PREPARATORIO PRIVADO II

DE LOS BIENES

Cosa y Bien

Dice el C.C que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Y señala que corporales son las que
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa o un libro; a su vez indica que las cosas son
incorporales como los meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

De la lectura de esta disposición se puede deducir en un primer momento que el C.C asimila los conceptos de
cosas y bienes: los hace sinónimos. Pero la doctrina ha distinguido estos conceptos señalando que cosa es
todo aquello que tiene existencia y rodea al hombre, bien sea corporal o incorporal (como la letra de una
canción) Por su parte, los bienes solo son un sector o un grupo del concepto genérico de “cosas”. De tal
forma que una cosa es un bien cuando tiene utilidad para el hombre, es susceptible de ser valorado
pecuniariamente y es apta para ingresar al patrimonio de aquél (APROPIACION). Así, el concepto jurídico de
bien es este. No el de cosa.

Cosas incorporales y corporales

Dice el C.C en el mismo artículo leído que hay una clasificación entre cosas corporales e incorporales. Las
corporales, ya lo mencionamos, son las que son susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Pero el C.C
comete un error grave, cuando señala que cosa incorporal equivale a derechos. La cosa incorporal es la que
no se puede percibir con los sentidos. Esta confusión viene desde ROMA cuando los romanos confundían el
derecho mismo con la cosa. Entonces para la propiedad, se confundía con la cosa sobre la cual recaía.

Ejemplos de cosas incorporales: se trabaja sobre todo en materia mercantil con lo que tiene que ver con el
KNOW HOW.

Entonces OJO: NO puede confundirse el derecho con el bien sobre el cual recae, que es lo que hace el C.C.

Bienes muebles o inmuebles

Esta distinción obedece, en principio, a la posibilidad de poder trasladar el bien de un lugar a otro. Son
MUEBLES los bienes susceptibles de trasladarse de un lugar a otro bien sea por acción del hombre o bien,
por si mismos en donde el C.C habla de semovientes. Los INMUEBLES, por esencia, son aquellos que no
pueden trasladarse y también se conocen como bienes raíces.

Aplicación práctica de la distinción:

1. La VENTA de bienes muebles es un contrato consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo sobre

el precio y cosa. Pero la venta sobre un bien inmueble requiere escritura pública, por lo que es
solemne.

2. La TRADICION de los bienes muebles se realiza con la entrega. Por el lado de los bienes inmuebles
la tradición es “simbólica” porque se hace con la inscripción de la escritura en la oficina de
instrumentos públicos para hacer el traspaso.
 3. El régimen de POSESION, SU PRUEBA Y LAS ACCIONES POSESORIAS son diferentes
tratándose de bienes muebles o bienes inmuebles.

4. El tiempo de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA es menor para bienes muebles (3 años) que para
bienes inmuebles (5 años)

5. Hay CONTRATOS especiales para bienes muebles como el de la prenda, el depósito; asimismo hay
contratos especiales para bienes inmuebles como el de la hipoteca o la anticresis.

6. En materia CIVIL el pacto de reserva de dominio es exclusivo para bienes muebles. Pero en materia
COMERCIAL opera para ambos.

7. Las MEDIDAS CAUTELARES de embargo y secuestro son diferentes para bienes muebles e
inmuebles. Así, por ejemplo, el embargo y el secuestro de bienes muebles es en un solo momento:
cuando el secuestre recibe los bienes; pero el secuestro de bienes inmuebles se da, posterior al
embargo y cuando haya finalizado la respectiva diligencia de secuestro.

Dicen algunos que se le está dando mayor importancia a los bienes inmuebles dentro de nuestro
ordenamiento. Puede que sí, pero puede que no, lo importante es tener en cuenta que los bienes muebles
han adquirido gran importancia con los adelantos tecnológicos como una nave, o un automotor que muchas
veces son más valiosos o productivos que una misma casa.

Clasificación de los inmuebles.

Los inmuebles pueden ser:

Por NATURALEZA como un terreno, las aguas, las minas; pero pueden ser POR DESTINACIÓN y se refiere
a aquellos bienes muebles que están de forma permanente al servicio de un bien inmueble como para su uso
su cultivo etc. La doctrina ha citado como ejemplo de estos bienes inmuebles un tractor, o una grúa para la
construcción y cultivo de la finca. También se ha señalado como un criterio adicional al de permanencia y
servicio al bien inmueble, el de la unidad de dueño, tanto de la cosa como de la finca. Pero además los
inmuebles pueden ser POR ADHESIÓN en donde tenemos bienes muebles que están permanentemente
adheridos al bien inmueble como a un edificio. Los materiales y / o lozas utilizadas para la construcción del
edificio encajan en esta categoría.

En cuanto a los inmuebles por ADHESION se pueden diferenciar de los de DESTINACIÓN por 2 cosas: los
inmuebles por adhesión pierden su individualidad al adherirse completamente al montaje como los ladrillos, lo
cual no ocurre con los inmuebles por destinación que mantienen su individualidad. Y por otro lado, para que
un inmueble sea tal por adhesión NO requiere unidad de dueño del edificio y los materiales, lo que si se exige
– la unidad – en los bienes por destinación.

En la práctica esta distinción tiene aplicación:

- En la VENTA de un bien inmueble se tienen INCLUIDOS los bienes por adhesión y destinación, en el
contrato.
 - Cuando se GRAVA un bien inmueble con una HIPOTECA, se tiene que el gravamen se extiende a
los inmuebles por destinación y adhesión.

- El EMBARGO de un bien inmueble incluye los bienes por adhesión o destinación

- Dice OCHOA que las MEJORAS, al reputarse inmuebles por adhesión, si se van a vender, requieren
escritura pública apoyado en una sentencia de la CSJ.

Posición de Valencia Zea. Dice el maestro que el concepto de inmuebles por adhesión corresponde a lo que
modernamente se denomina parte integrante o constitutiva, y el inmueble por destinación, a lo que hoy se
denomina cosas accesorias. De manera tal que la cosa constitutiva es aquella que no puede separarse del
inmueble como las tuberías de un edificio porque lo destruye; Y como cosas accesorias tenemos aquellas que
conservan su independencia corporal pero están dirigidas a servir al predio como un caballo, o el ganado en
determinados casos.

Artículo 667: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa sobre la
cual han de ejercerse. La acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es un bien
inmueble; la acción de quien ha prestado dinero, mutuante – es mueble, por ser el dinero un bien mueble.

A mi modo de ver, se trata de una incoherencia. Una mala concepción entre derechos y las cosas sobre los
cuales recaen. La acción, es un derecho que emana de la ley para pretender algo por medio de la actividad
estatal, no es un bien.

Es como decir que en la comunidad – donde NO hay persona jurídica – la relación del comunero se da
directamente con la cosa, como ocurre en el derecho real, que, por definición, es el que se tiene sobre una
cosa sin sujeción a determinada persona. (Teoría clásica del derecho real: recuérdese que hoy en día con
relación a los derechos reales, se tiene que hay una relación entre el titular del derecho y los demás, o sea no
frente a una persona en específico). Entonces el derecho del comunero sería mueble si la cosa en común es
mueble, como un carro.

Bienes muebles por naturaleza y por anticipación

Cuando clasifica los bienes, el C.C los clasifica en semovientes o inanimados, según tengan la capacidad de
trasladarse de un lugar a otro sin la acción del hombre. Dice el C.C más adelante que hay bienes MUEBLES
POR ANTICIPACIÓN y señala que los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las
yerbas del campo, la madera y el fruto de los árboles, se reputan MUEBLES, aún antes de su separación,
para efectos de por ejemplo la enajenación de los mismos. Tiene como objetivo facilitar el tráfico jurídico de
esta clase de cosas. Si no existiera esta ficción legal, se tendría que el fruto de un árbol es un bien inmueble
por adhesión, y por ende se necesitaría escritura pública para su venta.

Pero la ley les ANTICIPA el carácter de muebles, aun antes de su separación: por ejemplo, la venta de una
tonelada de café, aun antes de ser recogida, se hace de forma consensual.

Y esta ficción legal puede aplicarse también en materia MERCANTIL cuando se habla de la prenda comercial
en donde se tiene que se puede gravar con PRENDA toda clase de bienes muebles. La prenda puede darse
con o sin tenencia de la cosa. Entonces la ley comercial permite gravar con prenda una maquinaria, a pesar
de que se trata en sí, de un bien inmueble por destinación al establecimiento de comercio.

Otra clasificación comprende los bienes de ESPECIE Y GENERO, clasificación no expuesta expresamente en
el libro de los bienes, pero si adquiere importancia con relación a las OBLIGACIONES. Un cuerpo cierto o
especie es aquella cosa perfectamente individualizada como la casa de Pedro ubicada en Bogotá o el carro
Renault, azul, de 2006, con placas etc. Pero la obligación de género implica que el objeto no es
individualizado, pero si determinable de acuerdo a la cantidad, al peso medida, calidad etc. Así es obligación
de DAR un género cuando me dicen que debo una libra de arroz blanco de la cosecha XX. O cuando yo debo
un perro: no me dicen que raza, que color etc.

Toda lo referente a las obligaciones de especie y género tiene una parte importante que no puede dejarse
pasar y es la llamada TEORIA DE LOS RIESGOS de la cosa debida. En nuestra legislación civil, se acoge el
principio de que la cosa se pierde para el acreedor, que no es dueño, OJO. Entonces si X deudor del caballo
“douglas”, pierde al caballo por acción de un rayo – fuerza mayor – esa pérdida la soporta el acreedor –
comprador, Y. Lo cual es injusto, pero legal. En efecto, la cosa debería perecer para su dueño, es decir el
riesgo de la cosa debida está en cabeza del acreedor, cuando aún no es dueño porque NO se ha efectuado la
tradición. Este principio, no tiene aplicación cuando el deudor entra en mora o cuando se ha comprometido a
entregar la misma cosa a 2 personas diferentes.

Esta posición legal tiene total sentido por ejemplo en el sistema francés, en donde el contrato es traslaticio de
dominio y genera derecho de propiedad. Aquí NO.

La teoría de los riesgos se aplica en contratos BILATERALES y NO en contratos UNILATERALES en donde

solo una de las partes se obliga como en el comodato. Se parte de la base que todo contrato unilateral es
REAL, es decir que se perfeccionan con la entrega de la cosa.

Por último, 2 observaciones: la TEORIA DE LOS RIESGOS en materia COMERCIAL es diferente puesto que
allí, el C.CO regula los riesgos de la cosa en caso de fuerza mayor, en cabeza del deudor SALVO cuando el
comprador se haya puesto en mora, siempre que la fuerza mayor no lo hubiere destruido si lo hubiese
aceptado en la oportunidad prevista.

El género NO perece, por lo que el caso fortuito o fuerza mayor no tiene incidencia para extinguir esta clase
de obligaciones.

Cosas consumibles y NO consumibles: Fungibles Y NO fungibles.

El C.C divide las cosas muebles en fungibles y NO fungibles, y señala que “a las primeras pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.” Realmente el
C.C está hablando de cosas consumibles y No consumibles. Bien consumible es aquél que cuando se usa de
conformidad con su naturaleza se destruye o se extingue como los alimentos, las bebidas, medicamentos Etc.
Por esto, el mutuo versa sobre bienes consumibles, especialmente el dinero, en donde el dinero se usa, pero
se paga la obligación, con otra misma cantidad de dinero. NO puede hablarse por ejemplo de un comodato
con bienes consumibles, porque para el comodatario está la obligación de restitución y debe ser sobre el
mismo bien que recibió para su uso.

Un bien es fungible cuando se puede reemplazar por otro – poder liberatorio - para por ejemplo hacer el pago
de una obligación.

Cosas divisibles e indivisibles

Una cosa es divisible cuando al fraccionarse no se destruye o no pierde utilidad y valor. Por ejemplo, el
ganado NO es divisible. Por el contrario una suma de dinero es el bien divisible por excelencia. Pero además
del criterio de utilidad y de autonomía privada, la indivisibilidad puede provenir también de la ley como en los
casos de predios agrarios pequeños. Esta división de bienes divisibles o indivisibles da lugar también a las
llamadas OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES, según su objeto admita o no división. Dice la ley
que la obligación de hacer una pintura es indivisible; pero la de dar una suma de dinero es divisible.

En el caso de la comunidad, recuérdese que nadie está obligado a permanecer en indivisión, salvo que ésta
se haya pactado.

Sobre los CONTRATOS DE GARANTÍA, PRENDA E HIPOTECA, son figuras indivisibles, porque la cosa
gravada responde por toda la obligación. Si yo le debo a X 1 millón de pesos, e hipoteco mi casa para
respaldar la deuda, y luego le abono $ 500 mil, la hipoteca sigue respaldando hasta que el pago sea total.

Cosas presentes y futuras.

Cosa presente es aquella que tiene existencia actual. Y futuras las que no, pero se espera que lleguen a
existir. Esta distinción tiene importancia en la VENTA por cuanto, si se vende una cosa que no existe pero se
espera que llegue a existir, se entiende una venta sometida a la condición de existencia. Si se compró una
cosa que se creía existente pero que NO existe, el contrato es inexistente.

Cosas aptas para tráfico jurídico y cosas por fuera del tráfico jurídico.

Los bienes eventualmente pueden no ser objeto de enajenación, por disposición de normas legales
imperativas o de orden público. Puede hablarse de los bienes de uso público o de los bienes fiscales; además
están por fuera del comercio los bienes inmuebles embargados.

Cualquier acto dispositivo que verse sobre bienes que están por fuera del comercio, se sanciona con
NULIDAD ABSOLUTA por objeto ilícito. En cuanto a los bienes embargados pueden ser objeto de acto de
disposición cuando el juez lo autorice y el interés del acreedor no se vea vulnerado.

Cosas singulares y cosas Universales

Una cosa singular es aquella que está formada por la Unidad, que puede ser simple, como un vaso, o una
piedra, o compleja, como el motor de un carro o su batería. Y las cosas son Universales – pero no estoy muy
de acuerdo con esa idea, porque para mí las cosas son solo una, o sea una cosa no puede ser universal –
cuando hablamos de un conjunto de cosas – UNIVERSALIDAD – pertenecientes a un mismo dueño y que
tienen una misma función o destinación, como por ejemplo un rebaño, una biblioteca etc.

Entonces, si yo quiero por ejemplo vender mi biblioteca, la vendo con los libros, armarios, computadores que
ella incluye, como una venta en bloque. Las UNIVERSALIDADES pueden ser de HECHO o de DERECHO.
Una universalidad de hecho es por ejemplo un rebaño: muchas cosas – ovejas.

