4.

CARGA DE LA PRUEBA

El Código Civil establece el mandato original, de manera bastante escueta:

Artículo 1757. De la prueba de las obligaciones. A quién incumbe probar.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o
ésta.

La misma disposición sustancial se refleja de manera más explícita, con los

conceptos de partes y el tipo de norma que se compone de un supuesto de hecho
y la consecuencia jurídica, en el CGP:

Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto

de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen. […]

El supuesto de hecho recibe varios nombres; es llamado hechos jurídicamente

relevantes en la Ley 906, hechos de consecuencias o cuestión fáctica en la
doctrina. El supuesto de hecho es una unidad que se debe decidir en un solo
proceso; en general se compone de una conducta, un resultado y una relación de
causalidad entre conducta y resultado, con características, divisiones y
subdivisiones en cada uno de esos factores. En cada caso algunos de esos
conceptos son el tema de debate y se deben probar por separado para que su
combinación permita alegar la presencia completa del supuesto de hecho como la
ley lo prevé.

La ley sustancial regula de manera general, además de ese artículo 1757 del
Código Civil, quién debe probar cuál aspecto. Por ejemplo, en la responsabilidad
extracontractual derivada de una actividad peligrosa será necesario probar el
ejercicio de la actividad, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre esos
dos extremos, y quien la desarrolla solo puede librarse de la obligación de reparar
alegando y probando una causa extraña, como fuerza mayor, caso fortuito, hecho
de un tercero o responsabilidad exclusiva de la víctima; también en las
obligaciones de resultado, al presumirse la culpa en la conducta, debe verificarse
la relación de causalidad entre conducta y resultado dañoso mediante la prueba
de la presencia de un factor extraño, como se observa en los artículos 1604 (La
1
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo); 1733 (El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora
pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor,
será también obligado a probarlo).

También como ejemplos, se observa en el Código de Comercio, artículos 928 (El

vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus
accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse; y
si la cosa vendida es un cuerpo cierto, estará obligado a conservarla hasta su
entrega so pena de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o
deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá al
vendedor), 992 ( El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de
su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus
obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se
debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó
todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las
exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación. …); 1831 (en
aeronáutica, el demandado estará exento de responsabilidad si prueba que los
daños fueron causados únicamente por culpa de la víctima o de sus dependientes.
Si el demandado prueba que los daños han sido causados por culpa del
damnificado o de sus dependientes que obraron en ejercicio de sus funciones y
dentro del límite de sus atribuciones, la indemnización se reducirá en la medida en
que tal culpa haya contribuido a los daños); 1880 (El transportador es responsable
del daño causado en caso de muerte o lesión del pasajero, con la sola prueba de
que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera
de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse en
cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1o. y 3o.
del artículo 1003 y a condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las
medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas), o 1883
(El transportador es responsable del daño resultante del retardo en el transporte
de pasajeros, equipajes o mercancías. Sin embargo, en este caso, el
transportador no será responsable si prueba que le fue imposible evitar el daño).
2
Los conceptos principales en discusión son el objeto de prueba, “ultimo
probandum”, mientras la realización específica de cada uno de sus componentes
son los llamados tema de prueba o “penúltimos probanda”; así, el objeto de
prueba puede ser la relación de causalidad, mientras que por ejemplo el hecho de
que el occiso cruzó caminando la vía arteria teniendo un puente a pocos metros, o
que la demora en el transporte se debió a un alud que interrumpió el tráfico, son
tema específico de algún medio de prueba.

La primera y más general acepción de este principio de carga de la prueba impone

que el que afirma debe probar. El demandante relata unos hechos que afirma
configuran el supuesto de hecho de una norma sustancial, invoca la intervención
de la jurisdicción para que practique los medios de prueba que pretende
demuestran la realidad de esos hechos, y por ello reclama que la jurisdicción
pronuncie el efecto jurídico previsto, en su favor. De esta manera cumple con el
doble contenido que se deriva de su carga probatoria: por una parte pedir, aportar
o practicar los medios de prueba que produzcan la información evidencial
necesaria para el conocimiento del juez, por otra parte sustentar, alegar y buscar
la persuasión del juez sobre la justeza de su pretensión. 1

4.1. Carga dinámica de la prueba

Sin embargo, en vista de que hay casos en que a quien afirma no le resulta
posible o le es muy difícil probar los hechos, la ley prevé la excepción al mandato
general, a continuación en el mismo artículo del CGP, y establece la llamada
carga dinámica de la prueba:

Artículo 167. […] No obstante, según las particularidades del caso, el juez
podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las
pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de
fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en
una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer
los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su
poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o
1
Véase p. ej. Broun, Kenneth S. (ed.), McCormik on Evidence, St. Paul, Thomson/West, 2006, págs. 56 y ss.

