Capítulo V

La evidencia

1. PUNTO DE PARTIDA: LA NARRACIÓN

La investigación judicial se origina en un relato de una persona a un abogado en

consulta, o en una notitia criminis, de donde el investigador o abogado toma

conocimiento de un hecho conflictivo sobre el que se busca o reclama la

aplicación de una norma preestablecida para derivar las consecuencias que ella le

prevé. Ese relato probablemente desordenado e inestructurado se deberá

convertir en una narración judicial que tendrá como contenido esencial la

descripción de hechos y de las evidencias disponibles en que se fundamentan. La

tarea inmediatamente resultante será la búsqueda y recopilación de la evidencia

descrita y de la adicional que se vaya considerando necesaria para elaborar los

argumentos que reflejen la pretensión.

1.1 Características de la narración judicial.

Se llama narración judicial a la que se presenta ante la jurisdicción para exponer

los hechos, las pretensiones, los fundamentos jurídicos y las alegaciones

interpretativas de lo surtido en un proceso; es decir, la que hacen los abogados así

como la que hacen los tomadores de decisiones en derecho. La narración judicial

es el relato o recuento de los “hechos jurídicamente relevantes”, los “hechos de

consecuencias”, los “hechos en cuestión” que la parte interesada expone para

pretender la declaración de la consecuencia jurídica preestablecida en una norma.

Si bien esa narración puede y debe tener características comunes con la creación

1
literaria, en el sentido de que debe estar correctamente construida según las

reglas del lenguaje, se diferencia de ella en que no debe incluir imaginación,

fantasía ni ambigüedad; debe ser verdadera hasta donde ese abogado de parte lo

sabe y cree en ese momento, independientemente de que en el curso del proceso

se demuestre que está equivocado. Aquí interviene una carga de ética y lealtad

que el litigante debe asegurarse de cumplir, so riesgo de incurrir en sanción

económica, disciplinaria o penal: debe relatar hechos coherentes y consistentes

que conformen la posición que afirma y está dispuesto a probar para que se

deduzcan las consecuencias que la ley les prevé 1. Debe tenerse presente que la

ley impone a los intervinientes este deber de lealtad en las narraciones y sanciona

drásticamente su vulneración con responsabilidades civil, penal, disciplinaria y

correccional:

CGP Artículo 86. Sanciones en caso de informaciones falsas. Si se probare

que el demandante o su apoderado, o ambos, faltaron a la verdad en la
información suministrada, además de remitir las copias necesarias para las
investigaciones penal y disciplinaria a que hubiese lugar, se impondrá a
aquellos, mediante incidente, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mínimos mensuales y se les condenará a indemnizar los perjuicios que
hayan podido ocasionar, sin perjuicio de las demás consecuencias
previstas en este código.

Para que una narración jurídica cumpla su cometido debe además ser completa,

esto es, que contenga todos los aspectos necesarios para configurar el supuesto
1
Autores como Wigmore consideran que la narración es un mecanismo de análisis
de la evidencia. Anderson et al. afirman que la narración complementa el análisis,
pero no es una alternativa al análisis; aquí consideramos que no es un método ni
un complemento, sino que es la base misma para cualquier análisis que se vaya a
hacer del caso; por eso la consideramos en primer lugar, fijamos sus
características y de ella extraemos las evidencias disponibles, para después irla
componiendo en las narraciones que vayan adoptando las partes y finalmente el
juez.
2
fáctico de la norma que se pretende invocar; debe ser suficiente, en el sentido de

que no se extienda en contenidos inútiles, irrelevantes, superfluos, impertinentes,

sobrantes, y debe ser asertiva, en cuanto afirma o niega hechos y conductas

definidas que se corresponden con los supuestos de hecho de las normas

jurídicas cuya aplicación se invoca.

Naturalmente esa narración incluirá oraciones, palabras o giros de conexión y

transición que no tienen un contenido jurídicamente relevante pero son necesarios

para dibujar adecuadamente el contexto de los hechos que conforman el conflicto,

para que gramaticalmente sea correcta y funcionalmente sea legible e inteligible.

Pero después, para analizarla, será necesario identificar las oraciones precisas

que verdaderamente contienen información que corresponda a los supuestos de

hecho de la norma general que se invoca.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la narración va cambiando a medida

que avanzan las etapas desde la primera noticia del hecho hasta la última decisión

judicial. Una es la que le hace el cliente al abogado en su primera consulta o

denuncia, otra la que el abogado presenta como hechos de la demanda o escrito

de acusación; otra más la de la contestación de la demanda o la teoría del caso de

la defensa que permiten la fijación del litigio, tras la que se practican los medios de

prueba, y en los alegatos de conclusión cada parte hará su propia narración de

acuerdo con lo que considera probado. El juez emitirá sentencia con base en su

narración de los que considera hechos probados, que no necesariamente son

exactamente los que una u otra parte propusieron. En todos esos pasos se deben

cumplir aquellas características mencionadas: que sea verdadera —según lo que

3
cada parte o el juez considera hasta ese momento—, que sea completa, suficiente

y asertiva.

La narración de la parte al abogado enuncia hechos de los que aporta evidencias

o el abogado programa su búsqueda para aportarlas al proceso mediante la

solicitud de medios de prueba y su práctica en juicio; en ese trámite corresponde

la aplicación de todos los principios que ya estudiamos en el capítulo 4. Cuando se

ha hecho la depuración de evidencias en cuanto a su legalidad, pertinencia y

utilidad, se practican los medios de prueba decretados para introducirlas; al

terminar la práctica probatoria los abogados cuentan con un acervo probatorio

sobre el cual elaborarán sus alegatos de conclusión; en ellos proponen al juez

cómo interpretar la evidencia disponible, esto es, cómo elaborar la argumentación

completa que sirva de justificación de la providencia que afirman se ajusta mejor a

sus pretensiones. El juez aceptará parcial o totalmente todas o algunas de esas

interpretaciones, expondrá por qué no admite las contrarias, y construirá también

sus propias justificaciones con base en lo que encuentra probado y en las teorías

jurídicas propias, apoyado en la jurisprudencia y la doctrina en cuanto resulte

necesario o conveniente.

