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Derecho Internacional Privado (Universidad Argentina John F. Kennedy)
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

María Blanca Noodt Taquela
1) Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado.

LA RELACIÓN JURÍDICO – PRIVADA- INTERNACIONAL
La expresión “relación jurídico privada internacional” se utiliza en Derecho Internacional
Privado con un sentido amplio equivalente a situación jurídico en general (capacidad,
forma de un testamento, efectos del matrimonio, etc.)
Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman
producen innumerables fenómenos de interpretación. Debido a estos fenómenos a una
relación jurídico- privada se incorpora un elemento extranjero; y esa presencia de un
elemento extranjero transforma a la relación en internacional.
Según un criterio teórico, basta la presencia de un elemento extranjero para caracterizar
una relación jurídica privada internacional, y dicho elemento puede provenir de la
conexión de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una
sociedad extranjera.
En cambio el criterio positivo requiere que la caracterización jurídico - privada
internacional que se consulte previamente al instituto de Derecho Internacional Privado
perteneciente a cada ordenamiento positivo local; ya que cada ordenamiento positivo
reparte las relaciones a su modo
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos Iusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por
Normas inspiradas en los métodos indirectos, analíticos y sintéticos judicial y
basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento
extranjero.
Esto es lo mismo que decir:
Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales están
descriptos por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y
cuyas soluciones y descripciones están basadas en el respeto al elemento extranjero.
ANALISIS DE LA DEFINICIÓN:
Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el
reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual.
Los casos pueden ser:
 Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país
(no hay elementos nacionales y elementos extranjeros).
Estos no forman parte del DIPr.
 Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente
nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
 Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos
mixtos.
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no puede
dar una solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el método analítico
analógico y el método sintético judicial.
IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser considerado
como un caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita del Derecho Privado rige el
principio de la Extraterritorialidad según el cual, en un país no se aplica solamente el
derecho privado propio sino también el derecho privado extranjero.
La Extraterritorialidad puede ser:
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 Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero.

 Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino.
CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un
elemento extranjero.
Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.
Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

 Personales:
- Nacionalidad
- Domicilio de alguna de las partes.
- Residencia
 Reales:
- según los bienes estén situados en el extranjero o en la Argentina
- según los bienes estén matriculados en un registro extranjero o argentino.
 Conductistas:
- según si el delito, el cuasidelito, o el acto jurídico se realizó en el extranjero o en la
Argentina.
SOLUCIONES:
Estas pueden ser de 3 tipos:
 Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del país en el que

surge la controversia.
Estas se subdividen en:
 Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del país del juez que
entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos.
 Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial
creado al efecto.
Ese derecho especial puede ser:
a) de fuente nacional (derecho privado de extranjería)
b) o de fuente internacional , sea consuetudinaria (como el Ius gentium romano), o
convencional (como las convenciones unificadoras de derecho civil y derecho
comercial).
 Soluciones Extraterritorialistas:
Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso tenga
su centro de gravedad.
Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro país.
 Soluciones No Territorializadas:
Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la
autonomía de la voluntad.
Método indirecto analítico y sintético judicial. Una vez que se adopta una solución
extraterritorialista siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con
elementos extranjeros varios derechos como posiblemente aplicables; siendo ello así la
N debe elegir cuál de estos Derechos debe ser aplicado y esta elección es la que lleva a
efecto el método indirecto.
En los casos absolutamente internacionales (aquéllos que en su génesis muestran
diversos elementos nacionales), el método indirecto reclama la presencia de un método
auxiliar: el analítico, que a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una
sola controversia, la despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los
derechos, cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la controversia
en los que su análisis la descompone.
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El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías

analíticas del Derecho Común. Pero al trasladar el método analítico al Derecho
Internacional Privado desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del
análisis. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe
suministrar la síntesis, pero esta síntesis en el Derecho Internacional Privado no la puede
brindar el legislador “a priori”, sino que la debe proporcionar el el juez, “a posteriori”.
Por ello se habla se método sintético judicial.
METODO INDIRECTO:
Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:
 Un tipo legal: Donde se describe la situación social a reglamentar, es decir, donde
se plantea un problema.
 Una consecuencia jurídica: Donde se da la solución a ese problema.
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método Indirecto,
ya que la consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo
legal sino que se limita a indicar cuál es el derecho que va a solucionar el caso.
Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del
causante. (consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el
problema, no dice cómo se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del
último domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.
En cambio el Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica
soluciona el problema planteado en el tipo legal.
Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años
(consecuencia jurídica).
Por lo tanto podemos decir:

 Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.
 Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método Indirecto.
Porque cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios derechos
posiblemente aplicables y la norma debe elegir cuál de esos derechos va a ser
efectivamente aplicado.
El método indirecto es:

 Unívoco: con respecto a casos relativamente internacionales
 Multívoco: con respecto a casos absolutamente internacionales.
En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:
METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método realiza
un “análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un
derecho diferente.
Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil .
Ej: para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto de
vista de la capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez
extrínseca del mismo.
METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

Se dirige al juez.
Mediante éste método se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de
los derechos señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo.
RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:

Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al
que pertenece.
Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero,
porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el

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derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el

extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de
extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino “imitar”
dicho derecho.
La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la
sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso
hubiese sido sometido a su decisión.
Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la
jurisprudencia y la doctrina.
PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:
1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

2) Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)
3) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)
4) Establecer la fuente de jurisdicción.
AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La autonomía de una materia puede ser asociada a lo didáctico, a lo científico, a lo
legislativo y a lo judicial.
En cuanto a la autonomía didáctica del Derecho Internacional Privado integra el plan de
la carrera de Abogacía, - Internacional, Ciencias Políticas.
Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso o
relación jurídica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad
nacional) y un método propio.
Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la autonomía
científica de una disciplina jurídica es la de su codificación independiente. Existen
actualmente varios Anteproyectos de Codificación del Derecho Internacional Privado en
una ley especial.
La aplicación de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo
Argentino requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la autonomía
judicial a través de la creación de un fuero especial para los casos jusprivatistas
internacionales.
CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de leyes en el espacio y ésta es
la cuestión central. Pero existen otras cuestiones cuya inclusión en el Derecho
Internacional Privado no es unánimemente admitida.
a. Doctrina Continental Europea, incluye en el Derecho Internacional Privado dos
cuestiones: la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. Esta postura
emplea la nacionalidad como punto de conexión en las Normas indirectas.
No tiene cabida entre nosotros porque la Constitución Nacional, Art. 20 ha equiparado
los extranjeros a los ciudadanos en el goce de los Derechos Civiles y porque el punto de
conexión utilizado generalmente es el domicilio.
b. Sistema inglés. Se desenvuelve en torno a tres cuestiones:. 1) la determinación
de la jurisdicción – 2) la elección de la ley competente y 3) el reconocimiento y
ejecución de las sentencias extranjeras. De éstos, los más frecuentes e importantes son
los relativos a los conflictos de jurisdicciones y conflictos..
Estas cuestiones, generalmente, son recíprocamente independientes y deben ser
resueltas por separado; es decir que una decisión respecto de una de las cuestiones a
favor de un sistema legal no influye en la decisión respecto de la otra cuestión a favor
del mismo sistema legal o de cualquier otro. Sin embargo, se advierte un predominio de
la cuestión de la jurisdicción sobre la cuestión del derecho aplicable al caso.

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c. doctrina germánica. El problema del conflicto de leyes es el único que integra

el Derecho Internacional Privado. El conflicto de jurisdicciones es también un conflicto de
leyes puesto que la competencia la fija la ley.
Entre nosotros la única categoría de conflictos de leyes que se suscita en lo
internacional, por la presencia de una relación con uno o más elementos extranjeros
conectados con otro/s sistemas legales y la solución nos la proporcional el Derecho
Internacional Privado argentino, contenido en las leyes internas o en los Tratados
Internacionales.
Las leyes civiles y comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los
cuales se ocupa el Derecho Internacional Privado. Las leyes penales procesales,
administrativas, laborales y fiscales no suscitan conflictos de Derecho Internacional
Privado porque en ellos impera el principio de la territorialidad.
Depuración del contenido