3
 por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares. […]

Es importante apreciar muy cuidadosamente esta norma, novedosa en nuestro

medio, porque tiene muchos componentes que ofrecerán por lo menos discusión
sobre la procedencia de su aplicación. Se destaca que distribuir la carga de la
prueba es una potestad del juez, que puede ejercerla de oficio o a solicitud de
parte, según las particularidades que observe en el caso; que puede hacerlo en el
acto mismo del decreto de pruebas o durante su práctica, o en cualquier momento
antes de fallar; que puede hacerlo de manera total o parcial, esto es, sobre uno,
alguno o todos los hechos a probar, y que lo hará bajo el criterio de cuál de las
partes se encuentra en mejor posición para aportar las evidencias que se espera
acopiar a través de esos medios de prueba.

La ley hace una enumeración indicativa de cuáles pueden ser los motivos por los
cuales el juez puede considerar esa mejor situación para aportar las evidencias, y
termina con una cláusula general: otras circunstancias similares. Eso deja en claro
que se trata de una facultad discrecional de gran amplitud que busca hacer
realidad un principio general: la búsqueda inquisitiva de la verdad para asegurar la
decisión más justa del caso2.

Por ejemplo, en un caso laboral, en una fábrica estalló una caldera y causó una
amputación y heridas a un trabajador; la empresa pretende que el estallido se
debió a que el trabajador la manipuló mal, y el trabajador afirma que la caldera no
tenía el mantenimiento mandado por el fabricante, que durante cuatro años no se
le había hecho aunque según los protocolos debía cumplirse cada año; el juez
determinó que la empresa debe probar el mantenimiento debido y el realizado,
porque está en mejor posición de hacerlo.

En Colombia el concepto de carga dinámica de la prueba tuvo su origen en la

jurisprudencia del Consejo de Estado frente a casos de responsabilidad por daños
en actos médicos en entidades oficiales de salud, en los que es claro que al
paciente o sus derechohabientes les era muy difícil o imposible la prueba de la no
2
Cfr. Sentencia C-086 de 2016.
4
observancia de los protocolos médicos o lex artis medicorum. Sin embargo el
mismo Consejo de Estado parecía desarrollar las tesis contrarias a la necesidad
de introducir ese cambio dinámico en la carga de la prueba 3. La jurisprudencia civil
que acogía el cambio se reflejó definitivamente en el artículo que estamos
considerando, el 167 del CGP. En otros países como España o Argentina esa
figura no es novedosa, se la ha aplicado regularmente como flexibilidad en la
carga según la disponibilidad y facilidad de las partes para aportarla 4.

4.2. ¿Carga dinámica de la prueba en penal?

La Constitución Política establece en el artículo 29:

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. […]

El CPP desarrolla el precepto:

Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se

presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme
decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la

carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se
presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la

responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Estas disposiciones son réplica ineludible de garantías ciudadanas reconocidas

universalmente por los principales instrumentos de derechos humanos de los que
3
Se puede profundizar sobre el punto en: Gil Botero, Enrique, Responsabilidad
extracontractual del Estado, Bogotá, Temis, 2011, pp. 497 y ss. Véanse dos
providencias sobre el tema, contradictorias, ambas de la Sección 3ª del Consejo
de Estado y ambas de la misma fecha (31 de agosto de 2006): 15283,
excepcionalmente procede la carga dinámica de la prueba, y 15772, no es
necesaria carga dinámica de la prueba.
4
Véase conferencia del 28 de octubre de 2015 del magistrado Manuel Alfonso
Zamudio en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP). Disponible en:
http://www.icdp.org.co/actividades/todosLosForosICDP.html.
5
Colombia es alta parte contratante: Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-2;
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8-2.

El derecho penal colombiano reconoce los principios generales de la presunción

de inocencia y de in dubio pro reo, por los cuales toda persona se presume
inocente mientras no sea declarada culpable por una sentencia ejecutoriada y la
duda razonable debe ser resuelta en favor del procesado. En el sistema acusatorio
la vigencia de estos principios se hace más clara, pues es el acusador quien está
en la obligación de probar, más allá de la duda razonable, los supuestos de hecho
de su pretensión condenatoria, y si no los prueba el acusado debe ser absuelto,
porque el acusado no está obligado a probar su inocencia.

