Escuela Litigación Litigación Derecho Penal

Prof. Gustavo Balmaceda Apuntes oficiales

Sebastián Fajardo 2020

MÓDULO IV: TEORÍA DEL CASO Y ALEGATOS DE APERTURA

I.- La teoría del caso

La teoría del caso es una de las instituciones jurídicas más novedosas e importantes que
vinimos a conocer con la entrada en vigor del sistema penal con tendencia adversarial.
Si bien el sistema entró progresivamente a Latinoamérica hace un par de décadas, aún
hoy se extraña en la práctica una solidez conceptual al respecto. Tristemente, es
frecuente ver abogados que no tienen claro por qué pelean lo que pelean o cómo
puntualmente planean “ganarse el caso”, lo que sin duda resulta caro para el debido
funcionamiento y la correcta administración de justicia.

Para Thomas Mauet “(…) La teoría del caso es simplemente una historia lógica y
persuasiva sobre lo que “realmente” sucedió. Debe ser consistente con la evidencia
confiable y con la percepción del jurado acerca de cómo funciona la vida. La teoría del
caso debe combinar su evidencia no controvertida y su versión sobre la evidencia
controvertida que se presentará en el juicio a modo de historia” 1.

Ronal Clark, por su parte, la entiende como un edificio en el cual el abogado es tanto el
ingeniero que estructura, el arquitecto que diseña y el constructor que ejecuta. Allí, dice
el profesor norteamericano, se encuentran dos componentes interrelacionados: la
teoría legal, integrada por los elementos de la responsabilidad penal –o de la ausencia
de ella–, y la teoría fáctica, en donde el foco se centra en la suficiencia y la persuasión.

1 Mauet, Thomas. Trial Techniques and Trials. Décima edición. Wolster Kluwers. Nueva York. 2017. P. 683.
La traducción es propia. El texto original es el siguiente: “What is the “theory of the case”? Your theory of
the case is simply a logical, persuasive story of “what really happened.” It must be consistent with the
credible evidence and with the jury's perception of how life works. Your theory of the case must combine
your undisputed evidence and your version of the disputed evidence that you will present in storytelling form
at trial.”
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Quizás una de las definiciones más esclarecedoras es la del Profesor y litigante chileno
Leonardo Moreno Holman, quien nos dice que es “el conjunto de actividades estratégicas
que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión
de los hechos que sostendrá ante el tribunal, y la manera más eficiente y eficaz de
presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un
juicio oral”2.

Podemos señalar que la teoría del caso es la hoja de ruta del litigante que contiene la
versión de los hechos que expondrá, la particular forma en que la presentará, las
pruebas con las que la acreditará y las consecuencias jurídicas que –en su criterio– se
desprenden de las premisas fácticas que defenderá. En ella deberían contenerse los
aspectos más relevantes para adoptar cada decisión a la que se enfrente en el juicio, lo
que incluye, como no, aquellas relativas a la delicada, volátil pero potente arma que
representa el contrainterrogatorio.

¿Cuáles son las características de una teoría del caso ganadora?

• Sin importar que tan “asegurado” se considere el triunfo, la teoría del caso ha de
ser integral. Esto es, debe abarcar todos aquellos aspectos que pueden resultar
relevantes para el desenlace del juicio. Sin importar que el fiscal considere que
su caso es muy fuerte, no debe olvidarse de los contrainterrogatorios para los
testigos de la defensa. Y así la defensa crea que sus testigos son lo
suficientemente creíbles como para probar su teoría del caso, no puede pasar
por alto los aspectos de la evidencia de la Fiscalía que pueden afectarlo.