Esa construcción de argumentos es el contenido completo de las inferencias o

Indicios con los cuales se decide el caso. En este sentido es como adoptamos

nuestra opción doctrinaria de que el indicio no es un medio de prueba por sí

mismo, sino la ineludible aplicación del razonamiento intelectual sobre las

evidencias aportadas por todos los medios de prueba, de modo que el indicio

siempre está presente en la justificación de las decisiones judiciales.

4
1.2. Disección de la narración: reducción a oraciones simples

El uso que el analista hace de la narración comienza por hacer una cuidadosa

disección para convertirla en oraciones evidenciales simples, contentivas cada una

de un solo y preciso dato evidencial. Estas son las llamadas proposiciones

atómicas, en buena semejanza con los elementos componentes de las masas

físicas. Es necesario realizar esta tarea de reducción a oraciones simples de los

contenidos de la narración porque en lo sucesivo se usarán como elementos

individuales e inconfundibles para compararlas, verificarlas, contrastarlas, y

construir argumentos con base en ellas, a través de los métodos de análisis. Es

fácil entender que si no están debidamente separadas unas de otras no podrá

haber claridad en los argumentos que se comienzan a construir. El analista se

encontrará luego en la situación de desechar oraciones sobrantes ya sea porque

sólo sirven de conectores, de requisitos de composición gramatical, énfasis o

contextualización del relato.

La primera impresión que causa esta división de la narración en oraciones simples

es la de que cada una de ellas corresponde a alguna forma de evidencia: son

afirmaciones sobre hechos que han dejado huellas, físicas o sensoriales, que

posiblemente ya se tienen recopiladas o identificadas o impondrán la tarea de

fijarlas y asegurarlas para su presentación en un proceso judicial a través de algún

medio de prueba.

Para un abordaje ordenado y detallado de las dificultades que plantean los casos,

según su nivel de complejidad, aquí presentamos tres métodos de análisis a partir

5
de esa narración: cronología, índice y gráfico. Pero la sola narración distribuida en

oraciones simples ya ayuda y obliga al observador a escribir algunas oraciones

que estaban tácitas, implícitas en el relato, sin las cuales no tienen sentido las que

subsiguientemente van apareciendo: esas oraciones tácitas que ahora se necesita

explicitar son las reglas de experiencia o generalizaciones. Muchos abogados se

quedan con la sola narración, en el mejor de los casos desmenuzada en oraciones

simples. Los demás esfuerzos necesarios para afrontar el litigio los realizan de

manera intuitiva.

Estudiaremos enseguida las evidencias que son el contenido de esas oraciones

simples, hechos indicadores que constituyen la materia prima de los argumentos

que se reflejan en las pretensiones y alegatos; a partir de esas evidencias

comenzamos a construir las inferencias, por lo cual tendremos en cuenta en ese

momento las reglas legales del CGP sobre indicios, lo cual nos impondrá

considerar enseguida las reglas de experiencia o generalizaciones para esa

construcción intelectual de las inferencias.

1.3. Clases de evidencias

Hay varias formas de clasificar las evidencias, según diferentes criterios como por

su origen (biológica, inerte), tamaño (microscópica, macroscópica o

macroelementos), elaboración (natural, procesada), etc., lo que corresponde a la

materia propia de la criminalística; pero la clasificación más general y la que

6
importa para nuestro propósito de establecer cómo construimos las inferencias, se

reduce a sólo dos formas: física o testimonial 2.

La evidencia física se compone de las impresiones materiales que el hecho

conflictivo deja en forma de objetos o sobre objetos, como los restos, rastros,

vestigios, sobrantes, desechos, fragmentos, huellas, trazas, marcas, señales,

manchas, residuos, instrumentos para su realización, productos de su realización,

etc. La evidencia testimonial es la expresión -o potencial expresión en juicio- por

una persona que percibió estímulos sensoriales causados por la realización del

hecho conflictivo.

Las evidencias físicas se pueden diferenciar por su origen, composición, sustrato

material, tamaño… Pueden no llevarse directamente al proceso, sino por medios

digitales o de registro; por ejemplo, si se está investigando el delito de hurto de

una retroexcavadora, no es posible llevarla a la sala de audiencia y puede no

haber necesidad de que el juez vaya a inspeccionarla, sino que su conocimiento

se lleva por medio de elementos fílmicos o fotográficos. También mediante

documentos o peritazgos se le llevará la microevidencia, la que solo puede ser

2
En ese sentido conviene observar el pasaje de Nicola Framarino dei Malatesta,
en Lógica de la pruebas en materia criminal, Bogotá, Temis, 1997, p. 397:
“Sabemos que el sujeto de la prueba no puede ser sino una persona o una cosa; y
que siempre que se habla de prueba, se hace referencia a una persona o a una
cosa que atestigua, pues la prueba, o bien es atestación de persona, o bien, de
cosa; en otros términos, es personal o real”. Pero en general su exposición debe
ser tomada con sumo cuidado de adaptar el lenguaje probatorio al actual como
aquí lo precisamos, pues ofrece muchas posibilidades de confusión.
7
vista por medio de prótesis de los sentidos humanos, como microscopios,

espectroscopios, reactivos, etc.3

Si bien no hay sino dos formas como pueden presentarse las evidencias, físicas o

testimoniales, las evidencias físicas no hablan, alguien tiene que hablar por ellas,

o están representadas en un documento que será conocido oralmente, de modo

que todas terminan por tomar la forma oral-testimonial, pues se ha adoptado la

oralidad como principio del proceso; hablará el abogado o un testigo de

acreditación de un elemento material de prueba (EMP), se dará lectura a un

documento, declarará el perito, o se dejará constancia por el juez en una

inspección judicial, por ejemplo. Las evidencias testimoniales ingresan al proceso

por la voz del declarante en la declaración de parte, la confesión, el testimonio, el

peritazgo.

Todos los medios de prueba cumplen la función de incorporar afirmaciones

evidenciales al proceso, en la forma de enunciados, proposiciones construidas a

partir de las evidencias; con la información evidencial se elaborarán argumentos,

alegatos de parte y valoraciones del juez.