El impacto que producía en nuestro medio la novedad de la prohibición del decreto

de pruebas de oficio por el juez penal de conocimiento obligó a la Corte
Constitucional a pronunciarse ante la demanda de inexequibilidad del artículo 361;
dijo en aquella sentencia C-396/07:

“v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la

pasividad probatoria del juez, pues él no solo está impedido para practicar
pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no
logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas
sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez
simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes
a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. La
pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del
acusado.
 18. El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica
oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio
y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a
determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como
una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a

6
la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las
garantías y libertades individuales de orden Constitucional y legal. De esta
manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto
de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria
debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial. […]

Neutralidad probatoria como método de concreción de la imparcialidad del

juez. Igualdad de armas en el proceso penal
[…] 24. En este mismo orden de ideas, el legislador consideró necesario
desligar al juez de la función de averiguación de los hechos, por lo que dejó
a la Fiscalía (artículo 250 de la Constitución), al Ministerio Público (artículo
357 de la Ley 906 de 2004), a la defensa (artículos 357, 124, 125 y 130 del
nuevo estatuto procesal penal) y a la víctima (artículo 357 del Código de
Procedimiento Penal con el condicionamiento introducido por la Corte
Constitucional en sentencia C-454 de 2006), la labor de aportar las pruebas
suficientes para demostrar la veracidad de lo ocurrido con ocasión del
delito.
[…] En otras palabras, a pesar de que es cierto que la actividad probatoria
del juez no genera, por sí misma, una relación directa del juez con las
partes o un interés o compromiso concreto con el resultado del proceso
(imparcialidad subjetiva), también lo es que el hecho de adelantar la
investigación de lo ocurrido y de analizar de cerca las consecuencias
fácticas del delito, sí puede producir un prejuzgamiento o una postura
anticipada que debe evitarse (imparcialidad objetiva).
En estas circunstancias, si el acusado se presume inocente y la carga de la
prueba de la veracidad de los cargos imputados, más allá de la duda
razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al juez no le
corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva investigación
o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo que debe
aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado. Dicho de otro

7
 modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia probatoria en la
etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para el acusado.
Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los jueces de
decretar pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las acusaciones de la
Fiscalía, desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la
Constitución.
…es evidente que el decreto oficioso de pruebas, que parte de vacíos
probatorios que pretende llenar el juez, desequilibra la posición en que se
encuentran las partes y la igualdad de instrumentos procesales que están
diseñados en el proceso penal para garantizar la eficacia de los derechos y
libertades de los intervinientes en el proceso penal. …”

Dado que en el sistema acusatorio la Fiscalía solo prepara la actividad probatoria

que habrá de desarrollar en el juicio, todas sus diligencias son actos de
investigación, no son “pruebas” en el sentido de medios de prueba ya practicados
y con alguna valoración previa, pues ésta solo corresponde al juez en la sentencia.
Mientras en el sistema de la Ley 600 la toma de declaraciones, peritazgos,
documentos, etc., tenían el carácter de prueba y se les aplicaba el principio de
permanencia que permitía al juez dictar sentencia con base en lo actuado por la
Fiscalía, en el sistema acusatorio desaparece totalmente ese principio.

La presunción de inocencia no es de derecho, iuris et de iure; es presunción legal,

iuris tantum, puede ser desvirtuada, y el ejercicio de la acción penal tiene el
objetivo de desvirtuarla. Ese ejercicio está asignado en Colombia a la Fiscalía
General de la Nación, la que en ciertos casos puede autorizarla al acusador
privado, mientras que en otros países es facultativa de la víctima y también puede
ser ejercida como acción popular.

De ninguna manera podría hablarse de carga dinámica en penal en el sentido de

que el juez pueda ordenar al acusado o la defensa probar, o ayudar a probar, la
pretensión condenatoria de la Fiscalía, esto es, que él es autor o responsable en
algún grado de la conducta que se le atribuye.

8
Ha habido jurisprudencia y doctrina que habla de la carga dinámica de la prueba
en el proceso penal, pero lo hace en un sentido diferente al adoptado en el
proceso civil: menciona, y con razón, que cuando la defensa propone una teoría
activa del caso, o cuando tiene a su disposición medios defensivos, es de su
cargo, porque es de su interés, solicitarlos, practicarlos y alegar en su favor con
base en ellos. En realidad esa doctrina clama por un mayor dinamismo de la
defensa en su ejercicio probatorio, mas no pretende una carga dinámica o
inversión de la carga impuesta por la ley.

Se debe tener en cuenta que la carga exclusiva del acusador es sobre la autoría y
responsabilidad penal, temas propios del juicio, diferentes a otros temas y
momentos procesales, como los de imposición de medida de aseguramiento, en
audiencia preliminar ante el juez de control de garantías, o el tema de la
dosificación de la pena por el juez de conocimiento, cuando ya ha anunciado el
sentido del fallo, o en el trámite del incidente de reparación integral de perjuicios,
actos procesales en los que el juez no tiene limitación para ordenar pruebas de
oficio si lo considera necesario.

4.3. Investigación integral

Otra interpretación equivocada es la de algunos defensores que en casos de

sistema acusatorio piden —todavía— anular providencias porque la fiscalía no
realizó la investigación y práctica probatoria completa en la manera en que
exculpe al acusado. Eso es correcto sólo en el CPP de la Ley 600, sistema
inquisitivo, donde rige el principio de investigación integral, según el cual la
Fiscalía y el juez tienen el deber de investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al sindicado. El cambio a la tendencia adversarial por la Ley 906
separa los roles: el Fiscal debe investigar y acusar, el defensor debe defender, y el
juez debe juzgar imparcialmente.

Eso no obsta para que a la vez la Constitución y la ley le ordenen al Fiscal

descubrirle a la defensa los elementos probatorios que haya podido encontrar y
que le sean favorables a esta; no está obligada a investigar en favor de la defensa,

9
pero la evidencia que encuentre y le sea favorable debe descubrírsela. En
principio la sanción para la Fiscalía por no descubrir lo que ha encontrado y sea
favorable o desfavorable a su teoría del caso es solamente que no podrá ser
utilizado en juicio, pero esa resulta ser una sanción inane cuando se oculta a la
defensa lo que a esta le sirve. Los fiscales deben tener en cuenta que existen los
delitos de falsedad por ocultamiento de documentos públicos o privados que
puedan servir de prueba, artículos 292 y 293 C. P., así como el de ocultamiento,
alteración o destrucción de elemento material probatorio, artículo 454B ibidem.

Sólo en remoto caso se puede pretender la carga dinámica de la prueba en

derecho penal: cuando es en favor del acusado, si la Fiscalía es a la vez víctima, y
está en mejor posición de probar hechos que interesan a la defensa. Por ejemplo,
el acusado es un exfuncionario de la Fiscalía; lo acusan por peculado culposo por
haber permitido la indebida disposición de bienes confiados al cuidado de su
despacho; el acusado necesita probar que ofició a sus superiores para que
prestaran las seguridades necesarias, sin obtener respuesta. Es la Fiscalía la que
tiene en su poder los documentos que sirven de exculpación al acusado, por lo
cual el juez decreta que los aporte al juicio.

En general, a quien tiene una función en una entidad y lo acusan por haber
malversado o haber descuidado el patrimonio de la entidad, no le es exigible que
mantenga los archivos de cuando era su empleado. Podrá acudir al artículo 275
del CGP en cuanto regula la prueba por informe: a petición de parte o de oficio el
juez puede requerir informes de personas o entidades públicas o privadas sobre
hechos que reposen en sus archivos.

4.4. Carga de la prueba en acción de extinción del dominio

Se ha afirmado que en penal sí hay carga dinámica de la prueba, en los procesos

de extinción de dominio, porque la Ley 1708 de 2014, que regula esta acción,
establece que el afectado deberá probar el origen lícito de la propiedad que se le
está afectando.

10
Al respecto se debe aclarar que la acción de extinción de dominio no es acción
penal: es una acción constitucional —como la tutela, el habeas corpus, las
acciones populares— que recae sobre bienes, aunque los fiscales son los
competentes para presentar la demanda y el proceso se surte ante los jueces
penales.

En resumen, es posible pensar en una carga dinámica de la prueba en derecho

penal en favor del acusado, pero no en carga dinámica de la prueba a voluntad del
juez o en favor del acusador, porque eso significaría que la persona debe probar
que es autor responsable, lo cual es contrario a la presunción de inocencia y al
derecho a no autoincriminación, principios y derechos fundamentales vertidos en
el derecho penal colombiano e internacional.

5. LIBERTAD PROBATORIA

5.1 General

Según el Código General del Proceso:

Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de

parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo

con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente
juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

Esta norma hace una enumeración indicativa, no taxativa, de medios de prueba;

existen esos medios nominados, mencionados en la ley, pero el interesado en
probar puede escoger uno o varios de esos medios de prueba u otro medio no
nominado para el objeto que necesita probar; si lo que se quiere traer como medio
prueba no encaja dentro de alguno de los enunciados, se aplica la parte final del
primer inciso: cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez. Ese es el significado del principio de libertad probatoria.

11
Como medios innominados se pueden encontrar el careo y el testimonio de
expertos, en el sentido de que están mencionados por la ley pero no tienen
regulación detallada de cómo han de practicarse, para lo cual se acude a un
mínimo debido proceso con aplicación analógica de los medios regulados, o según
el prudente juicio del juez, siempre dentro de la advertencia del artículo 165-2 de
que se respeten los principios y garantías constitucionales.

En realidad es difícil pensar en cuáles otros medios de expresión del conocimiento

puedan existir, pero la sola previsión de que sirve cualquier otro medio enfatiza el
concepto de libertad probatoria. En otros países se regulan sólo el testimonio, el
documento, y la toma de conocimiento por el juez —a la que se llega por todos los
demás medios que aquí conocemos—.

De la libertad probatoria es excepción la tarifa legal de prueba, pues como

veremos enseguida esta es una orden de la ley por la cual un objeto de prueba
sólo podrá ser probado con determinado medio de prueba. Ante la tarifa legal,
cede la libertad probatoria de manera absoluta. A pesar de ser claro este mandato,
con frecuencia se encuentran argumentos y alegaciones, en todas las áreas, que
pretenden formalidades o exigencias que no están contenidas en ley alguna.
Véase por ejemplo el caso laboral donde el demandante para poner en duda la
legalidad de un despido por embriaguez pretendía que sólo pudiera ser
determinada por un examen forense de Medicina Legal. La Corte precisó:

“La concurrencia de factores enajenantes de las aptitudes laborales del

trabajador, que además puede poner en riesgo su seguridad y la de los
demás, debe poder ser evaluada por el empleador de distintas formas, sin
que se requiera la rigurosidad de una prueba pericial o técnica específica.

“A lo anterior cabe agregar que en materia laboral son admisibles todos los
medios de prueba establecidos en la ley (artículo 51 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social), a la vez que no existe tarifa legal y el
juez puede formar libremente su convencimiento, atendiendo los principios
científicos que informan la sana crítica (artículo 61 del Código Procesal del

12
 Trabajo y de la Seguridad Social). En desarrollo de tales principios, esta
Sala de la Corte ha señalado que el estado de embriaguez en el Derecho
del Trabajo no requiere de una prueba solemne y que, por el contrario,
puede ser acreditado por cualquier medio de prueba autorizado legalmente
(CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 33779, CSJ SL 9 mar. 2010, rad. 37461).” 5

El concepto de libertad probatoria va más allá de los medios de prueba que

pueden ser utilizados: se refleja también en las condiciones, circunstancias,
requisitos y limitaciones que se impongan a los medios de prueba. Todas estas
deben ser razonables. Por ejemplo, antes no se admitía el testigo único (testis
unus, testis nullus), o no escuchaba a los menores de edad, o a los menores de
doce años; hoy un solo testigo puede ser suficiente para dar mérito en una
sentencia, y toda persona puede ser escuchada, porque no era razonable
desechar el dicho de un menor sólo por ser menor, solo que se deberán tener en
cuenta esas circunstancias en el momento de su apreciación.

También se habla de libertad de la prueba, o de “libre prueba”, en el sentido de

libertad de búsqueda de “la verdad de los hechos” sin limitaciones artificiales o de
ley, pero ya vimos que la doctrina y la jurisprudencia tienen aceptados los
principios políticos que establecen esas limitaciones que llevan a la conclusión de
que es lícito buscar esa verdad pero “no a cualquier precio”.

5.2 Penal

El CPP (L. 906) hace diferencia detallada entre los medios de adquisición de
conocimiento admisibles en la indagación e investigación, y los procedentes en el
juicio oral. Pero las reglas que incluyen cómo se verifica la legalidad y la
autenticidad de la evidencia, si bien están reguladas en el procedimiento penal,
son aplicables en toda investigación, pues como hemos visto la legalidad es un
principio exigible en todas las áreas de la jurisdicción y es un requisito de umbral
que las contrapartes y los jueces exigirán en todos los medios probatorios que se

5
CSJ SL 38381 del 18 de junio de 2014.
13
alleguen a un proceso, sin perjuicio de la presunción de autenticidad de todos los
documentos introducida por el CGP.

El CPP (L. 906) en el Libro II, “Técnicas de indagación e investigación de la

prueba y sistema probatorio”, se ocupa en su título II, “Medios cognoscitivos en la
indagación e investigación”, de identificar los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información legalmente obtenida, de manera enumerativa, que
no taxativa, para la etapa de investigación:

Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para

efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y
evidencia física, los siguientes:
a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la
ejecución de la actividad delictiva;
b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la
ejecución de la actividad delictiva;
c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la
actividad delictiva;
d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección
corporal y registro personal;
e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de
inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía
en su poder o que han sido abandonados allí;
f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación,
fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras
de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;
g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet,
correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley
527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen;
h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son
descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal
directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de
laboratorios aceptados oficialmente.
Parágrafo. [Adicionado por el artículo 1 de la Ley 1652 de 2013] También
se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños,
niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el
artículo 206A de este mismo Código.6
6
Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV
del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia
sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los
artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código
de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título

14
Las evidencias físicas deben ser sometidas a cadena de custodia de acuerdo con
los artículos 257 y siguientes del CPP, para garantizar su autenticidad, esto es,
que el elemento material de prueba llevado al juicio es lo que se dice que es; ese
es el principio de la mismidad o identidad. Aunque el concepto de cadena de
custodia está desarrollado para el procedimiento penal y dentro de él para la
actividad de la policía judicial, puede ser utilizado en cualquiera otra área judicial.

El hallazgo, la identificación, la rotulación, protección y aseguramiento de la

evidencia física se documentan en formatos muy sencillos pero rigurosos, que
contienen la hora del hallazgo, la persona que lo encuentra, lo recoge y lo firma.
Este es el primer policía judicial, quien identifica, recoge, protege y embala la
evidencia. Pero esa evidencia va a tener que ser estudiada por otras personas,
observada, pesada, medida, examinada. Cada vez que esa evidencia tenga que
ser estudiada por otra persona tendrá que incluir en el formato y firmar que la
recibió del anterior, en determinadas condiciones y con determinados fines,

IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una
persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o
técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el
siguiente procedimiento:
La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal
del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en
niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de
su presencia en la diligencia
En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde
adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.
En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente
mayor de edad.
La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los
implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual
o en su defecto en medio técnico o escrito.
El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y
concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista
y el informe realizado.
PARÁGRAFO 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y
cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en
aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
PARÁGRAFO 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual
que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente
por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en
todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.

15
registrar el procedimiento que realice y regresarla a su custodio. Debe haber una
secuencia sin ruptura para que se pueda afirmar su autenticidad.

Ahora bien, cuando no es la policía judicial o servidor público quien hace el

hallazgo y registro de la evidencia, por ejemplo cuando es un ciudadano particular
que asume que es o puede ser indiciado, o cuando ya es imputado, opera lo
previsto en los artículos 267 y siguientes:

Artículo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o

advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de
abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y
embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por
peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan
realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su
defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza

sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus
derechos fundamentales.

Artículo 268. Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante

la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y
embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la
solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es
imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los
entregarán bajo recibo. 

NOTA: El texto tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-536 de 2008; el texto
subrayado fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia, en el
entendido de que el imputado o su defensor también podrán trasladar
los elementos materiales probatorios y evidencia física a cualquier
otro laboratorio público o privado, nacional o extranjero, para su
respectivo examen.

Si bien para estas actividades del particular no está expresamente regulada la

cadena de custodia, la defensa deberá asegurarse de poder mostrar su
autenticidad y ello será valorado por el juez, según los artículos 273 y 277: 7

7
Véase CSJ SP 160/2017, radicado 44741 (18 de enero de 2017).
16
 Artículo 273. Criterios de valoración. La valoración de los elementos
materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su
legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual
de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda
el informe.

Artículo 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y

evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados,
recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena
de custodia.

La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios

y evidencia física no sometidos a cadena de custodia estará a cargo de la
parte que los presente.

Con base en la indagación se puede dar lugar a la iniciación de un proceso penal,

con la formulación de imputación –en el proceso ordinario- o con el traslado de la
acusación –en el proceso abreviado-. Para el enjuiciamiento, el CPP establece la
libertad probatoria así:

Artículo 373. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la

solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios
establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o
científico, que no viole los derechos humanos.

Artículo 382. Medios de conocimiento. Son medios de conocimiento la

prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de
inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o
cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento
jurídico.

Como la ley enuncia “cualquier otro medio técnico o científico”, algunos

doctrinantes afirmaron que la ley rechazaba cualquier medio que no fuera técnico
o científico, es decir, que obligatoriamente habría que recoger evidencias físicas
que fueran examinadas en laboratorios. Esa limitación no resultaba legal, y así lo
ha interpretado la Corte Suprema, pues no admitiría por ejemplo que en un
proceso sólo hubiera prueba testimonial. El método de apreciación probatoria que
rige en Colombia es el de la sana crítica, y ello obliga a admitir toda forma de
adquisición del conocimiento que no viole el orden jurídico vigente.

17
El punto merece aclaración: cuando el medio no sea técnico o científico, será
común, o empírico, es decir proveniente de la experiencia de una persona que
simplemente capta una situación, recibe unos estímulos, registra unas
sensaciones y las puede reproducir ante un juez; incluso puede ser una persona
que sabe de un tema aunque no se trate de una profesión u oficio de la que se
expidan títulos formales universitarios o de educación técnica, ni aun informales.
Si esa persona sabe del tema, debe ser oída y su conocimiento debe ser valorado.
Recuérdese la película Mi primo Vinny: se tenían las huellas de un vehículo en el
que el presunto autor emprendió la huida del lugar donde ocurrió un homicidio; en
el juicio se estaba discutiendo si las huellas eran de ese auto. La novia del
abogado Vinny fue llamada como perito, contra su voluntad, y le preguntaron:
¿estas huellas a cuál auto corresponden? Ella respondió que las huellas
correspondían a las llantas de determinado fabricante, de cierta referencia, calibre,
labrado, uso, composición, etc., y descartó otras. Se acreditó como perito porque
siempre trabajó con su papá en un taller de llantas. Ella no era perito científica ni
técnica, pero sabía de lo que hablaba.8

En fin, la mención de la Ley 906 a cualquier medio técnico o científico no se debe

tomar como una limitación porque es válido todo conocimiento especializado, aun
sin títulos académicos de quien lo presenta; lo importante es que se acredite que
el testigo o perito es experto en el tema por el que se lo llamó. Ese conocimiento
especializado se puede traer al juicio por el principio de libertad probatoria. Aun sin
conocimientos especializados reconocidos oficialmente, las personas pueden
rendir testimonio sobre sus percepciones.

Comparemos el artículo 382 del CPP y el 165 del CGP: traen una enumeración
indicativa de cuáles son los medios de conocimiento que existen, pero no son los
mismos:

8
Mi Primo Vinny (dirigida por Jonathan Lynn, 1982), con Joe Pesci y Marisa Tomei. Es muy útil para
comparar y diferenciar usos, procedimientos y observar la estrategia judicial.

18
 — En el procedimiento penal la palabra testimonio incluye las varias formas
que toma la declaración oral en el proceso civil: declaración de parte,
confesión, juramento y testimonio de terceros.

— En penal se mencionan los “elementos materiales de prueba”, que no

aparecen destacados en el procedimiento civil. En el CGP se destaca la
“exhibición” dentro de las reglas de los documentos, pero se extiende a
cosas muebles que se encuentren en poder de otra parte o de un tercero
(art. 265), mientras en penal se prevé la “exhibición” como posibilidad de
que una parte la exija sobre “elementos materiales de prueba” y evidencia
física con el fin de que sean conocidos y estudiados (arts. 344-1, 358). Se
infiere que son medios de prueba los “elementos materiales de prueba”
cuya existencia ingresa como hecho indicador a través de la exhibición
directa o durante una inspección judicial en civil, o mediante su
incorporación en juicio en penal.

— Los “informes” aparecen en el CGP, no se mencionan en penal, pero en

ambos están los documentos, de los que los informes son una especie, y
nada se opone a que las partes en penal soliciten este medio de prueba.

— En penal de Ley 906 no aparece el “juramento” como medio de prueba;

sin embargo, es muy necesario y los jueces se ven obligados a introducirlo,
especialmente en la forma del estimatorio que sí aparece en Ley 600. Es
necesario remitirse a esta ley y subsidiariamente al CGP en un proceso
penal y decretar el juramento estimatorio, o un peritazgo, por ejemplo
cuando ante una acusación por homicidio culposo en acto médico el
acusado ofrece indemnizar los perjuicios pero no hay acuerdo sobre su
monto; con el peritazgo practicado se puede inducir la conciliación o
aceptación por la víctima y con ello decretar la cesación del procedimiento
dentro de la previsión del artículo 32 de la Ley 600, en aplicación por
integración.9

9
Véanse las sentencias CSJ SP 31248 y 35946.
19
 — En civil los “indicios” son un medio de prueba nominado, mientras en
penal no aparecen mencionados. Sin embargo, veremos que, medio de
prueba nominado o no, es la operación mental más importante,
omnipresente y universal, porque se construye con la información aportada
por todos los medios de prueba.

6. CONDUCENCIA DE LA PRUEBA

El significado de la palabra conducencia es ambiguo, porque de manera intuitiva

hace pensar que es conducente el medio de prueba que lleva, dirige o conduce el
pensamiento hacia una determinada idea o conclusión. Ese es el sentido en el que
se aplica en penal. Sin embargo ese no es el sentido de la conducencia legal en
civil: el concepto de conducencia de la prueba en la doctrina civil es el de
idoneidad legal del medio de prueba para probar el objeto que se quiere probar.