2 MORENO, Leonardo. Teoría del Caso. Colección Litigación y Enjuiciamiento Criminal dirigida por Alberto
Binder. Editorial Didot. Buenos Aires, 2013. P. 25.
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• Un segundo aspecto fundamental que debe poseer una teoría del caso eficaz es
la coherencia. Esto es, que no existan contradicciones que le hagan perder
credibilidad. El planteamiento que haga el abogado a través de su teoría del caso
debe ser coherente con las pruebas que presentará. Estas últimas deben ser
coherentes entre sí, de lo contrario no deben encontrarse dentro de una misma
teoría del caso. Ningún sentido tiene presentar un testigo, cuyas manifestaciones
serán refutadas por un perito que presenta la misma parte.
• La teoría del caso ha de concebirse en el lenguaje más claro posible de tal manera
que se facilite su aprehensión por el Tribunal o el Juez. El abogado debe
prescindir de aquellos detalles irrelevantes que únicamente sirvan para generar
confusión, pero sin dejar de lado aquellos que sirvan para hacer más probable
su teoría del caso.
• La brevedad y la capacidad de síntesis son aspectos que nunca pueden perderse
de vista. En otras palabras, la teoría del caso debe ser tan larga como sea
estrictamente necesario, pero tan corta como sea posible. Característica que,
como veremos más adelante, también se predica del contrainterrogatorio
• La teoría del caso debe ser verosímil, creíble y, sobre todo, persuasiva. Esto
implica que no sea una teoría reforzada o una postura que contraríe las máximas
de la experiencia. Aquí usted debe tener sumo cuidado en no buscar presentar
una versión cercenada de la historia, pues lo que está en juego es su credibilidad
como litigante razonable y honesto. Aspecto que, como diría el gran litigante y
escritor norteamericano Gerry Spence, es “todo lo que un abogado tiene para
ofrecerle al Juez”3.
• La teoría del caso no puede contener promesas incumplibles, por ello debe ser
susceptible de acreditación total. El litigante tiene la carga de prever con qué

3SPENCE, Gerry. Soming Gun. Day by day trough a shocking murder trial with Gerry Spence. A true story.
Scribner – Simon & Schuster. Nueva york, 1999. P. 191.
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evidencias, o bien acreditará cada uno de los hechos que propone, o bien
desvirtuará los de la contraparte. Si un hecho no puede ser acreditado por
prueba directa ni a través de indiciaria que supla la ausencia de aquella, no
deberá hacer parte de la teoría del caso del litigante.

¿Cuáles son los elementos estructurales de la teoría del caso?

Vistas las principales características que deben rodear una teoría del caso convincente,
conviene ahora hablar de un asunto de igual relevancia: su contenido. Los principales
elementos de la teoría del caso podrían resumirse en cuatro puntos: los hechos, las
evidencias, el derecho y el “factor persuasión”.

• Frente a los hechos: lo primero que debe contener la teoría del caso es una
versión -nuestra versión- de los hechos jurídicamente relevantes que le
permitan al Juez comprender en detalle qué fue lo que sucedió.

Una vez el litigante cuente con una versión inicial de los hechos que cumpla con las
características explicadas en las páginas anteriores, debe llevar a cabo un ejercicio de
comparación entre la versión propia y la hipótesis de la contraparte. El resultado de la
ecuación arrojará qué hechos están en disputa y cuáles no. Frente a los segundos –los
que no están en disputa–, recomiendo enfáticamente adelantar estipulaciones
probatorias.

En síntesis, dentro de este primer elemento se integran: la versión de los hechos que
expondrá ante el Juez, qué hechos de la teoría de la contraparte disputará o
controvertirá; cuáles serán objeto de estipulaciones; cuáles corresponden a hechos
exentos de prueba; en qué orden presentará las distintas fracciones de premisas
fácticas -pues el orden importa, y mucho-;
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• Frente a las evidencias: Clara y delimitada su versión sobre los hechos, conviene
llevar a cabo un análisis profundo acerca de las pruebas que ofrecerá durante el
juicio para acreditarla. Para ello podemos valernos de cualquier medio de
prueba que haya sido obtenido lícitamente -principio de libertad probatoria-,
dentro de los que se incluyen los testimonios; los documentos; las pericias, las
inspecciones judiciales de forma excepcional, y en general cualquier otro medio
que no violente derechos fundamentales o garantías procesales.

Desde el punto de vista metodológico es importante que usted clasifique

adecuadamente las evidencias que utilizará de tal manera que pueda tener una visión
global y realista de las fortalezas o debilidades de su caso. De ello dependerá si el
proceso debe ir a juicio, o si debe optarse por algún mecanismo de terminación
anticipada que resulte en beneficio de los intereses de las partes.

Dentro de este segundo elemento de la teoría del caso se incluyen los siguientes
aspectos: a través de qué medios de convicción acreditará los hechos propios o
controvertirá los ajenos; qué testigos explicarán los elementos de prueba que no hablen
por si mismos (armas; cuchillos; casquillos, etc.)4; a través de qué testigos acreditará
las condiciones de autenticidad y mismidad de los elementos -testigo de acreditación–;
qué pruebas periciales requiere presentar;

• El Derecho: hasta aquí, usted ya sabe qué planteará frente a los hechos. También
cómo acreditará o intentará acreditar esos planteamientos fácticos. Le resta aún
determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que a partir de esos hechos

4En MORENO, Leonardo. Teoría del Caso. Colección Litigación y Enjuiciamiento Criminal dirigida por
Alberto Binder. Editorial Didot. Buenos Aires, 2013. P 20 y 21 se explica que uno de los problemas más
importantes con los que se encuentra el litigantes son aquellos objetos materiales que no hablan por si
mismos y que deben ser dotados de sentido a través de un testigo que pueda deponer acerca de su origen,
condiciones y relevancia para el juicio oral.
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pueden esgrimirse. Y es aquí donde la teoría del delito, pese a que muchos
afirmen que tiende a desaparecer con el sistema adversarial -con lo que no estoy
y no podría jamás estar de acuerdo- cobra verdadera relevancia.

Sin importar la corriente dogmática que suscriba, a la Fiscalía le corresponde acreditar

la estructuración de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal, pero esto no es todo, pues aún quedan en el aire los demás eslabones de la teoría
del delito.

Así mismo, inclusive aceptando que los hechos como los plantea la Fiscalía ocurrieron,
la defensa bien podrá enfilar sus ataques en contra de aquel elemento puntual que,
según su teoría del caso, no se ha estructurado. Bien porque el sujeto activo actuó sin
dolo, bien porque lo hizo en el marco de una causal de ausencia de responsabilidad, bien
porque no estaba al tanto de la antijuridicidad de su conducta, o bien por cualquier otra
razón que recaiga exclusivamente en planteamientos de índole dogmático.

Dentro de este elemento se incluyen los siguientes factores: qué consecuencias

jurídicas afirmará que se infieren a partir de esos hechos; y, para los defensores, qué
clase de defensa elegirá, si una defensa pasiva; activa de refutación o una defensa
positiva, como sucede en los eventos de causales de ausencia de responsabilidad.

• Frente a las técnicas de persuasión: El sistema adversarial impone que,

perfeccionada la teoría del caso, el litigante encamine sus esfuerzos a idear la
forma más persuasiva y memorable de enviar su mensaje al Juez sin que la
información quede a mitad de camino. La capacidad de atención del ser humano
es limitada, de tal manera que todas las energías invertidas en captar la atención
del Juzgador serán bien recompensadas en el fallo.
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Dentro de este cuarto elemento se incluyen: las herramientas y estrategias legitimas

que utilizará para hacer más clara, persuasiva y suficiente su particular visión de las
circunstancias fácticas; probatorias y jurídicas relevantes para el caso. En otras
palabras, cómo hacer que la información no se quede a medio camino sino que llegue
integralmente y de forma persuasiva al Juez, y sobre todo, que no las olvide con
facilidad.

En síntesis, la finalidad principal de la teoría del caso consiste en proporcionar al

litigante una estructura organizada para el estudio, investigación y acreditación en
juicio del caso. Una buena teoría del caso debe permitir discernir cuáles son los aspectos
más fuertes, y cuáles las debilidades. Así mismo, dependiendo del caso, debería
arrojarle al abogado la conclusión acerca de la necesidad de acudir a un mecanismo de
terminación anticipada del proceso penal o, por el contrario, la viabilidad de
enfrentarse a un juicio oral teniendo probabilidades significativas de victoria.

La teoría del caso debe estar en la cabeza del litigante en todo momento. Todas las
decisiones estratégicas que se adoptan en el juicio oral por los litigantes suelen tomarse
a gran velocidad y bajo una adrenalina difícil de describir. De allí que, la teoría del caso
se convierte en ese “punto de referencia”, que debe guiar toda manifestación, toda
conducta, toda objeción y toda decisión del litigante. Por esa razón, debe diseñarse con
sumo cuidado y, sobre todo, con absoluta razonabilidad. El mayor enemigo de un
litigante no es su contraparte, es el sesgo originado por sus propias pasiones, prejuicios
y deseos.

II.- Alegatos de apertura

Los alegatos de apertura son el primer turno que le es otorgado a los litigantes en
contienda para que expongan su teoría del caso. No se trata de una fase procesal
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diseñada para presentar argumentaciones de fondo o valoración probatoria, por una

razón tan sencilla como contundente: aún no se han practicado las pruebas, de allí que
aún no haya nada que valorar. Por el contrario, una apertura persuasiva debe consistir
en anticiparle al juzgador lo que sucederá en el juicio; cómo sucederá, y por qué el
resultado de aquello que sucederá favorecerá a las pretensiones del litigante.

Las manifestaciones de apertura –opening statements– suelen entenderse como el

tráiler de una película que, en tan sólo unos minutos, les permite a los espectadores
hacerse una idea más o menos precisa acerca de lo que sucederá. Esta caracterización
no es la más afortunada, entre otras razones, porque mientras en los trailers o avances
cinematográficos prima el suspenso, en unas alegaciones de apertura verdaderamente
eficaces debe primar la certeza. La certeza que tiene el abogado preparado, diligente y
conocedor del caso, acerca de lo que sucederá, de lo que será capaz de acreditar y de lo
que logrará refutar.

El objetivo de la apertura, en ese orden de ideas, radica en dos aspectos. En primer

lugar, en proporcionarle al Tribunal o al Juez los insumos interpretativos suficientes
para entender la importancia de las evidencias que se van a practicar. Cuando esa base
contextual no se presenta adecuadamente, suele suceder que pruebas muy importantes
pasan desapercibidas para el Juzgador. Es este primer turno de intervenciones el
llamado a proporcionar al Tribunal el contexto necesario para saber cuáles son las
pruebas cruciales; cuáles son meramente complementarias y cuáles tienen objetivos de
un valor probatorio no tan importante –como sucede con los testigos de acreditación o
autenticación evidenciaría–.

El segundo objetivo de las manifestaciones de apertura recae en demostrar,

anticipadamente, que la historia que pretende contar el litigante es verosímil. Que no
resulta contraria al sentido común. Que se compadece con la forma en la que
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usualmente suceden las cosas y, sobre todo, que tiene efectos jurídicos relevantes.
Desde el punto de vista de la acusación, esto significa anticiparle al Juzgador que se
acreditarán todos los elementos estructurales del tipo penal objeto de reproche y,
desde el punto de vista del acusado, que la hipótesis defensiva es plausible, razonable y
relevante jurídico penalmente. Esto es, que estimándose como cierta la versión de los
hechos, alguno de los elementos del tipo penal o de la responsabilidad no podrán
entenderse acreditados.

Hay quienes suelen restarles importancia a las alegaciones de apertura, señalando que
se trata de un trámite desprovisto de relevancia persuasiva, y la verdad es que no
podrían estar más equivocados. Los alegatos de apertura constituyen la primera
oportunidad del Juzgador para escuchar la versión de las partes y el respaldo
probatorio que ellas tienen. Es “la primera impresión” que se llevaran en su cabeza los
miembros del Tribunal durante todo el juicio oral, y nadie puede negar la importancia
persuasiva de las “primeras impresiones”.

Aún cuando no es una fase procesal con vocación probatoria, como ya expliqué, la
doctrina norteamericana especializada en la materia suele calificarla como la más
importante del juicio. La razón es muy sencilla, en la mayoría de casos, desde los
alegatos de apertura, el Juez o los Jurados se empiezan a hacer una idea más precisa
acerca de si “les encaja” la historia, si les parece creíble y se inclinan hacia ella, o si “no
les cuadra”, les parece inverosímil y se inclinan por descartarla.