Pero cuando estamos frente a una Universalidad de Derecho estamos frente a un concepto jurídico en donde
hay derechos o créditos y pasivos u obligaciones. La institución del PATRIMONIO es el ejemplo más claro de
lo que es una UNIVERSALIDAD DE DERECHO, pero no el único, porque la herencia también es una
Universalidad Jurídica.

El patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurídica que acoge los llamados DERECHOS
PATRIMONIALES. Incluye entonces créditos, derecho a herencias, derechos de la propiedad intelectual,
derechos reales, en fin. Acoge todo el contenido jurídico de carácter económico. Es una noción ECONOMICA
del patrimonio. Que no es la única, porque el concepto de patrimonio ha evolucionado. Así, alguna vez existió,
la tesis CLASICA sobre el patrimonio como una manifestación de la personalidad del hombre, por lo que una
persona solo podría tener un patrimonio y nada más y que una persona, por el solo hecho de existir, tiene
patrimonio, así tenga cero pesos.

Posteriormente se elabora la tesis MODERNA sobre patrimonio en donde no hacen depender el patrimonio de
la existencia de la persona. Por ello puede haber patrimonios sin persona. Todo depende de la existencia de
afectaciones de determinado capital a fines específicos como cuando se constituye una fundación. De tal
forma que es la afectación común de derechos patrimoniales, la nota característica de esta institución en esta
concepción moderna. Asimismo una persona puede tener más de un patrimonio y prueba de ello se tiene con
la figura de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario en donde hay separación de patrimonios
en cabeza de una misma persona.

Se tiene como aplicación práctica que el patrimonio de una persona constituye la PRENDA GENERAL de los
acreedores.

Cosas Privadas y cosas Públicas

Esta clasificación de bienes se da en virtud del titular del bien, según se trate de un particular o persona de
derecho privado o si se trata de una entidad de derecho público. En el segundo caso hablamos de bienes
públicos. Y a su vez, los bienes públicos pueden ser: bienes de uso público y bienes fiscales. En cuanto a los
BIENES FISCALES son aquellos sobre los que las entidades de derecho público tienen un dominio pleno,
como el que tendría cualquier propietario particular. Ejemplo de estos bienes serían los dineros, maquinarias,
edificios sobre los cuales la entidad oficial ejerce propiedad.

Los bienes FISCALES propiamente dichos, y los bienes de USO PUBLICO son imprescriptibles aunque
inicialmente el C.C, antes de pronunciamientos de la Corte Constitucional, apoyada en restricciones de
carácter procedimental, permitía la prescripción adquisitiva de los bienes fiscales propiamente dichos.

La ley también habla de los bienes fiscales adjudicables, es decir, los BIENES BALDÍOS. Un bien baldío es
un inmueble que nunca ha tenido propietario particular y por ende siempre ha estado bajo la esfera de
propiedad del estado. Anteriormente las minas eran adjudicadas por el Estado, pero la normatividad sobre
recursos naturales ya no lo permite. Las minas no son bienes fiscales adjudicables, pero tampoco son bienes
de uso público y mucho menos bienes fiscales propiamente dichos.

En cuanto a los BIENES DE USO PUBLICO, se trata de aquellos bienes que son objeto de disfrute por parte
de todos los ciudadanos, y sobre los cuales el Estado NO ejerce propiedad propiamente dicha, sino que actúa
como un administrador. Dentro de esta clase bienes encontramos los parques, las vías, las aguas públicas
etc. Su finalidad es la utilidad y goce público, NO es propiedad estatal.

Son propiedad de la NACION – propiedad estatal dice el Consejo de Estado, además de la propiedad privada
y pública – aquellos elementos constitutivos del territorio nacional que le permiten al Estado ejercer soberanía:
suelo, subsuelo, mar territorial, zona contigua, plataforma continental. Es la llamada teoría del DOMINIO
EMINENTE.

Según la CP de 1991, los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales, el patrimonio
arqueológico de la nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Sobre algunos Bienes Públicos:

Con relación a las MINAS como se dijo, éstas podían ser objeto de adjudicación. Posibilidad que ha
desaparecido hoy en día ya que todas las minas son públicas. Otra cosa, es que la minas puedan ser
explotadas por los particulares, según la reglamentación minera. Igual suerte tienen los llamados recursos
naturales renovables. Son bienes patrimoniales del Estado. Sobre un mismo predio, en donde exista una mina
pueden darse las siguientes situaciones:

- Derecho de dominio sobre el terreno en cabeza del propietario particular.

- Derecho patrimonial del Estado sobre la mina

- Derecho de explotación de la mina al minero autorizado por el Estado.

Con relación a las AGUAS, la ley ha distinguido entre aguas de dominio privado y aguas de dominio público.
Decreto 1541 de 1978. De acuerdo con la norma citada y con el C.C las aguas son de dominio público con
excepción de las aguas que nacen y mueren dentro de una misma heredad. Toda persona tiene derecho a
utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia, siempre
que con ello no cause perjuicios a terceros. Y si, para ejercer este derecho debe transitar por predios ajenos,
deberá imponerse la respectiva SERVIDUMBRE.

Cuando el usos de las aguas tenga una finalidad diferente a la mencionada anteriormente, se requiere la
llamada CONCESION que se formula ante el ministerio de medio ambiente, en donde se especifica el uso
que se pretende dar al recurso y por cuánto tiempo. Un aspecto importante es el fenómeno de la EXTINCIÓN
DE DOMINIO de las aguas privadas cuando no se haga explotación de ellas durante 3 años seguidos, basado
esto en la función social de la propiedad.

Los bienes mercantiles

Remitimos a lo dicho en la parte de comercial. Son los bienes incorporales de la propiedad industrial, el
establecimiento de comercio y los títulos valores.

LOS DERECHOS REALES

Dice el C.C que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Y
señala que son derechos reales el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres, el de prenda, hipoteca. Además indica que a partir de estos derechos surgen las llamadas
acciones reales.

Algunos autores indican que la lista ofrecida por la ley, NO es taxativa, aunque, inicialmente si lo era. En
Francia por ejemplo, la propia ley indica que no pueden existir más derechos reales que los expuestos en ella.
Según este sector de la doctrina, con base a la definición de los derechos reales puede decirse que la
POSESION es un derecho real transitorio; también indican que el arrendamiento y la anticresis cuando se
celebran por escritura pública se consideran derechos reales. Por otro lado la norma indica que la HERENCIA
es un derecho real, para algunos esto es incorrecto porque la herencia es una universalidad jurídica. Queda
puesta la discusión. Para mí si es un derecho real sobre esa universalidad.

El censo también reviste características de derecho real, según lo veremos más adelante.

Características del derecho real. Dice J.J GOMEZ que derecho real es el poder jurídico total o parcial sobre
una cosa, con cargo a ser respetado por todos. (ahí está la relación jurídica erga omnes) Estamos de acuerdo
que la relación jurídica se da entre personas y no entre el hombre y la cosa, solo que el derecho real se ejerce
sobre una cosa.
El derecho real posee los siguientes elementos:

- Un sujeto activo: su titular. Por ejemplo, el propietario;

- Un sujeto pasivo: Frente a este punto ha habido varias posiciones pero hoy en día se tiene claro que
se trata de los demás. Persona indeterminada.

- Un objeto: La cosa o bien sobre la que se ejerce el derecho: la casa, el vehículo, la finca, en fin.

Por contraposición y ya la mencionamos, el derecho personal implica la posibilidad de exigir de determinada

persona una prestación de dar, hacer o no hacer. Es un crédito.

Para que nazca un derecho real en primer lugar, se requiere que este consagrado en la ley. Pero además se
requiere que coexista legalmente el llamado TITULO Y MODO. Para que nazca un derecho real se requiere el
perfeccionamiento de una de las fuentes de las obligaciones, como un contrato.

El título se confunde con la fuente de la obligación. El modo es la forma como el título se perfecciona. En
Colombia los títulos NO son traslaticios, a pesar de que la ley haga esa mención, puesto que lo traslaticio de
dominio es el modo.

Otro tema es el de los ATRIBUTOS DEL DERECHO REAL que se concretan en la persecución y preferencia.
En cuanto a la persecución implica que el titular de un derecho real puede perseguir la cosa en manos de
quien este, cualquiera sea quien la tenga. Por su parte el atributo de la preferencia es palpable en los casos
de los acreedores prendarios e hipotecarios frente a los llamados acreedores quirografarios. Esta preferencia
adquiere respaldo con base en las normas de la prelación legal del código civil que distingue entre privilegios
y preferencias. La preferencia no se predica de todos los derechos reales.

El caso del arrendatario. Hay un caso que no puede considerarse como un derecho personal pero tampoco
puede decirse que se trata de un derecho real. Es el derecho del arrendatario sobre la cosa arrendada, que
por varios aspectos reviste las cualidades de un derecho real. Miremos: La VENTA del bien inmueble
arrendado es causal de terminación del contrato de arriendo, SALVO cuando se haya pactado por escritura
pública registrada. Esto por un lado; pero además hay ciertas facultades del arrendatario que son propias del
derecho real: un ejemplo, al inquilino no le puede perturbar nadie en el uso del bien y esa posibilidad es erga
omnes, que no es de los derechos personales.

Yo no estoy de acuerdo con esto, pero es bueno saberlo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El C.C indica que son modos de adquirir el dominio: la tradición, la ocupación, la prescripción, la sucesión por
causa de muerte y la accesión. Dentro de esta clasificación de los modos de adquirir el dominio existen los
llamados originarios en donde no hay una voluntad anterior a la voluntad de quien adquiere el derecho real,
como ocurre con la accesión, la ocupación y la prescripción. Pero esa voluntad si existe por ejemplo en la
tradición y en la sucesión.

La Ocupación.
Dice el C.C que por medio de la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que NO pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibido por las leyes.

La ocupación implica la aprehensión material y además el ánimo de adquirir. Como características principales
podemos mencionar que se trata de un modo originario porque no existe un antecesor. Cero vínculos;
Segundo, la ocupación solo sirve para adquirir el derecho real de propiedad; Tercero, la ocupación recae
sobre cosas corporales. No obstante hay discusión acerca de si solo recae sobre cosas muebles o inmuebles.
Frente a la posibilidad de adquirir el dominio de cosas inmuebles la CSJ ha dicho que los bienes baldíos se
adquieren por medio de la ocupación. Pero la ley de 1994 ha modificado la situación. Lo que se acepta hoy
por la mayoría es que la ocupación se predica de cosas muebles; cuarto, la ocupación recae sobre cosas sin
dueño – res nullius -.

Ojo a los siguiente con relación al 4to punto: los bienes baldíos SI tienen dueño: el Estado; los peces y
animales de caza también. Por lo que NO es res nullius; quinto, la ocupación no puede estar prohibida; sexto,
animo de adquirir la cosa, de tal forma que los incapaces absolutos no tienen voluntad de adquirir; séptimo,
aprehensión material de la cosa.

Clases de ocupación

La ocupación puede recaer sobre cosas animadas o sobre cosas inanimadas. Anteriormente a la expedición
del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al medio ambiente, la caza y pesca eran
formas ocupar. Pero ya no, porque los peces y animales pertenecen a la nación.

El C.C clasifica a los animales en bravíos o salvajes y domésticos. La ocupación solo puede versar sobre los
animales silvestres

Pero la ocupación puede recaer sobre cosas inanimadas y el C.C habla de la invención o hallazgo que
corresponde a la ocupación de cosas inanimadas que NO pertenecen a nadie o res nullius; las conchas que
se arrojan al mar, como piedras o conchas NO dan señales de dominio anterior. Pero el artículo 704 indica
que el que halle o descubra alguna cosa que por su naturaleza manifieste haber estado bajo dominio anterior
deberá ponerla a disposición de su dueño. Y si el dueño es desconocido o no apareciere, se reputara la cosa
como vacante o mostrenca según el caso. Pero entonces OJO, aquí no hay ocupación como tal porque hay
vestigio de dominio y la ley indica que debe buscarse a su dueño.

La ley establece que hay otra forma de hallazgo: el descubrimiento. Se habla de tesoro y la ley indica que
tesoro es la moneda o joyas y otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo
tiempo sepultados o escondidos, sin que haya indicio de su dueño. El tesoro siempre se conforma por bienes
muebles. La ley habla de elaboración del hombre, escondidos y el tiempo transcurrido. Son 3 elementos a
tener claro.

Pero en la legislación colombiana hay normas recientes que excluyen de la categoría de tesoro algunos
bienes que se encuentran escondidos o sepultados durante un buen tiempo, pero por tener o representar
interés cultural o artístico, histórico entran a formar parte del patrimonio cultural de la nación no pueden ser
aptos para ser de dominio privado.

Si quien encuentra el tesoro es el dueño del predio el tesoro es de él. Pero si lo encuentra quien no lo es, la
propiedad se reparte por partes iguales.

Bienes vacantes y mostrencos

Son bienes VACANTES aquellos bienes inmuebles cuyo dueño particular, no es aparente o conocido: no se
sabe quién es. Son bienes MOSTRENCOS los bienes muebles no se conoce su dueño. Para ambas clases
de bienes se requiere la declaratoria judicial y se logra a través de un proceso regulado por el C.P.C

Bienes vacantes y bienes baldíos. Se diferencias los bienes vacantes de los baldíos en que los bienes baldíos
nunca han salido de la esfera de dominio del Estado. No han tenido un dueño particular y pertenecen al
Estado, el cual se los reserva para luego adjudicarlos. Por ello se conocen como bienes fiscales adjudicables.

Los bienes vacantes si tuvieron dueño particular, solo que no se conoce. Esta clase de bienes NO se pueden
adquirir mediante la ocupación, ya que la ley los asigna a los bancos de tierra y al Fondo Nacional Agrario.
Por su parte los bienes baldíos SI pueden adquirirse por medio de la ocupación. La Jurisprudencia del
Consejo de Estado decía que el modo de adquisición de los bienes baldíos NO era la ocupación sino la
resolución de adjudicación. Pero en un decreto de 1988 se dijo que la resolución expedida por el INCODER
equivale al título traslaticio de dominio de tal forma que el modo es la ocupación. PERO en 1994 se cambió la
posición respecto del modo, cuando la ley dijo que NO se podían ocupar los bienes baldíos. Entonces, lo que
configura el modo es la tradición que se da con el registro del acto administrativo de adjudicación previo un
tiempo mínimo de “posesión” pero en el entendido que NO puede prescribirse un bien baldío.

Como modo de CONCLUSION en nuestro sistema jurídico no podemos pensar en el modo de ocupación sino
sobre bienes muebles.

