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e/BEJARANO GUZMÁN
o e r e x lombia
y de la Universidad de los Andes .

. . PROCESOS DECLARATIVOS,
ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Séptima edición

EDITORIAL TEMIS S.A.


Bogotá - Colombia
2016
'....

ÍNDICE GENERAL

PÁG.

Presentación a la sexta edición .. VIl


Presentación a la quinta edición........................................................................... IX
Presentación a la cuarta edición........................................................................... XI
Presentación a la tercera edición.......................................................................... XIII
Presentación a la segunda edición........................................................................ )[V
Presentación a la primera edición XVII

CAPITULO I

ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO


DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS

1. De la estructura general del Código General del Proceso y clasificación de


los procesos................................................................................................... 1
2. De la derogatoria de la jurisdicción agraria y los procedimientos agrarios ... 4
3. De los términos para la duración de los procesos en única o primera y se-
gunda instancias............................................................................................ 5
4. De la aplicación de la ley 640 de 2001 sobre conciliación........................... 9
A) Clases de conciliación............................................................................ 9
B) Asuntos susceptibles de conciliación previa y consecuencias de su no
realización .. . . .. . . . . . .. . . .. . . .. . . ... .. . . . .. . .. . . .. . .. . . .. . . .. . .. . . . . . .. . .. . . .. . .. . . . . ... . . .. . . . . . .. . .. . . 9
C) Requisito de procedibilidad en asuntos civiles y excepciones............... 10
D) Requisito de procedibilidad en asuntos de familia................................. 13
E) Funcionarioscompetentes para conocer de la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad 14
F) Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedí-
bilidad, de las constancias que acreditan que no hubo arreglo o audien-
cia y de los efectos del acta de conciliación........................................... 15
G) Comparecenciade las partes y sus apoderados...................................... 19
H) Sanciones por inasistencia de las partes................................................. 20
I) Efectos de la conciliación extrajudicial.................................................. 21
XXII INDICE GENERAL

CAPÍTULO II

DELOS PROCESOS VERBALES

PÁG.

l. Introducción, asuntos sujetos a su trámite, inadmisión, rechazo y admisión


de la demanda .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. . .. . . .. .. 23
2. Conductas del demandado .. .. . . . . . . .. . . .. . .. .. . . .. . . . . .. .. .. .. 24
A) Guardar silencio . .. .. .. . .. .. . .. . . .. .. .. . .. . .. . 24
B) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda............. 24
C) Contestar la demanda allanándose .. . . . . .. .. .. .. .. . 25
D) Contestar la demanda formulando excepciones de mérito..................... 26
E) Contestación de la demanda y vinculación de otra parte .. 26
F) Formulación de excepciones previas...................................................... 27
G) Reconvención......................................................................................... 28
H) Contestación de la demanda con excepciones de mérito y formulación
de excepciones previas .. .. . .. . .. .. .. . .. 30
I) Reconvención y excepciones previas..................................................... 30
J) Reconvención, contestación con excepciones de mérito y proposición
de excepciones previas .. .. . . .. .. .. .. 31
K) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda inicial,
contestación con excepciones perentorias, formulación de excepciones
previas y reconvención........................................................................... 31
3. De la convocatoria a la audiencia inicial, la asistencia a ella y consecuen-
cias de la inasistencia injustificada............................................................... 32
4. Decisión de excepciones previas 34
5. Conciliación.................................................................................................. 35
6. Interrogatorio y careo de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del
litigio............................................................................................................ 35
7. Control de legalidad...................................................................................... 37
8. Sentencia :.............................................. 38
9. Decreto de pruebas....................................................................................... 38
1 O. Fijación de fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de instrucción y
juzgarniento................................................................................................... 39
11. Audiencia de instrucción y juzgamiento....................................................... 39

Cxrrnn.o m

PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES

Sección l. Resolución de compraventa

l. Delimitación................................................................................................. 43
2. Competencia .. . . .. .. .. .. . . .. . .. .. . . . 43
ÍNDICE GENERAL XXIII

PÁG.

3. Trámite de la resolución de compraventa sujeta a pacto comisorio 43


4. Trámite de la resolución de compraventa sujeta a pacto de mejor comprador 45

Sección 11. Procesos de declaración de pertenencia

5. Antecedentes históricos................................................................................ 46
6. De la prescripción adquisitiva como acción y excepción............................. 51

Sección ID. Del proceso verbal de declaración de pertenencia

7. Asuntos que se tramitan conforme al artículo 375 del Código General del
Proceso ;................................................................................ 53
8. Competencia para conocer del proceso del artículo 375 del Código Gene-
ral del Proceso............................................................................................... 53
9. Legitimación activa...................................................................................... 53
A) El poseedor............................................................................................. 53
B) El acreedor del poseedor renuente o que renuncia a la prescripción..... 53
C) El comunero .. .. .. .. .. . .. .. 55
D) El propietario.......................................................................................... 57
E) Legitimación pasiva .. .. .. .. 58
F) Improcedencia de la declaración de pertenencia.................................... 59
G) Procedencia de la usucapión de bien embargado .. . 63
H) Anexos de la demanda............................................................................ 66
1) Auto admisorio de la demanda y medida cautelar, notificación perso-
nal del auto admisorio al demandado, emplazamiento de personas inte-
resadas y citación de acreedor hipotecario o prendario y de entidades
públicas................................................................................................... 67
10. Trámite del proceso verbal de declaración de pertenencia. Pruebas, alega-
tos y sentencia............................................................................................... 72
11. Prescripción adquisitiva alegada por vía de excepción de mérito................ 74
12. Proceso verbal especial de declaración de pertenencia para predios de pe-
queña entidad económica, regulado por la ley 1561 de 2012....................... 75
13. Declaración de pertenencia en los procesos de restitución de la ley 1148 de
2011.............................................................................................................. 83

Sección IV. Proceso de declaración de prescripción extintiva

Sección V. Proceso de servidumbres

14. Competencia................................................................................................. 85
15. Partes............................................................................................................. 85
16. Anexos de la demanda.................................................................................. 86
17. Trámite.......................................................................................................... 87
XXIV ÍNDICE GENERAL

PÁG.

18. Sentencia....................................................................................................... 88
19. Procesos de servidumbres mineras y petroleras........................................... 89
A) Servidumbres mineras .. .. .. .. .. .. . .. .. . . .. .. .. .. . 90
B) Servidumbres petroleras......................................................................... 90

Sección VI. Procesos posesorios

20. Generalidades............................................................................................... 93
· 21. Competencia................................................................................................. 95
22. Trámite.......................................................................................................... 95
23. Sentencia....................................................................................................... 96

Sección VII. Proceso de entrega de la cosa


por el tradente al adquirente

24. Competencia................................................................................................. 98
25. Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso..................................... 98
26. Sentencia....................................................................................................... 99

Sección VIII. Procesos de rendición de cuentas

27. Objeto y clases de procesos de rendición de cuentas.................................... 100


28. Competencia................................................................................................. 101
29. Trámite del proceso de rendición provocada de cuentas.............................. 101
A) Demanda, admisión y traslado............................................................... 101
B) Conductas del demandado y trámite del proceso................................... 102
C) Naturaleza del señalamiento que hace el delmandante de la cifra que se
le adeuda o considere deber.................................................................... 105
30. Rendición espontánea de cuentas 107
A) Demanda, admisión y traslado .. .. .. .. . .. .. .. 107
B) Conductas del demandado y trámite del proceso................................... 107

Sección IX. Proceso de pago por consignación

31. Competencia .. .. . .. . .. .. .. . .. .. 109


32. Demanda, admisíón, notificación y traslado................................................. 109
33. Conductas del demandado............................................................................ 110
A) El demandado no se opone..................................................................... 110
B) El demandado se opone.......................................................................... 112
34. De la consignación del dinero y de su acreditación...................................... 112
35. Del derecho de retracto................................................................................. 112
36. De la entrega de los bienes al demandado y de la cancelaciónde gravámenes 113
INDICE GENERAL XXV

Sección X. Proceso de impugnación de actos o decisiones


de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios
o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado

PÁG.

37. Generalidades............................................................................................... 114


38. Competencia ,........................... 114
39. Conciliación previa y dentro del proceso..................................................... 115
40. Demanda, admisión y traslado...................................................................... 115
41. Medida cautelar . .. .. . .. . .. .. .. . 117
A) Que haya petición de parte..................................................................... 117
B) Que se solicite en la demanda................................................................ 117
C) Que de entrada aparezca que el acto acusado viola la ley o los estatutos 117
D) Que el peticionario preste caución......................................................... 117
E) Que se haya notificado al demandante la providencia de suspensión .... 118
42. Sentencia....................................................................................................... 119
43. Recursos contra el acto administrativo de registro del acto acusado............ 119

Sección XI. Declaración de bienes vacantes o mostrencos

44. Competencia................................................................................................. 121


45. Demanda, admisión, traslado........................................................................ 121

Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado

46. Sentido y alcance de la denominación.......................................................... 123


47. Competencia y trámite preferencial.............................................................. 125
48. No audiencia. Requisito de procedibilidad. Demanda y anexos.................. 126
A) Anexos cuando se solicita la restitución especial del inmueble arren-
dado para vivienda urbana...................................................................... f27
B) Anexos cuando se solicita la restitución de bienes donde funcionan lo-
cales o establecimientos de comercio..................................................... 132
49. La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago del canon de
arrendamiento............................................................................................... 135
50. Legitimación activa y pasiva e intervención litisconsorcial 136
51. Admisión, notificación, traslado y sentenciade plano.................................. 139
52. Consignación .. .. .. 142
A) Consignación prejudicial........................................................................ 142
B) Consignaciónjudicial............................................................................. 144
C) Entrega y retención de los dineros consignados..................................... 146
53. Desarrollo del proceso. Mejoras e inadmisión de algunos trámites............. 147
54. Derecho de retención, compensación de créditos y excepción de renuencia
del arrendador a recibir el bien , 147
XXVI ÍNDICE GENERAL

PÁG.

55. Medidas cautelares en procesos de restitución de tenencia , . 149 "


56. Restitución provisional en los procesos de restitución de tenencia ~ 150
57. De la sentencia y su cumplimiento . 151
58. Otros procesos de restitución de tenencia . 151
A) De bienes subarrendados . 152
B) De muebles dados en arrendamiento . 153
C) De bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento . 153
D) La que solicite el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo 153
E) La del arrendatario contra el arrendador para que se le reciba el bien . 154
59. Proceso de investigacióno impugnación-dela paternidad o la maternidad . 154
A) Objeto . 154
B) Competencia . 155
C) Legitimación activa y pasiva. Demanda, prueba científica y sentencia 155
D) Medidas cautelares . 157

Sección XIII. Procesos de familia

60. Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad 157


61. De la conciliación previa como requisito de procedibilidad en asuntos de
familia........................................................................................................... 158

Sección XJv. Proceso de nulidad de matrimonio civil

62. Objeto........................................................................................................... 160


63. Competencia y trámite.................................................................................. 160
64. Legitimación................................................................................................. 160
A) Activa . .. .. .. 160
B) Pasiva...................................................................................................... 161
65. Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso..................................... 162
66. Medidas cautelares........................................................................................ 162
A) Examen a la mujer para comprobar su estado de embarazo................... 163
B) Alimentosprovisionales......................................................................... 164
67. Contenido de la sentencia de nulidad........................................................... 164
68. Reconocimiento de efectos civiles a la sentencia eclesiástica de nulidad de
matrimonio religioso -...................................... 166

Sección XV. Procesos de divorcio

69. Proceso contencioso de divorcio .. 169


A) Objeto..................................................................................................... 169
B) Competencia y trámite............................................................................ 169
C) Causales de divorcio y caducidad .. · 169

--- - - ---~ - --
ÍNDICE GENERAL XXV!I

PÁG.

D) Partes, legitimación, ministerio público................................................. 172


E) Demanda, anexos, traslado, reconvención, allanamiento y trámite del
proceso.................................................................................................... 172
F) Medidas cautelares . . . . .. . . .. . .. . . .. .. .. .. .. . . . .. 173
G) Terminación anticipada del proceso de divorcio.................................... 176
H) Del contenido de la sentencia................................................................. 178
70. Proceso de divorcio por mutuo consentimiento............................................ 179
A) Competencia........................................................................................... 179
B) Demanda y trámite................................................................................. 180
71. Divorcio por mutuo acuerdo ante notario..................................................... 180

Sección XVI. Procesos de separación de cuerpos

72. Proceso contencioso de separación de cuerpos............................................. 183


A) Objeto..................................................................................................... 183
B) Competenciay trámite............................................................................ 183
C) Reglas del proceso y remisión al divorcio.............................................. 183
D) Acción conciliadora y pastoral de la Iglesia católica en matrimonios
católicos.................................................................................................. 184
E) Medidas cautelares .. . .. .. .. 184
73. Proceso de separación de cuerpos por mutuo consentimiento de los cónyuges 185
A) Competencia y trámite............................................................................ 185
B) Demanda y trámite del proceso.............................................................. 185

Sección XVII. Procesos de separación de bienes

74. Objeto de la separación de bienes................................................................. 186


75. Separación judicial de bienes, contenciosa y por mutuo acuerdo................. 186
76. Procesos contencioso y de mutuo acuerdo de separación de bienes............. 187
A) Competencia y trámite............................................................................ 187
B) Demanda, medidas cautelares y sentencia............................................. 187
77. Trámite notarial de disolución y liquidación de sociedad conyugal............. 188

Sección XVIII. Proceso de liquidación de sociedad


conyugal o patrimonial

78. Objeto 189


A) Competencia........................................................................................... 190
B) Legitimación ;...... 190
C) Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso............................... 190
79. Liquidación notarial...................................................................................... 192
XXVIII ÍNDICE GENERAL

Sección XIX. Medidas cautelares patrimoniales en procesos de nulidad


y divorcio de matrimonio civil, de separación de cuerpos y de bienes,
y de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales
por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges

PÁG.

80. Persecución de los bienes embargados y secuestrados en procesos ejecutivos 194


81. Incidente de desembargo de bienes propios .. .. .. .. . .. 196

CAPtruLOIV

DELOSPROCESOSVERBALESSUMARIOS
1. Introducción, asuntos sujetos a su trámite, demanda, inadmisión, rechazo y
admisión de la demanda................................................................................ 197

CAPÍTULO V

PROCESOS VERBALES SUMARIOS


CON DISPOSICIONES ESPECIALES
l. Lanzamiento por ocupación de hecho . 201
A) Competencia . 201
.. ., . . 201
B) Legitunación actrva y pasiva .
2. Prestación, mejora y relevo de cauciones y garantías ante los jueces civiles 202
A) Objeto de la pretensión . 202
B) Competencia . 202
C) Trámite del proceso . 202

Sección l. Proceso de privación, suspensión y restablecimiento


de la patria potestad, remoción del guardador, y privación
de la administración de los bienes del hijo

3. Objeto del proceso según las diferentes pretensiones................................... 203


4. Competencia y trámite 204
5. Demanda....................................................................................................... 204

Sección 11. Proceso de inhabilidad por discapacidad mental


relativa (antes interdicción por disipación) y rehabilitación
del inhabilitado (antes interdicto)

6. Objeto .. 206
7. Concepto de prodigalidad y naturaleza contenciosa del proceso de disipación 207
ÍNDICE GENERAL XXIX

PÁG.