Donald E. Vinson es conocido como el padre fundador –founding father– de la industria

de consultoría legal en materia estadística. Su participación en los juicios orales de alto
impacto en Estados Unidos se convirtió en un aspecto tan importante, casi equiparado
a la importancia de la selección del abogado litigante. Finalizando el siglo pasado,
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Vinson realizó un profundo estudio frente a 14.000 personas que habían sido jurados
titulares o suplentes en juicios norteamericanos.

Uno de los resultados más impactantes de su estudio tiene relación con los alegatos de
apertura. El estudio de Vinson concluyó que entre el 80 y el 90% de los jurados que
deciden el destino del juicio, se hacen una idea sobre la posición que adoptarán frente
al resultado del juicio durante o justo después de que terminan los alegatos de apertura.
¡Cuando aún no han escuchado a un solo testigo!5.

Esta idea, soportada desde la psicología de la persuasión, ha sido adoptada

integralmente por la más especializada doctrina norteamericana. Uno de sus máximos
exponentes, quizás el profesor de técnicas de litigación más importante en la actualidad,
el Profesor Shane Read, señala al respecto:

“Un alegato de apertura es un discurso dado por un abogado al inicio del juicio oral en
el que le explica al jurado lo que la evidencia demostrará. Con frecuencia, los abogados
dejan la preparación de esta preparación para el último minuto, esperando que para
cuando llegue el momento de hacer los alegatos de conclusión puedan presentar un
discurso más organizado.

El abogado poco preparado se excusa en el convencimiento generalizado según el cual,

en todo caso, las mejores ideas deben guardarse para el final. Esa “sabiduría” está
basada en la creencia de que los jurados seguirán las instrucciones de la Corte, dadas al
inicio del juicio, de mantener su mente abierta hasta tanto las evidencias no sean
presentadas. Si nadie puede saltar a hacer conclusiones, piensan los abogados, pueden

5 Donald E. Vinson, Jury Psychology and Antitrust Trial Strategy, 55 Antitrust L.J. at 591 (1986)
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esperar hasta el final del juicio para presentar cómodamente sus argumentos en los
alegatos de conclusión.

Realmente, nada podría ser más alejado de la realidad. Un estudio ampliamente

publicitado concluyó que ente el 80 y el 90 porciento llegan a una conclusión sobre el
caso durante o inmediatamente terminan los alegatos de conclusión. La naturaleza
humana confirma este hecho. En nuestro diario vivir los seres humanos hacemos juicios
instantáneos acerca de lo correcto y lo incorrecto. Es prácticamente imposible
desactivar este proceso instintivo de toma de decisiones…”6

Aclarada la inocultable importancia que representan los alegatos de apertura, vale la

pena referirnos brevemente a los 10 mandamientos para su correcta ejecución. Reciben
la denominación de “mandamientos”, pues pese a tener una vocación generalizada, no
se encuentran expresamente consagrados en los códigos procesales penales
latinoamericanos que han implementado el sistema adversarial. Sus postulados se
basan, en cambio, en las reglas y los postulados de la psicología de la persuasión de y
de las técnicas de litigación oral.

Mandamientos de los alegatos de apertura:

• Prepare el caso. El principal factor que afecta el resultado del juicio oral no es la
brillantez de un abogado, su nivel intelectual o su reconocimiento público. Por
el contrario, el aspecto que mayor incidencia tiene en el sentido de la decisión es
la preparación que el abogado le haya imprimido al juicio. De ahí que, antes de
hacer los alegatos de apertura, el abogado debe conocer en detalle todos y cada