La Accesión

El C.C señala que “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella. Dice que los productos de una cosa son frutos, bien sea civiles o
naturales”. De tal forma que la accesión puede darse o bien por producción o bien por unión.

Los frutos son naturales precisamente cuando son consecuencia del existir de la cosa, es decir por la propia
naturaleza: la cosecha de trigo da lugar a los frutos de esa cosecha por razones naturales; pero cuando
hablamos de frutos civiles hablamos de ciertos productos que otorga el goce y uso de la cosa, más no la
naturaleza. Dentro de los frutos o productos civiles mencionamos los cánones de arrendamiento, intereses
que puede rendir la cosa al ser explotada como ocurre con el dinero.

Dice la norma que quien es dueño de una cosa, lo es también de lo que ella produce, pero OJO, eso no es
propiamente accesión puesto que esta forma de ser dueño de lo que la cosa produce, es consecuencia del
derecho de dominio.

Accesión por Unión. Es la accesión por excelencia y a grandes rasgos implica el caso en que 2 o más cosas
se juntan SIN que puedan separarse o si se separan se dañan. Tres formas revisten la accesión por unión:

- Accesión de inmueble a inmueble.

- Accesión de mueble a inmueble

- Accesión de mueble a mueble

Con relación a la accesión de inmueble a inmueble la ley dice que hay 4 fenómenos por medio de los cuales
puede operar la figura:
 - Aluvión: El aumento que recibe la ribera de un rio por el lento e imperceptible retiro de aguas. Ese
retiro de agua tiene que ser de forma natural, no por el trabajo o acción del hombre y además ese
retiro debe ser definitivo. Sin embargo decreto de 1974 establece que 30 mts después de que se
termine el agua hacia la tierra es de uso público.

- Avulsión: Es también es una acción de la naturaleza pero no se hace de forma lenta como la anterior
sino de forma intempestiva y perceptible. Se trata de un desplazamiento que hace una porción de
suelo o terreno que accede a otro. El dueño del terreno accedido, se hace dueño de la cosa
transportada por la naturaleza, si dentro de 1 año siguiente no es reclamada por su dueño.

- Cambio de cauce: Por ejemplo cuando el río cambia definitivamente de cauce y la ley autoriza a los
propietarios de los predios ribereños para emprender las obras necesarias a fin de volver el río al
cauce acostumbrado.

- Formación de islas: Con relación a la formación de islas, al formarse, también se forma una corriente
de agua que es de uso público, por lo que no habría dominio sobre ella ni sobre la isla que se forme.

Hoy en día solo tiene aplicación el caso de la AVULSIÓN.

Accesión de mueble a inmueble: Surge esta clase de accesión con el trabajo humano. Puede presentarse por
construcción o por plantación, es decir, por vinculación a un predio, de un dueño, de materiales o semillas de
otro dueño. Es necesario que haya pluralidad de dueños y además que no exista acuerdo o convención entre
ellos puesto que allí habría contrato. En estos casos, son las hipótesis de:

- Se construye en terreno propio con materiales ajenos

- Se construye con materiales propios en terreno ajeno.

Y además la práctica nos da cuenta del evento que se construye con materiales ajenos en terreno ajeno.

En estas hipótesis está involucrado todo el asunto de la buena fe, de la mala fe, del error justificado, del
consentimiento del dueño del terreno etc. Y dependiendo de si alguien actúo de X o Y modo, hay
consecuencias diferentes. Así, por ejemplo cuando se construye en terreno propio con materiales ajenos, el
dueño del terreno se hace dueño de la construcción, pero si el constructor actúo de buena fe, entonces debe
el precio de los materiales al verdadero dueño de éstos. Si actuó de mala fe, debe el precio de los materiales
más los perjuicios causados.

En la hipótesis de construcción con materiales propios en terreno ajeno, debe distinguirse si se trata con el
consentimiento del dueño del terreno de si se construyo SIN el consentimiento. Con relación a esta hipótesis,
algunos han hablado de un derecho real de superficie en donde hay derecho e dominio dentro de un mismo
terreno pero sobre 2 cosas diferentes. Así, el que construyo es dueño del edificio. Pero esto evidentemente no
aplica en Colombia, sino en pocos países. En Colombia, lo accesorio accede a lo principal, y aquí lo accesorio
es lo construido y el dueño del terreno puede:

- Indemnizar al constructor dependiendo de la buena o mala fe.

- Obligar al pago por parte de constructor del uso del terreno etc.

Accesión de mueble a mueble: Esta forma de accesión opera bajo 3 modalidades:

 - Adjunción: 2 cosas muebles, de diferentes dueños se juntan y no pueden separarse porque se
dañan. Aquí se habla de un bien mueble principal y otro accesorio. El dueño del principal, se quedara
con la cosa, pero deberá pagar el valor del bien al dueño de la cosa accesoria. Hay unos criterios
para determinar cuál es el bien principal como por ejemplo el bien de mayor volumen.

- Especificación: La materia perteneciente a una persona, pero otra hace una obra con aquella como
cuando con uvas ajenas hago vino o con madera ajena construyo una caseta. Aquí NO hay 2 bienes,
sino uno, por lo que se pone en duda su calidad de accesión.

- Mezcla

La tradición

Este modo está definido como la entrega que el dueño hace de las cosas a otro con la facultad e intención de
transferir el dominio y por parte del otro, la facultad e intención de adquirir el dominio. Lo mismo que se
predica del dominio puede predicarse de los demás derechos reales.

Este es el primero de los modos derivados de adquirir el dominio y puede darse por ejemplo, a título gratuito
como cuando es precedida por una donación o puede darse a título oneroso cuando la antecede una venta o
una permuta etc.; por medio de la tradición se pueden adquirir los demás derechos reales, e inclusive, los
derechos personales, con excepción de los llamados derechos personalísimos que no pueden ser objeto de
transferencia.

La tradición requiere, para ser efectiva, los siguientes elementos:

- Concurran dos sujetos: tradente y adquierente

- Que ambos sean capaces y consientan en la tradición

- Existencia de un llamado “título traslaticio” que antecede un modo

El tradente

El tradente debe ser dueño de la cosa que entrega, o de lo contrario NO habría tradición. Recuérdese que el
título es generador de obligaciones pero no trasfiere el derecho por sí mismo, de tal manera que la ley acepta
y valida la venta de cosa ajena, sin perjuicio del los derechos del verdadero dueño. Para la tradición, se tiene
un régimen completamente diferente, porque para la tradición sí requiere la propiedad de la cosa que se
transfiere.

El error en la tradición

Tanto el tradente como el adquirente deben prestar su consentimiento, sano, ajustado a todas las
prescripciones que el C.C contempla, para que el consentimiento sea válido, sin vicios, es decir exento de
dolo, fuerza o error. La ley solo menciona el error, pero de igual forma por principios generales, la fuerza y el
dolo no deben viciar el consentimiento.

El error puede recaer:

- Sobre la cosa: Acarrea nulidad de la tradición.

 - Sobre la persona: Acarrea la nulidad de la tradición. Y además se configuraría la figura del “pago de
lo debido” cuando se entrega la cosa por error a otra persona. Pero si el error recae por ejemplo en
el nombre la persona, no tiene mayor incidencia y la tradición es válida.

La entrega de la cosa

En la tradición de los bienes muebles es indispensable la entrega de la cosa y hasta cuando no se produzca
esa entrega no se puede hablar de tradición. El C.C en algunas oportunidades confunde los términos entrega
y tradición y cuando habla del contrato de comodato afirma que éste se perfecciona por medio de la tradición,
lo cual esta errado, porque el comodato NO transfiere dominio. Pero no ocurre lo mismo con el mutuo en
donde sí hay tradición de las cosas dadas en préstamo.

En el contrato de depósito el C.C también acierta cuando habla de la entrega de la cosa. Y este empleo anti –
técnico de las expresiones “entrega” y “tradición” ha dado lugar a la controversia sobre las obligaciones del
vendedor en la venta: de entregar o de transferir el dominio, que ya vimos en el contrato de compraventa.

La ley prevé modos de entrega de la cosa como puede ser la entrega material de la cosa, en donde el
adquirente aprehende la cosa físicamente. Es la forma de entregar más común; pero la entrega puede ser
simbólica como cuando se le dan las llaves del cofre o del baúl donde están guardadas las cosas objeto de la
tradición; También está prevista la entrega “longa manu” o “mostrándosela”; o la entrega “brevi manu” usada
por los romanos.

En el C.CO las modalidades de entrega son:

- La transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el transporte de

mercaderías por tierra, agua o aire;

- Por fijación que hace el comprador, de su marca en las mercaderías compradas, con conocimiento
del vendedor;

- Por la expedición que hace el vendedor de las mercancías al domicilio del comprador.

En el caso de vehículos automotores. Debe decirse que existe cierta creencia acerca de que la venta de un
vehículo es solemne, cuando en realidad es consensual. Bajo la regulación del C.C el vehículo automotor es
un bien mueble y por ende, su tradición se somete a las normas generales de los bienes muebles. La venta
civil de un bien mueble entonces se perfecciona cuando hay acuerdo entre la cosa y el precio. Y la entrega
del vehículo se hace bajo una interpretación acorde con el C.C y puede darse por medio de la entrega
material de la cosa, la simbólica (la llave) etc.

Pero en materia COMERCIAL, el contrato de venta según el C.CO es consensual pero la tradición del
vehículo tiene una regulación diferente: habla de inscripción del título que se efectúa ante el funcionario y en
la forma que determinen las disposiciones legales vigentes. Con la expedición del Nuevo Código Nacional de
Tránsito de 2002 se reglamento la tradición de los vehículos automotores tanto en materia civil como
comercial. Y habla de la inscripción por medio de la cual se adquiere el dominio del vehículo, de tal forma que,
como lo había dicho la CSJ, la tradición de un bien como un vehículo no se perfecciona con la entrega del
mismo sino con la inscripción. Pero además en materia comercial, sí se requiere si posterior entrega como
parte para que la tradición se entienda realizada. OJO.

Tradición de derechos personales

La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título,
hecha por el cedente al cesionario. De tal forma que hay tradición, por ejemplo de un derecho personal de
crédito, cuando yo, cedente, transfiero el documento donde constan las obligaciones a cargo del deudor, a mi
cesionario. Allí hay tradición de ese derecho personal. Pero surge el inconveniente de cómo hacer para la
tradición de derechos de crédito que no consten en documentos. Por ello se dice que la entrega puede ser
simbólica como cuando, estamos frente a un contrato verbal, y el acreedor elabora un documento en donde
autoriza expresamente a tener como acreedor parcial o total a X persona.

Ahora bien, frente al deudor en la cesión de crédito, es necesario que la cesión haya sido notificada al deudor,
por ejemplo la notificación personal del 315 puesto que si no se hace así el deudor no tiene porque
entenderse con el cesionario.

Tradición de bienes inmuebles

Se trata de una operación solemne y se da con la inscripción del título en la oficina de registro de
instrumentos públicos. La venta de un bien inmueble es solemne por requerir la escritura pública y a su vez, la
transferencia de dominio de ese bien inmueble, como sabemos, no la da la venta, sino que requiere la
inscripción de la escritura en el respectivo registro. De tal forma que si yo vendo mi casa pero no inscribo la
escritura en el registro, sigo siendo dueño AUN cuando haya hecho entrega material de la casa. En este caso,
el comprador, no es propietario aún, sino que goza de la posesión del inmueble.

Pero supongamos que yo inscribo la escritura PERO no entrego la casa. El comprador tiene ya la calidad de
dueño, es decir, que YO ya he cumplido con mi primera obligación como vendedor: transferir el dominio. Pero
al no haber entregado la casa, el CPC habla de un proceso abreviado por medio del cual el comprador ordena
la entrega de la cosa objeto de la venta. Conclusión: con la entrega solamente estoy dándole tenencia o
posesión de la cosa a quien me la compre.

Pero cuando entramos a ver el tema en materia COMERCIAL la cosa se dispuso: no basta la inscripción del
título en la respectiva oficina sino que además se exige la entrega material de la cosa.

Tradición hecha por quien no es dueño

La regla general es que la posesión sea hecha por quien es dueño. Pero asumiendo que se hace la tradición
por quien NO es dueño, otorga la posesión de la cosa a quien la recibe y entonces ejerce actos de señor y
dueño para prescribir la cosa, de buena fe, porque no reconoce dominio ajeno. Y la ratificación posterior de
esta operación cuasi – tradición, valida la tradición e forma retroactiva desde el momento en que se entregó la
cosa.

Adquisición del propietario aparente. La ley tiene un espíritu de protección respecto a las personas que actúan
de buena fe. Dice el artículo 947 que quien haya comprado una cosa mueble en feria, tienda, almacén no
estará obligado a devolverla al verdadero dueño, sino cuando éste le reembolse lo que ha dado por ella y le
reconozca además las mejoras hechas: en otras palabras, al verdadero dueño le corresponde volver a pagar
la cosa.

De lo anterior se tiene que una persona va a una tienda a comprar X objeto, con la certeza y seguridad que
está comprando al verdadero dueño – la tienda – y entonces esa buena fe se materializa con la compra y
comete un error común invencible y por ende, como dice la CJS, error que crea derecho. Es decir, el hombre
que compra en la tienda actúa con buena fe cualificada.

Momento para exigir la tradición de la cosa

La regla general es que la tradición se haga cuando sea exigible la obligación de trasferir el dominio como
cuando en una venta de un bien mueble, pura y simple, las partes acuerdan precio y cosa. De tal forma que
las prestaciones, se harían simultáneamente, pago por la cosa y hago la tradición por el precio. (Contrato
sinalagmático en donde la prestación de una parte es la causa de la otra)

Ahora bien puede suceder que la tradición no se haga inmediatamente cuando el título está perfeccionado. Y
esto obedece a que, la tradición puede ser un acto sometido a una modalidad. Es decir entramos a mirar otra
vez las obligaciones modales que contemplan la posibilidad de una condición, de un plazo o término.

Con relación a la tradición, ésta puede estar sometida a condición tanto suspensiva, que suspende la
transferencia, como a resolutoria, que extingue el derecho de dominio, como cuando yo le digo a X que le
transfiero la propiedad de mi carro, pero si se llega a ir a Europa, me lo debe restituir. Cuando la tradición está
sometida a condición, hay una norma del C.C que protege la buena fe de los terceros que indica, y ya la
habíamos mencionado: si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena a tercero de buena fe, la acción reivindicatoria no tiene operancia. Y la buena fe en este caso se
traduce en que el tercero que adquiere el bien NO conoce sobre la condición a la que pende la tradición. Y la
buena fe se presume, por lo que habría que probar que ese tercero si conocía de la condición.