Según el primer parámetro indicado, el contenido tiene que abarcar todas las materias
que permitan al DIPr desplegar su función básica y esencial, que no es otra que la de
brindar las herramientas para poder resolver cabalmente de la manera más sencilla
posible todas las cuestiones que se suscitan en torno a la situación privada internacional.
Es en este sentido que se habla de una concepción funcional del objeto, por oposición a
la concepción normativista antes descrita. Una situación privada internacional puede dar
lugar a muchas cuestiones, bien diferentes entre sí aunque conectadas unas con otras.
La determinación de las normas que se aplican al fondo de la situación planteada puede
no ser la única cuestión. En el caso que la situación resulte problemática o controvertida
será necesario saber qué personas u órganos podrán ser llamados a resolverla y cómo lo
harán. El segundo parámetro lleva, en primer lugar, a eliminar del catálogo de materias
del DIPr, aquellas que se refieren a relaciones en las cuales intervienen sujetos de
derecho público en su esfera propia de actividad Así, se caen de la lista materias tales
como el derecho penal internacional, el derecho fiscal internacional, el derecho
administrativo internacional o el derecho de la seguridad social internacional. Tales
materias sólo pueden encajar bien en el contenido del DIPr si se parte de una
aproximación normativista del objeto (también denominada, justamente, publicista), ya
que, utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las normas correspondientes
a ellas también son susceptibles de "entrar en colisión" y que, por lo tanto, debe
determinarse el ámbito espacial de vigencia de las mismas. En cambio, si el Estado u
otros entes de derecho público participan en el ámbito propio de los particulares, las
relaciones jurídicas que protagonizan entran en principio en el DIPr.
También se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de la extranjería A su
turno, el carácter internacional de la situación objeto del DIPr plantea un problema
diferente al anterior. Este tiene que ver con la procedencia de incluir en el contenido
otras materias referidas a relaciones jurídicas que también adolecen de cierta
"discontinuidad", pero en un sentido distinto del que se obtiene de tomar como
referencia a los ordenamientos estatales. Específicamente, desde una vertiente diferente
a la que se presenta en este trabajo, se habla de derecho conflictual espa cial (con
conflictos interlocales, interprovinciales o interregionales), personal, temporal, jerárquico
y material (Kegel), relacionados todos –de distinta manera- con la determinación de la
esfera de vigencia de los "sistemas" en contradicción. Por nuestra parte, no sólo nos
rendimos ante la evidencia de que los presupuestos del derecho interlocal privado se den
de distinta manera y de que no exista pluralidad de jurisdicciones, sino también a la que
presenta en ciertos países un ámbito material limitado para el mismo (como en el caso
español, donde las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas en que está
dividido el Estado, sólo alcanza a determinados aspectos del derecho privado). Pero
creemos que, en dicho contexto, el origen constitucional de la competencia legislativa de
las entidades descentralizadas y la consiguiente "limitación" de las potestades de ellas
son irrelevantes en orden a borrar la heterogeneidad (parcial o relativa) de las
situaciones ni la necesidad de solucionarlas. Es preciso tener en cuenta, además, que el
derecho interlocal privado no afecta exclusivamente a los Estados plurilegislativos sino
que también puede repercutir en Estados homogéneos por el hecho de que una relación

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jurídica tenga elementos pertenecientes a ambos. Finalmente, el argumento que se

refiere a la utilización de las mismas técnicas en el DIPr y en el derecho interlocal
privado como justificante de la inclusión de éste en aquél (Borras) no parece baladí,
sobre todo si se mide su peso en el ámbito docente de la cuestión.
¿Qué queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuración? Quedan las
materias que, en su conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y
procesales que se suscitan en torno a la situación privada internacional (Lagarde). Para
los primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho aplicable", heredera sólo
en parte de aquélla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se han'venido regulando
desde antaño mediante otra denominada "conflictos de jurisdicciónes";-terminología muy
común en la doctrina francesa- o, con mayor propiedad, "derecho procesal civil
internacional" -habitual en la doctrina alemana y de amplia aceptación en otros países-.
Aquí se comprenden la determinación de la competencia judicial internacional, el
reconocimiento de actos y decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogéneo y la
asistencia judicial internacional. Es decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que
los problemas "procesales" de los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes
entre sí que algunos ni siquiera revisten tal carácter. Es lo que sucede, señaladamente,
con el reconocimiento de determinados actos, cuestión que encaja mejor en el sector del
derecho aplicable. La cuestión de fondo radica para ellos en "la distinta forma en que se
suscita el conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del reconocimiento de
decisiones adoptadas por autoridades extranjeras: mientras que en el derecho aplicable
y la competencia judicial internacional el conflicto de intereses privados se plantea
alrededor de un auténtico problema que hay que resolver, en el reconocimiento tal
conflicto se refiere a una situación privada internacional ya sancionada
FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUAL

Globalización: se produce principalmente aunque no exclusivamente por el auge de la
dimensión transnacional del comercio, de los esquemas de organización productiva, de
los mercados financieros y de los flujos de inversión, a lo que se corresponde el declive
de la dimensión nacional de los mismos y la pérdida de influencia de los ámbitos de
decisión y de regulación estatales. características esenciales de la globalización actual.
De ellas, las que mejor definen a este fenómeno son:
- la tendencia a extenderse planetariamente;
- su alcance todavía parcial, ya que hay regiones, países y buena parte de la población
del mundo que están todavía excluidos de la globalización, mientras que entre los países
incluidos sus efectos no han sido totalmente homogéneos;
- su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que el proceso no había sufrido retrocesos
significativos, si se excluye el estrepitoso fracaso del Acuerdo multilateral de inversiones
que prácticamente quitaba toda participación de los Estados en la regulación y
orientación de las inversiones internacionales, hasta el baldazo de agua fría que
significaron los episodios del 11 de septiembre de 2001 (todavía es muy pronto para
calibrar las consecuencias que podrán tener sobre la globalización en curso la recesión
iniciada en el año 2001 en algunos países centrales –principalmente en Estados Unidos-
y los "efectos colaterales" de la lucha contra el terrorismo global, aunque ya se dejan
notar claramente en lo que respecta a la libre circulación de personas);
- su carácter predominantemente económico-financiero, aunque sus consecuencias se
manifiestan cada vez más en ámbitos tales como la cultura o el derecho;
- la preeminencia de los actores transnacionales y la consiguiente limitación del papel de
los actores estatales, los cuales, sin embargo, siguen manteniendo un margen
importante -y, agregaría, indispensablede acción;
- y, por último, su incapacidad para homogeneizar totalmente la diversidad cultural,
político-institucional y de valores existentes en el mundo contemporáneo.
Integración económica y política : En la CE es una realidad y se le llama derecho

comunitario; en el MERCOSUR lo que existe es un derecho de la integración que va,
paulatinamente, cobrando perfiles propios, como se puede atisbar en los laudos

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arbitrales La presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor cuanto

más se profundiza en carácter y más se amplía en contenido la integración- provoca dos
consecuencias importantísimas para el DIPr por una parte, los órganos de la integración
tienen la posibilidad, dentro de los límites que cada proceso de integración fije, de
elaborar normas para regular las relaciones de tráfico privado externo que pueden
afectar tanto a los intercambios intracomunitarios como a los que vinculan a un Estado
miembro con uno que no lo es por otra parte, las normas y, sobre todo, los principios de
ese ordenamiento común trazan una serie de límites a la elaboración de normas de DIPr
por los legisladores de los Estados miembros y al funcionamiento de los sistemas
estatales de DIPr. partir de la entrada en vigor de la reforma del Tratado constitutivo de
la CE efectuada en Amsterdam en 1997 (en vigor desde ei 1° de mayo de 1999)
introdujo una modificación verdaderamente revolucionaria en el art. 65 del Tratado de la
CE. A partir de ese momento todo el DIPr podrá ser regulado por normas de derecho
comunitario derivado, es decir, el que elaboran los órganos comunitarios.
3) Métodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de métodos.
MÉTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Las relaciones jurídicas privadas internacionales son reguladas por el Derecho

Internacional Privado según los métodos siguientes:
 Método territorialista.
Consiste en regular las relaciones jurídico privadas internacionales con el Derecho
Privado que rige las relaciones jurídico privadas nacionales y corresponde a un concepto
rígido: el Estado es el único que crea el Derecho y este Derecho sólo tiene vigencia
dentro de los límites territoriales del Estado.
Este método resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas leyes a una
misma relación jurídica como jueces fuesen llamados a decidir, lo que resta seguridad.
Las transacciones y hace inciertos los Derechos de los particulares.
 Método Indirecto.
Consiste en someter la relación jurídico privada internacional al Derecho privado, con el
cual posee la conexión más íntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o Ad de
remisión que no proporcional la solución inmediata al caso controvertido sino la
indicación del Derecho Privado interno de un país que es el que en definitiva resolverá la
cuestión. Este método es, además, “analítico”, porque separa dentro de cada relación
jurídica privada internacional los diferentes aspectos que lo integran; también es
“analógico”, porque acude por analogía al cuadro de categorías del Derecho Común,
formas extrínsecas, personas, validez intrínseca, y bienes.
El empleo del método indirecto produce en los casos absolutamente internos, la
fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una técnica de
integración que se denomina “síntesis”, a fin de que el resultado sea coherente y justo.
 Método material o directo.

Propicia un ordenamiento material, especialmente para las relaciones con elementos
extranjeros. Reclama la celebración de Tratados Internacionales a fin de lograr la
vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos
internacionales. Las Normas contenidas en estos tratados son materiales; regulan
directamente las relaciones internacionales.
 Derecho Internacional Privado.

