UNIDAD IV

MEDIACION. CONCEPTO. CARACTERISTICAS. EL PROCESO DE MEDIACION. TÉCNICAS

Y HERRAMIENTAS. DISTINTOS CAMPOS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACION. LEY
24.573. DECRETO LEY 91/98. LEY PROVINCIAL DE MEDIACION XII N°19.
CARACTERISTICAS DE LOS AMBITOS PUBLICOS Y PRIVADOS.

CONCEPTO

Se entiende por mediación al proceso no adversarial, voluntario y colaborativo,

dirigido por un mediador, tercero neutral con título habilitante, que promueve la
comunicación directa entre las partes, para una solución extrajurisdiccional,
prejurisdiccional, o intrajurisdiccional.

La mediación es un proceso informal en el que un tercero neutral, sin poder para

imponer una solución, ayuda a las partes en disputa a tratar de alcanzar un acuerdo
mutuamente aceptable.

La mediación es un intento de trabajar con el otro y no contra el otro, en busca de

una vía pacífica y equitativa para afrontar los conflictos en un entorno de
crecimiento, de aceptación, de aprendizaje y de respeto mutuo. Consiste en un
proceso voluntario, flexible y participativo de resolución pacífica de conflictos, en el
que dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera persona
imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio.

CARACTERISTICAS

*Disputa existente: aunque pude utilizarse como una técnica enderezada a prevenir
conflictos en estado latente, lo normal es que el asunto llegue al mediador cuando ya
se ha exteriorizado y se halla en una situación de impase.

*Designación o aceptación del mediador: las partes elegirán de común acuerdo a la

persona que habrá de ayudarlas a negociar. No obstante, hay regímenes legales que
implementan programas de mediación obligatoria, en los que las partes no pueden
escoger la persona del mediador; en este caso las partes deben al menos aceptarlo
para que el proceso sea efectivamente utilizado.

*Autodeterminación de las partes: la mediación misma es el resultado de la

autodeterminación de las partes: el trabajo conjunto de ellas será el que permita
arribar a un acuerdo. El mediador no puede imponer ninguna solución. En otro
sentido, la autodeterminación y disponibilidad de las partes sobre el proceso es tal
que basta que una de ellas manifieste su deseo de no continuar para que la
mediación termine.

*Informalidad: Todo proceso es informal, flexible y voluntario. Las pocas reglas son
las que marcan la necesidad de estructurar un dialogo positivo y civilizado entre las
partes.

EL PROCESO DE MEDIACION. TECNICAS Y HERRAMIENTAS.

Entendemos al proceso como la secuencia lógica de actos de comunicación entre el

mediador y las partes, que aquél conduce más o menos activamente. En la mediación

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mientras el poder sobre el fondo del asunto y su resolución es mantenido por las
partes, el mediador tiene el poder en lo que se refiere al proceso; lo dirige, lo
encauza y lo administra. En esa tarea de dirección “procedimental” hay ciertas
etapas que el mediador identifica. De cada una de ellas se espera un resultado
principal.

*La Convocatoria: es entendida como el conjunto de actos necesarios para que una o
más partes se dispongan a someter un asunto al proceso de mediación. Esta etapa se
ha llamado la “mediación de la mediación”.

Quien convoca: La situación ideal es que ambas partes deciden de común acuerdo
solicitar la asistencia de un mediador elegido en forma conjunta. En la práctica, es
frecuente que una de las partes acuda a un mediador para que se ocupe de convocar
a la otra parte. Si la convocatoria es realizada directamente por el mediador, existe el
peligro de que la parte convocada considere a éste como un “abogado de la otra
parte”. Por eso resulta conveniente que el mediador trabaje en algún tipo de
organización que le provea el apoyo de personal administrativo diferenciado de los
profesionales que prestarán el servicio.

Como convocar: los mayores esfuerzos deber dirigirse a generar el clima de confianza
suficiente para que el convocado acepte concurrir a la primera sesión e mediación.
Para ello conviene hacer hincapié en la voluntariedad del proceso, y en la falta de
poder de decisión del mediador, conviene destacar también que el costo del proceso
no guarda relación con el valor económico del eventual acuerdo. Una de las maneras
de realizar la convocatoria es mediante una nota en la que se sintetice la naturaleza
del proceso. Lo que se busca con ello es crear un mínimo grado de disposición en el
destinatario. Es conveniente que la nota de convocatoria sea precedida de un
llamado telefónico, así el convocante puede asegurarse de dar con la persona
apropiada, adelantarle qué tipo de material escrito recibirá y adecuar la explicación al
nivel de información que el destinatario tenga respecto del proceso de mediación.