8. Legitimaciónpara formular la demanda....................................................... 208


9. Competencia y trá:Inite.................................................................................. 209
10. Demanda, admisión, traslado, medida cautelar, pruebas, sentencia, registro
y notificación . . .. . . .. . 209
11. Rehabilitacióndel inhabilitado o interdicto.................................................. 211

Sección ID. Procesos de alimentos

12. Competencia y trámite.................................................................................. 212


13. Sentencia....................................................................................................... 213
14. Modificación de los alimentos fijados en una sentencia............................... 214
15. Validez de los pactos privados entre cónyuges y su modificación............... 215

Subsección L Normas especiales del régimen de alimentos


en el Código de la Infancia y la Adolescencia

16. Del concepto de niño, niña, adolescente y alimentos................................... 216


A) Acumulación de procesos de alimentos................................................. 216
B) Legitimación especial y prelación de créditos alimentarios a favor de
niños, niñas o adolescentes..................................................................... 218

Sección Iv. Proceso de reposición, cancelación o reivindicación


de títulos-valores, documentos comerciales y otros

17. Objeto 218


18. Trámite administrativo y directo de reposición y cancelación de un título
valor.............................................................................................................. 219
19. Competenciay trámite del proceso judicial.................................................. 221
20. Demanda, admisión, notificación, traslado y sentencia................................ 221

Sección V. Controversias sobre derechos de autor

21. Generalidades .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. 223


22. Competencia .. .. . . .. . .. . 224
23. Pretensiones y procesos................................................................................ 225
A) Procedimientos cautelares 226
B) Procesos ejecutivos................................................................................. 229
C) Procesos declarativos _......... .. .. 229
24. De la cosa juzgada .. .. .. .. .. .. 230
A) Régimendel Código de ProcedimientoPenal de la ley 600 de 2000..... 230
B) Régimen del Código de ProcedimientoPenal (ley 906 de 2004)........... 232
XXX ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO VI

MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS


Y DEMANDAS EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS

PÁG.

l. Inscripción de la demanda............................................................................ 233


A) Petición de parte..................................................................................... 234
B) Contenido de la pretensión..................................................................... 234
.C) Prestación de caución............................................................................. 235
2. Concurrencia de la inscripción de la demanda con otras cautelas................ 236
3. Inscripción oficiosa....................................................................................... 236
4. Posibilidad de embargar y secuestrar el bien sobre el que se decretó la ins-
cripción de la demanda, si la sentencia de primera instancia es favorable al
demandante................................................................................................... 238
5. Secuestro de bienes muebles........................................................................ 238
6. ¿Procede el levantamiento de la inscripción de la demanda en un bien su-
jeto a registro y el secuestro de bienes muebles, si el demandado ofrece
prestar caución para garantizar el pago de las costas y perjuicios?.............. 239
7. Inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro de propiedad del
demandado y embargo y secuestro de los demás bienes, en procesos de res-
ponsabilidad civil contractual o extracontractual . .. .. 240
8. Levantamiento de la medida cautelar de la inscripción de la demanda........ 241
9. Medidas cautelares innominadas.................................................................. 242

Sección l. Acumulación de procesos y demandas

10. Acumulación de procesos .. . . .. . .. .. . .. .. .. 243


A) Competencia........................................................................................... 244
B) Trámite................................................................................................... 245
11. Acumulación de demandas .. . . . .. . .. . . .. .. .. 245
12. Recursos que proceden contra la providencia que decreta la inscripción de
la demanda y el secuestro de bienes muebles, e improcedencia de su autori-
zación cuando se han denegado.................................................................... 247

CAPÍTULO VII

DE LAS ACCIONES POPULARES, DE GRUPO


Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Sección l. Aspectos comunes a las acciones populares y de grupo

l. Antecedentes históricos en Colombia y ámbito constitucional 249


2. Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.................... 252
ÍNDICE GENERAL XXXI

PÁG.

3. Registros públicos de acciones populares y de grupo y de peritos............... 253


4. De los principios orientadores del trámite.................................................... 255
A) De las acciones populares....................................................................... 255
B) De las acciones de grupo........................................................................ 256
5. Conceptos y diferencias entre las acciones populares y las de grupo. Defi-
niciones de derechos e intereses colectivos .. . .. .. . .. . . 257

Sección II. Proceso y trámite de las acciones populares

6. Procedencia y no caducidad.......................................................................... 260


7. De la aplicación en el tiempo de la ley 472 de 1998 .... . .. . ........... .. . ... .... .. . . .. . 269
8. Legitimación en las acciones populares....................................................... 270
A) Activa .. .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. . .. . . .. . . .. . .. .. . 270
B) Pasiva...................................................................................................... 271
9. No intervención de abogado......................................................................... 271
10. Jurisdicción y competencia........................................................................... 271
11. Requisito previo de requerimiento, demanda, admisión, notificación, tras-
lado............................................................................................................... 273
12. Intervención del ministerio público y de otras entidades y coadyuvancia ... 276
13. Audiencia de pacto de cumplimiento........................................................... 276
14. Pacto de cumplimientocuando unos demandadosapruebanel pacto y otros no 281
15. Período probatorio y alegatos....................................................................... 282
16. Sentencia. Contenido, incentivos, recursos y efectos................................... 283
17. Revisión eventual de las providencias (sentencias y autos que pongan fin al
proceso) proferidas en procesos de acciones populares................................ 291
18. Incidente de desacato.................................................................................... 292
19. Medidas cautelares........................................................................................ 293

Sección ID. Proceso y trámite de las acciones de grupo

20. Procedencia y caducidad : 295


21. Ámbito de aplicación de las acciones de grupo............................................ 301
22. Legitimación en las acciones de grupo......................................................... 302
A) Activa..................................................................................................... 302
B) Pasiva...................................................................................................... 302
23. Actuación de abogado................................................................................... 303
24. Jurisdicción y competencia........................................................................... 303
25. Demanda, admisión, notificación, traslado, audiencia de conciliación, prue-
bas y alegatos................................................................................................ 304
26. Integración y exclusión del grupo................................................................. 308
A) Integración al grupo................................................................................ 308
B) Exclusión del grupo................................................................................ 31 O
XXXII ÍNDICE GENERAL

PÁG.

27. Sentencia, contenido, recursos y efectos .. .. .. . . . 311


28. Revisión eventual de providencias (sentencias y autos que pongan fin al
proceso) proferidas en procesos de acciones de grupo................................. 316
29. Medidas cautelares........................................................................................ 316

Sección Jv. De la acción de cumplimiento

30. Generalidades 317


31. Acción de cumplimientoespecífica para asuntos urbanísticos y de ordena-
miento territorial . 318
A) Objeto . 318
B) Competencia . 319
C) Requerimientoprevio . 319
D) Legitimación . 319
E) Demanda, admisión, inadmisión, rechazo y trámite del proceso . 320
F) Contenido de la sentencia, recursos y cumplimiento . 320
32. Acción de cumplimientogenérica . 321
A) Objeto, principios del procedimiento y prevalencia . 321
B) Competencia . 323
C) Legitimación activa _. . 323
D) Legitimación pasiva . 324
E) No caducidad e improcedenciade la acción de cumplimiento . 325
F) Requerimientoprevio . 328
G) Demanda, anexos, inadmisión,rechazo, admisión, notificacióny traslado 328
H) Etapa probatoria . 330
I) De la sentencia: contenido, notificación, cumplimientoe impugnación 330
J) Cosa juzgada . 333
K) Suspensión del proceso . 333
L) Sentencia de plano y terminación anticipada . 334
M) Actuación temeraria . 334

CAPÍTULO VIII

PROCESOS DE EXPROPIACIÓN

Sección J. Procesos de expropiación ante jueces civiles

l. Concepto....................................................................................................... 335
2. Objeto del proceso........................................................................................ 338
3. Competencia................................................................................................. 338
4. Legitimación activa...................................................................................... 338
5. Legitimación pasiva...................................................................................... 339
6. Demanda, admisión, notificación, traslado, sentencia y recursos................. 339

-- - - - - - --
ÍNDICE GENERAL XXXIII

PÁG.

7. Avalúo del lucro cesante derivado de inmuebles destinados a actividades


productivas.................................................................................................... 341
8. Consignación por la entidad de la indemnización y entrega definitiva del bien 341
9. Entrega de la indemnización al demandado y a los interesados . ... . . .... .. ... .... 343
10. Restitución al demandado del bien entregado antes de la ejecutoria de la sen-
tencia e indemnizaciones . .. . . . . . .. .. .. . . .. .. . . .. . . .. .. .. .. . . . . . . .. . . 344
11. Entrega anticipada del bien........................................................................... 345
12. De la prejudicialidad..................................................................................... 346

Sección II. Expropiación de predios requeridos


por la Agencia Nacional de Tierras

13. Generalidades . .. . . .. .. . .. .. . . .. .. .. . . .. . . .. . .. . . . .. .. . . . . .. 346


14. Resolución de expropiación.......................................................................... 347
15. Competencia .. .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . . .. . . . . . . .. . .. .. .. .. .. . . .. 348
16. Demanda, admisión, inadmisión, rechazo, notificación, traslado excepcio-
nes y allanamiento . .. .. . . .. . . . .. .. .. . . . . . .. . .. .. .. .. .. .. . . 348
17. Entrega del inmueble y avalúo 350
18. Impugnación de la resolución de expropiación, pruebas, alegatos de con-
clusión, sentencia, efectos y entrega definitiva del inmueble....................... 351
19. Recursos........................................................................................................ 352
20. Restitución del inmueble 353

Sección ID. Expropiación para minería e hidrocarburos

21. Marco legal y alcance................................................................................... 353


22. Competencia administrativa y judicial 354

CAPÍTULO IX

PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

1. Objeto .. . . .. . . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. . . .. . . .. . .. . . .. . . 355
2. Competencia . . . . . . . .. .. .. . . .. .. . . .. . . . .. .. . . .. . . .. . 355
3. Legitimación activa y pasiva........................................................................ 355
4. Audiencia de conciliación extrajudicial, demanda, anexos, traslado y ex-
cepciones....................................................................................................... 355
5. Deslinde........................................................................................................ 357
A) Que los bienes no son colindantes.......................................................... 358
B) Que los bienes son colindantes............................................................... 359
6. Trámite de las oposiciones............................................................................ 360
7. Del reconocimiento de las mejoras............................................................... 361
8. De las oposiciones de los terceros a la entrega............................................. 363

'L. --
XXXIV ÍNDICE GENERAL

CAPtruLOX

PROCESO DMSORIO

PÁG.

1. Objeto .. . .. .. 365
2. Competencia .. .. . . .. ... 365
3. Legitimación activa y pasiva........................................................................ 365
4. Licencia judicial previa................................................................................. 365
.5. Demanda, admisión y notificación............................................................... 366
6. Traslado de la demanda, oposición al dictamen pericial y excepciones....... 368
7. Trámite de la división................................................................................... 369
8. Trámite de la venta........................................................................................ 369
9. Del respeto de los derechos de los acreedores con garantía real.................. 371
10. Derecho de compra....................................................................................... 371
11. Gastos de la división..................................................................................... 375
12. Mejoras ·································-r-····································································· 376
13. Derecho de retención.................................................................................... 376
14. Designación de administrador en el proceso divisorio................................. 377
15. Designación de administrador fuera del proceso divisorio........................... 378
16. Controversias entre comuneros y administrador.......................................... 379

CAPÍTULO XI

PROCESO MONITORIO

l. Objeto........................................................................................................... 381
2. Competencia .. . . .. . .. .. .. 381
3. Demanda....................................................................................................... 381
4. Trámite, notificación, posturas del demandado, sentencia y conversión en
proceso declarativo .. . .. . .. .. . .. 382
5. Inadmisión de algunos trámites o actuaciones y medidas cautelares........... 384

CAPÍTULOXIl

PROCESO ARBITRAL

l. Fundamento constitucional y legal............................................................... 387


2. Concepto y diferencias con figuras afines.................................................... 388
3. Naturaleza jurídica del arbitraje.................................................................... 389
4. Controversias dirimibles en proceso arbitral................................................ 391
5. Pacto arbitral................................................................................................. 393
6. Clases de arbitraje......................................................................................... 396
7. De los centros de arbitraje . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . '401
ÍNDICE GENERAL XXXV

PÁG.

8. De los árbitros y secretarios. Límites 403


9. Demanda, iniciación e integración del trámite arbitral y designación de los
árbitros en el arbitraje institucional .. . .. .. 404
10. Aceptación del nombramiento y deber de información................................ 406
11. Impedimentos y recusaciones de los árbitros, secretarios y de los magistra-
dos en el recurso extraordinario de anulación . . . . . . .. . . .. . . 408
12. Instalación del tribunal, admisión, notificación y traslado de la demanda, su
contestación y reforma.................................................................................. 410
13. Conciliación y fijación de honorarios y gastos............................................. 413
14. Consignación................................................................................................ 415
15. Primera audiencia de trámite........................................................................ 416
16. Duración y suspensión del proceso arbitral.................................................. 418
17. Audiencias y práctica de pruebas en el proceso arbitral............................... 420
18. Audiencia de alegatos, laudo, aclaración, adición y corrección................... 423
19. Impugnación del laudo. Naturaleza y trámite del recurso de anulación....... 424
20. Efectos del recurso de anulación frente al laudo impugnado 429
21. Integración del contradictorio....................................................................... 430
22. Intervención de otras partes y de terceros..................................................... 431
23. Intervención del ministerio público.............................................................. 432
24. Medidas cautelares :...................................... 433
25. Cesación de funciones del tribunal............................................................... 434
26. Distribución, pérdida y reembolso de honorarios......................................... 434
27. Liquidación final de gastos .. 436
28. Registro y archivo del expediente................................................................. 436
29. Tribunal arbitral "ad hoc" .. 436
30. Los procesos ejecutivos arbitrales 439
31. Amigable composición . .. . . .. .. . . . . . 441

CAPÍTULO XIII

DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS

l. Noción de título ejecutivo............................................................................. 445


A) Documento............................................................................................. 445
B) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible....... 446
C) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible, que
provenga del deudor o de su causante o que constituya plena prueba
contra él.................................................................................................. 44 7
D) Presunción de autenticidad..................................................................... 447
2. Del título ejecutivo simple o complejo......................................................... 448
3. De la confesión como título ejecutivo.......................................................... 448
4. Requerimiento para constituir en mora y notificación de la cesión del crédito. 450
Ejecución por obligación condicional 451

--- - ~- _--
- --
XXXVI INDICE GENERAL

PÁG.

6. Proceso ejecutivo singular quirografario o personal . ..... .. ..... .. . . .... .. .... .. . ... . .. 452
A) Aclaración preliminar............................................................................. 452
B) Competencia........................................................................................... 452
C) Naturaleza, contenido de las pretensiones ejecutivas y mandamientos
de pago................................................................................................... 452
7. Notificación del mandamiento ejecutivo...................................................... 475
8. Apelación del auto que rechaza el mandamiento de pago............................ 476
9. Conductas del ejecutado............................................................................... 476
A) Guardar silencio..................................................................................... 476
B) Reposición contra el auto ejecutivo y trámite de excepciones previas y
el beneficio de excusión......................................................................... 477
C) Cumplimiento de la obligación :............................... 482
D) Excepciones de mérito............................................................................ 483
E) Regulación de perjuicios .. .. .. . . .. 488
F) Regulación de intereses o la reducción de la pena, hipoteca o prenda y
fijación de la tasa de cambio para el pago en pesos de obligaciones en
moneda extranjera :................................................... 489
10. Eficacia de la sentencia en el proceso ejecutivo........................................... 490
ll. Ejecución para el cobro de cauciones judiciales........................................... 491
12. Remate de bienes en el proceso ejecutivo singular . .. .. .. 492
A) Naturaleza jurídica del remate................................................................ 492
B) Requisitos para decretar el remate y para señalar fecha y hora de la di-
ligencia de subasta.................................................................................. 493
13. Imposibilidad de recusación......................................................................... 503
14. Base mínima de la licitación y publicación del remate................................ 504 .
15. Depósito para hacer postura.......................................................................... 505
A) Depósito para hacer postura si el rematante es un tercero 505
B) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedor único
ejecutante o de mejor derecho................................................................ 506
C) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedorque no
sea de mejor derecho o único ejecutante................................................ 507
D) Momento para hacer la postura.............................................................. 507
16. Diligencia de remate..................................................................................... 508
A) Remate por comisionado........................................................................ 51 O
17. Pago del precio, improbación y aprobación del remate................................ 512
18. Invalidez del remate y saneamiento de nulidades......................................... 516
19. Diferencia entre remate improbado, desierto, inválido y fallido.................. 516
20. Entrega del bien rematado, imposibilidad de formular oposiciones y de ale-
gar derecho de retención............................................................................... 517
21. Entrega del dinero embargadoal ejecutadoy remates especiales de las cuo-
tas de interés social y de títulos inscritos en bolsa........................................ 518
A) Entrega del dinero embargado y retenido............................................... 518
B) Remate de cuotas de interés social......................................................... 519
C) Venta de títulos inscritos en bolsa .. · 520
INDICE GENERAL XXXVII

PÁG.