Rama del Derecho Privado, que tiene por objeto las relaciones jurídicas con elementos
extranjeros y el sujeto es un particular.

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 Derecho Comunitario.
Es el conjunto de Normas jurídicas que nacen en virtud de Tratados Internacionales que
regulan, de una manera uniforme, aspectos originariamente regulados internamente por
los Estados parte.
Supone la Transferencia de Derechos Soberanos a la organización que se crea, la
identidad de fines en la actuación frente a terceros países, la cooperación entre los
Estados y la tendencia a acceder a la creación de una organización supraestatal.
Rige en Europa.
 Derecho de la Integración.
Rige en Latinoamérica (MERCOSUR). Resuelve los conflictos mediante el arbitraje. No
existe la supranacionalidad, ya que los Estados parte no han cedido parte de soberanía.
Es un Derecho Intergubernamental.
 Derecho Interregional.
Es el Derecho que regula las relaciones que se dan entre provincias o comunidades
autónomas dentro de un mismo Estado (por ejemplo en España)
4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino y 5) Fuentes

derivadas de los procesos de integración.
Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas:
Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de las
normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente,
las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos.
Las fuentes reales pueden ser:
 Formales: la descripción de los repartos está preestablecida y es utilizable para quien
busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a:
 Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)
 Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y leyes
complementarias).
 Materiales: la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma se va

creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:
 El Derecho internacional público consuetudinario
 El Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes, tratados
firmados pero no ratificados).
Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento

derivado de las normas.Dentro de estas encontramos a la Doctrina.
Fuentes Reales de las normas jurídicas (conocimiento directo de las normas):
A) Fuentes formales (dimensión normológica):
1) Las Convenciones Internacionales:
- Los Tratados de Montevideo:

Su antecedente histórico se halla en el Congreso de Lima de 1879.
Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8 convenios,
más un protocolo adicional.
Los dividimos en 2 Secciones:
 Convenios referentes a:
8

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 Derecho Civil Internacional

 Derecho Comercial Internacional
 Derecho Penal internacional
 Derecho Procesal internacional
 Convenios referentes a:
 Propiedad literaria y artística
 Patentes de invención
 Marcas de comercio y fábrica
 Ejercicio de profesiones liberals

Son países signatatios: Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia.
Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933).
Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió y la declaración es
válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes (ratificantes o
adheridos), como Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia.
Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del
derecho privado.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales,
ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los países para los que rigen,
sino también que solo se aplican a casos procedentes de países en los que rigen, si
fueran universales, también serían aplicados a cualesquiera casos cualquiera fuera el
país del que procediesen.
El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la
separación de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU. Si
fuera universal también se aplicaría a dicho caso.
En 1939/ 1940 se reunió un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados

nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homónimos a los anteriores pero
- se dividió el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y Comercial
de Navegación, y
- se dividió del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.
¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?

La situación es la siguiente:
Argentina está ligada a Bolivia

Perú exclusivamente por los Tratados de 1889
Colombia
Entre Argentina
Paraguay continúan vigentes los Tratados de Montevideo
Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional

- Propiedad literaria y artística
- Patentes de invención
- Marcas de comercio y de fábrica
- Protocolo adicional de 1889
por no haber ratificado nuestro país las reformas introducidas en 1940.
Entre Argentina
Paraguay Tratados de 1940 sobre:

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Uruguay - Derecho Civil Internacional

- Derecho Comercial Terrestre y de Navegación
Intern.
- Derecho Procesal Internacional
- Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional
que sí han sido ratificados por nuestro país
Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre nuestro
país y muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:
 Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena, 1961)

 Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)
 Convención de Montevideo sobre extradición (1933)
- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional Privado):
La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr a
través de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), las
cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias Especializadas de
Derecho Internacional Privado).
En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975 y
Uruguay 1979.
CIDIP I Panamá 1975

1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratificó)
3- Arbitraje comercial internacional
4- Exhortos y cartas rogatorias
5- Recepción de pruebas en el extranjero
6- Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
CIDIP II Uruguay 1979:

Posee 8 Convenios:
1- Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teoría del uso jurídico,
fraude)
2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Arg. no ratificó)
3- Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales
4- Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.
5- Cumplimiento de medidas cautelares
6- Prueba e información acerca del Derecho extranjero
7- Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.
8- Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.
CIDIP III Bolivia 1984:

1- Adopción de menores
2- Personas jurídicas (menos soc. comerciales)
3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4- Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas
en el extranjero. Argentina sólo ratifica este último.
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CIDIP IV Uruguay 1989:

1- Restitución internacional de menores.
2- Obligaciones alimentarias.
3- Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.
La Argentina no ratifica.
CIDIP V México 1994:

1- Derecho aplicable a contratos internacionales.
2- Tráfico internacional de menores.
La Argentina no ratifica.
2) Las normas Iusprivatistas internacionales internas:
El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil.

También se encuentra en leyes complementarias como:
- Ley de matrimonio civil
- Ley de propiedad intelectual
- Ley de sociedades comerciales
- Ley de concursos y quiebras
- Ley de contrato de trabajo
- Ley de navegación
- Ley de patentes
- Ley de cheque y letra de cambio
- Ley de marcas y nombres comerciales
- Ley de adopción
- etc.
B) Fuentes Materiales (dimensión sociológica):
- Derecho Internacional Público Consuetudinario:

Podría haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de problemas
de DIPr, pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no sólo supone
que una determinada norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino
que además haría falta que su inadmisión fuese considerada por la Comunidad
internacional como una infracción del DIP. Es cierto que reglas como la del locus regit
actum (el lugar rige el acto) o expresivas del imperio de la ley de la situación sobre los
inmuebles, disfrutan de general aceptación, pero no lo es menos que estas reglas no
constituyen verdaderas normas sino meros principios de normas, en razón de que su
multivocidad da lugar a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican al ley local a
todos los requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la emplean
en la regulación de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos países, la ley situs
(ley de situación) se aplica sólo al nacimiento, a la modificación y cancelación de
derechos reales sobre inmuebles, mientras que en otros también se extiende a los
contratos causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa, donación,
permuta de inmuebles.
La aplicación del derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales, para quienes
puede resultar más interesante la aplicación de un derecho extranjero. Ej: muere con
último domicilio en España el causante español, con cónyuge supérstite español y
hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano preferirá la aplicación del
derecho español, puesto que en este el hermano concurre en la herencia con el cónyuge
a falta de descendientes, mientras que en argentino, la herencia corresponde en su
totalidad al cónyuge español.
- Derecho consuetudinario interno:

Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorización son la
práctica estatal y opiniones solventes.
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La práctica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia. Como en

Argentina no existe un recurso de casación que podría llevar a la CSJ los problemas
hermenéuticos referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines a
fin de unificar su interpretación, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas de
DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelación.
La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas,
sobre todo resoluciones de los directores de los registros del Estado civil, especialmente
en materia matrimonial, disposiciones de la Policía federal al expedir pasaportes, etc.
Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones científicas (opiniones
colectivas) y los pareceres expresados por los técnicos en la materia. Además de ser
fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de él.
Resumiendo:
- La Práctica estatal: Jurisprudencia
Actividad de autoridades Administrativas
(resoluciones del registro civil, de la Policía Federal al expedir pasaportes,
etc).
Tratados firmados pero no ratificados.
- Las opiniones solventes: Resoluciones de instituciones científicas
Opiniones de los técnicos en la materia
Dimensión dikelógica:
Tres problemas dikelógicos surgen respecto de las fuentes:
- El 1° consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el

convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es gral. Por eso,
de él se ocupa la Introducción al Dcho.
- En 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las
fuentes se compone Este problema corresponde a cada disciplina en particular.
- El 3° problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de las
fuentes en general. De este problema nos ocupamos aquí.
Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años constituían
la primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a entrar en
competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante. Los tratados
del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya que no abordaron
los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestión previa y reenvío, de un
modo general.
El Cod. Civil es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr:
- En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden público, único conocido
cuando fue redactado.
- El reenvío es totalmente ignorado al igual que las calificaciones
- Nada se dice sobre la cuestión previa.
- En cuanto a la aplicación del Derecho extranjero, sólo es captado en su configuración

procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera alusión al problema en su
pureza.
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- Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con lagunas, no
hay normas referentes a la filiación, adopción o patria potestad.
En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificación del

DIPr argentino. El 2° Congreso de la Asociación Argentina de Dcho. Internacional
encomendó a Goldschmidt la elaboración de un proyecto de ley sobre DIPr.
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en

general son:
1. De las personas físicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO.