Lo más importante de la investigación judicial, a cargo del abogado o fiscal y de

sus investigadores, es la recopilación y aseguramiento de evidencias con

cumplimiento de todos los principios atrás estudiados para su incorporación al

proceso, y la elaboración con base en ellas de inferencias que tiendan a demostrar

3
Se puede profundizar en: Mora Izquierdo, Ricardo y Sánchez Prada, María
Dolores, La evidencia física y la cadena de custodia en el procedimiento
acusatorio, Bogotá, Editores Gráficos, 2007.
8
su hipótesis o teoría del caso, para sustentar con ellas los alegatos de fondo ante

el juez, quien con ese material construye la decisión judicial.

Los investigadores podrán encontrarse con evidencia que no cumpla con los

principios probatorios ya estudiados, por ejemplo que no sea lícitamente obtenida,

o que sea derivada de “prueba” ilícita, o que sea tardíamente allegada, etc. Pero

ya cuando el abogado pide la práctica de los medios de prueba (porque los

considera pertinentes y admisibles), debe asegurarse de que las evidencias

cumplen unas características mínimas que permitan alegar su credibilidad, esto

es, su poder o fuerza probatoria, su poder persuasorio, su capacidad de

convicción. Esas características son, para la evidencia física, autenticidad,

precisión y confiabilidad; para la evidencia testimonial, capacidad sensorial,

objetividad y veracidad4.

A partir de ese momento, para actuar en juicio el abogado debe valorar las

características de la evidencia física o testimonial, como las examinaremos

enseguida para afirmar el nivel de credibilidad que pretende les sea asignado.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA EVIDENCIA FÍSICA

2.1. Autenticidad

La evidencia física debe ser auténtica; eso significa que la cosa que se presenta

sea lo que se dice que es y no otra. Dentro de la palabra cosa cabe toda clase de

evidencia física y para eso se necesita que haya sido hallada, identificada,
4
Otros autores señalan las características de otras maneras, o incluyen algunas
adicionales. Aquí nos parece que este resumen de Anderson et al. es suficiente y
más adecuado.
9
acopiada, recogida, compilada, rotulada, embalada, etc., de manera original por

personas que den razón de lo que hicieron. La cadena de custodia, artículo 254

del CPP L. 906, significa que la persona que recogió la evidencia debe seguir un

procedimiento reglamentado: la registra, firma en una hoja donde describe que la

recogió en determinadas circunstancias, responde hasta ese momento por lo que

describió, y cuando debe entregarlo a otro este debe registrar su nombre, fecha,

estado, y firmar; este último responde del elemento en las condiciones que lo

recibió. De la misma forma lo hacen las personas que deban entrar en contacto

con ella para su examen y dictamen, de modo que conforman la cadena,

responderán por lo que reciben y lo que entreguen; así se comprueba que la

evidencia que se introduce al juicio es la misma originalmente registrada, es

auténtica. Para las evidencias físicas de gran volumen o características especiales

que no permitan o justifiquen su manejo, está la norma del artículo 256 5.

Por ejemplo, en un proceso por tenencia de cocaína, según el relato de la Fiscal a

una señora le encontraron un kilo y medio de cocaína en una bolsa amarilla de

Nutrecan, marca de comida para perros. Dentro del proceso un perito de medicina

legal declaró que recibió la mercancía en una bolsa plástica transparente que pesó

5
Artículo 256. Macroelementos materiales probatorios. Los objetos de gran
tamaño, como naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros
similares, después de ser examinados por peritos, para recoger elementos
materiales probatorios y evidencia física que se hallen en ellos, se grabarán en
videocinta o se fotografiarán su totalidad y, especialmente, se registrarán del
mismo modo los sitios en donde se hallaron huellas, rastros, microrrastros o
semejantes, marihuana, cocaína, armas, explosivos o similares que puedan ser
objeto o producto de delito. Estas fotografías y videos sustituirán al elemento
físico, serán utilizados en su lugar, durante el juicio oral y público o en
cualquier otro momento del procedimiento; y se embalarán, rotularán y
conservarán en la forma prevista en el artículo anterior. […]
10
exactamente lo que decía que pesaba la otra, es decir le cambiaron la bolsa y

ninguno de los respondientes dio razón de quién cambió la bolsa, dónde estaba la

bolsa original y por qué estaba en esa bolsa nueva, por lo tanto nadie pudo

garantizar que la sustancia que se examinó era la misma que llegó a las manos

del perito. La Fiscalía no pudo afirmar la autenticidad de la evidencia porque se

violó la cadena de custodia. Al final se impartió absolución pues resultó imposible

demostrar la autenticidad del principal objeto de prueba.

En el caso estadounidense de O. J. Simpson, jugador de fútbol americano y actor

de televisión de raza negra que fue acusado del homicidio de su ex esposa y de

un visitante, la policía encontró dos guantes ensangrentados, uno en la casa

donde la ex esposa fue encontrada muerta y el otro en la entrada de la casa de

Simpson que quedaba a diez minutos en auto del lugar de los hechos. En el juicio,

el Fiscal prácticamente obligó al acusado a medirse unos guantes aportados por la

Fiscalía que se dijo eran iguales a los recogidos en la escena; sin embargo, a

Simpson no le ajustaron, o pareció que no le ajustaban. El alegato de la defensa

entonces consistió en que aquellos guantes no fueron usados por él; además,

alegó que ese guante no estaba en la entrada de la casa del acusado, sino que

seguramente fue plantado por un policía, quien además fue desacreditado como

racista y seguidor de los nazis; la autenticidad de ese guante y su forma de

hallazgo quedó cuestionada y por tanto fue rechazado. Ese y otros detalles

llevaron al jurado a decidir que no había sido probada su responsabilidad más allá

de la duda razonable, y gracias a eso O. J. Simpson fue absuelto de los cargos 6.

6
Vanater, Philip y Lange, Tom, Evidence Dismissed, New York, Pocket Books,
1997, p. 266. Los autores son los dos principales investigadores del caso.
11
2.2. Precisión

La evidencia física generalmente tiene que ser estudiada mediante métodos,

aparatos, instrumentos, máquinas o herramientas que mejoran la capacidad

normal del observador. Todos se basan en la investigación y desarrollo de

mecanismos que mediante sensores, materiales estables y resistentes, y sistemas

de registro y control, mejoran las capacidades humanas individuales. Al considerar

los resultados de un examen realizado por un experto es posible cuestionar, si se

tiene base para ello, si los aparatos, instrumentos y métodos utilizados tienen la

precisión que se dice que tienen y que se requieren para asegurar el acierto en

esos resultados.