22. Terminación del proceso por pago................................................................ 520


A) Que el deudor realice el pago por fuera del proceso y lo acredite ante el
juzgado................................................................................................... 521
B) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y no existiendo liquida-
ción del crédito y las costas, el deudor presente la liquidación acompa-
ñada del recibo de la consignación por la suma adeudada..................... 522
C) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y existiendo liquidación
del crédito y las costas, el deudor consigne a órdenesdeljuzgado la suma
adeudada................................................................................................. 523
23. Intervención de acreedores en el proceso ejecutivo singular quirografarioo
personal......................................................................................................... 523
A) La intervención de acreedores con garantía real en un proceso ejecutivo
quirografario........................................................................................... 524
B) Acumulaciónde demandas en el ejecutivo singular personal................ 527
C) Solicitud de prelación y desconocimientode créditos . .. . .. 534
D) Acumulación de procesos ejecutivos singulares quirografarios............. 536
E) Acumulación de embargos en procesos de diferentesjurisdicciones y
persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro (embar-
go de remanentes)................................................................................... 538
23. Realización especial de la garantía real . .. . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . 541
24. Disposicionesespeciales para el ejecutivo con título hipotecario o prendario 544
A) Alcance y contenido de la pretensión · 544
B) Competenciapara promover el proceso ejecutivo con garantía real...... 545
C) Requisitos de la demanda en el proceso ejecutivo hipotecario o pren-
dario........................................................................................................ 545
D) La parte pasiva en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario 546
E) Mandamientoejecutivo y notificación................................................... 550
F) Embargo y secuestro del bien dado en garantía e imposibilidadde con-
cretar el secuestro y prestación de caución............................................ 551
G) Trámite del proceso ejecutivo singular con garantía real....................... 552
25. Intervención de terceros acreedores con garantía real en el ejecutivo hipo-
tecario o prendario........................................................................................ 552
26. Acumulación de demandas ejecutivas con garantía real 555
27. Remate y adjudicación de bienes en el proceso ejecutivo con garantía real 556
28. Proceso ejecutivo de acción mixta................................................................ 558
A) Razones probables para acudir al ejercicio de la acción mixta.............. 559
29. Concurrencia de embargos............................................................................ 560
A) Si sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso ejecutivo
con garantía real, cuando ya está embargadoen un proceso-ejecutivoqui-
rografario................................................................................................ 561
B) Cuando sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso eje-
cutivo con garantía real y a la vez se decreta el embargo en un ejecu-
tivo mixto y prevalece la medida decretada en el primer proceso 562
XXXVIII INDICE GENERAL

PÁG.

30. Ejecución para el cobro de deudas fiscales................................................... 566


A) Naturaleza de las obligaciones cuyo cobro ha de someterse a la juris-
dicción coactiva...................................................................................... 569
B) Funcionario competente......................................................................... 569
C) Título ejecutivo....................................................................................... 570
D) Normas especiales en el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de
deudas fiscales . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . 573
E) Medidas cautelares .. .. 578
F) Citación de acreedores hipotecarios....................................................... 581
G) Remate dé bienes.................................................................................... 582
H) Levantamiento de las medidas cautelares .. . . ... .. .. ....... . .. .. ... .. . .. .... ... ..... ... 582
31. Proceso ejecutivo contractual en la jurisdicción contencioso-administrativa 583
32. Medidas cautelares en procesos ejecutivos................................................... 587
A) Petición de parte..................................................................................... 587
B) Limitación de las medidas cautelares de embargo y secuestro.............. 587
C) Prestación de caución............................................................................. 588
D) Que se profiera mandamiento de pago.................................................... 589
E) Del embargo y el secuestro.................................................................... 589
33. Disposiciones especiales para la ejecución de las garantías mobiliarias...... 607

CAPmJLO XIV

TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN

l. Tránsito de legislación en los procesos iniciados antes, diferentesde los or-


dinarios, abreviados, verbales de mayor y menor cuantía y sumarios y los
ejecutivos...................................................................................................... 613
2. Tránsito de legislación en los procesos ordinarios, abreviados, verbales de
mayor y menor cuantía y sumarios y los ejecutivos..................................... 614
A) Para los procesos ordinarios y abreviados.............................................. 615
B) Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía........................... 616
C) Para los procesos verbales sumarios .. .. .. . 617
3. Tránsito de legislación para los procesos ejecutivos.................................... 617
A) Si en el ejecutivo no ha vencido el término para proponer excepciones
de mérito................................................................................................. 617
B) Si en el ejecutivo ya venció el término para proponer excepciones de
mérito...................................................................................................... 618
Bibliografía.......................................................................................................... 619
Índice de autores.................................................................................................. 621
Índice de disposiciones . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. ... . . .. . .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. .... . . .. . .. .. . .. . . . . . . ... . . . . 623
Índice de materias . . . . . . . . . .. . .. .. . .. .. . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . .. . . .. .. . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . .. 631
CAPITULO I

ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO


DE LOS PROCESOS DECLARATNOS

l. DE LA ESTRUCTURA GENERAL DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO


Y CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS

Cuando se invita a los estudiantes y colegas a que precisen en cuántos libros está
dividido el Código Civil, resulta alto el promedio de respuestas satisfactorias. Si
se formula la misma pregunta con relación al Código General del Proceso, las
respuestas son inexactas o generalmente vagas.
¿A qué obedece que se recuerde con exactitud la división de un Código tan
extenso como el Civil, que tiene 2684 artículos, pero resulte notoria la confusión
con relación al estatuto procesal civil, que únicamente tiene 627 artículos? Creemos
que las causas son varias. Desde problemas de metodología hasta el desdén con
el que algunos tratan el derecho procesal.
Cualquiera que sea la causa, lo cierto es que encontramos de suma utilidad
explicar la estructura del Código General del Proceso, no solo porque permite
tener una visión panorámica de todos los temas que en él se compendian, tratados
con acierto, como se reconoce en lberoamérica, sino también porque facilita la com-
prensión del temario que aquí se tratará.
Nuestro Código General del Proceso consta de un título preliminar y de cinco
libros. El título preliminar recoge disposiciones generales aplicables a todo tipo.
de procesos civiles, el cual comprende del artículo 1º al 14. El Libro primero se
ocupa de los Sujetos del proceso, y comprende los artículos 15 a 81. El Libro
segundo, que trata los Actos procesales ( demanda, contestación, incidentes, pro-
videncias, recursos, pruebas, etc.) se inicia en el artículo 82 y va hasta el 367. El
Libro tercero regula Los procesos, en todas y cada una de sus modalidades y se
inicia en el artículo 368 y se extiende al 587. El Libro cuarto versa sobre Medidas
cautelares, y comprende del artículo 588 al 604. Y, el Libro quinto, denominado
Cuestiones varias (sentencias y laudos proferidos en el exterior y comisiones de
jueces extranjeros; práctica de pruebas y otras diligencias; disposiciones relativas
a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; trámites notariales; plan
2 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de implantación del Código y comisión de seguimiento; otras modificaciones,


derogaciones y vigencia), va del artículo 605 al 627.
Quien pretenda iniciar el estudio de los libros tercero y cuarto, Procesos y
medidas cautelares, previamente ha debido estudiar los libros precedentes, amén
de contar con bases sólidas del derecho sustancial. Ciertamente, el estudio de los
procesos y las medidas cautelares no puede consistir en una revisión aburrida e
intrascendente de los términos de cada proceso. Nuestra aspiración es la de que
al estudiar cada proceso, podamos contribuir a que se haga realidad el principio
de que"[ ... ] el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reco-
nocidos por la ley sustancial", consagrado en el artículo 1 º del Código General del
Proceso, que también acoge el inciso 1 º del artículo 228 de nuestra Carta Política.
Sabido es que así como las pretensiones se clasifican, según el pedimento que
se formule a los jueces, de la misma manera acontece con los procesos. Así las
cosas, en nuestra legislación los procesos se dividen en cinco grandes categorías:
declarativos, ejecutivos, de liquidación, de jurisdicción voluntaria y el arbitral.
Los procesos declarativos, de conocimientó o de cognición, son aquellos que
le permiten al juez adoptar en la sentencia una declaración, previo el conocimiento
de unos hechos. Quienes utilizan la denominación de declarativos, lo hacen porque
aprecian más la importante labor de declarar que adopta el juez, que la de conocer
previamente unos hechos. Al contrario, quienes lo denominan de conocimiento,
prefieren destacar precisamente esa fase cognoscitiva que debe agotar el juez,
enterándose de los hechos y de las pruebas que los confirman o desvirtúan.
Los procesos declarativos están concebidos para que por medio de ellos se
ventilen y decidan pretensiones puramente declarativas, constitutivas o de condena.
En virtud de las primeras, se pretende la declaración de un derecho o relación
sustancial existente pero incierto, como acontece cuando Pedro demanda para
que se declare que es hijo de Juan. La condición de hijo se tiene desde siempre
y no se adquiere con la sentencia, porque esta no crea derechos. La declaración
adoptada en la sentencia, da certeza a ese derecho sustancial.
Las constitutivas buscan modificar una relaciónjurídica sustancial preexisten-
te y cierta, sustituyéndola por una nueva. Por ejemplo, cuando Juan demanda a
María Antonia para que se declare el divorcio, lo que se pretende en este caso es
transformar la relación matrimonialpreexistente y cierta, por la de divorciados.
Las pretensiones de condena aspiran a que se imponga a las partes el cum-
plimiento o satisfacción de una prestación, cualquiera que sea su naturaleza: dar,
hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando Pedro demanda a Juan para que se declare
que incumplió un contrato, y que como consecuencia se le condena a pagar los
daños y perjuicios causados.
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 3

En atención a la multiplicidad de pretensiones que pueden ventilarse mediante


los procesos declarativos, estas se clasifican en varias categorías.
En nuestro concepto y por razones principalmente metodológicas, considera-
mos que los procesos declarativos pueden clasificarse en dos grandes categorías:
los verdaderamente declarativos y los declarativos especiales.
Los verdaderamente declarativos son procesos que están concebidos para que
en las sentencias que en ellos se profieran, se adopten declaraciones puras, consti-
tutivas y de condena; se subdividen en verbales y verbales sumarios. Estos dos pro-
cesos son de naturaleza declarativa, y sus fundamentales diferencias radican en
los términos y tramitaciones que deben seguirse en cada uno de ellos.
Los procesos declarativos especiales son aquellos que el Código General del
Proceso ubica como tales, aunque en estricto sentido podrían corresponder a for-
mas procesales autónomas e incluso diferentes a la declarativa. Tales procesos
son la expropiación, deslinde y amojonamiento (o juicio de apeo), el divisorio y
el monitorio. Ciertamente, la expropiación tiene un sabor más de proceso ejecu-
tivo que de declarativo, así como el divisorio encuadra más en uno de naturaleza li-
quidatoria.
Los procesos ejecutivos son aquellos que pretenden el cumplimiento de un
derecho cierto e indiscutible, pero insatisfecho. Según que el acreedor tenga
constituida una garantía específica sobre un bien para perseguirlo con preferen-
cia y exclusión de otros acreedores y procurar la satisfacción de su crédito o que
carezca de ella, el proceso ejecutivo puede ser con garantía real o quirografario.
Lo anterior sin perjuicio de los procedimientos concursales o colectivos, concor-
dato y liquidación, previstos hoy en la ley 222 de 1995, reformatoria del Código
de Comercio y en la ley 1116 de 2006, y la insolvencia de la persona natural no
comerciante prevista en los artículos 531 a 576 del Código General del Proceso.
Los procesos de liquidación están concebidos, como su nombre lo indica, para
finiquitar una situación patrimonial. Por esta razón, son considerados como tales
el de sucesión por causa de muerte, los de disolución y liquidación de sociedadés
civiles y mercantiles, y de sociedades conyugales disueltas por causa diferente
a la muerte. En este libro el Código General del Proceso incluyó como título N
lo relativo a la insolvencia de la persona natural no comerciante, en los artículos
531 a 576.
Los procesos de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se busca una
declaración judicial no con el propósito de dirimir un conflicto, sino para satisfacer
un requisito. Hay quienes niegan carácter jurisdiccional a estos procesos, porque
los consideran simples trámites administrativos realizados por un juez. Lo cierto
es que son reconocidas como características generales suyas, la de que no hay

.. -
4 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

controversia, tampoco demandante ni demandado, sino un interesado peticiona-


rio y, además, que los fallos que se profieran no hacen tránsito a cosa juzgada. No
obstante, la doctrina reconoce excepciones a tales características, por cuanto hay
ocasiones en las que es viable que surja conflicto en un proceso de esta naturale-
za, sin que por ello pierda su condición de jurisdicción voluntaria. Así mismo,
al menos en la venta de inmuebles que se realiza en subasta pública, la sentencia
hace tránsito a cosa juzgada, alterando también otra de las características de esta
jurisdicción .
. Finalmente, los llamados procesos arbitrales son formas de procesos decla-
rativos que personas capaces de transigir sustraen del conocimiento de la justicia
ordinaria, para que sean tramitados y decididos por particulares, investidos tran-
sitoriamente de la función pública de administrar justicia.
'
A los anteriores procesos han de agregarse los denominados procesos cautela-
res, que son aquellos juicios cuyas pretensiones consisten en el decreto y práctica
de medidas cautelares, por lo que practicadas estas se agota su finalidad. Ejemplo
de estos procesos lo constituyen los procedimientos cautelares previstos en los
artículos 244 y 246 de la ley 23 de 1982.
Lo anterior sin perjuicio de que en el futuro se instrumente un procedimiento
arbitral para dirimir, conocer y decidir procesos ejecutivos, según lo decidió la
Corte Constitucional en su sentencia C-294 de 1995.
Este trabajo se ocupa del estudio de los procesos declarativos, tanto los previs-
tos en el Código General del Proceso, corno también del proceso ejecutivo en sus
diferentes modalidades y de la normativa del proceso arbitral.
Los temas preliminares que proponemos, constituyen pilares logísticos e im-
prescindibles en el estudio y desarrollo de cualquier proceso declarativo.

2. DE LA DEROGATORIA DE LA JURISDICCIÓN AGRARIA Y LOS PROCEDIMIENTOS AGRARIOS

El artículo 626, literal e) del Código General del Proceso decretó la derogato-
ria de varias disposiciones, entre ellas el decreto 2303 de 1989, que creó la juris-
dicción agraria y los procedimientos en la misma. En consecuencia, lajurisdicción
agraria ha dejado de existir, aunque estaba ya diezmada pues el artículo 44 de la
ley 1395 de 2010 había derogado los artículos 51 a 97 del decreto 2303 de 1989.
El Estado no ha sido coherente en materia de la jurisdicción agraria, pues a·
pesar de haberse expedido el decreto 2303 de 1989 que la creó, esta no funcionó
en la realidad, pues solamente operaron unos pocos juzgados y salas de tribunal
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 5

agrarios. De otro lado, si bien la ley 1395 de 201 O y el Código General del Proceso
derogaron la jurisdicción agraria, esta no morirá del todo, porque al aprobarse
los acuerdos de paz de La Habana, tendrá que restablecerse. En efecto, en este
documento se advierte que el gobierno y las FARC acordaron crear la jurisdicción
agraria, una vez terminado el conflicto.
Si bien la ley 1395 de 2010 derogó los procedimientos previstos en el decreto
2303 de 1989, no se ocupó de definir cómo deberían continuarse los trámites de
los procesos agrarios que se hubiesen iniciado bajo la vigencia del último decreto,
es decir, si se terminarían con la legislación vigente al momento de iniciarse, o si
han de someterse a las reglas de los procesos verbales de mayor y menor cuantía o
de los verbales sumarios, reglamentados en la ley 1395 de 2010.
En nuestro criterio, si un proceso agrario se había iniciado antes de que entra-
ra a regir la ley 1395 de 2010, dicho proceso se habría sometido a las normas del
Código de Procedimiento Civil, dado que las disposiciones procesales agrarias
del decreto 2303 de 1989 solamente podía aplicarlas un juez agrario. Lo anterior
significa que ese proceso agrario se habría iniciado como ordinario, o abreviado,
que de acuerdo con el artículo 44 de la ley 1395 de 2010 debería terminarse como
tal si al entrar a regir esta última ley ya se hubiese admitido la demanda. En ese
orden de ideas, ese proceso agrario iniciado como ordinario o abreviado a la luz
de la ley 1395 de 2010, a partir de la entrada en vigencia del Código General del
Proceso, se convertirá en verbal o verbal sumario de acuerdo con las reglas pre-
vistas en el numeral I del artículo 625 de este último estatuto. En consecuencia,
como el Código General del Proceso derogó los procesos ordinarios, abreviados y
los verbales de mayor y menor cuantía y los verbales sumarios, aquellos asuntos
iniciados en vigencia de la ley 1395 de 2010 bajo una cualquiera de estas vías
procesales, deben atemperarse al tránsito de legislación para convertirse en ver-
bales o verbales sumarios en la oportunidad y forma previstas en el artículo 625 del
Código General del Proceso.

3. DE LOS TÉRMINOS PARA LA DURACIÓN DE LOS PROCESOS E.t'i ÚNICA


O PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS

El artículo 121 del Código General del Proceso en buena parte reprodujo el
artículo 9!! de la ley 1395 de 2010, en cuanto también reguló términos perentorios
para la duración de los procesos en primera instancia y en segunda instancia,
agregando los procesos de única instancia que no habían sido incluidos en la ley
1395. Adviértase que el artículo 9!! de la ley 1395 de 2010 quedó derogado el 1!!
de enero de 2016, al entrar a regir el Código General del Proceso, según lo previsto
en la parte final del literal e) del artículo 626 del mismo estatuto.
6 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

En efecto, en esta disposición se estipuló que salvo que se presenten causas


legales de interrupción y suspensión, en un proceso "no podrá transcurrir un lapso
superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado
a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento
ejecutivo a la parte demandada o ejecutada". E igualmente, cuando el asunto
sea conocido en segunda instancia, el plazo para resolver "no podrá ser superior
a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría
del juzgado o tribunal". La misma disposición faculta al juez o magistrado que
conozéa del proceso para que prorrogue por una sola vez el término para decidir
la instancia respectiva, hasta por seis meses, siempre que explique y justifique la
necesidad de prorrogarlo, mediante auto que no es susceptible de ningún recurso.
No obstante la forma de cómputo del término de duración del proceso regu-
lado en el artículo 121 del Código General del Proceso no es absoluta, pues en
tratándose de procesos declarativos o ejecutivos, el inciso 72 del artículo 90 del
mismo Código prevé que dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presen-
tación de la demanda debe notificarse al demandante o ejecutante el auto admiso-
rio de la demanda o el auto ejecutivo o el rechazo, de manera que si vence esetér-
mino sin haber realizado esa notificación "el término señalado en el artículo 121
para efectos de la pérdida de competencia, se computará desde el día siguiente
a la fecha de presentación de la demanda". Es decir, en estos casos el cómputo
del término de duración del proceso no se hará a partir de la notificación del auto
l
admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo al demandado, sino a partir
del día siguiente al de la presentación de la demanda.
Si transcurre el término de duración del proceso o el de su prórroga, sin que
se hubiese proferido la sentencia de la respectiva instancia, "el funcionario per-
derá automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día
siguiente, deberá informarle a la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno,
quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo
de seis (6) meses".
El propósito de esta sana disposición es el de evitar que los procesos se eter-
nicen como acontece en el sistema escritural, de manera que el juez que no profiera
la sentencia oportunamente, perderá automáticamente competencia y no podrá
continuar adelantando trámite alguno, porque "será nula de pleno derecho la
actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir
la respectiva providencia" (C. G.P., art. 121, inc. 62). Obviamente, para que esta
reglamentación pueda aplicarse sin tropiezos, será necesario.que el juzgado cuente
con todos los recursos técnicos, logísticos y humanos que le permitan proferir el
fallo dentro del plazo legal.o el de su prórroga. En efecto, en un sistemaoral,
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 7

como el consagrado en el Código General del Proceso, no debe entronizarse la


perniciosa costumbre de que los procesos tarden años en definirse. Es ahí donde
está la piedra angular del nuevo estatuto, porque si los procesos a pesar de ser
orales van a tardar tanto como los escritos, nada se habrá avanzado.
La remisión que haga el juez que haya perdido competericia al funcionario que
le siga en turno, se hará directamente de un despacho a otro "sin necesidad de re-
parto ni participación de las oficinas de apoyo judicial". La idea es que la remisión
del expediente sea inmediata, sin que tenga que someterse el expediente a nuevo
reparto, ni nada que entorpezca al funcionario receptor hacerse cargo del asunto.
El juez o magistrado que reciba el asunto está obligado a informar al Consejo
Superior de la Judicatura de la recepción del expediente, como de la emisión de la
sentencia, cuando esta finalmente sea proferida. No obstante, cuando por razones
de congestión de los despachos judiciales no sea aconsejable la remisión direc-
ta del expediente del funcionario relevado al que le siga en turno, el Consejo Su-
perior de la Judicatura podrá ordenar a los jueces de determinados municipios o
circuitos judiciales que en vez de remitir los expedientes al juez o magistrado de
turno, lo hagan al propio Consejo o a un determinado juez.
Si en el lugar donde deba hacerse la remisión del expediente no hay un juez de
la misma categoría y especialidad, el proceso pasará al juez que designe la sala
de gobierno del tribunal superior respectivo (C. G.P., art. 121, inc. 4º). En nuestro
criterio, la sala de gobierno del tribunal al designar al juez de reemplazo tendrá
que advertir que no puede encargar a uno de inferior jerarquía del sustituido, es
decir, no podría, por ejemplo, sustituir un civil del circuito por uno municipal, sino
a uno de su mismo rango y categoría. Lo anterior para preservar el derecho de las
partes de que el asunto sea conocido y decidido por un juez igual al reemplazado.
El inciso 5º del artículo 121 del Código General del Proceso previó la posibili-
dad de prorrogar por una sola vez el término para proferir la respectiva sentencia,
pero no precisó si de tal facultad pueden hacer uso inclusive los jueces o magis-
trados reemplazantes, cuando no puedan proferir el fallo dentro de los seis meses
siguientes al recibo del expediente. En nuestro criterio, si un juez o magistrado que
reciba el asunto porque a otro funcionario se le extinguió el plazo para sentenciar,
no puede dictar su decisión en el término de seis meses, también podrá invocar y
hacer uso de la facultad de prorrogar por una vez ese término, hasta por otros seis
meses, dentro de los cuales le resultará perentorio proferir la sentencia respectiva.
No tendría sentido que el juez o magistrado sustituto que no pudo dictar el fallo
dentro de los seis meses de haber recibido el expediente, no pudiera hacer uso de
esta prerrogativa, tanto más cuanto que no le quedó prohibida ni vedada. En efecto,
la facultad de prorrogar el término la concede la misma ley "excepcionalmente"
sin distinguir si se trata del juez que conoce el proceso desde el inicio o de quien
asume competencia por virtud de sustituir a un colega.
8 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Es preciso aclarar cómo ha de aplicarse el término de duración de los proce-


sos iniciados antes de entrar a regir el Código General del Proceso, para lo cual ha
de advertirse lo previsto en el numeral 2 del artículo 627 del Código General del
Proceso. En efecto, esta disposición prevé que "la prórroga del plazo de duración
prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o
magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley".
Sea lo primero advertir, como ya lo habíamos hecho en la quinta edición de
este libro, que el término de duración de los procesos previsto en el hoy derogado
artículo 9º de la ley 1395 de 2010, solamente se aplicaba a los procesos iniciados
con posterioridad a la vigencia de esta ley, no a los que se habían iniciado antes 1•
En consecuencia, esa misma regla ha de advertirse al entrar a regir el Código
General del Proceso, es decir, a los procesos que se habían iniciado antes de que
entrara en vigor la ley 1395 de 201 O, no les aplicará la norma que definió términos
perentorios de duración de los procesos en única o primera y segunda instancia.
En los procesos iniciados en vigencia plena de la ley 1395 de 2010, que no ha-
yan sido decididos al entrar en vigencia el Código General del Proceso, el término
de duración del asunto será el previsto en esta legislación, en atención a la regla de
tránsito legislativo del artículo 624 del Código General del Proceso, que refor-
mó el artículo 40 de la ley 153 de 1887. En efecto, de acuerdo con este criterio
de tránsito de legislación, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de
los juicios prevalecen sobre las anteriores desde cuando empiezan a regir, pero
respecto del cómputo de los términos que hubieren empezado a correr en vigencia
de la ley derogada, estos se consumarán bajo lo prescrito en esa ley y no en la
nueva, todo en aplicación del principio de la ultractividad de la ley procesal. En
consecuencia, el término de duración de los procesos de primera o segunda ins-
tancia iniciados en aquellos lugares donde ya estaba rigiendo la ley 1395 de 2010
para el momento en el que cobró vigencia el Código General del Proceso, continuará
computándose de acuerdo con lo previsto en esta ley 1395. Lo que sí podrán ha-
cer los jueces y magistrados en vigencia del Código General del Proceso, es pro-
rrogar por una sola vez ese término hasta por seis meses más, de acuerdo con lo
previsto en el inciso 5º del artículo 121 del Código General del Proceso.
Dado que la ley 1395 de 2010 omitió incluir término de duración de procesos
en única instancia, los que se hubiesen iniciado antes de cobrar vigencia el Código
General del Proceso, no estarán sometidos a término alguno de duración, porque
a esos litigios no se les podría aplicar retroactivamente este último estatuto.

1
RAM!Ro BEJARANO GUZMÁN, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 5! ed., Bogotá,
Edit. Temis, 2011, págs. 7 a 9. .
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 9

4. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 SOBRE CONCILIACIÓN

Desde la entrada en vigencia de la ley 640 de 2001, se viene exigiendo la rea-


lización de una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito
de procedibilidad para formular demandas antes las jurisdicciones civil y de familia,
requisito que han reafirmado el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, reformatorio
del artículo 35 de la ley 640 de 2001, y también los artículos 620 y 621 del Código
General del Proceso. No obstante el artículo 52 de la ley 1395 de 2010-que no
fue derogado por el C. G. P.-previó que la audiencia de conciliación extrajudicial
puede ser en derecho pero también en equidad.

A) Clases de conciliación

El artículo 3Q de la ley 640 de 2001 clasificó la conciliación en judicial, si se


realiza en un proceso judicial, o extrajudicial, si tiene lugar antes o por fuera de
un proceso judicial. La misma disposición subdividió la última, en conciliación
en derecho, cuando se realice por medio de los conciliadores de centros de con-
ciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, y en
equidad, cuando se realice ante conciliadores en equidad.
A pesar de la deficiente redacción de la ley, es claro que la conciliación extra-
judicial promovida antes de iniciarse un proceso es obligatoria por regla general, o
mejor, es el requisito de procedibilidad de determinadas demandas, como cuando
se trata de pretensiones que han de someterse al trámite de procesos declarativos,
salvo las excepciones legales. Al lado de la conciliación como requisito de proce-
dibilidad existe otra conciliación, también extrajudicial pero cuando ya se ha ini-
ciado el proceso, que no es de obligatoria realización sino potestativa de las partes.
Es decir, si Pedro va a formular demanda contra Juan que deba surtirse por la
vía de un proceso declarativo, previamente ha de solicitarse y agotarse la conci-
liación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda; pero si el
proceso está en curso, para que pueda surtirse una conciliación extrajudicial es
necesario que las partes de común acuerdo así lo decidan.

B) Asuntos susceptibles de conciliación previa y consecuencias


de su no realización

Siempre que se trate de controversias que se refieran a materias susceptibles de


transacción, desistimiento y conciliación, salvo las excepciones que explicaremos
adelante, debe realizarse la conciliación extrajudicial en derecho o en equidad
como requisito de procedibilidad de la demanda. En ese orden de ideas, no estarán
sujetas a esta exigencia las controversias sobre derechos intransigibles.
10 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS

Si se presenta una demanda en asunto en el que es obligatorio haber intentado


previamente la conciliación, sin que esta se haya surtido, el juez debe, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 90 del Código General del Proceso, declararla inad-
misible y conceder un término de cinco días para que se aporte la certificación,
so pena de rechazo.
Si el juez, por olvido o por causa similar, admite la demanda, en nuestro cri-
terio el demandado bien puede interponer recurso de reposición contra el auto
admisorio para que se revoque, o proponer esa omisión como motivo de excep-
ción previa, bien por la causal quinta del artículo 100 (inepta demanda por falta
del requisito form~l de la conciliación extrajudicial en derecho), o por la del
numeral 1 (falta de jurisdicción), dado que en aquellos asuntos que la ley exige
esta audiencia preliminar como requisito de procedibilidad de la demanda, estos
solo son juzgables cuando se surte dicho trámite. Por esa misma razón. también
procede promover dentro del término para contestar la demanda, una petición de
nulidad por falta de jurisdicción, en cualquier momento del proceso, porque este
vicio tiene la connotación de ser insaneable.

C) Requisito de procedibilidad en asuntos civiles y excepciones

La conciliación extrajudicial en derecho o en equidad constituye requisito de


procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil y de familia, salvo las excep-
ciones previstas en la misma ley. La ley también había incluido este requisito
respecto de los asuntos laborales, pero este aparte del artículo 35 de la ley 640 de
2001 fue declarado inexequible por la sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001.
Contrario a lo que parece deducirse de una primera ojeada del texto de la ley
640 de 2001, la conciliación extrajudicial en derecho o en equidad no es obligatoria,
esto es, requisito de procedibilidad para todo asunto que se pretende ventilar ante la
jurisdicción civil. Si bien, por regla general siempre que ha de acudirse a formular
demanda ante los jueces civiles es necesario agotar la conciliación extrajudicial en
derecho o en equidad, existen los siguientes límites o excepciones, así:
a) La conciliación extrajudicial en derecho o en equidad solo será requisito de
procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil cuando la materia sea conciliable
y siempre que la controversia deba surtirse "en los procesos declarativos", según
lo dispuesto en el artículo 621 del Código General del Proceso, exceptuando los
divisorios, los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria
la citación de indeterminados.
La ley 640 de 2001 olvidó hacer referencia a si la conciliación extrajudicial
en derecho es también obligatoria en las controversias que deban ventilarse ante
árbitros, atendida la circunstancia de que el proceso arbitral es un trámite autónomo.
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 11

En nuestro concepto, la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos que


deban tramitarse ante tribunales arbitrales no es requisito de procedibilidad para
formular la demanda, porque en el procedimiento arbitral debe cumplirse una
audiencia de conciliación que se surte ante los árbitros. Dicho de otra manera, no
tendría sentido imponer la conciliación extrajudicial en derecho como requisito
de procedibilidad en los procesos arbitrales, si en todo caso en estos también está
prevista una oportunidad para conciliar.
b) Aun cuando la controversia deba tramitarse mediante proceso declarativo,
tampoco será obligatoria la conciliación extrajudicial en derecho si el demandante
ignora el domicilio, el lugar de habitación o de trabajo del demandado, o si este
se encuentra ausente y no se conoce su paradero (art. 35 de la ley 640 de 2001, re-
formado por el art. 52 de la ley 1395 de 2010).
En efecto, cuando el demandante desconozca el domicilio de su futura contra-
parte o este se haya ausentado sin dejar noticia de su paradero, sería un contrasen-
tido exigir la realización obligatoria de una conciliación extrajudicial en derecho,
pues en tales circunstancias además de que ella estaría llamada al fracaso, se con-
vertiría en factor de perturbación del derecho del demandante de acceso a la justicia.
Si el demandante se encuentra en la hipótesis que acabamos de comentar,
podrá acudir ante la justicia civil sin necesidad de haber intentado la conciliación
extrajudicial en derecho, formulando directamente su demanda en la que exprese
desconocer el domicilio o paradero del demandado, afirmación que se entenderá
hecha bajo la gravedad del juramento.
Nada dijo la ley acerca de cuál es la consecuencia cuando en el curso del pro-
ceso ante la jurisdicción civil se establece que el demandante faltó a la verdad al
expresar que desconocía la dirección o paradero del demandado. Desde el punto
de vista penal y disciplinario el silencio de la ley 640 de 2001 es irrelevante porque,
en todo caso, tal conducta puede ser examinada y sancionada a la luz del Código
Penal y del Código Disciplinario.
Ahora bien, si con posterioridad a la admisión de la demanda se establece que
el demandante faltó a la verdad cuando dijo desconocer la dirección o paradero del
demandado, y con ese artificio eludió el cumplimiento del requisito de la audien-
cia de conciliación, el juez debe declarar, aun de oficio, la nulidad de lo actuado
por falta de jurisdicción. En efecto, si la controversia no puede ser sometida al
conocimiento de los jueces ordinarios sino después de que se surta la conciliación,
ello significa que cuando se omite este requisito se ha acudido a un juez que no
puede conocer ni tramitar el proceso. En edición anterior sostuvimos que si el juez
advertía que el demandante le había mentido al señalar que no conocía el domicilio
o lugar de trabajo del demandado, debía remediar el vicio convocando una audiencia
dentro del proceso. Tal posición la rectificamos, porque conduce a dejar sin efecto
12 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

el requisito de que se haga una audiencia previa al proceso cuando la ley la exija
y, lo que es peor, a premiar al demandante que deliberada o inadvertidamente se
sustrajo a tan claro deber. En efecto, si burlar la ley (que ordena la práctica de
la conciliación previa), se subsanase convocando la audiencia en el proceso, se
volvería costumbre eludir este requisito para que se subsane dentro del proceso,
con lo cual se traicionaría el espíritu claro de la ley 640 de 2001.
La nulidad que en nuestro criterio se estructura en un proceso iniciado sin
surtirse la audiencia de conciliación, cuando así lo exige la ley, es la de falta de
jurisdicción, porque mientras no se surta, la controversia no puede ser judiciali-
zada. Con esa perspectiva, la nulidad es insaneable y debe ser declarada de oficio
o a petición de parte.
e) De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 590 del Código
General del Proceso.jampoco será obligatoria la conciliación extrajudicial para
acudir ante la justicia civil, cuando el asunto le permite al demandante solicitar
el decreto y la práctica de medidas cautelares. Es decir en-aquellos casos en los
que la ley autorice decretar y practicar medidas cautelares, aun las oficiosas, el
demandante podrá acudir directamente a la jurisdicción civil.
Los años de vigencia de la conciliación extrajudicial no permiten concluir que
la institución haya servido los intereses altruistas que la inspiraron. Comparado
el esfuerzo realizado para poner en funcionamiento el sistema con las concilia-
ciones logradas, el resultado no es halagüeño. A lo anterior se suma el hecho de
que la conciliación extrajudicial en ciertas ocasiones ha encarecido el acceso a
la justicia, por los costos que demanda su convocatoria y trámite, no solo ante
los notarios, sino en los centros de conciliación. Así mismo, el papel conciliador
de algunos funcionarios es deplorable, porque se limitan a explorar si las partes
tienen ánimo conciliatorio y en cuanto conocen la postura negativa de las partes,
deciden cerrar la audiencia sin intentar el menor esfuerzo para avenirlas, que es
la razón de ser de acudir a una conciliación. Ojalá no tengamos que recordar en
unos años la lapidaria frase que sobre la conciliación previa salió de la pluma
ilustrada del inolvidable ANDRÉS BELLO, quien al referirse en sus editoriales del
diario El Araucano al proyecto de reforma de la administración de justicia chilena
presentada al Consejo de Estado en 1836 por el presidente de la Corte Suprema
de Justicia, criticó acerbamente la institución de la que inclusive llegó a sostener:
"Baste tener presente los abusos que se han cometido y cometen con motivo de
las conciliaciones, y los necesarios resultados de la facultad de recusar a que se
dio tanta extensión, sin duda partiendo del principio de que dura cosa es litigar
ante un juez sospechoso'",

2 ANDRÉSBELLO, Obras completas, t. XVIII, Temas jurídicos y sociales, Caracas, Venezuela,


Fundación La Casa de Bello, Editorial Talleres Cromotip, 1982, pág. 505. ·
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 13

D) Requisito de procedibilidad en asuntos de familia

El artículo 40 de la ley 640 de 2001 estableció igualmente la conciliación ex-


trajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para formular demandas
en los siguientes asuntos de familia:
a) Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e in-
capaces.
b) Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.
e) Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial.
d) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad
conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
e) Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
f) Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre
padres sobre el ejercicio de la autoridad materna o la patria potestad.
g) Separación de bienes y de cuerpos.
No obstante, cuando en algunos asuntos la ley autorice decretar y practicar
medidas cautelares, se prescindirá de la conciliación extrajudicial en derecho
permitiéndosele al demandante acudir directamente ante los jueces de familia.
También cuando el demandante ignore el domicilio, la habitación o lugar .de
trabajo del demandado, o este se encuentre ausente y se ignore su paradero. Es
decir, se trata de las mismas excepciones a la obligatoriedad de la conciliación
previstas para los asuntos civiles, consagradas en los incisos 4º y 5º del artículo
35 de la ley 640 de 2001.
Como el artículo 49 de la ley 640 de 2001 derogó, entre otras disposiciones,
el artículo 88 de la ley 446 de 1998, se puso término así a la polémica acerca de
cuáles eran las controversias en las que era obligatoria la conciliación previa,
que suscitó interpretaciones diversas, entre otras la del profesor CARLOS G. GA-
LLÓN ÜIRALDO, quien en un magnífico artículo demostró cómo no era cierto que
la intención del legislador de entonces era hacer obligatorio el adelantamiento
de una conciliación previa para formular demandas en los procesos de familia',
Ese parecer, que a nuestro juicio es acertado, tampoco fue seguido con rigor por
la Corte Constitucional en la sentencia C-247 de 1999, mediante la cual si bien
declaró exequible el artículo 88 de la ley 446 de 1998, lo hizo en forma condicio-
nada, al definir casi caprichosamente que sería obligatoria la conciliación previa
para formular demandas solo en los asuntos previstos en el numeral 4 del artículo
277 del Código del Menor y en el artículo 47 de la ley 23 de 1991.

3
Publicado en revista Yniversitas, Santa Fe de Bogotá, Universidad Javeriana, núm. 95, di-
ciembre de 1998, págs. 271 a 284.
-- ------ -- - . ·----~
- --

14 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

La confusión creada primero por el artículo 88 de la ley 446 de 1998 se agra-


vó posteriormente con la ulterior exequibilidad condicionada de la Corte Cons-
titucional y quedó superada con el artículo 40 de la ley 640 de 2001, pues esta
norma sí precisó con claridad los asuntos de familia en los que no podrá formularse
demanda sin haber agotado la conciliación extrajudicial en derecho, limitándolos
al listado de controversias antes transcrito.
Si bien la ley acertó al definir los asuntos en los que es obligatoria la conci-
liación como requisito de procedibilidad de la demanda, se equivocó gravemente
al incluir la separación de bienes y de cuerpos, sin excluir el trámite de común
acuerdo. La conciliación previa se justifica cuando los cónyuges están expuestos a
una separación de bienes o de cuerpos contenciosa, pero no cuando están de acuer-
do en suspender su vida en común o ponerle término a su comunidad de bienes.
Con esa salvedad ha de entenderse la inclusión de la separación de bienes y de
cuerpos, es decir, que cuando sea de común acuerdo los cónyuges pueden formular
directamente su demanda ante los jueces de familia sin intentar conciliación algu-
na. Ningún sentido tendría propiciar una conciliación en quienes ya han decidido
acudir de consuno a la justicia para dirimir sus diferencias.

E) Funcionarios competentes para conocer de la conciliación


extrajudicial como requisito de procedibilidad

La conciliación extrajudicial en derecho en materia civil podrá adelantarse


ante los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y
seccionales de la Defensoría del Pueblo o los agentes del ministerio público en
asuntos civiles y los notarios. Si en el lugar no hubiese ninguno de los anteriores
funcionarios, entonces podrá adelantarse por los personeros o por los jueces civiles
o promiscuos municipales.
La conciliación extrajudicial en asuntos de familia podrá surtirse ante los con-
ciliadores de los centros de conciliación, los defensores y comisarios de familia,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del
ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de
familia y los notarios. Si en el municipio no existiese ninguno de los anteriores
funcionarios, entonces la conciliación podrá adelantarse ante los personeros o por
los jueces civiles o promiscuos municipales.
Es evidente que la ley 640 de 2001 tuvo el buen cuidado de prever que en cada
municipio siempre exista un funcionario ante el cual pueda surtirse la conciliación
extrajudicial en derecho, pues si por cualquier causa no se cuenta con un concilia-
dor, un delegado de la defensoría, un agente del ministerio público o un notario,
en todo caso siempre existirá un personero o un juez civil o promiscuo municipal
con capacidad para atender ese trámite.
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 15

Ahora bien, como el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, al modificar el artícu-


lo 35 de la ley 640 de 2001, autorizó que "en los procesos civiles y de familia podrá
cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad", en
tales casos habrá de surtirse ante conciliadores en equidad.

F) Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito


de procedibilidad, de las constancias que acreditan que no hubo
arreglo o audiencia y de los efectosdel acta de conciliación

La solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de


la demanda, puede ser presentada por una sola de las partes o por estas conjunta-
mente, acompañada de copias informales de las pruebas documentales o antici-
padas que el peticionario tenga en su poder, según lo previsto en el parágrafo 2º
del artículo 52 de la ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 35 de la ley 640 de
2001, como ya se explicó.
La ley no definió las exigencias formales de la solicitud de conciliación, por
lo que es de presumir que los interesados deben someterse a los reglamentos que
adopte cada centro de conciliación o a las exigencias mínimas de cada funcionario
ante el cual puede surtirse este trámite.
El trámite de la conciliación, si se surte ante funcionarios públicos, centros
de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las enti-
dades públicas es gratuito. Si se adelanta ante personas y entidades diferentes
a las anteriores, aquellas podrán cobrar de acuerdo con las tarifas fijadas en sus
reglamentos. Del mismo modo, si la conciliación se adelanta ante notario, estos
cobrarán las expensas establecidas por el gobierno nacional.
Presentada la solicitud, el conciliador evaluará si de conformidad con la ley el
asunto es conciliable, es decir, si se trata de materia susceptible de transacción y
desistimiento. Si se llega a la conclusión de que es viable la solicitud, el conciliador
debe citar a las partes a una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.
La citación a la audiencia debe ser comunicada a las partes por el medio que
el conciliador considere más expedito y eficaz, haciéndoles saber el objeto de la
conciliación y advirtiéndoles las consecuencias jurídicas que se derivan en con-
tra de la parte que no asista. Es decir, en el acto de comunicación debe quedar
absolutamente claro cuál es la controversia sobre la que versará la conciliación y
lo que jurídicamente puede significarle a la parte que no concurra a la audiencia
ni justifique oportunamente su ausencia
El sistema de notificación no es siempre el mismo sino que será definido en
cada caso por el conciliador. Lo que sí puede solicitarse por el conciliador es la
colaboración de las autoridades de policía "para hacer efectiva la comunicación
16 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de la citación a la audiencia de conciliación". Esta prerrogativa no significa que


el conciliador pueda ordenar la conducción de una parte para notificarle la fecha
de la audiencia, como se autorizaba en el pasado para las notificaciones en el pro-
ceso civil. La disposición simplemente faculta al conciliador para solicitarle a la
policía, por ejemplo, la localización de una persona o la entrega de una citación
a la audiencia de conciliación.
Nada dijo la ley sobre el procedimiento que se debe seguir cuando el fun-
cionario receptor de Ia solicitud de conciliación considera que ella no es viable
porque la materia no es susceptible de transacción, desistimiento y conciliación,
en los términos del artículo 19 de la ley 640 de 2001. En nuestro criterio, en tal
caso, el interesado puede interponer recurso de reposición solamente, y si no
prospera podrá acudir ante la jurisdicción respectiva a formular la demanda, a la
que deben adjuntar constancia de que se solicitó infructuosamente la audiencia de
conciliación. Por supuesto, la interposición y trámite del recurso de reposición no
es obligatorio, pues bien pueden los interesados o uno de ellos solicitar la cons-
tancia de que no se consideró viable el trámite de la audiencia de conciliación y
formular la demanda correspondiente ante el órgano jurisdiccional respectivo. En
estos casos el conciliador expedirá constancia dentro de los diez días naturales
siguientes a la presentación de la solicitud, dando cuenta de que no se consideró
viable la realización de la conciliación, e indicando sucintamente su objeto.
Si al formularse la demanda, el juez concluye que el conciliador se equivocó
y que debió realizar la conciliación por ser viable, no podrá devolver la actuación
para que se surta ese trámite. En tal hipótesis el juez podrá convocar una audiencia
judicial. En este caso no procede declarar la nulidad de lo actuado, pues el de-
mandante sí intentó que se surtiese la audiencia de conciliación extrajudicial, pero
fracasó en su empeño no por su culpa sino por la del funcionario o conciliador al
que acudió. Mal podría sancionarse con anulación el proceso promovido por un
demandante que procedió de tal manera, porque en tal caso no fue suya la omisión.
La ley no definió reglas especiales acerca de cómo debe surtirse la audiencia
de conciliación extrajudicial en derecho. Pero nada se opone a que esta se desa-
rrolle de manera similar a como se debe desenvolver la conciliación judicial, esto
es, que en primer término se inste a las partes para que concilien sus diferencias,
y si no lo hicieren el conciliador proponga una fórmula que considere justa, para
que si es aceptada, total o parcialmente, se suscriba el acta de conciliación con
todos sus efectos.
Cuando se trate de conciliación extrajudicial en materia de familia, los defen-
sores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las au-
toridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o
promiscuos municipales, podrán adoptar hasta por treinta días las medidas provi-
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 17

sionales necesarias para enervar el riesgo o violencia intrafamiliar, la amenaza o


violación a los derechos fundamentales de la familia.
Cuando estas medidas cautelares deban exceder de treinta días, para prolon-
garlas en el tiempo deben ser refrendadas por el juez de familia. La ley no previó
el procedimiento que ha de seguirse para solicitar la confirmación por el juez de
familia, lo cual supone que ha de procederse de plano, esto es, quien haya decretado
la medida y tenga necesidad de que ella se prolongue por más de treinta días, le
remite la actuación o un informe al juez de familia, para que proceda a adoptar la de-
cisión que considere conveniente.
Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y sec-
cionales de la Defensoría del Pueblo, los personeros municipales y los notarios no
podrán decretar medidas provisionales, pero podrán solicitar al juez competente
que las adopte.
El destinatario de las medidas provisionales decretadas debe cumplirlas so pena
de que si desatiende las órdenes se hará acreedor a una multa hasta el equivalente
a diez salarios mínimos legales mensuales en favor del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Si después de deliberar y de oír las propuestas del funcionario o conciliador
de los centros de conciliación que conduce la audiencia, las partes no arreglan total
o parcialmente sus diferencias, entonces se declarará terminada y el conciliador
expedirá constancia al interesado en los términos que ordena el artículo 22 de la
ley 640 de 2001, indicando la fecha de presentación de la solicitud y la de celebra-
ción de la audiencia así como el asunto objeto de conciliación, precisando además
que no se logró acuerdo conciliatorio. Con esta constancia podrá formularse la
demanda ante la respectiva jurisdicción civil o de familia.
Así mismo, cuando las partes o una de ellas dejare de asistir a la audiencia de
conciliación, se expedirá constancia al interesado de que esta no pudo realizarse
por esa circunstancia, indicando las excusas presentadas por quienes hubieren ·
dejado de asistir. Dado que la parte que no concurra a la audiencia cuenta con
tres días para justificar su inasistencia, el conciliador debe esperar a que transcurra
ese lapso para expedir la respectiva constancia en la que dará cuenta de la excusa
presentada. Con esa certificación podrá acudirse a formular la demanda ante los
jueces civiles o los de familia.
Bien vale la pena destacar lo relacionado con el hecho de que el conciliador
simplemente recibe la excusa presentada por quien no asistió, pero no califica si es
justificada, pues tal evaluación corresponde hacerla al juez que conozca del eventual
proceso judicial que se inicie sobre los mismos hechos objeto de la conciliación.
El trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de
la demanda debe intentarse en el menor tiempo posible, sin exceder de tres meses
18 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

contados a partir de la presentación de la solicitud, plazo que solo podrán prorro-


gar de común acuerdo las partes. Si vence el témrino inicial o el de la prórroga
acordada por las partes sin que haya tenido lugar la audiencia de conciliación, se
entenderá cumplido el requisito de procedibilidad, y en tal caso podrá formularse
la demanda adjuntando solamente copia de la solicitud de conciliación, de la que
se infiera que evidentemente transcurrió el término de los tres meses.
Si las partes logran un acuerdo conciliatorio, total o parcial, se levantará un
acta de conciliación que debe contener lo siguiente:
a) Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.
b) Identificación del conciliador.
e) Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que
asisten a la audiencia.
,
d) Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.
e) El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo
y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Cuando el arreglo se hubiere logrado ante conciliadores de los centros de
conciliación, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la audiencia deben
registrar el acta ante el respectivo centro en el que se encuentren inscritos, para lo
cual entregarán los antecedentes del trámite, un original del acta para el archivo y
tantas copias cuantas partes haya.
Una vez el centro reciba los antecedentes del arreglo y el acta de conciliación,
dentro de los tres días hábiles siguientes certificará en cada una de las actas que
la persona que dirigió la audiencia efectivamente está inscrita como conciliador,
y además dejará constancia que se trata de las primeras copias que prestan mérito
ejecutivo y las entregará a las partes.
El registro de las actas de conciliación solo es necesario cuando la audiencia
la conduce un conciliador vinculado a un centro de conciliación, pero no en los
demás casos. Solo a partir del momento en el que el centro de conciliación registre
el acta de conciliación, se producirán los efectos previstos en el artículo 66 de la
ley 446 de 1998, es decir que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada
y el acta presta mérito ejecutivo.
Debe quedar absolutamente claro que cuando hay arreglo conciliatorio, este
tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo apenas se suscriba el
acta de conciliación.
Una disposición que a nuestro juicio resulta incomprensible es la del inciso
final del artículo 14 de la ley 640 de 2001, que dispone que el registro de las actas
de conciliación manejadas por conciliadores de un centro de conciliación· "no
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARESEN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 19

será público", y que el "gobierno nacional expedirá el reglamento que determine


la forma como funcionará el registro". En efecto, concebir un archivo vedado
al público, es lo menos parecido a un registro. En desarrollo de esta facultad, se
expidió el decreto 30 de 2002 "por medio del cual se señala el procedimiento de
registro y archivo de actas de conciliación, de antecedentes del trámite conciliato-
rio y de constancias".
No se aprecia cuál fue el propósito del legislador de tomar secreto el acuerdo
conciliatorio ni la utilidad de esa disposición que, por el contrario, contraviene
el principio de que aquellos actos que tengan alcance de cosa juzgada puedan
ser conocidos por quien quiera tener acceso a ellos. En nuestro concepto, esta
restricción convierte en reservados documentos que no tienen tal carácter, lo cual
podría resultar contrario al artículo 15 de la Carta Política.
Por lo demás, tampoco se ofrece coherente que los acuerdos conciliatorios
concluidos ante conciliadores de un centro de conciliación formen parte de un
registro no público, pero que las actas de conciliación celebradas delante de otros
funcionarios puedan ser conocidas por cualquier persona. Tal tratamiento es
desigual y por lo mismo podría sucumbir en un eventual juicio constitucional.

G) Comparecencia de las partes y sus apoderados

Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, a menos que al-


guna de ellas no esté en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar o se
encuentre en el extranjero, en cuyo caso la audiencia podrá celebrarse con la sola
presencia de un apoderado debidamente facultado para conciliar.
Las partes deben asistir personalmente a la audiencia de conciliación y po-
drán hacerlo con su apoderado. No obstante, estableció el parágrafo 2º del ar-
tículo 620 del Código General del Proceso, que "en aquellos eventos en los que
el domicilio de alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se
vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio
nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse con la comparecencia de
su apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su re-
presentado".
Es claro, entonces, que la comparecencia de las partes es obligatoria, salvo la
excepción antes comentada, y que respecto de los apoderados ni es obligatoria su
constitución, ni tampoco su presencia en la audiencia de conciliación.
La parte que no comparezca a la audiencia debe excusarse dentro de los tres
días siguientes, so pena de hacerse acreedora a las sanciones previstas en los
artículos 22 y 35 de la ley 640 de 2001, a las cuales haremos referencia adelante.
-
20 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

H) Sanciones por inasistencia de las partes

La parte que no asista a la audiencia de conciliación y no se excuse dentro de


los tres días siguientes, será multada hasta con dos salarios mínimos legales men-
suales en favor del Consejo Superior de la Judicatura. Esta multa le será impuesta
por el juez que llegue a conocer del proceso que se promueva. Como ya se dijo, la
sanción pecuniaria solo se impondrá si se deja de asistir injustificadamente a una
audiencia de conciliación extrajudicial en derecho cuando se trate de requisito de
procedibilidad, pues si la audiencia no tiene tal naturaleza, la sanción será solamente
la prevista en el artículo 22 de la ley, es decir, que tal conducta será apreciada en
un futuro proceso como indicio en contra de las pretensiones o excepciones de
quien no concurrió sin justa motivación.
En nuestro criterio, cuando la parte que no asistió hubiese presentado una ex-
cusa que el juez considere injustificada, también debe imponerse la multa de dos
salarios mínimos mensuales. En efecto, si a pesar de existir formalmente una
excusa el juez la considera infundada, esa situación es igual a la que se presenta
cuando quien no asiste ni siquiera intenta excusar su no comparecencia, razón por
la cual una y otra deben tratarse de la misma manera.
Si se trata de conciliación extrajudicial en derecho como requisito de proce-
dibilidad en materia civil, y la parte que no asiste no excusa oportunamente su
inasistencia dentro de los tres días siguientes, su conducta "se considerará como
indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un
eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos", adicional a la multa
pecuniaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la ley 640 de 2001.
Recuérdese que cuando se notifica a los interesados la fecha y hora en que
tendrá lugar la conciliación, debe prevenírseles que la inasistencia injustificada
generará una multa pecuniaria, y en el caso de que sea un asunto civil, debe adver-
tírseles en la misma citación que de no asistir ni excusarse se generará el indicio
en contra de las pretensiones o de las excepciones en un futuro proceso judicial.
El indicio en contra de las pretensiones y las excepciones de mérito en un futu-
ro proceso judicial solamente opera en controversias civiles, pero no en las de
familia, las cuales conjuntamente con las policivas y laborales quedaron expre-
samente excluidas de esta sanción, según lo prescrito en el artículo 22 de la ley
640 de 2001.
Como ya explicamos, si alguna de las partes constituye apoderado, su presen-
cia no es obligatoria y, por tanto, si no se concurre no necesitará excusarse, pues
en su contra no proceden sanciones de ninguna naturaleza.
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 21

1) Efectos de la conciliación extrajudicial

Los efectos que se producen como consecuencia de la audiencia de concilia-


ción extrajudicial como requisito de procedibilidad se manifiestan de dos formas
diferentes, según que esté pendiente de surtirse la audiencia o que esta ya se haya
1

celebrado.
De acuerdo con el artículo 21 de la ley 640 de 2001, la presentación de la
solicitud suspende el término de prescripción o de caducidad "hasta que se logre
el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en
los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las
constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el
término de tres meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero".
De entrada se advierte la impropiedad de hablar de suspensión de la caduci-
dad, término incorrecto, cuando ha debido hacerse referencia al fenómeno de su in-
operancia. Sabido es que la caducidad no se suspende, como sí ocurre con los tér-
minos de la prescripción.
La disposición es sana porque le permite a quien está próximo a que se consu-
me un término de prescripción o de caducidad, intentar la conciliación extrajudicial
en derecho, sin correr el riesgo de que mientras esta se surte, prescriba su derecho
o caduque su acción.
La suspensión de la prescripción y la inoperancia de la caducidad no puede
tener lugar sino por una sola vez y será improrrogable.
Infortunadamente de los artículos 20 y 21 de la ley 640 de 2001 surge una fatal
contradicción. En efecto, mientras en el artículo 20 se facultó a las partes para
prolongar o ampliar de común acuerdo el término de tres meses dentro del cual
debe surtirse la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, el 21 dispuso
que la suspensión solo procede por una vez y además será improrrogable.
En ese orden de ideas, si bien las partes pueden prolongar la duración del
trámite de la audiencia de conciliación extrajudicial de manera que sea superior
a tres meses, la suspensión de la prescripción o la inoperancia de la caducidad
no se predicará durante el término adicional, pues el artículo 21 de la ley 640 de
2001 fue contundente al decretar que la "suspensión operará por una sola vez y
será improrrogable".
Así las cosas, cuando las partes de común acuerdo prolonguen en más de tres
meses el trámite de la conciliación extrajudicial, deben hacerlo con la precaución
de que durante el término adicional seguirán corriendo los términos de prescrip-
ción y de caducidad.
22 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Una vez realizada la audiencia sin que las partes hubieren logrado acuerdo
conciliatorio, total o parcial, ello tendrá consecuencias en el futuro proceso civil o
de familia que se llegare a promover. En efecto, habiendo realizado y concluido la
audiencia sin arreglo alguno entre las partes, según el inciso 22 del artículo 35 de
la ley 640 de 2001, en el proceso futuro que llegare a promoverse "se prescindi-
rá de la conciliación prevista en el artículo 1 O 1 del Código de Procedimiento Civil
o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como
obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su ce-
lebración". Esta disposición amerita comentario detenido porque suscita varias
inquietudes no resueltas en la misma ley.
En primer lugar, la norma que se comenta no es explícita respecto de lo que
significa "realizada la audiencia", expresión que utilizó el inciso 2º del artículo 35 de
la ley, como condición para que en el proceso futuro pueda prescindirse del trámite
de la conciliación. Es decir, no se sabe con certeza si .por realizada la audiencia
debe entenderse el agotamiento del trámite conciliatorio aunque no haya tenido
lugar la audiencia por inasistencia de las partes, o si tal situación solo se estructura
cuando hay audiencia a la que asisten las partes pero no logran acuerdo alguno.
En nuestro criterio, la finalidad de la ley es la de que las partes en un proce-
so tengan al menos una oportunidad obligatoria de intentar la conciliación de sus
diferencias. Por tanto, si fracasa el trámite conciliatorio sin que efectivamente
haya tenido lugar la audiencia, en nuestro concepto si bien se satisface el requisito
de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, en todo caso en el proceso futuro
tiene que adelantarse la conciliación o la oportunidad prevista en el respectivo
proceso para ello.
Dicho de otra manera, para que se entienda realizada la audiencia es preciso
que las partes hayan concurrido a ella, o eventualmente su apoderado cuando ello
es viable, y que no hayan logrado acuerdo alguno. En tal caso las partes intentaron
conciliar y no lo lograron, razón por la cual no se justifica someterlas nuevamente
a un trámite similar en el curso del futuro proceso que se llegare a iniciar.
Por razones semejantes, cuando la demanda se presenta directamente ante
la jurisdicción sin haber agotado el trámite de la conciliación como requisito de
procedibilidad, por solicitarse medidas cautelares o porque el demandante ignora
el domicilio o paradero del demandado, tampoco podrá prescindirse en ese proceso
de la conciliación prevista en el respectivo proceso declarativo.
.::::::::m ------~~~~~~~~~~~~~~~ .........

CAPÍTULO II

DELOS PROCESOS VERBALES

l. lliTRODUCCIÓN, ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE, INADMISIÓN,


RECHAZO Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Los procesos propiamente declarativos del Código General del Proceso son dos:
el verbal y el verbal sumario. En el Código de Procedimiento Civil los procesos
propiamente declarativos eran el ordinario, el abreviado y los verbales de mayor
y menor cuantía, y los verbales sumarios.
En vigencia del Código General del Proceso, el proceso verbal sustituye a los
procesos ordinarios, abreviados y verbales de mayor y menor cuantía; mientras
que los verbales sumarios sustituyen a los también denominados del mismo modo
en el derogado Código de Procedimiento Civil. .
En ese orden de ideas, en este capítulo desarrollaremos lo relativo a la estruc-
tura general del proceso verbal.
Se someterá al proceso verbal todo asunto contencioso de naturaleza decla-
rativa, siempre que no esté sometido a otro trámite especial. Es decir, se trata
de los asuntos contenciosos que no tienen contenido patrimonial y que no tienen
señalado otro trámite, o de los contenciosos de mayor cuantía que tampoco ten-
gan asignado otro trámite especial. Eso es lo que permite afirmar, entonces, que
todos los procesos que en el Código de Procedimiento Civil se tramitaban como
ordinarios, abreviados o verbales de mayor y menor cuantía, se surtirán como ver-,
bales en vigencia del Código General del Proceso:
La demanda con la que se promueva este proceso, y cualquiera otro, como
lo ordena el artículo 82 del Código General del Proceso, debe estar sujeta a los
requisitos de todo libelo.
De igual manera, el juez debe realizar el estudio de la demanda para adoptar
una de tres decisiones posibles: inadmitirla, rechazarla o admitirla. Si se decide
su admisión, debe disponerse la notificación del auto admisorio al demandado y
el correspondiente traslado, que en este caso es de veinte días.
Dentro del término del traslado de la demanda, el demandado puede asumir
una o varias de las conductas que enseguida enunciamos, cuya explicación encon-
24 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

tramos pertinente, no obstante tratarse de temas propios de la parte general, para


que se tenga claridad sobre estos aspectos.

2. CONDUCTAS DEL DEMANDADO

A) Guardar silencio

Si el demandado omite dar respuesta a la demanda o formular excepciones


previas, tal actitud, como lo manda el artículo 97 del Código General del Proceso,
debe apreciarse como indicio grave en su contra, de que son ciertos los hechos
susceptibles de confesión contenidos en la demanda.
Si en el proceso ordinario de mayor cuantía, el demandado guarda silencio, se
convocará la audiencia de que trata el artículo 1 O 1, ibídem, a menos que la ley la
haya excluido del respectivo trámite, como sucede en el proceso de declaración
de pertenencia (art. 407 num. 12).

B) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda

El demandado, dentro del término de ejecutoria de la providencia admisoria


de la demanda, puede interponer recurso de reposición para que se revoque y en
su lugar se inadmita o rechace de plano.
No se olvide que de acuerdo con el inciso 42 del artículo 118 del Código Ge-
neral del Proceso, la interposición del recurso de reposición contra un auto que
concede un término, suspende no solo la ejecutoria de la providencia sino además
el plazo que en ella se ha concedido.
La circunstancia de haber sido admitida la demanda, no le impide al demanda-
do impugnar esa decisión, si estima que debió haber sido inadmitida por algunos
de los motivos previstos en el artículo 90 del estatuto general del proceso, o que
debió rechazarse de plano por falta de jurisdicción o competencia, o por haber
operado la caducidad de la acción.
Es útil precisar que el inciso 2º del artículo 90 del Código General del Proceso,
previó que cuando se rechace la demanda por falta de jurisdicción o competencia
el juez "ordenará enviarla con sus anexos al que considere competente".
La decisión del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda
puede ser en uno de los siguientes sentidos, que comentamos separadamente, así:
a) Revocar la providencia impugnada para en su lugar declarar inadmisible la
demanda, en cuyo caso se concederá un término de cinco días, para que el actor
subsane el defecto formal anotado, so pena de rechazo posterior de la misma.
Subsanada la demanda, el juez la admitirá mediante providencia que se no-
tificará al demandado por estado y no personalmente, dado que este ya ha com-
DE LOS PROCESOS VERBALES 25

parecido al proceso. El hecho de que haya prosperado la reposición, en manera


alguna desvincula al demandado, quien no solo no puede ignorar que ya es parte,
sino su obligación de estar atento al desarrollo del proceso. De no aceptarse esta
tesis podría llegarse al absurdo de que si fracasa la notificación personal de ese
demandado que por la vía de la reposición provocó la inadmisión de la demanda,
habría que emplazarlo para que concurra al proceso donde precisamente es parte.
b) Revocar la providencia impugnada para que se rechace la demanda, en
cuyo caso esta nueva decisión puede ser impugnada por el demandante mediante
el recurso de apelación, salvo cuando la causa haya sido la falta de competencia,
como se desprende de la parte final del inciso 1 º del artículo 139 del Código Ge-
neral del Proceso, cuando expresa que serán inapelables entre otras decisiones,
aquella mediante la cual "el juez declare su incompetencia". En firme el proveído
que rechace el libelo, como ya se indicó, si la causa fue falta de jurisdicción o de
competencia, el expediente debe remitirse a la autoridad que corresponda, pero si
el motivo fue caducidad de la acción o falta de jurisdicción, el actor podrá retirarla.
e) Confirmar la providencia recurrida, es decir, mantener en firme la decisión
de admitir el libelo. En este caso, el término para contestar la demanda, "se
interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación
del auto que resuelva el recurso" según lo prevé el inciso 42 del artículo 118 del
Código General del Proceso.
El hecho de que el recurso de reposición no prospere, no le impide al deman-
dado formular, posteriormente, el trámite de excepciones previas, fundado en los
mismos hechos. En efecto, la proposición de un trámite de esta naturaleza, en ma-
nera alguna implica reposición a la reposición, situación expresamente prohibida en
el artículo 318 del Código General del Proceso.

C) Contestar la demanda allanándose

En este caso, el demandado se pronuncia aceptando expresamente los hechos


y pretensiones, y el juez debe dictar sentencia favorable al demandante, salvo que
por advertir colusión o fraude, decrete pruebas de oficio, o que deba atender la
intervención de un tercero principal.
Esta conducta le es dable asumirla al demandado no solo dentro del término
del traslado de la demanda, sino también hasta antes de la sentencia de primera
instancia. La oportunidad para que el demandado se allane precluye con la sen-
tencia de primera instancia, lo cual se explica fácilmente. En efecto, si se profiere
sentencia de primer grado y el demandado quiere acogerse a lo dispuesto en ella,
el camino no es el del allanamiento sino el de cumplir las disposiciones del fallo.
26 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

D) Contestar la demanda formulando excepciones de mérito

Contraria a la hipótesis anterior, en esta el demandado niega o manifiesta no


constarle los hechos, rechaza las pretensiones de la demanda, y propone, expresa
o tácitamente, excepciones de mérito. La formulación de excepciones perentorias
será expresa, cuando el demandado en el cuerpo de la demanda destina un acápite
de ella para señalar los medios de defensa precisos que hará valer; y será tácita,
cuando quiera que del contexto de su respuesta se infieran los motivos en que
sustenta sus descargos.
Si se proponen excepciones de mérito, se correrá traslado al demandante por
el término de cinco días, para que solicite pruebas adicionales en relación con los
hechos en que aquellas se sustentan. Este traslado no requiere providencia que
lo ordene, y conforme dispone el artículo 110 del Código General del Proceso, se
surtirá por el sistema de fijación en lista por un día, en lugar público de la secre-
taría, de manera que a partir del siguiente empiece a computarse el término de los
cinco días de que trata el artículo 370.
Precluido el traslado para contestar la demanda y una vez surtido el término
adicional para que el demandante pida pruebas, salvo en el proceso de declara-
ción de pertenencia, el juez debe convocar a las partes para que concurran a la
audiencia inicial.

E) Contestación de la demanda y vinculación de otra parte

En esta hipótesis el demandado en el escrito de contestación de la demanda,


o en uno separado, formula solicitud para que intervenga otra parte, mediante
el llamamiento en garantía. o negando ser poseedor o tenedor e indicando quién
tiene tal calidad.
Contestada la demanda, acompañada de llamamiento en garantía, el secretario
pasará el expediente al despacho para que se decida si se admite o no el llama-
miento. Si se admite, se ordena la notificación personal del llamado, para lo cual
se produce una suspensión impropia del proceso por el término de seis meses,
con objeto de que en ese lapso se surta la citación. Se denomina impropia tal
suspensión, porque en verdad no se produce parálisis del proceso, sino de todos
los demás actos que no conduzcan a efectuar la citación.
Realizada la notificación al llamado, y contestadas por este la demanda o el
llamamiento, simultánea y conjuntamente se correrá traslado adicional al deman-
dante para que pida pruebas, en relación con las excepciones de mérito propuestas
tanto por el demandado como por el llamado. Es decir, por economía procesal,
bastará correr un solo traslado al demandante de ambas excepciones.
DE LOS PROCESOS VERBALES 27

Si vence el término de suspensión de los seis meses sin que se haya efectuado
la notificación del llamado, el secretario fijará en lista el negocio por un día, para
que dentro de los cinco siguientes el demandante pida pruebas sobre las excep-
ciones de mérito propuestas por el demandado.
Dicho de otra manera, si al contestar la demanda se llama en garantía, el tras-
lado adicional al demandante de las excepciones de mérito para que pida pruebas
en relación con estas, solamente se correrá cuando se conozca si el llamado fue
oportunamente citado y si formuló idénticas defensas. Surtido este traslado adi-
cional, el proceso continuará el curso normal del verbal.
Si el demandado, al contestar la demanda niega ser poseedor o tenedor e indica
quién ostenta tal calidad, antes de correr traslado al demandante de las excepciones
de mérito propuestas, se procederá a notificar a quien se señala como verdadero
tenedor o poseedor. Notificado este, se le concede el mismo término para con-
testar la demanda, y solo con posterioridad a ello, el secretario habrá de correr el
traslado adicional al demandante para que pida pruebas relativas a las excepciones
de mérito propuestas por el citado, si hubiere sustituido al demandado inicial, al
admitir ser poseedor o tenedor. Naturalmente, si el citado niega ser poseedor o
tenedor, solamente se correrá el traslado adicional de las excepciones de mérito
propuestas por el demandado.
Corrido el traslado adicional, el proceso continuará el curso propio del verbal.

F) Formulación de excepciones previas

Otra conducta que dentro del término del traslado de la demanda puede asumir
el demandado en el proceso verbal, es formular excepciones previas, sin que para
ello esté obligado a contestar la demanda. En ese sentido, la redacción del artículo
100 del Código General del Proceso dejó claro que el ejercicio de esta defensa,
se agota dentro del término del traslado de la demanda, pero sin que se imponga
la carga de contestarla.
Propuestas las excepciones previas, es preciso distinguir si para resolverlas es
necesario el recaudo de pruebas diferentes a la documental.
Si para decidir las excepciones previas bastan los documentos agregados ·
al expediente, es decir, no se requiere de otro medio de prueba, la providencia
respectiva debe proferirse apenas vencido el término de su traslado y antes de la
audiencia inicial.
Si para decidir las excepciones previas se hace necesario el recaudo de prue-
bas diferentes a la documental, "el juez citará a la audiencia inicial y en ella las
practicará y resolverá las excepciones (C. G.P., art. 101, num. 2, inc. 22).
El auto que decida las excepciones previas no es susceptible de apelación.
28 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

G) Reconvención

La otra postura que le es dable asumir al demandado dentro del término del
traslado de la .. demanda, es la de contrademandar o reconvenir, siempre que se
reúnan los siguientes requisitos:
a) Que se dirija contra uno o varios demandantes; es decir, no puede recon-
venirse a un sujeto de derecho que no figure como actor, pues tal pretensión debe
ventilarse en proceso separado. En efecto, si la reconvención constituye un caso
de acumulación de acciones, mal puede contrademandarse a quien no ha formu-
lado libelo.
Discrepamos de la opinión del profesor Jxrao PARRA QuuANo, no solo en cuanto
considera que la reconvención es un fenómeno de acumulación de pretensiones y
no de acciones, sino también porque al hablar del sistema de notificación del auto
que la admite considera que"[ ... ] cuando la demanda de reconvención se dirige
únicamente contra quienes tienen la calidad de demandantes, a estos se les noti-
ficará, como ya se afirmó, por estado, pero si además se incluyen otras personas,
a estas últimas se debe hacer personalmente. Ejemplo: A y B demandan a C y
este reconviene demandando aA, a By a J. A este último (J), hay que notificarlo
personalmente"1• Seguramente con el noble propósito de no dejar duda sobre la
vigencia del principio de notificar personalmente al demandado el auto admiso-
rio de demanda, inadvirtió el ilustre maestro que el artículo 400 del Código de
Procedimiento Civil delirrútó el alcance de la contrademanda, al disponer que "el
demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los deman-
dantes", redacción que excluye la posibilidad de reconvenir a quien no tenga la
calidad de demandante.
De la única forma en la que podría resultar viable la hipótesis de reconvenir
a quien inicialmente no tuvo la calidad de demandante, se daría si el demandado
además de reconvenir a esa persona, solicita se le vincule como litisconsorcio de
la parte actora, o cuando prospera excepción previa en ese sentido. Por ejemplo,
A y B formulan demanda contra C, y este no solo solicita que se llame a X, en su
condición de litisconsorcio necesario del demandante, o le prospera una excepción
previa de esa naturaleza, sino que además reconviene contra A, By X. Obsérvese
que aun en el ejemplo que proponemos, la reconvención se torna procedente es
en virtud de que X, que inicialmente no era demandante, adquiere esa calidad por
razón de su vinculación como litisconsorte necesario de la parte actora. Pero, se
repite, si en el ejemplo propuesto X no fuese integrado como litisconsorte de la parte
actora, cualquier demanda de reconvención que lo involucre será improcedente.

I
JAIR.o PARRA Qunoio, Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogotá, Ediciones
Librería del Profesional, 1995, pág. 10. ·
DE LOS PROCESOS VERBALES
29

De acuerdo con lo que dispone el artículo 371 del Código General del Proceso,
si la parte demandante está integrada por varias personas, no será necesario que
el demandado formule reconvención contra todos, ya que podrá reconvenir a uno,
algunos o a todos. Así mismo, si alguno de los demandados quiere reconvenir podrá
hacerlo solo, así los otros no reconvengan. Desde luego, si existiere litisconsorcio
necesario en alguno de los extremos de la relación jurídica procesal, o en ambos,
la reconvención debe ajustarse a esta situación. Al respecto, la Sala de Casación
Civil, mediante sentencia del 16 de mayo de 1990 (ponencia del magistrado Alberto
Ospina Botero), sostuvo que "Si la parte demandante original es múltiple, o sea,
figuran como demandantes varias personas, bien puede el demandado proponer
su demanda de mutua petición contra todos los demandantes principales, contra
varios, o contra uno de ellos. Y en este orden de ideas, si la parte demandada
inicial está integrada por varias personas, estas también pueden reconvenir con-
juntamente en una sola demanda, o por separado, o hacerlo varios, o uno de ellos.
Empero, si lo que se acaba de afirmar resulta ser legalmente posible, se debe tener
en cuenta la particular situación que ofrece el litisconsorcio necesario, o sea, que
cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales
por su naturaleza o por disposición de la ley, no fuere posible resolver sobre el
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones
o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o
dirigirse contra todos"2•
b) Que el juez también sea competente para conocer de la reconvención, aun
cuando esta podrá formularse sin consideración a la cuantía y al factor territorial.
Es decir, si A demanda a B, con fundamento en una pretensión de mayor cuantía,
este podrá reconvenir con otra de menor; o si A, que es persona domiciliada en
Cali, demanda en Bogotá a B, porque está domiciliado en esta ciudad, este podrá
reconvenir, no obstante que aquel tenga su domicilio en otro lugar.
e) Que exista tal conexidad entre las demandas, que de haberse formulado en
procesos separados, hubiera resultado viable decretar su acumulación.
Si el juez admite la demanda de reconvención, ordenará su notificación me-
diante simple anotación en el estado, y dispondrá entonces que se corra traslado
por el mismo término de la demanda inicial.
Si bien el artículo 371 del Código General del Proceso no reprodujo la dispo-
sición que regulaba la obligación del juez civil municipal ante quien se presenta
una demanda de reconvención de mayor cuantía de remitir el expediente al juez
civil del circuito, el inciso 2º del artículo 27 del mismo estatuto sí previó que la
competencia por razón de la cuantía se alterará también por el hecho de que se

2
"G. J.", t. e, núm. 2439, 1990, págs. 200 y 20L ,. ...-
30 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

presente demanda de reconvención. En consecuencia, presentada demanda de


reconvención de mayor cuantía ante un juez civil municipal que venga conociendo
de un proceso verbal, este pierde competencia y debe remitir el expediente inme-
diatamente al civil del circuito para que ante este continúe el trámite del proceso.
Surtidos ambos traslados en la forma que ha quedado explicada, el proceso
continuará su curso.
Después de notificado por estado el auto admisorio de la demanda de recon-
vención, debe esperarse a que transcurra el término del traslado para que el actor
conteste este libelo, a efectos de continuar el trámite y decisión conjunta de que
habla el artículo 371, inciso final, del Código General del Proceso. Precluido
este término, dentro del cual le es dable al demandante asumir diversas posturas,
salvo la de reconvenir, debe dársele curso al trámite, de acuerdo con las posturas
que las partes hayan asumido en frente a la demanda, tanto la inicial como la de
reconvención.
Finalmente, si el demandado formula reconvención pero se abstiene de con-
testar la demanda, no se hace acreedor a las sanciones del artículo 97 del Código
General del Proceso, pues en este caso su postura no ha sido silenciosa ni de
desidia, actitud sancionada por esta disposición, sino, por el contrario, activa y
deliberante. No está en la misma situación procesal el demandado que guarda
silencio en relación con el que no contesta la demanda pero reconviene, pues aquel
no solo queda sujeto a las sanciones del artículo 97 del Código General del Proceso
sino en imposibilidad de que se decreten pruebas a instancias suyas, en tanto que
este no se hace merecedor de sanción y tiene la posibilidad de que se decreten y
practiquen las pruebas que solicitó en la demanda de reconvención.

H) Contestación de la demanda con excepciones de mérito


y formulación de excepciones previas

Si el demandado en el término de traslado, contesta la demanda y formula


excepciones de mérito y en escrito separado propone excepciones previas, el se-
cretario mediante el sistema de fijación en lista del negocio correrá traslado al
demandante en forma simultánea de las excepciones de mérito por cinco días, y
de las excepciones previas por tres días.

1) Reconvención y excepciones previas

El inciso 3º del artículo 371 del Código General del Proceso, dispone que
propuestas simultáneamente reconvención y excepciones previas, se dará traslado
de las previas una vez expirado el término de traslado de la reconvención.
Si el demandado formula demanda de reconvención y propone excepciones
previas, primero debe admitirse y notificarse aquella. Admitida y notificada la
DE LOS PROCESOS VERBALES 31

reconvención, se dejará transcurrir el término del traslado al demandante, a efec-


tos de que si este también llegare a proponer excepciones previas, estas y las que
propuso el demandado a la demanda inicial, se tramiten conjuntamente.
La disposición pretende que no exista un trámite para resolver las excepciones
previas formuladas por el demandado contra la demanda inicial, y otro para deci-
dir las propuestas por el reconvenido (demandante), sino que, unas y otras, sean fa-
lladas en forma conjunta, por simples razones de economía procesal.
El inciso 3Q del artículo 371 del Código General del Proceso no solo indica el
camino que debe seguirse para cuando simultáneamente se reconviene y se formulan
excepciones previas, sino que define una filosofía para determinar el trámite que
debe seguirse cuando haya reconvención, consistente en que esta siempre debe
admitirse, notificarse y esperar a que transcurra el término de traslado, como paso
previo a cualquiera otra actuación.

J) Reconvención, contestación con excepciones de mérito


y proposición de excepciones previas

En este caso, debe tramitarse en primer lugar el pronunciamiento sobre la


demanda de reconvención, para que si esta se admite, se corra su traslado al de-
mandante, quien podrá formular todo tipo de excepciones, en cuyo caso estas y
las que haya propuesto el demandado, se deciden conjunta y simultáneamente.
Es más, si se inadmite la reconvención, sugerimos esperar a que este auto cobre
firmeza, o se subsanen los defectos, o aquella se rechace definitivamente, antes de
que se impulse el trámite relativo a las excepciones de mérito y las previas. En
efecto, si se inadmite la reconvención y simultáneamente se corre traslado de las
excepciones perentorias y las previas formuladas a la demanda inicial, eventual-
mente, de llegar a prosperar el recurso de reposición interpuesto contra el proveído
que no admite la reconvención, tendría que volver a correrse traslado de las mismas
defensas que esgrima el demandante en relación con la contrademanda, lo que
resulta contrario a la economía procesal.

K) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda inicial,


contestación con excepciones perentorias, formulación
de excepciones previas y reconvención

En esta hipótesis, el demandado combate por la vía de la reposición la legalidad


del auto admisorio de la demanda, pero aunque esta impugnación inrterrumpe el
término para contestar la demanda hasta tanto se resuelve aquella, decide además
contestar el libelo, formular excepciones previas y reconvenir. Dicho de otra ma-
nera, el demandado agota simultáneamente cuatro conductas.

-------
----~ _ ___..
32 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

El juez debe resolver, en primer término, el recurso de reposición y también


pronunciarse sobre la demanda de reconvención. Si la reposición contra el auto
admisorio no prospera y admite la reconvención, debe esperar a conocer si el
reconvenido formula excepciones de mérito y previas, para que, si ello ocurre,
todas las defensas propuestas, tanto por el demandado como por el reconvenido,
se tramiten y decidan conjuntamente.
Puede ocurrir que el juez confirme el auto admisorio de la demanda inicial pero
rechace la reconvención, en cuyo caso, una vez en firme la última providencia,
se impone correr traslado al actor de las excepciones de mérito y de las previas.
Puede también presentarse la hipótesis de que el juez revoque el auto admiso-
rio de la demanda inicial, para inadmitirla o para rechazarla, lo cual no impedirá
pronunciarse sobre la reconvención. En efecto, la existencia de la reconvención
no está condicionada a la vigencia de la demanda inicial, como así se deduce de
varias disposiciones. En primer lugar, el inciso 6g del artículo 314 del Código
General del Proceso establece que el desistimiento de la demanda principal no im-
pide el trámite de la reconvención, disposición que por analogía es aplicable a este
caso; y en segundo término, el numeral 4 del artículo 101 del Código General del
Proceso, consagró expresamente la posibilidad de continuar el proceso con la de-
manda inicial, o con la reconvención, si una u otra queda eliminada, por causa de
la prosperidad de una excepción previa.