El convenio de mediación: en los procesos voluntarios de mediación, es práctica la

firma de un convenio entre las partes y el mediador. En este convenio es
recomendable incluir determinados aspectos según sea el caso; tales como:
a)identificación de las partes y del conflicto; b)decisión de someter el conflicto al
proceso de mediación; c)designación del mediador; d) alcance de la confidencialidad
pactada entre las partes; e)criterio para la determinación del honorario del mediador
y forma en que se pagará; f)liberación de responsabilidad del mediador por el
contenido de un eventual acuerdo. Es beneficioso que el convenio de mediación se
negocie y firme con anterioridad al inicio de las sesiones.

Conocimiento previo del asunto: si el mediador no está apoyado por una estructura
administrativa, su trabajo comenzará mucho antes de la primera sesión conjunta con
las partes: deberá hacer tareas de convocatoria, preparar y hacer suscribir el
convenio de mediación. Esto determina que el mediador siempre sabrá algo sobre la
naturaleza del problema, sin embargo pude ocurrir que el destinatario de la
convocatoria debido a este conocimiento por parte del mediador considera al mismo
como el “abogado de la otra parte”. Por eso resulta conveniente que el mediador

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trabaje en algún tipo de organización que provea el apoyo de personal administrativo
diferenciado de los profesionales que prestaran el servicio.

*La apertura: En esta etapa, el mediador crea el escenario propicio para que se
desarrolle el proceso, comunica las “reglas del juego” e intenta generar confianza
respecto de su persona y esperanza respecto de la utilidad del proceso. Comienza a
obtener información a partir de la actitud corporal y gestual de las partes. Es vital
para el mediador aprovechar esta oportunidad para demostrar a las partes que su
gestión podrá ser útil y eficaz. Deberá prestar atención a un sinnúmero de detalles
que determinarán la predisposición de las partes para colaborar con él en el proceso.

El ambiente físico: así como las partes comunican a través de la palabra y mediante
los gestos, el mediador lo hace a través del entorno que ofrece. Si fuera posible
optar, sería recomendable que el lugar donde se realice la mediación responda a
determinadas características: a) deberá contarse con por lo menos dos salas de
reuniones para que las sesiones privadas puedan desarrollarse sin que las partes
deban entrar y salir todo el tiempo de una única sala; b) Es preferible que en la
decoración predominen los colores suaves; c) En lo posible, es conveniente que la
mesa sea ovalada o redonda, ya que las aristas marcan más nítidamente la diferencia
de roles; es recomendable que las sillas puedan girar y tengan ruedas ello amplía los
movimientos inconscientes de las partes y que proporcionan valiosa información al
mediador; d)Deberá asegurarse una buena aislación acústica entre las distintas salas;
e) En la medida que ello sea posible deberá contarse en un salón contiguo con una
computadora con procesador de textos que eventualmente servirá para redactar un
convenio; f) Es recomendable también contar con algunos servicios de apoyo que
hacen al confort y a la imagen de la actividad profesional.

Recibimiento de las partes: es recomendable que el encuentro del mediador con

ambas partes sea simultáneo, para lo cual es conveniente el uso de una sala de
espera o de alguna sala auxiliar, al ingresar en la sal donde se desarrollará la
mediación es aconsejable no indicar dónde debe sentarse cada parte.

El discurso de apertura del mediador: éste es el momento en que aflora con más
fuerza el estilo y la personalidad del mediador, en el discurso de apertura comenzará
a mostrar su capacidad de comunicación y transmitirá a las partes la idea de que
entre todos intentarán solucionar el problema. De allí que es necesario puntualizar
que no existen reglas fijas. En su discurso inicial el mediador: a) Se comporta con
naturalidad; b) transmite un clima de cordialidad pero también de profesionalismo;
c) aparece relajado; d) mira a todas las partes de manera alternada y pareja; e)
elimina el lenguaje adversarial y las palabras absolutas; f) utiliza en la medida de lo
posible la primera persona del plural para introducirse en la dinámica de la
comunicación.