2.3. Confiabilidad

Además de que los métodos y aparatos ofrezcan en principio la precisión

esperada, el resultado de los exámenes depende de que esos aparatos y métodos

hayan sido utilizados, mantenidos y reparados o actualizados como sus

fabricantes lo establecieron en sus manuales de instrucciones y protocolos de uso,

lo que les confiere confiabilidad a los resultados.

Los aparatos deben estar debidamente calibrados y debe poderse probar que han

sido sometidos al mantenimiento previsto por su fabricante. Los aparatos se

componen de unas piezas fijas y otras móviles que se desgastan; el fabricante

calcula que las piezas sirven para un cierto número de usos; si se supera ese

límite no puede haber confiabilidad en sus resultados. Toda actividad técnica,

tecnológica o científica tiene —o debe tener— protocolos y reglamentos sobre

12
cómo y con qué se debe realizar para que los resultados sean admitidos dentro de

un grado de confiabilidad.

Los laboratorios que realizan pruebas o exámenes de evidencias deben estar

autorizados para su funcionamiento —por una autoridad pública—, certificados por

un organismo competente, acreditados por sus pares o gremios del área, y

habilitados en cuanto periódicamente se haya comprobado su organización y

adecuación para el cumplimiento de los protocolos propios de su oficio 7.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA EVIDENCIA TESTIMONIAL

Desarrollaremos con mayor profundidad este tema al considerar el testimonio,

pero por lo pronto es necesario dejar sentadas estas bases. El contenido de la

declaración de un apersona sobre su percepción de un hecho responde a un

recorrido detallado así: a) Un hecho conflictivo sucede, b) dependiendo de las

condiciones del ambiente o contexto el hecho causa sensaciones en el sistema

nervioso del observador, c) quien lo percibe a través de sus sentidos, d) lo registra

en su memoria según la importancia que le represente, donde puede durar más o

menos tiempo, e) lo recuerda por su propia voluntad o porque es requerido para

que lo evoque, y f) expresa mediante su lenguaje lo que dice que evoca.

Cada uno de esos pasos contiene una fuente de dificultades. El testigo potencial

(entrevistado por los investigadores, abogados, la Fiscalía o la defensa), o el

testigo actual (el que rinde declaración en juicio ante el juez) da una versión que

—se asume— corresponde a su evocación de ese momento preciso, pero esta

7
Véase, por ejemplo, Carta Genética, Servicios Médicos Yunis Turbay, agosto de
2010. (serviciosmedicosyunisturbay.com.co).
13
evocación puede haber ido variando dentro de la investigación, o variar incluso

mientras rinde el testimonio. El abogado que lo convoca, y finalmente el juez,

deben evaluarlo y asignarle un determinado nivel de credibilidad. La diferencia

entre lo que evoca y lo que expresa constituye la mentira o falsedad. La diferencia

entre lo que sucedió y lo que evoca puede ser error, falso recuerdo, pero no es

falsedad.

Asignar cierto grado de credibilidad a una afirmación testimonial requiere la

consideración de tres características:

3.1. Capacidad sensorial

El hecho conflictivo es presenciado, observado y registrado por una persona a

través de sus sentidos: visión, oído, tacto, olfato y gusto. Será necesario precisar

la calidad de cada uno de esos sentidos por los que diga el potencial o actual

testigo que lo percibió. Recuérdese la película Doce hombres en pugna, cuando

una anciana dice haber escuchado gritos, haberse incorporado de la cama y

alcanzado a ver al otro lado de la calle, y por entre las ventanas de un tren que

pasaba veloz, al joven que salía con un puñal en la mano, de quien se decía había

matado a su papá; los jurados caen en cuenta de que la señora tenía marcas de

sus anteojos en la nariz; lo normal es que las personas no duermen con los

anteojos puestos, toma un tiempo colocárselos…

Pero además de la calidad propia de los sentidos del observador está el factor de

su preparación en áreas específicas: es muy usual que la gente no tenga una

clara idea de la duración del tiempo transcurrido en los hechos que relata, o de los

14
tamaños, o de las distancias pequeñas o grandes entre los objetos observados,

como cuando un testigo dice que la víctima gritó durante tres minutos pero cree

que en promedio las canciones en la radio duran diez minutos, o que el puñal

tenía como 70 centímetros cuando en realidad tenía 20, o que estaba muy

cerquita, como a dos metros que resultan ser cinco.

Finalmente, la capacidad sensorial se aplica en un contexto que puede afectarla,

por factores internos como la distancia del observador a lo observado, la hora del

día, la luminosidad, la humedad del medio ambiente, la congestión de personas o

vehículos, el nivel de ruidos, o por factores internos como el consumo de

medicamentos, el estado de sobriedad o ebriedad del observador y del observado,

etc.

3.2. Objetividad

El mismo hecho conflictivo observado por dos personas puede ser apreciado,

registrado y relatado por ellas de maneras diferentes porque cada una tiene un

diferente cuadro axiológico o de valores con los que maneja su vida y con los que

interpreta la realidad circundante. Un enfrentamiento entre la policía y un grupo de

manifestantes se verá con mayor saña de una las partes según sus preferencias.

El acercamiento de un mendigo a una joven genera diferentes reacciones de esta

o del observador. Las palabras dichas pueden tener diferente significado según la

entonación de quien las dice así como diferente impacto para quien las escucha

según su propia percepción subjetiva.

15
Cada uno dará versión de lo que ocurrió según su creencia de que en verdad

ocurrió así, pero hay que preguntarse sobre cuáles bases formó su creencia. No

es inusual que la persona que está rindiendo testimonio caiga en la cuenta de que

ha estado en un error cuando un abogado la contrainterroga. Es posible que su

versión corresponda a lo que esperaba o quería que ocurriera, es decir, las

expectativas que se tienen afectan la interpretación de la evidencia objetivamente

existente, sin que se pueda afirmar que el testigo esté mintiendo. Evaluar la

objetividad es procurar la verificación de que la versión del declarante corresponde

a la evidencia y no a presunciones, conjeturas o deseos.