2. De las personas jurídicas de carácter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL.
3. Actos jurídicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN.
5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura).
6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN, en cuanto
a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relación al
régimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL.
7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO
COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios.
8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO,
sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales.
9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la
emisión emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta,
avala, etc.
10. se recepta la teoría del favor negotii.
11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.
12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales.
8) Calificaciones.
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del

cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo
llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.Bartin
descubre el problema de las calificaciones al analizar la jurisprudencia francesa.
Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos empleados en
la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil
estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que determinará las
condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo
relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se
encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un
ordenamiento lleno de lagunas.
“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y
constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese caso
es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen distintas
naturalezas jurídicas para un mismo problema.
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Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su
posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Inglés, en
cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.
SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS

CALIFICACIONES.
1. Calificación según la lex fori: La relación jurídica privada debe ser calificada de
acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual
pertenece el juez que entiende en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae:
1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien
2-autonomía de la voluntad: la calificación de una relación contractual debe ser hecha
conforme a la ley elegida por las partes.
2. Calificación según la lex causae: cada regla legal debe tomar su calificación del
sistema jurídico al que pertenece.
3. Calificación según las doctrinas autárquicas: Rabel sostiene que la calificación tiene
por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta y calificar
consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categoría abstracta.
Propone un cuadro de categorías extraordinario abstracto que no pertenece a sistema
jurídico alguno. Estas categorías universales son obra de la comparación metódica de
todos las legalizaciones del mundo.
Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones.

Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de
calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos países signatarios.
Se pueden distinguir:
Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la

definición (ej: se dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de
Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de 1940).
Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando

el Derecho competente para ofrecer la definición (ej: cuando se hace referencia al
comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley
competente para definir el concepto de “comerciante”, cuyos requisitos serán dados por
la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios).
Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto
varias teorías:
A) Teorías no autárquicas:
1) Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido
por el Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o sea, según el
cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico de ese país.
Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según
la lex causae:
I) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un

bien (la lex situs es soberana);
II) Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la
voluntad, o sea, según la ley elegida por las partes.
Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un

juez argentino, según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio
Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez
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va a calificar según la norma indirecta que dice que ¨la sucesión se rige por la ley del
último domicilio del causante¨, es decir que el derecho argentino califica, y va a
haber otro Derecho distinto que reglamente.
Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero
va a tener que reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la
calificación ya le viene impuesta por el derecho del país del juez.
Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho. Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Dcho. Inglés.
Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:
- Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del

Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del
Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el
alcance.
- Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que

si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un círculo
vicioso: ¿Cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?
Crítica: la separación entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta,

porque el primero le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una
definición).
2) Teoría de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez
no tiene que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por
el Derecho que resulte aplicable gracias a la norma indirecta.
Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de
su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta
que le dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨,
entonces va a buscar donde se encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra en
Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que califica (el cual lo va a definir como
problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de
Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).
Consecuencias:
Hay un solo Derecho, que define y reglamenta.
B) Teorías autárquicas:
Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los
Derechos del mundo.
Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece
que la comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos
que resulten involucrados en el caso.
Historia del surgimiento del problema de las calificaciones

Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en
Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo
mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto
deben definirse según la ley del foro, y no según otra. Bartin, sin embargo, ya
presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs, y
no según la lex fori.
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Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de

calificación en los artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido
que las definiciones o calificaciones deberían tomarse del Derecho indicado por la norma
de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus
partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el
extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.
Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones
autárquicas: las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los
principios generales de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el
método comparado, es imposible en la práctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que
adoptar calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en
su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las
cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.
LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposición que aluda expresamente
al problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de
calificación autárquica, aun antes de su descubrimiento científico por Bartin:
- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho
argentino, respecto de su calidad de tales, o sea, por la lex situs.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen
por la ley del lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se
rigen por la ley del domicilio del dueño).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.
Dimensión sociológica: Jurisprudencia
Caso 1: ¨La viuda Maltesa¨ (Caso Antón c/ Bartholo” de la Cámara de Casación

de Argelia)
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia
francesa sobre este caso.
Hechos: Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del Mediterráneo) y
fijó su domicilio allí, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el
Código de Rohán vigente en aquel lugar. Luego trasladó su domicilio a Argelia (entonces,
Francia), adquiriendo bienes inmuebles.
Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa
época en Argelia no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le
concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, el
usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18
del Código de Rohán, que en la época crítica regía en Malta, a título de cónyuge sin
recursos.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo
corresponde:
 al Derecho Sucesorio, o
 al régimen de bienes matrimoniales
 Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de
situación de los bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho
Francés, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.
 Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:
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Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de
los bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal,
el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le
otorga el usufructo a la esposa.
Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como
figura del régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.
Caso 2: “Caso del testamento ológrafo del holandés”

Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.
Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su

muerte se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografía es un problema

de forma o de capacidad.
- Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho

francés dice que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue
otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es válido ya que en Francia la
olografía es una forma válida de testar.
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que

la capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. Allí
se prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Por
lo tanto, el testamento sería nulo.
 Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa,
y el Derecho Holandés reglamenta.
El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia
la olografía es una forma válida de testar.
También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad
mínima. Por lo tanto, el testamento es válido.
Se le impone la definición al Derecho Holandés.
 Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y
reglamenta.
El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el
testamento, esto es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece que la
capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por
capacidad se entiende tener salud mental y una edad mínima, y que está prohibido
testar en forma ológrafa (sería un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento es
nulo.
Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente inválido (por no tener

capacidad para otorgarlo).
Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.

Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en tennessee (EEUU) pero al
momento de cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en
donde alega que las mismas habían prescripto. Se discute si las mismas eran
prescriptibles o no.
Problema: calificación de la prescripción.
 En el Derecho Alemán:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisión.
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-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.
 En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisión.
*Para Alemania, la prescripción es un problema de Derecho de fondo.

*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la
prescripción como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión, esto
es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa,
éste nos va a decir que la prescripción se rige por el lugar de cumplimiento, esto es,
Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos remitirá al
Derecho de Tennessee nuevamente y así, se da un problema de nunca acabar (es un
círculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal falló que las letras
eran imprescriptibles, cosa que no decían ninguno de los dos Derechos. La solución
correcta hubiera sido aplicar el método sintético judicial.
Otros casos: La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin

darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemática.
Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cámara
Civil 2ª de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debió resolver si correspondía calificar el
carácter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local) o como
fondo (reglamentado por el Derecho del último domicilio del causante). La Cámara
finalmente resolvió la cuestión calificando el carácter mancomunado como problema
formal, y así llega la sentencia a la validez de la última voluntad del causante.
También contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso
“Maroni, Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H” (JA 1948-III, pag. 553).
Pero el caso más importante es el que comentamos a continuación:
Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de
1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí los
hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en
Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola
Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su
vez, también en Argentina, lo endosa al actor. Este último lo endosa, también en la
República en procuración, al Banco Argentino de Comercio. No notifican el protesto a los
anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra
la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de
pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de
Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada
declaración cambiaria se regiría, conforme al principio de la autonomía, por el Derecho
del país en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión
de la orden de pago se regiría por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y
los efectos de los endosos imperaría el Derecho Argentino. Como ambos actos han
tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría, si duda alguna,
aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque.
En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque
debe pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley sería la de Nueva York, el
Tratado de Montevidevideo sería inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en
Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a
esta cuestión, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos
suministrará las definiciones de los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en
las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre problema de las calificaciones. Ahora
resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de
marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el Derecho Argentino, en
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cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento
crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era
aún entonces válido librándose desde el Uruguayo sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega,
así, al principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho
Argentino.
CONCLUSIÓN
1°. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se
impone a los Estados parte (doctrinas autárquicas).
2°. A falta de Acuerdo Internacional se calificará conforme a la lex fori.
3°. Efectuada la calificación lex fori, se seleccionará una norma indirecta; si ésta es de
importación habrá que acudir al Derecho extranjero. ahora bien, la interpretación de los
términos implicados por la norma indirecta se hará conforme al Derecho declarado
aplicable (lex causae).
9) Cuestión previa.
Concepto: Es un problema de la característica positiva del tipo legal. Hay “cuestión
previa” cuando un caso o problema es condición de otro o está subordinado a otro, es
decir, que la decisión de un caso depende de la decisión de otro.
Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis especial
se habla del primer aspecto como de la “cuestión previa”.
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones
que por ese motivo se denominan previas. La cuestión previa se presenta después de la
determinación del Derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la
controversia principal depende de ella.
Ej: “Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle” (1931
Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestión previa de legitimidad de una
adopción. A los inmuebles situados en Conchinchina, que integraban el patrimonio del
causante, les era aplicable la ley francesa. A su vez, ésta prohibía la adopción cuando el
adoptante tenía hijos legítimos. En cambio, el Derecho hindú, conforme al cual se
efectuó la adopción, no contenía prohibición similar.
Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo
por aplicación exclusiva del derecho francés.
SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma indirecta causae.