Que se dice en el discurso de apertura: habitualmente, en el discurso de apertura el

mediador: a) da la bienvenida; b) se presenta; c) describe el proceso; d) describe su
función; e) reafirma su imparcialidad; f) informa que podrá sugerir la celebración de
sesiones privadas y su finalidad; g) repasa el alcance de la confidencialidad; h) fija las

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reglas de convivencia; i) si es necesario repasa el régimen de honorarios; j) ofrece
cierta logística; k) verifica si se ha comprendido la dinámica del proceso; l) invita a
que las partes informen sobre el asunto.

*Comunicación: entre las variadas funciones del mediador se destaca la de ser

facilitador de la comunicación. En este aspecto, su misión es remover las barreras
que obstan a una comunicación efectiva. La comunicación debe tender a que cada
parte comprenda la perspectiva de la otra y a que el mediador comprenda las
cuestiones controvertidas y los intereses en juego.

Presupuestos de una comunicación efectiva: el mediador debe tener en cuenta

determinados principios.

-Comprensión de los axiomas de la comunicación humana: para articular una

comunicación que responda a las necesidades de la mediación, es imprescindible que
se comprendan los principios en que se apoya.

a). Es imposible no comunicarse: toda conducta es comunicación. El silencio o la falta

de respuesta también constituyen comunicación.

b). La comunicación es algo más que la palabra hablada o escita: los sujetos se
comunican tanto de manera digital (lenguaje verbal y escrito) como analógica
(postura, gestos).

c). Todo mensaje transmite un contenido y define una relación entre los sujetos. El
contenido se transmite en forma digital, mientras que el aspecto relacional se
transmite de manera analógica. El mediador califica ambas situaciones, no solo en los
mensajes sino también en las respuestas.

d). La relación depende de la puntuación de las secuencias de comunicación entre los

sujetos. Gestionar un conflicto es administrar historias. Las partes cuentan su historia
como cadenas lineales de causalidad de modo tal que les permita el posicionamiento
en el rol de víctima, y el posicionamiento del otro en el rol del victimario. Esta
puntuación a veces resulta arbitraria

e). La interacción propia de la comunicación es simétrica o complementaria. Cuando

dos personas interactúan de manera simétrica lo hacen sobre la base de la igualdad,
el peligro es la “escalada” del conflicto. Cuando interactúan de manera
complementaria lo hacen sobre la base de la diferencia.

En la mediación una de las partes debe escuchar sin interrumpir a la otra. Luego, el
mediador sintetiza lo dicho con palabras desprovistas de agresividad y pasión.

-La escucha activa o empática: el mediador debe: a) escuchar activamente; b)

contener el impulso que lo lleva a hablar; c) ubicarse en posición “uno abajo”
respecto de las partes; d) intentar la empatía.

-La atención de las partes: el mediador debe identificar el nivel de atención de cada
una de las partes. Parte de su misión es fomentar en las partes un nivel de atención
plena.

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Como mejorar la comunicación: el mediador dispone de varias herramientas que
facilitan la comunicación:

a). Formulación de preguntas de diferentes tipos: sobre todo cuando las partes son
reacias a brindar información, el mediador debe estimularlas mediante preguntas. No
hay una sola forma de preguntar y cada una de ellas apunta a diferentes objetivos.

b). Convalidación: consiste en hacer saber a las partes que sus actitudes son
naturales y comprensibles en determinadas circunstancias, y que no deben sentirse
mal por ello.

c). Parafraseo: Luego de la intervención de cada una de las partes el mediador

reproduce lo expuesto en un lenguaje propio, no adversarial, del cual se han quitado
todas las connotaciones negativas y la carga de agresividad.

d). Uso del caucus como estrategia de comunicación: el caucus o sesión privada suele
ser una herramienta eficaz para estar con una parte sin la presencia de la otra, y
comunicarse de manera más directa al amparo de la confidencialidad. Los caucus son
siempre recomendables, ya que luego de sus presentaciones iniciales las partes
tienden a repetir argumentos y el proceso suele entrar en un impasse.

e). La opinión del mediador: en la mediación “clásica” lo normal es que el mediador

nunca revele su opinión sobre el fondo del asunto. Pero no existe un solo estilo de
mediación, y que es posible encontrar en la práctica mediadores que practican un
género más evaluativo, haciendo ver a las partes sus puntos débiles e inclusive
formulando predicciones acerca de los posibles resultados del eventual litigio judicial
y sugiriendo fórmulas de entendimiento.

f). La formulación de hipótesis: la formulación de situaciones hipotéticas presenta

una serie de ventajas. Además de servir como exploración de intereses permite
trasladar ofertas de la otra parte bajo el disfraz de hipótesis, sin exponer al oferente
a la situación de soportar un rechazo. También permite circularizar la comunicación.