Y la norma también tiene aplicación para los bienes inmuebles, cuando indica que quien debe un inmueble
bajo condición, lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el respectivo título INSCRITO o que figure en escritura
pública, puesto que ello desvirtúa la buena fe.

Tradición suspendida por orden judicial. El ejemplo puede darse como cuando por medio de demanda, se
decreta el embargo judicial del crédito a favor de una persona que ha sido demandada en un proceso
ejecutivo, porque queda ese crédito como parte de garantía para el pago de la deuda por la que ha sido
demandado.

Pacto de reserva de dominio. Esta institución implica que se suspende el derecho de dominio para el
comprador hasta el día en que pague la totalidad del precio por ejemplo de la venta. Dice la doctrina que ese
pago es una condición, al ser futura e incierta, porque puede no pagarse nunca. El problema se entiende más
cuando estamos en la venta de bienes muebles. Esto, porque había un artículo que hacía perder vigencia o
aplicación a la clausula de reserva de dominio. Esto, porque yo le doy el bien a X y X podría irse sin pagarlo,
la ley anteriormente NO permitía que yo hiciera entrega de un bien mueble y aún así seguía siendo dueño por
lo que decían que para ello estaba o la resolución tácita del contrato o ejecución forzosa.

Hoy en día la reserva de dominio, como pacto, gracias a una modificación legal tiene vigencia para bienes
muebles, y para los bienes inmuebles quedaba en pie la solución alternativa en cabeza del vendedor que no
recibe su pago.

Las características de la figura son:

- Solo tiene validez para bienes muebles.

- Debe ser expresa. Es un elemento accidental del contrato

- Es una condición suspensiva para el comprador y es resolutoria para el vendedor. Cuando hay pago,
el derecho nace para el comprador y el vendedor lo pierde.
 - Una vez haya pago el derecho, se presume, se adquiere de pleno y en efecto retroactivo.

- Con la entrega sin el pago total, no se genera posesión sino mera tenencia.

Pero en MATERIA COMERCIAL, se admite la reserva de dominio sobre bienes muebles, así como sobre
bienes inmuebles. Pero cuando la reserva de dominio recaiga sobre bienes muebles se requiere que ese
mueble sea:

- Singular: Es decir, YO no puedo pactar una reserva de dominio sobre una universalidad.

- No fungible: No tiene sentido aplicar el pacto a un bien fungible o consumible

- Que el bien NO esté destinado a la reventa que es un acto típicamente comercial

En ambos campos, civil y comercial, el pacto de reserva de dominio, implica una condición expresa, es decir
que debe ser objeto de registro en el mismo título o como pacto accesorio posterior, pero debe estar
registrado. Sobre todo en materia mercantil porque allí hay registro de instrumentos públicos para bienes
raíces y como ya sabemos el registro en la cámara de comercio. Cuando hay pacto de reserva de dominio
surgen obligaciones especiales para el vendedor como el comprador. Así, para el vendedor, deberá
responder por la existencia de repuestos y mantenimiento del bien objeto de la venta. Es una obligación de
seguridad o garantía. Pero además, la obligación de expedir la constancia de pago; Para el comprador por
ejemplo, surge la obligación de no cambiar el sitio de localización del bien, sin previo consentimiento del
deudor, no ejercer actos anormales sobre la cosa y no puede ejercer actos de disposición.

La prescripción

La prescripción implica adquirir el dominio con fundamento en el fenómeno jurídico de la posesión. Hablamos
aquí de la prescripción adquisitiva más no de la extintiva que se trata en el tema de las obligaciones. En
ambas el tiempo juega un papel determinante, solo que en la prescripción adquisitiva se requiere tiempo y
además actos positivos. Cuando hablamos de la prescripción extintita se requiere tiempo y además omisión
de ejercer un derecho o una acción por parte de su titular.

Pero antes de analizar el tema de la prescripción adquisitiva, es bueno mirar primero ciertas reglas aplicables
a los 2 tipos de prescripción:

1. La prescripción debe ser alegada: De tal forma que de oficio no puede decretarse la prescripción, así sea
muy evidente que ya se adquirió un derecho o que ya prescribió otro.

2. Solo es posible la renuncia a la prescripción cuando se ha cumplido: No vale estipular por ejemplo en un
cheque que el que se obliga, renuncia a la prescripción extintiva. Otra cosa si sucede, cuando se ha ya
verificado la prescripción y el deudor aún así paga en donde hay una renuncia expresa a la prescripción.

3. Quien renuncia debe ser capaz de ejercer actos de enajenación

4. No es oponible al FIADOR la prescripción renunciada por el deudor principal: Eso es obvio y justo. Si el
deudor NO dice nada, el fiador puede señalar que hubo prescripción de la obligación.
Igual ocurre con la acción oblicua. Los acreedores pueden alegar que su deudor cumplió con término de
prescripción adquisitiva de un bien, para iniciar el proceso de pertenencia, puesto que se suma a la prenda
general. Aún cuando el deudor NO diga nada.

5. Las normas sobre prescripción son de orden público y por ende no son objeto de derogación, o
modificación por las partes.

La posesión (fundamento de la prescripción adquisitiva)

Dice la ley que la posesión es la “tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”. Quien
posea la cosa, se presume como dueño de la misma – presunción legal. Dice la doctrina que la posesión
implica 2 elementos:

- Objetivo: Que implica la manipulación y uso efectivo de la cosa. Sacar provecho de ello; explotarla
en otras palabras.

- Subjetivo: Se refiere a que esa tenencia de la cosa se haga con ánimo de dueño; esto es, que no se
reconoce un derecho mejor sobre la cosa

Es la concurrencia entonces de 2 conceptos: el animus y el corpus, como dice la doctrina.

Por ello, en la mera tenencia, se tiene el corpus, actos positivos de la cosa, o la esfera de custodia de la
misma o como se quiera llamar, pero se carece del animus de ser dueño: porque el comodatario, el
depositario, reconocen que esa cosa que tienen bajo su poder es propiedad de otra persona y ello excluye la
posesión, así ocurre también con el acreedor prendario.

Una cosa que puede ocurrir es que ese “animus” puede implicar el conocimiento de que el bien es ajeno o no
lo es. Pero aún así actúa como si se fuera el dueño en ambos casos, o sea, que desconoce, bien sea de
buena o mala fe, el derecho ajeno.

No puede considerarse poseedor a aquella persona que carece de capacidad de adquirir del dominio como un
incapaz absoluto. Los menores adultos pueden ser poseedores en algunos casos.

Pero hay una corriente – llamada moderna – que habla de que eso ya está mandado a recoger. Y dicen sus
exponentes, entre ellos Valencia Zea que en toda clase de tenencia en estricto sentido hay posesión. Es
decir, siempre hay un ánimo. Lo que pasa es que ellos hablan de una posesión en nombre propio, como lo
hace el dueño de la cosa, y de una posesión en nombre ajeno, pero igual, todos somos poseedores. Por ello,
esta doctrina habla de una serie de relaciones posesorias entre las cuales cabe por ejemplo la relación
posesoria de quien ostenta un derecho real que no es el de la propiedad, pero que su relación de hecho da
lugar a la prescripción, cuando por ejemplo estamos en la relación del usufructuario con la cosa.

Hay relaciones posesorias que no generan prescripción como la del arrendatario, la del depositario y ellos son
los meros tenedores. En todo caso esta tesis, no es muy clara, de igual forma se llega al mismo punto. Hay
relaciones posesorias que pueden dar lugar a adquirir el bien. Otras no.

Diferencias entre la posesión y el derecho de dominio

- El dominio entraña un vínculo de derecho desde su comienzo: por su parte la posesión implica una
relación de hecho.
 - En Colombia para hablar de derecho de dominio, se requiere la confluencia de un título y un modo.
En la posesión, no se requiere un título siempre, como ocurre con el poseedor irregular. Y en la
posesión no hay un modo.

- El dominio se protege con la acción reivindicatoria, al paso que la posesión, con acciones posesorias
y, excepcionalmente, se le concede acción reivindicatoria frente al acreedor regular.

- La prueba del dominio es distinta a la prueba de a posesión.

Clases de posesión.

La posesión puede revestir 2 formas: regular e irregular.

Cuando hablamos de la POSESIÓN REGULAR hablamos de aquella posesión que deriva de la

existencia de un justo título y de la buena fe del poseedor. La posesión regular genera la prescripción
ordinaria. El poseedor regular requiere tener buena fe, pero se trata de una buena fe inicial, es decir que
no se requiere la permanencia de la buena fe en todo el tiempo que transcurra.

En cuanto al justo título hace referencia a que la tenencia de la cosa, debe provenir de un título traslaticio
de dominio, como ocurre con una venta, una permuta o una donación. Dice además la ley que las
sentencias de los juicios divisorios y los actos legales de partición dan lugar a un título justo para poder
hablar de posesión regular. Esto es un error, puesto que estos pronunciamientos judiciales que ponen fin
a una comunidad sobre una cosa son declarativos de un derecho pero NO constitutivos del mismo o
traslaticios. Lo veíamos cuando hablábamos en sucesiones que la sentencia que aprueba la adjudicación
NO convierte en dueño al heredero, solo declara su derecho, que lo tiene desde la muerte del causante,
pero no sobre un bien individualizado.

Pero la ley no menciona cuando hay o no un título justo sino que se inclina por mencionar que títulos son
o no traslaticios de dominio, cometiendo el error de decir que un título traslada el dominio, cuando eso lo
hace el modo. Y además dice que las sentencias de partición y adjudicación son títulos traslaticios. Son 2
errores. Pero para la doctrina el título es justo cuando existe conforme a la ley. El C.C menciona títulos
NO justos y es una lista taxativa:

- El título falsificado: por ejemplo cuando X suplanta a Y para vender el carro.

- El mandatario o representante legal falso o que no tiene poder de representación crea un título no
justo: por ejemplo, vendo la casa de X diciendo que soy su apoderado Sin serlo.

- Siempre que el título adolezca de vicio de nulidad: bien sea relativa o absoluta. Esto para mí, quedan
dudas, porque la nulidad solo la declara un juez.

La buena fe es el segundo elemento para poder hablar de posesión regular. La buena fe del poseedor implica
tener la conciencia y actuar determinado en ella que su posesión proviene de un justo título legal. Como toda
buena fe, tiene un elemento subjetivo y otro objetivo. Para la ley civil, el poseedor se presume poseedor de
buena fe, conforma además con lo expuesto en la CP de 1991.

No se requiere que la buena fe permanezca durante todo el tiempo que perdure la posesión, sino que se
requiere que sea inicial. En el momento en que se apodere del bien, debe actuar con buena fe. La buena fe
entonces puede convertirse en mala fe y aún así poseer regularmente.
Aunque la ley presume la buena fe, hay casos en donde se presume la mala fe: es el caso por ejemplo en que
existe un título de mera tenencia y el poseedor se aprovecha de esa situación. El hecho de que exista ese
título hace presumir la mala fe.

Por otro lado, podemos hablar del POSEEDOR IRREGULAR que se da cuando no se tiene un título justo o
cuando haya mala fe. Y esta clase de posesión computa el término de prescripción extraordinaria. La
prescripción en estos casos es de 20 años tanto para muebles como inmuebles desde 2002.

De todas formas, el poseedor irregular tiene posibilidad de ejercer acciones posesorias, pero la acción
reivindicatoria o publiciana solo se reserva para poseedores regulares. También tiene el poseedor irregular la
facultad de pedir mejoras. Cuando el poseedor es irregular, generalmente, su calidad la obtuvo a partir de una
posesión viciosa, es decir, aquella que se obtuvo por medio de la violencia o bien la que se obtuvo desde la
clandestinidad. De tal forma que hay posesión VIOLENTA que se da cuando se usa violencia para obtener la
tenencia de la cosa. Se exige la violencia inicial y no la posterior.

La violencia se predica de quien es el dueño, poseedor y tenedor de la cosa, por lo que solo ellos pueden
alegarla para efectos policivos o judiciales.

La otra hipótesis es la posesión CLANDESTINA, la cual se ejerce ocultándola respecto de quien tiene
derecho sobre la cosa, llámese dueño, arrendatario, poseedor etc. Lo importante acá es que la clandestinidad
debe permanecer, o aparecer en cualquier momento, a diferencia de lo que ocurre con la violencia.

La mera tenencia

Se distingue, como habíamos visto, la mera tenencia de la posesión. La mera tenencia implica tener en poder
una cosa específica a nombre de otra persona, sin el “animus” estudiado para la posesión. Decimos que la
mera tenencia es la que se predica del arrendatario, del acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario y en
general, toda aquella persona que reconoce un derecho de dominio ajeno.

Se trata de una tenencia precaria, de una situación en la que no se tiene facultad de disposición, enajenación,
sino una función de administración de la cosa. Para la jurisprudencia hay eventos en los que la mera tenencia
se puede convertir en posesión y finalmente, derecho de dominio, cuando se cumplen los requisitos propios
de la prescripción, pero no todos los casos de mera tenencia se vuelven posesión.

La mera tenencia puede tener origen en un derecho real o en un derecho personal. El usufructuario por
ejemplo, con respecto a la cosa que tiene bajo su poder, es mero tenedor, lo mismo del usuario o habitador
respecto a la cosa objeto del uso o habitación, pues reconoce el dominio del nudo propietario. Es bueno tener
claro que el usufructuario puede ser dueño o poseedor del derecho que posee (¿?) por su parte en cuanto al
derecho personal, el arrendatario, el depositario son ejemplos de esta clase de origen de la mera tenencia.

El origen de la posesión

Puede adquirirse la posesión sobre un bien, de forma originaria o de forma derivada. En el primer caso, no
hay un antecesor poseedor, como cuando el invasor entra al terreno por medio de violencia y empieza a
poseer. Pero en la segunda modalidad, puede una persona asumir posesión de una cosa, a partir de la
posesión de alguien que la estuvo poseyendo antes. Es la llamada posesión por sucesión que puede darse
tanto por acto entre vivos o bien por razones de sucesión por causa de muerte. En el primer caso, cuando hay
posesión por sucesión por causa entre vivos, el ejemplo es el de aquella persona que compra un bien a quien
no es dueño.
En cuanto a la posesión de la herencia podemos hablar de la posesión legal, posesión efectiva y la posesión
definitiva. Estos temas se estudian en sucesiones. Pero digamos que la posesión legal de la herencia es una
ficción, porque no se predica de un bien específico sino sobre una universalidad, a partir de la muerte del
causante y en cabeza de un heredero. Es una posesión ficticia que NO habilita a disponer de los bienes.