Para la solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas
en el ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal.
El fundamento y justificación de esta solución es lograr la armonía de las decisiones
entre los tribunales nacionales y extranjeros.
En cambio, para Kaller, si la cuestión principal está sometida a un Derecho extranjero,
sólo ella se rige por él; las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las
Normas de Derecho Internacional Privado del Foro: Norma indirecta fori.
Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesión de su padre adoptante, para saber si

tiene derecho a heredarlo primero hay que ver si la adopción es válida, o sea que hay 2
cuestiones a resolver: la adopción y la sucesión. De la misma manera, para la vocación
sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye
una cuestión previa en sentido lógico.
Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la
capacidad y la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su validez pero
el uno no es cuestión previa del otro ni a la inversa.
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Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de
la oblig. principal.
Los efectos de un contrato suponen como cuestión previa, su validez.
El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lícito
valerse del Derecho elegido para solucionar la cuestión principal para solucionar las
cuestiones previas o incidentales o preliminares.
Soluciones:
1) Teoría de la Jerarquización:
Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer
cual es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que rige para la
principal a la secundaria.
El criterio de jerarquización ofrece 2 posibilidades:
 Ideal o lógica:
Sostiene que la cuestión principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sería la
adopción), y la cuestión secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sería la
sucesión). El Derecho que rija la cuestión principal será el que se aplique a la
cuestión previa. En el ejemplo, el Derecho que rige para la adopción rige también
para la sucesión.
 Real o Procesal:
Establece que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la
demanda (en el ejemplo, es la sucesión porque el sujeto se presenta para alegar
derecho sucesorio) y la cuestión secundaria es la otra, (la adopción) por lo que el
Derecho que rige para la sucesión se aplica a la adopción.
Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea
directriz de las teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual
solución que la que le daría el juez que resuelve la controversia. Esta idea es
acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico.
Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir entre problemas
concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los últimos al
Derecho que rige los primeros y considerar problemas principales los que se hacen
temáticos en la petición de la demanda. Sin embargo, al determinar el Dcho.
Aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen:
- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país, cuyo
Derecho impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los
“Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. Se puede llamar a esta corriente como “teoría de
la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.
- Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento:
si se declara aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe
resolverse tal cual sería resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora
bien, en aquel país no aplicarían a la cuestión previa el propio Derecho Interno
directamente, sino que la someterían a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicaría
como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el
DIPr. de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión principal.
Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el imperio
del Derecho Privado”.
Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del método
analítico-analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al método sintético-
judicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino
sólo en el caso concreto y cuando se presentan.
2) Teoría de la Equivalencia:
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Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y
una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el
DIPr del juez indica. Esta teoría es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.
El caso “Ponnoucanamalle”:
Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.
Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta allí un hijo
(llamado Socalingam) teniendo otros hijos legítimos.
Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere allí Inmuebles.
El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo.
El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basándose en la
ley francesa según la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesión en Francia y se presenta el mencionado
nieto (representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad),
alegando derecho de representación en la sucesión de su abuelo, y pidiendo que se
declare la nulidad del testamento que lo desheredaba.
Problema: la cuestión Previa.

Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.
Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Jerarquización Real o procesal.

Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la
demanda, es decir, la vocación sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la
ley del lugar de situación de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se
aplica el Derecho Francés. Ese Derecho, aplicable también a la cuestión secundaria (la
adopción), establece la misma es inválida porque no se puede adoptar teniendo otros
hijos matrimoniales.
El caso “Grimaldi, Miguel s/ Sucesión” – (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
Hechos: Este caso decide, según la opinión mayoritaria, de manera incorrecta e injusta
lo siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción
de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece
de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme
a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley
13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta”.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en
1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.
En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho
Italiano, su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567
CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un
subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de
Educación.
Fallo: El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden
público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el
Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino.
La hija adoptiva no heredó el inmueble porque al aplicarse la ley de situación (art. 10
CC), no figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta
corriente se le aplicó el Derecho Italiano, como ley del último domicilio del causante y,
aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorgó en sucesión la cuenta corriente.
La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas
en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los
jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la
cuestión principal, que es la sucesión.
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La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez

de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda
garantizada; y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del
Derecho Argentino.
Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al
hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un
negocio jurídico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley le niega
todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la
validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un
criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la
validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el Derecho
argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad
de la sentencia.
En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se
reconoce una adopción, pero se rehúsa reconocer derechos sucesorios invocando el art.
10 del Código Civil, que se considera de Orden Público (“Los bienes muebles situados en
el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...”).
El caso “Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, María E. Rivada de” (J.A. 1963-IV-
91/93)
Hechos: La actora había sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante,
habiéndose realizado la adopción válidamente en España. El último domicilio del
causante y los bienes se hallaban en la Argentina.
Fallo: La Cámara da la razón a la actora.
La adopción es válida en virtud del Derecho Español. A la sucesión se aplica el Derecho
argentino, según el cual el inmueble es ganancial (art. 1272 CC); y por ello, sólo la hija
adoptiva sucede en él, excluyendo al cónyuge supérstite.
10) Reenvío. Remisión a un sistema plurilegislativo
El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las
normas indirectas pertenecientes al Derecho extranjero, declarado aplicable por el
sistema conflictual del país del foro.
CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO.

1. Existencia de Sistema Nacional de Derecho Internacional Privado.
2. Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, en el sentido de que las reglas de
conflicto extranjero deben aplicarse antes que el Derecho Privado extranjero.
3. Los puntos de conexión de las respectivas normas indirectas deben ser diferentes.
CLASES
 Reenvío en 1° grado: conduce a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de
su propio derecho privado. DIP org. DIP italiano. DC ARG.
 Reenvío en 2°: la Norma indirecta perteneciente a la Ley del Foro declara aplicable a
la capacidad, la ley del domicilio. La ley del domicilio declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, es nacional de un tercer país. El
juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el Derecho Privado
perteneciente a ese tercer país.
 Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés,
domiciliado en Francia, para adquirir los inmuebles situados en Argentina. La norma
indirecta argentina envía el Derecho francés, el Derecho francés reenvía al Derecho
inglés, y el Derecho inglés reenvía al Derecho argentino.
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 Teoría de la Referencia Mínima:

El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente el Dcho. Privado
aplicable. No importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese país.
Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su último domicilio en Madrid. El juez
argentino aplica Dcho. Civil español sin consultar para nada el DIPr de aquél país.
 Teoría de la Referencia Media:

El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de otro país; si éste último
considera aplicable su propio Dcho. Privado, se aplica el mismo. Ello ocurre si la norma
indirecta extranjera es una norma de exportación. Si en cambio el DIPr de aquel país
estima inaplicable el propio D. Privado y sin que nos interese qué derecho le parezca
aplicable, lo abandonamos y buscamos en el DIPr del juez otro punto de conexión que
resulte apropiado, acudiendo, en último lugar, al Derecho Privado del juez. Se la llama
también “teoría del desistimiento”.
Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad española, se aplicaría

el Derecho Civil Español, porque el DIPr Español nos remite a su propio Derecho Civil.
En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese español, abandonaríamos el
DIPr Español y volveríamos al DIPr argentino, haciendo abandono del punto de conexión
“domicilio” y buscando otro que fuese más adecuado, como sería, por ejemplo, la
nacionalidad. Si no hubiera ningún otro punto de conexión adecuado, aplicaríamos el
Dcho. Privado Argentino.
 Teoría de la Referencia Máxima:

El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aquél
indique, que puede ser un nuevo DIPr o un D. Privado. Se respeta tanto el DIPr
extranjero como la solución que él nos dé, sea que nos mande a su Derecho Material o a
cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de cualquier otro Estado).
Se pueden dar 4 supuestos:
1) Aceptación:
Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es decir
que el DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportación. Ej:
una persona muere en Argentina, teniendo su último domicilio en España.
DIPr argentino >> DIPr español >> D. Privado Español.
2) Devolución o Reenvío de 1er grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable el Dcho. Privado del juez argentino. Se
soluciona con la aceptación del juez argentino.Ej: el caso de un argentino que muere con
último domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesión el Derecho Civil de la
última nacionalidad del causante.
DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado argentino.
3) Envío o Reenvío en 2do grado:
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Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable un tercer Derecho Civil. Ej: caso de un
alemán que muere en Argentina, teniendo su último domicilio en España. El DIPr alemán
somete la sucesión, al igual que el español, al Derecho nacional del causante.
DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr Alemán >> D.Priv. Alemán.
4) Doble Reenvío (circular):

Se da cuando el DIPr. Extranjero declara aplicable el Derecho del juez, entendiéndose
por tal el DIPr. de él, indicando éste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil
Extranjero al que la primera vez no llegó porque lo bloqueó el DIPr. Extranjero (reenvío
doble). Se da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados
es invocado como aplicable por su DIPr).
Las soluciones propuestas a este problema son:
-Teoría de la aceptación: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio

Derecho.
-Teoría del uso jurídico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez
extranjero. El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si se
declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez
del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso
tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquel país. De ahí que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y
“aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.
El resultado al que llega es el mismo que el de la teoría de la referencia mínima. Pero el
fundamento de esta última es otro: la presunta voluntad del legislador argentino al
remitirnos al Derecho Privado extranjero.
Ej: caso de un argentino con último domicilio en España. El DIPr argentino manda a
aplicar la ley del último domicilio: España. El DIPr español manda a aplicar la ley de la
nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado
Español.
DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr argentino >> DIPr español, y así
sucesivamente. >> Derecho Privado Español.
El ¨Caso Forgo¨
Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teoría de la referencia máxima.
Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a su
madre su domicilio a Francia.
Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y sin
dejar descendencia.
Forgo tenía:
Domicilio de Hecho: en Francia
Domicilio de Derecho: en Baviera
Se inició la sucesión de Forgo en Francia y se presentaron:
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 Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bávaro, según el cual los
colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio.
 El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de padres
de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.
Problema: Reenvío.
Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley del
último domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bávaro dice que la sucesión
se rige por el Derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que se
reenvía el caso al Derecho francés.
Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el ping pong
internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar
su propio Derecho, por lo cual, heredó el fisco francés.
En resumen:
DIPr francés último domicilio Baviera: Derecho Bávaro

de Derecho
Último domicilio
de Hecho:
Fran
cia
El caso “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro” (1979)

El voto del camarista Miras alude a la teoría del uso jurídico.El Dr. Miras dice que de
conformidad al art. 13 Cod. Civil, las partes no sólo tienen la carga de requerir la
aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino
también la de acreditar la existencia de aquélla. Goldschmidt critica esta disposición ya
que considera al Derecho extranjero un hecho notorio, por lo que debería relevar de esa
carga procesal. Una vez invocado el Derecho extranjero, el juez debería procurar los
medios para informarse y, verificada su aplicabilidad al caso, procurar los medios para
informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concurrente de las partes para
acreditarlo. Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para
quien lo invoca.
El caso “María Luisa Guerra Cortínez” (ESPAÑOL)

Hechos: La Sra. Crtínez era natural de Argentina, con residencia permanente en San
Sebastián durante 30 años. Otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario
Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y
futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación de dar fianza, y
facultándolo para enajenarlos, con la obligación de invertir su importe en bienes de
general consideración. Nombró albacea y administrador con facultades amplias al mismo
Pradera Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus bienes hereditarios,
pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada con
iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un
cuaderno particional y protocolizado en escritura pública, y lo presentó en el Registro,
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lOMoARcPSD|3281192
donde la escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado
heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello,
a la vez, heredero y contador; 2º) Porque los bienes que se adjudica a sí mismo para el
pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley
ni en la jurisprudencia; 3º) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la
forma o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante
contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).
Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia
Territorial revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación
apeló el registrador ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. El informe
de la Sección dirigido al director rechaza el 1° y el 3° defecto advertido por el
registrador, mientras que le da, en cambio, la razón con respecto al 2°.
Al rechazar el 3° defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de

la doctrina del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por
el registrador en su nota, el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se
regirá por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para
determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA
otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tenía establecido en el territorio
español, procede aplicar la ley española, conforme a la cual cabría admitir el
nombramiento de contador – partidor”.El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la
nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que
el contador – partidor no ha incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La
resolución descarta por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario
autorizante. Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el
argumento del informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de
primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado.
Argumentos a favor del reenvío:
1- La indivisibilidad del orden jurídico.

2- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.
Críticas a la teoría del reenvío:

1-El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser
consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinación del Derecho
aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.
2-La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la norma
indirecta no guardan entre sí una razonable correspondencia.
3-La aplicación del Derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el

Derecho extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría motivos
para insistir en su aplicación.
4-No es válido el fundamento de la teoría del uso jurídico.
El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras:

Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por
último legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvío no
suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es más común en los tratados
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multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional entre puntos
de conexión opuestos.
El reenvío en la doctrina argentina:

Nuestra ley no se pronuncia al respecto.
 Vico sostuvo que aunque nuestro Cod. Civil no se ocupó del problema, no cabe duda
que el artículo 3283 Cod. Civil elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por
el Derecho del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.
 Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que
rechace el reenvío.
 Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis de la
referencia máxima y, por lo tanto, a la admisión del reenvío.
 En el caso “Larangueira” (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable al
reenvío.
Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes
argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el Uruguay,
aunque la sentencia menciona también el Brasil.
Fallo: El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de

Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho
del país de la situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por
Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica el art. 3283 del Cod. Civil
que, a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio, y por ende, al Derecho
Uruguayo. De ser ello así, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces
argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889).
La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la
competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera
instancia. Éste resolvió el litigio según el Derecho Civil argentino sin mencionar el
reenvío.
1) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?
(Calidad del Derecho extranjero)
En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho extranjero con la
tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero.
 Teorías de la nacionalización del Derecho extranjero:
Se basan en la creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el Derecho de ese
Estado. La soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este
grupo encontramos:
 Teoría de la nacionalización
Legislativa: A su vez, se Material: el legislador nacionaliza normas de
divide Derecho extranjero.

Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras
de
Producción de normas.
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 Teoría de la nacionalización judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en el

momento de dictar sentencia.
 Teoría de la extranjería:
Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en sí mismo. Goldschmidt dice que
el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la
posibilidad de conocerlo.
11) Fraude a la ley.
La Norma Indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado

ordenamiento para que éste regule una situación jurídica; para ello la Norma utiliza un
punto de conexión. Pero ocurre, a veces, que los particulares se acogen deliberadamente
a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta más
favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual están normalmente sujetos para
evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más
favorable, alterar voluntaria o maliciosamente el punto de conexión utilizado por la
norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el
lugar de situación de un bien, otorgan testamento fuera de su domicilio, etc.
Entonces, la noción del fraude a la ley es el remedio necesario para que la ley conserve
su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una
relación jurídica por haberse, los interesados, acogido fraudulentamente a una nueva
ley.
Ejemplos:
1. Los esposos Vidal, antes de la introducción del Divorcio en Francia, adquirieron la
ciudadanía Suiza, a fin de obtener de un Tribunal suizo el divorcio. Luego, uno de ellos
demandó ante un Tribunal francés la nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge,
sosteniendo que el divorcio no era válido. La Corte de París hizo lugar a la demanda
porque se había cometido fraude a la ley francesa.
2. La princesa de Bauffremant estaba casada con un oficial francés. En 1875 la
princesa se naturaliza en Sajonia, Altemburgo, obtuvo el divorcio y contrajo nuevo
matrimonio con el Príncipe Bibesco.
Al regresar a Francia debió enfrentar una demanda del Príncipe de Bauffremant, quien
atacó la sentencia de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado también en
Alemania. El Tribunal de Casación dictó Sentencia favorable al actor.
CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
a. Alteración fraudulenta del punto de conexión.

b. Que el Derecho normalmente competente sea coactivo y no supletorio
c. Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes.
EFECTOS
 Respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección
fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la
regía.
 Respecto al país cuya ley se invoca: Los tribunales de dichos países han sostenido
que dicha ley puede aplicarse válidamente.
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 Respecto a terceros países: para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá del
fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilación al orden público, los terceros
países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia
noción del orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y
aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la internacional y competente.
Dimensión normológica:
La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para
que norma actúe. La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento
para que éste regule una situación jurídica. Para ello, la norma utiliza un punto de
conexión: personal, real o voluntario. El legislador prevé la realización “normal” del
punto de conexión y, por lo tanto, la competencia “normal” del Derecho señalado. Pero
ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento
jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a
la cual normalmente están sujetos para lograr sus propósitos: evadir el Derecho
normalmente competente y lograr la aplicación de otro Derecho más favorable. A tal fin,
alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta
(mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación
de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.). La intención que anima a
los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión
carecen en absoluto de sinceridad; son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley
normalmente competente y obtener la aplicación del nuevo Derecho que resulta
competente después del cambio.
Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de
conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto de
conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.
La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su
carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación
jurídica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.
Naturaleza: Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y
los hechos subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la
consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el
desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la
causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los
hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de
manera burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el
manipuleo fraudulento de los hechos que realizan las partes para evitar la aplicación de
un Derecho y lograr la aplicación de otro Derecho que los beneficia más.
También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el

intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les
permite lo que aquél les prohíbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a
aplicar el Derecho del lugar de celebración, entonces van y lo celebran en el lugar cuyo
Derecho les conviene que se aplique.
Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir

la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin. Se puede sostener que el
fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma
indirecta, los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en
negocio jurídico.
Diferencia con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de

conexión, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley
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lOMoARcPSD|3281192
el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el
fin propuesto.
Requisitos para la aplicación del fraude a la ley:

Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:
1) Alteración del punto de conexión mediante un procedimiento técnicamente
regular: Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva
nacionalidad o celebre un acto jurídico.
2) Intención fraudulenta: Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito
de eludir la aplicación de la ley normalmente competente.
Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy subjetivo. Pero los
jueces tienen 2 indicios:
 Expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen
ninguna razón para actuar.
 Contracción temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos
encaminados al fraude.
3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de
conexión, sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.
4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por
las partes: Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al
fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo,
matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y
respecto de los cuales susbiste el impedimento de ligamen).
Clasificación del fraude a la ley:
 Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se

realizó en el pasado con total sinceridad.
Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y
luego obtienen el divorcio vincular (entendido como separación personal).
Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo matrimonio en México.
 Fraude Simultáneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las
consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento
que hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una
sociedad extranjera dándose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la
Ley de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo
momento en que quieren realizarlos.
 Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto

futuro.
Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder
divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y allí
sí se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan
producirse determinadas consecuencias.
Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma

indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la
aplicará a los hechos reales (aquellos que habían sido manipulados) Ej: el matrimonio
celebrado en México con fraude a la expectativa (para poder divorciarse, antes de que se
sancionara la Ley 23.515), se considera contraído en la República. No hay nulidad
completa sino invalidez parcial.
- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la
elección fraudulenta.
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- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha
invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede
aplicarse válidamente.
- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el fraude
realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que
los particulares organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la
territorialidad del Derecho Público, pareciera que no habría de lucharse contra el fraude
de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Público, como las aduaneras. No
obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron
voces a favor de la protección de leyes fiscales extranjeras. Vélez establece la
extraterritorialidad del Derecho Público extranjero, con miras a contratos aleatorios.
Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra
su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el
juez extranjero también lo abroquele contra tales maniobras.
Legislación sobre fraude:
- La CIDIP II trata el tema del fraude.
- En el Derecho Interno:
A) Art. 159 Cod. Civil de Vélez, reproducido por el art. 2 Ley de

Matrimonio Civil y por la Ley 23.515: las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por la ley del lugar de
celebración, aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para
no sujetarse a las normas que en él rigen. Es decir que, aunque cometan
fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebración. El fraude a la ley
cede frente a la Teoría favor Matrimonii.
Antecedentes: Vélez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la

existencia del fraude porque supone que los contrayentes ejercen un
derecho al elegir el país en el que celebran su matrimonio. Pero, a partir
de la Ley de Matrimonio Civil, surge la oblig. de los contrayentes de
casarse en el país del domicilio de cualquiera de ellos.
Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho
matrimonial dos principios luchan por la supremacía: la prohibición del
fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este último, que sobre todo
desea salvaguardar los intereses de los hijos (recordemos que en aquella
época la situación jca. y social de los hijos extramatrimoniales era de total
y escandalosa inferioridad).
B) Art. 1207 y 1208 Cod. Civil: receptan la teoría del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.
El Cod. Civil niega efectos a los contratos hechos en país extranjero
para violar leyes argentinas y viceversa.
C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma

antifraude que refleja la idea del derogado art. 286 del Cód. Com.
Establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su
sede en la Argentina o su principal objeto destinado a cumplirse en la
Argentina serán equiparadas a las sociedades locales, es decir que se les
aplicarán las leyes argentinas.
- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.

No admiten la autonomía de la voluntad de las partes por el temor de que puedan
abusar de su libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
31

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En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del

domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la celebración del
matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración
del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley del primer
domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de 1940). Se desea proteger a la mujer de
que el marido traslade el domicilio conyugal en fraude a la ley.
Dimensión dikelógica: El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común

a todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a
los particulares que se burlen de las disposiciones de la ley.
Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el
fraude. De ahí que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen
siendo válidas.
Jurisprudencia sobre fraude

El caso de la duquesa de Beauffremont
Es un ejemplo de fraude retrospectivo.
Hechos: La condesa de Charaman – Chimay estaba casada con un oficial francés, el
duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una
sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia – Altenburgo
(Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.
El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de
nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo
matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio
celebrado también en Alemania.
Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor,
invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización, no para
ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de
escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la
base de su nueva nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida”. Resolvió, de
acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e
ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había
adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.
El caso Fritz Mandl

Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por todo el
mundo. Se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.
Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que tenía
una enfermedad incurable, entonces volvió a Austria, fijó su último domicilio allí y realizó
un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crédito
ínfimo al hijo. Mandl había dejado bienes relictos en Argentina.
Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el país) y
considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cod. Civil y en la
doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por denegación de
un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.
Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en
Austria, y si bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce
la porción legítima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como ¨último
domicilio¨ a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria), y
aplicaron Derecho argentino según el cual ese testamento era nulo porque no reconocía
la legítima.
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En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a

sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones
internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa
12) Orden público internacional.

En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa la
aplicación del Derecho Privado de otros países), está condicionada por la compatibilidad
del mismo con nuestro orden público.
Concepto: El orden público es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan la

aplicación del Derecho extranjero en cuanto este último es incompatible con los
principios de aquél.
El orden público internacional es una institución de Derecho Privado por pertenecer al
DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Público extranjero por la sencilla razón de que
éste, por ser territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en virtud del
reenvío se presenta DIPr extranjero, éste sí puede conculcar nuestro orden público.
En el Derecho argentino, es la característica negativa de la consecuencia jurídica de la
norma indirecta.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:
-Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos Derechos;
-El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.
Recién en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligación de cada país de
aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.
Función: frenar la aplicación del Derecho extranjero (en sí aplicable por el propio DIPr),
a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto,
pero hay discrepancia acerca de su estructura:
-orden público como conjunto de disposiciones.
-orden público como conjunto de principios.
1) Orden público como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que

el orden público es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones
nacionales se dividen en 2 grupos:
- Disposiciones tolerantes (orden público interno): son aquellas que pueden ser
descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.
- Disposiciones inalienables (orden público internacional): son aquellas que pueden

descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr.
Las disposiciones del orden público internacional pueden ser:

* sustitutivas (de las extranjeras): su aplicación es a priori, o
* limitativas (de las extranjeras): su aplicación es a posteriori y operan como
límites mínimos o máximos.
Para esta concepción, el orden público, cuando juega a priori, forma parte de la
característica positiva de la consecuencia jurídica.
Críticas:
Considerar al orden público internacional como un conjunto de disposiciones significa
proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero.
Esto es así porque el Derecho extranjero siempre quedaría descartado ya que:
 o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sería
innecesario aplicarlas; o
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 las disposiciones extranjeras contrarían las nacionales, por lo cual tampoco se

aplicaría el Derecho extranjero.
Ej: Una persona muere con último domicilio en España. Allí la legítima es de otro
porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el testamento
porque no coincide con el porcentaje de nuestra legítima, cuando en realidad debería ser
válido porque respeta una porción legítima.
No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman
parte del orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a la
comunidad de manera más vital.
2) Orden público como conjunto de principios: sostiene que el orden público no

está en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teoría: hay que calar más
hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No
sería lógico oponer orden público internacional y orden público interno, en razón de que,
según esta concepción, falta el común denominador de ambas especies, que en la
anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas
tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de
orden público a secas para que ya se sepa que hace alusión a los principios inalienables
del Derecho propio.
El orden público es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las
disposiciones, que frenan la aplicación del Derecho extranjero pero siempre a posteriori.
El juez tiene que cumplir 3 pasos:

1. Consultar las reglas del DIPr propio,
2. Examinar hipotéticamente la norma extranjera,
3. Comparar el Derecho propio con el extranjero. Si son compatibles debe aplicar el
Derecho extranjero; si son incompatibles, aplica el orden público como CLÁUSULA
DE RESERVA.
Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole
nuestro orden público.
Para esta concepción, el orden público es una característica negativa: el Derecho

extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios
El orden público debe ser concebido como Cláusula de reserva.
La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios: De las dos
concepciones, la justa es la que concibe al orden público como un conjunto de principios
y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden público como
“cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica.
La noción de orden público implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a
regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un Derecho extranjero declarado
aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto pudiera infringir los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.
Los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, así como el 14, inc. 2 del Cod. Civil Argentino, parecen igualmente
comulgar con la tesis del orden público como conjunto de principios. Sólo esta
concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado
Extranjero.
La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente
desterrar por completo el Derecho Extranjero.
Resumen de todo lo dicho:
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El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho
propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según normas de DIPr.
Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori según distintas teorías.
En ambos casos, el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación
del Derecho Extranjero.
Debe ser interpretado restrictivamente.
Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA – CIDIP – exigen que para que la
excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho propio
debe ser “manifiesta”.
Cláusulas generales y cláusulas especiales de Orden Público: Hay que distinguir entre
cláusulas generales y cláusulas especiales de orden público.
Las CLÁUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil y
art. 4° de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede llegar a
fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLÁUSULAS ESPECIALES
que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el cual, la excluyen
(Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento de parentesco).
Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la cláusula general.
Los Tratados de Montevideo:
Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una cláusula general de orden público,
que establece: “Las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso”.
Pero también encontramos en los Tratados de Monetevideo, excepciones especiales. Así,
por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro Estado,
los tratados autorizan a los demás estados a no reconocerlos si hay impedimentos de
edad, ligamen, consanguinidad o afinidad.
El Cod. Civil:
- Art 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