*Negociación y clausura:

El mediador como facilitador de la negociación: uno de los objetivos del mediador

durante el proceso es facilitar y lograr la continuidad de la negociación. En la tarea de
facilitador, el mediador debe intentar destrabar la negociación y guiar a las partes
hacia el acuerdo. Para ello es imprescindible que cuente con habilidades en
negociación, a los efectos de identificar los puntos que han impedido a las partes
llegar a un acuerdo. Algunas de las acciones que puede realizar el mediador para
cooperar exitosamente en la negociación son: a)procurar que las partes se
concentren en los intereses y dejen de lado las posiciones; b)estimular a las partes a
elaborar creativamente opciones que satisfagan sus propios intereses y también los
de la otra parte; c) hacer de agente de la realidad, explorando con las partes las
alternativas que puedan tener, intentando que las analicen con objetividad; d)
ocuparse de mejorar la comunicación, de que cada parte logre entender el punto de
vista de la otra; e) ayudar a que se comprenda la importancia de la relación y la
conveniencia de trabajar cooperativamente; f) procurar que la negociación se integre

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con elementos que lleven a compromisos cumplibles; g) desalentar ofertas iniciales
insultantes; entre otras.

La realización del caucus: al mismo tiempo que ofrecen beneficios encierran algunos
riesgos. Las principales características de esta técnica son:

a). Logística: lo ideal es tener salas separadas para cada parte de la mediación,
brindar confort y privacidad;

b). Objetivos del primer caucus: en el caucus se persiguen algunos propósitos, entre
los que se destacan: establecer confianza entre el mediador y las partes; permitir que
pueda ser ventilado todo aquello que podría tener efectos disruptivos; distinguir las
posiciones de los intereses; explorar con creatividad alternativas de solución; entre
otros.

c). Elección de la parte con la que se llevará a cabo el primer caucus: esta cuestión
depende de cada situación. El primer caucus puede realizarse: 1)con la parte que ha
hablado menos durante la reunión conjunta; 2) con la parte que habló en segundo
término; 3) con la parte que se mostró más nerviosa o protagonizó algún desborde
emocional; 4) con el “demandado”, para darle la oportunidad de que reconozca la
veracidad de ciertos hechos; 5) con la parte que se muestra más insatisfecha con el
resultado de la sesión conjunta o; 6) con la parte que acaba de recibir una oferta. La
parte con la cual se está trabajando en el caucus debe sentir que el mediador le está
dispensando el máximo de atención. Para evitar pensamientos negativos de la otra
parte, es conveniente que el mediador le asigne alguna tarea para desarrollar,
siempre vinculada con el problema. Deberá ubicarse a la otra parte en un contexto y
en un clima que no favorezcan la distracción del proceso.

d). Lineamientos generales para los caucus: el mediador usualmente: establece

contacto ocular con su interlocutor y lee las pistas que le dan por esa vía; establece
un clima de mayor intimidad sin poner en peligro su imparcialidad; recuerda la
confidencialidad propia del caucus antes de comenzar el interrogatorio; trata de que
no haya diferencia en el tiempo de dedicado a cada una de las partes, sin sobrepasar
el límite de su imparcialidad, puede formular evaluaciones sobre las opciones que se
hayan volcado sobre la mesa.

e). Qué más se hace en un caucus: en los caucus habitualmente el mediador: otorga
protagonismo a las partes; no evalúa abiertamente, lo hace con tacto y sutileza; no
aprueba ni cuestiona las afirmaciones de las partes; deja a la parte que se queda sola
ciertos “deberes”; repasa y confirma la confidencialidad del caucus.

f). El estancamiento de la negociación durante el proceso de mediación requiere del

mediador la utilización de determinadas herramientas para su superación. Para
superar un impasse el mediador puede: cambiar el lugar físico donde se realizan las
sesiones; cambiar su propia ubicación dentro de la sala; poner una pausa; describir lo
que está sucediendo y pedir comentarios a las partes; resumir lo avanzado hasta ese
momento y felicitar a las partes por eso; recurrir al cambio de roles pidiendo a cada
parte que se sitúe en el lugar de la otra; recurrir al humor; entre otras herramientas.