6Read, Shane. Turning Points At Trial. Greate Lawyers Share Secrets, Strategies an Skills. Westway
Publishing. Dallas, 2017. P. 4. La traducción es propia.
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uno de los aspectos relevantes del proceso. Todos los antecedentes, todas las
declaraciones, todos los documentos y todas las pericias.
• Utilice lenguaje sencillo y habitual. En el ejercicio de nuestra profesión ha hecho
carrera la equivocada idea según la cual, el mejor abogado, es el que utiliza el
lenguaje más elevado, complejo o intrincado. En la litigación, las cosas funcionan
de una forma diametralmente distinta. La magia radica en enviar un mensaje de
forma persuasiva, y ello sólo es posible si se utiliza un lenguaje claro y sencillo,
con el que cada abogado se sienta cómodo.
• Sea razonable. Desafortunadamente alrededor de nuestra profesión se ha
creado una idea de que el mejor abogado es el “zorro”. Aquel que es capaz de
ganar un caso “a como dé lugar”. Y, también de forma desafortunada, muchos
abogados buscan parecer a esa noción errónea del litigante. Eso lo conocen, lo
repudian y lo castigan los jueces y magistrados. De allí que sea imprescindible
que los alegatos de apertura se hagan de forma razonable, esto es, sin ocultar
información, sin tergiversarla, sin descontextualizarla y sin cercenarla.
• Anticipe y explique sus debilidades. Todos los casos tienen debilidades. Así su
caso sea muy fuerte, así usted esté seguro de que logrará obtener el triunfo,
alguna debilidad debe tener. Como su contraparte estará atenta a identificar y
exponer esa debilidad, es preferible que usted la anticipe. Que le muestre al
juzgador por qué la debilidad no resulta determinante para el resultado del
juicio y que le haga saber cuál es la explicación que tiene esa debilidad. Así,
cuando su contraparte quiera explotarla, el efecto persuasivo de esa debilidad
se verá reducido significativamente.
• No haga promesas incumplibles. Los alegatos de apertura, como enseña el
legendario litigante norteamericano Tom Meserau, deben entenderse como un
contrato entre el litigante y el juzgador. El litigante se compromete a probar
todos y cada uno de los hechos que incluya dentro de su teoría del caso. El
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juzgador, por su parte, sabrá que cuando ello suceda, debe verse reflejado en la
decisión. En ese orden, resulta imperativo abstenerse de hacer promesas
fantasiosas o exageradas, pues cada falencia en su acreditación puede ser
tomada por el juzgador como una muestra de debilidad en el caso.
• Idee etiquetas o temas memorables. Los argumentos fundamentales deben
resumirse de tal forma que encajen en una frase breve, contundente y
memorable. Un ejemplo que se ha mantenido incólume con el paso de los años
como una gran etiqueta nos lo regaló Johnnie Cochran durante el juicio en contra
de O.J. Simpson: “if it doesn´t fit, you must acquit”.
• Menos, es más. Los alegatos de apertura deben ser dinámicos y fluidos. Sin
embargo, hay datos específicos e intrincados que conspiran en contra de esas
características. En ese orden, no deben mencionarse direcciones exactas,
nombres completos –dos nombres y dos apellidos– de los testigos, números
telefónicos –en los casos que involucren llamadas–, ni nada semejante, salvo que
resulte absolutamente necesario. Ese tipo de datos suelen hacer que los alegatos
se tornen innecesariamente densos y, por ende, que el o los juzgadores pierdan
interés en las manifestaciones de apertura.
• ¡No lea! La lectura es el principal error de un abogado de juicio poco preparado.
Los alegatos deben exponerse, explicarse, argumentarse, no leerse. No hay
barrera más grande entre el expositor y sus interlocutores, que la generada por
la lectura.
• Primacy and recency. La psicología de la persuasión enseña que lo que mayor
impacto persuasivo y memorable genera en los interlocutores, es lo primero y
lo último que se expone. De allí que los alegatos de apertura deban tener un
inicio impactante y un final igualmente fuerte y cautivador. Esas serán las ideas
que quedarán implantadas con mayor rigor en la mente de los juzgadores.
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• Anticipe las mentiras. En los procesos penales, a menudo, alguna de las partes
presenta testigos que faltan a la verdad. Si usted está en presencia de uno de esos
casos, no debe esperar hasta el final del juicio para dejarlo claro. No. Desde el
inicio del juicio debe exponer que vendrán testigos a mentir y que usted planea
impugnarles credibilidad a tal punto que sus manifestaciones mentirosas
quedarán expuestas.