3.3. Veracidad

El aspecto de veracidad es el que causa más dificultades en la evaluación de la

credibilidad del testimonio. Si el testigo nos dice que el evento ocurrió y tenemos

evidencia conclusiva de que el evento no ocurrió, no necesariamente el testigo

está mintiendo. Puede haberse equivocado en su observación, o algún factor

influyó en la formación errónea de su creencia, o en la forma como en su memoria

se ha mantenido o modificado el recuerdo. Así, una persona está mintiendo en su

testimonio sólo cuando expresa algo diferente a lo que evoca. Pero entrar a

verificar qué es lo que evoca y qué es lo que expresa es el nudo gordiano de la

evaluación del testimonio. Y muchas veces se resuelve como un nudo gordiano,

con un golpe que violenta el razonamiento. Ahí entra el ejercicio del poder: la

tortura, el soborno, la amenaza, la intrusión ilícita en el cuerpo ajeno mediante

16
sustancias que sometan la voluntad y la consciencia, la apreciación subjetiva no

razonada, etc.8

Para la asignación de credibilidad o revisión de cada uno de los pasos atrás

identificados de la formación del testimonio son llamadas en auxilio del derecho

todas las ciencias y saberes existentes en la sociedad. Por eso decimos que la

sana crítica es la aplicación de todo el conocimiento humano disponible a la

resolución de los casos sometidos a la jurisdicción. El abogado, que no es

conocedor experto en ninguna de las otras ciencias, está obligado a desarrollar la

capacidad de entenderlas, todas las que se necesiten y en la profundidad que lo

requiera el caso en estudio.

En cada caso, y dependiendo del momento investigativo o procesal en el que se

encuentre, el abogado de parte deberá precisar las características reseñadas de la

evidencia; se puede ayudar con un modelo o lista de chequeo donde a cada

evidencia, física o testimonial, le califique el nivel de cada una de las

características que hemos señalado. Igualmente debe controlar si verdaderamente

se cumplen esas características en las evidencias que anuncie la contraparte, y

8
Véase: “Pérdida de la memoria”, entrevista a Facundo Manes (Director del
Instituto de Neurología Cognitiva y del Instituto de Neurociencias de la Fundación
Favaloro), en: http://www.sentirypensar.com.ar/nota326.html; Ramírez, Ildefonso,
“La memoria como factor interpersonal en el proceso de enseñanza y
aprendizaje”, en Revista Digital, No. 15, febrero de 2009, disponible en:
https://archivos.csif.es/archivos/andalucia/ensenanza/revistas/csicsif/revista/pdf/
Numero15/ILDEFONSO_RAMIREZ_2.pdf; Squire, Larry, “
The Neurological Basis of Long-Term Memory”, “What is Memory?”, “Declarative
Memory in Humans and Animals” y “The Role of Patients in Long-Term Memory
Research”, en: http://www.gocognitive.net/interviews/larry-squire-neuroscience-
declarative-long-term-memory; Neisser, Ulrich, “Memory Development: New
Questions and Old”, en Developmental Review, vol. 24, issue 1, March 2004, pp.
154-158.
17
preparar las impugnaciones que correspondan para interponerlas en el momento

procesal adecuado.

4. LAS REGLAS DE EXPERIENCIA O GENERALIZACIONES

Ahora bien, sabemos que toda narración de un hecho conflictivo se distribuye y

explica en las evidencias que quedan de su realización, pero también surgen
incógnitas sobre algunos aspectos: cómo, dónde, cuándo, por qué o quiénes son
sus actores. Con las evidencias y con las incógnitas las partes se plantean
hipótesis provisionales sobre qué fue lo que sucedió, y en el camino deberán
remplazar las incógnitas con otras afirmaciones evidenciales o desechar las
hipótesis no respaldadas en evidencia. La construcción de hipótesis
necesariamente se hace mediante la combinación de evidencias con
generalizaciones o reglas de experiencia.

En la doctrina y la jurisprudencia colombiana se habla siempre de reglas de

experiencia; sin embargo, el método de apreciación de la prueba legalmente
vigente, la sana crítica, implica tener en cuenta todo el acervo de conocimientos
existentes en la sociedad, de modo que dentro de las reglas de experiencia se
deben incluir las reglas de la técnica y de la ciencia. Además, no se puede negar
la existencia de otros saberes presentes y que influyen en las argumentaciones y
en la toma de decisiones, como son el “inconsciente colectivo”, los sesgos, los
prejuicios, las creencias, los usos y las costumbres. Por eso en la doctrina
internacional se las llama Generalizaciones 9.

La observación del desarrollo social nos enseña que las experiencias se repiten y
mejoran la forma de hacer las cosas por eficiencia de fuentes y aplicaciones de
recursos escasos, lo que conforma la técnica. Las experiencias cualificadas por
aplicación de la técnica, combinada con la reflexión mediante la lógica y la
matemática, permiten enunciar leyes científicas manifestadas en fórmulas que
representan con seguridad determinados fenómenos, de manera que siempre que

9
Ver CSJ SP, 21 nov. 2002, Rad. 16742.

18
se presente esa situación y esas circunstancias se llegará a ciertos resultados 10.
Pero las generalizaciones utilizadas en los argumentos de la vida corriente, donde
se presentan los hechos conflictivos entre las personas, muchas veces no son
reglas de la experiencia, ni reglas técnicas, ni reglas científicas, sino aquellos
sesgos, creencias, prejuicios, usos y costumbres.

Los prejuicios son generalizaciones que no tienen base empírica, pero son
utilizadas muchas veces en las argumentaciones. Por ejemplo: “las mujeres son
malas conductoras” es una generalización muy extendida, aceptada incluso por
muchas mujeres; sin embargo, muchas conducen mejor que el promedio de los
hombres. Entonces no es una verdadera regla de la experiencia, de la técnica o de
la ciencia; es una afirmación general sesgada, prejuiciosa y probablemente
errónea que permite muchas veces construir alegatos en favor o en contra de una
mujer: ocurre un accidente y ante la pregunta “¿quién tuvo la culpa?”, alguien dice,
“la mujer, porque las mujeres son malas conductoras”. O la afirmación “los padres
separados son malos padres” o “los hombres solteros son malos padres”… contra
muchas experiencias reales. Recuérdese la película No se aceptan
devoluciones…

Hay muchas generalizaciones que corresponden al conocimiento común, incluso

al inconsciente colectivo que no son necesariamente erróneas ni negativas, pero
no son resultado de estudio o investigación alguna, no tienen base experimental, y
probablemente nunca la tendrán. Debemos contar con que todos, las partes, los
abogados y el juez, además de las reglas de experiencia, técnica y ciencia,
abordamos cada caso con un bagaje de conocimientos indefinido pero real, un
sentido común, un nivel de experiencias generales o inventario de conocimientos
existentes y compartidos en la sociedad, un inconsciente colectivo que influye en
la comprensión y decisión de los casos, y por ello al pedir el pronunciamiento de la
jurisdicción debemos procurar hacer conciencia de esos factores generalmente
ocultos para ponerlos de presente y si es del caso cuestionarlos para evitar que
las decisiones sean inesperadamente acogidas con base en ellos.

10
Véase adelante en el capítulo 8 “¿Qué es la sana crítica?”.
19
Un ejemplo de regla de experiencia, válida porque no es prejuicio ni regla de
técnica o ciencia: todas las personas saben distinguir a sus allegados o familiares;
incluso los bebés distinguen muy pronto a quienes los crían, como su mamá y su
papá; sin embargo, nadie puede explicar por qué los reconoce; no sabemos
precisar el conjunto de numerosos detalles que permiten la afirmación. No se ha
extendido todavía una técnica de reconocimiento facial, ni hay una explicación
científica de por qué reconocemos a las personas; puede ser por sus múltiples
medidas del rostro o del cuerpo, o por sus patrones de movimiento, pero nadie
puede negar que reconoce a la distancia a sus allegados. Y el reconocimiento de
personas es tema crucial en la actividad judicial.

También está el caso de generalizaciones sin fundamento compartidas en una

sociedad. El fomento del odio mediante “mitos fundacionales” de indefinida o
difusa autoría se propaga bajo intereses disfrazados de banderas defendibles. Por
ejemplo en Ruanda, para una mayoría hutu, “en las generaciones pasadas los
tutsis fueron nuestros victimarios”, lo que degeneró en “todos los tutsis deben
morir”, “los hutus que ayuden a tutsis deben morir”, de donde se llegó fácilmente a
que muchos aceptaran “estas son familias tutsi, por lo tanto es lícito matarlas” o
“aquel hutu moderado no debe vivir mejor que yo…” Esta fue una generalización
que tuvo un altísimo nivel de aceptación y fue la base de la conducta de muchos
hutus que terminó en un genocidio en 1994; sin embargo no se puede decir que
corresponda a una regla de experiencia, ni a una regla técnica o ley científica; era
una regla aceptada por un gran número de personas en ese momento en ese
territorio, pero no por ello adquiriría legitimidad. Lo mismo es aplicable para los
casos de fanatismo en todo tipo de situaciones sociales.

Siendo así, queda claro que el concepto de generalización es más amplio y más
general que el de reglas de ciencia, técnica y experiencia, y debemos sacar a flote
siempre cuál es la que está sirviendo o justificando la formulación de cada
inferencia en el camino de la argumentación central del caso. Bien dicen Anderson
et al., “Las generalizaciones son la goma con la que se pegan los argumentos” 11;

11
Anderson, T. et al., op. cit., p. 262.
20
si las generalizaciones son esa goma, de la calidad de la goma depende la fuerza
de convicción que puedan tener los argumentos. Por ello es crucial identificar
cuáles son las generalizaciones que están siendo utilizadas en un discurso, en un
alegato o una inferencia, para criticarlas y, cuando son erróneas, derrotar al
contrincante, y para asegurar el éxito de la propia posición.

Para examinar las generalizaciones es necesario tener un buen dominio del tema
de las falacias, tema que se estudia en el área de la lógica: razonamientos
erróneos pero aparentemente correctos y a veces bastante convincentes. Son
muchas las oportunidades en que se deslizan en la argumentación. Se pueden
encontrar falacias en los alegatos y en las providencias judiciales, falacias de
petición de principio, de recurso indebido a la autoridad, a las emociones, a la
descalificación de la persona del contradictor, generalizaciones indebidas desde lo
particular, particularizaciones indebidas desde lo general, etc. Más que sus
nombres técnicos lo importante es saberlas identificar en el discurso corriente para
desenmascararlas o para no cometerlas 12. Esos son errores que se cometen entre
los dos pasos de una inferencia, de la afirmación evidencial a la generalización, o
de la generalización a la conclusión.

4.1. ¿Cómo utilizar la materia prima, las afirmaciones evidenciales, para

construir los argumentos decisorios?

La fórmula es combinarlas con generalizaciones, como lo hizo la Corte en El niño

afortunado:

a) Tenemos evidencia de que Alfonso tenía un gran afecto por Gustavo. Una
regla de experiencia nos permite afirmar que Es frecuente que quien tiene un
gran afecto por otra persona, trata de asegurarle su futuro, por lo que podemos
concluir que con la venta A buscó asegurar a G para su futuro.
b) La evidencia dice que la venta se hizo por cierto precio. Un peritazgo nos
informa que, en ese momento y lugar, el precio fue exiguo. Una regla de
12
En este punto recomendamos estudiar el tema de las falacias, por ejemplo en
Copi, Irving M. y Cohen, Carl, Introducción a la lógica, México D.F., Limusa, 2013,
capítulo 4.
21
 experiencia puede afirmar: Muchas veces la venta por precio exiguo disfraza
una donación, de donde inferimos que esta fue una donación disfrazada de
venta.
c) La evidencia informa que A permaneció en posesión de sus bienes hasta su
muerte, esto es, que no se ejecutó la venta; la experiencia enseña: lo normal
es que el vendedor se despoje de la posesión de lo vendido y el comprador
entre en ella; como ello no fue así, se infiere que la venta no ejecutada no fue
una venta real.
d) Podemos combinar varias evidencias que forman una unidad, con una regla de
experiencia: por la evidencia recopilada sabemos que A era mayor de 70 años,
que sus necesidades básicas eran salud y techo, que no realizó especiales
gastos en salud, y que pasó sus últimos días en el ancianato; una regla de
experiencia nos permite afirmar que “es usual vender los bienes para satisfacer
alguna necesidad apremiante”. Dado que con la venta A no afrontó alguna
necesidad especial, se infiere que la venta de sus bienes no fue real.
e) La evidencia nos dice que con esa venta el patrimonio de A disminuyó, sin
aumentar en nada; a la vez, que el patrimonio de Gustavo aumentó sin
disminuir en nada porque no lo tenía. La regla general enseña que: en los
contratos conmutativos el patrimonio del vendedor disminuye en un rubro y
aumenta en otro, correlativamente con el aumento en un sentido y la
disminución en otro del patrimonio del comprador. Por lo tanto se infiere que en
este caso el contrato de venta no fue verdadero.
f) Varias evidencias pueden ser combinadas con una misma regla de
experiencia, para llegar a la misma conclusión. Por ejemplo:
- En la escritura se dijo que el resto del precio se pagaba en el mismo
acto; Omar no presentó cheque, consignación, recibo de caja,
transferencia o similar de ese desembolso de dinero; generalmente las
personas guardan constancias de los negocios importantes que han
realizado, luego se infiere que es probable que el pago del resto del
precio en el mismo acto no fue verdadero.

22
 - Omar presentó recibos de pagos por medicinas para A en sus últimos
meses, pero muy insuficientes con respecto al valor de los inmuebles;
generalmente las personas guardan constancias de los negocios
importantes que han realizado, luego se infiere que el pago de deudas
posteriores a la escritura no fue verdadero.

- Omar no presentó recibos de pagos por otros conceptos en nombre de

A, concomitantes o posteriores a la firma de la escritura; generalmente
las personas guardan constancias de los negocios importantes que han
realizado, luego se infiere que el pago de otras deudas posteriores a la
escritura no fue verdadero.

Unas mismas evidencias pueden ser combinadas con otra regla de experiencia
para obtener otra inferencia; esta puede ser concordante con una anteriormente
obtenida, o puede ser discordante, o hasta contradictoria, lo cual llevará a
improbar hipótesis o a proponer nuevas. En este caso, resulta concordante:

— Los padres de Gustavo dijeron que parte del precio se representó en

deudas anteriores contraídas por A con ellos; no presentaron constancias
de esas deudas preexistentes; en los casos de donación es usual ocultarla
con una venta aparentemente pagada con deudas preexistentes, por lo
tanto se infiere que probablemente en este caso A ocultó la donación a G
con una venta sin precio real.

Varias inferencias son concordantes en cuanto tratan de un mismo tema y llevan a

una misma conclusión: Alfonso tenía motivos de amor y odio para aparentar una
venta cuando en realidad hacía una donación, por ejemplo.

Varias inferencias son convergentes, cuando cada una de ellas se refiere a temas
diferentes pero combinadas llevan a una conclusión: el contrato de venta no se
ejecutó; en la venta aparente hubo una causa afectiva; etc.

Estos indicios intermedios, concordantes y convergentes, permiten afirmar

finalmente que la venta fue simulada.

23
Pero si no fuera ese el caso, por ejemplo si aquí los padres de Gustavo hubieran
demostrado la realidad de la compra, si hubieran demostrado un nivel de deudas
anteriores o de pagos en el acto de otorgamiento de la escritura pública o
posteriores, las inferencias podrían ser divergentes; la compraventa probada
llevaría a eliminar la hipótesis de la simulación y hacer prevaleciente la pretensión
de la demanda original, exclusión de la casa y la finca de los inventarios de la
sucesión, o si siendo probado el contrato pero con un precio muy bajo
prevalecería la pretensión subsidiaria de la lesión enorme.

4.2. Criterios para examinar las generalizaciones

Si como hemos visto la narración y las evidencias deben cumplir unas

determinadas características para ser válidamente utilizadas como materia prima
para construir argumentos indiciarios, no menos se debe decir de las
generalizaciones, el otro componente esencial para esa construcción. Las
generalizaciones pueden ser examinadas al menos con base en los siguientes
criterios: generalidad, confiabilidad, fuente, aceptación 13.

1. ¿Qué tan general es esta generalización?

Una oración se puede formular de manera general pero en diferentes grados de

cobertura; para sopesarlos se utilizan formas de evaluación numéricas o verbales,
con adverbios como siempre, generalmente, usualmente, casi siempre,
normalmente, con frecuencia, algunas veces, en ocasiones, etc. 14 En un extremo
están las generalizaciones en su forma más absoluta, en el otro se expresan de la
forma más limitada. Por ejemplo, la totalmente general: “Siempre que una persona
es vista huyendo de la escena de un crimen violento, es la autora de ese crimen”;

13
Nos seguimos aquí por Anderson et al., capítulos 3, 6 y 10, pero es un tema en
el que aún hay mucho campo inexplorado.
14
En todos los casos en que se requiere hacer evaluaciones o calificaciones como
esta, se debe escoger una escala. Son usuales la escala porcentual: 100%, 90%,
80%…; la alfabética: A+, A, B+, B, C; la numérica entera: 10, 9, 8, 7…; la numérica
decimal: 1, 0.9, 0.8, 0.7…; la referencial: muy alto, alto, medio alto, medio, medio
bajo, muy bajo, etc. Cualquiera es válida, pero hay que tener cuidado de usarla
consistentemente.
24
la intermedia: “En muchos casos, una persona vista huyendo de la escena del
crimen violento es la autora de ese crimen”; o la muy específica: “la persona
blanca, gorda, bajita, vista saliendo de esa casa poco después de que la víctima
fue muerta, puede ser la autora de ese delito”.

Una inferencia basada abiertamente en una generalización borrosa es con

seguridad débil:

Precio exiguo y simulación [siempre] [casi siempre] [algunas veces] se

encuentran juntos.

Este es un caso de precio exiguo y simulación,

Por lo tanto, es [altamente probable] [probable] [posible] que en este caso haya
habido simulación.

Como se ve, es crucial el lenguaje que los abogados escojan para cada una de
sus afirmaciones. Pero esto no quiere decir que siempre se deba afirmar sólo la
generalidad máxima, pues en cada caso y en cada paso de la argumentación se
podrán necesitar diferentes grados que se combinan para el objetivo final.

2. ¿Es confiable?

Otro criterio para ponderar las generalizaciones es un rango de confiabilidad,

desde las bien comprobadas —como la ley de la gravedad—, hasta las intuiciones
no comprobadas y a veces no comprobables —como la de que salir corriendo de
una escena de delito es indicativa de autoría del delito—, o los sesgos infundados
basados en falsos estereotipos, como las basadas en género, raza, clase o edad.

En cuanto a la confiabilidad que pueda merecer una generalización, podemos

graduarla según su posibilidad de experimentación o verificación: en un extremo
están las leyes científicas (experiencia matematizada como la ley de la gravedad);
las opiniones científicas bien fundamentadas, como los resultados de un examen
de ADN o el peritazgo sobre los componentes del explosivo encontrado. Hacia el
medio, las conclusiones de un experto forense calificado basadas en la

25
comparación de especímenes de escritura con antecedentes escritos por la misma
persona; conclusiones ampliamente compartidas basadas en la experiencia
común (por ejemplo, todos sabemos que un conductor debe parar ante un
semáforo en rojo). Hacia el extremo menor están las creencias comúnmente
sostenidas, pero no comprobadas o no comprobables; por ejemplo, huir de una
escena de un hecho es evidencia de su autoría.

En este extremo no verificable están los sesgos o prejuicios, que pueden ser
fuertemente sostenidos independientemente de los datos disponibles (por ejemplo:
las mujeres no son buenas conductoras; los hombres son malos padres solteros;
etc.), y otras creencias menos fuertemente sostenidas pero de todas maneras
presentes (por ejemplo: todos los hinchas de Millonarios son violentos; todos los
hinchas de Santa Fe son agresivos).

3. ¿Quién lo dice?

En cuanto a la fuente de la generalización podemos movernos entre extremos

desde las que están basadas en conocimiento científico, como el dictamen: “El
peso de los vehículos excedió la capacidad de porte de la estructura” porque lo
afirma un perito físico. En el medio, basado en experiencia personal, un litigante
afirma que: “En Cartagena, en esa época la cantidad de lluvia era sobrecogedora”.
En el otro extremo, se ubica la intuición, donde no se sabe quién la sostiene,
como: “Una persona vista huyendo de la escena de un delito violento es la
persona que lo cometió”.

4. ¿Qué tan aceptada es?

Por otro lado, debemos revisar el nivel de aceptación de que goza esa
generalización: qué tan ampliamente es compartida en la comunidad concreta en
la que el caso debe ser decidido, independientemente de que sea correcta o
verdadera. La argumentación del abogado deberá evaluarla y exponerla para que
sea acogida o no por el juzgador.

26
Por ejemplo, la generalidad de las personas de una comunidad concreta puede
aceptar que los musulmanes son terroristas, o que los tutsis son la causa de la
pobreza general, o que los sindicalistas son comunistas, y no por ello se vuelve
verdadera.

Otras generalizaciones pueden estar siendo debidamente conocidas solamente

por un pequeño número de personas y sin embargo aceptadas por la generalidad
de una sociedad y ser importantes para la decisión judicial. Pocas personas saben
por qué los exámenes de ADN dan una probabilidad de acierto cercana por
centemilésimas al ciento por ciento, pero el común de la gente los acepta y
difícilmente un juez se apartaría de ese resultado.

Poco aceptado es por ejemplo que personas indigentes o habitantes de la calle

puedan ser los salvadores de víctimas en algunas circunstancias, pero en casos
concretos se demuestra que ha sido así.

Por lo tanto, la aceptación de una generalización en una sociedad es un aspecto

que se debe evaluar y alegar adecuadamente, sin que su mayor o nivel lleve
necesariamente a una inferencia determinada; todo depende del caso concreto y
de la argumentación que se construya.

Ejercicio

Califique según los criterios señalados cada una de las generalizaciones

utilizadas en cierto caso concreto.

Por ejemplo, califique las siguientes generalizaciones utilizadas en El niño

afortunado:

1. El que tiene un gran afecto por otra persona busca protegerla para su
futuro

2. Lo normal es que el vendedor se despoje de la posesión de lo vendido y

el comprador entre en ella.

27
 3. En los contratos conmutativos el patrimonio del vendedor disminuye en
un rubro y aumenta en otro, correlativamente con el aumento en un sentido
y la disminución en otro del patrimonio del comprador.

El abogado que se dispone a alegar de fondo para derruir las generalizaciones en

las que se basa la argumentación del contrincante tendrá a la mano un cuadro de

control como el siguiente:

No. Generalización Generalidad Confiabilidad Fuente Aceptación

1. Quien tiene Alta; No comprobada, Difusa, pero Muy alta;

especial afecto por pero comprobable generalmente

instintiva; difícilmente
alguien trata de en la experiencia conocida y
propia de las repochable
asegurarle su que cada uno de repetida en casos
relaciones de
futuro los intervinientes y como el presente
solidaridad…
el mismo juez

2. Lo normal es Media alta Hay excepciones, Observación …

que el vendedor se pero normalmente repetida de

despoje de la se documentan contratos…

posesión de lo

vendido y el

comprador entre

en ella

3. En los contratos Muy alta, … … …

conmutativos el propia de la

patrimonio del naturaleza

vendedor de los

disminuye en un negocios

rubro y aumenta en

otro,

28
 correlativamente

con el aumento en

un sentido y la

disminución en otro

del patrimonio del

comprador.

4. Generalmente …

las personas

guardan

constancias de los

negocios

importantes que

han realizado

5. …

Aunque parezca dispendioso, es muy recomendable hacer el ejercicio en todo

caso medianamente complicado para no olvidar el tema en los alegatos de fondo o

en la preparación de providencias.

29