Inciso 1º: “Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República”.
Inciso 2º: “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de
este Código”. Este inciso contiene una cláusula general de orden público.
Inciso 3º: “Cuando fueren de mero privilegio”.
Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos”.
- Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto
del acto y los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexión de secuestro,
toma al orden público como conjunto de disposiciones).
- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan sobre
su validez o nulidad por la ley del lugar de celebración, salvo los contratos inmorales o
cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206).
CIDIP I Panamá 1975 y CIDIP II Montevideo 1979:
Exigen para que sea alegable la excepción de orden público que la violación del Derecho
propio sea ¨manifiesta¨.
El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del derecho
propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del
DIPr.
El orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho
propio.
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Extensión del concepto de Orden Público Internacional:
* Extensión justificada: abarca 3 instituciones:
1) Cláusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una

cláusula que reserva, como excepción a la regla formulada, la del orden público
internacional.
2) Normas rígidas expresas o normas expresas de orden público internacional: son

normas de Dcho. Privado propio que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales.
Pueden ser de 2 clases:
a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rígidas se

aplican a priori, más allá del Dcho. Extranjero.
b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es más severo, hay que
aplicarlo, salvo que viole principios de nuestro orden público.
3) Principios básicos del Derecho Privado: en este supuesto, el orden público

internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan, sino
de principios básicos del Derecho Privado.
*Extensión injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones:
1)Encuadrar en el concepto de orden público internacional normas de Derecho Público.
2)Extender el concepto de orden público internacional a las normas de orden público

interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por la
autonomía jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser desplazadas por el
Derecho Extranjero declarado aplicable por el DIPr).
3)Extender el concepto de orden público internacional a normas de extranjería del

Derecho Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no son
DIPr sino Dcho. Privado.
La extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, que significa a través de los
medios lógicos del método indirecto y de las Normas de importación, que en la Argentina
resulta aplicable en su caso Derecho Privado de otros países está, sin embargo,
condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público.
El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y

la familia que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización
de los valores humanos fundamentales.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1. Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos Derechos.
2. El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho Extranjero.
CARACTERES:
 Autonomía: Es un concepto autónomo diferente e independiente de las Normas
jurídicas. Éstas pueden ser de orden público sin comprometer los principios aludidos,
pero no deben identificarse las Normas con los principios que los inspiran.
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 Variabilidad: El orden público varía según los países y los tiempos. En relación a los
primeros, el orden público es esencial y exclusivamente nacional. Ningún juez puede
tener en cuenta que su propio orden público. El orden público varía en el tiempo: la
evolución de las concepciones morales influye en las orientaciones jurídicas.
Brocher: distinguió dos categorías de reglas absolutamente imperativas. Las de orden
público interno y los de orden público internacional.
El fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su juicio de radio de acción es
diferente por que si bien toa Norma que interese a los principios de orden público
internacional, también es de orden público interno. No todas las normas de esta última
clase justifican las excepciones de orden público internacional.
CONCLUSIÓN: El orden público interno es un conjunto de disposiciones no derogables

por la voluntad de los participantes (art. 21 CC) y el orden público internacional es un
conjunto de principios que excluyen la aplicación del Derecho Extranjero (art.14 CC)
La denominación empleada en ambos casos es inadecuada: el orden público interno es
Derecho Positivo, y el internacional, que sugiere un conjunto de principios que interesan
a toda la comunidad de los Estados que debiera ser preservado por un Tribunal
Internacional, es, por el contrario, esencial y exclusivamente nacional.
REMEDIO EXCEPCIONAL Y COMPETENCIA NORMAL.
Mancini (escuela italiana) debe reconocérsele el mérito de formular un concepto ---------

del orden público como límite a la aplicación del Derecho Extranjero, pero incurrió en el
error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razón
de otros principios. Para la escuela italiana, el orden público no reviste el carácter
anormal y excepcional, sino que se transforma en un instrumento de uso normal por
parte del poder soberano del Estado, quien mediante su empleo apriorístico y
desorbitado, logra eliminar en la mayoría de los casos el Derecho Extranjero competente
y sustituirlo por el Derecho Nacional.
Inspirados en Mancini, otros autores convirtieron a las leyes de orden público en el
principio general e incluyeron dentro de su enumeración las leyes estrictamente
territoriales como los penales, procesales, fiscales y de org. de las propiedades
inmuebles.
El error en que incurren estas enumeraciones es que confunden es que confunden orden
público con Derecho Público. Y el Orden Público sólo afecta al Derecho Privado. El
Derecho Público debe ser excluído porque es siempre territorial. Sólo son
extraterritoriales las leyes de Derecho Privado. Por ello se afirma que la excepción de
orden público sólo afecta la funcionamiento de las normas indirectas de importación:
ahuyenta al Derecho Privado extranjero que dichas normas señalan como competente.
CONCLUSIÓN: En relación al concepto de orden público existen dos grandes teorías: una
que considera las leyes de orden público una categoría especial de leyes territoriales
susceptibles de enumeración apriorística y otra que enfoca como una institución de
Derecho Privado que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera
normalmente competente, según el Derecho Internacional Privado del foro. Esta última
es la que recepta la mayoría de los Códigos modernos.
APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO
Puede hacerse de acuerdo a dos criterios diferentes:

 Criterio “apriorístico”: En todas las situaciones en que esté comprometido el orden
público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para
nada la aplicación de cualquier otra norma. El adjetivo “apriorístico” expresa la
independencia lógica del orden público de las otras reglas del Derecho Internacional
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Privado. Según esta Teoría, el orden público contiene un juicio de valor sobre el Derecho
Propio.
 El criterio “a posteriori”: el juez, al resolver un caso con elementos extranjeros,
debe:
1. Consultar el Derecho Internacional Privado local.
2. Si la Norma Indirecta es de importación, debe eximirse el Derecho extranjero
aplicable al caso.
3. Si el Derecho extranjero es incompatible con las instituciones locales fundamentales,
debe echar mano del concepto de orden público,
 Efectos del orden público:
1. Negativo: La eliminación del Derecho extranjero declarado competente.
2. Positivo: la aplicación del Derecho Privado del foro.
 El Art. 14 del Código Civil Argentino:
“Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1. Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público o Criminal de la República a
la religión del Estado, a la intolerancia de cultos o a la moral y a las ajenas costumbres:
2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este
Código.
3. Cuando fueren de mero privilegio.
4. Cuando las Leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras fuesen
más favorables a la validez de los actos.
 Normativa internacional de orden público. CIDIP II sobre normas generales de
Derecho Internacional Privado. Art. 5.
La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá
no ser aplicada en el territorio del Estado que lo considere manifiestamente contraria a
los principios de su orden público.
38

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Derecho Internacional Privado (Universidad Argentina John F. Kennedy)

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1) Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado.

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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 Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero.

CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

 Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del país en el que

Downloaded by Rocio Jaskulowski (rocio_0118@hotmail.com)

El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías

Por lo tanto podemos decir:

El método indirecto es:

METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:

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derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el

PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:

1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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c. doctrina germánica. El problema del conflicto de leyes es el único que integra

Depuración del contenido

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jurídica tenga elementos pertenecientes a ambos. Finalmente, el argumento que se

FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUAL

Integración económica y política : En la CE es una realidad y se le llama derecho

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arbitrales La presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor cuanto

3) Métodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de métodos.

MÉTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Las relaciones jurídicas privadas internacionales son reguladas por el Derecho

 Método material o directo.

 Derecho Internacional Privado.

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4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino y 5) Fuentes

 Materiales: la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma se va

Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento

Fuentes Reales de las normas jurídicas (conocimiento directo de las normas):

A) Fuentes formales (dimensión normológica):

1) Las Convenciones Internacionales:

- Los Tratados de Montevideo:

Los dividimos en 2 Secciones:

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 Derecho Civil Internacional

En 1939/ 1940 se reunió un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados

¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?

Argentina está ligada a Bolivia

Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional

por no haber ratificado nuestro país las reformas introducidas en 1940.

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Uruguay - Derecho Civil Internacional

que sí han sido ratificados por nuestro país

 Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena, 1961)

- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional Privado):

CIDIP I Panamá 1975

CIDIP II Uruguay 1979:

CIDIP III Bolivia 1984: