminos públicos, así como la tendría un propietario sobre un bien cualquiera. O cuando
exista amenazas o daño contingente a personas indeterminadas. Esto es un pilar fundamental de la acción popular moderna:
la prevención, antes que la indemnización propia de la acción de grupo.

DE LAS OBLIGACIONES (intro)

Derechos Reales y Derechos Crediticios

Por cuanto los conceptos de obligación y derecho crediticio se identifican entre sí, su determinación presupone la declaración
de la tesis de los derechos reales y de los derechos crediticios.

Antecedentes Romanos: El concepto abstracto de la obligación nace en la época clásica en las definiciones de los
jurisconsultos. Ellos la identificaban como un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor tiene la
necesidad respecto de otra, llamada acreedor de ejecutar una prestación de dare, praestare, facere, non facere.

Teoría clásica de Derechos reales y Crediticios: Con base en esta noción, se elaboran las primeras teorías de derechos
reales y derechos crediticios en donde se tiene que el activo patrimonial de una persona está compuesto de derechos reales
y derechos crediticios. Los primeros son aquellos que tenemos directa o indirectamente sobre una cosa determinada:
Relación hombre – cosa, sin que para ejercer el derecho sobre ella requiera el consenso o la conducta de otra persona; por
su parte en los derechos crediticios se trata de relación entre persona y persona, frente a la cual tenemos acciones
personales para exigir la ejecución de un acto o la abstención de otro (acreedor y deudor)

C.C: Nuestro código recoge esta tesis anterior y en su artículo 665 dice que Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Y enuncia como derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, servidumbres, prenda e hipoteca.

En el artículo siguiente señala que derechos personales o créditos son los que sólo se pueden exigir de determinadas
personas que, por un hecho suyo o por disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas como la del prestamista,
su deudor y el dinero prestado. Además dice el C.C que de estos derechos surgen las acciones personales.

Frente a estas tesis de derechos reales y derechos crediticios existe toda una evolución marcada por las críticas hechas a
cada una de las posiciones, empezando por la tesis antigua elaborada por los intérpretes y comentaristas. Una de las

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principales críticas a la posición clásica es la que señala que toda relación jurídica envuelve un sujeto activo, uno pasivo y un
objeto. La tesis clásica decía que en los derechos reales NO existía sujeto pasivo y la tesis moderna señala que sí, solo que
se trata de un sujeto indeterminado. La obligación de este sujeto pasivo indeterminado es no interferir en el goce o uso del
sujeto activo de la cosa. Es un deber general de abstención.

Por su parte en los derechos crediticios hay sujeto pasivo determinado siempre. Entonces podemos enumerar las diferencias
esenciales del uno u otro de la siguiente forma:

- El derecho crediticio es relativo a una persona o algunas personas determinadas; el derecho real es absoluto por
cuanto se da respecto a todo el mundo.
- El derecho crediticio, implica que el acreedor pueda exigir del deudor una prestación de dar, hacer o NO hacer. En el
derecho real se trata siempre de un deber general de abstención
- Los derechos reales gozan del atributo denominado Derecho de Preferencia en donde el propietario de una cosa
dada en depósito no sufre las consecuencias del concurso de acreedores que siga al depositario, como quiera que
su derecho es oponible a éstos. A la inversa, y como regla general, los simples acreedores no gozan de preferencia,
por consiguiente, sus créditos quedan sujetos al prorrateo que se haga de los bienes del deudor concursado.
- Los derechos reales no están en el campo de creación de la voluntad privada. Yo no puedo crear con mi amigo un
derecho real que no este reconocido y reglamentado por la ley. Lo que no ocurre con el derecho crediticio, en donde
se pueden crear muchas clases de obligaciones, contratos, negocios etc., en donde prima la voluntad privada en su
regulación con las barreras del orden público y de las leyes en general.
-
Concepto de OBLIGACION

Se entiende por obligación el vínculo jurídico entre 2 o más personas que confiere derechos al llamado acreedor para exigirle
al llamado deudor el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. Este vínculo jurídico se verifica tanto en el
campo del derecho privado como en el de derecho público.

Esa exigibilidad implica que cuando el deudor no quiera cumplir con la prestación a su cargo, el acreedor pueda recurrir a la
autoridad estatal.

Como veíamos en los derechos reales, esta lógica se aplica, como cuando quien es titular de derecho de dominio, lo hará
valer frente a cualquier persona que quiera perturbarle, es decir que no respete su deber general de abstención dictado por la
ley.

Elementos de la Obligación

Para que pueda existir una obligación es menester que se den dos tipos de elementos: Uno de carácter objetivo y otro de
carácter subjetivo. Cuando hablamos del elemento objetivo nos referimos a la prestación en si misma. Cuando hablamos del

38
elemento subjetivo, tenemos un extremo activo – acreedor – y un extremo pasivo – deudor – quien debe adecuar su conducta
para CUMPLIR con la obligación.

La prestación. Debe reunir las siguientes características, como esencia de la obligación:

- Ser posible: Física, jurídica y moralmente.
- Ser lícita: No contrarias las leyes, el orden público y buenas costumbres.
- Ser determinada o determinada
-
De las Fuentes de las Obligaciones

Por fuente de obligación entendemos los actos o los hechos que dan lugar a ellas. En la época justinianea del Derecho
Romano tenemos como fuentes de las obligaciones:

- Contrato
- Cuasi – contrato
- Delito
- Cuasi – delito

El C.C menciona como fuentes de las obligaciones:

- Concurso real de voluntades de 2 o más personas como en los contratos o convenciones.

- Hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos.
- La consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a una persona, como en los delitos.
- La disposición de la ley.

Asimismo el artículo 666 del C.C señala, a propósito de los derechos crediticios, que pueden darse por el hecho suyo o la
sola disposición de la ley.

El C.C y contrato: Nos remitimos a lo visto en parte de los CONTRATOS, pero dice Suarez Franco que la noción de contrato,
como fuente de obligaciones, es equiparada a la noción de obligación, lo cual es un error. Además critica la definición por
cuanto asume que contrato es una convención2 bilateral.

Dice Suarez Franco que contrato es una convención generadora de obligaciones y por convención tenemos un acuerdo de
voluntades concertadas para producir efectos jurídicos.

2
Se distingue las nociones de Convención y Contrato: La primera es de género, por cuanto su objeto puede consistir en la
creación de relaciones jurídicas – obligaciones, derechos reales - o en la modificación – por ejemplo, la prórroga de una
obligación-, o en la extinción – por ejemplo dación en pago – de relaciones preexistentes. Por su parte el Contrato es una
especie de convención cuyo objeto propio y principal es la creación de obligaciones entre un deudor y un acreedor en un
sentido básico.

39
El C.C y el Cuasi – contrato: La ley 57 de 1887 habla de un hecho voluntario Lícito, no convencional, que crea obligaciones.
Es el hecho de una persona permitido por la ley que le obliga para con otra sin que medie el acuerdo de voluntades propio de
las convenciones. La ley en el fondo es la que le da carácter de fuente. En el C.C tenemos como cuasicontratos:

- Agencia Oficiosa o Gestión de negocios ajenos en donde no hay mandato.

- Pago de lo NO debido. Derecho a repetir.
- La comunidad como aquella situación en la que 2 o más personas son titulares de una universalidad o de la totalidad
de una cosa singular sin que medie acuerdo respecto a ello, como en la sociedad.

Delito: Hecho intencional de causar daño a otra persona – DOLO.

Cuasi – delito o Culpa: Es un hecho ilícito que causa daño pero a partir de una imprudencia de quien lo comete. Es decir que
no hay dolo.

Otras clasificaciones:
1) Josserand: Dice que las fuentes de las obligaciones son:
- ACTOS JURÍDICOS: Y en esta encontramos los contratos y los compromisos unilaterales.
- ACTOS ILÍCITOS: Delitos y cuasidelitos
- ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA
- LEY

2) Bonnecase: La única fuente legítima es la ley. Igual que DEMOGUE, pero se distinguen 2 situaciones:
- Acto Jurídico
- Hecho Jurídico.
Esta tesis es importante y veremos su contenido mas adelante.

3) Las fuentes Modernas, en función del Acto y del Hecho Jurídico:

Antes de entrar en la tesis, es necesario hablar sobre los conceptos básicos de la tesis:

El Hecho Jurídico es aquél acontecimiento en el que no media la voluntad humana pero que crea efectos jurídicos como
cuando una avalancha sepulta un camión que transporta insumos para una fabrica. En este caso, no se puede entregar los
insumos y entonces habría que mirar si se trato de un incumplimiento o de una fuerza mayor o caso fortuito etc. Mírese que si
tiene efectos jurídicos modificando, creando o extinguiendo un derecho.

El Acto Jurídico es manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos. Es acto humano que puede ser lícito o ilícito. Y esa
manifestación de voluntad puede ser unilateral, bilateral o multilateral en lo lícito. Ese acto jurídico contempla las nociones de

40
negocio jurídico (unilateral, como el reconocimiento de un hijo o el otorgamiento del testamento – bilateral, como en el
contrato de compraventa – o multilateral como en el contrato de sociedad)

De suerte que las hipótesis de cuasicontrato son una categoría intermedia entre el acto y el hecho jurídico. Por un lado hay
voluntad humana para producir efectos jurídicos pero asimismo la ley le otorga consecuencias jurídicas como si se tratara de
un hecho en el que no intervino la voluntad. Por ejemplo, en la agencia oficiosa una persona asume la gestión de negocios
ajenos por su voluntad. La persona dueña de los negocios pasa a ser acreedora de la primera sin que haya manifestado su
voluntad. O bien, en el pago de lo no debido hay voluntad de pago, para extinguir una obligación, pero al existir un error, se
crea un vínculo jurídico inverso, en el cual, quien pago, por virtud de la ley, se sitúa ahora como acreedor, sin que haya
habido una voluntad para que eso ocurriere.

Por su parte la voluntad humana o el comportamiento humano pueden encaminarse a producir actos jurídicos ilícitos, que son
aquellos en donde se infiere daño, bien sea de naturaleza penal, como cuando se comete un delito o cuando hay
responsabilidad civil extracontractual, como en un daño ocasionado por la culpa. (No nos metemos con delito o cuasidelito,
sino simplemente acto jurídico ilícito) La noción de abuso del derecho y del enriquecimiento sin justa causa, hacen parte de
los actos jurídicos ilícitos. Sin embargo sobre estas 4 hipótesis el común denominador es que hay DAÑO y con el hay
obligación, según lo visto en la responsabilidad civil moderna cuyo fundamento es el daño.

La ley será la que determine si el hecho o el acto jurídico producen efectos jurídicos, puesto que hay actos irrelevantes y
hechos irrelevantes al derecho.

De manera tal que hoy en día las fuentes de las obligaciones son:

- El acto jurídico Licito

- Acto Jurídico ilícito: El Daño (delitos, cuasidelitos, abuso del derecho, enriquecimiento sin justa causa)
- El hecho Jurídico
- Ley

Para tener en cuenta, Suarez Franco indica que para poder hablar de un acto jurídico se tienen las siguientes características
o supuestos:

- Prestación de la voluntad
- Voluntad consciente y deliberada
- Ocasionar efectos jurídicos
-
Son requisitos para disponer de los intereses jurídicos, lo que conforma el negocio jurídico en últimas en los negocios
unilaterales, las convenciones, y como parte de éstas, el contrato.

Según lo visto con Parra Nieto, las fuentes de las obligaciones son:

41
 - Negocio Jurídico: Declaración de voluntad para disponer de intereses que bien puede ser unilateral o plurilateral
(acoge el término de convención)
- Daño
- Ley
-
Clasificación de Las obligaciones

En términos generales las obligaciones pueden clasificarse según varios criterios:

1) Según su sanción: Las obligaciones pueden ser CIVILES O NATURALES.

2) Según si existen modalidades: Las obligaciones pueden ser sometidas a CONDICION, PLAZO O TERMINO, A
MODO o ser PURAS Y SIMPLES.
3) Según la dependencia: Las obligaciones pueden ser PRINCIPALES O ACCESORIAS
4) Según los sujetos que en ellas actúen: Las obligaciones pueden ser de SUJETOS SIMPLES O PLURALES. Y sobre
estas últimas tenemos que pueden ser CONJUNTAS O SOLIDARIAS
5) Según la naturaleza de la prestación: Las obligaciones pueden ser POSITIVAS O NEGATIVAS, DIVISIBLES E
INDIVISIBLES, DE MEDIOS O DE RESULTADOS.
6) Según el objeto: Las obligaciones pueden ser DE GENERO O DE ESPECIE, DE OBJETO SIMPLE, OBJETO
PLURAL O ALTERNATIVAS.
7) Según si los deudores deben actuar de forma concurrente o sucesiva en donde pueden ser OBLIGACIONES DE
ACTIVIDAD CONJUNTA: que prevé un trabajo en equipo y está consagrada en el C.C de la siguiente manera: Si de
los codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o lo
retarda, éste solo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al
acreedor.
8) La ley también señala que hay OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL.

Obligaciones Civiles y Naturales

Se tiene que la obligación en términos naturales tiene un elemento esencial y es la facultad de ser exigida, o bien su
coercibilidad. La ley señala que las obligaciones pueden ser civiles, cuando su cumplimiento se puede exigir por la vía
coactiva, o bien, que las obligaciones pueden ser naturales, cuando NO hay posibilidad de exigir su cumplimiento por vía
coactiva pero que una vez pagadas, no hay lugar a repetir lo pagado, es decir que la ley autoriza a retener lo dado en su
cumplimiento.

Obligaciones Condicionales, a plazo o término, a modo o puras y simples

La obligación es:

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 - Pura y simple: la obligación produce efectos desde el mismo momento de su nacimiento sin que su cumplimiento
este supeditado a ningún plazo, condición o término, como cuando se pacta la venta de un bien mueble.
- Condicional: Una condición es un hecho futuro e incierto, del cual pende el nacimiento de un derecho o una
obligación o la extinción de la misma. Por ello se dice que la condición es suspensiva como cuando se indica que X
le debe a Y una suma de dinero, pero que deberá pagarla sólo cuando Y consiga trabajo; pero la condición puede
ser resolutiva cuando extingue el derecho, como cuando se dice que tiene derecho a recibir cierta renta mientras
millonarios no quede campeón. Cuando millos quede campeón, perderá el derecho a la renta y se extingue la
obligación. La ley señala que la condición puede ser POSITIVA O NEGATIVA, si el hecho es de darse o no darse; o
puede ser POTESTATIVA, si depende del deudor o del acreedor, o puede ser CAUSAL, cuando dependa de un
hecho natural o de un tercero.
- A plazo o a término: Son hechos futuros y ciertos. Puede ser un lapso entre dos fechas – plazo – o una fecha
determinada – término: cuando llegue el 1 de diciembre de 2011. Igualmente pueden ser suspensivos o extintivos.
- Sometidas a Modo: El modo en sí es un gravamen, con el cual se carga la obligación. Así por ejemplo, X le asigna
su cuarta de mejoras a Y, pero para que la mitad de la asignación se la otorgue a su primo que esta por nacer.

Obligaciones principales y accesorias

Son obligaciones principales las que subsisten por sí mismas y sus efectos no están supeditados a la existencia de otra
obligación o pacto. Es el caso de la obligación del préstamo del dinero o cuando el comprador debe el precio del bien. Son
obligaciones accesorias las que por el contrario, sólo tienen efectos mientras existan otras obligaciones. Son generalmente
obligaciones de garantía como ocurre con LA FIANZA o la HIPOTECA. Pero de igual forma existen las llamadas obligaciones
propter rem que se caracterizan porque colocan al deudor en la necesidad de ejecutar una prestación, exclusivamente en
razón y con ocasión a un derecho real que a este le asiste. Es el caso del propietario de un terreno, que debe contribuir a los
gastos de construcción, valorización y reparaciones del condominio por ejemplo en el que vive.

Algunos señalan que las obligaciones de este tipo propter rem incluyen a las obligaciones modales.

Obligaciones de sujetos simples y de sujetos plurales

Puede darse que el extremo activo de la obligación este compuesto por un acreedor y a su vez, el extremo pasivo este
compuesto por un deudor, en donde la obligación será de sujetos simples. Pero cuando cada extremo o uno de los 2 posee
más de una persona, como cuando hay 2 deudores o 2 acreedores pueden darse ciertas hipótesis que conforman las
obligaciones de sujetos plurales:

1) Obligaciones conjuntas: Aquellas, cuyo objeto es divisible, en donde cada deudor se obliga en una parte de la
obligación con el acreedor, quien sólo tiene derecho a exigir esa cuota de ese deudor y sólo esa cuota.

2) Obligaciones solidarias: Aquellas en donde existen varios deudores o varios acreedores en donde todos los
deudores deben la totalidad del crédito o de la obligación, de tal forma que los acreedores pueden exigir el

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 cumplimiento de uno, de algunos o de todos los que forman el extremo pasivo y no hay lugar a solicitar excusión o
división de la deuda. Cualquier acreedor a su vez puede solicitar que se cumpla la obligación sin que tengan que
hacerlo todos los acreedores.

Obligaciones positivas y negativas

La obligación es positiva cuando su cumplimiento exige un acto por parte del deudor y entonces tenemos:

- Obligación de DAR: Tiene por objeto la transferencia de la propiedad plena o desmembrada o la propiedad
fiduciaria.

- Obligación de HACER: Y no solo se trata la de realizar un acto como por ejemplo escribir un libro, sino las que
tienen que ver con la entrega de una cosa, en donde no se trasfiere el dominio sino la tenencia, como en los casos
de comodato o en el arrendamiento.

La obligación es negativa cuando implique una abstención: No construir dentro de los 200 mst a la redonda de esta
construcción o carretera. No ejecutar actos de competencia comercial respecto a X empresa.

Obligaciones de Género Y Especie

Cuando el deudor se obliga a entregar o a dar una o más especies indeterminadas de un género como una vaca o cierta
cantidad de arroz, la obligación es de genero. Pero cuando el deudor se obliga a dar o entregar una especie determinada de
cierto genero como cuando se obliga a entregar el carro BMW modelo 2010 de color azul y hecho en Londres, la obligación
ya no es de género sino de especie o cuerpo cierto. Igual ocurre cuando se obliga a entregar 50 libras de arroz del
establecimiento de X pueblo. En este caso, el deudor sólo se obliga entregando ese cuerpo cierto o esa cantidad, peso y
medida de ese género.

Obligaciones de Objeto Simple y de Objeto Plural

El objeto simple es aquel que físicamente es tal. Como por ejemplo cuando el deudor se obliga a dar un perro golden del
criadero X. En este caso, la obligación se cumple entregando al perrito sin que haya lugar a divisiones puesto que
físicamente es indivisible el objeto. Cuando hablamos de un objeto plural tenemos que se trata, no de varias obligaciones de
entregar, como cuando por una clausula del contrato me obligo a entregar un carro, una casa, y 1 millón de pesos, sino en
donde existen algunas posibilidades de cumplir para el deudor a partir de varios objetos:

- Obligaciones alternativas: En este caso, el deudor debe por ejemplo dos bienes, pero se libera entregando apenas
uno de ellos 2. En este caso debe por ejemplo 1 casa y 1 carro. El puede elegir cual entregar y se libera del nexo
jurídico. Siempre que el acreedor consienta.

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 - Obligaciones facultativas: En este caso el deudor debe una cosa, pero se libera entregando otra que equivalga o
que el acreedor considere equivalente para que se cumpla la obligación. Aquí el deudor debe una sola cosa, NO 2,
pero se libera entregando otra, como cuando yo debo un PC, pero me libero, con autorización del acreedor,
entregando un equipo de sonido.

Obligaciones divisibles e indivisibles

La prestación objeto de la obligación puede ser dividida o no para ser cumplida por partes, cuotas etc. Si es posible realizar
tal división, la obligación es divisible. Caso contrario, lógicamente, indivisible. La divisibilidad o indivisibilidad de una
prestación, depende tanto de la esencia física o natural de la prestación como cuando se debe 10 millones de pesos, caso en
el cual, es físicamente posible dividir el pago, por cuotas. No ocurre cuando se debe un ganado, en donde no se puede
entregar hoy las patas, mañana las cabezas etc. Pero además también depende la divisibilidad o indivisibilidad de los
intereses de las partes contratantes o de la propia ley.

Se pueden presentar problemas cuando la prestación es indivisible y existen varios deudores o acreedores, ya que puede
haber ignorancia respecto a lo que debe cada deudor y a lo que tiene derecho cada acreedor.

Obligaciones de medios Y de Resultados

Esta es una tesis que ha causado controversia en cuanto si tiene o no aplicabilidad en nuestro ordenamiento Civil. En el
fondo, lo que pretende esta tesis es determinar hasta qué punto está comprometida la responsabilidad del deudor partiendo
de hipótesis en donde hay inejecución de obligaciones e insatisfacción del deudor y envuelve temas como los del caso
fortuito / fuerza mayor, la carga de la prueba de la diligencia e incumplimiento.

La obligación de medio impone al deudor el deber de emplear al servicio del acreedor los medios de que dispone, de una
forma prudente y diligente, para alcanzar el fin propuesto por el acreedor al momento de contratar. No obstante, el deudor NO
garantiza la consecución de ese fin sino que deberá responder si no actuó de la forma diligente y prudente debida para
alcanzar ese fin o resultado. Tal es la obligación del médico frente a una cirugía en donde debe emplear toda la prudencia, y
diligencia del caso, pero no asegura la mejoría del paciente.

Por su parte, la obligación de resultado, como sería la de hacer o la de dar una cosa, impone que el deber del deudor no se
limita a actuar de una forma diligente o prudente sino a alcanzar el resultado o fin acordado por las partes cuando celebraron
el contrato. El no alcanzar el fin, por ese simple hecho, da lugar a que la obligación se tenga por NO cumplida o que se le
impute incumplimiento al deudor quien no podrá alegar que actuó de forma diligente o prudente para exonerarse de reparar
los daños.
A partir de esta distinción, los conceptos de CULPA y de Carga de la Prueba resultan variados según estemos frente a uno u
otro escenario. Así, si la obligación es de medios, la ausencia del resultado esperado por el acreedor NO implica por sí
misma, el incumplimiento como cuando el médico por muchas causas no le puede salvar la vida a su paciente. De tal forma
que corresponde al acreedor la PRUEBA de que el deudor NO actuó con la prudencia o diligencias debidas para el caso.

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En tanto, si estamos frente a una obligación de resultado, habrá una PRESUNCIÓN DE CULPA, y habrá una inversión en la
carga de la prueba. De tal forma que el deudor, como dijimos NO podrá exonerarse de su responsabilidad alegando que
actuó con total prudencia o diligencia sino que tendrá que demostrar un caso fortuito, una fuerza mayor, o el hecho exclusivo
de un tercero para poder hablar de exoneración. Así, por ejemplo en el contrato de transporte el C.CO señala que si a la
entrega las cosas o mercancía está en mal estado, se presumirá que cuando se celebró el contrato, estaba en buen estado,
salvo prueba en contrario. (Visto en responsabilidad Civil)

Efectos Generales de las Obligaciones

El efecto propio de la obligación consiste en que hay exigibilidad. Es una facultad del acreedor para constreñir al deudor al
cumplimiento de la prestación. Y este efecto general se busca cuando se genera el Acto Jurídico Válido o cuando se cause el
hecho jurídico y en donde debe haber una norma que lo contemple a él y a los efectos de la misma. El FIN de toda obligación
es que se cumpla y todo efecto que surge de la obligación va dirigido a obtener pues, su cumplimiento.

Extinción de Obligaciones

Surgida la obligación en el C.C indica que ésta puede extinguirse por una Convención en donde las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Luego la norma agrega que además las
obligaciones se extinguen por:

- Pago efectivo
- Transacción
- Remisión
- Compensación
- Confusión
- Pérdida de la cosa que se debe
- Declaración de Nulidad o rescisión
- Se cumple la condición resolutoria
- Prescripción
Vamos a ver, en términos generales cada uno de ellos, del libro de Suarez Franco:

Mutuo Consentimiento: El 1625 C.C prescribe que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. - No se trata de nulidad sino
es una falta de técnica legislativa - En Francia se denomina resciliación. De tal forma que hay un acuerdo entre acreedor y
deudor para extinguir la obligación, cuando se esté conforme a derecho. Pero debe tener esa convención extintiva capacidad,
consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita.

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Entonces no hay inconveniente en decir que si la obligación nace a partir de un acuerdo de voluntades, su extinción es
perfectamente posible darla por medio de otro acuerdo de voluntades. Hay obligaciones que no se pueden extinguir a partir
del mutuo consenso de las partes como por ejemplo la obligación alimentaria o las consecuencias de las convenciones
irrevocables como las capitulaciones matrimoniales.

Pago efectivo: El pago es la prestación de lo que se debe: equivale a cumplir la prestación. No acontece lo mismo en las
otras formas de extinguir las obligaciones, en las cuales estas se extinguen sin necesidad de que el deudor les haya dado
cumplimiento. Es la forma genuina de extinguir la obligación: A partir de su cumplimiento.

El pago según el C.C, el pago presenta diversas modalidades como son: el pago efectivo, teniendo en cuenta circunstancias
como a quien, donde y cuando debe hacerse el pago. Además la ley contempla el llamado pago por consignación, con
subrogación, por cesión de bienes, pago por acción ejecutiva, dación en pago.

El pago por consignación consiste en un procedimiento judicial mediante el cual el deudor deposita la cosa que se debe a la
orden del acreedor ante la renuncia de ésta a aceptar el pago o recibirlo.

El pago con subrogación se da por solución de la obligación que hace un tercero por cuenta del deudor, que puede ser
parcial o total. La subrogación puede ser legal o ser convencional. Es legal cuando por ministerio de la ley el que paga se
sitúa en la posición del acreedor que queda satisfecho, como cuando un heredero con beneficio de inventario, paga una
deuda herencial con su propio dinero. La subrogación es convencional cuando mediante un acuerdo de voluntades celebrado
entre un tercero y el acreedor aquél paga la deuda y se subroga en los derechos y acciones del citado acreedor. No hay que
confundir esto con la cesión de crédito.

El pago por cesión de bienes consiste en el abandono voluntario que el deudor hace al acreedor de sus bienes cuando a
consecuencia de accidentes inevitables no se halle en la posibilidad de pagar las deudas.

El pago con beneficio de competencia es el que se concede a determinados deudores para no ser obligados a pagar más de
lo que buenamente pueden: se deja, en consecuencia, lo necesario para su modesta subsistencia y quedan obligados a su
devolución cuando sus circunstancias mejoren.

La novación: Es la sustitución de una obligación existente por otra nueva, con la cual queda extinta la primera. Presupone
una convención entre el deudor y acreedor para extinguir una obligación antigua, creando una nueva. Es requisito de la
novación que exista el llamado ANIMUS NOVANDI, que implica el querer novar y si no está presente este elemento en
ambas partes, subsisten las 2 obligaciones.

La remisión: No se halla definida en el C.C, puesto que éste identifica los términos remisión y condonación. El legislador
señala que la remisión está sujeta a las normas de la donación entre vivos. En términos generales es perdonar la deuda.

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La compensación: Cuando dos personas son deudoras una de otra se opera respecto de ellas una compensación que
extingue ambas obligaciones. Pero debe decirse que ambas obligaciones deben ser vencidas, o ser exigibles, se trate de
deudas líquidas y se trate de obligaciones dinerarias o de cosas fungibles.

La confusión: Este modo de extinguir obligaciones se presenta cuando existen una misma persona las condiciones o
calidades de deudor y acreedor. Sería el caso en el que una persona en el testamento, instituye a otra persona como
legataria de una deuda que esta había contraído en vida de aquella. El legatario se convierte en acreedor de la sucesión y
por esta razón está en posición de deudor y acreedor.

La perdida de la cosa que se debe: Este tipo de extinción de obligaciones implica la imposibilidad de dar cumplimiento a la
obligación. No es la simple pérdida de la cosa la que hace que se extinga sino que lógicamente será la pérdida que se cause
gracias a un caso fortuito, mientras el deudor no está constituido en mora de dar o de hacer. Si no se cumplen estas 2
condiciones, el deudor habrá de responder por el valor de la cosa y por los perjuicios causados por la mora.

Declaración de nulidad o rescisión: Para poder establecer que un negocio jurídico como fuente generadora de obligaciones,
se deben verificar ciertos supuestos de validez. De tal forma que hablando del acto, éste existe, por lo que no se debate la
existencia, sino la validez del mismo, y existen efectivamente vicios que atacan esa validez.

En el derecho colombiano la nulidad puede ser absoluta cuando se presentan al momento de celebrarse el contrato vicios de
ilicitud en el objeto, en la causa o en la formación del acto, intervinieron incapaces absolutos. Frente a la nulidad absoluta,
ésta puede ser declarada de oficio por el juez, o a petición de cualquier persona que acredite interés legítimo en ella y
además puede solicitarla el ministerio público en interés general. Cuando no se trate de objeto o causa ilícita, la nulidad
absoluta es saneable por prescripción extraordinaria de 10 años – ley de 2002-.

Por su parte la nulidad es relativa cuando en la celebración del acto intervienen los llamados incapaces relativos – menores
adultos, disipadores – o cuando ha existido en el otorgamiento del consentimiento, vicios del mismo, como error, fuerza o
dolo. La nulidad relativa puede intentarla quien tenga interés jurídico en ello. Esta es saneable por ratificación por las partes
involucradas en el acto o contrato o porque se sanea por el lapso de 3 años – ley de 2002-.

Debe entenderse, como característica fundamental de la nulidad, que las obligaciones surgidas del contrato, son válidas, y el
mismo acto también lo es, hasta que haya pronunciamiento en firme que declare la nulidad. Declarada la nulidad sus efectos
son retroactivos – ex tunc – y evidentemente hacia futuro – ex nunc -. Pero estos efectos no son los mismos para los
contratos de tracto sucesivo en donde no hay lugar a ese efecto retroactivo, como en el arrendamiento.

Por el evento de la Condición resolutoria: Como vimos, la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento, la extinción o la modificación de un derecho o una obligación. Dice el C.C que en todo contrato bilateral va
envuelta la condición resolutoria por el incumplimiento del contrato por parte de uno de los deudores. Da lugar a la excepción
de contrato no cumplido. En esta hipótesis uno de los contratantes no cumple, el otro tiene la posibilidad de exigir el
cumplimiento o bien solicitar que se resuelva el contrato, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios.

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La prescripción extintiva: La prescripción al tenor de la ley civil puede ser de 2 formas: adquisitiva y en ese caso actúa como
modo de adquirir el dominio, y extintiva, cuando se pierde un derecho debido a una actitud omisiva de quien lo ostenta. Es
esta forma la que nos interesa e implica la extinción de derechos ajenos, debido a que no son ejercidos durante determinado
lapso de tiempo. Quien pretenda aprovecharse la prescripción, debe alegarla por medio de la excepción.

Sobre este punto, también es relevante a propósito de las obligaciones naturales, decir que una de éstas es la obligación civil
que se extingue por prescripción. Quien paga esta obligación no podrá entonces solicitar que se le restituya lo pagado por el
hecho de que ya había prescrito, puesto que hay lugar a retener lo pagado.

Transacción: Por transacción se entiende un convenio a partir del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. No se considera transacción el acto que solo consiste en la renuncia a un derecho
que nos disputa.

ALGUNOS TEMAS SOBRE OBLIGACIONES (Hinestrosa)

1. Hinestrosa habla de un debito primario y uno secundario y tiene que ver con que el deudor en el primer momento debe la
prestación indicada en el contrato por ejemplo – ese es el debito primario -. Delante del incumplimiento del deudor no
solamente persiste la obligación que no ejecuto – PERPETUATIO OBLIGATIONIS -, con la misma prestación, de ser factible
aún su ejecución o convertida en dinero – equivalente pecuniario – sino que además, se genera un nuevo crédito –debito
secundario - por el valor de los perjuicios que ese incumplimiento haya generado al deudor. Los dos elementos
característicos de la relación obligacional: el debito y la responsabilidad patrimonial del deudor.

Sea cual sea la opción que asuma el acreedor insatisfecho, puede perseguir bienes del deudor indiscriminadamente, en
medida adecuada, para que, con el producto de su remate o por el valor de su adjudicación a él le cancelen el capital,
intereses, perjuicios y también las costas procesales. Debe tenerse en cuenta que las medidas cautelares que pesen sobre
los bienes del deudor, como por ejemplo un embargo solicitado por los acreedores, deben ser medidas que no sean
excesivas. Esto implica entonces, que el deudor tiene la posibilidad de pedir la reducción de embargo, siempre que las
medidas tengan un valor superior al doble del crédito que pretenda ser cobrado. Reducción que puede solicitar el deudor en
la fase ejecutiva cuando hay avalúo con miras al remate de los bienes.

Otro punto es que el acreedor NO está facultado para solicitar la aprehensión de todos los bienes del deudor y esto debido a
que nuestro derecho conserva el llamado beneficio de competencia el cual permite que el deudor tenga lo mínimo para su
digna subsistencia examinando sus condiciones y circunstancias especiales. Por otro lado y acompañando el beneficio de
competencia, encontramos la llamada cesión de bienes la cual, el C.C limita hasta los bienes inembargables.

2. Responsabilidad Colateral del deudor

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Al lado de la responsabilidad ilimitada del deudor, primaria, ajena a una obligación en específico, traducida en que su
patrimonio es prenda general de las obligaciones, está también la llamada responsabilidad colateral o complementaria:
caución, garantía real o personal, para asegurar el pago de la deuda. De tal forma que el acreedor queda más tranquilo
porque tiene ya no un solo patrimonio al que pueda perseguir sino 2 o 3 (solidaridad, codeudores) o un patrimonio principal y
uno subsidiario (fianza, aval); o bien puede tener a su favor la preferencia sobre un bien gravado (acreedor prendario y
acreedor hipotecario).

Según lo anterior, y referidos más al tema de la fianza ordinaria o al aval o a la fianza solidaria, podemos decir que puede
haber responsabilidad sin ser deudor. El fiador NO es deudor y responde por un crédito que no es suyo. En la fianza, se trata
de una figura que otorga una garantía personal a favor del acreedor limitada con un tope máximo señalado por el monto y en
los términos de la obligación principal: de tal forma que el fiador NO puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor, pero si lo puede hacer en términos menos gravosos. Pero si el fiador no dice nada respecto al alcance de su garantía
persona, se entiende que garantiza la obligación plena y sus accesorias. Asimismo el fiador puede obligarse de una forma
más eficaz, protegiendo su patrimonio como cuando otorga una prenda o una hipoteca. Sobre este punto, hay que aclarar
sobre la fianza hipotecaria y una garantía real a favor de deuda ajena que cuando una persona garantiza una deuda ajena
con una prenda por ejemplo, NO se entiende obligado personalmente sino que su garantía va hasta el valor del bien, siempre
que no se haya pactado esa extensión de responsabilidad. El fiador, por su parte se expone de forma extensa, así haya dado
la garantía real, por lo que su responsabilidad va más allá del valor del bien, si no expresa que limita su responsabilidad a ese
bien; Suponiendo que el fiador en este caso enajena el bien objeto de prenda, el acreedor tiene acción – subsidiaria – frente
al fiador en forma personal y acción real contra el actual propietario del bien.

Cuando el acreedor persiga al fiador, una vez haya perseguido al deudor – beneficio de excusión -, aquél puede oponer
excepciones reales, excepciones personales propias PERO NO puede oponer excepciones personales propias del deudor
inicial. Igualmente puede darse el caso en que el acreedor no reciba el pago, es decir, el acreedor incurra en mora de recibir
y puede darse que durante esa mora, el deudor caiga en insolvencia. Ese retardo injustificado del acreedor, exonera de
responsabilidad al fiador.

Un segundo punto alrededor de la fianza, como responsabilidad colateral respecto del deudor, es el que se da con respecto
al pago con subrogación en el cual una de las hipótesis indica que hay lugar a esta figura cuando alguien paga una deuda
ajena a que estaba obligado solidaria o subsidiariamente. De tal forma que si el fiador paga, se subroga en derechos y
acciones que tenía el acreedor original y por ende puede solicitar el reembolso de lo pagado, más intereses, gastos e
indemnizaciones. El fiador también puede haber garantizado personalmente una deuda solidaria y en ese caso, cuando paga
los deudores quedan obligados solidariamente hacía el. Si el fiador, solo afianzaba a uno de los codeudores solidarios, puede
o solicitar a éste el pago de la deuda total o solicitar a todos los codeudores su cuota respectiva del crédito por el que acaba
de responder.

Siendo varios los fiadores, el que paga por exceso sobre lo que le corresponde es subrogado en dicho excedente en los
derechos del acreedor contra los cofiadores.

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Hay también pago de deuda ajena cuando está la figura de los codeudores en obligación solidaria, pero se demuestra que
quien paga la deuda NO tenía interés en ella, o tenía un interés parcial. Por ejemplo si un deudor solidario no tiene interés en
la deuda, pero internamente funciona como garante, recibe el trato de fiador. El pagador siendo deudor solidario, se subroga
como acreedor pero cuando vaya a repetir frente a sus compañeros no se conserva la solidaridad, hablando de obligaciones
solidarias.

La responsabilidad en las garantías reales

La garantía real debe constituirse por quien tenga capacidad y poder de disposición sobre el bien respectivo que será
pignorado. Ese poder de disposición puede provenir al ser titular del derecho, o representante o mandatario del titular
respectivo y supone necesariamente una obligación principal a la que accede. De allí que los contratos de prenda e hipoteca
sean contratos de garantía. Esa obligación principal, por lo general es determinada y cuantificada, pero es posible que se
aseguren deudas futuras e indeterminadas, por medio de las llamadas “hipotecas abiertas”.

La garantía real, repetimos, lleva consigo los derechos de persecución y preferencia. De persecución porque el acreedor real
puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, sea por ejemplo para recobrar su tenencia en la prenda ordinaria;
y de preferencia, como quiera que el acreedor respectivo está llamado a que su obligación se satisfaga con prelación frente a
los demás acreedores, por ejemplo en un concurso o en una acumulación de demandas ejecutivas.

Dentro de la prelación de créditos, la tercera clase de éstos corresponde a la hipoteca, causa de preferencia. El acreedor
prendario por su parte está en la segunda clase de créditos, desde la celebración del contrato de prenda – que es real y por
ende se perfecciona con la entrega de la cosa o, en la prenda mercantil, con o sin tenencia del establecimiento de comercio,
bien sea a partir de la entrega, o bien desde que la prenda sin tenencia sea inscrita en la cámara de comercio respectiva, sin
que ninguno de ellos – acreedor hipotecario o prendario – tengan que esperar a los resultados de la ejecución universal, pues
pueden proceder de inmediato, consignando un monto que asegure el pago de los créditos de primera clase, en la parte que
sobre ellos recaiga y que restituyan a la masa lo que sobrare de sus propias acciones reales. OJO: BUEN PARRAFO.
Tanto la prenda como la hipoteca pueden ser plurales respecto de un mismo bien. Por ello se habla de primera hipoteca,
segunda etc. Eso ocurre porque hay concurrencia de sucesivos gravámenes, caso en el cual es necesaria la citación de
todos los acreedores restantes al proceso que inicie solo uno de los acreedores reales y siempre se tiene en cuenta el orden
de registro de la hipoteca para efectos de los pagos – es una especie de concurso -.

En cuanto a la posibilidad de enajenar el bien gravado, recordemos que es permitido enajenar o disponer de un bien por
ejemplo hipotecado, puesto que la hipoteca se mira con respecto al bien y no frente a su propietario, el cual al adquirir el bien
debe haber sabido sobre el gravamen en la respectiva matricula del inmueble. Igual ocurre con la prenda en materia
comercial SIN TENENCIA en donde la inscripción del gravamen en el registro mercantil hace oponible el acto a terceros, O
bien cuando es prenda con tenencia, ese contrato debe registrarse igualmente una vez la cosa haya sido entregada y con el
registro se otorga publicidad. El adjudicatario del bien en remate judicial, no continúa respondiendo por la hipoteca. Esa es la
excepción.

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En cuanto a la efectividad de la garantía real implica el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaría que se instaura contra el
ACTUAL propietario del bien gravado. Y si es deudor a la vez ese propietario puede de igual forma accionar contra él en
acción personal, persiguiendo otros bienes por fuera del pignorado, y en este caso es un acreedor quirografario en el
respectivo proceso ejecutivo. De tal forma que puede acumular las dos acciones. OJO: Cuando la obligación consiste en una
prestación de hacer, o de no hacer, para la efectividad de la garantía, el acreedor real debe convertirla en dinero para que se
efectúe su pago.

1. Las llamadas OBLIGACIONES NATURALES

Naturales son aquellas obligaciones, en contraposición a las civiles, son aquellas que NO otorgan derecho para exigir su
cumplimiento. Esto es que no se les reconoce ACCION. Pero una vez cumplidas, autorizan a retener lo pagado en virtud de
ellas. La obligación moral arranca siendo un deber moral pero las concepciones políticas quisieron dar una connotación
patrimonial a ese deber y por ende merecedor de tutela jurídica. Algunos las califican como seudo – obligaciones, pero no es
de dudar su calidad de tal, puesto que así las califica el C.C y además porque enuncia casos en donde hay obligaciones
naturales.

Efectos de la obligación Natural. Dice la doctrina que el principal efecto de la obligación Natural es la NO posibilidad de
repetir lo pagado en razón a ellas, siempre que ese pago se haya hecho de forma voluntaria, a sabiendas de lo que se
pagaba y hecho por quien tenía capacidad de disposición. Pero asimismo se tienen los llamados efectos secundarios al hacer
referencia a la posibilidad de caucionamiento y otorgamiento de garantías, de estipular una clausula penal, de novación, de
transacción, y de transmisión. Así veamos: A la obligación natural puede incluírsele la fianza en sus distintas modalidades,
prenda e hipoteca. La existencia de un garante NO implica que la obligación natural devenga en exigible, pero para
HINESTROSA, el hecho de que el deudor haya constituido una fianza o un gravamen, implica que reconoce la deuda y la ha
convertido en deuda civil y por ende, exigible gracias a la autonomía privada. Por lo demás, el fiador que paga tiene a su
favor la acción de reembolso o de subrogación.

En cuanto a la NOVACIÓN es posible debido a que el C.C implica que para que sea válida la novación se requiere la validez
del contrato novatorio o pacto novatorio y la validez de la obligación primitiva, al menos naturalmente. Lo cual se verifica en
estos casos.

Casos en donde hay obligaciones naturales. Las obligaciones naturales provienen de dos grandes grupos: obligaciones
civiles degeneradas y obligaciones que no alcanzaron a obtener el calificativo de civiles. El C.C trae una ejemplificación de
casos en donde está presente una obligación natural, sin que se pueda llegar a decir que eso implica la taxatividad de esa
lista:

- Las de las personas que no son capaces de obligarse conforme a la ley, como los menores adultos.
- Las obligaciones civiles que se extinguen por la prescripción. Sobre el punto hay que decir que la obligación se
extingue con la sentencia que declare prescrita la obligación, puesto que recuérdese que en nuestro sistema la
prescripción se declara y siempre a petición de parte, nunca de oficio.

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 - Las obligaciones que proceden de actos que carecen de eficacia por faltar a solemnidades exigidas por la ley, como
el otorgamiento de un testamento de forma indebida.
- Las que no fueron reconocidas en juicio por falta de prueba.
-
4. Sobre las Obligaciones de DAR Y ENTREGAR

Como lo veremos en la parte de bienes, en un sentido estricto DAR significa transferir el dominio total o parcial que se tiene
sobre una cosa, o constituir el derecho real sobre ella. La ley y en la práctica confunden las expresiones dar y entregar, y la
aplicación de cada una depende de cada caso, así como en un contrato como el comodato la obligación es de restituir la
cosa, o en el arriendo se entrega la cosa pero nunca se transfiere el dominio.
Debe decirse que si yo restituyo la cosa, por ejemplo, sobre la cual se ha constituido un derecho real, la restitución se hace
de forma análoga a como se constituyo el derecho esto es, cancelando el respectivo registro en los bienes en donde se exige
esta formalidad como en los inmuebles.
Cuando nosotros hablamos de obligación de entregar una cosa decimos que ese vocablo entregar, puede implicar la
transferencia de dominio, la entrega a título precario o de mera tenencia o la restitución del bien como en un comodato,
habíamos dicho. Entregar entonces lo usamos en un sentido amplio que acoge el de DAR. La cosa que se va a entregar
puede ser una cosa mueble o inmueble, corporal e incorporal, de género o de especie, divisible e indivisible.

En el contrato o acuerdo estará determinado el bien que el acreedor espera recibir, sus calidades o características, la fecha
en que debe ser entregado, el lugar, en qué condiciones etc. Y con ello podemos saber si se ha dado cumplimiento o no a la
obligación. En toda obligación entregar un bien, está implícita la obligación de custodia por parte del deudor para asegurar la
entrega del bien y responde por culpa leve en el cumplimiento de esa obligación – como un padre de familia-. Esta obligación,
HINESTROSA, la ha denominado una obligación accesoria a la obligación principal referida a la obligación de DAR.

Entrega de un cuerpo Cierto. La obligación puede tener por objeto la entrega de un bien especificado, no sustituible por otro
parecido o similar y determinado por una o varias características. En la obligación de cuerpo cierto es donde mayor
importancia toma la obligación de custodia por parte del deudor puesto que si se trata de una obligación de género, sabemos
que si se pierde una cosa género, se puede reemplazar. Siempre que se incumpla una obligación de entregar, se presume
que el incumplimiento se dio por culpa del deudor. Así lo preceptúa el Código a propósito de la pérdida de la cosa debida. Y
lo habíamos visto en responsabilidad Civil. Sobre este punto también estudiamos la tesis de los riesgos de la cosa, cuando se
da la pérdida de la cosa por la fuerza mayor o caso fortuito.

En este sentido conviene estudiar la ocurrencia del Casus puesto que puede darse que la fuerza mayor o el hecho de tercero
se verifique en un momento en el cual el deudor aún debía ejercer sobre la cosa el deber de custodia, según la fuente de la
obligación, por ejemplo el contrato. En Civil recuérdese que se aplica el principio de que la cosa perece para su acreedor en
el caso en que haya un caso fortuito con la excepción de que el deudor se haya puesto en mora de cumplir, en cuyo caso, los
riesgos se trasladan a éste. Pero puede ocurrir que aún así el deudor no deba soportar la pérdida de la cosa como cuando
logra comprobar que el caso fortuito se hubiese presentado y hubiese destruido la cosa, aún cuando ésta haya sido
entregada oportunamente. Pero en este caso pagara perjuicios moratorios exonerándose de pagar el valor del objeto perdido.

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Cuando nosotros hablamos de MORA, hablamos de retardo injustificado, es decir culpable. OJO. Ahora, puede suceder que
el acreedor se sitúe en mora de recibir y en ese caso con mayor razón soportara la pérdida del caso fortuito.

Alternativas del acreedor frente al incumplimiento del deudor en la obligación de entregar:

El acreedor, delante de la inejecución de la entrega del cuerpo cierto, está facultado para promover la acción ejecutiva con
miras a dos pretensiones: Una, obtener la cosa debida más los perjuicios moratorios y dos, obtener la indemnización
compensatoria. En el primer caso, el mandamiento ejecutivo incluirá la previsión para entregar la cosa debida y una tasa de
interés moratorio; en el segundo caso, el juez ordenará la indemnización compensatoria en donde incluye equivalente
pecuniario de la obligación más una tasa de interés.

Entrega de un Género: Al contrario de lo que ocurre con la obligación de entregar un cuerpo cierto o especie, en esta clase
de obligaciones se debe un individuo de una clase o género determinado, lo que implica la homogeneidad de lo que se debe
y el deber de custodia no es tan exigente – aunque existe – que como se ve en una obligación de entregar cuerpo cierto. La
determinación de un bien de género se realiza por medio de la medida, cantidad o peso. Y son sustituibles por naturaleza por
lo que no tiene aplicación, al menos en principio, la llamada tesis de los riesgos de la cosa debida, porque la obligación de
género no se extingue por un caso fortuito. Esto, porque el género NO perece.

La posibilidad de acudir a la fuerza mayor sólo es posible cuando se trate de un retardo pero no, frente a la inejecución total
de la obligación.

Dentro de las obligaciones de género hay limitación del género. Es decir, se va limitando el rango de escogencia del deudor.
Así, si el contrato dice que se entreguen 20 costales de maíz, el deudor tiene un rango de acción amplio. Pero si dice que son
20 costales de maíz sembrado en Costa Rica, va reduciéndose el rango y más cuando se le impone que sean de ese lugar y
del año 1998 por ejemplo. Sin llegar a ser cuerpo cierto.

Una obligación de género se diferencia de una obligación alternativa porque en ésta lo que se debe es un individuo dentro de
varios que ya están individualizados. En la obligación de género se debe un individuo dentro de un género o dentro de una
clase homogénea.

2. Sobre las Obligaciones de Dinero o Pecuniarias

La obligación dineraria es aquella que tiene por objeto el bien fungible por excelencia – o consumible – que es el dinero. La
obligación de DAR una suma de dinero implica la transferencia de una cantidad determinada de unidades monetarias, que
son las más universales y las más frecuentes de todas. En el campo extracontractual, cuando se decide sobre la
responsabilidad de una persona por el daño causado a otra, la principal pretensión de la victima demandante es una suma de
dinero. No implica que no haya otras formas de resarcir los daños, como las simbólicas, las que trae la C.I.D.H etc.

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De manera tal que gran parte de las obligaciones hoy en día son de dinero, y esto porque el dinero permite valorar casi todo,
o en los casos de daño moral, compensar ese dolor sufrido por la victima. Es muy extraño el contrato que no conlleve la
noción de prima, tasa, renta, canon, precio etc. Y si la obligación por ejemplo es de hacer o de no hacer, finalmente ante su
inejecución se puede valorar en términos de dinero cuando se solicita la indemnización compensatoria que incluye el
subrogado o equivalente pecuniario.

Definición de moneda. La moneda es bien. Es un bien mueble, fungible pero trasciende su identidad como tal: es decir del
metal o del material que esté hecho la moneda, se pasa al valor “confianza” y al de “imposición” – del curso legal al curso
forzoso -, representativo y destinado a pasar de mano en mano – medio de circulación – y funciona como instrumento de
intercambio.

Funciones de la moneda. Se señalan las de servir como medio de intercambio, es decir como medio para la fijación de
precios y medición de los valores, unidad de cuenta, medio de acumulación de riqueza, forma más común de pago. La
moneda como medio de intercambio es un vehículo que hace posible la intermediación para adquirir bienes y servicios. De la
moneda surge la figura del precio que es un aspecto fundamental en toda operación jurídica patrimonial y además para
determinar ciertas figuras que la ley puede sancionar, como ocurre con la lesión enorme o en la tasación de perjuicios.

La moneda, como dijimos puede funcionar como unidad de cuenta como cuando se implantó el sistema UPAC en donde
habían unidades UPAC que representaban cierta suma de dinero y además su mantenimiento del poder adquisitivo.
Asimismo al ser unidad de moneda permite su acumulación y por ende es un medio para acumular riqueza.

Como medio de pago la moneda es un instrumento con poder liberatorio. Y nos e habla de billetes, de monedas, o de un
papel específico, puesto que ya hay dinero electrónico. Anotemos que los títulos – valores de contenido crediticio por
excelencia: letras, cheques, pagarés, versan sobre dinero necesariamente, bien sea una orden incondicional de pago o una
promesa de pago. Ello impone pensar la importancia de que la moneda mantenga su valor y poder liberatorio intrínseco.

Depreciación monetaria y mecanismos de ajuste. Bien puede decirse que a lo largo de la historia se ha venido presentando
una perdida, paulatina, del poder adquisitivo de las monedas a nivel mundial. Fenómenos como el de la inflación,
devaluación, son conceptos que nos muestran que es un hecho que el dinero se ha depreciado: así, las cosas valen más y
entre ellas las divisas extranjeras y la moneda nacional, vale menos. Por ello, las sociedades han buscado medios para
contrarrestar esta realidad a partir de mecanismos como el patrón – oro, escalas móviles, corrección monetaria etc. Y los
gobiernos también han reaccionado pero prohibiendo ciertas estipulaciones tales como las del patrón – oro o la de imponer el
curso forzoso de la moneda nacional.

El interés. Composición y características de los intereses. El interés o la tasa de interés con la cual generalmente se busca
contrarrestar los efectos de la depreciación monetaria y así lograr que se mantenga el poder adquisitivo del dinero durante la
ejecución o celebración de un contrato. Si se pregunta los factores que influyen en la composición del interés la respuesta es:
- Costo puro del dinero
- El riesgo de la operación

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 - Depreciación monetaria
Estos tres factores determinan una tasa de interés que aparte de evitar el envilecimiento de la moneda, busca poner precio al
goce del dinero con el que no se cuenta y además compensar un riesgo que siempre está presente en toda operación
jurídica.

El mutuo y la obligación dineraria en nuestro C.C

El mutuo es un contrato real, oneroso en general, pero sobre todo en materia mercantil. Se entiende por aquél contrato por el
cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad. Dice la norma que el mutuo se entiende perfeccionado con la tradición de las cosas. Tal vez debió haberse dicho la
“entrega” de las mismas, pero en sí, si se transfiere el dominio al tratarse de bienes fungibles y consumibles.

El mutuo, entonces no sólo está referido a prestar dinero, porque también pueden darse en mutuo cosas genéricas y
fungibles como el mutuo sobre 20 costales de papa, las cuales deben restituirse en igual cantidad, calidad y numero.

Pero las obligaciones más comunes son las que surgen de préstamo de dinero. El C.C dice que si se ha prestado dinero, sólo
se debe la suma numérica enunciada en el contrato, acogiendo pues, la doctrina nominalista del valor de la moneda.
Expresado en números: $100.

Pero en el segundo inciso, la norma permite que las partes puedan llegar a un acuerdo distinto con relación a lo dicho. Es
decir, que permite se llegue a un medio contractual para corregir la moneda, es decir, permite el valorismo. Y la corrección
monetaria no solo incumbe a las partes privadas que se vinculan por medio de un contrato. El Estado por ejemplo protege del
envilecimiento de la moneda a sectores como el trabajador, imponiendo un salario mínimo reajustable anualmente, la
posibilidad de REVISION de los contratos de tracto sucesivo, la figura de la onerosidad excesiva sobrevenida; las re-
liquidaciones de créditos de vivienda como ocurrió con el UPAC y la preocupación del intervencionismo estatal llega a regular
las operaciones de crédito realizadas por los bancos o instituciones financieras, en lo que tiene que ver con la
implementación del DTF + cierto puntos porcentuales, en fin.

La doctrina ha distinguido las llamadas obligaciones de dinero y las llamadas obligaciones de valor. En un principio las
obligaciones son de pagar una determinada suma de dinero – obligaciones de dinero – y el deudor paga la suma señalada en
el contrato, sin que el acreedor pueda alegar que se ha perdido el poder adquisitivo de la moneda. Esto es expresión del
nominalismo, que buscaba crear seguridad jurídica y estabilidad cuando se celebraban contratos de dinero en donde el
Estado impone curso forzoso de la moneda nacional y poder liberatorio pleno referido a esa cantidad mencionada en el
contrato.

Las obligaciones de VALOR buscan evitar ese envilecimiento de la moneda y así dar un equilibrio contractual, apoyando la
posición del acreedor. De tal forma que la obligación de valor no busca el pago de una suma de dinero definida al inicio el
contrato sino una suma al momento del pago del mismo que le garantice al acreedor un valor que por un lado, mantenga el
poder adquisitivo del dinero, por el tiempo en que se privo del goce del mismo y por otro, que le reporte una especie de

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utilidad debido al riesgo en que incurrió al celebrar el contrato. Las deudas de valor encuentran soporte en que la
depreciación de la moneda la debe soportar el deudor porque éste es quien utiliza el dinero y la suma que se pacta en el
contrato – deuda de dinero – es inicial, es un inicio que sin duda variará con el tiempo.

Intereses remuneratorios e intereses moratorios

Los intereses en pocas palabras son los “frutos del dinero” que se calculan según el tiempo y monto de dinero prestado en un
mutuo. Con relación a los intereses se ha dicho que tienen las siguientes características:

- Accesoriedad: Se pagan si existe la deuda principal

- Homogeneidad: Son dinero también, hacen parte de la misma moneda que conforma el capital
- Periodicidad: Se devengan por unidades de tiempo. Sean meses, años, días etc.
- Proporcionalidad: La tasa de interés es un porcentaje del capital.

Con relación a los intereses que pueden cobrarse dentro de una operación jurídica se ha distinguido entre intereses
remuneratorios e intereses moratorios. Y también se habla de intereses compensatorios.
Por intereses remuneratorios se conocen aquellos intereses que tienen un carácter eminentemente retributivo, que se causan
durante el tiempo en que nace la obligación y el momento en que ha de pagarse o cumplirse. Es un precio por el uso del
dinero con el que cuenta el deudor al recibirlo del acreedor, quien a su vez, se priva de usarlo.

Por intereses moratorios entendemos aquellos intereses que cumplen una función resarcitoria, cuando hay mora en el pago
por parte del deudor. Los perjuicios por la mora en el pago de una deuda de dinero se presumen, ya que responden a que el
acreedor no cuenta con su dinero en la oportunidad debida. Pero puede suceder que el acreedor pruebe que los intereses
moratorios no son suficientes para resarcir el daño sufrido por la mora, por lo que puede solicitar una mayor tasa de interés
en la condena. El interés moratorio a falta de estipulación es el legal: el 6% E.A. y como se dijo opera para la mora, en donde
los perjuicios no requieren probarse.

Pero también se trata el concepto de intereses compensatorios que responden a un concepto de intereses que aparecen en
algunas obligaciones pecuniarias que no responden a la mora del deudor, es decir que no operan por mora, y por disposición
de la propia ley, en donde hay intereses por el simple paso del tiempo. Para mí son los mismos remuneratorios pero en
materia comercial en donde la ley indica que, salvo pacto en contrario, el mutuo mercantil es de naturaleza onerosa. Pero
esta categoría de interés no tiene aplicación como tal en nuestro ordenamiento.

Interés nominal e interés efectivo. El otorgamiento del crédito a un determinado plazo y con interés remuneratorio es
susceptible de modalidades varias en lo que se refiere a la oportunidad de pago de los intereses: intereses anticipados, por
ejemplo con descuento del capital mutuado; intereses vencidos, “plazo muerto” (especialmente en los mutuos de largo plazo):
término durante el cual los intereses se causan pero no tienen que ser cancelados inmediatamente. La oportunidad de pago
de los intereses repercute directamente sobre la tasa de interés e impone distinguir entre tasa nominal y la tasa efectiva. La
tasa efectiva es la que refleja una verdadera rentabilidad para el acreedor.

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Cuando no se exprese una periodicidad de pago específica, se entenderá que estamos tratando con anualidades.
La tasa de interés nominal es la cifra que aparece en el contrato. Por ejemplo 4% E.A. Pero esta tasa lleva en sí misma el
índice de depreciación del dinero. Cuando una tasa de interés no lleve el índice de depreciación y sólo responda al costo del
dinero y al beneficio que reporta o la compensación que soporta el acreedor por el uso del dinero por parte del deudor,
podemos hablar de interés real.

Regulación legal de los Intereses.

En derecho Civil, en principio, solamente se devengan intereses durante el plazo en el supuesto de que se hayan estipulado.
Por regla general, no hay interés legal remuneratorio en los eventos de mutuo civiles. Pero ello no implica que las partes no
puedan fijar una tasa de interés, pero esta tasa no sería la legal, sino la convencional. Dice el C.C que si no se pacta una
tasa de interés para el caso de mutuo civil, pero aún así el deudor paga una suma de dinero por concepto de intereses, esa
suma no podrá repetirse NI imputarse a capital.

Pero hay situaciones en donde se prevén “intereses compensatorios” para ciertos acreedores, de tal modo que hay intereses,
corrientes o legales, pese a no haber sido pactados y no haber incurrido el deudor en mora. Así por ejemplo cuando hay lugar
a restituciones mutuas debidas a que se declaro la nulidad de un contrato bilateral y que son aplicables a la resolución. En
esta norma se prevé el pago de intereses; o en el contrato de mandato, el mandatario debe al mandante los intereses de los
dineros de éste que haya utilizado en beneficio propio.

Hablando también de la fianza se tiene que el fiador tendrá acción contra el deudor principal para la acción de reembolso –
que no es la misma que la subrogación – de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos.
En términos generales, durante el plazo se causa el interés estipulado a la tasa fijada en el negocio correspondiente. Pero si
se pacto intereses remuneratorios y no se dijo nada respecto a la tasa, se entenderán fijados los intereses legales, esto es, el
6% anual.

Intereses Moratorios

Con relación a los intereses moratorios, que, para el ordenamiento Civil, es el interés legal por excelencia, las pautas que
describe el C.C cuando la obligación es de pagar una suma de dinero y se da el evento de pagar intereses por la mora, son:

- Se siguen pagando los intereses convencionales si fueron superiores al 6% legal O empiezan a deberse los
intereses legales desde la mora;
- El acreedor no tiene que probar perjuicios cuando solo cobra los intereses moratorios. Los perjuicios se presumen
de derecho (OJO) por el solo hecho del retardo.
- Los intereses atrasados NO producen intereses. Donde se da la prohibición al anatocismo.
- La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

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Intereses legales compensatorios en el régimen comercial. El ordenamiento comercial abre la posibilidad de intereses
remuneratorios legales en donde, a propósito del contrato de mutuo, la regla del derecho civil se invierte: Salvo pacto en
contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero recibidas en mutuo.
Pero si los contratantes no fijaron una tasa, señalan que se debe durante el plazo que se pacte del mutuo, una equivalente al
INTERES BANCARIO CORRIENTES (IBC). Pero solo cuando hay silencio sobre le punto, porque recuérdese que en materia
comercial priman las estipulaciones contractuales sobre las normas subsidiarias.

Artículo 884 del C.CO y su reforma

Dice este artículo que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por
convenio el interés, este será el IBC certificado por la SuperFinanciera; si no estipulan el interés moratorio, será del doble Y
OJO: En cuanto sobrepase cualquiera de estos dos montos, el acreedor perderá todos los intereses. Antes las críticas que
trajo este artículo en su redacción original, en donde las interpretaciones eran variadas, vino la ley 45 de 1990 y reformo lo
citado:

En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir
de ella. Toda suma que se cobre como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria
se tendrá como interés de mora, sin que importe la calificación o nombre que se le dé. Y con relación al artículo 84 dispuso
que cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá
todos los intereses cobrados en excesos, bien sea intereses remuneratorios o bien moratorios, aumentados en un monto
igual. Es decir los restituye y los paga.

Luego llego la ley de 1999 y señalo que el interés moratorio legal será, en materia civil el IBC + la mitad de éste, y volvió a
prevenir al acreedor a que pierde todos los intereses y además conserva la sanción de la ley de 1990.

Esta es una regulación vergonzosa, nadie sabe al fin que tiene que pagar por intereses moratorios porque hay una mezcla de
3 leyes impresionante.

Para todos los efectos anteriores la prueba del IBC está a cargo de certificación expedida por la SUPERFINANCIERA a partir
de la información de los bancos sobre las tasas de interés a los que ellos prestan y sacando un promedio ponderado.

Disimulación de intereses. Muchas son las prácticas y maniobras de las que se valen los comerciantes y prestamistas para
poder sacar el mayor provecho posible a su préstamo. Son los cobros por estudios de títulos de los bienes ofrecidos en
garantías, gastos de redacción del contrato, multas o clausulas penales, señalamiento de sumas por posibles litigios etc.

Estas prácticas abusivas intentan ser erradicadas a partir de varias reglamentaciones: El C.CO prohíbe los pactos que
impliquen simulación de intereses legalmente admitidos. La ley de 1990 indica que se tiene por interés toda suma que el
acreedor obtenga del deudor sin contraprestación directa al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen como

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honorarios, comisiones u otros semejantes. Toda suma que se cobre por un retardo del deudor se tiene como interés
moratorio.

Obligaciones pactadas en moneda extranjera

La obligación pactada en moneda extranjera se cancelará en dicha moneda, a menos que ello no fuere legalmente posible,
caso en el cual el pago se hace en moneda legal colombiana, de conformidad con la normatividad vigente hasta entonces.
Las obligaciones pagadas en moneda extranjera son ante todo las que tienen que ver importaciones, fletes y seguros, o para
financiar exportaciones o para pagar un bien o un servicio en el exterior.
Anatocismo. Interés compuesto. La ley civil prohíbe pactar intereses sobre intereses. Es la misma figura de la capitalización
de intereses, la cual al incrementar el capital, producirán intereses. El C.CO señala que se puede cobrar intereses sobre
intereses desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento del plazo, siempre que
en ambos casos, se trate de intereses debidos con un año de anterioridad por lo menos. El Estatuto Orgánico Financiero
autorizó la capitalización de intereses por parte de los establecimientos financieros siempre que se trate de una operación a
largo plazo.

La ley de 1990 en materia de clausula de aceleración de pago dijo que cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el
pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del deudor en el pago de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir el
crédito en su totalidad, salvo pacto en contrario. Pero cuando el acreedor exija la devolución total de la suma debida, NO
podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente sobre las cuotas vencidas, aun
cuando comprendan solo intereses.

Frente a estas disposiciones se puede ver que hay una doble tendencia. La primera a prohibir el anatocismo y que cobija no
solo al mutuo civil sino a toda operación que pueda incluir frutos civiles, los cuales no podrán ser objeto de anatocismo. La
segunda, que trata la ley comercial que acepta el anatocismo en algunas circunstancias pero perjudicando al NO
comerciante, que generalmente es el deudor y aplicando el favor creditoris.

3. La relación Jurídica Compleja

Toda relación jurídica comprende un extremo ACTIVO, un extremo PASIVO y un objeto. Cuando hablamos de una relación
jurídica compleja hacemos referencia a los casos que pueden presentarse cuando hay varios acreedores frente a un mismo
deudor; o varios deudores frente a un mismo acreedor; o varios acreedores y varios deudores en torno a un objeto, en
principio. Se tienen aquí tantas relaciones jurídicas como sujetos intervinientes y además puede darse que los deudores
tengan a su cargo obligaciones de colaboración o de operaciones conjuntas o sucesivas. También puede darse que se trate
de relaciones jurídicas entre unos mismos sujetos en torno a un mismo objeto, o si por el contrario se da una relación
compleja o compuesta, objeto de consideración unitaria y de un mismo tratamiento en todos sus aspectos o en algunos de
ellos como en los casos de solidaridad e indivisibilidad, es algo que depende de los factores determinantes de la unión y de lo
que la ley diga al respecto.

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Es bueno anotar que la movilidad de las relaciones puede dar lugar al empleo de figuras tales como la cesión de crédito o la
cesión de contrato en donde pueden entrar nuevas personas a ocupar el extremo activo y pasivo de una relación o bien la
figura de la asunción de deuda que propicia también la pluralidad. En cuanto a la posibilidad de varios objetos, pensemos en
los contratos de varias prestaciones, sucesivas, simultáneas de cooperación de los contratos actuales y modernos, como se
había anotado.

A. Obligaciones Divisibles

Siendo varios los acreedores o varios los deudores, lo natural es pensar que cada uno de aquellos tiene derecho a lo suyo y
cada cual de éstos debe lo propio, es decir que el crédito y el debito se reparten entre ellos. Aquí hay una prestación debida
susceptible de ser fraccionada, o un objeto como el dinero. De tal forma que cada acreedor puede exigir lo suyo de un
respectivo deudor que debe lo propio y no más, por lo que son relaciones independientes y la insolvencia o renuencia de un
deudor en esta clase obligaciones no repercute sobre los otros deudores. Así, como la confusión, compensación, transacción
respecto de uno de ellos NO afecta a los demás. Esta es la regla general. Pero en todo caso, puede haber modificación a
esta regla cuando estamos frente a la indivisibilidad del objeto – prestación – o por disposición legal o negocial: solidaridad o
por pacto de indivisión.

B. Obligaciones Indivisibles

En esta clase de obligaciones, en principio, impera la naturaleza del objeto o de la prestación. Cada uno de los acreedores, al
actuar, necesariamente se está refiriendo a la totalidad de la obligación, y lo mismo acontece con cada uno de los deudores.
Por lo mismo, cualquiera de ellos puede recibir y exigir el total de la obligación de cualquiera de los deudores sin que sea
posible hacer la división y esta situación se mantiene a pesar de las alteraciones que puedan sucederse en el aspecto
subjetivo – activo o pasivo – de la relación compleja y por ende no hay posibilidad de pago parcializado. En esta clase de
obligaciones entramos también a estudiar las relaciones internas que pueden darse entre los acreedores o deudores, puesto
que lo más común que ocurre es que el acreedor que recibe aquí, recibe muchas veces más que su propio crédito o el
deudor que paga, paga una deuda ajena.

Pero la obligación además puede ser indivisible no solo por la propia naturaleza del objeto sino además hay ciertos criterios
como el económico o el jurídico que tiene que ver con la función económica de un objeto que por naturaleza es divisible pero
que, para el acreedor, interesa más ser indivisible por su función económica.

Objeto divisible. Es divisible el objeto cuando admite partición física o, en últimas intelectual, es decir que, en fin de cuentas,
la obligación es indivisible cuando el objeto no admita ninguna de estas posibilidades. Como lo acabamos de mencionar, hay
situaciones en donde hay objetos por esencia divisibles o actos divisibles pero para el acreedor le sirve más que se le pague
en un único acto o que se le dé la cosa en un único acto de entrega. Dicen algunos que todo objeto puede llegar a ser
divisible, aun intelectualmente, salvo el caso de las servidumbres donde hay indivisibilidad absoluta por la propia ley y lo
explicamos en la parte de bienes. Las obligaciones de NO HACER son indivisibles y las de DAR pueden contener objetos
tanto divisibles como indivisibles, al igual que las de HACER. HAY ciertas excepciones la regla según la cual en una

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obligación divisible cada deudor debe su cuota y cada acreedor puede exigir solo lo suyo, sin que haya interferencia de los
actos de uno u otro en los otros deudores o acreedores, como así ocurre en la solidaridad. Esas excepciones van dirigidas a
la indivisibilidad de la garantía real, a lo que ocurre cuando hay obligaciones alternativas o facultativas, cuando se debe un
cuerpo cierto por parte de varios deudores, en donde quien lo tenga en su poder debe entregarlo; y la regla respecto al
deudor culpable de incumplimiento que responde exclusivamente por los perjuicios mientras que los demás que si aportaron
al cumplimiento, se fraccionan el respectivo subrogado pecuiniario. (4 hipótesis)

Indivisibilidad de la garantía real. La pretensión crediticia enderezada a una garantía real, prenda o hipoteca, puede dirigirse
por la totalidad del amparo, sin reparar en cuantos sean los deudores ni en la proporción de la cuota de cada uno de ellos, y
sin que quien sea el titular del bien gravado pueda pedir la cancelación de la garantía, aún parcial, cuando se ha pagado
cierta parte de la deuda o argumentando que el ya pago su parte. Igual ocurre con el acreedor quien tiene determinado
interés en la deuda, para cancelar la garantía cuando quedan pendientes derechos de otros acreedores etc.

Indivisibilidad en la elección en las obligaciones alternativas y facultativas

Cuando la obligación es alternativa y la parte a la cual corresponda hacer la elección del bien u objeto para cumplir, es plural,
o cuando estamos en una obligación facultativa y son varios los deudores, todos los miembros del extremo correspondiente
deben actuar de consuno, como quiera que la decisión sea una sola. Suponiendo que los deudores no se pusieron de
acuerdo en la oportunidad debida, la opción de elección pasará al otro extremo, es decir a los acreedores.

Otras aplicaciones de la indivisibilidad

Cuando veíamos la prescripción en materia de bienes dijimos que ésta en sus dos modalidades puede interrumpirse y
suspenderse. En la prescripción extintiva puede haber interrupción natural por el reconocimiento de la deuda hecho por el
deudor – cuando paga ciertos intereses por ejemplo – y civilmente con la presentación de la demanda y en algunos casos
con el requerimiento, aun privado o extraprocesal. Este hecho de la interrupción opera respecto a todos los deudores en las
obligaciones indivisibles. Pero la cosa juzgada entre uno de los acreedores y uno de los deudores no se vierte sobre los
demás integrantes de ambos grupos, sino que se limita a quienes en efecto fueron parte en el respectivo proceso.

Agilidad en el cumplimiento de la obligación indivisible. La ley ha dispuesto que si el deudor demandado está en condiciones
de satisfacer la prestación él solo, debe proceder a ello sin dilaciones, con la posibilidad de volver luego contra sus
compañeros y que, si necesita el concurso de otro u otros acreedores, puede pedir un plazo para realizar la prestación
conjuntamente sin que ese plazo en tal caso pueda constituir mora. En las obligaciones indivisibles con varios deudores, lo
que interesa es la satisfacción del acreedor aún cuando la prestación pueda ser ejecutada por un solo deudor o incluso por
un tercero que pague deuda ajena.

Conversión de la prestación indivisible en divisible. Cuando no se ejecuto la prestación in natura y ya no interesa al acreedor,
y éste busca la indemnización compensatoria por el subrogado pecuniario, la prestación que era indivisible se convierte en

62
divisible, porque el subrogado pecuniario es fraccionable entre los deudores y si se pacto clausula penal el acreedor puede
pedirla a cualquiera de los codeudores en su integridad o a cada uno por lo que le quepa de cuota de la misma.

Obligación de indemnizar perjuicios. Recuérdese que cuando 2 o más personas causan un daño, por regla general
responden solidariamente por él. Pero cuando hablamos de obligaciones divisibles con varios deudores, cuando hay
inejecución el subrogado y perjuicios se cobrarán solo de aquellos deudores a los cuales se les puede imputar
incumplimiento. Por ejemplo 3 deudores y 2 de ellos incumplen su cuota y uno si la cumplió. Se genera incumplimiento y el
acreedor solicita el subrogado, y como tal, cada deudor responde por su cuota del subrogado pero solo los 2 que no pagaron
su cuota deberán responder por los perjuicios derivados por la responsabilidad contractual.

C.OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La solidaridad no responde tanto a la naturaleza del objeto sino a la forma como se constituye el vínculo jurídico. Y esa
determinación la puede imponer la ley enunciando los casos de la solidaridad o bien puede ser producto de la autonomía
privada. Esto implica, que indiferentemente del objeto o de la prestación, las varias relaciones unitarias se miran y tratan
como si fuera una sola, en todo momento, entre las partes acreedora y deudora. Decimos que la solidaridad es un modo de
ser de la obligación, impuesto por la ley o estipulado por las partes, con arreglo al cual CADA ACREEDOR tiene derecho al
TODO – solidaridad por activa – y CADA DEUDOR está obligado al todo de la obligación – solidaridad por pasiva -. Pero la
prestación es única, es la misma. Es aquí donde cobra importancia las relaciones externas y las relaciones internas entre
acreedores y deudores.

Solidaridad Activa

Este es un concepto que implica que cualquiera de los acreedores puede esperar y exigir la totalidad de la prestación del
deudor o la totalidad de lo correspondiente a la cuota de cada deudor, al ser varios los sujetos pasivos, al mismo tiempo que
se encuentra facultado para recibirla. Este es un mecanismo para agilizar el pago del deudor pero en realidad la solidaridad
activa no encuentra mucha aplicación.

Cuando hablamos de solidaridad activa – varios deudores – hablamos de representación mutua y cuando uno de los
acreedores demanda al deudor o incluso si ya se trabó la litis con ese deudor, los demás pierden la representación conjunta
que hasta entonces tenían y ni el cumplimiento ni ningún otro medio extintivo será oponible al demandante y a los demás
acreedores que no intervengan en la actuación correspondiente por lo que deben constituir el respectivo litis consorcio
facultativo.

Relaciones internas y externas entre acreedores y deudores. Distintas son las relaciones entre las partes acreedora y
deudora (externas) de las relaciones entre los varios miembros del grupo acreedor entre sí (internas). Cuando nos referimos
a relaciones externas, como sabemos, lo que cada acreedor haga beneficia o perjudica a los demás según el resultado de su
actuación. Si perdona la deuda, la perdona con respecto a todos los demás acreedores. No ocurre lo mismo cuando hay

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demanda, como vimos, porque se pierde esa representación mutua. Cuando uno de los acreedores fallece, los herederos
deberán actuar de forma unida como si ocuparan el lugar del deudor cesante.

Cuando se da el pago por ejemplo del deudor a uno cualquiera de los acreedores, éste deberá resarcir a los demás
acreedores de acuerdo con el interés que cada uno de ellos tengan en la obligación, de tal forma que se extinguen las
relaciones externas pero no, las internas.

Solidaridad Pasiva

Todos los deudores en este caso deben la prestación. El acreedor entonces frente a varios deudores puede exigir la
prestación de todos ellos, de uno de ellos o de alguno de ellos. Como dice HINESTROSA, el hecho de que haya solidaridad
NO implica necesariamente que la prestación sea indivisible. Cuando la prestación es divisible en una obligación solidaria, no
cabe el beneficio de separación. Aquí en todo caso también están presentes las relaciones internas y externas de la relación.
En cuanto a las relaciones internas entre los deudores podemos hacer una distinción:

- Cuando el deudor X tiene interés en la deuda

- Cuando el deudor X NO tiene interés en la deuda, caso en el cual, asume una responsabilidad por débito ajeno,
como garante solidario, todo ello independientemente de la oportunidad y la forma como llego a ser codeudor.
ACALARCION: el hecho que alguien sea un codeudor NO implica solidaridad. Implica solo que está inmerso en una
relación jurídica compleja como en una obligación indivisible.

Solidaridad pasiva en el C.C La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos que no lo establece la ley.
De tal forma que en materia civil la regla es que la solidaridad no se presume. No ocurre lo mismo en el C.CO que como
veíamos en los principios de derecho comercial, uno de ellos establece que cuando en una obligación mercantil, haya varios
deudores se asume que éstos se obligaron solidariamente. En materia civil, la ley señala que son casos de solidaridad:

- Cuando 2 o más personas cometen daño y responden solidariamente ante la víctima.

- En materia de derechos del consumidor por defecto de los productos o falta de calidad o idoneidad de los bienes o
servicios y tratándose de bienes importados, serán solidariamente responsables el importador y el productor de
dichos bienes
- Si ha habido dolo en la consecución de alimentos, todos los artífices del engaño responden solidariamente
- Los guardadores sobre actos perjudiciales sobre el patrimonio de sus pupilos
-
Renuncia a la solidaridad. La solidaridad implica primordialmente una ventaja para al acreedor en el sentido en que encuentra
un eficiente respaldo a su crédito al haber varios patrimonios interviniendo en el negocio. Por lo mismo el acreedor puede
prescindir de la solidaridad con respecto a algunos de los deudores o respecto de todos. Y en ese caso, nos atenemos a las
normas de la obligación divisible o a la obligación indivisible según sea el caso dependiendo de la prestación y de los
intereses del acreedor. Yo renuncio como acreedor expresa o tácitamente. En este ultimo evento cuando acepto un pago
parcial o un adelanto.

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Efectos de la solidaridad

HINESTROSA señala que hay efectos primarios y efectos de la solidaridad pasiva. El efecto primario es el que ya hemos
reiterado: cada deudor debe toda la prestación y el acreedor puede perseguir a uno, algunos o a todos los deudores por el
total de la prestación, que a su vez puede ser divisible o indivisible. En la obligación indivisible es posible que el deudor
solicite un plazo para entenderse con sus codeudores para la satisfacción al acreedor. Aquí NO hay lugar a esta posibilidad.

Así, las cosas, si se llegase a reducir la deuda por cualquier modo, por ejemplo porque hubo una compensación parcial con
uno de los deudores, el remanente sigue afecto a la solidaridad. Así, por ejemplo cuando se produzca la liberación de uno o
de varios de los deudores, por el motivo que sea, deja intacta la solidaridad de los demás por el saldo pendiente. Si se
llegase a presentar un relevo en la parte pasiva de la relación por ejemplo porque un tercero asume la deuda – asunción
liberatoria -, la novación extingue la obligación y naturalmente la solidaridad. En efecto, una de las formas que se presenta la
novación, es que llegue un nuevo deudor, sustituyéndose frente al anterior deudor. Además puede darse la asunción
cumulativa en donde un extraño asume la deuda concurrentemente con los demás deudores bien sea de forma espontánea o
por delegación. (Revisar estos conceptos más adelante)

Sobre los efectos secundarios de la solidaridad podemos decir que la colocación de todos los deudores en mora por un
fenómeno que, en principio, solo atañe a uno de ellos, la interrupción de la prescripción por acto del acreedor frente a uno
solo de los deudores o por un acto exclusivo de uno de estos para con el acreedor y la eficacia universal de la cesión con la
sola notificación de uno de los deudores, son los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva, a los que
tradicionalmente se agregaban los generales de la cosa juzgada con uno solo de los deudores. Y todo se explica de forma
análoga a como lo vimos en la solidaridad activa: la representación mutua entre los deudores. En este orden de ideas la
prescripción interrumpida por uno de los deudores, mediante el reconocimiento de la deuda que él haga, o en contra de uno
cualquiera de ellos, por demanda del acreedor o, por el mero requerimiento, se tiene como interrumpida para todos los
deudores por disposición legal.

Excepciones reales y personales del deudor demandado

TODO deudor solidario a quien se le exige el cumplimiento de la prestación, puede defenderse proponiendo las excepciones
que emanen de la relación jurídica, tanto las generales, cuya prosperidad beneficiará a todos, o sea las denominadas
excepciones reales, que atañen a la naturaleza de la relación obligatoria, como las denominadas excepciones comunes, esto
es, aquellas que “sin ser relativas a la naturaleza de la obligación, se refieren a algunos modos absolutos de extinción de la
obligación frente a los deudores solidarios – pago, prescripción, remisión total, pérdida de la cosa debida -, incluso si estos
modos absolutos de extinción tienen su fuente en una convención; y también las propias de su posición individual,
denominadas genéricamente EXCECPIONES PERSONALES, sean ellas puramente personales, que no puede oponer sino
el deudor en cuyo beneficio se configuraron, como es la nulidad relativa o las simplemente personales oponibles en tu
totalidad por el deudor en cuya cabeza se radican y, por los demás tan sólo hasta concurrencia de su interés en la deuda por
ejemplo remisión parcial, confusión.

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En el primer evento ese excepcionante representa al grupo y obra en interés común; y en el segundo caso, actúa para sí, es
un derecho singular suyo, aun cuando eventualmente puedan repercutir en beneficio ajeno como por ejemplo una reducción
del total de la deuda. Lo que NO ADMITE el C.C es que las excepciones personales sean alegadas por alguien distinto del
propio titular de ellas. Así, en la compensación legal que exige que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras y
sólo puede ser propuesta por el deudor solidario con base en los créditos que él tenga contra el acreedor y NO fundado en
créditos que tenga un compañero suyo en la solidaridad pasiva.

Relaciones de los codeudores entre sí. Subrogación del codeudor que pagó

Frente al acreedor todos los miembros del grupo deudor se encuentran en una misma posición: deben el total y responden
por él, sin que importe cuál sea el interés en la deuda, ni porque la asumieron así. Para el acreedor todos son deudores
solidarios, y a cada cual le puede cobrar el total, sin que se tenga que preguntar si tiene interés en la deuda o no, por
ejemplo. Una vez se extingue la obligación y se desligan las relaciones externas, quedan por definir y liquidar las relaciones
internas de los varios deudores entre sí, para lo cual habrá que mirar quien tenía y quien no interés en la deuda.

Quien realizó el pago al acreedor puede repetir de los demás deudores lo pagado, sea por la vía de la subrogación o sea por
la vía del reintegro o reembolso: a cada cual puede cobrar su interés en la deuda con descuento de su propia cuenta, en el
supuesto que tenga interés en ella. Pero si él era el único interesado NADA podrá exigir de sus compañeros deudores. La
subrogación opera de forma legal en este caso y se da cuando el codeudor solidario paga sin tener interés en la deuda o lo
que es lo mismo, responde por débito ajeno.
7. Cesión de Crédito

Cesión es un término que se emplea para indicar en general el traspaso de bienes incorporales, sean ellos créditos o no y por
ello hablamos de cesión de derechos hereditarios, cesión de derechos litigiosos, cesión del interés social en una sociedad por
parte del socio, cesión de nombre comercial, entre otros. En materia crediticia se habla de la cesión de créditos cuando se
está en materia civil y en materia comercial la figura recibe el nombre de endoso sobre los títulos valores.

Concepto. La cesión de créditos es un negocio jurídico, acto de autonomía privada, en virtud del cual el acreedor dispone de
su crédito, para transferirlo a un tercero, quien será en adelante el único sujeto activo de la relación, si la cesión es total, o
uno de ellos, en la medida del traspaso, se la cesión es parcial, y con quien habrá de entenderse en lo sucesivo el deudor,
ante todo para la cancelación. Esa cesión puede darse de forma gratuita a título de donación de un crédito u onerosa, y versa
sobre una cosa incorporal: el derecho personal: el crédito.

En la cesión de crédito intervienen 3 partes: acreedor – cedente – cesionario y deudor. El deudor no puede oponerse como
tal a la cesión, pero para que ésta sea oponible a él requiere que le sea notificada sea judicial o extrajudicialmente. Una vez
le sea notificada puede valerse de la llamada reserva de excepciones personales frente al cedente, que ya veremos.
Naturaleza. La cesión es un negocio FORMAL debido a que se exige un documento que vaya firmado por el cedente; cuando
el crédito surge de un contrato verbal, se extiende un documento a propósito. Y el negocio de la cesión es REAL porque se

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perfecciona con la entrega del título, es decir que se realiza la tradición del título esto es, el documento que ya mencionamos
con la respectiva nota de traspaso.

Requisitos de la figura. El negocio se perfecciona con la entrega del título – documento – pero requiere para que sea oponible
la notificación del negocio al deudor. Entre cedente y cesionario deben cumplirse los requisitos de capacidad, consentimiento,
objeto y causa lícitas presentes en cualquier negocio dispositivo. En cuanto a la Notificación hacía el tercero, puede hacerse
con ayuda del juez también en donde hay exhibición del título. Cuando hay varios deudores, debemos mirar si estamos frente
a una obligación divisible o indivisible. Si estamos en una obligación divisible debe hacerse la notificación a cada uno de ellos
por su respectiva cuota. En el caso de obligaciones indivisibles y solidarias, el notificar a uno de los deudores, implica
notificarlos a todos por lo que ya vimos.

Y además, como lo dice HINESTROSA la cesión también puede comportar una notificación por conducta concluyente.
Si la cesión no es notificada al deudor, éste se sigue entendiendo con el anterior acreedor, es decir el cedente, y el pago a él
se tiene como válido sin perjuicio de las acciones que tiene el cesionario frente al cedente en cuanto al incumplimiento del
contrato – pero no estoy muy de acuerdo con esto, porque el cesionario tiene que ser ágil para hacer la notificación también -.

Responsabilidad del Cedente. El cedente, responde inicialmente por la existencia del crédito al momento de la transferencia.
Lo que incluye el deber de garantizar la capacidad que se tenía para enajenarlo. Será inválida la cesión de crédito que verse
sobre créditos embargados o sobre el derecho de alimentos cuyas cuotas NO se han devengado.

De tal forma que cuando se cede el crédito a título oneroso, en el fondo se está vendiendo y se aplican las normas de la
venta y por tal motivo el cedente entrará a sanear por evicción; se aplican las normas de la resolución.

Accesorios al contrato. La garantía del cedente de la existencia del crédito NO se extiende de suyo a caracteres accesorios
de éste o a accesorios suyos, como serían su naturaleza privilegiada o el contar con garantías personales o reales porque el
objeto de garantía es el crédito mismo. En el C.CO se habla de la cesión de contrato según la cual el cedente del contrato
responde por la existencia del crédito y por sus garantías.

Solvencia del deudor. El cedente NO garantiza la efectividad del crédito en principio, sino cuando se pacte por escrito en el
título. Y de hacerse responsable de la solvencia del deudor, sólo se hará responsable de la solvencia presente al momento
del negocio y no de la solvencia futura.

Cesión de crédito caucionado o garantizado. El negocio jurídico de cesión de crédito naturalmente comprende las garantías
reales como una hipoteca o personales que acceden a la obligación principal. Pero igualmente el crédito pasa al cesionario
con sus vicios y deficiencias. No se puede ceder la garantía, como por ejemplo ceder la hipoteca, sin ceder la obligación
principal a la cual acceden

Excepciones que puede proponer el deudor cedido y reserva de excepciones

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El deudor no puede alegar a favor suyo vicios, deficiencias del contrato de cesión: No es parte en él. Suponiendo que el
crédito paso a manos de un cesionario ilegítimo, su pago es eficaz y válido, y el cesionario legítimo tiene acción contra el
cesionario ilegítimo o poseedor aparente que cobró la obligación del deudor quien pago de buena fe.
Lo que sí puede proponer el deudor son las llamadas excepciones reales y personales atacando el negocio inicial que dio
lugar al crédito que se cede, siempre que haga la llamada reserva de estas excepciones en el acto de notificación de la
cesión de crédito. El C.CO al referirse de la cesión del contrato establece que el deudor cedido puede oponer al cesionario
todas las excepciones que deriven del contrato, y también aquellas que se funden en otras relaciones con el cedente,
siempre que se haya hecho la respectiva reserva. Como excepción real podemos mencionar la nulidad del negocio inicial, el
pago; y como excepciones personales podemos mencionar la compensación, la confusión.

Establecimiento de comercio y cesión de crédito. Vimos que toda enajenación del establecimiento de comercio se hace en
bloque. Y uno de los elementos que conforman el establecimiento de comercio es el conjunto de créditos que se tienen a
favor del empresario. En ese sentido quien adquiere el establecimiento se hace acreedor de esos créditos y la notificación se
hace con la inscripción de la venta en la cámara de comercio.
Para finalizar se prevé la figura de la cesión de los créditos sometidos a litigio pero en ese caso no queda claro cómo opera lo
de la existencia del crédito. Puesto que en muchos casos se busca que el juez decrete la existencia del crédito mismo.

Pignoración del Crédito. La prenda es un contrato real de garantía, accesorio a una obligación principal. La PIGNORACION
consiste en la entrega de una cosa mueble al acreedor como medio de seguridad de su crédito – entrega en prenda – que le
da derecho para solicitar que la prenda se venda en pública subasta para que con el producto de la venta se le pague el
crédito; pero también puede solicitar que la prenda se le adjudique en diligencia de remate.

El crédito como bien incorporal y mueble, puede ser dado en prenda para caucionar una deuda propia o una deuda de un
tercero. Garantía real sobre deuda ajena. Recordemos.

8. Cesión de Contrato. C.CO La cesión de contrato está regulada en el C.CO y es una figura que parte de la misma base y
finalidad con la que se regulo la cesión de crédito, al ser también un negocio jurídico pero con la diferencia principal, que no
se cede un crédito sino se cede una posición contractual, dando lugar a que el cesionario ocupe un lugar en donde figura
como acreedor y como deudor. Dice el C.CO que En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de
las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin
necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha
prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución
instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos
será necesaria la aceptación del contratante cedido.

La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Si el contrato consta
en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es
auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente
registro.

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Luego, el C.CO establece una diferencia trascendental referida a la responsabilidad del cedente en materia de cesión de
créditos y de contrato. En la cesión de contrato el que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del
mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro
contratante y de los garantes. Y Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del
contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena
de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario.

El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una
vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso. Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al
contratante cedido aviso de la cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el
delito de estafa.

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones
del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los
contratantes. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá
también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa
reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión.

9. La Diputación y delegación

En cuanto a la diputación decimos que es el ruego, la invitación o el encargo que hace el acreedor – diputación activa – a otra
persona para el cobro y el recibo de la prestación debida por su deudor. Se trata de un mandato no representativo dirigido a
una acción en específico, sin que el mandatario tenga opción de decidir.

Hablando sobre la delegación vamos a hablar como dice OSPINA de la posibilidad de cesión de deudas. Al paso que la
cesión de créditos y el pago con subrogación que a continuación veremos, producen la transferencia del derecho crediticio
del acreedor cedente o satisfecho, la traslación de deudas por acto entre vivos consiste en que el deudor pueda, mediante
una convención en que participe o no el acreedor, liberarse de su deuda trasladándose a un tercero que venga a ocupar su
lugar. Se conoció la llamada delegación novatoria en donde el deudor – delegante – y otra persona – delegado, en cuya
virtud ésta asumía la obligación de pagar la deuda, convención en la que también era indispensable el consentimiento del
acreedor – delegatario. Pero esta delegación no era propiamente una forma de trasladar deudas sino una forma de extinción
por medio de la novación. También OSPINA habla de delegación imperfecta que consiste en que una persona distinta del
deudor asuma la obligación de pagarle al acreedor, pero sin que éste consienta en cambiar y liberar al deudor primitivo. De
tal forma que para mí esta es asunción de deuda cumulativa en donde se sigue la misma obligación y sencillamente hay un
refuerzo a las expectativas del acreedor para que se le satisfaga su crédito. La delegación también puede ser activa y puede
ser cumulativa o puede ser novatoria de igual forma que como la vimos ahorita.

10. La subrogación

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La subrogación implica sustituirse en el lugar de nadie. Puede ser personal cuando se realiza el pago de deuda ajena y se
sitúa en la posición del deudor o puede ser real o respecto de algo, cuando HINESTROSA habla del subrogado pecuniario.
La subrogación opera cuando se ha satisfecha al acreedor inicial y cuando la ley así lo disponga, al margen de la llamada
subrogación convencional.

Hablamos entonces antes de la subrogación, de los llamados modos de extinguir las obligaciones y dentro de ellos
encontramos el PAGO. Y el PAGO SE define como la prestación de lo que se debe. Cumplir. Ejecutar la prestación según
sea de dar, hacer, o no hacer. Cuando se habla de pago, hay varias hipótesis, como por ejemplo el pago por consignación o
por ejecución como vimos en la introducción. Una de las formas de hacer el pago es por medio de la subrogación.

DE LOS CONTRATOS

MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS CONTRATOS

Art.1: Consagración del Estado Social de Derecho: Implica un deber de conducta que sea desarrollo de la solidaridad, del
interés general.

Art. 2: Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todos los ciudadanos, en su vida, honra, bienes y
demás derechos establecidos.

Art. 4: Poder normativo de la CP. Al ser la constitución la norma superior, no podrá haber leyes contractuales ni
estipulaciones contractuales en contravía a sus directrices.

Art. 5: El Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona. Esto implica una restricción a la libertad
contractual al prohibir por ejemplo un contrato que verse sobre la libertad o dignidad de la persona.

Art. 14: La personalidad jurídica: Ser objeto de derechos y de obligaciones

Art. 16: El libre desarrollo de la personalidad. Esto implica libertad y autonomía para celebrar un contrato sin que el Estado
tenga la capacidad de juzgarme o restringirme de forma absoluta. Si quiero contratar lo hago y si no, pues no.

Art. 38: Derecho de asociación para desarrollar actividades económicas tales como fundar una sociedad o contratar
colectivamente.

Art. 58: Es el eje principal de una economía capitalista y de mercado. Marca la protección a la propiedad privada, la cual,
desde 1936, debe cumplir una función social. Se menciona la expropiación que es un procedimiento en el cual el Estado
desposesiona a un particular de su propiedad por razones de utilidad pública o interés general definidas previamente por la
ley. NO HAY EXPORPIACIÓN POR EQUIDAD.

Art. 61: El Estado protegerá la PROPIEDAD INDUSTRIAL por el tiempo y las condiciones que establezca la ley.

Art. 78: La ley regula el Control de Calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad. Tiene que ver con los Derechos
del Consumidor.

Art. 83: Consagración de un principio general del derecho: la buena fe en las actividades entre los particulares.

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Art. 333: Libertad económica e iniciativa privada. Creación de empresa; la empresa tiene también una función social.

Art. 334: La dirección de la economía está en cabeza del Estado. Intervendrá en materia de precios, tarifas, tasas de interés
en créditos etc.

Art. 335: Estipula que la actividad financiera, aseguradora y bursátil como actividades de interés público y sólo pueden
ejercerse con autorización estatal.

Art. 336: Los monopolios solo pueden permitirse cuando hay autorización legal. De tal manera que si el Estado establece un
monopolio, debe indemnizar a quienes resulten privados de ejercer esa actividad a futuro.

EL CONCEPTO DE CONTRATO

El C.C y el C.CO tienen conceptos diferentes de lo que es un contrato. El contrato es fuente obligaciones hoy en día, y está
encajado en la fuente general de NEGOCIO JURIDICO, siendo una forma de negocio jurídico. En el contrato hay disposición
de intereses. Generalmente en el contrato como mínimo hay dos personas involucradas: incluso en los unilaterales, como
veremos.

En el C.C, el artículo 1495 define el Contrato o Convención como un ACTO por medio del cual una parte se obliga para con
otra a DAR, HACER O NO HACER algo. Cada parte puede ser una, o varias personas. Esta noción civil hace referencia a un
acto generador de obligaciones al hablar de prestación de dar, hacer o no hacer. Pareciera que el C.C sólo hace referencia al
llamado CONTRATO BILATERAL.

La ley civil homologa el término contrato al de convención. La doctrina ha entendido que la convención es un término más
amplio que acoge el término de contrato. Dicen los estudiosos que la convención puede generar la extinción de una relación
jurídica, así como su modificación.

Por su parte el C.CO también trae una definición de contrato pero en otro sentido diciendo que es un ACUERDO ENTRE 2 O
MAS PARTES para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. El C.CO contempla entonces
el llamado contrato multilateral y limita la celebración a aspectos patrimoniales. Así, por ejemplo para la ley civil el matrimonio
es un contrato, pero para la ley comercial, no lo es.

El término CONVENCIÓN que ya mencionamos vendría a equivaler al de contrato en el C.CO puesto que comprende las
funciones de crear, extinguir y modificar relaciones jurídicas de aspectos patrimoniales.

Había una tesis tradicional disponía que en un contrato había contraposición de intereses, como ocurre en la compraventa.
Nuestro ordenamiento contempla el contrato de SOCIEDAD como aquél en el que varias personas se unen y se obligan a
hacer un aporte a favor de una persona jurídica nueva y buscan repartirse las utilidades. Aquí NO hay contraposición de
intereses, pues hay un interés común.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Contratos típicos y atípicos. Son contratos típicos aquellos, cuyos elementos esenciales y naturales están contemplados en la
ley. Entonces, legalmente tienen regulación y desarrollo y además son objeto de pronunciamiento judicial y doctrinario.
TIPIFICAR implica dar un lugar, un espacio en el ordenamiento jurídico.

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Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran "sede" dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en
razón de la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad para contratar- a la autonomía de la voluntad, no
han merecido aún recepción mediante una disciplina particular".
"Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social,
y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por
su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los
principios generales del Derecho". Los principales contratos atípicos son el leasing, la franquicia, el contrato “joint venture”,
licenciamiento de software y de comercio electrónico de los cuales hablaremos más adelante.

Unilaterales y Bilaterales. Es unilateral el contrato cuando sólo existe una parte obligada para con la otra. Es el caso del
mutuo o del depósito. Hay dos voluntades pero las obligaciones se generan en cabeza de sólo un interviniente.

El contrato es bilateral cuando hay reciprocidad en las obligaciones. El ejemplo más común, la compraventa. Frente a un
incumplimiento en las obligaciones de un contrato bilateral, la parte afectada por dicho incumplimiento tiene 2 opciones a
seguir:

- Proponer la excepción de contrato NO cumplido

- Resolución del contrato

La ley comercial trae el CONTRATO MULTILATERAL que ya mencionamos y que se dirigía sobre todo al contrato de
sociedad. Algunas hipótesis: Si se da la NULIDAD frente a una sola parte en el contrato social, no acarrea la nulidad de la
totalidad del contrato ya que sigue en pie el fin común y la persona sobre la cual se decretó la nulidad NO era indispensable
para alcanzar el fin social. Si ocurre la nulidad en una de las partes en un contrato bilateral, el contrato se destruye.

Contratos gratuitos y Onerosos. El contrato es gratuito si tiene por objeto solamente la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen. Será oneroso si hay utilidad para todas las partes y todas sufren el gravamen. La ley habla con relación a
los gratuitos, de los llamados contratos de beneficencia. Al final de cuentas NO existe ninguna diferencia práctica entre
ambos conceptos.

La distinción entre contratos onerosos y gratuitos encuentra su aplicación en varios aspectos:

- En materia de ERROR sobre la persona: En un contrato gratuito el error sobre la persona es determinante; En un
contrato oneroso, el error sobre la persona NO es determinante por cuanto la patrimonialidad no se ve afectada.
- En cuanto a la ACCION PAULIANA: En un contrato oneroso se debe probar el fraude entre el deudor y tercero
adquirente, lo cual hace más difícil la prueba; En un contrato gratuito sólo debe probarse la mala fe del deudor.
- En cuanto a la LESION ENORME, se dice que NO procede frente a contratos gratuitos puesto que no puede haber
una comparación entre dos cargas, no puede haber desequilibrio. Igual ocurre con la EXCESIVA ONEROSIDAD
sobrevenida donde no se pueden calcular las prestaciones.

La ley también trae la figura de la INSINUACION DE LA DONACIÓN cuando ésta supera un determinado monto. Se trata de
un trámite Notarial a donaciones que excedan de 50 SMLV en donde el funcionario autoriza el negocio. Si no se lleva a cabo
esta formalidad se puede anular el negocio.

Contrato conmutativo y aleatorio. Son categorías que se predican del CONTRATO ONEROSO. La conmutatividad implica un
equilibrio entre la carga de una parte y la de la otra. La prestación de una parte es equivalente, o se presume como tal, a la

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que ejecutará la otra persona. En ese sentido hay certeza del gravamen y del beneficio a reportarse por cada una de las
partes.

Por su parte, lo aleatorio, implica la NO certeza en las ganancias y en el gravamen a soportar. Hay contingencia en las
prestaciones, como ocurre en un contrato de suerte o azar. NO puede haber lesión enorme, ni teoría de la imprevisión sobre
los contratos aleatorios por obvias razones.

No obstante lo anterior el Dr. Silva dice que el contrato aleatorio NO necesariamente es oneroso como cuando se regala el
contrato de pesca.

Contrato principal y contrato accesorio. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención como en el mutuo. El contrario es accesorio tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal
como ocurre con la prenda o la hipoteca. Hay quienes afirman que todo contrato es principal, sino que existen obligaciones
principales y accesorias.

Hay pactos también accesorios, sin que sean contratos como son las ARRAS en la compraventa, en el caso del
desistimiento.

Contratos solemnes, reales y consensuales. El contrato es real cuando para su perfeccionamiento se requiere la entrega de
la cosa. La ley habla de TRADICION de la cosa. Es ejemplo de contrato real el mutuo o el depósito por requerir la entrega de
la cosa. Hoy en día, la doctrina está de acuerdo en decir que el contrato debe ser consensual dejando a un lado el llamado
contrato real puesto que hay figuras que no requieren la entrega y aún así hay contrato como en la prenda sin tenencia o el
préstamo bancario flotante.

El contrato es solemne cuando está sujeto a formalidades especiales, como una escritura pública – venta de inmuebles por
ejemplo – y es consensual cuando hay libertad absoluta de formas para expresar el consentimiento negocial, cuando por
ejemplo se da un mandato.

Contratos de adhesión y preestipulados. Por regla general un contrato se celebra a partir de algunas etapas: negociaciones,
minutas, modelos etc. Pero, en materia comercial sobretodo, es posible que haya contratos celebrados SIN que haya habido
la posibilidad de discusión en el contenido del mismo. De tal forma que llega una persona y suscribe bajo las condiciones ya
establecidas. Son los casos del contrato de transporte, espectáculos o de SSPP.

Las empresas fijan las condiciones y el usuario o interesado se adhiere a ellas sin que pueda entrar a modificarlas. En esta
clase de acuerdos hay una VOLUNTAD DOMINANTE que se impone. A veces se hace imperioso suscribirse a dicha
voluntad. Es el caso de los contratos de SSPP, en donde nadie puede dejar de suscribirse a una empresa de agua por
ejemplo. Así que se convierte a veces en un contrato de obligatorio cumplimiento y por eso a veces se hace necesario que el
Estado intervenga para evitar abusos y clausulas abusivas. Se habla de clausulas LEONINAS, las cuales son las abusivas
pero para ello hay ocasiones en las cuales autoridades administrativas examinan previamente el contenido de algunos
contratos, como los financieros.

El contrato preestipulado, no implica adhesión necesariamente porque hay ocasiones en donde se permite la discusión. La
confianza a veces marca la diferencia como cuando una parte conocida de la otra, elabora la minuta y la otra la firma, por
confianza comercial o antecedentes de negocios etc.

Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. Se atiende en esencia a si las prestaciones resultantes del Negocio pueden
ser cumplidas en un solo acto – instantáneas – como las de DAR una cosa indivisible. Es el caso de una compraventa. O es

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posible que el cumplimiento del contrato suponga prestaciones sucesivas durante un lapso de tiempo, como en el
arrendamiento o el contrato laboral.

Pero, en la práctica, la cuestión no es tan sencilla como parece. Así por ejemplo hay casos en los que por esencia el contrato
es de prestación instantánea pero se pacta que se cumpla de forma sucesiva como por cuotas. O al revés, un contrato de
ejecución sucesiva que admite que se cumpla en un solo acto como cuando en un contrato de suministro de cerveza, se dice
que se suministren 365 canastas en el primer día del año y se pague cada mes ese suministro.

De tal forma que prevalece a veces más la voluntad de las partes sobre la naturaleza propia de la prestación y se trae la
llamada tesis de los contratos de CUMPLIMIENTO ESCALONADO; Otros hablan de la desintegración del contrato sucesivo
en muchos de ejecución instantánea. Pero estás soluciones sólo son teóricas.

En cuanto a los efectos prácticos de la distinción entre un contrato de ejecución instantánea o periódica, tenemos:

- RESOLUCIÓN Y RESCILIACION: Por resolución se entiende la extinción de las obligaciones en un contrato bilateral
en donde se restituyen las cosas entregadas como la cosa y el precio y se vuelven las cosas al estado anterior al de
celebrar el contrato. Eso ocurre para contratos de ejecución instantánea. Por su parte la resciliación es el término
equivalente a la rescisión para los contratos de ejecución sucesiva en donde sólo tiene operancia a futuro. Lo que
ya se dio y se recibió queda intacto. Se trata sobre todo de mirar la posibilidad de retrotraer las cosas según la lógica
y la naturaleza de las prestaciones envueltas.
- PRESCRIPCIÓN: Se dice que los términos de prescripción se inician a contar desde que la obligación se hace
exigible. Para un contrato de ejecución sucesiva, las obligaciones se hacen exigibles a medida que pase el tiempo,
por lo que habrán varias prescripciones. Lo que no ocurre con un contrato de ejecución instantánea en donde la
prescripción inicia a contarse a partir generalmente de su celebración porque allí por regla general se hace exigible
la obligación instantánea.
- TEORIA DE LA IMPREVISION: Esta tesis se limita a los contratos de ejecución instantánea en donde se puede
hacer una comparación entre las cargas económicas al momento de celebrar y cumplir el contrato, por lo que si esas
condiciones se alteran entre esos dos momentos se puede pedir la revisión de esas condiciones.

Según la materia:

Contratos civiles y mercantiles: La ley comercial opera frente a los actos que ella considera como ACTOS DE COMERCIO,
en los cuales intervienen como regla general, los llamados comerciantes. El comerciante como veremos luego es aquella
persona que se dedica de forma profesional – permanentemente – a ejecutar actos de comercio. Bajo este entendido, la ley
comercial es una ley especial, restringida a este ámbito y por lo tanto el contrato puede ser comercial o civil y será civil
cuando NO verse sobre actos de comercio. Y por ello, la compraventa puede ser civil y comercial por ejemplo, o el
arrendamiento de establecimiento de comercio etc.

Contratos administrativos. La contratación administrativa parte de las nociones del contrato traídas por el derecho privado. No
obstante tiene su propia regulación y características como que son celebrados por entidades de derecho público, con la
presencia de las llamadas clausulas exorbitantes etc. Y además su estatuto es la ley 80 y sus posteriores reformas y
adiciones como la ley de 2007. Generalmente versan sobre la prestación del llamado servicio público en búsqueda del interés
general.

Contrato laboral. El que regula las relaciones laborales individuales.

Contrato consigo mismo; por persona a nombrar.

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El contrato consigo mismo o AUTOCONTRATO implica que el sujeto actúa como representante de las 2 partes contratantes,
surgiendo el contrato en últimas con una sola voluntad. Puede darse también que el agente actúa como representante y al
mismo tiempo como parte. Aquí, para algunos NO hay contrato, porque no existe una segunda voluntad. Sin embargo puede
darse el caso en que una persona actúa como agente de representación de un patrimonio ajeno y como sí misma, habría dos
voluntades.

En el contrato POR PERSONA A NOMBRAR, una persona obra como representante de otra, cuyo nombre NO pone de
presente al momento de la celebración del contrato y sólo lo indica luego de cierto término y mientras ello sucede, los efectos
del contrato recaen sobre ella misma. Aquí hay representación, sólo que NO hay contamplatio dominis al momento de
celebrar el negocio y por ello NO puede confundirse la figura con el caso de la agencia oficiosa, en donde NO hay
representación.

Contrato por quien corresponda y contrato a favor de un tercero.

En el contrato por quien corresponda, NO se tiene claridad al momento de la celebración de quien ocupará la posición de
contraparte en el contrato. Pero en todo caso, esa persona es determinable. Así por ejemplo, es posible que en un contrato
de transporte de mercancías, la entrega de las mismas se tendrá que hacer a quien tenga la CARTA DE PORTE o de
conocimiento de embarque. Lo mismo ocurre con el seguro de vida, cuyo beneficiario se conoce luego de su celebración.

Por su parte el CONTRATO A FAVOR DE TERCERO, implica la estipulación en la cual las prestaciones se llevan a cabo a
favor de un beneficiario que NO es parte en el negocio pero que tiene acciones para solicitar el cumplimiento de la
prestación. Quien contrató NO es representante de ese tercero. Se involucra un promitente, un estipulante y un beneficiario.

El contrato tiene plena eficacia siempre que ese tercero acepte la estipulación. De lo contrario se entiende revocado. Más
adelante profundizaré el concepto.

El contrato preparatorio. Es aquél que sirve como un acuerdo previo a la celebración de un contrato definitivo. Otorgan
facilidad y también garantía a la hora de celebrar el contrato querido en definitiva. El ejemplo más común de contrato
preparatorio es la PROMESA y tratándose de contrato unilateral, la OPCIÓN.

Asimismo, las ARRAS aparecen también como una especie de respaldo a la celebración de un contrato definitivo. Las arras
pueden ser penitenciarias o de santo y seña. Por su parte la clausula penal se pacta cuando existe el incumplimiento del
contrato y su función es ser una medida anticipada de perjuicios.

Según la ley la promesa de celebrar un negocio, cuando consta por escrito, si contiene un plazo o condición para celebrar el
negocio y si contiene los elementos esenciales del negocio, genera una obligación de HACER – La de suscribir la escritura
pública – que es exigible por la vía ejecutiva en donde el juez puede sustituir al contratante renuente y firmar el documento
por éste.

Contratos condicionados y condicionales. Las partes acuerdan en celebrar un contrato, siempre y cuando exista otro que así
lo permita. Por ejemplo, una persona celebrará un contrato de mutuo con su mejor amigo, siempre y cuando logre vender su
automóvil y le paguen el precio.

Contratos normativos. Tienen por objeto establecer la disciplina de un contrato eventual futuro pero NO contiene obligaciones
concretas para las partes que intervinieron en su formación sino que contienen instrucciones y reglas uniformes a las cuales
deben subordinarse los contratos que se celebren a futuro. Por ello, NO son verdaderos contratos sino que es una
herramienta pre contractual que pone un marco general para futuros contratos. También se conocen como contrato directivo.

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Contratos Unidos y contratos con unión alternativa. Los contratos unidos, pueden serlo por una unión material cuando en un
mismo acto se celebran varios contratos sin ninguna relación entre sí, independientes y rigiéndose por su propia
normatividad. Como cuando en un mismo documento público se celebra una compraventa y al mismo tiempo constituyo una
hipoteca.

Pero el contrato puede se unido por DEPENDENCIA y ésta puede ser de carácter unilateral y de carácter bilateral. Hay varios
contratos pero no independientes y por ello cuando uno se resuelve o es declarado NULO, todos los demás también se
destruyen. Como ejemplo tenemos el caso de un banco que otorga un paquete de ventajas a quienes tengan una tarjeta de
preferencia de X establecimiento de comercio. Si el establecimiento de comercio cierra o se liquida, el programa del banco
también se cae.

Cuando hablamos de CONTRATOS CON UNION ALTERNATIVA serán aquellos que se someten a una condición que al
producirse puede generar efectos alternativos en la celebración del contrato, reformulándolo o cambiándolo la naturaleza. Es
el caso en el que yo quiero celebrar un negocio sobre el carro Z. Si me contratan en la empresa Y por un sueldo mayor a 6
millones, compraré el carro. Si me contratan por menos dinero, tomaré el carro pero bajo contrato de arrendamiento.

El contrato mixto. Se entiende que puede ser de DOBLE TIPO o COMBINADO. Un contrato puede ser de doble tipo cuando
la prestación ejecutada por una de las partes encaja en 2 o más figuras contractuales pero que bajo un examen siempre hay
una solución correcta específica; El contrato es combinado cuando un mismo contrato en su ejecución envuelve varias
prestaciones de varios contratos. Así, por ejemplo X es representante de Y, pero el contrato de mandato dice que tiene que
celebrar compraventa con A, mutuo con B, arrendamiento con C etc.

El contrato intuito personae. Es aquél que se celebra teniendo en cuenta las calidades y características de una de las partes
o ambas, de tal forma que sólo esa persona está llamada a cumplir la obligación. Generalmente esta clase de contratos, tiene
aplicación en las obligaciones de HACER, como cuando se le pide a X pintor que realice el cuadro. En el caso en que haya
error sobre la persona, es evidente que es determinante y da lugar a la nulidad.

Contrato de Cooperación. Tiene por finalidad que una o varias personas actúen bajo un mismo fin a favor de otros o de sí
mismos. Es el caso del mandato, el contrato de sociedad o de agencia comercial por ejemplo.

PRINCIPIOS GENERALES EN MATERIA CONTRACTUAL

La autonomía de la Voluntad.

La autonomía de la voluntad es la capacidad que reconoce el Derecho a las personas, sean naturales o jurídicas, para crear,
modificar, extinguir, dentro de los límites expuestos por la ley y el orden público, relaciones jurídicas para la autorregulación
de sus propios intereses. Es lo que equivale a hablar de CAPACIDAD DE DISPOSICION.

El máximo auge que se le dio a la voluntad privada y a esa autonomía, fue producto de toda la consolidación de la ideología
liberal – individualista en la que se expidió el C.C napoleónico cuyo contexto enmarcaba al ciudadano como libre absoluto y al
Estado como un mero policía cuya única función era vigilar que las libertades de los ciudadanos no fueran menoscabadas,
pero NO influía en la economía o en la propiedad. Aquí, el orden público se entiende de forma NEGATIVA. Y de esta
concepción se extrae la máxima: en materia de actos y contratos particulares está permitido todo, excepto lo que legalmente
está prohibido.

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Posteriormente surgen las tesis de que la autonomía privada y la libertad económica deben buscar un fin general social y de
allí hay un nuevo concepto de ORDEN PUBLICO, el cual no es la simple barrera negativa sino que es ese conjunto de
condiciones necesarias para la vida en sociedad que varía de acuerdo a los tiempos y se acomoda a ellos, gracias a la
acción del Estado. Así, por ejemplo las democracias de hoy en día y los movimientos sociales implican el
INETRVENCIONISMO del Estado, la dirección en la economía, la figura de la expropiación etc.

AUTONOMIA PRIVADA EN EL C.C

- Art. 6: En materia civil SON NULOS los actos y contratos celebrados en contravención a la ley.
- Art. 16: No pueden derogarse por convenio privado las leyes en cuya observancia está involucrado el orden público
- Art. 1494: Se consagran las fuentes clásicas de las obligaciones y una de ellas es el acuerdo de voluntades entre 2
o más personas.
- Art. 1602: Postulado de la normatividad de los contratos. Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
y NO puede ser invalidado sino por el mutuo consentimiento o por las causas definidas en la ley

El tema que estamos tratando, también toca la llamada LIBERTAD CONTRACTUAL cuyo contenido es:

- Escojo si contrato O no
- Escojo con quien contrato
- Escojo que contrato quiero o que figura empleo
- Escojo el medio por el cual celebro el contrato, salvo, cuando la ley me impone uno en específico, que es la
excepción.

A partir de lo anterior, la ley, con base en el orden público y las buenas costumbres, trae determinadas restricciones al
momento de contratar:

- Se prohíbe a los guardadores comprar los bienes del pupilo. (inhabilidad en la compraventa)
- No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender
- Nulidad del contrato entre padre e hijo de familia. Esta es una inhabilidad en la compraventa. Hijo de familia es aquél
que no se ha emancipado y por lo tanto, sobre quien recae aún la patria potestad.
- Antes también carecían de eficacia los contratos de venta entre cónyuges NO divorciados

Y también la ley trae la contratación FORZOSA como otro límite a esa autonomía privada. Así por ejemplo, la expropiación es
un evento de este tipo.

Postulado de la Buena Fe

La buena fe debe entenderse como una conducta según la cual cada uno debe celebrar sus negocios, cumplir sus
obligaciones y en general ejercer sus derechos, mediante una conducta de fidelidad. La buena fe se encamina en 2
direcciones: Por un lado, la persona que debe actuar de acuerdo a ella y la otra persona que espera que todos los demás
actúen del mismo modo.

La buena fe, admite 2 elementos: Uno objetivo y otro subjetivo. La buena fe subjetiva es la conciencia, el sentimiento que
tiene una persona de que está actuando de forma correcta. La buena fe objetiva, es la exteriorización de ese sentimiento por
medio de los actos. Van acompañados ambos elementos. Así por ejemplo, cuando el vendedor le advierte al comprador
sobre los vicios de la cosa. Y si la buena fe reúne los 2 elementos, el derecho la protege tal como se desprende del artículo

77
768 C.C hablando de la prescripción adquisitiva, cuando señala que es la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio.

Por ello se habla de la BUENA FE CREADORA DE DERECHO que por ejemplo, para Valencia Zea, es la misma buena fe
cualificada. La buena fe creadora de derecho implica la protección del derecho a quien ha obrado con base en un error
común, quien ha actuado bajo una apariencia. El error común quiere decir que en él hubiera incurrido cualquier persona
diligente en negocios importantes y entonces el derecho lo protege y valida ciertos actos. Son ejemplos de esta hipótesis:

- El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después
aparezca que no le pertenecía.
- El mandatario que ejecuta actos fuera de sus límites de buena fe, se convierte en ese aspecto en agente oficioso.
- Los artículos sobre la representación aparente.

La buena fe también se puede dar en aspecto CONTRACTUAL y PRECONTRACTUAL. En el primer sentido, se tiene que los
contratos se celebran y se ejecutan de buena fe. En ese sentido el contrato obliga no sólo a lo que está pactado sino además
a observar una conducta acorde con la naturaleza del mismo. (Integración)

Por su parte en el aspecto PRECONTRACTUAL el C.CO establece que las partes deben proceder de buena fe exenta de
culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar perjuicios. Se habla de culpa in contrahendo o responsabilidad
precontractual implica la necesidad de que cada parte dé a la otra las informaciones requeridas, la carencia de efectos de la
llamada reserva mental, etc.

Podemos además hablar de la buena fe como elemento para interpretar los contratos y como integrador de ellos. Dice
Valencia Zea que la buena fe expresa su máxima fuerza en el ámbito de la ejecución de los contratos, según los términos del
artículo 1603 del C.C. La buena fe se dirige en forma especial a la conducta del deudor, también a la del acreedor y a la de
ambas partes contratantes:

- El deudor debe cumplir su obligación según los dictados de la equidad, o sea, de la buena fe. Así, la venta de un
inmueble comprende no solo la entrega del mismo, sino también de las cosas accesorias, Salvo, que se hayan
excluido de forma expresa; La venta de un establecimiento de comercio comprende igualmente la cesión de todos
los contratos de adquisición de mercancías, de tal forma que obraría de mala fe el vendedor que cancelara esos
contratos para perjudicar al comprador. Por ello el C.CO dice que el contrato obliga a lo que está estipulado en él
pero además comprende todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza del mismo, según la ley, la
costumbre y la equidad natural.
- Toda la teoría y desarrollo de los vicios redhibitorios en la tradición de cosas muebles o inmuebles, vale decir, la
obligación del vendedor de responder por los vicios ocultos de la cosa, se funda en la buena fe, así como la del
saneamiento por evicción.
- Por su parte el acreedor, debe igualmente colaborar con el deudor para el recibo de la prestación. Se considera de
mala fe que ante una imperfección insignificante en el cumplimiento de la obligación, el acreedor vaya y busque la
resolución del contrato con sus respectivos perjuicios.

Sobre la interpretación de los contratos debemos tener presente que existen 2 bases fundamentales: 1) Se debe buscar la
voluntad real de los contratantes: así, la voluntad real es la misma voluntad interna exteriorizada mediante algún lenguaje o
signo y 2)Que la buena fe de los negociantes o de terceros hace necesario que en ocasiones prevalezca la voluntad que
aparece declarada, aunque se encuentre en contradicción con lo realmente querido.

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Estas son las reglas más importantes dentro de la interpretación de los contratos:

- La intención de los contratantes debe prevalecer sobre lo literal de las palabras. Esto se puede deducir por ejemplo
a partir de las conversaciones preliminares, minutas del contrato o en la oferta hecha. Puede darse por ejemplo que
en una promesa de compraventa se disponga una cosa y en la escritura otra. Lo normal sería decir que lo que
quisieron las partes era lo que estaba en la promesa.
- Las clausulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga
al contrato en su totalidad. Lo que implica interpretar el contrato en conjunto de todas su clausulas y no una por una
por separado.
- Las clausulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor o en contra de quien las haya redactado.

Principio de la Solvencia económica

Cuando se celebra un contrato, por regla general se tiene en cuenta la capacidad y condición económica de las partes
involucradas. Esto, dirigido a que se cumplan las obligaciones pactadas y además que se cumplan en el tiempo oportuno. Y
por ello, los bienes del deudor son considerados como la PRENDA GENERAL de los acreedores cuando éstos acudan al
juez para que se cumplan sus obligaciones. La ley, en todo caso permite al acreedor acudir a varios métodos para hacer
efectivo el pago de su crédito como cuando se constituya fianza, aval, prenda, hipoteca, codeudor y también las medidas
cautelares como el embargo y el secuestro de los bienes.

De tal forma que se habla hoy en día de 2 conceptos importantes. Por un lado las MEDIDAS CONSERVATIVAS del
patrimonio del deudor:

- Exigibilidad anticipada de la obligación: Puede darse esta hipótesis cuando el deudor se halla en un proceso de
insolvencia o concurso de acreedores o cuando las garantías otorgadas por el deudor se desmejoran o deterioran y
el deudor NO las repone o renueva.
- Negativa del vendedor a entregar la cosa: Por regla general el deudor es obligado a entregar la cosa
inmediatamente después del contrato o de la época fijada en él. Puede suceder que después de celebrado el
contrato, el comprador sufra deterioro en su patrimonio, que haga temer al vendedor, perder el precio, la entrega de
la cosa, se aplazará hasta que el comprador asegure el precio.
- Promitente de mutuo que NO otorga el dinero: Si el mutuario ha sufrido mengua en su capacidad de pago que
ponga en peligro la restitución del dinero futura, el promitente está facultado para NO entregar el dinero hasta que se
otorgue garantía de la restitución.
- Exigencia de cauciones NO pactadas: Son las hipótesis en las cuales el deudor está obligado a prestar fianza,
cuando no se han pactado si: Las facultades del deudor disminuyen en términos de poner en peligro el cumplimiento
de su obligación; el deudor se radica con ánimo de permanencia por fuera del territorio nacional, siempre que NO
deje bienes suficientes para respaldar sus obligaciones.
- Renovación de las garantías: Ocurre esto cuando el fiador del deudor cae en insolvencia, en donde el deudor debe
renovar la fianza, so pena de que la obligación se haga exigible. Similar cosa se puede decir de las hipotecas y
prendas deterioradas.
- Oposición a ciertos actos del deudor La facultad que tiene el acreedor para oponerse a la enajenación o destrucción
de una cosa debida en obligación de género si no existen otras para el cumplimiento de la obligación debida.

Y en segundo término encontramos las medidas RECONSTITUTIVAS del patrimonio del deudor: Tienen por objetivo rescindir
los contratos traslaticios de dominio hechos por el deudor en perjuicio del acreedor.

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 - Acción revocatoria o Pauliana. (Acción de inoponibilidad) En el denominado fraude pauliano hacemos referencia a
aquellos deudores de mala fe, que en forma fraudulenta y mediante contratos serios (no simulados) sacan bienes de
su patrimonio para hacer ilusoria la prenda general de los acreedores. Tiene por objeto: conservar la integridad del
patrimonio del deudor. Tradicionalmente se han exigido 2 presupuestos para ejercer la acción: 1) El perjuicio al
acreedor y 2) el fraude concertado entre el deudor y el tercero. (Es decir que el tercero conozca la mala situación o
insolvencia del deudor cuando realiza el negocio)

Al ser una acción de revocación, se tiene que el contrato celebrado entre el deudor y el tercero adquirente, en principio, no
pierde su validez, como la perdería en tratándose de la acción de nulidad o de simulación absoluta. Y por ende, si estamos
frente a un negocio a título gratuito el bien salido del patrimonio del deudor volverá a entrar en él para que sirva de prenda
general de los acreedores; si es suficiente que entre solo una parte de ese bien a fin de reparar el juicio, la donación subsiste
en el resto. Igual ocurre con el acto oneroso, se revoca el acto para indemnizar los perjuicios causados dejando vivo el acto
en lo no necesario para salvaguardar el crédito del acreedor.

Para que exista perjuicio al acreedor se requiere que la acreencia sea anterior al acto atacado, porque si es posterior no
existe perjuicio, por cuanto ese acreedor no contaba con el bien sustraído con fraude, cuando contrajo la deuda.

Es una acción en cabeza del acreedor que ve afectados sus intereses por los actos de enajenación que ejecuta el deudor.
Afecta la operación hasta la concurrencia de su interés económico, dejando en pie el excedente. El C.C regula en un primer
momento la figura, que ha sido objeto de varias regulaciones. En el C.C se habla de la acción antes de ingresar el deudor a
un proceso de insolvencia o antes de que se acoja a una cesión de bienes.

En el C.C se establece que la acción tiene operancia dependiendo de si se trata de un acto oneroso o si se trata de un acto
gratuito. Si se trata de un acto oneroso, la regla general es que se tenga que probar la mala fe tanto del deudor como del
adquirente. Por el contrario, si se trata de un acto gratuito, basta la prueba de la mala fe del deudor. En ambos casos, según
el C.C la acción debe ejercerse dentro del año siguiente al acto. Es menester en este caso que el acreedor tenga un crédito
ANTERIOR al acto que pretende revocar.

Es posible ejercer la acción revocatoria con respecto a un tercero SUBADQUIERENTE pero en este caso, si se trata de un
acto oneroso sólo procede la acción si el tercero subadquirente actuó de mala fe. Por lo que la ley protege la fe en este caso
y además porque la acción revocatoria NO es una acción de nulidad.

A través de los años se ha expedido diversa legislación con relación a la acción revocatoria. Se parte de la ley 222 de 1995
que deroga las normas de la institución de la QUIEBRA y reglamenta el régimen de procesos concursales de dos
modalidades: concordatos o acuerdo de recuperación y liquidación obligatoria implantando esta ley el llamado PERIODO DE
SOSPECHA (de 18 meses) que es un lapso anterior a la apertura del concurso en donde el deudor debió haber ejecutado los
actos que se pretenden revocar.

La ley 550 de 1990 suspende el concordato y dispone un régimen que promueve y facilite la reactivación empresarial para
asegurar la función social de la empresa. Opera frente a cualquier empresa, salvo, las entidades vigiladas por la
Superbancaria y Supereconomía solidaria. Esta ley implanta los llamados ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN en donde
también se trata la acción revocatoria y el periodo de sospecha sigue siendo de 18 meses anteriores a la apertura del
acuerdo de reestructuración y además se indica que la acción revocatoria o de simulación puede adelantarse ante
Supersociedades. Y además implanta una recompensa a favor del acreedor que inicia la revocatoria y consigue su objetivo.

Luego, la ley 1116 de 2006 establece el llamado Régimen de insolvencia a través de dos procedimientos: la
REORGANIZACIÓN y la LIQUIDACION JUDICIAL. Aquí los periodos de sospecha cambian según se trate si el acto que se

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pretende revocar es gratuito, es oneroso o si se trata de una reforma estatutaria. Si el acto es gratuito, el periodo de
sospecha es de 24 meses; si el acto es oneroso, es de 18 meses anteriores claro a la apertura de la reorganización y si se
trata de reformas estatutarias, el periodo es de 6 meses. Y además la recompensa para el acreedor que haga prosperar la
demanda y aumenta el patrimonio del deudor, es del 40% del valor del bien revocado.

- Acción de simulación: En la reserva mental un contratante declara querer una cosa sin querer sus consecuencias o
efectos y se encamina a producir un engaño en el otro contratante; por su parte en la simulación ambos contratantes
declaran querer la totalidad de un contrato, pero, de común acuerdo no quieren sus consecuencias jurídicas o las
quieren de distinto modo al que fueron declaradas. En la simulación, ambos pretenden engañar a los terceros.
-
Hay simulación cuando las partes intervinientes en un acto, lo presentan a los terceros de una forma que no coincide
con el querer interno de las partes bien sea mostrando que hubo un acto X cuando en realidad se trataba de otro de
distinta naturaleza – Disfrazo por ejemplo, la donación, con una recompensa- o bien, mostrando que hubo un acto X,
cuando en realidad nunca hubo acto alguno. Y de allí que se hable de simulación relativa y absoluta (Es simulación
absoluta por ejemplo las simulaciones sobre contratos de compra – venta en donde no se quiere transferir el
dominio pero se hace ver a los terceros que sí). En todo caso se engaña a los terceros, como cuando intento hacer
ver un acto gratuito como oneroso.

Es posible además que la simulación recaiga sobre el objeto del negocio, por ejemplo cuando se altera el precio dado por
una cosa.

Cuando ocurre la simulación, generalmente, el querer interno de las partes, esto es, lo que NO se muestra a los terceros,
quede plasmado en un documento privado entre ellos que se ha conocido como CONTRAESCRITURA y está destinado a
que eventualmente se modifiquen o se revoquen los efectos del acto declarado hacia los terceros – el que se hizo público –
por ejemplo a través de la ESCRITURA.

Hay que decir que esa contraescritura es INOPONIBLE a los terceros por cuanto el derecho protege la buena fe de los
terceros que no intervinieron en el negocio y es lógico por cuanto nosotros nos atenemos a lo que figura por ejemplo en un
registro público de propiedad, más sin embargo el C.P.C dispone claramente que la contraescritura tiene plenos efectos entre
las partes. De tal forma que entre las partes el contrato simulado carece de efectos y el juez declarará que por ejemplo,
nunca hubo la tradición, porque no se contaba con el querer transferir el dominio.

La acción de simulación es una acción eminentemente de reparación de perjuicios, como indica Valencia Zea, en donde
busco que se declare, en el caso de simulación absoluta que el negocio nunca existió. Puede interponerse cuando el acto
simulado o presentado a los terceros perjudique a los acreedores, y cuando la contraescritura les favorezca. De tal forma que
con la acción de simulación se pretende dar una prevalencia a lo expresado en la Contraescritura, puesto que allí está
plasmada la verdadera intención de las partes. De tal forma se busca que un juez decrete que X negocio que se trato de
hacer ver como una compraventa, es en realidad una donación o que nuca hubo negocio y entonces nuca hubo traslación de
dominio etc. Son legitimados a ejercer la acción de simulación las partes y los terceros cuando demuestren interés jurídico en
que se declare el negocio simulado, como los acreedores.

No obstante lo anterior, los acreedores NO son los únicos que pueden ejercer la acción de simulación, puesto que también es
posible que la ejerza quien tenga un interés legítimo como cuando se trata de un heredero o el cónyuge supérstite. E incluso,
las propias partes que intervinieron en el negocio simulado pueden ejercer la acción para que así se declare. Hoy en día en
cuanto a la PRUEBA DE LOS HECHOS para efectos de la acción se permite cualquier tipo de prueba. Antes, por ejemplo,
era necesaria la contraescritura o la confesión de parte. También sirve el principio de prueba por escrito en donde se hace

81
verosímil la simulación hasta el indicio, como cuando X dice haber vendido la casa a Z, pero Z estaba sin trabajo desde hace
más de un año y no habita la casa que dice haber comprado (¿??)

- La Acción oblicua: También se le conoce como acción subrogatoria y tiene como finalidad acrecentar el patrimonio
del deudor que actúa negligentemente frente a opciones para hacer acrecentar su patrimonio, como cuando por
ejemplo deja de iniciar un proceso de declaración de pertenencia teniendo ya los requisitos cumplidos de posesión y
de tiempo, o cuando rechaza una herencia o legado. De tal forma que es una especie de acción que pretende
castigar la conducta omisiva del deudor, cuando perjudique a los acreedores.

El acreedor entonces ejerce el derecho que su deudor no quiere ejercer para luego poder perseguir los derechos o bienes
que el deudor había dejado de percibir. Pero tenemos que tener claro que la acción sólo puede proceder cuando el deudor
está en peligro de caer en insolvencia, puesto que si tiene bienes suficientes NO hay lugar a interponerla por parte del
acreedor. Vale decir que esta es una acción de carácter colectivo, puesto que favorece a todos los acreedores, a diferencia
de la acción revocatoria que tiene carácter de personal, que favorece a quien la ejerza y la logre prosperar.

Como ejemplos en nuestra legislación sobre acción oblicua encontramos:

- Art. 1295 C.C: Los acreedores del sujeto que repudia una herencia o legado en perjuicio de éstos, pueden aceptarla
en nombre de ese tercero omisivo, hasta la concurrencia de sus créditos.
- Art. 1451 C.C: Similar al anterior pero referido a las donaciones rechazadas por el deudor.
- Hay otro que se refiere a los derechos que tiene el deudor como usufructuario.

Principio de Equilibrio económico

Cuando se habla de equilibrio económico se habla de una proporción equitativa entre los valores de las respectivas
prestaciones. Se relaciona con el concepto de la conmutatividad que hacía referencia al contrato oneroso en donde una de
las partes se obliga para con otra a ejecutar una prestación que se tiene como equivalente a la que la otra persona va a
realizar. Se repite, se tiene como una equivalencia relativa, por cuanto a veces no hay exactitud en esas prestaciones. A
partir de estas premisas, el principio de equilibrio económico comprende:

- Precio irrisorio: Es aquél que es insignificante. El artículo 920 del C.C indica que cuando se trate de compraventa y
si existe precio irrisorio NO existe contrato; Por su parte el C.CO indica que cuando el precio es irrisorio, no hay
lugar a contrato conmutativo, pero aún así hay contrato. Eso nos llevaría a pensar que se trata de un contrato
aleatorio. Pero no queda muy claro, por lo que algunos dicen que debe entenderse que NO hay contrato.
- La lesión enorme: Consiste en un perjuicio que sufre una de las partes de un contrato, que se deriva de la falta de
equivalencia entre la ventaja que obtiene y el sacrificio que reporta. Es un desequilibrio notorio entre las
prestaciones.

Sobre la lesión se han tratado de elaborar algunas teorías como por ejemplo la tesis SUBJETIVA que indica que la lesión es
un vicio del consentimiento, acogiendo el llamado estado de necesidad; Y la tesis OBJETIVA, de la cual Colombia hace parte
que hace referencia a que para poder decretar una lesión se parte de aspectos matemáticos objetivos. Hay desproporción
aritmética a partir de un límite señalado por el legislador.

En el SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO la lesión aplica para ciertos casos restringidos y además en algunos casos puede
ser causal de nulidad relativa o rescisión y para otros casos es posible que el juez ajuste las prestaciones. La lesión enorme

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aparece en el mismo momento en que se celebra el contrato. Es decir, el desequilibrio debe existir desde que se celebra el
acto. Esto porque, si hay cambios en las prestaciones, o el desequilibrio aparece durante la ejecución del contrato o su
cumplimiento, habría lugar a la TEORIA DE LA IMPREVISIÓN que es una figura distinta.

Para hablar de lesión enorme se trae el concepto de justo precio que se determina en el momento de celebrar el contrato. No
se trata de valor afectivo, sino comercial. A veces para determinar el justo precio se acude a dictámenes periciales.

En el sistema colombiano la lesión enorme procede en casos específicos que son:

a. Compraventa de bienes inmuebles: Permite al comprador y vendedor pedir la rescisión del contrato para quien sufra
la lesión. Para que el VENDEDOR se considere lesionado debe recibir como precio una cantidad inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende; Si se trata de COMPRADOR se tiene como lesionado si paga una suma
superior al doble de su justo precio. Ambas partes pueden conservar el negocio siempre ajustando las cargas. El
vendedor por ejemplo restituyendo el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte. La acción prescribe en el tiempo de 4 años.
b. Permuta de bienes inmuebles: Las reglas de la compraventa son aplicables a la permuta en lo que NO se oponga a
la naturaleza del contrato.
c. Partición de bienes
d. Aceptación de asignación sucesoral: Cuando hay disposiciones testamentarias que graven la asignación de las que
no tenía conocimiento el asignatario cuando acepta la asignación. Esas estipulaciones deben disminuir el valor de lo
asignado en más de la mitad.

NO PROCEDE LA LESION en los casos de venta de bienes muebles, ni en los remates hechos por la administración de
justicia.

Además de estos casos mencionados es posible que haya lesión pero a su vez, ajuste de lo lesivo en los casos de:

a. Estipulación de intereses en el mutuo: En el mutuo civil por ejemplo el límite máximo es el del IBC aumentado en la
mitad del mismo. Si se pactan intereses mayores a éstos procede el ajuste, distinguiendo si se trata de intereses
remuneratorios o moratorios.
b. La clausula penal puede verse reducida cuando supera el DOBLE de la obligación principal.

La jurisprudencia se ha pronunciado con relación a la lesión enorme en el caso de la promesa de compraventa de bienes
inmuebles. En este caso el justo precio se mira en el momento de celebrar el contrato de promesa.

LESION EN MATERIA COMERCIAL: Por regla general NO hay lesión enorme en aspectos mercantiles por la propia
naturaleza de esta disciplina que se basa en la agilidad de las operaciones comerciales. Así, no procede en la compraventa
en materia mercantil, puesto que el C.CO NO la admite expresamente. Pero la CSJ dijo alguna vez que sí procede.

- Teoría de la imprevisión – Onerosidad Excesiva: Admite la posibilidad de revisar el contrato cuando sobrevenga un
desequilibrio considerable en perjuicio de una de las partes por la ocurrencia de hechos IMPREVISTOS por ser
imprevisibles e Irresistibles. Piénsese por ejemplo, una crisis económica fuerte, una congelación de precios etc.

Por regla general la teoría de la imprevisión sólo puede recaer sobre contratos de ejecución sucesiva y, claro, sólo frente a
contratos de naturaleza oneroso.

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En nuestra legislación, el artículo 868 del C.CO establece que cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e
imprevisibles, posteriores al momento de celebración del contrato de ejecución sucesiva, alteren o agraven la prestación de
futuro cumplimiento a cargo de 1 de las partes, causando excesiva onerosidad, es procedente la revisión del contrato.

En estos casos, el juez examina las circunstancias, y procederá a ordenar el ajuste y de no ser posible, dará por terminado el
contrato.

- La desvalorización Monetaria / Corrección monetaria: El envilecimiento de la moneda es un fenómeno notorio y

normal que obedece a los movimientos y a la dinámica común de la economía afectando el valor intrínseco de la
moneda y por ende el nivel de compra de los ciudadanos cuando se dan cuenta de que el precio sube y el dinero
NO alcanza.

El envilecimiento de la moneda puede ser causal de desequilibrio de contratos. Así el artículo 2224 C.C establece el principio
NOMINALISTA cuando, con respecto al contrato de mutuo, señala que sólo se debe pagar la suma aritmética pactada en el
contrato. Sin embargo da pie al principio VALORISTA cuando permite que las partes puedan pactar un mecanismo de
corrección, de ajuste del valor intrínseco de la moneda y así conservar el poder adquisitivo de la moneda. (En Colombia se
implantó la medida correctiva del UPAC que tras la crisis de la vivienda fue sustituida por la UVR atada al IPC)

Esos mecanismos a los que acuden las partes para actualizar el valor de la moneda para neutralizar el envilecimiento son la
fijación de tasas de interés o cuando se someten los valores a un índice nacional como la DTF o el IPC.

Recordar que también en materia administrativa es posible hablar de la corrección monetaria y esto porque el equilibrio
económico es un aspecto esencial en los contratos estatales. El contratista tiene el derecho a que el Estado les restablezca el
equilibrio contractual afectado por distintas razones (Teoría de la imprevisión; Sujeciones materiales imprevistas; El hecho del
príncipe; Incumplimiento del contrato) a un punto de NO PERDIDA, según lo expresado en la ley 80 de 1993.

Principio de la relatividad de los contratos

Según los artículos 1602 y 1495 del C.C el contrato está llamado a producir efectos entre las partes contratantes. De tal
forma que la premisa es: el contrato es ley para las partes. Bajo esta premisa hay una regla: El contrato NO perjudica, ni
aprovecha a terceros, SALVO en los casos que se refieren a las estipulaciones a favores de terceros. El principio se
desarrolla así:

- EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES: Por parte se debe entender aquella persona natural o jurídica
que interviene en la formación del contrato. Pero esa parte interviniente puede ser material – cuando la persona
actúa por sí misma – o parte formal – cuando la persona actúa a través de apoderado – y en este caso se trata de la
representación.

Según el artículo 1602 sólo puede afectarse el efecto normativo del contrato por mutuo consenso o por las causales definidas
por la ley. De allí que la excepción es que el contrato se pueda terminar unilateralmente, como ocurre en los contratos de
arrendamiento o cuando el mandante pone fin al encargo en el contrato de mandato. Además vale decir que el único contrato
que, una vez celebrado, no puede disolverse por mutuo consentimiento

- EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACIÓN A LOS TERCEROS: El contrato es OPONIBLE a terceros, a pesar de
que éstos no hayan intervenido en la formación del acto jurídico. Esa opinibilidad en muchas ocasiones y de forma
indirecta afecta los intereses de terceros de forma positiva o de forma negativa. El caso de la estipulación a favor de
un tercero es el ejemplo claro en el contrato de seguro. Es común que los terceros que más se afectan con los

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 contratos ajenos son los ACREEDORES puesto que es posible que el deudor se insolvente a propósito pero para
estos casos, la ley ha dispuesto mecanismos como por ejemplo la revocatoria o la acción de simulación.

El extraño a un contrato puede convertirse en parte en las siguientes hipótesis:

- Cuando el heredero a título universal recibe del causante todo su patrimonio o una cuota de él y dentro de ese
patrimonio hay deudas y créditos, en donde éste heredero se convierte en acreedor o deudor de los deudores o
acreedores del causante.
- Cuando alguien adquiere la propiedad de un inmueble gravado con obligaciones especiales, como las de vecindad,
pues en este caso se convierte en deudor o acreedor de estas obligaciones, debido a estar vinculadas al derecho
real que se tiene sobre la cosa.

Excepciones al principio de relatividad de los contratos. Como auténtica excepción a la regla de la relatividad del contrato no
puede tenerse sino aquella que surge cuando un contrato celebrado entre determinadas partes produce, no obstante, efecto
respecto de personas que no han intervenido en su celebración como ocurre con la CONVENCIÓN COLECTIVA DE
TRABAJO la cual acoge a los trabajadores de la empresa, aún cuando no hayan intervenido en su formación. Y constituye
excepción a la regla bajo estudio, los contratos A FAVOR DE UN TERCERO o A CARGO DE UN TERCERO (estipulación
PARA OTRO y POR OTRO)

Dice el artículo 1506 C.C que cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla: pero sólo ésta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación tácita o
expresa, el contrato es revocable por la sola voluntad de las partes que intervinieron en él. Existe aquí el promitente que se
obliga a realizar una prestación a persona distinta del otro contratante.

Debe decirse que NO siempre que alguien promete hacer una prestación a persona distinta del otro contratante existe
contrato a favor de tercero, como cuando el comprador exige al vendedor de la cosa comprada sea entregada a su
representante o a otra persona que la recibe a cuenta del comprador.

El contrato de seguro de vida es necesariamente un contrato a favor de tercero. Por definición, el contrato se celebra entre
una empresa aseguradora y el asegurado: pero el beneficio del contrato lo recibirá un extraño, o sea, el beneficiario, el cual, a
la muerte del asegurado adquiere un crédito contra el promitente. Asimismo, podemos decir que las donaciones mortis causa
con cargas o asignaciones modales son disposiciones a favor de tercero, pues éste obtiene el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación asumida por el donatario.

Por su lado, cuando hablamos del contrato a cargo de tercero el artículo 1507 C.C establece que siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella NO
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra de quien hizo la promesa. Es lógico. Nadie puede aparecer
como deudor por la estipulación hecha por dos sujetos

Principio de las Cargas de la Autonomía

Encontramos:

- La carga de la diligencia en el Negocio Jurídico

- La carga de claridad: A que se obliga, a cuanto etc con claridad
- La carga de legalidad: Toda celebración de un contrato se subordina a los requisitos y formas que indique la ley.

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Principio del abuso del Derecho

Se abusa cuando se usa mal, se usa con extralimitación de facultades o se omite el usar determinado derecho en perjuicio de
otra persona. Suarez Franco señala que el abuso del derecho es una expresión de responsabilidad extracontractual. Dice
que hay abuso del derecho cuando se ejecutan actos, en principio protegidos por el ordenamiento, con dolo o culpa, dirigidos
a perjudicar a un tercero. En competencia desleal, es muy común encontrar dichos actos de abuso.

Esta tesis, parte de la idea de una concepción social de los derechos. Por lo tanto, es abusivo el uso del derecho que no se
encamine a los fines que ese derecho tiene. Y adquiere importante desarrollo en el derecho de propiedad trayendo el
conocido caso de quien tiene un predio y cava un pozo profundo dejando al vecino sin agua. Para los romanos el acto
abusivo era el que se cometía con explicita intención de hacer daño. Y en Colombia la CSJ lo reconoce desde 1938.

El C.CO trae una noción legal del abuso del derecho que antes no existía y se concreta en: quien abuse de sus derechos
está obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Si bien no es un concepto, si puede decirse que es un avance por
consagrar el principio positivamente. Hoy la CSJ ha dicho que el abuso del derecho se da cuando con el acto de una
persona, alegando el uso del derecho, vaya en contra de los fines del derecho invocado y además, por lo general hay
responsabilidad civil, al causar perjuicios.

Algunas HIPOTESIS del abuso del derecho:

- Cuando se embargan con exceso los bienes del deudor.

- Cuando temerariamente se formula denuncia penal
- Cuando se abusa del derecho de litigar o de acción

El fraude a la ley

Durante mucho tiempo se confundieron los negocios simulados con los negocios fraudulentos. Unos y otros negocios tienen
notas características que pueden resumirse así: El negocio simulado es aparente, ya que los contratantes no quieren
realmente el negocio o lo quieren parcialmente; el negocio fraudulento no es aparente, pues las partes lo quieren realmente,
y por ello se trata de negocios serios / El negocio simulado no es ilícito en sí mismo y por el contrario el negocio fraudulento
es ilícito en todo caso.

Todo fraude implica mala fe, que consiste en la intención de perjudicar a otro o en la eludir la normal aplicación de una ley
imperativa. El deudor que procede a vender sus bienes por cualquier precio a fin de imposibilitar a sus acreedores para
ejercer acción de persecución sobre ellos, comete fraude: este fraude en específico se conoce como fraude pauliano. En
consecuencia el fraude a la ley implica la celebración de un contrato que viola en forma indirecta una ley imperativa.

Principio del enriquecimiento sin justa causa

En síntesis el principio nos indica que no es aceptable para el ordenamiento jurídico que el patrimonio de una persona reciba
aumento a expensas del patrimonio de otra persona sin causa jurídica que lo justifique. Al comienzo fue una creación
jurisprudencial y doctrinal pero el C.CO indica que NO es posible enriquecerse sin justa causa, a expensas de otro.

Puede haber enriquecimiento sin justa causa cuando nos encontramos en el caso en que una persona construye en terreno
ajeno con materiales propios, sin que el propietario del lote reciba contraprestación alguna, e incluso sin que medie su
consentimiento.

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Con fundamento en este principio, se ha regulado el caso del PAGO DE LO NO DEBIDO en donde se dice que NO puede
existir obligación que no tenga una causa real, y en algunas otras normas consagra el reembolso de lo recibido sin causas
para haber aceptado ese pago. Hoy en día las fuentes modernas de las obligaciones traen este principio como una de ellas.

Para hacer efectivo este axioma se ha consagrado la acción IN REMVERSO que exige para su operancia 3 supuestos:

- Enriquecimiento del demandado

- Empobrecimiento correlativo a ese enriquecimiento
- NO existencia de causa jurídica que una los dos anteriores hechos, o que los explique.

Esta acción es de tipo restitutivo, pero NO indemnizatorio.

DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Como veremos más adelante, se justifica que estudio conjunto de las responsabilidades contractual y extracontractual puesto
que en esencia, comparten los elementos estructurales y nacen a partir de un mismo presupuesto: el Daño. Las diferencias
son de contexto, y de circunstancias pero no falta la doctrina que propone eliminar las distinciones, por ser artificiosas.

Presupuestos de la Responsabilidad Contractual. Se requiere que nos encontremos en el escenario de un contrato

válidamente celebrado entre las partes. Se requiere que exista un perjuicio pero que ese perjuicio provenga de la inejecución
de las prestaciones objeto del contrato por una de las partes o por la parte obligada. La inejecución de la prestación es un
concepto amplio que cobija las opciones:

- Inejecución total
- Ejecución imperfecta
- Ejecución tardía o mora

De tal forma que si no estamos dentro del marco de un contrato legalmente celebrado o bien, se cause un perjuicio entre 2
partes contratantes pero que no provenga directamente de la inejecución del contrato, NO estamos en la responsabilidad
contractual. Así, por ejemplo cuando X y Y celebran una compraventa y X causa a Y un daño pero por fuera del contrato.

Será extracontractual, la responsabilidad que se derive de esta situación. Así mismo en las etapas precontractuales y
postcontractuales.

Cuando el contrato es NULO pero no ha sido declarado como tal por el juez, seguimos en el aspecto de la responsabilidad
contractual. Si el daño se produce y el contrato ha sido declarado nulo, en ese caso hay responsabilidad extracontractual.
Ahora, otro asunto es que el contrato NO exista, como cuando se omitan las llamadas solemnidades constitutivas o
sustanciales. En este caso no hay contrato, y tampoco podremos hablar de una responsabilidad contractual.

Un análisis que hace Tamayo tiene que ver con que con la celebración del contrato se generan obligaciones: Así, por ejemplo
la del transportador de trasladar la mercancía de un lugar a otro. Cuando se incumple esa obligación surge una nueva en
virtud del daño causado, no del contrato mismo, y esa es una obligación de reparar puesto que lleva envuelta la
indemnización de perjuicios. Esa segunda obligación, la doctrina la ha llamado el subrogado pecuniario o la ejecución por
equivalente. En realidad se trata de compensar los daños causados por el incumplido.

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Los elementos de la responsabilidad Civil Contractual: Son los mismos que se analizan en la extracontractual:

- Daño
- Nexo causal
- Culpa contractual: Dice Valencia Zea y Tamayo que el deudor que no cumple su obligación o la cumple tardíamente,
compromete su responsabilidad si ha obrado con culpa. Como lo veremos, en materia contractual, el artículo 1604
C.C hace una distinción entre 3 clases de culpa, según la utilidad del contrato tanto para el deudor como el
acreedor.

Dice Valencia Zea y Tamayo Jaramillo que en lo que se relaciona con al C.C, la culpa del deudor se realiza automáticamente
por el mero hecho de NO cumplir con la obligación. En efecto, dice el 1604 que “el deudor no es responsable por el caso
fortuito (fuerza mayor); el mismo artículo señala: “la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor incumbe al que lo alega”. Por
otro lado dice el 1733 que “el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”. Esto implica que el deudor no responde
sino cuando la obligación le resulta imposible de cumplir – causa extraña.

El C.C italiano indica: El deudor que no ejecuta la prestación debida queda obligado al resarcimiento del daño, si no prueba
que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la prestación, originada en una causa que no es
imputable – excluye culpa -. Para Valencia Zea el C.C cae en el error de graduar la culpa.

Efecto de esa graduación por ejemplo es que si la culpa del deudor es GRAVE el deudor responde aún de los perjuicios
imprevistos.

En lo que tiene que ver con la prueba del perjuicio y como prueba de que la responsabilidad contractual NO surge con la
mera inejecución de la prestación está el ejemplo según el cual un pintor contrata a un transportador para que le lleve las
pinturas a otra ciudad para una exposición la noche siguiente; sin embargo el transportador, no lleva las pinturas, pero
casualmente la exposición fue aplazada. No hay daño.

División inútil de la Culpa. Dice Tamayo que en la actualidad el artículo 63 y 1604 no tienen aplicabilidad práctica. Lo que
impera en la doctrina hoy es el criterio de distinción entre las obligaciones de medio y de resultado. Así, si el enfermo no se
cura de su dolencia, no por ese hecho podría afirmarse que el médico incumplió. Su obligación es de medios y deberá
demostrarse que falto a la culpa o diligencia por parte del demandante, en este caso, el enfermo.

Pero si el deudor de una suma de dinero No la paga en el tiempo convenido, la situación es diferente porque estamos aquí
frente a una obligación de resultados. Y esta diferente situación genera cambios en la llamada carga de la prueba. Cuando
estamos frente a una obligación de medios el actor debe probar la CULPA del deudor, que es lo mismo que decir que el
deudor no actuó con la diligencia debida; En una obligación de resultado, el solo incumplimiento genera la presunción de
culpa en contra del deudor al que no le valdrá la diligencia porque lo que importa es el fin. Entonces ese deudor deberá
probar una causa extraña para exonerarse de la condena en perjuicios que el incumplimiento cause.

La CULPA CONTRACTUAL, alguien dijo, es el no haber ejecutado, cuando no se estaba impedido para ello por una fuerza
mayor.

Si hacemos un paralelo con la responsabilidad extracontractual, podemos decir que hay una obligación legal de actuar con
prudencia o diligencia para no causar daño a los demás. Equivaldría a una obligación de medios. Y por ello el régimen que se
aplica es el 2341 en donde el demandante debe probar la culpa del agente. Asimismo hay en responsabilidad
extracontractual una obligación de resultado, como es la de garantizar la integridad de las personas en ciertas actividades y
cuando se causa un daño se genera una presunción de culpa.

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Dice Tamayo que es elemento presente en la responsabilidad el de la CULPA. Bien sea que deba probarla el acreedor
insatisfecho o exonerarse el deudor incumplido cuando pese sobre él una presunción de culpa.

Incumplimiento de la Obligación que surge en el contrato. Su reparación. Ejecución directa o subrogado pecuniario.

El contrato legalmente celebrado es ley para las partes y por ende debe cumplirse estrictamente, ejecutando las prestaciones
convenidas, en el tiempo y forma acordados.

El incumplimiento de una obligación contractual faculta al acreedor, que ha sido víctima de él, para lo siguiente:

- Puede instar a la jurisdicción para obtener la ejecución forzada de la obligación.

- Si se trata de un contrato bilateral y el acreedor, lo prefiere, puede solicitar la resolución del contrato.

En ambos casos, solicitará la indemnización de perjuicios.

Cuando hablamos de ejecución forzada de la obligación a través de la jurisdicción puede revestir 2 modalidades:

- Ejecución in natura
- Ejecución indirecta o el subrogado pecuniario

Dice Tamayo que los perjuicios causados por la inejecución se llaman compensatorios y los perjuicios que resarcen el daño,
se denominan moratorios. Pero en el caso del dinero, cuando no se cumple el pago en la fecha convenida, los perjuicios
moratorios recogen los daños por ese retardo injustificado. De tal forma que en un caso de préstamo incumplido NO
hablamos de perjuicios compensatorios.

Siguiendo con la obligación dineraria se tiene la ventaja de que la prestación se puede ejecutar sin el concurso del deudor,
mediante la persecución de sus bienes, para pagar las deudas debidas. En este orden, esta forma de pago de la deuda de
dinero, mediante la persecución de los bienes del deudor, procura necesariamente al acreedor una ejecución en naturaleza.

En definitiva, dice Tamayo, si lo debido es una suma de dinero, el pago de los intereses moratorios repara al acreedor el
daño sufrido. No cabría en este caso pensar en perjuicios compensatorios. Además el acreedor no tiene que probar perjuicios
cuando cobra solamente intereses. Y además porque generalmente la tasa de interés que se pacta es la máxima permitida
por la ley.

Pero cuando por ejemplo ya el acreedor no tiene interés en que se cumpla la obligación innatura porque ya paso el día en
que la necesitaba. Por ejemplo, ya no sirve que lleguen los equipos pues ya paso el día de la fiesta. No tiene otra opción sino
pedir la indemnización compensatoria.

En materia contractual también se aplica el PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO que comprenderá
perjuicio material, perjuicio moral, daño a la vida de relación o anteriormente fisiológico, el daño moral y lucro cesante y con la
previsión de que si la parte actuó con dolo responde por perjuicios imprevisibles.

DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

El contrato, dice Valencia Zea, es un hecho jurídico complejo, por exigir varios supuestos. Yo no comparto lo de hecho
jurídico, sino más bien un acto. Pero, en fin, en primer término exige la concurrencia de al menos dos voluntades sobre el
contenido o el objeto del contrato; en segundo lugar, muchos contratos exigen que las declaraciones de los contratantes sean
escritas de una forma determinada (los contratos solemnes). Finalmente, existen algunos contratos que para su

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perfeccionamiento requieren el asentimiento o aprobación de un tercero o de la autoridad judicial. Hay contratos que pueden
formarse instantáneamente y otros que requieren un proceso de formación.

La oferta del contrato. La doctrina moderna distingue las declaraciones recepticias de voluntad y las NO recepticias. Se
denominan declaraciones recepticias de voluntad las que se dirigen a un destinatario en particular o concreto o a un grupo;
Las No recepticias de voluntad se emiten sin consideración a un destinatario y la ley le otorga efectos cuando se vincula solo
la esfera jurídica del declarante como cuando se emite un testamento o se revoca, el abandono de cosas etc.

Dice Valencia Zea que existe declaración recepticia de voluntad u oferta de contrato cuando la declaración contiene todos los
elementos del contrato, de tal forma que para que se perfeccione solo falte la aceptación de la otra parte. Así el artículo 845
del C.CO indica que “la oferta debe contener todos los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario”.
Algunos elementos secundarios pueden darse para una posterior discusión. La oferta puede provenir de cualquiera de las
potenciales partes en el contrato. Así, en la venta, puede haber una oferta de venta o una oferta de compra.

Un aspecto importante en el tema es el momento en que queda perfeccionada la oferta. La oferta, como declaración
recepticia de voluntad, queda formalizada tan pronto llega a poder del destinatario: pero la oferta puede darse entre personas
presentes y personas ausentes y con efectos diferentes. Se entiende que la oferta se hace entre presentes cuando se emite
en presencia del destinatario como personalmente, por teléfono, por comunicación vía web.

Cuando la oferta se emite entre personas ausentes, cuando se escribe una carta, se envía un fax, telegrama etc., se
distinguen 3 momentos: cuando se emite, cuando se recibe, cuando el destinatario tiene conocimiento del contenido. En el
derecho moderno la oferta se entiende formalmente puesta a consideración en el momento en que el destinatario tiene
conocimiento de ella – generalmente es cuando le llega a su residencia o a su manos, lo que se conoce como la tesis de la
recepción.

Con relación a los efectos jurídicos de la oferta:

- El oferente no puede revocar intempestivamente la oferta durante el tiempo que sea necesario para que el
destinatario la acepte o la decline, como ordena el C.CO
- Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas indeterminadas, en circulares, panfletos,
folletos, no son obligatorias para quien las haga.
- Cuando se incurre en culpa in contrahendo, el ordenamiento permite solicitar perjuicios que solo comprenden el
interés negativo es decir los gastos en que incurrió la parte defraudada con el retiro de la oferta, en la etapa pre
contractual pero no incluye el interés positivo, es decir, la expectativa de ganancia que se pretendía alcanzar con el
contrato. (Comparar con lo que pasa en contratación estatal y las licitaciones)

Aceptación de la oferta. La aceptación, en principio implica la formación del contrato, sin perjuicio de los contratos solemnes o
que requieren una formalidad sustancial para su formación. También se asume la teoría de la recepción cuando se trata de
personas ausentes. Esa aceptación puede ser expresa o puede ser tácita. En esta última hipótesis se puede decir que hay
aceptación tácita cuando la parte a la que se le hizo la oferta inicia la ejecución del contrato. En ciertos casos la ley presume
la aceptación como cuando se hace una oferta para administrar un negocio, a una persona que se dedica profesionalmente a
ello y ésta no rechaza la oferta. Entonces el silencio implica aceptación.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Definición: El artículo 1849 del C.C define la compraventa como el contrato por medio del cual una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (precio). Ese precio por regla general es dinero, pero es posible que también sean

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cosas o especies. Si las cosas o la cosa con la que se pretende pagar los que se compra, vale más que el dinero, en este
caso, NO hay compraventa, sino permuta.

La expresión DAR del artículo 1849: Esta expresión ha traído discusión entre los estudiosos quienes han expuesto dos
posturas:

- Por un lado, la que señala que la expresión DAR implica la transferencia de dominio, más allá de la mera entrega del
bien. Esto se fundamenta porque la compraventa busca transferir del dominio por parte de quien vende y adquirirlo
por parte de quien compra. De tal forma que si el vendedor entrega la cosa, PERO, NO transfiere el dominio, el
comprador puede pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, ambas con la indemnización de perjuicios. De
tal forma, que, en resumen DAR equivale a tradición que en bienes inmuebles se hace con la inscripción del título en
la oficina de registro
- La otra posición señala que DAR equivale a la simple entrega del bien y la de garantizar la tranquila posesión del
bien por parte del comprador. Dice el profesor BONIVENTO que esta posición es la que da fundamento a las dos
obligaciones del vendedor: la de entrega y la de saneamiento.

El saneamiento se da frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida que aspiran a la declaratoria de un
mejor derecho sobre el bien por medio de una sentencia. Esta obligación especial se hace exigible cuando la cosa
es declarada EVICTA y el comprador es privado de ella. Con respecto a la condición resolutoria, ésta puede darse
con relación al incumplimiento de la entrega, más NO de la tradición.

En materia COMERCIAL no hay lugar a esta discusión. Esto porque el artículo 905 dispone que la compraventa es un
contrato en el que una de las partes, se obliga a TRASMITIR EL DOMINIO de un bien, y la otra a pagarlo en dinero.

La venta de cosa ajena. Consagra el artículo 1871 que la venta de cosa ajena es válida, obviamente sin perjuicio de los
derechos y acciones del dueño de la cosa vendida, siempre que no se extingan por el paso del tiempo. La venta de cosa
ajena es válida por cuanto en Colombia el título genera obligaciones pero NO transfiere el dominio, puesto que para ello se
hace necesario el modo. Las obligaciones a cargo del vendedor son las de entregar la cosa y las de saneamiento, bien sea
por evicción o por vicios redhibitorios.

Si el vendedor NO es dueño de la cosa NO puede transferir el dominio por cuanto no puede transferir el derecho que no
tiene. De tal forma que se obliga a hacerlo pero pueden ocurrir algunas hipótesis en este caso de venta de cosa ajena:

- Suponiendo que el vendedor entrega la cosa, el verdadero dueño la puede reivindicar de su adquirente de buena fe
y el vendedor en este caso debe hacer el respectivo saneamiento, siempre a petición del comprador, por medio de
la coadyudancia procesal. Lo más seguro es que prospere la demanda de reivindicación, por lo que el vendedor
deberá restituir el precio, costas del proceso, intereses etc.
- Si el comprador y vendedor celebran el contrato de compraventa de mala fe, NO hay lugar a la obligación de
saneamiento por evicción.
- El comprador de la cosa ajena puede hacerse dueño de la misma por medio de la prescripción adquisitiva del
dominio
- El verdadero dueño puede RATIFICAR la venta y la tradición y se tiene al comprador como propietario desde la
fecha de celebración del contrato.

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En materia COMERCIAL, la venta de la cosa ajena es válida e impone al vendedor las obligaciones de adquirir la cosa y
entregarla al comprador, so pena de pagar perjuicios. Pero OJO, debe transferir el dominio, no simplemente entregar la cosa,
por lo que el vendedor debe ser dueño. De no ser así, se incumple la obligación.

Si sucede que el vendedor de la cosa ajena, luego se hace al dominio de ella, se tiene al comprador como dueño desde el
momento de la entrega de la cosa que le hizo el vendedor. La ley habla del momento de la tradición.

Los riesgos de la cosa vendida. Una vez celebrado el contrato de compraventa cuando hay acuerdo en los puntos de la cosa
y del precio, se impone la obligación de entregar la cosa – transferir el dominio -. No obstante es posible que la entrega deba
efectuarse luego de un plazo y mientras éste se cumpla sobre el vendedor pesa una obligación de CONSERVACIÓN de la
cosa hasta que se entregue. Claro, esto aplica para cosas de cuerpo cierto.

En este caso, el vendedor debe responder por culpa leve o dolo en el cuidado de la cosa, SALVO, cuando el comprador esté
en mora de recibir, en donde el vendedor sólo responde por DOLO o CULPA GRAVE.

En términos generales, se ha entendido que la cosa perece para el comprador en materia Civil. El artículo 1729 C.C
establece que cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o se destruye o deja de estar en el comercio o desaparece y se
ignora su paradero, se extingue la obligación. Esto evidentemente cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito, porque si
las opciones aquí dichas son imputables al vendedor, éste deba pagar perjuicios. Para que se de la extinción de la obligación
se requiere que el vendedor:

- No se haya expuesto a la fuerza mayor o no la haya provocado

- Que no esté en mora de entregar la cosa
- Que no haya prometido la misma cosa a 2 o más personas por distintas obligaciones

En igual sentido, el C.C señala que la pérdida, deterioro o mejora de la cosa especie que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento en que se perfecciona el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, SALVO cuando se venda bajo
condición y las vicisitudes se den mientras se cumpla la condición, en donde la pérdida es del VENDEDOR y las mejoras o
deterioro, del COMPRADOR.

En regla general: la pérdida la sufre el comprador. Recordemos que el artículo 1730 establece una presunción, según la cual
la perdida de la cosa se presume se ha dado por culpa del deudor, quien deberá probar que la pérdida NO le es imputable
porque hubo de por medio una fuerza mayor o un caso fortuito.

Pero, además puede darse que el vendedor – deudor que ostenta la cosa esté en mora de entregar y ocurre el caso fortuito.
En este caso habrá de distinguir si el caso fortuito también hubiere afectado al comprador cuando la cosa se hubiere
entregado en el tiempo correcto y en ese caso, el vendedor sólo responde por los perjuicios. Caso contrario, si el caso fortuito
NO hubiere afectado al comprador si la cosa se hubiese entregado en el tiempo correcto, el vendedor debe pagar el precio
también además de los perjuicios por mora.

En materia COMERCIAL el régimen de riesgos varía porque señala que los riesgos recaen sobre el vendedor. Si ocurre
pérdida por caso fortuito o fuerza mayor ocurridas antes de la entrega de la cosa, el riesgo corresponde al VENDEDOR,
SALVO cuando el comprador esté en mora de recibir y que la fuerza mayor NO la hubiera destruido si el comprador la
hubiera recibido en el tiempo correcto. En este último caso, los riesgos se trasladan al comprador. El régimen comercial se
inclina por la máxima de que la cosa perece para el vendedor, lo cual es lo más lógico.

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El objeto en la compraventa. El objeto lo constituye la cosa a vender. Si no existe la cosa, falta el objeto y NO existe el
contrato. Lo mismo puede decirse del precio. Por ello, la ley establece que el contrato de compraventa existe desde el
momento en que las partes llegan a un acuerdo entre la cosa y el precio. Que requisitos debe cumplir la cosa en la
compraventa:

- Que pueda venderse: No puedo por ejemplo vender un bien de uso público o fiscal; No puede vender mi derecho a
pedir alimentos; Venta de cosa embargada; El derecho a suceder por causa de muerte a una persona que aún está
viva. La CSJ tiene una evolución en cuanto decía que la venta de cosa embargada es válida siempre y cuando fuera
consentida por el acreedor y el juez; Hoy en día la tesis NO es esta, puesto que en este caso, habría objeto ilícito y
por lo tanto el negocio sería afectado por la Nulidad absoluta.
- Que esté determinada o por lo menos, sea determinable
- Que la cosa exista o se espere fundadamente que llegue a existir: La ley ha dicho que cuando se celebra un
contrato sobre una cosa que no existe pero que se espera que exista, se celebra un contrato sometido a una
condición suspensiva. Sin embargo es posible que se celebre el contrato sobre el ALEA de que la cosa exista y en
ese caso el contrato surge puro y simple. Es posible que ocurra que ambas partes celebren un contrato de BUENA
FE creyendo que la cosa existe pero en realidad NO es así y en este caso el contrato es inexistente.
Por último, si la cosa sólo existe de forma parcial, el comprador está facultado para desistir del contrato o bien,
mantenerlo pero entonces hay un ajuste del precio.

El precio en la compraventa. Como vimos, si falta el precio, el contrato NO existe o bien puede degenerar en otro tipo de
contrato. El precio es la CAUSA del contrato del vendedor. Para que pueda decirse que hay precio y éste sea válido se
requiere:

- Que sea en dinero o una parte de él, siempre que ese dinero valga más que la cosa con la que se pretende pagar
porque de lo contrario habría permuta.
- Que sea un precio serio: No se permite el precio irrisorio
- El precio debe ser determinado o determinable. Es posible que no se pacte el precio de forma específica, pero para
mantener vivo el contrato es posible que se tenga el precio de la cosa en mercados, plazas o ferias del día de la
entrega de la cosa; en materia COMERCIAL se tiene esta misma remisión, pero el precio será el del día de la
celebración del contrato.

Asimismo el precio puede ser establecido por un tercero.

Consensualidad y Solemnidad en el Contrato de Compraventa. La regla general es que el contrato de compraventa sea
consensual y por ello se perfecciona desde el momento en que hay acuerdo entre el precio y la cosa a vender. De forma
excepcional la ley ha dispuesto solemnidades según los bienes que son objeto del contrato, como por ejemplo cuando se
exige la escritura pública para bienes inmuebles y su subsiguiente registro en la Oficina de instrumentos públicos.

No obstante, los bienes inmuebles por adhesión como los materiales que se adhieren al suelo o los frutos pendientes NO se
venden por escritura porque eso sería muy engorroso.

En materia COMERCIAL se debe seguir las mismas reglas por aplicación del artículo 822 que indica que los principios que
gobiernan la formación de actos y Contratos y las obligaciones de derecho civil son aplicables a temas mercantiles. Además
hay que tener en cuenta que los actos traslaticios sobre naves, aeronaves se perfecciona por medio de escritura pública y su
subsiguiente registro en la Capitanía naval o en la aeronáutica.

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Personas inhabilitadas para celebrar contrato de compraventa:

- Venta entre padre e hijo de familia – Nulidad absoluta

- Para administradores con relación a los bienes que administran como secuestres, síndicos.
- Empleados públicos en relación a los bienes que se venden por su ministerio
- Antes, la venta entre cónyuges NO divorciados

Sobre los frutos de la cosa. Los frutos civiles y naturales que produzca la cosa SON del comprador, pero si se subordina el
contrato de compraventa a una condición suspensiva, los frutos son del comprador desde que se cumple la condición.

Las obligaciones del VENDEDOR

Legalmente son 2: Entregar la cosa y el saneamiento (por evicción o por vicios de la cosa). La obligación de entregar la cosa
es la principal.

Obligación de entregar la cosa. Ya vimos la discusión con relación al término DAR del C.C. Yo me inclino por la que dice que
en la compraventa es necesaria la tradición por la que se transfiere el dominio. Recordemos que en materia de bienes
muebles, la tradición se da con la aprehensión física del bien; en materia de bienes inmuebles se verifica la tradición
Simbólica por medio de la inscripción del título en el registro respectivo.

En materia COMERCIAL no hay dicha discusión y se hace necesario hacer la respectiva tradición de la cosa. Pero, en
materia mercantil la tradición de los bienes inmuebles NO se agota con la inscripción en el registro del título sino que se hace
menester efectuar la entrega física del bien.

Y frente a la MORA DE ENTREGAR la cosa, el comprador puede:

- Preservar el contrato, con cumplimiento forzado de la obligación + los perjuicios.

- Solicitar la resolución del contrato + los perjuicios.

La ley ha señalado que hay una protección especial hacia el vendedor cuando permite que NO efectúe la entrega del bien,
cuando el comprador caiga en insolvencia Y no pueda asegurar el pago del precio íntegro o de garantía de éste.

Hecha la entrega, el comprador puede formular OBJECIONES con relación a la calidad o cantidad de las cosas que se
pactaron vender en el contrato. Estas controversias se someten a un procedimiento verbal – sumario. La ley habla de 4 días
para que el comprador formule las objeciones.

También la ley habla de la GARANTÍA DEL BUEN FUNCIONAMIENTO para ciertas cosas que se acostumbran a vender así
y esa garantía se pacta por las partes, PERO, en el caso en que no se pacte se presume que esa garantía es de 2 años.

Obligación de Saneamiento:

Por evicción: Esta obligación busca amparar la posesión efectiva y pacífica del comprador sobre el bien. Al parecer esta
obligación encuentra sustento en que el vendedor NO está obligado a transferir el dominio SINO a entregar la cosa. Esta
obligación surge cuando una persona ajena al negocio pretende que se le reconozca un mejor derecho sobre el bien objeto
de venta. Si se trata de un ataque de hecho sobre la posesión del bien, para eso están las acciones posesorias de despojo y

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de perturbación, que pueden ser ejercidas por el comprador sin que haya lugar a llamar a vendedor para que haga efectiva
su obligación de saneamiento.

Dice la ley que hay EVICCION cuando por medio de sentencia se declara un mejor derecho sobre la cosa vendida que el que
tiene el comprador, privando a éste de la posesión pacífica del bien. Es necesario, recuérdese que el comprador cite al
proceso al vendedor a través de la figura de la coadyudancia.

El saneamiento, cuando es declarada la cosa evicta, persigue la reparación al comprador y esa reparación incluye el precio
dado, la indemnización de perjuicios, las costas judiciales del proceso y frutos percibidos en tiempo de posesión del
comprador.

NO PROCEDE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO cuando el comprador pierde por culpa suya la posesión de la cosa y
por ello se declara evicta. E igual situación, NO hay obligación cuando el comprador NO cita al vendedor al proceso judicial o
cuando ni siquiera contesta la demanda.

Tampoco hay lugar a reclamar la obligación de saneamiento por evicción cuando el comprador adquiere la cosa, a sabiendas
que es ajena.

La obligación de saneamiento por evicción prescribe en un término de 4 años desde la fecha de entrega de la cosa.

Por vicios redhibitorios. Obedece a la posibilidad de que la cosa tenga vicios ocultos o defectos intrínsecos que impedirán
que haya un pleno disfrute de la cosa por parte del comprador. Según el C.C esta obligación de saneamiento faculta al
comprador para que:

- Se rescinda la venta
- Se ajuste el precio por razón de los vicios

En ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios.

El C.CO complementa lo anterior cuando señala que esta obligación procede cuando luego de efectuada la venta y la entrega
del bien, la cosa se deteriore o se dañe en razón de VICIOS OCULTOS anteriores a la entrega de la cosa y que hayan sido
IGNORADOS por el comprador SIN CULPA SUYA cuando recibió la cosa y consiste en la posibilidad del comprador para
pedir que se rescinda el contrato o se ajuste el precio de la cosa.

Lo dicho implica que si el comprador debía conocer los vicios en razón de su oficio o profesión NO hay lugar a exigir el
saneamiento. Por ejemplo el arquitecto que recibe materiales defectuosos. No obstante si el vendedor NO conocía los vicios
de buena fe, NO será condenado al pago de perjuicios sino a la restitución total o parcial de lo recibido por la cosa.

En cuanto a la PRESCRIPCIÓN de esta acción hay que distinguir si se trata:

- Posibilidad de rescisión: Si son bienes muebles, la prescripción es de 6 meses. Si son inmuebles, de 1 años.
- Posibilidad de ajuste de precio: Para bienes muebles de 1 año; para bienes inmuebles de 18 meses.

Contados los términos desde la fecha de entrega de la cosa

En materia COMERCIAL el asunto es similar pero trae diferentes denominaciones de las acciones aquí descritas. Con
relación a los vicios de la cosa, señala que hay 4 días desde la entrega de la cosa para el comprador para que la revise en
calidad y cantidad. Si tiene OBJECIONES la controversia se dirime por un proceso verbal sumario y allí por medio de peritos

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se determinará si hay vicios y si son o no determinantes en el funcionamiento de la cosa. Si lo son, el vendedor debe
responder por perjuicios y además la restitución del precio.

También habla de la GARANTIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO por un término otorgado por el vendedor al comprador para
que formule reparos en la venta de la cosa. Si no se pacta el plazo de la garantía, como vimos, será de 2 años y ese es el
término de prescripción de esta acción.

En cuanto a la posibilidad de evicción el término es de 6 meses

Las obligaciones del COMPRADOR

La obligación fundamental del comprador es la de pagar el precio convenido. Recuérdese que si NO hay precio, NO puede
existir contrato de compraventa.

Incumplimiento en el pago del precio. Si el comprador estuviese instituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
convenido, el vendedor tiene las opciones de RESOLVER EL CONTRATO o EXIGIR EL PAGO DEL PRECIO, ambas
acompañadas de la indemnización de perjuicios.

Con relación a la primera opción se busca que se deje el contrato sin efectos y que las cosas vuelvan a estado que tenían
antes de celebrarse el contrato. Esta resolución tiene determinados efectos:

- Efectos con relación a terceros: la resolución NO da derecho al vendedor contra terceros poseedores puesto que se
protege a terceros adquirentes de buena fe. Así si se debe una cosa mueble a plazo o condición, la enajena, no hay
derecho de reivindicarla contra terceros de buena fe. Esa buena fe debe consistir en que NO conoce que la cosa es
el objeto de un proceso de resolución de compraventa.
- Efectos con relación a las partes: Al producirse la resolución las cosas deben volver al Estado pre – contractual. El
comprador debe restituir el bien, con la salvedad de la protección de terceros; y el vendedor restituirá la parte del
precio que alcanzó a recibir.

Con relación a cuando el vendedor que demanda la resolución, éste puede solicitar:

- Retener las arras o exigirlas dobladas dependiendo de quién las otorgo.

- Restitución de frutos totales del bien desde el momento en que se entregó la cosa
- En cuanto a mejoras del bien o de los deterioros se tiene al comprador como poseedor de mala fe, salvo que
compruebe que sin culpa suya sufrió menoscabo en su fortuna que le impidió pagar. En cuanto a esas expensas de
mejoras sólo se hace referencia a las necesarias para conservar la cosa

En materia COMERCIAL, el C.CO establece que son 2 las obligaciones del comprador en el contrato:

- Recibir la cosa. Según la ley mercantil, se debe recibir la cosa dentro de las 24 horas siguientes a celebrar el
contrato, salvo estipulación en contrario. Ya vimos la posibilidad de que el comprador al recibir la cosa, formule
objeciones que se someten al proceso verbal.
- Pagar el precio: Las consecuencias del incumplimiento son prácticamente iguales a las que vimos en materia civil.

Los pactos accesorios a la venta.

Arras. Las arras son esa suma de dinero o la cosa que uno de los contratantes entrega al otro como garantía de la
celebración o ejecución de la venta O bien, como prueba de su ejecución o celebración. Las arras pueden ser

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PENITENCIALES, que aseguran un posible desistimiento, por eso la ley indica que en caso de retractación quien otorgó las
arras, las pierde y quien las recibió, las restituye dobladas. Las partes generalmente pactan un plazo para poder retractarse.
Pero las arras también pueden ser de CONFIRMACION cuando hacen parte del precio o como señal de quedar convenidos:
como un signo de celebración del contrato.

Pacto de reserva de dominio. Esta es una clausula que, para que tenga eficacia, se requiere que esté expresamente
señalada en el contrato y juega a favor del vendedor. Por medio de esta clausula la tradición se subordina a una condición
suspensiva: la de que el comprador pague la totalidad del precio. Entonces, mientras NO se pague la totalidad del precio, el
vendedor entrega la cosa pero a título de mera tenencia, reservándose el dominio.

Esta clausula NO será oponible frente a terceros de buena fe que adquieran la cosa por parte del comprador, que si no ha
pagado el precio, hará una venta de cosa ajena.

Los riesgos de la cosa, cuando pende la condición de pagar la totalidad del precio, y la posee o la tiene el comprador,
evidentemente son del comprador. Pero, si hay frutos y además la obligación de restituir la cosa, aquellos son del vendedor.

En materia COMERCIAL, el C.CO la definición es la misma y señala que a través de este pacto, la venta queda sometida a
condición resolutoria y la tradición a condición suspensiva. En esta regulación, la clausula aplica para bienes muebles e
inmuebles. Si se trata de terceros sólo podrá ser oponible la clausula, a partir de la inscripción del título de compraventa en el
registro respectivo.

Pacto comisorio. El pacto comisorio es aquella disposición dentro del contrato que consiste en que al NO haberse pagado el
precio al tiempo convenido se resolverá el contrato de compraventa. La doctrina ha dicho que en todo contrato bilateral lleva
envuelta la condición resolutoria tácita y ha dicho además que el pacto comisorio puede ser SIMPLE – que equivale a esa
condición resolutoria tácita – o puede ser CALIFICADO en donde a falta del precio se tiene el contrato resuelto IPSO FACTO,
pero el comprador puede hacerlo subsistir si paga el precio en su totalidad, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación
del auto admisorio de la Demanda. Aquí se tiene el pago como válido y siendo una excepción a la mora, por lo que el
vendedor NO podrá pedir perjuicios.

La prescripción del pacto comisorio es de 4 años como máximo.

Pacto de retroventa. Por medio de este pacto, el vendedor de una cosa se reserva la facultad de recobrarla, reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare, o, en su defecto, el monto que equivale al precio de la compra en X
momento. Aquí hay una condición resolutoria de la venta. Hay transferencia de dominio pero sometido a condición. Si no se
hace uso de la facultad de retroventa en el tiempo estipulado, el derecho de dominio se consolida en cabeza del comprador y
se tiene esa condición como NO cumplida.

Se reitera por parte de la ley C.C que el pacto NO afectará a terceros de buena fe que adquieran el bien por parte del
comprador. Entonces hay una restitución, cuando se ejerce el pacto de retroventa y se le otorga al comprador el derecho de
retención sobre el pago de las mejoras necesarias hechas y sobre las útiles hechas con consentimiento del vendedor.

La prescripción de este pacto es de 4 años. Desde la fecha de la celebración del contrato.

Pacto de mejor comprador. Este es un pacto en el que se celebra una venta, pero si del momento de la celebración del acto
hasta luego de 1 año, aparece una oferta de un mejor precio, se entiende resuelta la primera venta. Sin embargo, al primer
comprador se le da la oportunidad de igualar o mejorar el precio del tercero que llega después, siempre que lo haga dentro
de las 24 horas siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda.

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Compraventa de automóviles

La venta de automóviles es de carácter consensual y se perfecciona con el acuerdo en cuanto a la cosa y el precio. Sin
embargo, la tradición de estos bienes tiene una regulación especial debido a su importancia a partir de la ley 53 de 1989. Hoy
en día todo automotor debe estar inscrito ante el organismo de tránsito respectivo. Aquí también hay una tradición simbólica y
hay un trámite especial señalado en el acuerdo 34 de 1991 del Instituto Nacional de Transporte. De esta forma, la persona
que figura como inscrita en el respectivo organismo de tránsito competente, será reputada como propietaria del vehículo
automotor, siendo esa inscripción oponible a terceros.

En materia COMERCIAL, la tradición recuérdese que se da por medio de la inscripción en el registro + la respectiva entrega
material del vehículo.

La promesa.

Ya vimos sobre la posibilidad de celebrar un contrato previo a otro que será definitivo. Este contrato previo, cuando cumple
los requisitos ya vistos anteriormente, genera una obligación de HACER: la de suscribir un documento. Obligación que puede
ser exigida a través del proceso ejecutivo y el juez suscribirá el documento llevando a cabo la obligación IN natura
incumplida. Tradicionalmente la promesa se predica de la compraventa, más sin embargo hoy en día se predica del
arrendamiento o del contrato de sociedad.

En la promesa es importante el elemento de la IRREVOCABILIDAD cuando se celebra con el lleno de los requisitos legales.
Esto la diferencia de otros actos preliminares a la celebración del negocio como una carta de intención.

Recordemos que puede haber lesión enorme en la promesa de compraventa cuando hay desequilibrio de prestaciones desde
que se celebra este contrato medio o previo. No obstante en este caso la CSJ ha dicho que en materia de promesa hay
Nulidad cuando hay lesión porque NO se cumplen los requisitos del 1502, sin que haya lugar a restablecer el equilibrio.

Hay que decir que una vez celebrada la promesa y se entrega la cosa antes de celebrar la venta NO hay lugar a posesión,
sino hay lugar a mera tenencia.

Un aspecto importante es lo referente a la llamada PROMESA UNILATERAL en donde se otorga una OPCION por parte de
una persona, a otra, para que se celebre un contrato si esta última lo quiere. Generalmente quien recibe la opción por parte
del promitente puede dar un depósito de garantía en caso de que rechace la opción. Toda “opción” debe estar sometida a un
término o condición. Así, por ejemplo en la venta hay opción de compra cuando el vendedor se obliga a vender, siempre que
el comprador resuelva comprar.

EL CONTRATO DE PERMUTA

En este contrato una de las partes se obliga a entregar una cosa, y la otra entregará otra cosa o cuerpo cierto. Pero la
definición que trae el C.C parece que no acoge los géneros, lo cual es ilógico porque si yo cambio 100 gms de arroz por 100
gms de frijol: hay permuta igual.

Si se trata de permuta de bienes inmuebles, habrá que hacerlo por medio de escritura pública, como excepción a la regla
general, según la cual la permuta es por excelencia consensual.

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Las normas aplicables a la compraventa, son aplicables también a la permuta en lo que NO se oponga a la naturaleza de
aquél contrato. Así, por ejemplo la lesión enorme se aplica también en la compraventa; La acción resolutoria también se
aplica en la permuta.

CONTRATO DE SUMISITRO

Está regulado por las leyes comerciales y en donde en un mismo cuerpo se regula lo referente al suministro de bienes y de
servicios.

Definición. Es aquél contrato por medio del cual, una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir
prestaciones de tipo periódico o continuadas de bienes o de servicios. Y entonces en este contrato se distinguen 2 partes: el
proveedor y el consumidor o beneficiario.

Por su propia definición, el suministro es un contrato de EJECUCIÓN SUCESIVA en donde van envueltas varias
prestaciones, siendo cada una de ellas autónoma. Recuérdese lo que se dijo con relación a la resolución del contrato que va
hacia futuro y la prescripción de cada una de las prestaciones.

Características y requisitos de la figura. Los requisitos de todo acto jurídico (artículo 1502).

Se requiere que se determine la cuantía – cantidad - y precio del suministro y además el objeto del contrato: bien se trate de
cosas o bien se trate de servicios. Con relación a la fijación de la CUANTIA, el C.CO indica que las partes son las encargadas
de fijarla. Pero, de no hacerlo, la ley mercantil trae ciertas reglas para fijarla:

- Se fijo un máximo y un mínimo para cada una de las prestaciones o para la totalidad del suministro: El
CONSUMIDOR define la cuantía dentro de esos límites.
- Se fijo sólo un máximo: El consumidor fijará la cuantía sin excederse de ese máximo.
- Las partes también pueden remitirse a la capacidad de consumo del consumidor y sus necesidades ordinarias, por
lo que se fija un mínimo, obligándose el consumidor a recibir ese mínimo.
- No se pacta absolutamente nada, la cuantía será aquella que tenga esa prestación de esos bienes o servicios según
lo que diga la costumbre en ese lugar para ese consumidor.

Con relación al precio de la prestación, si las partes NO lo señalan se presume que aceptan el precio medio que las cosas o
servicios suministrados tengan en el lugar y en el día del cumplimiento de cada prestación. Ahora, si las partes señalan el
precio SOLO para una prestación, se presume que ese precio es el que rige para todo el contrato y su duración.

Incumplimiento del contrato. El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, puede dar lugar a
la terminación del contrato por la otra, cuando ese incumplimiento sea CALIFICADO: Esto es, cuando ese incumplimiento
cause perjuicios graves y que haga perder la confianza de la parte perjudicada en la parte incumplida, con relación al
suministro.

La ley exige en estos casos que haya un pre – aviso por parte del perjudicado en el que se expongan las razones para dar
por terminado el contrato. Esto si se trata de un contrato de duración indefinida en donde está previsto por ley la terminación
unilateral. OJO: NO hay terminación unilateral en materia de servicios públicos esenciales a cargo de entes estatales SIN la
autorización del gobierno. No obstante se ha dicho que la terminación del contrato la debe declarar el juez, quien deberá
decidir si estamos o no ante un incumplimiento calificado. El profesor BONIVENTO ha dicho que hay que acudir al juez
cuando el contrato prevé una duración definida.

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Pacto de exclusividad. El C.CO regulaba esta figura que fue derogada en 1996 por la ley de competencia desleal. Cuando
era permitido el pacto, éste podía ser referido al suministrado o al proveedor. Así, si el pacto era hacía el proveedor – en
beneficio del consumidor – se decía que el proveedor NO podía en la zona geográfica y durante el término del contrato,
ejecutar suministros de los mismos bienes y servicios, a terceras personas; si el pacto era a favor del proveedor, el
suministrado NO podría proveerse por otros medios o terceras personas.

Pero la ley de competencia desleal de 1996 dijo que era desleal toda clausula de exclusividad que tenga por objeto o efecto
restringir el acceso de los competidores al mercado o crear monopolios, excepto en los casos de tabaco y licores territoriales
que son del Estado.

Teoría de la imprevisión. Es procedente en este contrato, la revisión por onerosidad excesiva sobrevenida durante la
ejecución del contrato.

EL CONTRATO DE MANDATO

La representación. Es la que permite que una persona ejecute a nombre de otra persona, que la ha facultado para ello o por
ministerio de la ley, actos que repercuten en el patrimonio de quien autoriza como si hubiera contratado el mismo.

Este concepto de la representación adquiere relevancia cuando se estudia el contrato de mandato, puesto que éste, es el
contrato por medio del cual una persona, MANDANTE, encarga a otra, MANDATARIO la gestión de uno o más negocios, por
riesgo y cuenta de aquél. Cuando se habla de negocios, debe entenderse que son negocios de carácter jurídico que generan
situaciones jurídicas o las modifican como un contrato.

No obstante hay que tener presente que hay actos en donde NO se permite que se dé el encargo como cuando el acto es
personalísimo como el hecho de otorgar testamento.

A pesar de lo dicho hasta aquí hay una discusión referente a si el mandato es por naturaleza o NO representativo.
Recuérdese que la representación puede ser DIRECTA o INDIRECTA. En la segunda, se trata del evento en que el
mandatario oculta la calidad de apoderado de su mandante frente a terceros y los efectos del negocio siguen recayendo
sobre el mandante. Si se acepta esta hipótesis completamente factible, es cierto que el mandato ES POR ESENCIA
REPRESENTATIVO, como señala Valencia Zea, porque puede darse la representación indirecta.

El acto de apoderamiento. Para hablar de representación, bien sea directa o indirecta, se hace necesario hablar de que la
persona apoderada o mandante tiene la posibilidad de decidir. De lo contrario, si sólo transmite una decisión o ejecuta una
orden ya tomada por otra persona, estamos frente a un mero instrumento de comunicación, nuncio mensajero.

El acto de apoderamiento puede darse de forma voluntaria: el poder, para realizar un negocio jurídico. HINES la llama el acto
de procura entre 2 personas capaces y de forma voluntaria. Y es la que nos interesa aquí en el mandato.

Características del contrato:

- Es consensual: El acuerdo expreso o tácito sobre la gestión que se encarga, entre mandante y mandatario, es
suficiente para su perfeccionamiento. De tal forma que el acto de apoderamiento No requiere revestir una forma
especial, SALVO algunos casos tales como la representación judicial frente a procesos judiciales; o cuando se
constituye apoderado para celebrar el matrimonio, en donde debe intervenir el Notario.
- Puede ser oneroso o gratuito.

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 - Conmutativo: En general el mandato es oneroso y por ende conmutativo en donde el mandatario conoce su
remuneración desde que celebra el contrato. No obstante, hay casos en que no se tiene ese conocimiento como
cuando se trata de abogados.

El consentimiento en el mandato. El mandante puede expresar su consentimiento en forma libre, en escritura pública o
privada, verbalmente o por cualquier medio idóneo. La aceptación de esa OFERTA puede darse de forma expresa o tácita.
En este último caso, cuando hay actos de ejecución del mandato, sin haberle dicho al mandante que acepta el mandato
expresamente. Cuando existe aceptación a la oferta del mandante, se entiende perfeccionado el mandato y surge la
consecuencia trascendental: EL VÍNCULO SÓLO PUEDE ROMPERSE POR CAUSAS LEGALES o POR VOLUNTAD
COMÚN DE LAS PARTES.

Esto trajo algunos inconvenientes de interpretación porque la propia ley permite REVOCAR EL PODER y la RENUNCIA del
mismo, por parte del mandante y del mandatario respectivamente. La jurisprudencia dijo que no había una contradicción y
que si bien es cierto el mandato se disuelve por la ley, también hay que entender que esa misma ley permite la revocación o
la renuncia, y por lo tanto la idea es integrar e interpretar en conjunto. La renuncia y la revocación se explican por el carácter
de intuito personae del negocio.

El objeto en el contrato de mandato. Lo constituye el propósito de la gestión. La declaración de voluntad debe recaer sobre la
ejecución de actos jurídicos y NO materiales como por ejemplo en el contrato de trabajo que sigue leyes especiales.

Hay un cierto contenido del contrato de mandato. Hay unos límites de la función del mandatario, de tal forma que si hay
extralimitación de poder en cabeza del mandatario pero por necesidad imperiosa del negocio, el mandatario se convierte en
AGENTE OFICIOSO.

Ejecución de mandato. Actos del mandatario. Los actos que realiza el mandatario hacen relación al patrimonio del mandante.
Y se pueden calificar como CONSERVATORIOS para asegurar por ejemplo un crédito o un derecho; ADMINISTRATIVOS
tendientes a obtener rendimientos y producción de bienes y de ENAJENACION o de DISPOSICIÓN como ventas o
arrendamientos de los bienes. Todos estos actos, SALVO los de conservación, deben estar estipulados en el contrato de
mandato.

La ley señala que si el mandatario se encuentra en una posición de fuerza mayor que no le permite cumplir con su encargo,
debe tomar las medidas conservativas del caso para asegurar un negocio o no perder la oportunidad etc.

Prohibiciones del Mandatario.

- Apoderarse de las cosas que el mandante le entrega para ejecutar el encargo

- Realizar un AUTO – CONTRATO: Como por ejemplo, el mandante recibe ciertos bienes para venderlos y el
mandante los compra.
- Extralimitarse de sus funciones sin que exista la necesidad imperiosa del caso.
- Subdelegar el mandato, sin la autorización del mandante. Esto, salvo, cuando el mandante ratifique. De lo contrario
NO lo vincula frente a terceros.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD del MANDATARIO la ley indica que responde hasta por CULPA LEVE en el
cumplimiento del encargo. Algunos dicen que esta responsabilidad sólo se predica de un encargo oneroso y cuando el
encargo sólo beneficia al mandante.

Obligaciones del mandante.

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 - Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandante
- Reembolso de gastos razonables causados en la ejecución del encargo, como por ejemplo gastos de transporte de
una ciudad a otra.
- El pago de la remuneración pactada

Con relación a estas obligaciones, la ley le concede al mandatario la posibilidad de ejercer DERECHO de RETENCIÓN
reteniendo las cosas o dineros entregados en virtud del encargo hasta que se le pague la remuneración.

Finalización del mandato:

- El cumplimiento del encargo para el cual fue celebrado el negocio. Esto si se trata de un poder especial.
- Expiración del plazo pactado o acaecimiento de una condición resolutoria.
- Decisión unilateral de las partes. Así por ejemplo, la renuncia del mandatario puede darse porque el mandante NO le
entrego los bienes para ejercer el encargo, o cuando no se le paga la remuneración convenida; por su parte el
mandante puede revocar el poder y si es injustificado, deberá pagar la remuneración al mandatario y además los
perjuicios si los hay. En cualquier caso las partes puede pactar la IRREVOCABILIDAD de los negocios.
- Muerte del mandante o del mandatario. Sin embargo puede seguir el contrato con los herederos
- Insolvencia de alguna de las partes o incapacidad sobrevenida en alguna de las partes.

El mandato en el C.CO.

El C.CO regula la figura del mandato en general y además regula ciertos encargos especiales como ocurre con la comisión o
la preposición que luego veremos. En cuanto al mandato en general se define como aquél contrato en el que una persona se
obliga a celebrar actos y negocios comerciales por cuenta y riesgo de otra persona. La definición es prácticamente la misma
sólo que se restringe a temas mercantiles.

No obstante el C.CO indica que el mandato puede o NO llevar la representación. Este último caso, se da, como lo dijo la CSJ
cuando el mandatario OCULTA su calidad de apoderado frente a los terceros.

El mandato en materia COMERCIAL NO comprende los actos que exceden el giro ordinario de los negocios del mandante,
salvo autorización expresa.

Onerosidad y remuneración en el mandato mercantil. La ley comercial señala que el mandatario tiene derecho a la
remuneración pactada o corriente en estas actividades O, en su defecto, a la remuneración que fije la prueba pericial. La ley
establece una modalidad de LESION cuando la remuneración es desproporcionada con relación a la ejecución de los actos
que se le impone. Y en estos casos debe ajustarse el valor de las prestaciones.

Derechos y obligaciones de las partes. El C.CO señala que el mandatario NO puede exceder los límites del encargo. Si se
producen actos que sobrepasen esos límites, esos actos NO obligan al mandante, sino al mandatario, SALVO ratificación de
aquél, con respecto a los terceros.

Es una obligación del mandatario la de RENDICION DE CUENTAS y ya vimos que eso es un proceso judicial también, sea
provocada o espontánea por medio de un proceso ABREVIADO.

102
Está prohibido para el mandatario emplear en sus propios negocios, los bienes o dineros entregados por el mandante. Si se
infringe esa prohibición deberá restituir las sumas, indexadas con un interés legal moratorio desde el día en que se apliquen
los fondos indebidamente. Por su parte hay unas FACULTADES propias del mandatario que son:

- La de transacción y compensación, siempre que no se restrinja

- Garantizar la solvencia de deudores del mandante por ejemplo por actos de conservación de sus patrimonios
- Delegación, salvo prohibición.
- Renunciar
- Desistir
- Custodiar y
- Derecho de retención.

Causales de extinción del mandato en el C.CO:

Se resumen en:

- Revocación: El mandato es revocable total o parcialmente a menos que se haya pactado la IRREVOCABILIDAD o
cuando se pacte en interés del mandatario y del mandante conjuntamente, en donde la revocación sólo procede con
una justa causa. Por lo que si hay revocación injustificada, el mandante debe pagar la remuneración + los perjuicios
causados. Si hay varios mandantes la revocación sólo procede cuando todos ellos expresan su pretensión de
revocar el poder.
- Renuncia del mandatario: Si el mandato se ha establecido en provecho del mandante o del mandante y del
mandatario, sólo es renunciable por una justa causa como por ejemplo la falta de remuneración o de fondos para
ejercer el mandato.
- Muerte de las partes: Los herederos entran a seguir el asunto.

Y por ultimo recordar lo dicho con relación a la representación aparente.

ALGUNOS CONTRATOS EN MATERIA MERCANTIL afines al MANDATO

EL CORRETAJE

Se entiende por CORREDOR la persona que tiene especial conocimiento de los mercados y se ocupa de forma profesional a
actuar como INTERMEDIARIO en la tarea de poner en contacto a 2 o más personas con el fin de que celebren un negocio
comercial, pero SIN QUE se vincule a las partes por relaciones de representación.

El corretaje es oneroso por naturaleza y tiene derecho a su REMUNERACION pactada; en defecto, la usual y en su defecto
la que fijen los peritos. De tal forma que las partes deben pagar, o es lo ideal, paguen 50% y 50% los gastos de su encargo.
Hay ciertas particularidades cuando se trata de remuneración en negocios sometidos bajo condición suspensiva – en donde
la remuneración sólo se da cuando acaezca la suspensión – y cuando se trata de negocios nulos, donde la remuneración se
paga, siempre que el corredor haya actuado de buena fe.

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Existen además los llamados CORREDORES DE SEGUROS que son las empresas constituidas como sociedades anónimas
(ley 510 de 1999) cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y servir de intermediarios
entre la Aseguradora y los potenciales asegurados. Todo el tema de los corredores de seguros se encuentra regulado en ese
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Estas sociedades deben ser certificadas por la SUPERFINANCIERA.

EL CONTRATO DE PREPOSICIÓN

La preposición es una modalidad de MANDATO que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio, o
una parte o rama del mismo. En este contrato el mandante administrador, recibe el nombre de FACTOR. Como principales
características de este contrato encontramos:

- La preposición debe inscribirse en el registro mercantil para efectos de oponibilidad.

- Los factores están autorizados por la ley para ejecutar cualquier tipo de acto – así sea de enajenación – que se
encuentre encajado en el llamado GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS del mandante o preponente.
- Los factores obran siempre a nombre de su mandante y lo hacen por medio de la expresión POR PODER y de esta
forma obligan a preponente, por regla general. Pero es posible que el factor obre a nombre propio y aún así vincular
al mandante cuando por ejemplo el acto a ejecutar hace parte del giro ordinario de los negocios y la calidad de
FACTOR es notoria. En este caso los terceros de buena fe pueden demandar tanto al factor como al mandante.
- El factor que realice negocios a partir de su cargo y relacionadas con el establecimiento de comercio que administra,
pero a su provecho y en su nombre debe indemnizar al mandante los perjuicios o bien el mandante puede quedarse
con el provecho reportado por el factor.
- Todas las obligaciones de contabilidad, fiscales, y de registro mercantil, en sí radican en cabeza del factor.

CONTRATO DE COMISIÓN

Esta es otra modalidad de mandato por medio de la cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a
ello, la ejecución de negocios comerciales a NOMBRE PROPIO pero por CUENTA AJENA. De tal forma que aquí interviene
la figura del comisionista.

Aceptación y rechazo de la comisión. Se presume aceptada una comisión cuando es conferida a quien públicamente ostenta
el carácter de comisionista por el mero hecho de que NO la rechacen dentro de los 3 días siguientes al que recibieron la
oferta respectiva. Puede que el comisionista rehúse la comisión y en este caso NO queda dispensado de practicar las
diligencias que sean necesarias para la conservación de los efectos que el comitente le haya remitido, hasta que provea un
nuevo encargado.

Facultad del comisionista. En estos casos el comisionista puede hacer vender en bolsa o martillos loes efectos que se le han
entregado:

- Cuando el valor presunto de los mismos NO alcance a cubrir los gastos que se haya de realizar por el transporte y
recibo de ellos.
- Si es posible que en esos efectos haya un deterioro tal que haga perder su valor y la venta sea necesaria.

El producto liquido de los efectos así vendidos será depositado a disposición del comitente en un banco.

La regulación tiene varios artículos referidos a la actitud y a la conducta y responsabilidad que se radica en cabeza del
comisionista sobre los bienes o efectos que le han sido entregados. Así por ejemplo, en cuanto a la identificación de las

104
mercancías, los comisionistas NO podrán alterar las marcas de los efectos que han comprado o vendido por cuenta ajena, NI
tener bajo una misma marca, efectos de la misma especie de distintos dueños, sin distinguirlos etc.

Se le reconoce al comisionista el DERECHO DE RETENCIÓN sobre las mercancías consignadas o su producto, para que
con preferencia frente a otros acreedores del comitente, se le paguen costos, intereses, comisión.

Las normas del MANDATO se aplican a la comisión siempre que no sean contrarias a la naturaleza de la misma. Así, por
ejemplo en la finalización de la comisión por muerte, inhabilidad del comisionista. SE ha entendido que la comisión NO es
revocable o renunciables sino por justa causa.

Dentro de este tema de la comisión se estudia el comisionista de bolsa regidos por el decreto 1172 de 1980 y por las
resoluciones posteriores de SUPERFINANCIERA. Son comisionistas de bolsa quienes estando inscritos en el Registro
Nacional de Intermediarios de Valores han sido aceptados por una bolsa de valores.

Los comisionistas de bolsa deben constituirse como sociedades anónimas y tienen por objeto el contrato de comisión para la
compra y venta de valores realizando ofertas y anuncios de venta y compra de valores (en rueda). Hoy en día la regulación
de esta clase de comisionistas está en la ley 45 de 1990.

Por último también se conoce el Comisionista de transporte por medio del cual, una persona se obliga, en su nombre pero
por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o conducción de una persona o un bien y toda operación conexa.

EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

En este contrato, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable en encargo de promover y explotar
negocios en un determinado ramo y dentro de una zona predeterminada en el territorio nacional, como representante o
agente de un empresario comercial nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de bienes y productos de aquellos
empresarios. El contrato de agencia comercial gira en torno a un eje que es la promoción de negocios ajenos. El contrato de
agencia es oneroso.

Exclusividad. Salvo pacto en contrario, el empresario NO puede servirse de varios agentes en una misma zona geográfica NI
para el mismo ramo de actividades o distribución de productos. En el mismo sentido se puede pactar la prohibición para el
agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de 2 o más empresarios que son
competencia.

Registro del Contrato de agencia. Se debe registrar en el registro mercantil la celebración del contrato en donde consten las
atribuciones y poderes del agente; el ramo comercial en donde se moverá o promoverá el negocio; zona geográfica donde se
moverá el agente y tiempo de duración de la agencia.

En cuanto a la remuneración del agente. El agente tiene derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a cabo
por razones imputables al empresario o cuando el empresario se ponga de acuerdo con la contraparte para NO concluir el
negocio. A la TERMINACIÓN DE LA AGENCIA, que en esencia son las mismas que las del mandato, el agente tiene derecho
a:

- Una suma equivalente a una doceava parte del promedio de la comisión o utilidad recibida en los 3 últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido si el tiempo de contrato es menor a 3 años;
- Cuando el empresario revoque o de por terminado unilateralmente el contrato SIN JUSTA CAUSA de terminación
comprobada debe pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos como retribución a su trabajo; De

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 igual forma el agente cuando termina el contrato por justa causa imputable al empresario que se aplica de acuerdo a
la extensión, importancia y volumen de negocios adelantados por el agente.

Justas causas de terminación de la agencia

POR PARTE DEL EMPRESARIO:

- Incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato

- Insolvencia del agente o entrada a liquidación obligatoria
- Terminación de las actividades
- Acción / omisión del agente que afecte los intereses del empresario

POR PARTE DEL AGENTE

- Incumplimiento del empresario de sus obligaciones contractuales

- Insolvencia del empresario o entrada a liquidación obligatoria
- Terminación de actividades
- Acción / omisión del agente que afecte los intereses del agente.

El agente tiene en su cabeza el DERECHO DE RETENCIÓN y privilegio sobre los bienes y valores del empresario que se
hallen en su poder hasta que se cancele el valor de la indemnización hasta concurrencia de la indemnización.

La agencia de hecho. Es una analogía con la sociedad de hecho – falta una solemnidad para que surja la agencia comercial
como tal con el lleno de requisitos. Así, por ejemplo el no tener un territorio definido por las partes en donde se llevan a cabo
las labores de agencia. Sin embargo las normas de la agencia se aplican también a la agencia de hecho.

Se ha expedido mucha jurisprudencia con relación a la agencia comercial y sobretodo en cuanto a la remuneración y a la
existencia del contrato de agencia comercial. Los empresarios NO es gusta pagar la indemnización por la finalización del
contrato de agencia comercial.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Panorama General

La acepción “responsabilidad” quiere significar una obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, cuando se ha
causado un daño, con una culpa, con un delito o alguna otra causa legal. Se tiene pues la obligación de indemnizar a una
víctima por daños y perjuicios causados a partir de algunas conductas o actuaciones.

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Se ha señalado como fuente legal de la responsabilidad civil extracontractual al artículo 2341 del C.C que dispone que “el
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa del delito cometido”.

Tradicionalmente se han distinguido en el derecho civil 2 clases de responsabilidad: la contractual y la extracontractual. La

contractual tiene como fundamento la existencia de un contrato, el cual, según a la ley 1602, cuando es celebrado legalmente
es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Quien incumple las
obligaciones contractuales, causando un daño a la otra parte, lo que faculta a ésta a instaurar las acciones de cumplimiento
de contrato o de resolución con la consecuente indemnización de perjuicios. Por su parte la responsabilidad extracontractual
tiene como fundamento un perjuicio sufrido por una persona causado por la acción de otra, sea dolosa o culposa (visión
tradicional)

Tradicionalmente la responsabilidad civil se había fundamentado en la CULPA y entonces se requería para declarar a una
persona responsable, la prueba de la culpa, el daño, el nexo causal. Por CULPA podemos definir como una conducta de
abandono o negligencia frente a la realización de un acto o el acaecimiento de un hecho dañoso por torpeza, ignorancia o
imprevisión. Frente a este concepto, la ley ha distinguido, entre una responsabilidad civil directa y una indirecta (hecho
propio o hecho ajeno)

Hoy en día ha surgido la responsabilidad objetiva, al lado de la responsabilidad subjetiva, para ciertos casos. La
responsabilidad objetiva también ha sido denominada “por riesgo”. Según esta, se causa daño a una persona llamada victima
en donde el daño no proviene de la culpa, ni se exige su prueba para declarar la responsabilidad.

Responsabilidad Civil como Fuente de Obligaciones

La R.C es fuente de obligaciones porque somete a quien ha ocasionado un daño a reparar las consecuencias nocivas del
mismo. Esta persona se conoce como Civilmente Responsable que debe indemnizar a la llamada víctima del daño. Dice el
artículo 1494 del C.C que las obligaciones nacen… “a consecuencia de 1 hecho que ha inferido injuria / daño a una persona
como ocurre en los delitos”.

Hoy en día el tema es regulado en el aspecto extracontractual por unos pocos artículos, y son realmente arcaicos pero con
base a ellos se resuelven los problemas de la actualidad.

Se ha dicho que toda la teoría de la R.C es elaboración moderna y sobretodo de la jurisprudencia francesa. No obstante hay
un contraste entre los fenómenos modernos o contemporáneos y las reglas con que se cuenta para solucionarlos. Así, por
ejemplo, el artículo 2356 C.C regula la actividad en el ejercicio de actividades peligrosas y contempla como casos:

- El disparar imprudentemente un arma

- Remoción de losas de cañería SIN precauciones debidas y trayendo como consecuencia que allí se caigan los
transeúntes.
- Abstención de reparar una fuente o acueducto cuando se está obligado a ello y trae como consecuencia daños a
quienes transitan o habiten por ese lugar.

Para nadie es un secreto que estas NO son precisamente las actividades más riesgosas hoy en día. Todo el movimiento
industrial, el empleo de máquinas, tecnicismos como por ejemplo la electricidad, el transporte aéreo, energía nuclear etc, han
de ser estudiados bajo esas reglas obsoletas pero vigentes.

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El profesor SARMIENTO nos dio las siguientes reflexiones:

El artículo 1494 del C.C señala las Fuentes de las Obligaciones. Pero son las fuentes clásicas de las obligaciones expuestas
por el derecho JUSTINIANEO. Habla el profesor Sarmiento que el derecho romano Justinianeo es un derecho escrito. No
como el clásico que era un derecho romano eminentemente jurisprudencial, basado en el pronunciamiento de los pretores. El
derecho Justinianeo es un derecho impuesto compilado en el llamado Corpus Iuris Civile.

Pero al lado de las fuentes clásicas de las obligaciones, encontramos las llamadas fuentes modernas de las obligaciones que
son:

1. El NEGOCIO JURÍDICO como acto de autonomía privada relevante para el derecho por medio del cual se disponen
los intereses privados de una u otra forma.
2. El DAÑO
3. Enriquecimiento sin justa causa
4. LEY

La ley trae la figura del Cuasicontrato y señala que es una situación de hecho en donde hay obligaciones pero que no hubo
un acuerdo previo para contraerlas como ocurre con la AGENCIA OFICIOSA o el PAGO DE LO NO DEBIDO y la
COMUNIDAD.

Responsabilidad Jurídica vs Responsabilidad Moral

La responsabilidad jurídica comprende fundamentalmente dos ramas grandes que son la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil. Hay otras clases de responsabilidad tales como la responsabilidad fiscal, la disciplinaria o la profesional.
El punto es que la responsabilidad jurídica debe distinguirse de la responsabilidad moral. En el fondo, la diferencia entre una
y otra clase de responsabilidad, es la misma diferencia que existe entre la moral y el derecho. En la responsabilidad moral, el
sujeto responde por sus actos frente a sí mismo – su conciencia – o frente a una creencia religiosa o filosófica sin que el
Estado pueda entrar a interferir en ese juicio que queda sólo en el fuero interno del sujeto.

La responsabilidad civil Vs la Responsabilidad Penal

Dice la doctrina que la distinción entre estas clases de responsabilidad la marcan 2 elementos fundamentales:

- Por un lado, el interés jurídico tutelado o protegido y eventualmente lesionado.

- Las consecuencias de esa lesión causada

En el primer aspecto, la conducta afecta un interés general como por ejemplo la vida. El derecho penal protege los llamados
bienes jurídicos, los cuales son intereses comunes, generales necesarios para poder vivir en comunidad y en armonía como
por ejemplo la administración de justicia. Frente a la lesión a un interés general, el Estado puede buscar la reparación del
daño de oficio – la fiscalía-.; En la responsabilidad civil hay un interés jurídico pero de carácter privado que es lesionado y
sólo puede buscar la indemnización quien ha sufrido la lesión. (De parte)

En el segundo aspecto, lo referente a las consecuencias del comportamiento, en la responsabilidad la sanción penal busca
entre otros fines esencialmente castigar a quien cometió el delito. Ese castigo puede ser la privación de la libertad; En la
responsabilidad civil el juez condena pero en el sentido en que busca reparar el daño y no castigar por el hecho.

El contenido de la Responsabilidad Civil

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Las 2 grandes ramas de la R. Civil son:

- La responsabilidad Extracontractual
- La responsabilidad Contractual

Por su parte la responsabilidad Extracontractual se divide en dos grandes grupos que a mi forma de ver, ya no tiene mayor
sentido esta distinción. Y son:

- La responsabilidad delictual
- La responsabilidad Cuasidelictual.

El fundamento en la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual

La responsabilidad civil contractual resulta del incumplimiento de las obligaciones contenidas en un contrato. Se trata pues,
de hechos ocurridos en medio del desarrollo de una relación contractual, dentro de un contrato válidamente celebrado como
se verá después.

Por su parte la responsabilidad civil extracontractual supone un daño en ausencia de un contrato o acuerdo de voluntades.
Resulta de un hecho ocasional que puede ocasionarse por DOLO o por CULPA o IMPRUDENCIA y modernamente hay
hipótesis en donde no se necesario que haya imputación subjetiva, responsabilidad objetiva. Como dijimos, la distinción entre
responsabilidad delictual y cuasidelictual es meramente académica puesto que el tratamiento es el mismo.

El régimen general de la responsabilidad es el de la responsabilidad Extracontractual, y el régimen excepcional o especial es

el de la responsabilidad contractual que se aplica a un aspecto limitado. Debemos decir que toda la responsabilidad parte del
hecho de la existencia de un DAÑO. Así, frente a un incumplimiento contractual que no genere daño, no será posible solicitar
la respectiva indemnización.

DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Se trata de la producción de un daño en el marco de una relación contractual. Se ha dicho que la distinción entre
responsabilidad extracontractual y contractual no tiene mayor importancia lo cual es cierto debido a que las 2 comparten los
mismos elementos, que son el daño, la relación de causalidad y el hecho dañino.

Se entiende que en la responsabilidad contractual, el hecho dañino hace referencia al incumplimiento por parte de quien está
obligado en un contrato que deriva en la producción de un daño. Para que proceda entonces esta clase de responsabilidad
debe verificarse:

- La existencia de un contrato – requisitos de existencia.

- La validez de ese contrato – Si hay nulidad se trata de responsabilidad extracontractual.
- Incumplimiento en las obligaciones
- Daño causado por ese incumplimiento

No puede hablarse de responsabilidad civil contractual si el daño es producido en la etapa pre – contractual o en la etapa
post – contractual.

Responsabilidad civil extracontractual y contractual

Encontramos las siguientes diferencias:

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 1. GRADUACIÓN DE LA CULPA

En la contractual, la culpa admite un división dependiendo de la utilidad del contrato, tal es la culpa leve, levísima y grave.
(con sus críticas que ya vimos)

En la extracontractual la culpa es genérica acudiendo a una apreciación en abstracto.

2. REGIMEN DE LA PRUEBA

Cuando se habla de la CARGA de la prueba, en la responsabilidad Contractual se presume la culpa del deudor quien debe
demostrar que actuó con diligencia o bien hay casos en donde debe demostrar la causa extraña – fuerza mayor -.

En la responsabilidad extracontractual la regla es que el demandante debe probar la culpa del demandado. Esto ha cambiado
por las tesis de la responsabilidad objetiva, o de la inversión de la carga de la prueba y de los regímenes de la presunción de
culpa, pero igual este es el régimen general.

3. REPARACION DEL DAÑO

En la responsabilidad extracontractual no procede el llamado perjuicio o daño indirecto – cascada de perjuicios -. Es

necesario que el daño sea directo y, además NO es posible por obvias razones hablar de perjuicios moratorios en este
régimen.

Cuando hablamos de la responsabilidad contractual, el C.C establece que cuando se causa un daño con DOLO en la relación
contractual, el demandado entra a responder por perjuicios tanto previsibles como imprevisibles. Por otro lado también se
sanciona por medio de los intereses moratorios, cuando evidentemente el deudor incurre en la mora.

4. INCLUSION DE CLAUSULAS PENALES PARA LIMITAR LA RESPONSABILIDAD

Solo se aplica en el caso de la responsabilidad contractual. Aunque también se debe hablar que está en auge el fenómeno de
las aseguradoras.

5. ACUMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL

Sólo existe la posibilidad de demandar en torno a uno de los dos regímenes y no a ambos en la misma demanda. Todo
depende de la causa inmediata del daño. Ya vimos que si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual,
debe seguirse ese régimen para demandar.

Debe decirse que para que pueda irse por la vía contractual es un requisito que exista una relación CONTRACTUAL entre el
victimario y la víctima. Así pues, si existe un contrato de transporte, y muere el señor X en la ejecución de ese contrato, su
esposa puede demandar pero ya tendrá que ser por la vía de la responsabilidad extracontractual pues ella NO es parte sino
un perjudicado.

En el caso de las CADENAS HETEROGENEAS – subcontratos – hay responsabilidad extracontractual como lo han señalado
los tribunales europeos. Por su parte en las CADENAS HOMOGENEAS con transferencia de propiedad hay acción
contractual del consumidor, al minorista, al mayorista al productor etc. Y esta posición la reitera el estatuto del consumidor.

6. LA PRESCRIPCION

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Frente al aspecto contractual, la prescripción del contrato se da luego de 10 años de celebrado el acto, a partir del año 2002.
En materia extracontractual se hace una distinción:

- Si se trata de un delito, será la misma prescripción que prevé el C.P para ese delito.
- Si se trata de un hecho NO delito, será de 3 años desde que se causa el daño.

Incumplimiento de las obligaciones contractuales

Se ha dicho que el contrato legalmente celebrado tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. En principio, según lo
anterior, debe cumplirse estrictamente, ejecutando las prestaciones convenidas, en el tiempo y la forma acordados.

El incumplimiento de una obligación contractual faculta al acreedor, que ha sido víctima de él, para lo siguiente:

- Puede instar a la jurisdicción para obtener la ejecución de la prestación

- Si el contrato es bilateral y el acreedor así lo prefiere, puede solicitar la resolución del contrato y en ambos casos
solicitar la indemnización de perjuicios.

Puede hablarse de incumplimiento cuando el deudor no ejecuta la prestación o cuando la ejecuta de forma tardía o
imperfecta.

Ante el incumplimiento de la obligación por parte del deudor si además, éste está en mora, bien sea porque llegó el día de
plazo pactado o porque se produjo la condición o bien porque ya se hizo el requerimiento, el acreedor puede acudir al juez el
cumplimiento de esa obligación. Ante la hipótesis de la ejecución forzada podemos distinguir dos formas:

- La ejecución en naturaleza
- La ejecución por equivalente O el sustituto o subrogado pecuniario.

Los perjuicios que el deudor debe pagar para reparar el daño causado por la inejecución de su obligación recibe el nombre
de perjuicios COMPENSATORIOS, mientras que los que debe pagar en virtud del retardo, reciben el nombre de perjuicios
MORATORIOS-

La configuración de la mora. En los siguientes casos:

- Cuando no se ha cumplido la obligación dentro del término estipulado.

- Cuando la prestación no ha podido ejecutarse sino dentro de cierto tiempo y éste paso sin que se ejecutara.
- De resto, cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente.

El legislador exige de forma excepcional, el requerimiento para constituirse en mora, como ocurre con el caso del arrendador
que debe constituir en mora al deudor para poder exigirle la restitución de la cosa. Sin embargo en la práctica se renuncia a
este requerimiento desde la celebración del contrato.

Excepción de contrato NO cumplido. Cuando se habló de la teoría de la causa se dijo que en un contrato bilateral la
prestación de una parte constituye la causa de la otra para celebrar el contrato y de esta forma es factible decir que cada una
de las partes del contrato es acreedora y deudora al mismo tiempo. La excepción de contrato no cumplido y la resolución del
contrato son instituciones legales aplicables exclusivamente al contrato bilateral, debido a los conceptos de reciprocidad e
interdependencia.

111
La figura de la excepción del contrato NO cumplido responde a la figura del derecho romano de la exceptio doli. El C.C
establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no cumpla por su parte en el tiempo y forma debidos. La doctrina está de acuerdo en decir que la excepción de
contrato NO cumplido es una figura de carácter DILATORIA. Y no es un figura de carácter procedimental sino de carácter
sustancial, que no requiere que exista un litigio andando. Si el comprador – por ejemplo – exige la cosa vendida pero no paga
ni se muestra dispuesto a hacerlo y en ese caso el vendedor puede rehusarse a transferir el dominio. Alegará en tal caso la
excepción de contrato no cumplido: no cumplo por cuanto usted tampoco cumple y si yo cumplo, esa prestación no tendría
causa: el precio que el comprador no ha dado ni está dispuesto a dar. Quien alega la excepción debe dar muestras de estar
interesado en cumplir.

La figura es de carácter sustancial y no procedimental.

Los efectos de la excepción son TEMPORALES. Por ello NO se destruye el contrato, éste sigue vivo, porque no se trata de la
acción de resolución del contrato. Quien deja de cumplir, amparado en esta figura, y ve que el otro cumple, debe cumplir
inmediatamente debido a que si no lo hace, cae en mora. La excepción entonces APLAZA el pago pero no extingue el
contrato.

Como dice Valencia Zea, la excepción No procede cuando se trata de obligaciones que provienen de un contrato diferente.
Como si yo digo, no le pago el precio de la casa porque usted hace un año NO me pago unas pinturas que me daño etc.

Con relación a la RESOLUCION DEL CONTRATO debemos mencionar que consiste en la desaparición retroactiva del
contrato, en razón al incumplimiento de una de las obligaciones que éste envuelve. Se trata de la acción de resolución del
contrato bilateral, en cabeza de la parte que ha cumplido y se ha visto afectada por el incumplimiento de la otra.

Larroumet señala que la resolución, así como al nulidad, obra retroactivamente. En consecuencia los contratantes deben
proceder a la repetición de lo que se ha ejecutado. Si aún no se ha ejecutado nada, la desaparición del contrato prohíbe
cualquier clase de ejecución. De tal forma que la retroactividad es de la esencia de la resolución. Repetir implica exigir que se
restituya lo que se ha dado o pagado.

Artículo 1546 C.C En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso, podrá el otro contratante PEDIR a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios. Es la condición resolutoria tácita.

Artículo 1536 C.C Hablando de las condiciones. Dice la ley que la condición es suspensiva si, mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho; y, resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue el derecho.

Dice Tamayo que debe quedar claro que la condición resolutoria de la que hablan los 2 artículos son diferentes. La condición
resolutoria del artículo 1536 es la condición resolutoria que debe ser EXPRESA por los contratantes. En este caso, cuando se
cumpla la condición se destruye automáticamente el contrato, sin requerir al juez.

La Condición resolutoria del 1546, o tácita, es una condición resolutoria que para que tenga efectos, debe acudirse a la
jurisdicción. Dice Tamayo además que hay que tener en cuenta 2 conceptos que son diferentes: Uno, el de rescisión que
tiene que ver con un concepto equivalente al de nulidad relativa. Es erróneo decir que hay rescisión por incumplimiento. Y
dos, el de resolución que tiene que ver con incumplimiento y opera de forma retroactiva.

Resolución en contratos Diferentes a los bilaterales: En principio y con base a teorías como la de la causa, interdependencia
de las obligaciones etc., se dice que la resolución es propia del contrato bilateral o sinalágmatico. Este es el punto de vista de

112
la mayor parte de los autores. Sin embargo hay autores que señalan que la resolución puede darse en los contratos
“sinalagmáticos imperfectos” cuando conllevan obligaciones recíprocas al momento de la ejecución. Ospina Fernández dice
que la acción puede tener cabida, de forma excepcional, cuando estemos frente a contratos unilaterales.

Para efecto de recordar sobre la clasificación de los contratos cuando nosotros hablamos de contrato sinalagmático
imperfecto es aquél que se forma unilateral – obligando por tanto a solo una de las partes – como en el depósito gratuito que
después dio origen a nuevas obligaciones, por ejemplo cuando el depósito genera gastos para cuidados de la cosa, y por
ende se convierte en bilateral.

La resolución del contrato siempre va aparejada con los perjuicios y al ser retroactiva vuelve las cosas al estado de antes de
celebrar el contrato. Para resolver el contrato puede pactarse el PACTO COMISORIO:

- Simple
- Cualificado: que se dice que resuelve el contrato ipso iure pero no ocurre así porque el deudor puede hacer subsistir
el contrato dentro de las 24 horas siguientes a la notificación pagando el precio, por lo que al final tiene que ir a la
jurisdicción.

Cuando se solicita la resolución del contrato, sobre un contrato de ejecución sucesiva, tal como el arrendamiento, la figura no
tiene operancia a pasado sino a futuro, puesto que no es posible jurídicamente destruir las prestaciones ya hechas y
cumplidas

Legitimación para ejercer la acción de resolución del contrato. Mora y culpa. Debe quedar claro que la acción de resolución
del contrato por incumplimiento es una acción concedida exclusivamente al contratante CUMPLIDOR dentro del contrato
bilateral. Sin embargo tenemos de presente que el que ha cumplido pero no le han cumplido además puede solicitar la
ejecución del contrato de forma forzada, en ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios.

Una cosa importante y la expone Valencia Zea, es que debe haber MORA en cabeza de una de las partes, porque si hay
mora en ambas partes no puede proceder la acción de resolución.

Una segunda exigencia para que proceda la acción de resolución es que se verifique en el deudor incumplido la CULPA y
entonces nos remitimos a los conceptos de la obligación de medios o de resultados. En materia contractual, generalmente, se
dan obligaciones de resultado en donde se presume la culpa del deudor (1730 C.C)

Tanto la acción de resolución como de cumplimiento son transmisibles a los herederos.

La sentencia de resolución. La resolución pronunciada por la jurisdicción y con decisión ejecutoriada, destruye el contrato. Y
lo hace de forma retroactiva – con la salvedad hecha a los contratos de tracto sucesivo – tratando de volver las cosas al
estado anterior a la celebración del contrato. Si X y Y celebran una compraventa, entonces X recibe la casa nuevamente y Y,
incumplido, la parte del precio que dio. La sentencia entonces envuelve:

- Restitución de la prestación o prestaciones que se hubieren verificado.

- Condena en perjuicios a cargo del demandado siempre que se soliciten en la demanda y se prueben, como todo
daño.
- Ordenar el pago de los frutos de la cosa que ha de restituirse.

Si hay lugar a restitución de dinero, por haberse pagado deberá restituirse con los correspondientes intereses. Esa corrección
monetaria aplica para los frutos, por lo que se toman reglas de las prestaciones mutuas en la reivindicación. La inejecución

113
parcial de un contrato NO siempre implica que haya lugar a la resolución. En efecto el juez deberá examinar si se trata de un
incumplimiento parcial de peso para dar por resuelto el contrato.

La resolución en los derechos reales y los terceros. La resolución del contrato conviene al contratante que transfirió un
derecho real, por cuanto lo recupera, y aún valorizado, según se vio. Cuando hay por medio un tercero adquirente, la
cuestión merece estudio. Es el caso en que X vende a Y una casa y Y se la vendió a Z después, pero resulta que Y nunca le
pago el precio a X y por lo tanto ese primer negocio se resuelve. Debe decirse que el segundo negocio también se resuelve
porque desaparece el derecho de Y a transferir el dominio y nadie puede transferir un derecho que no se tiene. Sin embargo,
a pesar de esta consecuencia lógica, el C.C ha dispuesto una especie de protección a la buena fe del tercero que adquiere el
bien de la siguiente forma:

- Si el bien adquirido es un bien mueble dice el C.C: “Si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
- Si el que debe un bien inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el titulo respectivo u otorgado por
escritura pública. Esto porque quien lo adquiere debía conocer la condición resolutoria y por ende no actúa de buena
fe.

Responsabilidad Precontractual y Postcontractual

En la etapa PRECONTRACTUAL hablamos de la época previa, obviamente, a la celebración y perfeccionamiento del

contrato. Poco a poco entre los posibles contratantes se genera una especie de confianza, que puede ser rota si una de las
partes desiste del contrato intempestivamente o sin razón alguna. Es posible que haya aquí daños de diversa índole, aún
cuando no haya contrato como por ejemplo cuando el afectado dejo de celebrar otros contratos que hubiesen sido más
seguros, o haber realizado compras, como por ejemplo maquinarias o haber realizado viajes para las reuniones etc. En estos
casos es posible solicitar la indemnización de los perjuicios causados.

La etapa POSTCONTRACTUAL prevé que ya se terminó el contrato, ya surtió sus efectos pero aún así pueden haber
conductas perjudiciales para quienes fueron parte en el contrato, tales como la divulgación de secretos comerciales que se
conocieron a partir de ese contrato.

LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La obligación de medio impone al deudor el deber de emplear al servicio del acreedor los medios de que dispone, de una
forma prudente y diligente, para alcanzar el fin propuesto por el acreedor al momento de contratar. No obstante, el deudor NO
garantiza la consecución de ese fin sino que deberá responder si no actuó de la forma diligente y prudente debida para
alcanzar ese fin o resultado.

Por su parte, la obligación de resultado, como sería la de hacer o la de dar una cosa, impone que el deber del deudor no se
limita a actuar de una forma diligente o prudente sino a alcanzar el resultado o fin acordado por las partes cuando celebraron
el contrato. El no alcanzar el fin, por ese simple hecho, da lugar a que la obligación se tenga por NO cumplida o que se le
impute incumplimiento al deudor quien no podrá alegar que actuó de forma diligente o prudente para exonerarse de reparar
los daños.

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A partir de esta distinción, los conceptos de CULPA y de Carga de la Prueba resultan variados según estemos frente a uno u
otro escenario. Así, si la obligación es de medios, la ausencia del resultado esperado por el acreedor NO implica por sí
misma, el incumplimiento como cuando el médico por muchas causas no le puede salvar la vida a su paciente. De tal forma
que corresponde al acreedor la PRUEBA de que el deudor NO actuó con la prudencia o diligencias debidas para el caso.

En tanto, si estamos frente a una obligación de resultado, habrá una PRESUNCIÓN DE CULPA, y habrá una inversión en la
carga de la prueba. De tal forma que el deudor, como dijimos NO podrá exonerarse de su responsabilidad alegando que
actuó con total prudencia o diligencia sino que tendrá que demostrar un caso fortuito, una fuerza mayor, o el hecho exclusivo
de un tercero para poder hablar de exoneración. Así, por ejemplo en el contrato de transporte el C.CO señala que si a la
entrega las cosas o mercancía está en mal estado, se presumirá que cuando se celebró el contrato, estaba en buen estado,
salvo prueba en contrario.

La estructura de la Responsabilidad Civil

Tradicionalmente, la responsabilidad civil se compone de un DAÑO, DE UN HECHO GENERADOR DEL DAÑO O HECHO
DAÑINO y un NEXO CAUSAL.

Anteriormente se decía que la CULPA era parte del concepto propio de la responsabilidad civil pero modernamente las
tendencias objetivistas o del riesgo y de socialización del riesgo van desdibujando esta postura admitiendo que es
perfectamente posible la responsabilidad sin que haya culpa. Y éste es el régimen de responsabilidad objetiva.

La culpa probada y la culpa presunta

Estos dos conceptos son aplicables cuando hablamos del sistema de responsabilidad SUBJETIVO. Puesto que es aquí
donde entra a jugar el elemento de la culpa o de la imprudencia. La regla general es que se aplique lo que se llama la CULPA
PROBADA que es la regla general de la carga de la prueba; Pero es posible también que se aplique la llamada CULPA
PRESUNTA en donde el demandante se exonera de aportar la prueba de la culpa del demandado, siendo suficiente probar el
daño y el nexo causal.

Sobre la responsabilidad Objetiva

Estas tesis son las que sostienen que haya responsabilidad sin culpa. El demandado responde por el hecho que exista un
daño y un nexo causal con su actuación que puede ser perfectamente lícita. Es por ello que se trata de una responsabilidad
que se basa en un vínculo material.

En nuestra legislación, encontramos el artículo 2354 del C.C que habla sobre la tenencia de un animal fiero, en donde el
tenedor del mismo responde por los daños que causa el animal; Asimismo en seguridad Social, los accidentes de Trabajo se
fundamentan en una responsabilidad objetiva según la ley laboral.

Todo esto responde a un proceso que intenta mirar la responsabilidad civil NO ya desde el victimario sino desde la victima del
daño y por ello poco a poco va desapareciendo la exigencia de la culpa en eventos modernos de daños. Este proceso ha
encontrado respaldo en jurisprudencia de altas cortes y como pronunciamiento de la C.I.D.H. Se han elaborado conceptos
como los de la socialización de la responsabilidad civil que está relacionada con el Estado, y también el aseguramiento de la
posible responsabilidad civil tanto por parte de la víctima como del victimario, a través de las compañías de seguro, quienes
intervienen cada vez más en todo este campo.

Entonces, hoy en día se prefiere proteger a la víctima, por ejemplo cuando le resulte casi imposible probar la culpa del
demandado, es posible acudir a las figuras de la culpa presunta, de la inversión en la carga de la prueba o de la

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responsabilidad objetiva en sí misma cuando por ejemplo hay daños causados por maquinas o por labores riesgosas
adelantadas por ciertos sujetos.

Tendencias actuales sobre socialización de la responsabilidad Civil. Valencia Zea

En las últimas décadas se ha presentado el problema de un notorio desplazamiento de la responsabilidad civil ya hacía la
seguridad social, ya hacia el derecho público. El Estado debe indemnizar los daños que sufran los particulares cuando no
exista un responsable identificado como en los casos de terremotos, o cuando el responsable no sea identificable. La
socialización de la responsabilidad se construye sobre ciertas bases:

- Todo daño debe ser indemnizado. La solidaridad social impone una indemnización y no la consideración de la
existencia de una culpa o una responsabilidad de carácter individual.
- Quien paga la indemnización? La sociedad en la que tuvo su causa el daño, pero, a su vez, esta sociedad puede
exigir la reparación al causante del daño. Por ello los seguros de daños representan un eslabón muy significativo de
estas nuevas ideas. Así, si los automóviles o naves están asegurados, las victimas pueden repararse con las
respectivas compañías. En Francia por ejemplo hay un llamado fondo de garantías en donde el daño lo pagan los
que aportan una cuota para asegurarse.

La tesis de la garantía

Expuesta por el señor Starck, dice que hoy en día hay varios fundamentos de la responsabilidad civil: La culpa; el riesgo; la
tesis del riesgo y la culpa y la de la GARANTIA. Dice Starck que las doctrinas tradicionales de responsabilidad Civil solo
miran la conducta del autor de daño, más no estudia la posición de la víctima y que hay ciertos derechos y garantías
fundamentales que deben ser protegidos absolutamente por el Derecho y la sociedad. Frente a cualquier lesión que estos
derechos y garantías puedan sufrir, debe haber reparación automática sin entrar a examinar si estamos frente a la presencia
de la culpa por parte de quien causo el daño.

Al lado de esta teoría miremos un poco el concepto de RIESGO y sus clases. El riesgo tiene 2 proyecciones que podemos
enunciarlas como el RIESGO CREADO y el RIESGO PROVECHO Y también han hablado de un RIESGO PROFESIONAL –
que para mí va incluido en el riesgo provecho.

Ejemplos en el C.C de responsabilidad Subjetiva con el sistema de Culpa Presunta:

- Responsabilidad por el hecho ajeno: Donde responden los padres de familia pro el hecho dañino de sus hijos, o el
empleador, por el hecho dañino de su empleado etc.
- Responsabilidad por Ruina de un edificio
- Responsabilidad por el hecho de animales domésticos
- Responsabilidad por las cosas arrojadas desde arriba en una edificación

Para todas estas hipótesis se requiere, si se busca la exoneración, la prueba de un caso fortuito, fuerza mayor, hecho
exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la víctima y en algunos casos que ya veremos, basta la prueba de la diligencia y
prudencia debida en cada caso. Para VALENCIA ZEA esta es una responsabilidad civil intermedia que es una categoría de
responsabilidad intermedia y son aquellos casos en donde no se exige la prueba de la culpa, puesto que se presume y puede
haber exoneración probando diligencia o ausencia de la culpa y menciona los casos de los padres con sus hijos, patronos
con sus empleados o los pupilos.

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Ejemplos en nuestra legislación de Responsabilidad Objetiva.

- Responsabilidad por los hechos de los Animales Fieros

- Responsabilidad de los Bancos por el Pago de cheques falsos
- Responsabilidad por Accidentes de trabajo
- Responsabilidad por daños causados en desarrollo del transporte aéreo

Cuando hay una responsabilidad objetiva, hay quienes aseguran de forma radical que ni la fuerza mayor, ni el caso fortuito
son suficientes para lograr la exoneración, siendo únicamente procedente la prueba del hecho exclusivo de la víctima y el
hecho exclusivo de un tercero.

Más adelante, veremos algo más sobre responsabilidad objetiva.

EL DAÑO

Hay sectores de la doctrina que asimilan los conceptos de daño y perjuicio. Hay otros que los distinguen como hace J.C
HENAO quien dice que el daño es una lesión en sí misma que tiene como consecuencia un perjuicio inmediato – daño
emergente – o a futuro – lucro cesante.

Anteriormente se entendía por daño o perjuicio a un menoscabo patrimonial o a una privación de crecimiento patrimonial. No
obstante, con el correr de los años, se entendió que el daño no solamente recaía sobre aspectos patrimoniales sino que
podría recaer en aspectos inmateriales, como la honra, el buen nombre, la dignidad de la persona y por ello se empezó a
hablar del daño moral. Y hoy en día, gracias a la jurisprudencia tanto nacional como extranjera, tenemos que existe un daño
a la vida de relación que ya veremos que va mas allá de lo moral pero que NO necesariamente tiene connotaciones
patrimoniales.

No podrá existir NUNCA responsabilidad civil sin que exista un daño. Algunas normas son ejemplo de ello:

- Art. 2341 C.C señala que quien ha cometido delito o culpa que ha inferido daño a otra persona, está obligado a
indemnización.
- Art. 2356: Por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.

Características del daño

El daño debe ser:

- Cierto
- Directo
- No haber sido reparado con anterioridad
- Actual y eventualmente futuro

Directo: Implica que debe existir una relación de causalidad necesaria entre el hecho o conducta y el mismo – causa y efecto
-. Existen ocasiones en las cuales el daño proviene de varias causas y el juez debe decidir cuál de esas causas es la
determinante para producir el daño. O bien, pudo haber conductas de varios sujetos. A partir de estas dificultades es posible

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hablar de tesis como la de la equivalencia de las condiciones, o la de la causalidad adecuada o la de la relevancia atípica y
su complemento de la tesis de la Imputación Objetiva traída del penal.

Un concepto que se trae en el tema es el de la CASCADA DE PERJUICIOS donde una misma causa genera varios
perjuicios. Y en este caso, debe determinarse si el demandado deberá responder por todos y cada uno de los perjuicios o si
por el próximo etc, a través del criterio de necesidad y proximidad.

Cierto: La certeza implica lo contrario de la posibilidad o probabilidad. El daño NO puede ser hipotético. La jurisprudencia ha
señalado que la perdida de una oportunidad de una ganancia es resarcible al ser un escenario intermedio entre un daño
cierto y un daño hipotético. Debe ser cierta la oportunidad y eso debe apoyarse en una buena PROBABILIDAD DE GANAR.
Se ve mucho en los casos de licitaciones públicas o contratos estatales donde NO puedo asegurar que voy a ganar pero sí
puedo demostrar que tenía un K, una experiencia, un equipo financiero que me daban altas probabilidades de ganar.

Daño actual y daño futuro: El daño puede ser actual o futuro pero para tales efectos debe ser CIERTO. Anteriormente el
perjuicio futuro NO se indemnizaba y se requería entonces que el daño existiera al momento de formularse la demanda. El
ejemplo es el que una persona es atropellada y surge inmediatamente el costo del hospital, cirugías etc. Y hacia el futuro,
tendremos en cuenta el hecho de terapias, tratamientos etc. Y asimismo la incapacidad laboral respectiva.

No debe haber sido reparado. Es posible que existan pagos efectuados por terceros pero en algunos casos NO se hacen
para indemnizar el daño causado sino por otro móvil cualquiera como las relaciones de amistad o caridad. Si las sumas
recibidas por la víctima son dadas para indemnizar el daño, NO podrá perseguir el pago por el responsable, sin embargo
quien paga en ese sentido tiene derecho a subrogarse frente al victimario por la suma entregada a la víctima. Un aspecto
importante en el tema es el que tiene que ver con las COMPAÑIAS DE SEGUROS en donde si hay un pago a título de
indemnización en virtud de una estipulación contractual. En este caso, la víctima NO puede perseguir al mismo tiempo el
pago también de parte del victimario porque recibiría 2 pagos por el mismo hecho.

La aseguradora, como sabemos, puede repetir contra el victimario. Algo similar sucede con la Seguridad Social.

Cuando nosotros hablamos de aseguramientos o seguros podemos referirnos a 2 hipótesis: Una, el llamado seguro de
DAÑOS – que es a favor de la víctima – y el otro es el llamado seguro de la Responsabilidad Civil – que va dirigido a quien
potencialmente puede causar un daño. Yo puedo contratar con una compañía aseguradora para cubrir un futuro caso de
responsabilidad civil y así evitar que mi patrimonio sea afectado por una sentencia judicial. Así, yo pago mis cuotas hasta
completar un capital que posiblemente en un futuro me toque pagar por haber causado un daño. Hay una ley de 1990 admite
cubrir hasta la CULPA GRAVE pero NO es posible cubrir el DOLO, porque sería patrocinar la mala fe e igualmente el seguro
sólo cubre el daño material, pero no el inmaterial.

Recordemos que cuando varias personas causan el daño, todas ellas responden SOLIDARIAMENTE a su reparación.

Sobre si el daño debe recaer sobre un derecho reconocido por el Derecho

Un paso importante en la evolución de este tratamiento fue la discusión sobre si el daño o lesión debe recaer sobre un
derecho efectivamente reconocido por el derecho. Si esto es así, una situación de hecho NO merecería ser objeto de
reparación. La jurisprudencia francesa señalo en un caso de concubinato, en donde se le reconoció la reparación por daño
moral a una concubina quien había perdido a su compañero, teniendo en cuenta que el concubinato No era una institución
legítima en el ordenamiento jurídico francés. Dijo la Corte que el daño debe afectar un interés legítimo que NO vaya en contra
del orden público. En Colombia también se llegó a esta instancia pero no fue fácil. Hoy en día se le otorgan derechos a los

118
compañeros permanentes, tales como la sociedad patrimonial, o ciertas pensiones de seguridad Social e igualmente en lo
referido al daño es factible reparar el daño moral causado por la muerte de uno de los compañeros.

Los herederos y el daño causado al fallecido

Es posible que a partir de un daño causado a quien fue víctima directa, produzca la muerte de éste. En este caso los
perjudicados, que son generalmente sus herederos, pueden verse en frente de dos situaciones: Una, es posible que la
victima haya instaurado demanda y luego fallecer, en donde viene a operar la figura de la Sucesión procesal; O la segunda
opción es que la victima muera antes de instaurar la demanda. La profesora Mc Causland señala que en este instante hay un
crédito que pasa a los herederos desde la muerte del causante, por lo que ellos podrán demandar con base a él.

CLASES DE DAÑO:

Se habla de muchísimas clasificaciones de daño y cuando se hace una clasificación lo que se busca es establecer ciertas
similitudes, caracteres especiales y diferencias con relación a otro tipo de daño y ello le dice al juez lo que debe indemnizar,
por cuanto en virtud del principio de la reparación integral del daño. Hoy hay una proliferación de clasificaciones.

Se distingue entre DAÑO y PERJUICIO. El daño es la lesión en sí misma y perjuicio comprende las consecuencias de dicha
lesión. Asimismo se distingue entre lo que es la víctima y lo que es el perjudicado (como por ejemplo los herederos)

Entre las múltiples clasificaciones de daño, podemos mencionar la del CONSEJO DE ESTADO que habla sobre:

- DAÑO MATERIAL: Que comprende el daño emergente y el lucro cesante

- DAÑO INMATERIAL: Que comprende el daño moral y el daño a la vida de relación.

Con relación al daño inmaterial antes de 2000 se hablaba del llamado daño o perjuicio fisiológico que es una mezcla entre el
daño moral y el daño material por tener elementos de ambos. El daño fisiológico recaía únicamente sobre una lesión en la
composición fisiológica de la persona. Así, por ejemplo el C.ESTADO fallaba como perjuicio fisiológico los casos en que en
responsabilidad extracontractual del Estado, por la falla de éste, una persona quedaba cuadripléjica o cuando perdía la visión
o las extremidades.

Lo que distinguía plenamente esta clase de daño era la imposibilidad de poder realizar actividades cotidianas que por sí
mismas no reportaban beneficio económico pero hacían la vida placentera como el hecho de hacer deporte o el hecho de
tener relaciones sexuales.

En el año 2000 se abandona el concepto de daño fisiológico, dando lugar a la denominación de Daño a la Vida de relación
que tenía como características las siguientes:

- Puede provenir de una lesión física pero también de otra causa como por ejemplo una lesión al buen nombre o a la
honra e incluso puede provenir de daño patrimonial.
- No sólo se refiere al No poder realizar actividades de tipo placentero como se venía entendiendo, sino que también
pueden caber toda clase de actividades cotidianas que pueden no conllevar placer como el simple hecho de
caminar, de ver una película o de bañarse.
- El daño a la vida de relación puede afectar tanto a la víctima como a los perjudicados.
- Y comporta un cambio negativo en las relaciones de la persona que lo sufre tanto con las otras personas como con
las propias cosas.

De tal manera que esta especie de daño era mucho más amplia que el daño fisiológico al cual absorbió.

119
 La denominación al daño a la vida de relación proviene de la doctrina italiana pero, como se dijo se amplió su rango de
cobertura y puede concurrir con el daño moral y material sin ningún problema.

En 2007 se trajo el concepto de daño estético como una nueva categoría, traída también por el Consejo de Estado. Y existía
independientemente del daño a la vida de relación que luego también llegaron a denominar como “Alteraciones de las
condiciones de existencia”. Asimismo la Corte Interamericana de DDHH habla de daño al proyecto de vida.

Sobre la indemnización NO pecuniaria. Se hace referencia a la reparación compensatoria pero que van más allá del dinero
en virtud del principio de reparación integral del daño. Hay varias formas de ayudar a las víctimas, que no se quedan sólo con
el dinero y tales medidas las ha traído la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH y en Colombia se hayan
enunciadas en la ley de justicia y paz. Algunas de esas medidas son:

- El derecho a la verdad que tienen las víctimas.

- En los casos de desaparición forzada de personas, por el Estado, hay derecho a que se entreguen sus restos y que
se haga sepultura.
- Acto público de arrepentimiento y disculpa
- Publicación de la sentencia en periódicos o en lugares simbólicos.

IMPUTABILIDAD Y CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad es una OBLIGACION entre 2 o más personas que se vinculan jurídicamente a través de la ocurrencia de
un daño. Por su parte el concepto de IMPUTABILIDAD es un concepto dirigido a la autoria del daño. Atribuirle un daño a una
persona es hacer un juicio de imputabilidad.

La doctrina ha distinguido la imputabilidad a partir de criterios OBJETIVOS en donde habrá imputabilidad fáctica; y criterios
MORALES en donde se hace una valoración ético – jurídica de la conducta realizada por la persona.

La tesis SUBJETIVISTA DE LA RESPONSABILIDAD. LA CULPA

Las principales tendencias dogmáticas relacionadas con el concepto de culpa se agrupan en dos perfiles:

- Concepciones Morales de la Culpa: Se reprocha un acto lesivo a su autor con base en su libre albedrío que le da
libertada para comportarse de este o este otro modo. Entonces, para poder realizar este juicio de reproche, es
necesario que el sujeto haya tenido la posibilidad de prever las consecuencias de sus actos y haber podido actuar
de otra manera. En últimas que haya actuado libre y conscientemente.
- Concepción jurídica de la Culpa: Aquí la culpabilidad va más allá de la Conciencia y Libertad que son aspectos
subjetivos y entra a examinar la AUSENCIA DE DILIGENCIA y entonces hay una valoración objetiva de la conducta
y a partir de esto surgen las graduaciones de la culpa en levísima, leve y grave.
- Visión Social de la Culpa Aquí no hay graduación de culpa. Hay un comportamiento modelo que deben seguir los
ciudadanos. Una conducta ideal. Si hay comportamientos que NO se ajusten a estos estándares sociales hay culpa.

Apreciación de la Culpa

La doctrina ha establecido 2 sistemas para establecer el tipo humano de conducta que permite deducir la culpa y son:
Apreciación en concreto y Apreciación en abstracto. En el primer caso se toma como modelo de comparación al autor en sí
mismo es decir que se analizan las circunstancias personales, como la edad, experiencia, educación, habilidades etc. Por su
parte el otro sistema ya valora la conducta del sujeto a partir de un MODELO – O TIPO: es el hombre diligente y prudente

120
puesto en las mismas condiciones que el sujeto a evaluar. Habrá culpa entonces si el hombre diligente hubiese actuado de
forma distinta al hombre que estamos comparando.

Graduación de la Culpa en el C.C

El artículo 63 establece que hay 3 especies de culpa o descuido: Culpa grave o Negligencia Grave; Culpa leve y Culpa
Levísima.

Por culpa grave entendemos en el hecho de NO manejar los negocios ajenos con aquél cuidado que aún las personas
negligentes o imprudentes manejan sus negocios propios. En materia Civil, la culpa grave, tiene el mismo tratamiento que el
dolo, sin que sean iguales.

Por culpa leve entendemos que es la ausencia de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ORDINARIAMENTE
en el manejo de sus negocios propios. La Culpa en este nivel es lo opuesto al cuidado Ordinario. Aquí se toma como
referencia al buen padre de familia.

Por culpa levísima entendemos la ausencia de diligencia que un hombre juicioso emplea en la Administración de sus
negocios Importantes. Esta culpa se opone al Sumo cuidado.

Teoría Unitaria y Dualista de la Culpa

Según la tesis dualista de la culpa, la culpa puede ser contractual y puede ser extracontractual. En el aspecto contractual la
culpa puede graduarse según el contrato de que se trate y así lo consagra el artículo 1604:

CULPA GRAVE: El deudor responde por culpa grave en los contratos que sólo son útiles para el acreedor como el contrato
de depósito.

CULPA LEVE: El deudor responde por Culpa leve en los contratos que reportan beneficio para ambas partes, como ocurre
con el arrendamiento.

CULPA LEVISIMA: En este caso el deudor es el único que reporta beneficio en el contrato como ocurre con el contrato de
comodato.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Asimismo, la prueba del caso fortuito o la fuerza
mayor, a quien lo alega.

La CULPA CONTRACTUAL se presume; La CULPA EXTRACONTRACTUAL debe probarse por regla general.

En el aspecto extracontractual la culpa puede ser delictual, es decir DOLO o puede ser cuasidelictual, en donde hablamos de
la CULPA es estricto sentido.

Por su parte la tesis unitaria de la Culpa establece que la CULPA es el fundamento de la Responsabilidad Civil, único, bien
sea si estamos ante el escenario contractual o extracontractual. Esta es una concepción tradicionalista fundada en el artículo
2341, pero bajo una interpretación errónea, porque realmente ese artículo señala que el fundamento de la Responsabilidad
Civil NO es la culpa sino es el DAÑO causado.

El llamado daño punitivo

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Se trata de un incremento en la indemnización para sancionar en mayor medida la conducta de quien ha causado un daño
particular o determinados casos de singular importancia. Se trata, según Navia, de una sanción privada que se aplica sobre
todo a casos de sanciones impuestas a periódicos o periodistas y similares por vulnerar derechos tales como la intimidad.

Para que pueda hablarse de daño punitivo y para que pueda sancionarse como tal es necesario que exista la intención del
victimario de causar daño, por lo que sólo puede hablarse de daño punitivo en los casos en que exista DOLO. La Corte
Constitucional ha dicho que el daño punitivo tiene que ser visto como una pena privada como ocurre en los USA. Para
quienes afirman que el daño punitivo no es compatible con un Estado de Derecho afirman que se trata de una violación al
principio del Nonbis in idem, y a la legalidad. Otros afirmas que procede puesto que la reparación del daño debe ser
INTEGRAL.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Entre el hecho (culposo o no culposo, pero dañoso en todo caso) imputable a una persona física o jurídica y el daño causado
debe existir una relación de causalidad, es decir que el daño debe ser efecto o resultado de aquél hecho. Así por ejemplo, el
cirujano que comete una culpa en la operación efectuada en un paciente, NO responde por el daño si acredita que el
accidente habría sobrevenido de todas maneras por fallas de salud del paciente. Por ello, se dice que todo daño debe ser
consecuencia de un acto culposo – aplicando la tesis de la responsabilidad subjetiva; o simplemente resultado de un hecho
no culposo – aplicando la tesis de la responsabilidad objetiva o por riesgo -. Daños que no puedan imputarse a un acto de
estos enunciados NO generan la obligación de repararlos.

Se entiende por causalidad el llamado Nexo Causal eficiente: La causa genera su efecto. La necesidad de que exista una
relación de causalidad se desprende de 2 artículos del C.C:

- El 2341 que expresa que quien ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a indemnizar.
- El 2356 que dice que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado.

Para Valencia Zea son 3 las condiciones que se exigen para decretar la causa eficiente: que sea actual o próxima, necesaria
y adecuada para que produzca determinado efecto.

De tal manera que si ese vínculo causal No puede desvirtuarse o se descubre un origen del perjuicio diferente a la actividad
del demandado, no será responsable. El vínculo existe en todo régimen de responsabilidad, incluso el de responsabilidad
objetiva. Determinando la causalidad pueden surgir algunos inconvenientes:

- Pluralidad de causas: Se trata de definir si todas ellas han de tenerse en cuenta y en qué grado, como el caso en
que un carro atropella a una persona. Puede darse que el conductor estaba borracho, el atropellado estaba
borracho, no había visibilidad, se había atravesado una moto etc.

Y para determinar la causa eficiente, jurídicamente hablando se han planteado varias teorías:

1. Equivalencia de las condiciones

2. La causalidad Adecuada. Tomando en cuenta que la primera de las teorías, en el fondo implica hacer una cadena
regresiva al pasado, y usando además los criterios de proximidad, frecuencia y probabilidad.
- Pluralidad de perjuicios: Por el lado contrario, puede darse que una misma causa genere varios perjuicios a futuro y
debemos recordar que la regla general es que se repara el daño o perjuicio directo y no el indirecto. De tal forma
que la previsibilidad, la probabilidad, la proximidad son criterios que se aplican para evitar cadenas a futuro.

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Recuérdese que en materia contractual, el deudor responde en principio por los perjuicios previsibles al momento de celebrar
el contrato. Cuando el daño causado en una relación contractual proviene de una conducta dolosa del deudor, la ley señala
que deberá responder también por los perjuicios imprevisibles. Navia dice que eso debe entenderse dentro del marco del
perjuicio directo, es decir, imprevisible, pero directo.

Valencia Zea: Pluralidad de Causas:

La pregunta que se hace es: ¿Qué hacer cuando varias culpas actuales y determinantes han contribuido conjunta o
simultáneamente a la causación de un daño? Es el caso en que un conductor ebrio atropella a una persona y le causa una
herida y luego en la ambulancia, el conductor de la ambulancia esta borracho y se estrella y muere la persona. En este caso
no buscamos una condición relevante determinante, puesto que ambos hechos culposos son determinantes y entonces
decimos que en este caso hay varios responsables. El C.C enuncia dos hipótesis:

1. Daño producido por varias personas SIN intervención de la victima;

2. Daño producido por varias personas CON intervención de la victima;

Para el primer caso, el 2344 indica que si varios han causado un daño, cada uno “será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o culpa, SALVO las excepciones dadas en los artículos 2350 y 2355. El artículo 2355
establece que el dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione la ruina del edificio que se cause por haber
omitido hacer las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Dice el
C.C que no existe esta responsabilidad si la ruina se causa por caso fortuito como un rayo, terremoto. Y dice, que si el edificio
es propiedad de 2 o mas personas, se dividirá entre ellas la indemnización.

Con relación a la segunda norma, estamos en la hipótesis de la responsabilidad por las cosas que se caen o se arrojan de la
parte superior de un edificio. En este caso se imputa la responsabilidad a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas (divisible), salvo que se pruebe que el daño fue causado por una sola
persona quien ser responsable único.

Volviendo al artículo 2344, dice Valencia Zea que hay casos en donde se aplica la solidaridad:

- Actividad conjunta de los responsables.

- Actividad separada causando un daño a una misma víctima o perjudicado
- Responsabilidad Alternativa.

Cuando hablamos de la segunda hipótesis, el artículo 2357 del C.C, el daño se reduce “si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”. La víctima en estos casos sufre por su propia culpa un perjuicio en cuyo caso debe deducirse de la
condena monetaria que se imponga al autor del hecho dañoso. El juez deberá buscar la intensidad o gravedad de las culpas
que contribuyeron al daño y así tasar la cuota de cada cual en la condena. La doctrina y la jurisprudencia ha dicho que sólo
hay disminución de la responsabilidad cuando se trate de culpas concomitantes, puesto que si el primer agente actuo con
dolo y la victima con culpa, no es viable la disminución, sino la condena pesara en su totalidad en el que actuó con dolo. Si
hay dolo por parte de ambas partes, procede la compensación de culpas pero igual el juez debe buscar la intensidad del dolo
de una y de la otra persona.

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

123
En materia extracontractual ha triunfado el concepto de culpa como un error en la conducta y que se aprecia en abstracto por
lo que se parte de la conducta que hubiese tomado una persona diligente, prudente, en el fondo un buen padre de familia.
Por lo que se establece una obligación general de prudencia o diligencia. Cuando esa obligación se incumple, se genera la
culpa o el dolo en dado caso. Se basa en una responsabilidad Subjetiva que se basa en la Culpa.

Esta clase de responsabilidad se resumen en la norma general: Artículo 2341, comprometo mi responsabilidad si yo infiero un
daño a otra persona por mi culpa o por el hecho de haber cometido un delito. Miremos algunas hipótesis relacionadas con el
tema:

1. La situación del incapaz: En teoría el incapaz es responsable si causa un daño por culpa o dolo, puesto que la
comparación se hace con un hombre prudente y diligente y no con un menor u otro incapaz. Pero para poder hablar
de si en la práctica un incapaz debe responder por el daño, debemos hablar del concepto de imputabilidad.

Imputar un hecho a una persona, es atribuírselo jurídicamente hablando. La imputabilidad, se ha dicho, puede ser física,
puede ser moral (libertad de actuar, libre albedrio etc.)

Dice el profesor Carbonier que para que una conducta pueda ser imputada, reprochada jurídicamente, se hace necesario que
la haya cometido voluntariamente. Y se entiende como “voluntariamente” el hecho de haber actuado libremente y basado en
una capacidad de discernir entre lo correcto y entre lo incorrecto. Hay que recordar también el concepto de inimputable del
código penal.

De tal manera que se ha dicho que nada se puede reprochar de aquél que no tiene conciencia de lo que ha hecho por lo que
si bien puede haber imputación física no puede existir responsabilidad del incapaz y así el C.C establece que los menores de
10 años y dementes NO son capaces de cometer delito o culpa. De igual forma dice el estatuto que el ebrio es responsable
del daño causado por su delito o culpa. Esta norma estaba de acuerdo con el Código Penal de 1980, basada en la
Inimputabilidad.

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

Se piensa que uno respondería por los hechos propios o culpas propias y además por el hecho o culpa de alguien más. Sin
embargo, se ha explicado que en el fondo, este tema implica responder por el hecho propio, que se traduce en el hecho de
tener a alguien bajo su cuidado o dependencia y haber fallado en su vigilancia y cuidado.

Por lo que la figura es plena garantía para las víctimas en cuanto a la reparación puesto que las personas que son
dependientes y cometen culpa o delito, por lo general son insolventes y tendríamos que aceptar que la víctima puede
quedarse sin su reparación.

Gracias a la responsabilidad por el hecho ajeno es posible hablar de la Culpa In eligendo y la Culpa in vigilando y el
fundamento de éste régimen de responsabilidad es el hecho de tener el control y la dirección que tiene el civilmente
responsable sobre sus hijos, sobre sus empleados, sobre los alumnos etc.

Asimismo, otra de las garantías a favor de la víctima, es que este régimen comporta una presunción de culpa en contra del
responsable quien tiene a cargo por ejemplo a sus hijos. De manera que es un régimen excepcional con relación al régimen
general de culpa probada.

Art. 2347. Toda persona es responsable no sólo por sus propias acciones para efecto de indemnizar el daño, sino de las
acciones y hechos dañinos de aquellos quienes estuvieran bajo su dependencia y cuidado.

124
Dice la ley que este régimen se aplica para tutores, padres, curadores, empresarios y empleadores, maestros y se usaba la
expresión “amos” que fue desechada por la Corte Constitucional.

Responsabilidad de los padres. Este caso contempla una presunción de culpa por falta de vigilancia sobre los hijos. Es algo
similar al presumir que el hijo ha sido mal educado y para que proceda este régimen de responsabilidad ha de partirse de 2
supuestos:

- Que el hijo sea menor de edad

- Que habiten en la misma casa

Estas dos características permiten hablar de hijo de familia. De tal forma que la emancipación libera de responsabilidad
eventual a los padres debido a que se pone fin a las prerrogativas de la patria potestad. El hecho de que el hijo habite en la
misma casa permite hablar de un poder de vigilancia y control ejercido por los padres.

Al existir presunción de culpa, quien carga con ésta, puede exonerarse por medio de la prueba de que actúo diligentemente y
con ausencia de culpa o descuido.

También se consagra por el C.C el hecho de la responsabilidad de los padres por los casos de daños causados por sus hijos
cuando provengan CONOCIDAMENTE de malos hábitos de educación y vicios que han permitido que éstos adquieran. Aquí
la gran diferencia es que NO hay una presunción de culpa sino una presunción de responsabilidad, por lo que no pueden
exonerarse los padres por medio de la prueba de que se actuó con diligencia, sino ya será necesaria una causa extraña.

Los regímenes de responsabilidad de los guardadores, directivos de colegios y patronos o empleadores son iguales a los
mencionados con respecto a los padres.

Hay que decir que el régimen de la responsabilidad indirecta no excluye el régimen de la responsabilidad común, de tal forma
que es posible que la víctima demande al trabajador y no al empleador.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS Y POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS

Este tipo de responsabilidad adquiere mucha importancia en virtud de la creciente tasa de accidentalidad en el manejo de
máquinas, armas o en el ejercicio de actividades peligrosas como los químicos, electricidad etc.

El régimen de la responsabilidad por el hecho de las cosas es aplicable a todo objeto que quepa dentro de la Noción de cosa,
pero con las siguientes salvedades:

- Animales
- Edificios, cuando está en peligro de ruina
- Cosas que se arrojen desde lo alto de una edificación.

En el C.C. FRANCES se reguló el tema de la responsabilidad así:

- Responsabilidad por el hecho propio

- Responsabilidad por el hecho ajeno
- Responsabilidad por el hecho de los animales
- Responsabilidad por la ruina de un edificio.

Con ANDRES BELLO se adoptó una regulación similar pero le añadió:

125
 - Responsabilidad por el hecho de los animales fieros
- Responsabilidad derivada por los objetos que caen desde lo alto de una edificación.

Y consagró el C.C FRANCES además un parágrafo que es el inicio de este estudio de la responsabilidad por el hecho de las
cosas: Se es responsable además por el hecho de las cosas, sobre las cuales se tiene la GUARDA. En este caso no hay
exoneración por medio de la prueba de la ausencia de culpa sino solo con la prueba de la causa extraña, como decía
JOSSERAND. Para Andrés bello este parágrafo no tuvo mayor importancia.

El desarrollo de este parágrafo ha sido producto de los pronunciamientos de la jurisprudencia, sobre todo franceses. Pasó por
una evolución:

- En un primer momento se comienza admitiendo una presunción de culpa en contra del empleador dueño de la
máquina que causó un accidente al trabajador. Presunción que podía desvirtuarse por medio de la prueba de la
diligencia y prudencia debida.
- A partir de 1904 se le exige a la víctima del perjuicio, acreditar un vicio propio de la cosa que habría causado el
daño.
- En 1916 se dijo que el demandado NO se exoneraba simplemente con la prueba de la diligencia, sino debe
demostrar una causa extraña.
- En 1920 se suprime la exigencia de demostrar la existencia de un vicio de la cosa.
- Pero fue en 1930, el paso trascendental que dispuso que había no ya una presunción de culpa sino una Presunción
de responsabilidad, sobre los dueños de las cosas y por este motivo, sólo se exoneran probando una causa extraña
(guardián de la cosa).

En COLOMBIA se dijo que no sería posible aplicar la jurisprudencia francesa de 1930. Pero ello no fue así, porque ese
pronunciamiento se proyectó en el artículo 2356 del C.C, en donde se presume la responsabilidad en contra del demandado,
a quien no le basta la prueba de la ausencia de culpa sino debe probar una causa extraña que se traduce en la fuerza mayor
y el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

De tal manera que en Colombia la tesis de la responsabilidad por el hecho de las cosas, fue entrando abarcada por la
responsabilidad por el hecho de las actividades riesgosas. Sobre el tema de las actividades riesgosas vale hacer algunas
precisiones. Para la época era riesgoso:

- Disparar imprudentemente un arma de fuego

- Remover las losas de una cañería
- Abstenerse de reparar fuente o acueducto cuando se está obligado a ello

Siendo los aquí mencionados, casos enunciativos y no taxativos. Hoy en día hay muchas cosas más riesgosas y peligrosas
que las dichas, tales como la actividad nuclear, radiactiva, electricidad y gases tóxicos entre otras.

(Doctrina del guardián y de la Guarda. Según CARBONNIER tener la guarda de la cosa es, objetivamente, tener el uso de la
cosa, el control y dirección sobre ella. El propietario de la cosa puede transferir la guarda a otra persona por medio de un
contrato por ejemplo el de arrendamiento o comodato transfiriendo el uso, control etc. Lo mismo ocurre con el hurto en donde
la victima ya no es guardián de la cosa.)

Con base en este artículo 2356 la CSJ señalo que en Colombia es aplicable la tesis del guardián de la cosa.

126
Caben en la hipótesis del artículo 2356 CC situaciones como las de la construcción o utilización de cosas inertes en una
carretera por ejemplo, cuando no se le advierte al conductor que en la vía se encuentra ese obstáculo. Aquí, el punto
fundamental es que el demandado, quien posee el control y vigilancia de la cosa, no se exonera de la reparación probando la
ausencia de culpa sino obligatoriamente probando una causa extraña. Ahora, en este caso se permite la prueba de la fuerza
mayor ya que hay que tener en cuenta que hay regímenes objetivos en donde no es posible esta prueba y se hace necesaria
la prueba únicamente del hecho exclusivo de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero.

Con relación a la COSA que abarca este régimen de responsabilidad hay que decir:

- No importa si la cosa es en sí misma o no, peligrosa. Por ejemplo la CSJ resolvió un caso en el cual en una
carretera se había dejado mal ubicada una caseta en la carretera y el carro se estrello con la caseta quedando
parapléjico uno de sus ocupantes. La Corte señalo que no bastaba la ausencia de la culpa sino que se requería
prueba de una causa extraña (fuerza mayor, hecho víctima o de tercero exclusivo)
- No importa si el daño se debe o no a un vicio inherente a la cosa
- No importa si el daño se causó en la utilización de la cosa o cuando la cosa estaba apagada o en movimiento.

DAÑOS CAUSADOS POR MEDIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. VALENCIA ZEA-

Importancia. La principal fuente de daños se encontraba antiguamente en el hecho propio, en el hecho de personas que se
hallaban bajo el cuidado de otras y en el de ciertas cosas, como los animales y la ruina de edificio. El siglo XX creó una
nueva fuente de daños: la de los causados en actividades o explotaciones peligrosas, los cuales tienen su origen en el uso de
toda suerte de vehículos, máquinas y nuevas energías como ocurre con los automóviles, ferrocarriles, naves aéreas,
electricidad, la construcción de obras entre otras.

Para decretar la indemnización por esta clase de daños resultó insuficiente el criterio fundado en la CULPA, puesto que la
causa de la mayor parte de accidentes es desconocida. Asimismo el criterio de la presunción de culpa, como sucede en los
casos de daños por el hecho ajeno, resultaba impotente debido a que el dueño por ejemplo de una ferroviaria, automóviles,
bien podría demostrar que ha puesto los cuidados del caso para evitar los accidentes – probando ausencia de culpa.

Por ello fue necesario instituir la llamada responsabilidad de pleno derecho, según Valencia Zea, siendo necesaria la prueba
de la fuerza mayor o del hecho de la victima y/o tercero exclusivo.

Antecedentes jurisprudenciales y doctrinales de la responsabilidad por responsabilidad por actividades peligrosas: los daños
causados por los automóviles, ferrocarriles y las explotaciones de energía eléctrica fueron los que hicieron pensar seriamente
a los jueces y autores en la necesidad de mejorar la situación de las víctimas, ya que a éstas les resultaba imposible la
prueba de la culpa en la explotación de tales empresas. Y entonces se comenzó a formular una responsabilidad especial,
para decretar una reparación de los daños que se estudian.

La primera tesis enunciada por la C.S.J fue la que establecía que la responsabilidad en estas hipótesis se resolvía con
fundamento en el artículo 1604 del C.C. “La prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega”. Por lo tanto los dueños de
la fábrica por ejemplo, se exoneraban probando el caso fortuito. Era aplicación de normas de responsabilidad contractual a
eventos de responsabilidad extracontractual.

En cuanto a la doctrina, ALESSANDRI RODRIGUEZ y ZULETA intentaron dar un nuevo alcance al artículo 2356 C.C. Este
artículo señala: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe se reparado
por ésta. Y son especialmente obligados a esta reparación:

127
 - El que dispara imprudentemente un arma de fuego
- El que remueve las cosas de una cañería, o las descubre en la calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los transeúntes.
- El que está obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por el camino”

Zuleta de Colombia, cuando interpreta los artículos sobre responsabilidad extracontractual: ¿Es el artículo 2356 del C.C una
repetición del artículo 2341? Ambos se refieren a casos generales: Dice el 2341 que es obligado a reparar el daño quien ha
cometido un delito o culpa; El 2356 se refiere a daños que puedan imputarse a malicia o negligencia y que igualmente deben
ser reparados. Zuleta dice que el 2356 quería dar un alcance distinto al del 2341, pues este ultimo hace referencia exclusiva
a los casos de hecho propio y el 2356 establece casos que ofrecen un RIESGO, como la conducción de automóviles. En el
2341 hay que probar un daño y probar una Culpa por parte del demandante. En el 2356 habrá que probar el daño, más no la
culpa.

Doctrina y jurisprudencia actual y perspectivas:

Con fundamento en lo que expuso ZULETA ANGEL nuestra jurisprudencia nacional configuró una responsabilidad especial
por los daños causados en industrias o actividades riesgosas, dando una nueva interpretación al 2356. Así:

- El artículo 2341: Daños causados por el hecho propio. El régimen general.

- Artículos 2347 – 2349: Daños causados por el hecho ajeno
- Artículos 2353 y 2354: daños causados por animales, en donde deben responder sus poseedores.
- Artículos 2350 y 2355 daños causados por la ruina de un edificio o por cosas que se caen de la parte superior del
mismo, de los que deban responder los dueños de la construcción o edificio.
- Lo más natural es pensar que el 2356 establece una nueva clase de responsabilidad y es la originada en daños
causados por actividades riesgosas o peligrosas.

Recordemos que los eventos traídos en el 2356 C.C son casos de actividades riesgosas en la época en que se redacto el
C.C. Esos casos se han actualizado gracias a la doctrina y jurisprudencia como las industrias, el transporte aéreo, manejo de
ductos y electricidad etc.

La primera jurisprudencia que se pronunció sobre un nuevo alcance del artículo 2356 C.C fue en 1938. Se trato de un
accidente automovilístico. La CSJ dijo que un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de explosivos llevan consigo o
tienen de suyo extraordinaria peligrosidad, de que en general los particulares no pueden escapar con la sola prudencia. Por
ello, los daños se presumen causados por el agente respectivo, como en el caso del automovilista. Y de ahí que tal agente no
se exonera de la indemnización sino en cuanto demuestre fuerza mayor, caso fortuito o intervención de extraños o víctima.

Entre las nuevas actividades peligrosas podemos mencionar:

- La explotación de vehículos terrestres de motor como buses, camiones, motos, etc.

- Conducción de naves acuáticas
- Producción, generación y distribución de energías como eléctrica, petróleos etc.
- Deposito de sustancias inflamables o toxicas
- Empleo de ascensores

128
Daños causados por los vehículos de motor. Al ser el vehículo una COSA que se utiliza para actividad riesgosa, como es la
conducción, el régimen de daños que pueden causarse con estas cosas, encaja dentro del artículo 2356. Al poseedor del
vehículo se le permite la exoneración de responsabilidad si acredita la fuerza mayor, la culpa de la víctima o la intervención
de un tercero capaz de destruir el nexo causal en el análisis de la responsabilidad. No se admite que el poseedor por ejemplo
alegue un defecto en el vehículo (caso fortuito) o un vicio del funcionamiento. En otras palabras, la simple ausencia de culpa
NO es suficiente.

Dice la doctrina alemana que la responsabilidad por conducción de vehículo automotor es objetiva y los franceses hablan de
una responsabilidad de pleno derecho. En 1944 se rechazo la prueba de la ausencia de culpa de un motociclista por parte de
la C.S.J

Una observación importante de VALENCIA señala que cuando el perjuicio en razón al accidente automovilístico lesiona a los
pasajeros o a una de sus cosas, hoy se aplica el régimen del contrato de transporte, cuando se esté en medio de ese
contrato obviamente, al ser una norma especial. Si el pasajero muere, los perjudicados con ese fallecimiento pueden optar
por la acción contractual o la extracontractual sin que sea posible acumularse. Por su parte la acción del pasajero siempre es
contractual puesto que el daño se causo en ocasión y en desarrollo del contrato.

Daños causados por las aeronaves. La aviación es una actividad de pleno furor en nuestros días. En las primeras décadas
existían los llamados “riesgos del aire” Varias son las observaciones a hacer en este caso:

a) Responsabilidad Contractual y Extracontractual: Ambas clases de responsabilidad tienden a formar una unidad,
porque aunque sea posible en la mayoría de casos distinguir los daños contractuales y los extracontractuales
derivados de un accidente de aviación, cuando el accidente consiste en que la aeronave se estrella y causa la
muerte de los pasajeros, sin duda, estamos, ante un caso de responsabilidad contractual porque la empresa de
aviación NO cumplió con su obligación de llevar sano y salvo al pasajero a su destino; sin embargo quienes tiene
derecho a reclamar indemnización por la muerte de alguien que iba en el avión en razón a su dependencia
económica, por ejemplo, se fundamenta en el hecho ilícito del accidente.
b) Antiguamente se decía que gracias a los riesgos de aire, las empresas de aviación sólo respondían cuando hubiese
culpa grave del piloto y las victimas debían demostrar culpa, nexo y daño, siendo una responsabilidad subjetiva.
c) Cambio en la doctrina basado en el C.CO de 1971. Hablando de los daños contractuales el 1880 C.CO indica que el
transportador es responsable de la muerte o lesión del pasajero “con la sola prueba de que el hecho que lo causó se
produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque”, salvo que se
acredite que el daño ocurrió por causa exclusiva de terceras personas o del pasajero, por lesiones orgánicas o
enfermedades anteriores al mismo. No se exonera el transportador con la ausencia de culpa sino por ejemplo
porque al pasajero le dio un infarto en pleno vuelo.
d) Esta doctrina anterior encuentra aplicación gracias al llamado pacto de Varsovia, revisado por Guatemala en 1971.
Es una responsabilidad objetiva en donde INCLUSO no sirve la fuerza mayor sino a causa de tercero o de la salud
de la propia víctima.

Daños causados por explotación de fábricas y daño ambiental. Los daños propios de la actividad de una fábrica pueden
afectar no sólo a los trabajadores, caso en el cual su indemnización, corre por cuenta de las normas laborales – ARP – sino
también a terceros y en este último caso, se aplica el art. 2356. En los países europeos se ha establecido una
responsabilidad de pleno derecho – objetiva – contra los fabricantes de productos defectuosos, cuando éstos produzcan
daños corporales e incluso la muerte de los usuarios. En Colombia la ley 99 de 1993 estableció acciones ejecutivas de
cumplimiento de las leyes y actos administrativos sobre protección del medio ambiente y un sistema de sanciones y de
medidas de policía para los casos de violación de las normas sobre protección ambiental.

129
Con relación al art. 2356. El artículo 2356 del C.C establece una indemnización de daños causados mediante actividades o
explotaciones que en sí mismas ofrecen determinados riesgos o peligros. ¿Cuáles son esas actividades? Un primer grupo
son aquellas que están constituidas mediante el empleo de cosas que superen la fuerza humana que las puso en movimiento
como por ejemplo el transporte en trenes o aviones; Igual ocurre con las actividades de generación de energía como la
electricidad; Otro grupo de explotaciones peligrosas las constituye la construcción y conservación de edificios y obras y la
manipulación de sustancias tóxicas como gases.

A diferencia del artículo 2341, que establece casos en donde se estudia la responsabilidad por el hecho propio, en donde hay
intervención de fuerza humana cuyo control está al alcance de quien la desarrolla, por ejemplo porque es suficiente la
maniobra muscular como por ejemplo el uso de un arma o un machete. En los casos de actividades riesgosas no existe tal
posibilidad de control. Gracias a la jurisprudencia de 1938 las hipótesis de actividades se ampliaron y se empezaron a
actualizar a los tiempos modernos.

En cuanto a las causas de exoneración o limitación de responsabilidad a partir de la sentencia de 1938 se estableció que el
agente que causa un daño por actividad riesgosa, no puede exonerarse por medio de la prueba de ausencia de culpa o
prueba de la diligencia, sino la aparición de una causa extraña. Valencia define los siguientes:

- Por fuerza mayor – quien la iguala al caso fortuito – debe entenderse como todo acontecimiento extraño a las
actividades riesgosas, producido desde fuera por fuerzas naturales o por actos de terceras personas.
Acontecimientos que, según la experiencia humana corriente es imprevisible, y cuyo efecto dañoso no puede
evitarse tomando las medidas de precaución que racionalmente puede tomar un hombre diligente.
- Recordemos que el caso fortuito según la jurisprudencia moderna es un hecho interno a la actividad que el hombre
puede prever pero que en su momento no puede resistir, pero que hace parte de la explotación. Es el caso de la
perdida de frenos en la conducción de un camión por ejemplo. En la fuerza mayor estamos frente a un terremoto por
ejemplo o una inundación que debe ser imprevisible e irresistible y para ello hay criterios como el de la proximidad,
el de la frecuencia etc., y el sentido común de la persona, por ejemplo si estamos en una ciudad en donde hay fallas
geológicas, es previsible que haya un derrumbe.
- En la ley colombiana, la fuerza mayor y el caso fortuito son iguales conceptos, tal como lo entendían los romanos.
- En cuanto al hecho de un tercero tiene la virtud de romper el nexo de causalidad y por ende no habría
responsabilidad por riesgo. Se requiere que la conducta del tercero sea exclusiva o determinante para la
exoneración puesto que si hay concurrencia de “culpas” no habría exoneración sino una disminución en la condena.
Un ejemplo claro de conducta del tercero es quien empuja a otra persona a la carretera y por ahí iba pasando un
carro.
- La culpa de la victima constituyen causales de exoneración cuando es exclusiva y no concurrente, como ocurre con
un intento de suicidio.

Doctrina de la presunción de culpa

La CSJ, a partir de la sentencia de 1938 ha venido afirmando que en las explotaciones por actividades riesgosas se presume
la culpa en razón de los daños causados y que dicha presunción NO puede eliminarse a partir de la prueba de la ausencia de
culpa o prueba de la diligencia. En 1958 la CSJ dijo que había una PRESUNCIÓN ABSOLUTA DE CULPA. Posteriormente
las sentencias hablaban de presunción de culpa refiriéndose a los casos de los artículos 2356.

La jurisprudencia francesa, refiriéndose a los daños causados por las cosas de las que se tiene posesión – o guarda – afirmó
en un principio la existencia de una presunción de culpa; a partir de 1930, se empleó la fórmula de presunción de
responsabilidad; ante la objeción de la impropiedad de las expresiones presunción de culpa o de responsabilidad, que no

130
permitían alegar la ausencia de culpa para exonerarse de responsabilidad, se ha cambiado la fórmula por la responsabilidad
de pleno derecho: es una forma de designar una responsabilidad objetiva. De tal forma que se habla de responsabilidad por
riesgo.

Breve Comparación entre el Sistema Jurisprudencial francés y el colombiano.

El sistema francés representa la ampliación de una proposición del artículo 1384; El colombiano es una actualización del
artículo 2356 del C.C.

El sistema francés NO comprende actividades o explotaciones peligrosas, sino, simplemente cosas que se tienen bajo
guarda. El derecho nacional es más amplio porque fuera de distinguir una responsabilidad por las cosas – animadas e
inanimadas – de que se es poseedor – o que se tienen bajo la “guarda” – se contemplan daños causados en explotaciones o
actividades que ofrecen especiales peligros o riesgos.

En cuanto a las cosas de que somos poseedores y que pueden engendrar una responsabilidad por daños, debemos
recordar: 1)Los causados por animales; 2)Los causados por la ruina de un edificio; c) los causados por las cosas que caen o
se arrojan desde lo alto de un edificio. Dice VALENCIA ZEA que por analogía estas disposiciones legales deben aplicarse a
las demás cosas INANIMADAS en razón a los daños que causen, como por ejemplo la caída de un árbol o el rodamiento de
un carro mal estacionado.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

Esta es una responsabilidad de pleno derecho, basada en la culpa presunta. Por tener los animales iniciativa y vida propias,
la ley ha señalado las personas que deben responder por los daños que éstos causen:

- Sus dueños
- Las personas que se sirven de ellos

Tradicionalmente se ha fundado esta responsabilidad en una culpa presunta: negligencia en la vigilancia del animal o la
imprudencia en el uso que se haga de él.

En el derecho romano, cuando el animal causaba un daño, el dueño de éste podía hacer uso del abandono noxal, en donde
la víctima se hacía dueña del animal, como pasaba con los esclavos.

Art. 2353: El dueño de un animal o toda persona que se sirva de un animal ajeno, son responsables por los daños que se
causen por él. Esta es una norma que se refiere a los animales “domésticos”, debido a que hay una regulación propia para
los animales fieros. Un animal doméstico es aquél que nace, crece, se alimenta y convive bajo un ambiente familiar y bajo los
cuidados del hombre. Un animal doméstico es apto para ser propiedad privada y en algunos casos tienen una función de
guarda o servicio a un predio y entonces en estos casos sería un inmueble por destinación.

Comportamiento del animal: El animal debe causar un daño:

- Cuando está siendo utilizado por su dueño

- Cuando no está siendo utilizado pero esta bajo la guarda del dueño
- Cuando se escapa

No se requiere que el animal tenga un contacto físico con la victima del daño. Así por ejemplo si un toro bravo causa un
ataque al corazón del dueño del predio colindante habría responsabilidad de igual forma.

131
Persona responsable: La ley ha puesto la responsabilidad en una doble alternativa: el dueño del animal y /o quien se sirve de
animal ajeno. El dueño tiene una labor de vigilancia sobre el animal cuando está bajo su guarda; cesa la responsabilidad
cuando el animal pasa al servicio de otra persona.

Presunción de culpa y exoneración: Este es un régimen que no admite como suficiente la prueba de la diligencia o ausencia
de culpa, sino que se hace necesaria la prueba de una causa extraña. Por ejemplo cuando un rayo asusta a un caballo y
cuando sale corriendo tumba las cercas del vecino de la finca.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE ANIMAL FIERO

El artículo 2354 C.C se refiere a esta clase de responsabilidad. Un animal fiero puede definirse como aquél que no es apto
para ser apropiado por el hombre, no vive bajo sus cuidados ni en un ambiente familiar y no sirve para la guarda o servicio al
hombre o a sus terrenos, precisamente porque se trata de una criatura salvaje. La ley también los llama “bravíos”.

Hay animales que son domésticos pero que pueden tener comportamientos fieros y el juez será quien decida si estaremos
ante la hipótesis del 2353 o 2354, según algunos criterios como la especie del animal, si sirve al hombre o al predio, si vive
bajo los cuidados del hombre por naturaleza etc.

El artículo 2354 establece una responsabilidad Objetiva, aplicación de la teoría del riesgo. Valencia Zea dice que se trata del
“riesgo creado”. Para la C.S.J el simple hecho de tener un animal fiero genera por sí mismo, la responsabilidad. Dice la
doctrina, que hay imposibilidad de exoneración. Pero, para mí, no me convence.

EXONERACION DE RESPONSABILIDAD:

LA CAUSA EXTRAÑA: FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO

Para algún sector de la doctrina los conceptos de fuerza mayor y de caso fortuito son sinónimos. La misma ley 95 de 1980 los
equipara y dice que se trata de un hecho imprevisto que no se puede resistir, como un naufragio o terremoto.

Para otro sector de la doctrina los conceptos son diferentes y así lo ha entendido la jurisprudencia. Para esta visión, la fuerza
mayor es un hecho imprevisto, irresistible pero completamente ajeno a la actividad del hombre; por su parte, el caso fortuito
es un hecho imprevisto pero previsible por ser INTERNO a la actividad del hombre y es irresistible como ocurre cuando se
está manejando un vehículo y se pierden los frenos. En este caso, no habría exoneración.

En materia de responsabilidad Civil, la fuerza mayor genera la ruptura del nexo de causalidad y por ende no puede inculparse
a un presunto autor o agente que causa el daño.

Necesidad de probar la fuerza mayor: Quien alegue la fuerza mayor deberá probarla. Quien figure como demandado y alegue
que su conducta o el daño causado fue producto de una fuerza mayor deberá ejercer la actividad probatoria. En materia de
responsabilidad contractual, se presume la relación de causalidad entre el perjuicio y hecho o culpa del demandado. Esto
ocurre cuando se trata de obligaciones contractuales de resultado como las de DAR. Cuando no se da la entrega, habrá
incumplimiento y se presume la culpa del demandado.

En la doctrina se ha dicho que también hay obligaciones legales de resultado: quien ejerce una actividad riesgosa, por
ejemplo, las del artículo 2356, debe garantizar la integridad de los demás debido al riesgo que crea (riesgo – creado, riesgo –
provecho). Entonces si hay lesionados en virtud de esa actividad riesgosa, hay incumplimiento de esa obligación LEGAL de
resultado. En estos casos, dicen los hermanos MAZEAUD que se presume la responsabilidad, esto es que se presume la

132
culpa y el vínculo de causalidad, siendo suficiente al demandante probar el daño, como se ve más claro en la responsabilidad
contractual.

Y por ello, surge el interés del demandado de probar su causa extraña de exoneración. Cuando nos encontramos en una
obligación de medios, el deudor no tiene la imperiosa necesidad de probar la causa extraña puesto que la carga de la prueba
se traslada al demandante quien deberá probar que el deudor actuó sin diligencia o con culpa.

Requisitos de la fuerza mayor: La jurisprudencia ha señalado que la fuerza mayor debe ser:

- Imprevisible: Lo que implica que debe hacerse un juicio de probabilidad, de normalidad y frecuencia del hecho. Ver
por ejemplo que sería previsible que en pasto hubiese una erupción volcánica.
- Irresistible: El hecho supera la fuerza o la voluntad humana
- Ajeno a la actividad del demandado o del ser humano.
- El deudor no debe haberse puesto en la posición de ser afectado por la fuerza mayor

En materia CONTRACTUAL por ejemplo, la fuerza mayor hace IMPOSIBLE el cumplimiento de la obligación. No puede
decirse que las dificultades económicas son una fuerza mayor para no cumplir la obligación.

No sólo los hechos de la naturaleza generan fuerza mayor, así por ejemplo, es fuerza mayor los actos de autoridad pública
por ejemplo cuando la ley indica que X bien sale del comercio o el llamado “hecho del príncipe”

Efecto de la Fuerza Mayor. Con fundamento en el principio “nadie está obligado a lo imposible”, la fuerza mayor produce,
fundamentalmente la extinción de la obligación.

Dentro del plano de lo contractual, el tema toma fuerza con relación a la teoría de los riesgos que recaen sobre la cosa
debida: quien asume los riesgos de una fortuita pérdida de la cosa.

La fuerza mayor no puede ser exoneratoria en los casos de obligaciones de entregar un género.

La fuerza mayor genera la exoneración total. Dice la doctrina que no se admite la concurrencia de fuerza mayor y culpa del
demandado.

HECHO DE LA VICTIMA Y DEL TERCERO COMO EXONERATORIOS

HECHO DE TERCERO

Es causal de exoneración cuando se comprueba que es causa exclusiva para la producción del daño. En este caso la
responsabilidad se traslada al tercero y se rompe el vínculo causal con relación al demandado. Es el caso en el que un
conductor es asaltado y el ladrón atropella a una persona y muere. La responsabilidad es del ladrón.

Por tercero debe entenderse a toda persona que es ajena a la actividad del demandado. Los requisitos que debe reunir el
hecho de tercero deben ser los mismos que los de la fuerza mayor y se le debe añadir que para que produzca la exoneración
de responsabilidad debe ser exclusivo, esto es, que no concurra con culpa del demandado en la producción del daño porque
en este caso habría responsabilidad solidaria frente a la víctima. Cuando decimos que el tercero es una persona ajena a la
actividad del demandado nos referimos a que no puede ser ese tercero una persona que pueda encajar dentro de la hipótesis
de la responsabilidad por el hecho ajeno.

133
Al ser una obligación solidaria la victima podrá perseguir la reparación de cualquiera de los 2 sujetos. Quien pague, tendrá
acción para con el otro sujeto obligado por la parte que le corresponda.

HECHO DE LA VICTIMA

Los requisitos para que esta sea una causa de exoneración total de responsabilidad del demandado, son los mismos que
vemos en el hecho del tercero. Se destaca que se trata de una causa exclusiva. Pero los C.C de Chile y Colombia previeron
la llamada concurrencia de culpas en donde hay la compensación, esto es, que se hará una reducción en la condena sobre el
demandado puesto que hay una cuota que debe soportar la victima por su actuar negligente. En el campo de lo contractual
también es viable la figura de la concurrencia de culpas como cuando el acreedor de una cosa se coloca en mora de recibir.
En el aspecto extracontractual un ejemplo sería el de la persona que es mordida por un perro bravo porque lo empezó a
molestar.

Anteriormente se había exigido que la victima debiera actuar con culpa, para que se pudiera proceder a la exoneración. Por
ello la doctrina y la jurisprudencia actual han denominado a esta causal como HECHO de la víctima, para señalar que la
víctima NO necesariamente tiene que actuar con culpa para causar el daño y así exonerar al demandado. Así, por ejemplo
cuando la víctima actúa con dolo o incluso cuando actúa lícitamente pero su actividad es la que produce el daño.

Casos en donde la responsabilidad del demandado y de la víctima se presume: Se da cuando las 2 personas ejercen
actividades riesgosas y ambos producen daños recíprocos, tal como sucede cuando 2 personas manejan automotores y se
estrellan. En este caso, cada uno repara al otro en su totalidad por los daños causados, pero hay una posición que se trata
de neutralización de presunciones, que no opera si se logra demostrar una culpa que rompa ese equilibrio, en alguno de los
dos sujetos involucrados.

LA JUSTIFICACIÓN DEL HECHO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

Hay varios hechos justificativos que se tienen generalmente como eximentes de responsabilidad civil, por cuanto su análisis
en un caso concreto demuestra, en vez de una culpa, un comportamiento de un hombre prudente, lo que lleva a concluir que
esta persona que se toma como punto de referencia – buen padre de familia – habría actuado en igual forma a como lo hizo
quien ocasionó el perjuicio, al haber estado rodeado de las mismas circunstancias externas. Generalmente los hechos
justificantes se toman del derecho penal, que son los excluyentes de responsabilidad penal. Son:

- Legítima defensa
- Estado de necesidad
- Orden de autoridad competente: Ojo con lo que tiene que ver con el principio de obediencia que para la Corte
Constitucional NO es absoluto, puesto que puede una orden vulnerar un derecho y nadie puede excusarse en esta
causal para violar un derecho fundamental.
- Miedo insuperable o insuperable coacción ajena
- El consentimiento de la víctima.

Con relación a la legítima defensa podemos decir que hay un daño pero es producido en virtud de una conducta instintiva que
busca salvar un bien jurídico propio o de un tercero que está siendo vulnerado por un ataque injustificado e inminente. La
defensa debe ser inmediata, porque o si no sería venganza – justicia privada -.

La aceptación de los Riesgos:

134
Esta es una hipótesis diferente al consentimiento de la víctima que se trata en derecho penal. Para saber si la llamada
aceptación de riesgos puede ser exonerativa de responsabilidad hay que analizar algunos puntos:

- El simple conocimiento de los riesgos NO implica aceptarlos.

- Aceptación imprudente de los riesgos: Es el caso en donde hay culpa de la víctima. Por ejemplo cuando alguien se
sube a un carro cuando un conductor está ebrio. Además de conocer el riesgo, implícitamente, lo acepta con
imprudencia.
- En la aceptación de los riesgos en la cirugía, es el llamado consentimiento informado, que exonera al médico,
siempre que se cumplan ciertas condiciones en ese consentimiento; en este caso hay exoneración pero siempre
que no exista una culpa.
- Exposición voluntaria al peligro: En términos generales se trata por ejemplo de los policías, bomberos etc.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: LA TEORIA DEL RIESGO

Esta es una construcción dogmática moderna. Ha suscitado muchas críticas debido sobre todo a las posiciones
tradicionalistas radicales y escépticos.

La teoría nace en los finales del S. XIX e inicios del siglo XX cuando cambian los modos de producción, ingresan las
industrias a tomarse la vida económica de los pueblos y con ella vienen también los accidentes con máquinas, manejo de
sustancias, creación de energía etc. Frente a esos accidentes es casi imposible saber quien tuvo la CULPA del hecho: el
empleador?, quien creo la maquina? Quien la vendió?.

Y por ello empezó a hablarse de los llamados accidentes anónimos, en donde no se tenía un culpable claro del daño y la
consecuencia era que la víctima se quedaba sin indemnización porque no lograba probar una culpa, como lo exige la
responsabilidad subjetiva. Entonces, se trato de favorecer a la víctima y se elabora la llamada “teoría del riesgo”

Debe decirse que la responsabilidad Objetiva NO es una modalidad de culpa presunta, pues esta sigue siendo subjetiva solo
que se invierte la carga de la prueba. La tesis del riesgo es una tesis que fundamenta la responsabilidad en la producción del
daño, de un resultado, independientemente de la conducta o la intención del agente. En otras palabras es una tesis que se
basa en la causalidad.

La tesis arranca señalando que existen RIESGOS que muchas veces las victimas no están en una posición obligada a
asumirlos. Por ello se habla del riesgo creado y del riesgo provecho. Si una persona genera un riesgo en su propio beneficio,
pues debe asumir los posibles resultados dañinos que ese riesgo ocasione. Ese riesgo hoy también se identifica como riesgo
– profesional, como el de los bancos o actividades financieras. No se examina la culpa, sino el riesgo existente.

En conclusión, bajo la tesis del riesgo, y en contraposición a la tesis subjetiva de la responsabilidad, son dos los elementos
que configuran la responsabilidad: la causalidad y el daño, con sus características y condiciones. Y bueno, no falta quien
señale que es elemento de responsabilidad, el actuar del agente pero eso se sobreentiende.

Responsabilidad objetiva y el artículo 2356. Dice VALENCIA ZEA que la responsabilidad que habla el artículo 2356 C.C es
una responsabilidad por riesgo, tal como lo vimos arriba. Por su parte TAMAYO LOMBANA indica que hay entre los
estudiosos y jueces una confusión con relación a la responsabilidad por riesgo y las variantes de culpa presunta. Estas
hipótesis implican a veces que el demandado puede exonerarse con la prueba de la diligencia y en otras oportunidades con
la prueba de la fuerza mayor.

135
El artículo 2356 es un ejemplo, dice TAMAYO, de hipótesis de culpa presunta que da lugar a la exoneración aportando
prueba de la fuerza mayor, hecho tercero o victima exclusivos. Para mí, la responsabilidad del artículo 2356 es objetiva. El
discurso de Tamayo es inconsistente.

Primeros casos de aplicación de la tesis del riesgo en el derecho moderno. Dicen algunos autores que casos sobre
responsabilidad objetiva han existido desde hace mucho tiempo. En donde los fallos se basaban simplemente en el hecho de
que se causo un daño. En Italia, por ejemplo, año 1865 se dijo que el empleador es objetivamente responsable por los daños
que se causen al empleado; En Inglaterra se dijo que el propietario responde objetivamente por los daños que puedan causar
las cosas peligrosas dejadas en su predio.

Hoy en día la responsabilidad objetiva abarca espacios como los daños causados a bienes colectivos como los del medio
ambiente cuando hay contaminación por parte de empresas. Mucho tiene que ver con las reuniones de la ONU sobre el
medio ambiente.

Argumentos en contra de responsabilidad objetiva:

- Se abandona la valoración moral y psicológica de la conducta humana

- Se desestimula la inversión de empresarios y capitalistas puesto que por todo deberán responder y altas
indemnizaciones
- Debe existir la responsabilidad objetiva pero en casos residuales, dejando la culpa como fundamento principal de la
responsabilidad civil.

Convenciones Internacionales fundadas en un criterio de responsabilidad Objetiva

- Convenciones de Ginebra de 1955 sobre transporte internacional de mercancías por carretera. En este caso, el
transportador responde desde el momento en que se prueba el perjuicio.
- Pacto de Varsovia de 1929 sobre Transporte aéreo internacional de mercancías y personas, complementada en
convención de Guatemala. En este caso, no hay exoneración, salvo que se pruebe que el daño causado a un
pasajero se debió por su propia conducta o su mal estado de salud anterior.

Seguros: Signo de realización de la tesis del riesgo:

Los seguros han desempeñado un importante papel en la responsabilidad Civil. Ya vimos un poco sobre el tema en la parte
inicial de la materia. Por conducto del seguro, se puede llegar a una verdadera Socialización de los riesgos. El asegurador
que indemniza a la victima lo hace tomando el dinero del fondo que constituyen todos los ciudadanos contratantes con sus
primas. Aquí se indemniza de acuerdo al daño, no a la conducta o culpa del demandado o causante del daño.

Responsabilidad Objetiva en el aparato legislativo del Estado:

La CP de 1991 hace posible, sin lugar a dudas que el legislador desarrolle preceptos importantes de la propia Carta, con
normas legales que se basen en la responsabilidad objetiva. El artículo 90 habla sobre el daño antijurídico que es la
expresión máxima de responsabilidad objetiva pero no se aplica, porque se sigue exigiendo la falla del servicio. Asimismo el
artículo 88 de la CP preceptúa que la ley regulará las acciones populares para la protección de intereses colectivos como el
patrimonio, la salud, la seguridad etc. Y señala que la ley debe definir los casos en donde se aplique la responsabilidad
objetiva cuando se vulneren derechos colectivos.

136
También se habla de responsabilidad objetiva en las hipótesis de la fabricación de productos defectuosos (Estatuto del
Consumidor).

EL CONTRATO DE SEGURO

El seguro es un contrato por el cual una de las partes (el asegurador) se obliga, mediante una prima que le abona la otra
parte (el asegurado), a resarcir un dañoo cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, como puede ser un
accidente o un incendio, entre otras.
El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de
la ley. Por ejemplo:
 Los riesgos de los incendios.
 Los riesgos de las cosechas.
 La duración de la vida de uno o más individuos.
 Los riesgos del mar. (riesgos marítimos)
 Los riesgos de los transportes por aire o tierra.
 Riesgos de responsabilidad Civil

El asegurador por lo general es una compañía de seguros organizada bajo la forma de sociedad anónima; pero también
existen cooperativas y mutualidades de seguros e incluso un organismo oficial –Seguros del Estado – que se especializa en
asumir riesgos ajenos y cubrirlos frente a su materialización.
Características. Además de ser un contrato ONEROSO por simple definición, el contrato de seguro es solenme,
perfeccionándose desde el momento en que el asegurado suscribe la póliza, de adhesión, bilateral y aleatorio. Es consensual
porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y produce sus efectos desde que se ha realizado la
convención; es bilateral puesto que origina derechos y obligaciones recíprocas entre asegurador y asegurado, y es aleatorio
porque se refiere a la indemnización de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento o un hecho incierto, pues
no se sabe si se va a producir y en el caso contrario – como ocurre con la muerte – no se sabe cuándo ello ha de acontecer.

Partes. Son partes del contrato de seguro:

1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a
las leyes y reglamentos, y

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

Estipulación a favor de otro. Si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el
asegurado puede ratificar el contrato aún después de ocurrido el siniestro. El tomador está obligado personalmente a cumplir
las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido la noticia de la ratificación o del
rechazo de dicho contrato por el asegurado.

Desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el tomador
quedará liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119. (El asegurador ganará
irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta.)

Seguro por cuenta de un tercero. El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En
tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.

No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo.

137
En todo tiempo, el tercero podrá tomar a su cargo el cumplimiento de las obligaciones que la ley o el contrato imponen al
tomador si éste lo rehuyere, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por mora imputable al tomador.

Dice el C.CO que son son elementos esenciales del contrato de seguro:

1. El interés asegurable;

2. El riesgo asegurable;

3. La prima o precio del seguro, y

4. La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. (OJO)

Contenido de la Póliza. La póliza es el documento por medio del cual se perfecciona el contrato de seguro. Deberá
redactarse en castellano, ser firmado por el asegurador y entregarse en su original, al tomador, dentro de los quince días
siguientes a la fecha de su expedición.

Art. 1047.- La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato:

1. La razón o denominación social del asegurador;

2. El nombre del tomador;

3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador;

4. La calidad en que actúe el tomador del seguro;

5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro;

6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar
unas y otras;

7. La suma aseguradora o el modo de precisarla;

8. La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago;

9. los riesgos que el asegurador toma su cargo:

10. la fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y

11. Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

Parágrafo.- Se tendrán como condiciones generales del contrato, aunque no hayan sido consignadas por escrito, las
aprobadas por la autoridad competente para el respectivo asegurador en relación con el seguro pactado, salvo las relativas a
riesgos no asumidos.

138
Póliza nominativa o a la orden. La póliza puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso
produce efectos contra el curador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple
endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o
beneficiario.

Póliza flotante. La póliza flotante es aquella que se utiliza para simplificar los trámites que son necesarios para actualizar el
contenido de una póliza que está sujeta a variaciones. Es, por tanto, concede al asegurado una garantía abierta (sujeta a
ciertos límites) debido a las especiales características de variabilidad del riesgo.
En el seguro de transporte, por ejemplo, su duración es indefinida y se mantiene vigente mientras no se oponga ninguna de
las partes. Sirven para cubrir todas las operaciones de un asegurado en unas ciertas condiciones, límites y ámbitos
convenidos. El asegurado da comunicación de cada viaje mediante un Boletín y la prima se regula periódicamente mediante
suplementos en función del número de viajes efectuados y el valor asegurado en cada uno de ellos. En cuanto a la póliza
automática se utiliza por ejemplo cuando se intenta asegurar, siguiendo en el ejemplo del transporte, las cosas que puedan
sufrir daño en viajes de gran magnitud, o cuando hay un alto volumen de mercancías y viajes continuos. Se da para agilizar
las operaciones y asi evitar que en cada viaje se expida una póliza específica.

Art. 1052.- Las firmas de las pólizas de seguro y de los demás documentos que las modifiquen o adicionen se presumen
auténticas.

Art. 1053.- Modificado. Ley 45 de 1990, Art.80. Mérito ejecutivo de la póliza de seguros. La póliza prestará mérito ejecutivo
contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos:

1. En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo:

2. En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate, y

3. Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente,
entregue al asegurador reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la
correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha
reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante
deberá manifestar tal circunstancia en la demanda.

Art. 1054.- Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado
o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo
la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

Art. 1055.- no hay posibilidad de amparar el dolo. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo
producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.

Declaraciones del tomador y nulidad relativa del contrato. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o
circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La
reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el
contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si
el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

139
Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo
estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima
estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo
previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o
debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se
allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.

Sanción por reticencia o falsedad. Rescindido el contrato en los términos del artículo anterior, el asegurador tendrá derecho a
retener la totalidad de la prima a título de pena.

Variación del Estado del Riesgo. El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo.
En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que
sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que signifiquen agravación del riesgo o variación de su
identidad local.

La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del
arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento
de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación.

Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el
contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará
derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida.

OJO: En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente,
por el tiempo no corrido del seguro.

Garantía. Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o
a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.

La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que
indique la intención inequívoca de otorgarla.

La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será
anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por
terminado desde el momento de la infracción.

Se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser
aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del
contrato.

Terminación automática del contrato de seguro. La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos
que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para
exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

140
Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres
destacados.

Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes.

Terminación Unilateral. El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador,
mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación,
contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador.

En el primer caso la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea la que corresponde al
lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la revocación y la de vencimiento del contrato. La
devolución se computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las partes.

En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de
seguros a corto plazo.

Serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050.

Art. 1072.- Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. En cuanto a la realización del riesgo la ley dispone:

El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres
días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por
las partes.

El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento
o de comprobación del siniestro.

Obligación del asegurado frente al siniestro. Ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su extensión y
propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.

El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los gastos razonables en
que incurra el asegurado en cumplimiento de tales obligaciones.

Art. 1076.- el asegurado estará obligado a declarar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, los seguros coexistentes, con
indicación del asegurador y de la suma asegurada. La inobservancia maliciosa de esta obligación le acarreará la pérdida del
derecho a la prestación asegurada.

Art. 1077.- Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el
caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. La ley es tajante al decir que
la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro,
causará la pérdida de tal derecho.

Pago de la indemnización. Art. 1080.- Inciso 1, Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 83. Oportunidad para el pago de la
indemnización. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el
asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077

141
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y
sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que efectúe el pago.

El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre el tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago
de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

Inciso 2. El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso
anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurado.

Art. 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá
ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido
tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el
momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

Algunos riesgos que se aseguran:

Previo a esto, es importante tener de presente que se puede asegurar las cosas y las personas. Sobre las cosas exponemos:

a. Seguro de daños: Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización de un riesgo.

Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero.

Art. 1084.- Sobre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o
sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine,
no podrá exceder del valor total de la cosa en el momento del siniestro.

Art. 1085.- Los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros, y los cargamentos
terrestres o marítimos pueden ser asegurados, con o sin designación específica de las mercaderías y otros objetos que
contengan. En todo caso, el asegurado deberá probar la existencia y el valor de los objetos asegurados al tiempo del
siniestro.

Art. 1088-. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir
para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero
éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.

Valor interés asegurado. Art. 1089.- Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en
ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial
sufrido por el asegurado o el beneficiario.

142
Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el
asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés
objeto del contrato, mas no que es inferior a él.

Art. 1091.- El exceso del seguro sobre el valor real del interés asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de la
prima a título de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador. En los
demás casos podrá promoverse su reducción por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución o rebaja de la
prima correspondiente al importe del exceso y al período no transcurrido del seguro.

La reducción no podrá efectuarse después de ocurrido un siniestro total.

Art. 1092.- En el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores deberán soportar la indemnización
debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de
buena fe. La mala fe en la contratación de éstos produce nulidad.

Art. 1093.- El asegurado deberá informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el
mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración.

La inobservancia de esta obligación producirá la terminación del contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no
exceda el valor real del interés asegurado.

Subrogación a favor del asegurador. Art. 1096.- El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de
la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.
Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el
seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada.

Art. 1097.- El asegurado no podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro.
El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la indemnización.

Algunas hipótesis de terminación del contrato o reducción de responsabilidad. Art. 1106.- La transmisión por causa de muerte
del interés asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro, dejará subsistente el contrato a nombre del adquirente, a
cuyo cargo quedará el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado.

Pero el adjudicatario tendrá un plazo de quince días contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición
para comunicar al asegurador la adquisición respectiva. A falta de esta comunicación se produce la extinción del contrato.

Art. 1107.- La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro, producirá
automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este
caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado informe de esta
circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la transferencia.

La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no devengada.

El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente otorgado, dejará sin efectos la extinción del contrato a
que se refiere el inciso primero de este artículo.

143
Art. 1108.- En los casos de los artículos 1106 y 1107 el asegurador tendrá derecho de oponer al adquirente del seguro todas
las excepciones relativas al contrato, oponibles al asegurado original.

Art. 1109.- Se producirá igualmente la extinción del contrato, con la obligación a cargo del asegurador de devolver la prima no
devengada, si la cosa asegurada o a la cual está ligado el seguro, se destruye por hecho o causa extraños a la protección
derivada de aquél. Si la destrucción es parcial, la extinción se producirá parcialmente y habrá lugar asimismo a la devolución
de la prima respectiva.

b. Seguro de incendios.

c. Seguro de Transporte: El seguro de transporte forma parte del gran grupo que comprende los seguros denominados sobre
las cosas, cuya característica más sobresaliente lo constituye el principio indemnizatorio.

Su finalidad no es otra que la de cubrir las mercancías contra los diversos riesgos que pueden afectarlas durante su traslado
de un lugar a otro y, por extensión, durante determinados períodos (estancias), o situaciones (carga y descarga),
relacionados con el hecho de transporte.

El seguro de transporte es aquel contrato por medio del cual el asegurador asume los daños y pérdidas materiales
sobrevenidos, bien al material de transporte, o bien a los objetos transportados en caso de traslado o viaje por vía fluvial,
férrea, aérea o marítima.

Si bien no existen en general normas legales que obliguen a la contratación del seguro, se recomienda a los exportadores
tomarlo para  amparar las eventuales pérdidas o daños que puedan causarse a la carga durante su tránsito desde el origen 
hasta el destino final.

Principios básicos de la reparación por el asegurador. La indemnización constituye la característica fundamental propia de
todos los seguros sobre las cosas y, por tanto, también del seguro de transporte. Los principios de indemnización están
basados en que:

 Nadie puede pretender indemnizaciones superiores al daño sufrido.

 El seguro no puede constituir causa de lucro o beneficio para el asegurado.

 La indemnización por el asegurador no debe colocarle en una situación más ventajosa que si el siniestro no hubiese
ocurrido.

Modalidades que puede comportar el seguro. El seguro de transporte comprende una serie de modalidades, muchas veces
fuertemente diferenciadas entre sí, cuya clasificación puede efectuarse de distinta forma según sean los elementos que se
tengan en cuenta:

a.  De acuerdo al ambiente en que se desenvuelve:

 Marítimo: comprende el aseguramiento de buques y material relacionado con la navegación y el de las mercancías.

 Terrestre: el transporte efectuado por ferrocarril o por camión; aquí también hay que distinguir el medio, el vehículo y las
mercancías.

 Fluvial y lacustre: el aseguramiento de buques y cargamentos en ríos y lagos.

144
 Aéreo: seguros a las aeronaves y a las mercancías transportadas.

b. Al interés expuesto al riesgo:

 Seguro de los medios de transporte.

 Seguro de los bienes transportados.
 Seguro de intereses.
 Seguro de responsabilidades.

c.  A la duración del contrato de seguro:

 Seguro temporal o a término.

 Seguro por viaje.

d.  A la amplitud de la cobertura:

 Cobertura mínima representada por el seguro contra la pérdida tal en unos determinados casos.
 Contra todo riesgo.

Certificado de seguro y póliza. En determinados casos, el contratante o asegurado solicita la emisión de un documento que
acredite la existencia de la póliza de seguro. El certificado es el documento expedido por el asegurador que atestigua la
vigencia de un contrato de seguro, y en el cual se hace constar, entre otros requisitos el nombre del contratante, valor y
naturaleza de los bienes asegurados, viaje o transporte previsto, así como las condiciones de cobertura.

Por regla general, los certificados de seguro suelen usarse en aquellos casos en los cuales interesa acreditar la existencia de
la póliza y las condiciones de las coberturas previstas, sin que por otra parte no siendo necesario no se considere
conveniente o resulte difícil aportar un ejemplar original, duplicado o copia de la propia póliza.

El certificado de seguro de transporte puede ser nominativo, a la orden o al portador. La cesión de los certificados
nominativos puede hacerse aún sin el consentimiento del asegurador, a menos que se estipule lo contrario.

Parágrafo.- En la póliza automática, el certificado de seguro tiene también la función de especificar y valorar las mercancías
genéricamente señaladas en la póliza. El certificado puede emitirse aún después de que ha transcurrido el riesgo u ocurrido o
podido ocurrir el siniestro.

Art. 1118.- Modificado. Decreto 01 de 1990, Art. 44. La responsabilidad del asegurador principia desde el momento en que el
transportador recibe o ha debido hacerse cargo de las mercancías objeto del seguro y concluye con su entrega al
destinatario.

Con todo, esta responsabilidad podrá extenderse, a voluntad de las partes, a cubrir la permanencia de los bienes asegurados
en los lugares iniciales o finales del trayecto asegurado.

Art. 1119.- El asegurador ganará irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su
cuenta.

Art. 1120.- El seguro de transporte comprenderá todos los riesgos inherentes al transporte. Pero el asegurador no está
obligado a responder por los deterioros causados por el simple transcurso del tiempo, ni por los riesgos expresamente
excluidos del amparo.

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Art. 1121.- El asegurador responderá de los daños causados por culpa o dolo de los encargados de la recepción, transporte o
entrega de los efectos asegurados, sin perjuicio, de la subrogación a que tiene derecho de conformidad con el artículo 1096.

Art. 1122.- Modificado. Decreto 01 de 1990, Art. 45. En la suma asegurada se entenderá incluido, además del costo de las
mercancías aseguradas, en el lugar de destino, el lucro cesante si así se hubiere convenido.

COBERTURAS DEL SEGURO

El mercado asegurador ofrece diferentes posibilidades de cobertura que pueden abarcar desde una garantía mínima,
representada por el seguro contra la pérdida total en unos determinados casos exclusivamente, hasta la más amplia que,
utilizando la terminología empleada por cláusulas inglesas, es conocida con el nombre de "All Risk"

Las coberturas del seguro se dividen en:

a. Cobertura Mínima:  Cubre el incendio, rayo, explosión o hechos tendientes a extinguir el fuego originado por tales
causas;  caídas accidentales de bultos al mar o al río durante su navegación o durante las operaciones de cargue,
descargue o transbordo; pérdidas o daños originados en accidente  que sufra el vehículo transportador o el vehículo
asegurado cuando éste se movilice por sus propios medios.
b. Falta de Entrega: Cubre el  extravío y/o hurto simple o calificado, según definición legal de uno o más bultos
completos (contenido y empaque), en que se halle dividido el despacho, de acuerdo con los documentos de
transporte.
c. Avería Particular: Considera la rotura, contaminación, humedad, aplastamiento, manchas, abolladuras, óxido,
contacto con aceite o grasas; derrames, mermas, evaporaciones o filtraciones por rotura de empaque, golpes y
caídas de los bienes a tierra. Estos daños hacen referencia al contenido y no al empaque.
d. Saqueo:  Se aplica en dos formas: a) cuando hay sustracción parcial o total del contenido de los bultos y  b) la
sustracción de alguna parte integrante de los bienes asegurados, cuando no tengan empaque.

d. Seguro de Responsabilidad (ya hablamos de esto en Responsabilidad Civil)

Art. 1127.- Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 84. Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad
impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo
de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la
cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan
al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en
el artículo 1055.

Reaseguro

Art. 1134.- Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 88. Responsabilidad del reasegurador. En virtud del contrato de reaseguro el
reasegurador contrae con el asegurador directo de las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o
asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del
asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.

La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad los términos de prescripción de las acciones
que se derivan del contrato de seguro.

Estos términos no pueden ser modificado por las partes.

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Art. 1135.- El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud de acción directa contra el
reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél.

Art. 1136.- Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de
seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual.

Seguros sobre la persona: Principios comunes a los seguros de personas

Art. 1137.- Toda persona tiene interés asegurable:

1. En su propia vida;

2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y

3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea
susceptible de una evaluación cierta.

Es el seguro que cubre los riesgos que afectan a las personas. El contrato de seguro sobre las personas comprende todos
los riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud de un asegurado.

Seguro de vida a favor de un tercero. En los seguros individuales sobre la vida de un tercero, se requiere el consentimiento
escrito del asegurado, con indicación del valor del seguro y del nombre del beneficiario. Los menores adultos darán su
consentimiento personalmente y no por conducto de sus representantes legales.

En defecto del interés o del consentimiento requerido al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción sobre la
vida de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y el asegurador estará obligado a restituir las primas
percibidas. Sólo podrá retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.

Art. 1138.- En los seguros de personas, el valor del interés no tendrá otro límite que el que libremente le asignen las partes
contratantes, salvo en cuanto al perjuicio a que se refiere el ordinal 3. del artículo 1137 sea susceptible de evaluación cierta.

Art. 1139.- La subrogación a que se refiere el artículo 1096 no tendrá cabida en esta clase de seguros.

Art. 1140.- Los amparos de gastos que tengan un carácter de daño patrimonial, como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o
farmacéuticos tendrán carácter indemnizatorio.

En cuanto a una clasificación, ha sido tradicional la clasificación de seguros individuales y seguros de grupo o colectivos,
según el ámbito subjetivo de actuación.

Así también los podemos clasificar atendiendo al riesgo objeto de cobertura según sea:

1. La vida y dentro de este seguro de vida según cubra el riesgo de muerte o de supervivencia.
2. La integridad física: seguro de accidentes.
3. La salud: seguro de enfermedad, seguro de asistencia sanitaria.

También se pueden incluir dentro de los seguros de personas al seguro de entierro o de decesos ampliamente extendido por
la geografía hispana

No subrogación: Art. 1139.- La subrogación a que se refiere el artículo 1096 no tendrá cabida en esta clase de seguros.

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Art. 1145.- La mera ausencia y desaparición de la persona cuya vida ha sido asegurada, no concede derecho a la cantidad
asegurada. Pero ésta podrá reclamarse si se produce la declaración de muerte presunta por desaparecimiento, bajo caución
de restituirla si el ausente reapareciere.

Art. 1149.- La cesión del contrato de seguro sólo será oponible al asegurador si éste la ha aceptado expresamente.

El simple cambio de beneficiario sólo requerirá ser oportunamente notificado por escrito al asegurador.

Art. 1150.- No tendrá derecho a reclamar el valor del seguro el beneficiario que, como autor o como cómplice, haya causado
intencional e injustificadamente la muerte del asegurado o atentado gravemente contra su vida.

Seguro de Vida.

Cuando el riesgo cubierto es la misma existencia de la persona asegurada, en dos formas distintas: el riesgo cubierto es la
muerte del asegurado o bien el riesgo es la supervivencia del asegurado después de una determinada fecha. Se pueden
contratar ambos riesgos simultáneamente.

Concepto: contrato de seguro por el que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a satisfacer al
suscriptor de la póliza, o a la persona que él designe, un capital o una renta cuando fallezca o llegue a determinada edad la
persona asegurada.

Elementos personales del contrato

Asegurado

Persona física sobre cuya vida se hace el seguro, de manera que su muerte o supervivencia, en un momento
contractualmente fijado, obliga al asegurador a satisfacer el capital o renta asegurados.

El asegurado puede coincidir con el tomador o contratante o bien ser una persona distinta. En este último caso estamos ante
un seguro de vida de un tercero y en este caso si el seguro es de fallecimiento es necesario el consentimiento, de ese
tercero, por escrito.

Tomador del seguro

También llamado contratante, es la persona que estipula el contrato con el asegurador y firma la póliza, asumiendo las
obligaciones que ésta le impone: pagar la prima, fundamentalmente. Si pago la prima le corresponde la designación del
beneficiario, el rescate de la póliza, etc.

Beneficiario

Titular del derecho a la indemnización. La persona a favor del cual se contrata el seguro y ha de percibir en su día del
asegurador el capital o renta.

El tomador puede designar el beneficiario sin consentimiento del asegurador. La designación deberá hacerse en la póliza,
bien nominativamente, o bien determinándole de algún otro modo indudable mediante una designación genérica: "a favor de
mis hijos"; "a favor de mi mujer" o "mis herederos". La expresión genérica de "mis hijos" se entenderá que se hace a favor de
todos los descendientes con derecho a la herencia. Si la designación es a favor de los herederos, se entenderá que se hace
a favor de los herederos sin mayor especificación, ya sean del tomador, del asegurado o de otra persona que a la muerte del
asegurado tengan esa consideración. La designación de cónyuge como beneficiario atribuirá tal condición al que lo fuera en

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el momento de la muerte del asegurado. Los beneficiario conservarán su derecho, aunque renuncien a la herencia. La
designación de varios beneficiarios hará que la indemnización, salvo pacto en contrario, en proporción a la cuota hereditaria,
incluso si no se acepta la herencia. En caso de renuncia de un beneficiario, los demás ostentan un derecho legal de acrecer
"inter vivos".

El tomador del seguro podrá modificar la designación del beneficiario, haciendo nueva designación en la póliza, en una
declaración posterior escrita y comunicada al asegurador o en testamento. Si en el momento de la muerte del asegurado no
hubiera beneficiario concretamente designado ni reglas para su determinación, el capital formará parte del patrimonio del
tomador. El beneficiario igualmente puede ser revocado en cualquier momento anterior al siniestro o vencimiento de la póliza,
salvo que la designación realizada fuera irrevocable. La revocación deberá hacerse en la misma forma establecida para la
designación, no obstante la designación testamentaria solo podrá revocarse por otra de la misma naturaleza

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