Presunciones en materia de prescripción y ficciones

La gran mayoría de presunciones que trae el C.C con relación a la posesión son presunciones legales, o que
admiten prueba en contrario. Mencionemos algunas:

- El poseedor es reputado dueño mientras no exista una persona que desvirtúe esa calidad.

- La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley disponga lo contrario.

- Si alguien prueba haber poseído inicialmente y luego prueba haber poseído hasta la fecha, se
presume la posesión en el periodo intermedio

En cuanto a las ficciones en materia de posesión podemos mencionar la que señala que “cada uno de los
partícipes de una cosa que esta pro – indiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la
división le cupiera, durante todo el tiempo que duro la indivisión”; o bien “nunca fue poseedor quien repudió la
herencia”

Concepto moderno de posesión: Hoy en día y a partir de todas las discusiones acerca de si la posesión es un
hecho o un derecho, se ha dicho que la posesión es un derecho (al ser una situación de hecho amparada por
las normas jurídicas); real (por ser un derecho que recae sobre una cosa específica y se hace valer erga
omnes) y transitorio (por cuanto puede derivar en propiedad o porque se acaba, por ejemplo cuando prospere
la reivindicación de la cosa)

Otros, no lo definen como un hecho o un derecho. Y dicen que es un interés jurídicamente tutelable. Lo cierto
es que es temporal este interés.

La llamada posesión inscrita

El C.C habla de posesión inscrita, pero ésta no corresponde a la tesis de la posesión que venimos estudiando
que se refiere a la posesión material, pero que según algunos artículos debe ceder frente a la llamada
posesión inscrita. En Austria, este sistema se implantó para probar la posesión. El sistema se intento probar
pero no sirvió, además que era injusto porque se prefería a quien aparecía en el registro, aun cuando se
probara que la cosa estaba en poder de otra persona y que ésta ejecutaba actos positivos.

Fue por pronunciamientos judiciales que se dejo de aplicar las normas de posesión inscrita que trae el C.C y
se prefirió aplicar las normas de la posesión material. Fue una ponencia de J. J. Gómez que dijo que se
prefiere la posesión material, sobre la inscrita; dijo además que inscribir un derecho real o el título que lo
otorga NO genera posesión.

Función social de la posesión. Ya no sólo se habla de función social de la propiedad sino también de la
posesión. Así, hay normas, sobre todo en materia agraria que exigen para hablarse de posesión, la prueba de
una explotación económica de los predios. Igual se predica de los casos de posesión entre los comuneros.

La prescripción adquisitiva
También se conoce como USUCAPION Y se entiende como modo de adquirir el dominio originario, en el
sentido que el poseedor NO deriva su derecho de nadie, en virtud de la posesión ejercida sobre una cosa,
que está dentro del comercio, por un determinado lapso de tiempo, de acuerdo con la ley.

Cosas no prescriptibles. La regla general es que todas las cosas que están en el comercio o tráfico jurídico
son prescriptibles. La excepción es el conjunto de cosas NO prescriptibles. La ley menciona de forma
restrictiva las cosas que no se pueden adquirir por medio de la prescripción adquisitiva:

- Las que no son aptas por su naturaleza para ser apropiadas como el rio magdalena.

- Las cosas indeterminadas o no especificadas.

- Los bienes de uso público, los bienes fiscales propiamente dichos. Además el C.P.C indica que no
se puede demandar en proceso de pertenencia a las entidades de derecho público

- Los derechos personales.

El tiempo en la prescripción adquisitiva

El transcurso del tiempo es elemento fundamental de la prescripción adquisitiva. En cuanto a la posesión

ordinaria el tiempo varía según si se trata de bienes muebles (3 años) y bienes inmuebles (5 años a partir de
2002; Antes de 10 años); pero si se trata de prescripción extraordinaria el tiempo es el mismo para ambas
clases de bienes 20 años (pero con la ley de 2002, se redujo a 10 y hay un régimen por el cual un poseedor
puede acogerse a una u otra ley según le convenga pero si acoge la segunda empieza a contarse el tiempo
desde que la nueva ley entró en vigencia.)

Asimismo, en la llamada prescripción agraria el tiempo es de 5 años.

Pero la ley regula eventos jurídicos que afectan la contabilización de los términos. Son:

1. Suma de posesiones

De esta figura trata el C.C, cuando se le otorga a un poseedor la facultad de sumar o añadir al tiempo de su
propia posesión, el tiempo de la posesión de su antecesor. Pero para poderlo hacer, se requiere que se
cumplan ciertos requisitos:

- Existencia de un vínculo jurídico: Ejemplos de esto se tienen cuando se hace un negocio jurídico,
cuyo objeto es la posesión. Entonces se vende la posesión o se dona etc. La CSJ ha dicho que este
vínculo no es solemne, por lo que no se requiere un registro de esa operación.

- Las posesiones que se pretende sumar deben ser ininterrumpidas: Se tiene que hacer en estricto
orden cronológico de atrás hacia adelante empezando por la posesión propia.

- Si se trata de bienes inmuebles, para efectos de declarar la pertenencia con posesiones sumadas,
se requiere citar a esos antecesores al proceso

Las posesiones que se suman se adquieren con sus calidades y vicios. Por lo que si llega un poseedor
regular, y quiere sumar una posesión inmediatamente anterior, pero ésta es irregular, la propia posesión se
convierte en irregular. Por ello cada poseedor actual debe estudiar lo que le conviene o no sobre esta opción
que le da la ley.

2. Interrupción de la posesión

Dice el C.C que el fenómeno de la interrupción de la prescripción puede darse de forma natural o civil.
Cuando hablamos de interrupción natural, se da por los siguientes eventos:

- Cuando se hace imposible ejercer actos de posesión, pero sin que se haya perdido la tenencia de la
cosa, como cuando el terreno se inunda por la ola invernal.

- Cuando otra persona haya entrado en posesión de la cosa. En este caso se pierde todo el tiempo
transcurrido, salvo, cuando la posesión se recobre por medio de las acciones posesorias, en donde
se entiende que nunca hubo interrupción.

Este artículo tiene muchos errores: primero, para el caso del predio inundado, la primera opción de
interrupción natural, la ley indica que se DESCUENTA el tiempo que dure por ejemplo la inundación. Ojo: esto
está mal porque la consecuencia esencial de la interrupción es hacer que se pierda el tiempo transcurrido.
Segundo, la segunda hipótesis, implica en sí la perdida de la posesión, no un fenómeno de prescripción. Pero
si la posesión se recobra por las vías legales, se entiende que nunca se perdió la posesión. La ley guarda
silencio con relación a si la persona recobra la posesión por vías no legales: algunos dicen que se vuelve a
empezar a contar todo desde cero, que es lo normal en la interrupción de la prescripción.

Con relación a la interrupción civil se presenta cuando se radica la demanda y se acepta en el reparto,
siempre que el auto admisorio de la demanda se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a
la fecha en que se notifico el auto admisorio para la parte demandante. Para algunos, en la interrupción civil
natural no se vuelve a empezar desde cero, sino se descuenta el tiempo. Yo no comparto esto.

3. Suspensión de la prescripción

La suspensión es un fenómeno EXCLUSIVO para la prescripción ordinaria. Por ello el C.C indica que la
prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse. Una vez desaparezca la causal de suspensión se
continua con el tiempo ya poseído, sin que se vuelva a contar desde cero, como ocurre con la interrupción. La
figura de la suspensión se da en la ley para proteger a ciertas personas que están en condiciones de
inferioridad, como ocurre con los interdictos, los menores, los dementes. De tal forma que si el interdicto por
disipación o si el menor alcanza la mayoría de edad se sigue contabilizando el término que se llevaba

El poseedor irregular y el poseedor regular. Particularidades.

Habíamos visto que hay 2 formas de prescripción: la ordinaria y la extraordinaria. Pero la ley 200 de 1936
estableció la prescripción agraria; y la ley 9 de 1989 estableció la prescripción urbana para viviendas de
interés social, también clasificándola en prescripción ordinaria y extraordinaria.

El poseedor regular es aquel que posee de buena fe y con un justo título. El poseedor regular goza del
beneficio de la suspensión; y además goza de la acción publiciana, la cual no puede usarse contra el dueño o
contra una persona con mejor derecho que el poseedor regular.

El poseedor irregular además de tener que poseer por un tiempo de 10 años para bienes muebles o
inmuebles (según la ley 2002), no goza de la suspensión de la prescripción ni de la llamada acción publiciana.
Recuérdese que el poseedor irregular, es tal, por poseer sin justo título o incluso sin título y con mala fe. De
todas formas que no tenga un justo título indica que actúa de mala fe. Así, por ejemplo el mero tenedor que
empieza a ejecutar posesión con el “animus” sólo puede poseer extraordinariamente porque hay mala fe, esa
persona sabe que hay un derecho de dominio sobre la cosa, ejercido por otra persona. Entonces, si esa
persona, mero tenedor, ejeucuta un solo acto que el dueño pueda probar en el cual esté reconociendo un
mejor derecho, pierde la posesión. Ejemplo, cuando paga un canon de arriendo o cuando le comunica al
dueño que va a trasladar la cosa de lugar.

Prescripción agraria

Nace con la llamada ley de tierras de 1936 modificada en 1973. Dicen estas normas que se instituye una
prescripción a favor de quien posee, CREYENDO DE BUENA FE, que se trata de terrenos BALDIOS, durante
un periodo de 5 AÑOS, ejerciendo actos de explotación económica ininterrumpidos y pacíficos sobre los
terrenos mencionados. Dice la norma que opera la suspensión frente a los absolutamente incapaces y los
menores adultos.

En la prescripción agraria, la posesión requiere actos de explotación económica, tales como cultivos,
edificaciones, cerramientos, ganados etc.

No puede haber prescripción agraria con un poseedor de mala fe. Esa buena fe, implica que llega el poseedor
a un terreno que NO HA SIDO EXPLOTADO y por ello cree fundadamente que es baldío. Si el terreno tiene
signos de explotación no es un terreno baldío y por ende se excluye de prescripción agraria.

Por último recordar el concepto de un bien agrario: el que está en zona rural y dirigido a que se ejerza sobre
él, actos agropecuarios o de cultivos.

Otro caso en el que se exige la prueba de explotación económica sobre el bien, es el caso de los comuneros
en donde, la ley permite que un comunero prescriba con respecto a los otros comuneros si hay exclusividad
en la posesión y en la explotación económica. Siempre, claro que no haya habido pacto entre los comuneros
pues eso desnaturaliza la institución de la posesión. El tiempo es de 10 años puesto que se trata de
prescripción extraordinaria, ya que no hay buena fe.

EL DERECHO DE PROPIEDAD O DE DOMINIO

Entramos al estudio de los derechos reales. Y el principal y básico, obviamente es la propiedad. Ya vimos los
modos de adquirirla y vamos a definirla.

Dice el C.C que el derecho de dominio es aquél que se ejerce sobre una cosa para usar, gozar y disponer
arbitrariamente de ella, no siendo contra le ley o contra derecho ajeno. El C.C señala la palabra
arbitrariamente1 pero ese término fue analizado por la Corte Constitucional y lo declaró inexequible por
razones de la función social y porque ese término tiene una connotación individualista del Código
Napoleónico, (El código francés habla de que el dominio es la forma MAS ABSOLUTA para gozar, usar y
disponer de las cosas) histórico, que no es compatible con nuestro Estado Social de Derecho. La propiedad
como todo derecho NO es absoluta.

1
El concepto de arbitrariamente surge del tercer de los 3 atributos que en Roma se dieron a la
propiedad: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi. Además, el ius abutendi fue erróneamente
asimilado como el derecho a abusar de la cosa. Lo que se quiso decir fue que se podía disponer de
la cosa al arbitrio del dueño como destruyéndola, consumiéndola.
Dice OCHOA que propiedad siempre se ha asimilado a dominio. Pero dominio implica imperio y absolutismo.
Propiedad implica limitaciones y facultades y además función social.

Atributos del Derecho de propiedad

Dice OCHOA CARVAJAL que el derecho de propiedad otorga 3 facultades que vienen desde el derecho
romano: uis utendi, ius fruendi e ius abutendi. Pero señala que aparte de estas facultades, el derecho de
propiedad contiene atributos que son el de la exclusividad, perpetuidad y absolutismo.

1. Derecho de dominio como derecho exclusivo

Propio de quien o quienes ostentan la calidad de propietarios o dueños de la cosa. Inicialmente la noción iba
dirigida a tomar la propiedad como la relación, más absoluta, de derecho francés, entre 1 persona y una cosa.
Hoy en día hay varias formas de propiedad como la co – propiedad, la propiedad horizontal, el derecho de
vecindad y las llamadas obligaciones de vecindad etc. Lo exclusivo implica que sólo el o los dueños de la
cosa pueden usarla, disponer de ella, explotarla, destruirla etc.

2. Derecho de dominio como derecho perpetuo

El derecho de dominio dura por el tiempo en que dure la cosa. El derecho del propietario NO se extingue por
el paso del tiempo, lo cual no aplica para los casos de la posesión en donde el tiempo si tiene incidencia. Lo
que ocurre es que hoy en día las figuras de la expropiación, o de la extinción de dominio atacan a los dueños
que no explotan o no usan sus propiedades, así como la expropiación de aguas privadas por no usarlas en
determinado tiempo. No obstante, la idea se mantiene. Si yo tengo una casa o una finca, soy el dueño, por
ejemplo viviendo en ella o usándola como casa de recreo. Y el paso del tiempo no me hace perder el derecho.

3. Derecho de dominio como derecho absoluto

El adverbio que traía el C.C sobre la “arbitrariedad” en la propiedad responde a una concepción filosófica
francesa que ya la vimos relacionada con que ellos consideraban que la propiedad era la forma más absoluta
para gozar, utilizar y disponer de un bien. Pero esa “forma más absoluta” es una reacción al llamado
DOMINIO EMINENTE que tenían los señores feudales sobre los terrenos de los vasallos. En otras palabras,
cuando se tenía la propiedad, no se aplicaba el dominio eminente que en todo caso era una barrera para
hacer el uso o tener el goce de la cosa. Hoy en día, no hay derecho absoluto, incluso está mal dicho: “la más
absoluta” y las concepciones sobre función social de la propiedad, Estado Social de Derecho, Interés general
dejan sin piso la noción de una propiedad ilimitada. (CP. 91 ART.58)

Limitaciones del derecho de dominio

El artículo 669 C.C establece que la propiedad permite hacer uso, goce y disposición de la cosa –
arbitrariamente – no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Dicen algunos que aquí mismo, sin necesidad
de pronunciamiento de la Corte Constitucional, cuando la ley impone que la propiedad llega hasta donde
empieza el derecho del otro o hasta donde la ley lo permite, lo que hace es equilibrar y dar sentido a la
palabra “arbitrariamente”. Una ley por ejemplo de urbanismo, protectora del espacio público que limite ciertas
actuaciones sobre la cosa que se tiene en propiedad, en el fondo, hace que el derecho de propiedad no sea
absoluto sino relativo, en cuanto esa norma pretende proteger derechos de la comunidad, es decir, ajenos.