Idoneidad legal significa que determinado medio de prueba es admitido por la ley
para probar lo que se quiere probar. La ley establece en ciertos casos cuál es la
prueba idónea para el objeto de prueba. Por ejemplo, la adquisición del derecho
de dominio se prueba con el título y el modo, en general, pero específicamente en
caso de dominio sobre inmuebles tiene que probarse con el título, acto constitutivo
—compraventa, adjudicación— elevada a escritura pública y el modo es su
inscripción en el registro de instrumentos públicos; el estado civil se prueba con el
certificado de registro del estado civil; la constitución de sociedad comercial (no
simplificada) se prueba mediante escritura pública de constitución e inscripción en
el registro de la Cámara de Comercio, etc. Así, la propiedad sobre un inmueble no
se puede probar con los testimonios de los vecinos del barrio porque los
testimonios no son la prueba conducente, no son la prueba legalmente idónea
para probar ese objeto de prueba.

El CGP prescribe la sanción para la prueba inconducente en lo civil:

Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia

motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las
inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

20
Por su parte, la conducencia de la prueba en el sentido penal se aprecia en el
sentido de su utilidad, dependiendo de que sea pertinente y admisible, por lo cual
lo revisaremos en el numeral 9, Utilidad, adelante.

6.1. Tarifa legal de prueba

Es la disposición legal por la cual para un determinado objeto de prueba sólo

procede el medio de prueba que la ley determina. Esa es una tarifa legal positiva
de prueba.

Siendo así, la conducencia legal probatoria depende de si el medio de prueba que

se solicita al juez se enmarca en la libertad probatoria o en la tarifa legal
probatoria; en la solicitud de pruebas el abogado debe comenzar por la
enunciación de por qué es conducente cada uno de los medios de prueba que
pide, por qué es idóneo ese medio para probar lo que quiere probar: porque se
acoge a la libertad probatoria o porque cumple con la tarifa legal de prueba.

Por ejemplo, repitamos, se sabe que el derecho de dominio se adquiere mediante

título y modo; el dominio sobre inmuebles se prueba con el título, contrato de
compraventa elevado a escritura pública, y el modo, certificado de inscripción en el
registro de instrumentos públicos, comúnmente llamado certificado de libertad, y
no se puede pretender esa prueba con testigos, otros documentos u otros medios.

El artículo 28 del Código de Comercio establece cuáles actos se deben inscribir en

el registro mercantil, y el artículo 30 ordena que toda inscripción se pruebe con
certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección
judicial practicada en el registro mercantil. No es conducente un medio de prueba
diferente. Para la prueba de la constitución, existencia y representación de
sociedades comerciales dispone:

Artículo 117. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se

probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal,
en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución
y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará,
además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le

21
 concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que
la sociedad no se halla disuelta.

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la

cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las
facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las
limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.

También puede la ley establecer una tarifa legal negativa, esto es, prohibir que
para un objeto de prueba se utilice determinado medio, como en el CGP, artículo
264-6: Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que
resultare de sus libros. O por ejemplo el artículo 381-2 del CPP (L.906), La
sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia.

6.2. Prueba de referencia

Una referencia es una afirmación realizada fuera del juicio que se pretende utilizar
para probar un hecho. En principio no se acepta traer tales afirmaciones, en penal
ni en civil. El CGP prevé que si un testigo es de oídas, porque dice que el
conocimiento del hecho lo tiene otra persona, si el juez considera que es útil o
necesario contar con ese conocimiento para mejor formar su juicio ordenará que
esa persona se presente a declarar:

Artículo 221. Práctica del interrogatorio. […]

9. Cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo

tiene otra persona, deberá indicar el nombre de esta y explicar la razón de
su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera conveniente, citará de
oficio a esa persona aun cuando se haya vencido el término probatorio.

Mientras en penal no hay tarifa legal positiva de prueba, sí hay normatividad

expresa, mucha doctrina y continuo debate jurisprudencial y forense sobre la tarifa
legal probatoria negativa que señalamos atrás:

Artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el

conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el
juicio.

22
 La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente
en pruebas de referencia.

No es procedente una sentencia condenatoria con solo pruebas de referencia,

pero cuando se cuenta con referencias admitidas se requiere al menos su
combinación con pruebas directas. Volveremos sobre el punto en el “principio de
inmediación”. Por ahora, lo importante es saber que en penal hay una tarifa legal
probatoria negativa.

23