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Presupuestos y contenido de la clausura: el resultado que se busca en la etapa de
clausura es la obtención de una decisión informada de las partes. Al mediador no le
corresponde evaluar la equidad de la solución a que puedan arribar las partes: si
ambas están de acuerdo, aun cuando considere injusto el convenio, deberá
abstenerse de manifestarlo. Sin embargo, éste deberá asegurarse que todas las
partes hayan tenido oportunidad de: expresarse; considerar las alternativas;
comprender el alcance del acuerdo; contar con adecuado asesoramiento profesional.
La clausura puede tener diverso contenido. En función del grado de satisfacción que
puede brindar a las partes, puede consistir en: la subsistencia del conflicto; un
acuerdo sobre el sometimiento del conflicto a otro procedimiento de resolución; un
acuerdo parcial; un acuerdo total o; un acuerdo total y la reconciliación entre las
partes.

Formalización del acuerdo: en caso de que se llegue a un acuerdo, son las partes
quienes deciden el grado de formalidad que pretenden darle. El mediador no puede
obviar un repaso de los puntos acordados, para verificar que todos los protagonistas
hayan entendido lo mismo.

Tareas ulteriores: muchos mediadores sostienen la necesidad de implementar

programas de seguimiento de los acuerdos, con un doble propósito: verificar la
calidad de lo acordado, y comunicar a las partes su disponibilidad para asistirlas ante
cualquier problema que surja en la etapa de cumplimiento. Debe tenerse en cuenta
que la tarea del mediador ha finalizado, y que cualquier intervención ulterior
requerirá del acuerdo de todas las partes.

DISTINTOS CAMPOS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACION

Mediación extrajudicial: Hay mediación extrajudicial cuando las partes adhieran

voluntariamente al proceso de mediación para la solución de un conflicto, ante un
mediador privado habilitado a tal fin, antes de instar etapa procesal alguna.

Mediación Judicial: también denominada mediación intrajudicial es aquella que se

inicia cuando, existiendo un procedimiento judicial en marcha, el Juez deriva el caso a
un mediador con la intención de que las partes solucionen la controversia fuera del
juzgado. Los jueces deben informar a las partes de la posibilidad de solucionar su
controversia acudiendo a una mediación judicial, instándolas a que asistan a una
sesión informativa. La derivación a mediación judicial se realiza normalmente
cuando se advierte por el Juez que las cuestiones jurídicas, no son la parte
fundamental del problema, existiendo otras razones que pueden ser determinantes
para una resolución correcta del conflicto gestionado con mediación judicial.

La ley 24.573 ha introducido para los juicios iniciados a partir del 23 de abril de 1996,
una instancia obligatoria de mediación como paso previo a la demanda y como
requisito de admisibilidad de ésta.

La ley XII N° 19 en su artículo 3 dispone que la mediación puede implementarse en

los siguientes casos:

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a) asuntos de familia: tenencia, régimen de visitas, alimentos y cuestiones derivadas
de las uniones de hecho y en los aspectos patrimoniales que se susciten a
consecuencia de los mismos;
b) procesos donde se solicite beneficio de litigar sin gastos, excepto en las causas
excluidas por el Artículo 4;
c) toda contienda civil o comercial cuyo objeto sea materia disponible por los
particulares;
d) acciones civiles resarcitorias tramitadas en fuero penal. En este supuesto el Juez
derivará a mediación la cuestión patrimonial;
e ) procesos laborales;
f) cuestiones ventiladas ante la Justicia de Paz que no estén excluidas por la razón de
la materia;
g) causas derivadas del fuero penal en las que estén involucrados intereses de niños,
niñas y adolescentes cuyo accionar se encuentre en conflicto con la ley penal y, en
causas contravencionales.
Aunque la Mediación es especialmente recomendable para aquellos casos en los que
las partes en conflicto tienen una relación que se continuará en el tiempo, en
principios
los casos enunciados a continuación son susceptibles de ser mediados, por ejemplo:
Cuestiones de familia: Alimentos, tenencias de hijos, régimen de visitas, liquidación
de sociedad conyugal, cuestiones atinentes al divorcio, conflictos sucesorios, etc.
Cuestiones Patrimoniales: Locaciones, propiedad horizontal, ejecución y resolución
de contratos, indemnizaciones por daños y perjuicios, conflictos societarios, disputas
entre vecinos, etc.
CARACTERISTICAS DE LOS AMBITOS PUBLICOS Y PRIVADOS