Sin embargo las normas, por previsión constitucional que se expidan tendientes a limitar la propiedad, deben
respetar los derechos adquiridos bajo imperio de normas anteriores. También en la expropiación se debe
proteger el derecho del predio o bien que se expropia, otorgándole una justa indemnización, porque ya no
existe la expropiación por razones de equidad.

En 1936 se dijo que la propiedad privada era una función social que implicaba obligaciones para con la
comunidad y la sociedad. Allí empezaba a formarse una idea de Estado que dejaba de lado el individualismo
francés y empezaba a preocuparse por lo social, lo colectivo. La tesis de la función social de la propiedad fue
diseñada en gran parte por LEON DUGUIT y él concebía al propietario como un funcionario social, y mientras
ese funcionario aportara al interés general, merecía protección de la ley. Y ese funcionario tenía una labor
esencial: la de explotar su propiedad. Explotar significa cultivar, construir, administrar, y en el fondo genera
trabajo, riqueza y progreso. Y más que todo en el campo.

Consecuencia de todo esto, es por ejemplo, la expedición de la ley 200 de 1936 o de tierras en donde, como
vimos, uno de los requisitos para poder prescribir terrenos agrarios es que se hagan actos de explotación
económica sobre las tierras. Otra manifestación se tiene en la ley 9 de 1989 sobre reforma urbana en donde
se implanto la figura de la extinción de dominio, ley que fue modificada en 1997.

Pero la propiedad además de ser una función social, también es una función ecológica según la propia CP de
1991 lo cual implica que se trata de una función ambiental y esto tiene que ver con que la propiedad
contribuya a una sostenibilidad ecológica, social y económica. Todo porque si hay recursos naturales debe
haber prosperidad económica como cuando hay agua para producir energía, para las materias primas en la
producción etc.

Otro tema que se estudia en la limitación al derecho de propiedad es el llamado abuso del derecho. No hay
una enunciación propia sobre el principio, pero sí hay remisiones y casos en la ley por ejemplo el famoso caso
del C.C de quien cava un pozo en su propio terreno afectando derecho del propietario del terreno de al lado.
En ese caso, debe cerrar el pozo. El que comete abuso del derecho en realidad, no comete un acto ilegal, ni
siquiera culpable sino que se excede en el ejercicio del derecho. Generalmente el acto abusivo se comete por
culpa o dolo, pero no necesariamente debe ser así. Cuando hay perjuicios en el abuso de un derecho hay
lugar, en muchas ocasiones a responsabilidad civil bien sea contractual o extracontractual.

Por su parte la doctrina, ya lo habíamos mencionado en el tema de la clasificación de las obligaciones,

nombra como otra institución que limita el dominio a las relaciones de vecindad que surge con los
movimientos urbanísticos y la sobrepoblación y construcciones. Se busca crear normas que garanticen una
sana convivencia entre vecinos. El C.C no preveía estos asuntos, porque los tiempos eran distintos, pero aún
así tenia normas que hacían referencia a la relación entre vecinos como por ejemplo la querella cuando el
edificio del vecino amenazaba con ruina o también lo relacionado con la siembra de árboles a cierta distancia
de la casa del vecino etc. Hoy la mayoría de conflictos que se dan entre vecinos, por ejemplo en propiedad
horizontal, se resuelven por medio de trámites policivos o bien internamente a través de la creación de
comités de convivencia etc.

Por ello, se habla de ciertos deberes de vecindad y se expiden normas relacionadas con propiedad horizontal
o los llamados códigos de policía. Cuando ciertos actos de vecinos causan perjuicio a otros hay lugar a
responsabilidad civil como por ejemplo cuando yo estoy construyendo un altillo en mi casa y me tiro la pared
del vecino.

Otras limitaciones a la propiedad. El C.C establece otras limitaciones al derecho de dominio que en algunos
casos constituyen otros derechos reales como el usufructo, la habitación, la propiedad fiduciaria y las
servidumbres.

Clases de Propiedad
La forma más común del derecho de propiedad se da cuando una persona es titular de ese derecho sobre un
bien en específico. Pero hay variaciones como cuando la cosa pertenece a dos o más personas en donde
estamos en frente de la copropiedad, o cuando se vive por ejemplo en un condominio o unidad residencial en
donde hay muchos propietarios de varios apartamentos por ejemplo, estamos frente a la propiedad horizontal,
o cuando hablamos del patrimonio de familia; también vimos en derecho comercial que la propiedad puede
recaer sobre cosas incorporales o incluso olores y sonidos cuando estamos frente a la propiedad intelectual.

Miremos los aspectos más importantes de estas especies de propiedad.

Refiriéndonos a la copropiedad debemos tener presente que se trata de una comunidad. El término
comunidad implica que varios sujetos ejercen el mismo derecho sobre una cosa en común que puede ser
singular o universalidad. En la copropiedad, el copropietario tiene un derecho de cuota sobre el bien. Un tercio
del bien, la mitad etc. Pero se trata de una cuota ideal, abstracta que no se ha materializado. Usted sabe que
tiene la cuarta parte por ejemplo del bien pero no sabe materialmente cual cuarta parte.

El copropietario debe aportar para los gastos de la comunidad en proporción a la cuota que le corresponda, y
tiene derecho a disponer de su cuota pero no a disponer materialmente de alguna parte del bien, por lo que
puede vender o ceder su cuota. En caso de vender una parte material del bien, estaría vendiendo cosa ajena,
cuyo saneamiento vendría siendo que en la división del bien le hubiese correspondido la parte que vendió,
recordándose que la adjudicación opera de forma retroactiva referida a la posesión de cada parte que le fue
adjudicada.

Recordemos que dice la ley que para que exista cuasicontrato de comunidad se requiere no haber pactado
sociedad. Esa comunidad puede surgir cuando por ejemplo muere una persona y deja un bien para varios
herederos; pero también puede darse la comunidad cuando se efectúa la tradición a favor de varias personas
a la vez, quedando todas titulares de derecho de dominio. La medianería es una forma de copropiedad Y NO
una servidumbre como señala el C.C y es una copropiedad con origen en la ley.

La copropiedad finaliza cuando todas las cuotas de todos los comuneros pasan a la cabeza de uno solo de
ellos; o por la división del bien común por voluntad de los comuneros o por disposición judicial y también por
la destrucción de la cosa común.

Por último, téngase en cuenta que nadie está obligado a permanecer en estado de indivisión, salvo que éste
se haya pactado por un término máximo de 5 años.

Cuando hablamos de la Propiedad Horizontal es una consecuencia de los fenómenos de urbanización, de

grandes construcciones en donde hay varias unidades residenciales en torno a unos bienes comunes. En
Colombia solo se vino a legislar sobre este fenómeno en 1948 que entró a regular las construcciones de
edificios con varios pisos. Hoy en día la legislación vigente es la ley 675 de 2001. Esta no solo recoge las
normatividades variadas anteriores sino que además recoge los pronunciamientos de la Corte Constitucional
con relación al tema. Algunos aspectos de esta ley:

- Definición: Se tiene por propiedad horizontal una forma especial de derecho de dominio en la que
concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados con derechos de propiedad sobre
bienes comunes. Esta ley se aplica a los conjuntos residenciales, condominios en donde los
pasillos, ascensores, las escaleras por ejemplo son bienes comunes y en general a todo terreno que
sea capaz de dividirse en unidades privadas independientes con salida directa a la vía pública por
medio de áreas destinadas para ello que sean comunes. Y además la ley también menciona como
principio la función social y ecológica de la sociedad.
 - Para hablar de propiedad horizontal se requiere NO como tal varios dueños sino que haya unidades
privadas con salidas a la vía pública por medio de salidas comunes y de igual forma que existan
bienes comunes.

- La ley de 2001 indica que debe existir un reglamento de propiedad horizontal que debe incluirse en
una escritura pública y tiene como contenido por ejemplo la individualización del terreno con su
nomenclatura, área y linderos; identificación de unidades privadas, órganos de administración,
deberes propietarios, asambleas de propietarios, quórum etc.

- La ley indica que al lado de los bienes privados, que al menos deben ser dos, deben coexistir, bienes
comunes que la ley distingue entre bienes comunes esenciales y no esenciales. Los primeros
involucran la existencia y mantenimiento del edificio o del conjunto. Los bienes esenciales son
indivisibles, inalienables e inembargables.

- La ley también indica que con la propiedad horizontal surge una persona jurídica de naturaleza civil
sin ánimo de lucro conformada por todos los propietarios de bienes particulares. La persona jurídica
cumple funciones de administración y representación de la propiedad.

- Un aspecto importante OJO a tener en cuenta es lo que tiene que ver con la propiedad horizontal y
las obligaciones propter rem. Habíamos dicho que una obligación propter rem pasa de un patrimonio
a otro y nace en virtud del derecho real que se tiene. Un ejemplo de esta clase de obligaciones es la
cuota de administración a las que están obligados los copropietarios para el mantenimiento de los
bienes comunes de la propiedad. Y cuando el dueño enajene el bien, el nuevo propietario adquiere
esa obligación. Y la ley de 2001 señala que hay solidaridad entre enajenante y adquirente con
relación a las obligaciones como estas, que no hayan sido satisfechas por el enajenante. Este
ejemplo de las cuotas de administración es bueno. La mora en esta clase de obligaciones da lugar a
iniciar proceso ejecutivo promovido por el representante legal.

- Órganos: Son el consejo de administración, la asamblea de copropietarios y el administrador.

- El caso de la hipoteca: Cuando mencionábamos el contrato de hipoteca decíamos que una de las
características de ésta es su indivisibilidad. El bien garantiza toda la obligación. Pero la ley de 2001
permite la divisibilidad de la hipoteca entre cada una de las unidades privadas que conforma la
propiedad horizontal en proporción al valor de cada una y cuando se cumpla el pago de esa cuota se
tiene que levantar parcialmente la hipoteca, siendo esto una excepción a lo general en un contrato
de garantía como la hipoteca.

Otra forma de propiedad se da con el llamado patrimonio de familia que la ley ha permitido con las
características de inembargable, imprescriptible, no gravable con censo, hipoteca o prenda e inenajenable. Si
quiere venderse un patrimonio de familia debe acudirse a un proceso ante el juez de familia de cancelación o
levantamiento de patrimonio familiar.

La ley surge como protección al núcleo familiar y para la protección a la vivienda digna de cada uno de los
miembros de ésta. La CP de 1991 establece que la ley establecerá el régimen del patrimonio familiar
inembargable, inalienable. La reforma de 1936 fue la primera que dio paso a la consagración de esta forma de
propiedad que también implica una limitación a las facultades que otorga el derecho de dominio. Se puede
constituir patrimonio familiar sobre bienes que estén libre de todo gravamen y cuyo valor no sobrepase los
200 SMLV y también se da entre compañeros permanentes y para su constitución también se acude a un
proceso ante el juez de familia quien ordena emplazar a acreedores e interesados y la sentencia ordena
inscripción en la oficina de registro.

Sobre la propiedad intelectual. Es un tema que vimos en la parte de derecho comercial. Digamos a grandes
rasgos que la propiedad intelectual recae sobre bienes incorporales y se manifiesta en dos formas: la
propiedad industrial y los llamados derechos de autor.

Propiedad compartida. Se trata de otras formas de propiedad que son la propiedad comunitaria o colectiva y
la propiedad solidaria. La primera va dirigida ciertos grupos marginados de las ciudades como grupos étnicos,
indígenas quienes tienen un estilo de vida propio y una cultura propia que deben conservar. La propiedad
solidaria hace referencia a las acciones del Estado para promover la participación de grupos minoritarios al
acceso de la propiedad como los agricultores y tiene que ver con la función social de la propiedad.

De la Propiedad Fiduciaria

Estudiando las limitaciones al derecho de dominio, encontramos la propiedad fiduciaria. La propiedad

fiduciaria en materia civil ya no tiene mayor aplicación pero implica una modalidad y a la vez una limitación al
derecho de dominio. Dice el C.C que la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta a un gravamen de
pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición que evidentemente es resolutoria porque hace
perder o extingue el derecho que se tenía. También se le conoce como fideicomiso.

La propiedad fiduciaria puede recaer sobre toda clase de bienes, raíces, muebles, especie, universalidades,
pero no puede recaer sobre géneros. Cuando recaiga sobre un bien inmueble debe hacerse una escritura
pública y registrarse en la oficina de instrumentos públicos para efectos de constitución del gravamen.
Recuérdese que la función principal del registro de instrumentos públicos es la de servir a la tradición y a la
constitución de los demás derechos reales. Pero además también el registro cumple la función de publicidad
que da información sobre el estado en que se encuentre determinado bien inmueble. Por ello cualquier
limitación al dominio o gravamen que pese sobre el bien debe aparecer registrado en ese instrumento, en el
respectivo folio de matrícula y a partir de su inscripción suerte efectos hacia los terceros.

La propiedad fiduciaria es inembargable y además para poder gravar el bien objeto de la propiedad fiduciaria
requiere autorización judicial.

Los sujetos en la propiedad fiduciaria:

- El constituyente: Quien crea la propiedad fiduciaria

- El propietario fiduciario: Quien adquiere el derecho de dominio mientras se cumple la condición

resolutoria. OJO: El propietario fiduciario tiene los mismos derechos y obligaciones que el
usufructuario.

- Beneficiario: A quien se transmite la propiedad una vez se verifique la condición. La condición para
esta persona es suspensiva, porque cuando se verifique adquiere el derecho de propiedad.
Ejemplo de la operación: X transfiere el dominio de un carro a Y, diciéndole que si se llega a casar, debe
transferirlo a Z.

El fiduciario puede enajenar la propiedad pero quien adquiere el bien lo recibe con el gravamen. Pero el
fiduciario tiene las facultades propias de todo propietario poder arrendarlo, o darlo en usufructo por ejemplo.
El fiduciario tiene la obligación de conservar la cosa y realizar todos los gastos necesarios para conservar la
cosa y tiene la obligación de transferir el bien a quien figure como beneficiario, el cual, puede o no existir al
momento de la constitución de la propiedad fiduciaria, como cuando se dice que el beneficiario será el hijo
menor de mi hermano etc.

Con relación a la extinción de la propiedad fiduciaria podemos mencionar las causales:

- Por la destrucción de la cosa

- Porque nunca se verifico la condición

- Por la restitución del bien

Con relación a la FIDUCIA en derecho COMERCIAL nos remitimos a lo dicho en la parte de derecho
comercial.

El Derecho de Usufructo

El usufructo es un derecho real que impone una limitación al derecho de dominio. El C.C lo define como la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su nudo
propietario o dueño. El usufructo recae sobre bienes NO consumibles o no fungibles, porque según la
definición si recae sobre bienes consumibles pues estamos realmente ante un mutuo en donde yo restituyo
bienes de igual género en las mismas calidades y cantidades.

Cuando se constituye el derecho de usufructo concurren 2 derechos reales sobre el mismo bien. Por un lado
el derecho sobre el bien del nudo propietario Y el derecho de goce sobre el bien del usufructuario.

El nudo propietario conserva su facultad de disposición. Por su lado, el usufructuario solo goza de la cosa,
durante el término en que dura el usufructo, pues este derecho real tiene una duración definida. NO hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque no ejercen el mismo derecho sobre el bien. El
usufructuario tiene derecho a percibir los frutos que otorgue la cosa, por lo que puede arrendar el bien según
esta previsión.

Como el nudo propietario no ha perdido su facultad de disposición, éste puede enajenar el bien gravándolo o
vendiéndolo pero el derecho del usufructuario se respeta a pesar de esos actos dispositivos mientras dure el
usufructo. Pero en cuanto a la prenda, debe decirse que sólo se admite la prenda sin tenencia, vista en
materia comercial, porque la civil supone la entrega de la cosa y en algún momento impedirá que el
usufructuario ejerza sus derechos sobre la cosa. Debe decirse que el usufructuario tiene un derecho, el cual
puede ser objeto de disposición: ojo, el derecho, no el bien. Entonces puedo donar mi derecho de usufructo o
los acreedores pueden embargar mi derecho sobre usufructo.

Constitución del usufructo

El derecho de usufructo puede provenir de un acto de autonomía privada o por virtud de orden legal. Pero
además el derecho de usufructo puede prescribirse porque la ley indica que la prescripción adquisitiva da
lugar a obtener no sólo el dominio sino todos los derechos reales de propiedad. Cualquier usufructo que se
pretenda constituir sobre un bien inmueble debe hacerse por escritura pública inscrita en la oficina de registro
de instrumentos públicos. Pero OJO: La pegunta es que pasa si se constituye un usufructo que no se
registra? Al igual que la hipoteca, debe tener efecto sobre las partes, pero el tercero de buena fe que adquiera
el bien, no tiene porque respetar el usufructo. Cuando en la hipoteca no se registra el contrato NO hay
generación de derechos reales de persecución o preferencia.

Características del Usufructo

- Es un derecho que se limita en el tiempo. Si no se expresa el tiempo, debe entenderse que fue
constituido para que se dé durante la vida del usufructuario. De todos modos el usufructo termina
con la muerte del usufructuario.

- La ley NO permite el usufructo sucesivo ejercido por 2 o más personas. Pero sí permite que se
constituya a favor de 2 o más usufructuarios de forma simultánea a especie de comunidad de
usufructuarios. Cuando estamos frente a este caso, los comuneros tienen derecho a acrecimiento
sobre la cuota de quienes falten.

- El usufructuario tiene derecho a ejercer el derecho de retención cuando el nudo propietario le debe
alguna indemnización que tenga relación directa sobre la cosa que se retiene.

Obligaciones del usufructuario

- Prestar caución de conservación y restitución, salvo cuando el que otorga el usufructuario lo exime
de esa responsabilidad o cuando se da en el usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes
de los menores hijos.

- Conservar la forma y sustancia de la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo. Esto implica que hay
que conservar la cosa evitando deterioro, daño o pérdida y responde por culpa leve por dos motivos:
Uno, la ley no define que clase de culpa cabe imputar por lo que se tiene como leve y segundo, el
usufructo es un contrato que otorga un derecho que beneficia a las 2 partes y por ende el deudor
solo debe actuar con diligencia ordinaria.

- Expensas ordinarias Todos los gastos ordinarios, sean de conservación o mejoramiento de la cosa
corresponden al usufructuario

- Restitución del bien con los frutos pendientes.

Obligación de saneamiento. El nudo propietario está obligado a salir en defensa del usufructuario en caso de
que por algún motivo pueda ejercer su derecho de usufructo por causa imputable a él. Por ejemplo, los vicios
de la cosa, o bien, cuando un tercero disputa un mejor derecho sobre la cosa.

Diferencias entre el derecho de usufructo y el arrendamiento y el comodato

El derecho real de usufructo se asemeja en algunas cosas a los derechos que surgen con ocasión a la
celebración del contrato de arrendamiento y con ocasión al contrato de comodato. En los tres casos, la
persona recibe la tenencia de la cosa, la posibilidad de usarla y la obligación de restituir el bien cuando se
extinga el derecho por las diferentes causas legales o contractuales. Los tres son meros tenedores porque no
ejercen posesión debido a que reconocen un derecho mejor en cabeza de otra persona.

En cuanto al origen: Tanto el comodato, como el arriendo surgen del contrato en específico; el usufructo
puede darse por vía legal y por prescripción.

En cuanto a la naturaleza del derecho: El derecho del usufructuario es un derecho real; tradicionalmente se
ha entendido que el derecho del arrendatario y del comodatario es personal. Pero ha dicho la doctrina
moderna que cuando el arrendamiento se celebra por medio de escritura pública y ésta se registra, se
constituye un derecho real sobre le bien arrendado en el sentido que debe ser respetado por todos; Cuando el
arrendamiento se dé sin escritura pública genera un derecho meramente personal. Dice Valencia Zea que las
cosas en derecho no pueden encajarse definitivamente en una u otra categoría. La situación del
arrendamiento es una de estas situaciones, y menciona nuevamente que por regla general, el adquirente de
un bien que está siendo arrendado, no tiene la obligación de respetar el arrendamiento, salvo que, éste se
haya constituido por escritura pública.

En cuanto a su onerosidad: El derecho de usufructo puede darse de forma gratuita u onerosa. En cuanto al
arrendamiento este debe ser oneroso, en el sentido en que se tiene que pagar el canon de arrendamiento. Si
el arrendamiento NO pacta precio o canon degenera en comodato o préstamo de uso que es un contrato
gratuito.

En cuanto a su perfeccionamiento: El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona por medio

del acuerdo entre el precio y la cosa. Pero nada obsta para hacerlo por escrito e incluso por escritura pública
sin que lo convierta en un contrato formal.

En cuanto al usufructo, se trata de un derecho que requiere tradición de la cosa. Y ésta se sabe se logra con
la respectiva inscripción al tratarse de un bien inmuebles o con la entrega en la cosa mueble.

Por su parte el comodato, es un contrato real debido a que se perfecciona por medio de la entrega del bien.
Se trata de un contrato unilateral, como el mutuo. Partimos de la base que TODO CONTRATO REAL es
UNILATERAL. En los casos de usufructo o arrendamiento hay obligaciones para ambas partes.

En cuanto a la terminación por muerte: Se extingue el usufructo cuando se da la muerte del usufructuario; en
cuanto al arrendamiento los sucesores del arrendatario entran a ocupar esa posición contractual; en cuanto al
comodato, en principio se extingue con la muerte del comodatario pero puede transmitirse si se trata de un
uso que pueda seguir siendo aplicado por los herederos.

Causas por las que se extingue el usufructo:

- Por la muerte del usufructuario.

- Por vencimiento del plazo

- Por la resolución del derecho del nudo propietario. Como cuando el propietario del bien ha celebrado
una venta pero con pacto de retroventa y el pacto se hace efectivo después de constituir el usufructo.

- Por renuncia del usufructuario

- Por destrucción de la cosa

 - Por confusión que se da cuando el usufructuario se convierte en el nudo propietario como ocurre en
los casos de sucesiones.

El usufructo y el derecho de uso y habitación

Dice la ley que el USO es la facultad de gozar una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Cuando el uso se refiere a la posibilidad de morar sobre un bien inmueble se genera HABITACIÓN. En otras
palabras estos dos derechos son en el fondo usufructos limitados, puesto que:

- Se constituyen a la consideración de la persona. Son intuito personae y por ende son intransmisibles
e inembargables. Esta es una diferencia con el usufructo.

- El uso y habitación no permiten por ejemplo lo que pasa en el usufructo al servirse de la cosa,
arrendarla para percibir frutos civiles.

- El uso y habitación solo operan contractualmente pero no legalmente.

Pero HOY EN DIA estas figuras están en desuso porque por ejemplo quien quiera dar una cosa a una
persona para que la use o habite en ella, pues acude a la figura del comodato, la cual no requiere tradición al
no constituirse un derecho real.

De las servidumbres

En nuestro ordenamiento civil, la servidumbre siempre es PREDIAL e implica al mismo tiempo un gravamen
sobre un predio y un beneficio para otro.

Fundamento de la servidumbre. El espíritu de las servidumbres no es otro que el permitir una racional
explotación y utilización de los predios. Así, por ejemplo nada ganaría el dueño de un predio si no puede
acceder a él porque hay otros predios atravesados que le impiden el paso: de ahí, la servidumbre de transito.
Las servidumbre, finalmente, se fundamentan en que la propiedad debe tener una función social, a servir al
interés general.

Características de las servidumbres.

- Existencia de dos predios distintos y de distintos dueños: Las servidumbres solo son posibles cuando
se predican sobe bienes inmuebles. Entre esos dos inmuebles, hay uno que sufre el gravamen –
predio sirviente – y otro que recibe el beneficio – predio dominante.

- La servidumbre no entraña un derecho real puesto que está prevista para favorecer a un predio a
partir de un gravamen impuesto a otro predio. No se beneficia el dueño del predio dominante sino el
predio en sí mismo. Otra cosa es que pueda defender ese beneficio erga omnes. Así, cuando hay un
gravamen debe haber un beneficio y entonces cuando desaparezca ese beneficio debe desaparecer
el gravamen y por ende el que soporta la servidumbre pasiva o el dueño del predio sirviente puede
acudir al juez para que se extinga la servidumbre o se modifique.

- Inseparabilidad de las servidumbres. Las servidumbres son inseparables respecto de los predios a
que activa o pasivamente pertenecen. Es por esta razón que son accesorias y no es posible celebrar
contratos que tengan por objeto la servidumbre sin que se involucre el predio que las acoge. Por
ejemplo, no se puede hipotecar la servidumbre sin hipotecar el predio que la tiene.
 - Indivisibilidad. La servidumbre NO podrá aumentarse por el hecho de que predio dominante se
divida. El gravamen sigue siendo igual sino que ahora beneficia a 2 predios. Igual ocurre cuando se
trata del predio sirviente en donde el gravamen lo soportan ahora 2 predios. Cuando estamos en una
copropiedad, para imponer la servidumbre se requiere la autorización de todos los copropietarios.

Clasificación de las servidumbres

Las servidumbres pueden ser PASIVA O ACTIVAS y pueden ser, según su origen, voluntaria, legal o natural.
Y según el modo de ejercerse pueden ser POSITIVAS O NEGATIVAS, CONTINUAS O DISCONTINUAS,
APARENTES E INAPARENTES.

En cuanto a las servidumbres activas o pasivas corresponden a quien soporta el gravamen y quien lo
beneficia. Si se trata de una servidumbre activa corresponderá al predio dominante y si es activa corresponde
al predio sirviente.

Cuando hablamos de una servidumbre positiva impone al propietario del predio sirviente la obligación de dejar
HACER, como es la de transito o la del acueducto; cuando la servidumbre es negativa implica al dueño del
predio sirviente mantener una abstención como cuando se compromete a NO construir una pared que pueda
afectar la vista del predio dominante.

Cuando hacemos referencia a una servidumbre Continua implica que funciona sin la acción efectiva del
hombre en ciertos momentos. Por ejemplo es continua la servidumbre de acueducto; pero es discontinua la
servidumbre de tránsito porque en estos casos necesita que el hombre pase para hacerla efectiva.

Cuando hablamos de una servidumbre aparente tenemos que se encuentra siempre a la vista como ocurre
con la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta destinada a él. Por su parte es inaparente
cuando no se aprecia por una señal exterior como cuando la servidumbre de acueducto funciona de forma
subterránea.

Servidumbre y Prescripción. Solo se permite prescribir una servidumbre siempre que sea aparente y continua
como cuando la de acueducto se hace de forma que se tenga cuenta de el por la vista en el respectivo predio.
Sobre esta clase de servidumbres, hay lugar a acciones posesorias.

Las servidumbres naturales. La única es la que se denomina descenso de aguas o de aguas lluvias en donde
no hay acción del hombre para que opere esa servidumbre.

Servidumbres legales. Cuando no es una servidumbre que se logra por convenio pero tampoco es natural. Es
una especie de expropiación y solo se pueden tener como servidumbres legales las que se relacionen con el
uso público y a la utilidad de los particulares. Como cuando se requiera una servidumbre de acueducto que
vaya a beneficiar a todos los miembros de una comunidad; o la llamada servidumbre legal de tránsito o de
cerramiento. Por último una aclaración, según la cual la servidumbre de acueducto está dada para transportar
aguas al predio que no tiene acceso a ellas. La servidumbre de aguas se tiene para tomar las aguas.

Servidumbres mineras Dadas por el C. de Minas para aquellos casos en que se requieran imponer
gravámenes para permitir que se logre llevar a cabo la actividad minera en donde la mina es un predio
dominante.

El derecho de Retención
Consiste el derecho de retención en una facultad que le da la ley a la persona que, teniendo una cosa ajena
en su poder, a pesar de estar obligada a su restitución, puede abstenerse de entregarla como medio de
garantía de una obligación relacionada con la misma cosa, que está a cargo del dueño de la cosa. Sus
características entonces:

- Es un acto jurídico unilateral por parte de quien retiene la cosa, siempre que se haga dentro de los
parámetros que da la ley.

- Es un derecho de garantía frente a una obligación a cargo del dueño de la cosa

- La obligación que se pretende garantizar con la retención debe tener relación directa con la cosa que
se retiene. Ejemplo, cuando X recibe una cosa de Y en comodato; pero X tuvo que hacerle mejoras
debido a que la cosa estaba deteriorándose. En ese caso se retiene la cosa hasta que se pague la
reparación.

- Dicen algunos que la retención tiene una aplicación restringida a los casos que expresamente señala
la ley para que proceda. En nuestro derecho hay un principio: Nadie puede retener una cosa del
deudor sin su consentimiento a modo de prenda, salvo cuando la ley excepcionalmente lo permita.
Por lo cual, el derecho de retención es excepcional pero la jurisprudencia ha aplicado por analogía
como en los casos de mandato y figuras afines. Pero OJO: yo no puedo ir a juicio para que rematen
la cosa en subasta.

- Es un derecho accesorio.

Naturaleza jurídica. La doctrina moderna ha dicho que el derecho de retención es un derecho real accesorio y
de garantía. Dicen esto por cuanto el derecho recae sobre una cosa y puede hacerlo valer frente a cualquier
persona u erga omnes. Asimismo, como dice VALENCIA ZEA se tienen a favor las acciones posesorias y la
jurisprudencia ha admitido en algunos casos la procedencia de la acción reivindicatoria. Pero también la Corte
ha dicho que cuando la persona pierde la cosa de su poder solo le queda la acción personal frente al deudor,
por lo cual le niegan la facultad de persecución.

Titulares del derecho de retención. El C.C menciona los siguientes casos:

- Cuando se le debe indemnización al arrendatario.

- El arrendador tiene la facultad de retener los bienes muebles del arrendatario dentro del inmueble
para asegurar el pago de las rentas atrasadas. Pero aquí se discute porque realmente aquí el
arrendador no tiene tenencia de los bienes muebles del arrendatario. Lo que pasa es que a veces se
confunde por la posibilidad de pedir embargo y secuestro de los bienes muebles del deudor que
están en el inmueble arrendador.

- Comodatario

- Depositario

- Secuestre

- Mandatario
 - Administrador de hoteles y posadas con respecto a los efectos del huésped.

Por su parte el C.CO establece algunos casos:

- En el contrato de transporte, el transportador puede retener el equipaje del deudor persona para
asegurar el valor del pasaje.

- Al agente

- Al comisionista

- A los almacenes generales de depósito

Una cosa importante es que en COMERCIAL es posible llevar la cosa para que se venda en martillos,
sobretodo se da en materia de contratos de transporte.

Oportunidad procesal. Se alega el derecho de retención en la respectiva contestación de la demanda.

De la acción Reivindicatoria

Es la acción de la cual se vale el propietario de una cosa para recobrar la posesión de la misma que ha
perdido. Esta figura se permite EXCPECIONALMENTE para los casos de la posesión regular – acción
publiciana – y además para los titulares de otros derechos reales.

Recordemos que uno de los atributos del derecho real es la persecución: Y se concreta por medio de la
acción reivindicatoria. Sin embargo la ley menciona los casos en donde hay legitimados para ejercer la
acción, la cual no sólo cobija a los propietarios de la cosa:

- El propietario pleno

- El nudo propietario

- El propietario fiduciario

- El poseedor regular que ha perdido su posesión, siempre que la acción NO se dirija contra el dueño
de la cosa o a una persona con mejor derecho

- El usufructuario, el habitador o usuario de la cosa

- El copropietario.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acción generalmente se dirige contra el actual poseedor de la cosa independientemente de si se trata de
un poseedor regular o irregular. OJO: Cuando yo pretendo retomar la posesión por parte de quien solo es
mero tenedor de mi cosa, me puedo valer de otras figuras como la de restitución de tenencia o restitución del
bien inmueble arrendado.
El mero tenedor puede tener la cosa a nombre de un poseedor y tendrá que indicar cuál es ese poseedor,
para que pueda proceder la acción reivindicatoria.

Acción Reivindicatoria contra el que enajenó la cosa

El dueño de una cosa intenta ejercer la acción reivindicatoria frente al poseedor, pero se da cuenta que éste
ha enajenado la cosa. Frente a la protección a la buena fe y por ejemplo en los casos de bienes muebles en
donde esta acción sería imposible si el adquirente se ausenta con el bien, la ley AUTORIZA para que el
dueño reivindique lo que el enajenante – poseedor, recibió por la cosa por parte del adquirente y en el evento
en que haya mala fe, se solicitan perjuicios. Aquí se tiene como una acción reivindicatoria ficta por cuanto no
se dirige a recuperar la posesión.

Objeto de la acción reivindicatoria

La ley señala que pueden reivindicarse los bienes corporales – sean muebles o inmuebles – y los bienes
incorporales tales como “derechos” con el principal requisito que estén plenamente identificados. Recuérdese
que la ley toma como cosas incorporales a los derechos reales. Todo esto con excepción a los casos de
protección a la buena fe, recordemos el que tiene que ver con el tercero de buena fe que adquiere una cosa
mueble en feria o tienda. Como dijimos en este caso, el comprador debe restituir la cosa al verdadero dueño,
sólo cuando éste le reembolse lo que aquél tuvo que pagar y además el precio de mejoras o gastos de
administración de la cosa. La ley menciona los siguientes casos de reivindicación:

- Acción de reivindicación de una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es el caso del
copropietario que busca reivindicar su cuota “ideal” que le pertenece de la cosa común. Y en la
demanda solo tiene que identificar el bien puesto que no puede identificar una cuota material del
bien. El bien inmueble se identifica por nomenclatura y linderos.

- Acción reivindicatoria sobre una cosa universal de hecho. Yo puedo reivindicar por ejemplo un
rebaño, una biblioteca, sin lugar a individualizar cada vaca o cada libro etc.

- La acción reivindicatoria también procede en los casos de herencia, cuando un heredero reivindica
un bien de manos de un poseedor, pero a favor de la herencia para reconstituir el acervo ilíquido del
causante. No se reivindica la universalidad, sino un bien concreto que hace parte de ella.

Requisitos que debe reunir la Acción reivindicatoria

- Acreditar la calidad de dueño, poseedor regular, titular de otro derecho real

- Acreditar que el sujeto pasivo de la cosa es un poseedor.

- Determinación del bien

- Unidad de bien, perseguido y de bien poseído.

El tema de las prestaciones mutuas

En la demanda la pretensión principal que propone el demandante es que se le restituya el bien objeto de
posesión por parte del demandado. Suponiendo que la demanda prospera, en sentencia, el juez ordena en
efecto la restitución del bien, pero, hay aspectos que deben también ser tocados por el fallo y tienen que ver
por ejemplo con los frutos que devengo la cosa durante el tiempo en que estuvo en poder del poseedor, o las
mejoras que haya realizado a la cosa mientras estuvo en posesión. Y por ello se habla de prestaciones
mutuas en el entendido que habrá que reconocerse ciertas sumas a vencedor y vencido según sea el caso.

1. A favor del demandante

Se le otorga en primera medida la RESTITUCION DEL BIEN y el juez fija el plazo en el que deba realizarse y
si se trata de bien mueble se indicara el lugar en donde deba hacerse la restitución. Si es un bien inmueble
comprende lo accesorio, inmuebles por adhesión, destinación, llaves, títulos del bien etc.

Por otro lado se tiene el PAGO POR LOS DETERIOROS sufridos por el bien. En este aspecto tiene
importancia el concepto de buena fe debido a que si el poseedor es de mala fe debe pagar todo deterioro
causado por dolo o culpa suya, mientras que el poseedor de buena fe debe pagar los deterioros siempre y
cuando con ellos se haya beneficiado como cuando el poseedor de una finca corto todos los árboles para
vender la madera y así deterioro el bien.

El PAGO DE LOS FRUTOS en donde también tiene aplicación si se trata de un poseedor de buena fe o no. Si
el poseedor es de buena fe, debe los frutos que perciba por la cosa, desde el momento de la notificación del
auto admisorio de la demanda puesto que en ese momento se convierte en poseedor de mala fe. Si el
poseedor es de mala fe debe los frutos desde que entró a poseer la cosa, y no solo los que percibió sino los
que hubiesen podido percibir el dueño si hubiese explotado el bien con mediana actividad.

2. A favor del demandado vencido

Tiene derecho por un lado al reconocimiento de MEJORAS. Sobre el punto debe decirse que se reconocen
ciertas mejoras si el poseedor actuó de buena o de mala fe. Las mejoras también son conocidas como
expensas y se entienden por tal, ciertos gastos que se realizaron en la cosa poseída. Las mejoras pueden
ser:

- Necesarias: Indispensables para la conservación y utilidad del bien. Por ejemplo, construcciones sin
las cuales el bien se deteriora.

- Útiles: Sirven para aumentar el valor del bien. No son necesarias como tal, pero tampoco voluntarias.

- Voluntarias: Son aquellas que se hacen por lujo, por recreo, como la construcción de una fuente
artificial de agua. Son de adorno.

- Hay mejoras que se realizan ordinariamente como por ejemplo el pago de salarios, o impuestos.

- Hay mejoras extraordinarias.

En fin, frente al poseedor bien sea de buena o de mala fe se le reconocen las mejoras necesarias según el
precio de la mejora al momento de la restitución; en cuanto a las mejoras útiles solo se le reconocerán al
poseedor de buena fe antes de que se le notificara de la demanda como habíamos dicho. El poseedor de
mala fe no recibe mejoras útiles. Y las mejoras voluntarias no son para ninguna clase de poseedor. Pero
puede llevarse los materiales siempre que no destruya parte integral de la cosa.

Por otro lado el poseedor vencido tiene derecho de RETENCIÓN con respecto a gastos que haya ocasionado
la cosa reivindicada y siempre que lo alegue en la contestación de la demanda.
 De las acciones posesorias

El ordenamiento jurídico es protector de la posesión. Y lo hace principalmente a través de las llamadas

acciones posesorias que tienen por objeto o CONSERVAR o RECUPERAR la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos sobre ellos. Una cosa importante: la ley EXCLUYE las acciones posesorias
sobre bienes muebles. Las acciones posesorias son:

- De amparo

- De despojo

- Querella de restablecimiento

- Denuncia de obra nueva o ruinosa

De la enunciación anterior podemos decir que son realmente acciones posesorias en estricto sentido las
2 primeras; las 3 restantes son las que el C.C llama acciones posesorias especiales.

Requisitos para que la acción posesoria prospere:

- Debe tratarse de un bien inmueble

- No puede ejercerse sobre derechos y cosas que no pueden adquirirse por prescripción

- El poseedor, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a ejercer la acción cuando lleve al menos 1
año continuo de posesión, bien sea propia o mediante la suma de posesiones anteriores
ininterrumpidas.

- La posesión además de haberse llevado a cabo por 1 año, debe ser publica – no clandestina – y
además debe ser pacífica

- El usufructuario, usuario y habitador de la cosa pueden ejercer las acciones posesorias pero como
dice OCHOA no la ejercen con relación a la cosa en sí misma sino sobre sus derechos. Y pueden
ejercerlas aún en contra del dueño pero dirigidos solo a su derecho.

- El comunero está habilitado para ejercer acción posesoria a favor de la comunidad

- El heredero también tiene la posibilidad}

- Se pueden amparar las servidumbres siempre que sean continuas y aparentes.

Legitimación por pasiva. Debe dirigirse las acciones posesorias hacia la persona o personas que despojaron
de la posesión al demandante; o frente a quienes están perturbando la sana y pacífica posesión; o frente al
autor de una obra nueva o al dueño de una obra que amenaza ruina.

Caducidad de la Acción. La acción posesoria se debe interponer dentro del año siguiente según del caso que
se trate:
 - Si estamos en una acción de despojo, dentro del año siguiente al día en que el poseedor perdió su
posesión. Si ha perdido la posesión por violencia, el año se empieza a contar desde que se da el
último acto de violencia y si se dio el despojo por clandestinidad, desde que ésta cesa.

- Si estamos ante una acción de amparo, dentro del año siguiente al acto de molestia o perturbación y
si son varios, desde el último.

En la demanda que interponga el demandante bien sea por amparo – para evitar que se le perturbe la
tranquila posesión por ejemplo por ruidos excesivos, por contaminación, lanzamiento de desechos etc. – o
para recuperar su posesión cuando injustamente ha sido privado de ella, puede solicitar la indemnización de
perjuicios y se tomen las medidas para que no vuelva a repetirse el hecho, por ejemplo prestándose una
caución por parte del demandado perturbador o despojador.

Sobre la acción posesoria de despojo cabe decir que cuando una persona es despojada de su posesión
injustificadamente encuentra varios caminos tales como el lanzamiento por ocupación de hecho que se
tramita por vía policiva y que puede darse en predios rurales, agrarios y urbanos; la acción reivindicatoria; la
acción de restitución de tenencia y finalmente la acción posesoria de despojo siempre que se trate de un
poseedor que lleve al menos un año de posesión pacífica y tranquila de su bien inmueble.

La querella de restablecimiento. Lo que pretende esta acción – QUE NO ES POSESORIA EN SI MISMA – es

proteger a aquellos poseedores, o tenedores de un bien que no alcanzan a ejercer una acción posesoria
propiamente dicha por ejemplo porque no tienen el año mínimo requerido de posesión para estar legitimados.
Esta querella tiene una caducidad de 6 meses a partir del acto de despojo para que las cosas vuelvan al
estado anterior al hecho. Un requisito fundamental: requiere que el despojo haya sido producido por violencia.

Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa. El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare
perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se ordene al dueño de tal edificio a derribarlo, si
estuviese tan deteriorado que NO admita reparación; o que lo repare si aun se puede. Pero puede darse que
el querellado NO cumpla: ni derriba el edificio, ni lo repara por lo que puede darse que a costa del querellado,
un tercero derribe el edificio o lo repare.

Si notificada la querella, el edificio se cae, se deben reparar los perjuicios causados a los vecinos. Este tema
también tiene que ver con la responsabilidad civil extracontractual cuando mencionábamos el caso de que el
dueño del edificio que se derrumba es responsable de los daños causados por la falta de reparación del
inmueble pero este artículo no menciona nada de querella ni de notificación de ésta por lo que se puede decir
que hay una aparente contradicción sobre el punto para efecto del pago de perjuicios. Pero como dice
TAMAYO en la norma sobre la responsabilidad civil se requiere que exista culpa del dueño de la cosa,
recordemos que aquí la culpa se presume, mientras que en el caso de la querella, si el edificio se cae y hay
querella y notificación de la misma, no importa si se cayó por culpa o no del propietario. Al haber querella
responde por perjuicios causados a los vecinos.}

En este mismo capítulo se incluyeron dos acciones populares vistas en el C.C. Acciones populares que se
consagraron luego en la CP de 1991. El C.C habla de acciones para evitar daños a la municipalidad cuando
se puede velar por el cuidado, seguridad de puentes plazas, y caminos públicos, así como la tendría un
propietario sobre un bien cualquiera. O cuando exista amenazas o daño contingente a personas
indeterminadas. Esto es un pilar fundamental de la acción popular moderna: la prevención, antes que la
indemnización propia de la acción de grupo.