3. DE LA CONVOCATORIA A LA AUDIENCIA INICIAL, LA ASISTENCIA A ELLA


Y CONSECUENClAS DE LA INASISTENCIA INJUSTIFICADA

La estructura del proceso verbal supone que se surta principalmente en dos


audiencias, la inicial y la de instrucción y juzgamiento, que permitan decidir el
asunto, a menos que una norma en contrario releve de la necesidad de realizar la
audiencia o que el litigio se defina con la sola convocatoria y realización de la au-
diencia inicial. De lo actuado en esas audiencias todo debe quedar grabado "en
medios de audio, audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para
el registro de lo actuado", según lo previsto en el numeral 4 del artículo 107 del
Código General del Proceso, que define las reglas a las cuales han de someterse las
audiencias y diligencias. De esta manera es como está diseñada la aplicación de
la oralidad en el proceso verbal, fórmula con la que ojalá consiga nuestra justicia
el anhelo de ser pronta, cumplida y eficaz.
En el caso del proceso verbal, una vez vencido el término de traslado de la de-
manda, o el de la de reconvención, o del llamamiento en garantía. o de las excep-
ciones de mérito, o que hayan sido resueltas las excepciones previas que exigen
pronunciamiento inmediato por no tener necesidad de practicar pruebas diferentes
DE LOS PROCESOS VERBALES
33

a la documental, o que se haya surtido el traslado de las mismas al demandante, el


juez debe convocar a las partes para que concurran personahnente a una audiencia
que se denomina inicial. Esa convocatoria a la audiencia se hará además con la
prevención a las partes para que concurran personalmente so pena de padecer las
consecuencias por su inasistencia y además con la de que en esa ocasión deberán
absolver los interrogatorios y asistir a la conciliación, y se les prevendrá sobre los
demás asuntos que se deben tratar en la audiencia.
El auto por medio del cual se realiza la convocatoria a la audiencia inicial se
notificará por anotación en el estado y no tendrá recurso alguno, pero será posible
pedir su adición, si, por ejemplo, fuere necesario solicitarle al juez que antes de que
tenga lugar la audiencia se resuelvan las excepciones previas que deben decidirse
con antelación a la audiencia.
No obstante, el juez prescindirá de la convocatoria a la audiencia inicial si hay
una norma que le imponga la obligación de evitar la audiencia inicial, como por
ejemplo en el proceso de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (C. G.
P., art. 378, inc. 4!?), la rendición provocada de cuentas (ibídem, art. 379, num. 2),
rendición espontánea de cuentas (ibídem, art. 380).
Si alguna de las partes no asiste, pero antes de la audiencia justifica su ina-
sistencia, el juez fijará nueva fecha para la audiencia dentro de los diez días si-
guientes, mediante auto que no es susceptible de recursos. Del mismo modo pro-
cederá cuando quien se excusa es un apoderado. No puede haber más de un apla-
zamiento de la audiencia.
Si el demandante no asiste a la audiencia y no excusa su inasistencia con pos-
terioridad, ello hará presumir ciertos los hechos en que se funden las excepciones
propuestas por el demandado, siempre que sean susceptibles de la prueba de con-
fesión; si el ausente fuere el demandado, se presumirán ciertos los hechos de la
demanda que puedan probarse mediante confesión. Además, a la parte que no
concurra y no justifique con posterioridad su inasistencia, se le impondrá una
sanción económica consistente en el pago de una multa de cinco salarios mínimos
mensuales en favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Si una parte no asiste a la audiencia, podrá excusar su inasistencia dentro de
los tres días siguientes, mediante la acreditación de fuerza mayor y caso fortuito,
en cuyo caso no se fijará nueva fecha para la audiencia, y su excusa solo tendrá el
efecto de exonerar a esa parte de las consecuencias probatorias y pecuniarias adver-
sas que se habrían derivado en su contra por causa de la inasistencia. En el caso de
que la parte excuse oportuna y justificadamente su inasistencia, el juez la prevendrá
para que concurra a la audiencia de instrucción y juzgamiento para absolver el
interrogatorio que no pudo llevarse a cabo durante la audiencia inicial.

-----
34 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Cuando quien no asiste ni justifica posteriormente su inasistencia es el apode-


rado, se le impondrá una multa equivalente a cinco salarios mínimos mensuales en
favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Las consecuencias probatorias adversas para la parte que no asistió, así como
la sanción económica, también se impondrán en lo pertinente cuando quien no
justificó su inasistencia sea el demandante en reconvención o el contrademandado,
y asimismo en el caso de un tercero principal o ad excludendum que dejó de asistir
y no justifico su ausencia.
No obstante, cuando se trate de una parte plural que conforma un litisconsor-
cio necesario, las sanciones probatorias y pecuniarias solo se impondrán si la ina-
sistencia y la no justificación se presentó de todos y cada uno de los miembros; en
el caso de que quien dejé de asistir y de excusarse sea un litisconsorcio facultativo,
las sanciones probatorias y económicas las padecerá solamente el ausente.
r

Cuando una de las partes no asiste pero · sí lo hace su apoderado, la audien-


cia se celebrará con este, quien contará con facultades para "confesar, conciliar,
transigir, desistir y, en general para disponer del derecho en litigio" (C. G. P., art.
372, num. 2, inc. 2º).
Cuando ninguna de las partes asiste a la audiencia, esta no podrá llevarse a
cabo, y si tampoco ninguna justifica oportunamente su inasistencia "el juez, por
medio de auto, declarará terminado el proceso" (C. G. P., art. 372, num. 4, inc. 2º).
No dijo la ley si con posterioridad le es permitido a una de las partes o a ambas
promover de nuevo el mismo proceso. En nuestro criterio, la ausencia injustifi-
cada de ambas partes genera solamente la imposibilidad de realizar la audiencia
y la terminación del proceso, no la proposición de un nuevo litigio. El legislador
asumió que la ausencia de ambas partes a la audiencia inicial y la no justificación
de la inasistencia, es una señal inequívoca de falta de interés de las partes en que
el debate continúe, y por eso la declaratoria de terminación del proceso; empero,
ello no significa que las pretensiones o excepciones formuladas por las partes
hayan quedado desistidas o definidas, y, por tanto, quedan abiertas las puertas de
un nuevo proceso. De llegar a prohibirse en este caso la iniciación de un nuevo
proceso, se estaría aplicando una sanción no prevista en el ordenamiento jurídico.
De iniciarse un nuevo proceso, ello no relevará a esa parte de la sanción
económica que le fue impuesta ni las consecuencias probatorias adversas de su
inasistencia, con las cuales deberá enfrentar ese nuevo litigio.

4. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS

Cuando se trate de excepciones previas que quedaron pendientes de ser resueltas


en atención a la necesidad de tener que practicar pruebas diferentes de la docu-
DE LOS PROCESOS VERBALES 35

mental, el juez iniciará la audiencia pronunciándose sobre ellas. Si no prosperan,


la audiencia inicial continuará con la conciliación; si alguna prospera, pero sin
que ello implique la terminación del proceso, subsanado el defecto o allanado el
requisito que hacía falta, la audiencia continuará. Si no se subsana la demanda,
el juez la rechazará. La decisión que se profiera sobre las excepciones previas
solo es susceptible del recurso de reposición, no del de apelación.

· 5. CONCD.,IACIÓN

Decididas las excepciones previas pendientes o si no hubiere alguna por de-


cidir, el juez iniciará la fase de conciliación de la controversia, para lo cual desde
el inicio de la audiencia inicial exhortará "diligentemente" a las partes para que
concilien sus diferencias, para lo cual les propondrá fórmulas de arreglo que estime
justas, sin que ello implique prejuzgamiento.
Si alguna de las partes fuere incapaz, la audiencia debe celebrarse con su re-
presentante legal, y en el caso de que se concilien las diferencias, el auto que la
apruebe implicará autorización a ese representante legal para que la celebre, cuando
esa autorización fuere necesaria de acuerdo con la ley sustancial.
Si una de las partes está representada por curador ad litem, este debe con-
currir a la audiencia inicial pero para efectos diferentes de la conciliación y de
la admisión de hechos adversos a la parte que representa. Es decir, en tal caso,
así se celebre la audiencia inicial, no habrá posibilidad de conciliación, porque
el curador no estará facultado para conciliar el litigio. Si el curador no asiste, ni
excusa su inasistencia, se le impondrá multa equivalente a cinco o diez salarios
mínimos mensuales vigentes.
Por supuesto, si hay conciliación total, el juez la aprobará mediante auto que
prestará mérito ejecutivo. Si la conciliación fuere parcial, la aprobará, pero la au-
diencia continuará por la parte que no fue conciliada, y se procederá a la recepción
de los interrogatorios y fijación del litigo.

6. lNTERROGATORIO Y CAREO DE LAS PARTES, PRÁCTICA DE OTRAS PRUEBAS


Y FIJACIÓN DEL LmGIO

Dado que, como ya se dijo, las partes han sido prevenidas para que absuelvan
sus interrogatorios en la audiencia inicial, fracasada la conciliación se surtirá la
fase de los interrogatorios de las partes, y eventualmente también su careo, si fuere
necesario, bien a petición de parte o de oficio.
Si bien en la audiencia inicial han de tener lugar los interrogatorios de parte,
ello no significa que las partes queden relevadas de pedir la prueba. Cuando el Có-
digo General del Proceso en el numeral 7 del artículo 372 dispone que "los inte-
rrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia final" ello obviamente es
36 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

a condición de que se haya solicitado su práctica. Por supuesto, el juez sí podrá


interrogar oficiosamente a las partes, como así además lo dispone el inciso 22 del
numeral 7 del citado artículo. Que el mismo estatuto haya previsto que el juez sí
puede oficiosamente interrogar a las partes, y no haya utilizado esa misma fórmula
para los interrogatorios entre las partes, es prueba fehaciente de que en este último
caso los interrogatorios tendrán lugar solo respecto de quien lo haya pedido en la
demanda o en la contestación.
Sin perjuicio del derecho de las partes a formularse mutuamente los cuestio-
narios, el juez debe interrogar "de modo exhaustivo" a las partes sobre el objeto del
proceso. Ello no implica que el interrogatorio que se formule sea necesariamente
extenso, o que las preguntas se formulen hasta que queden extenuados el juez o la
parte interrogada, o ambos. La expresión "exhaustivo" fue en realidad inapropiada
para lo que se quiso imponer al juez, pues lo que se pretendió por el legislador es
que el juez llegue preparado a la audiencia inicial para formular un cuestionario
lo suficientemente comprensivo del objeto del litigio, así se agote en una o en
pocas interrogaciones. No por hacer un sinfín de preguntas el interrogatorio es
exhaustivo, pues en ocasiones hay cuestionarios extenuantes que a nada conducen
precisamente porque quien lo formula no conoce suficientemente el proceso ni
sus vicisitudes, y ello lo conduce a formular preguntas impertinentes o necias.
A partir de la ley 1395 de 2010 se ha restablecido la posibilidad de adelantar
careos entre las partes, para confrontar posturas o afirmaciones contrapuestas
entre ellas. Es un mecanismo tan arcaico como innecesario, que en veces puede
multiplicar el conflicto que enfrenta a las partes. En mala hora el Código General
del Proceso reproduce este instituto del careo que se incluyó inicialmente en el
derogado Código de Procedimiento Civil, luego fue derogado, y vuelto a incluir
con la ley 1395 de 2010. En nuestro criterio, ello aportará más dificultades al
trámite procesal, que verdades.
Las preguntas no podrán exceder de 20, cuando quien interroga sea una de
las partes, pero el juez podrá superar ese número, si así lo estima conveniente.
Si el juez lo considera conveniente y siempre que estén presentes las partes,
podrá decretar y practicar en esta misma audiencia inicial las demás pruebas que
le fuere posible recaudar en ese momento. Por ejemplo, si luego de surtidos los
interrogatorios, el juez advierte que en la audiencia están varios testigos, podrá
decretar inmediatamente la recepción de esas declaraciones, siempre que estén
presentes las partes. Es más, el parágrafo del artículo 372 prevé que si el juez,
bien de oficio o a petición de parte, advierte al momento de convocar a la audiencia
inicial, que en la misma puede ser posible practicar todas las pruebas, dispondrá
en ese mismo auto todo lo necesario para que en ella se recauden las pruebas "con
el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento".
DE LOS PROCESOS VERBALES 37

En tal caso, en esa audiencia inicial, además de practicarse las pruebas, se correrá
traslado para alegar de conclusión y se proferirá la sentencia, bien en forma oral
o por escrito, según lo que le resulte factible al juez. Es decir, si el juez ab initio
advierte que con la sola audiencia inicial puede ejecutar todo lo que en ella debe
evacuarse y además recibir todas las pruebas, basta que en el auto en el que con-
voque a esa audiencia así lo advierta, para que en una sola oportunidad acumule
todo y defina el litigio.
Una vez surtidos los interrogatorios y, si fuere el caso, las demás pruebas
decretadas en la audiencia inicial, se adelantará la fase de la fijación del litigio,
durante la cual el juez requerirá a las partes para que determinen los hechos en los
que están de acuerdo, siempre que fueren susceptibles de la prueba de confesión,
y a continuación fijará el objeto del litigio, de manera que quede absolutamente
claro cuáles hechos se consideran demostrados y los que requieran ser probados
en el resto del debate.
La idea de esta fijación del litigo no es reproducir la cómoda e inútil forma que
se abrió camino en el sistema del proceso escrito, consistente en que el juez exhorte
a las partes para que manifiesten si se ratifican o no en sus escritos de demanda o
contestación. Eso es una burla al intento de conciliación. Se trata de que el juez
del proceso oral, de quien se espera que conozca desde el inicio con suficiencia
el proceso y las pruebas que se harán valer, esté en capacidad de provocar de las
partes que acepten hechos que sean susceptibles de ser probados mediante con-
fesión, de manera que se concrete el objeto del litigo. De proceder a ese remedo
de fijación del litigio que campeó en el proceso escrito, nada se habrá logrado.
Es de lamentar que esa situación se esté presentando en los procesos que se sur-
ten ante las Superintendencias, circunstancia que no deja de resultar paradójica,
pues se suponía que en esas entidades no se repetirían en el proceso oral las ver-
güenzas del trámite escritura! que se adelantaba ante la justicia ordinaria.

7. CONTROL DE LEGALIDAD

Luego de evacuada la fase de fijación del litigio, el juez ejercerá el control


de legalidad de lo actuado hasta ese momento, verificando si la actuación se ha
surtido de acuerdo con la ley y que no hay motivos de nulidades o irregularidades
que invaliden o afecten lo tramitado. Si encuentra algún vicio, lo subsanará o
tomará las medidas pertinentes para superarlo, y continuará la audiencia. Si no
hay motivo alguno de preocupación con lo actuado, así lo declarará, en cuyo caso
no podrán alegarse en el futuro irregularidades o vicios anteriores. Por supuesto,
si con posterioridad surgen hechos nuevos constitutivos de irregularidades o nu-
lidades, estas podrán hacerse valer en su momento.
38 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

Entre las irregularidades o vicios que debe llamar la atención del juez, está la de
revisar si se ha integrado o no el litisconsorcio, porque ese es un tema trascendental
para que pueda proferirse la futura sentencia. Si está correctamente integrado el litis-
consorcio, continuará la audiencia; empero, si se advierte deficiencia en su integra-
ción, debe tomar las medidas para que quede correcta y suficientemente integrado
el litisconsorcio.

8. SENTENCIA
Si se trata de audiencia en la que a pesar de ser inicial se pudieron evacuar todas
las pruebas que se pretendían hacer valer, el juez correrá inmediatamente traslado
a las partes para que aleguen de conclusión en forma oral, mediante intervención
que no podrá exceder de 20 minutos. No obstante, de oficio o a petición de parte,
el juez podrá conceder un término superior para que se surtan esas alegaciones,
si las condiciones del asunto debatido así lo ameritan y se respete la igualdad de
las partes. Esta decisión no es susceptible de ser impugnada.
Oídas las partes, el juez procederá a dictar la sentencia en forma inmediata,
si le fuere posible, o suspenderá la audiencia por un término no superior a dos
horas para proferir el fallo, y si definitivamente no pudiere dictar la decisión, la
debe proferir por escrito dentro de los diez días siguientes, sin exceder el término
de duración del proceso, pero en todo caso debe anunciar el sentido del fallo. Al
ocuparnos del trámite de la audiencia de instrucción y juzgamiento volveremos
sobre este aspecto de la sentencia en el proceso verbal, porque por regla general el
fallo se profiere en esa audiencia y no en la inicial.

9. DECRETO DE PRUEBAS
El juez decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio conside-
re necesarias, con las restricciones de que trata el artículo 168, pero también con
las consagradas en los artículos 169, 171 y 173, entre otros, del Código General
del Proceso. Asimismo, el juez prescindirá de las pruebas que se habían pedido
para probar hechos que luego se tuvieron como acreditados al fijar el litigio.
En materia de dictamen pericial recuérdese que en el artículo 227 del Código
General del Proceso se previó que debe ser aportado por la parte que pretenda
hacerlo valer en las oportunidades para que se decreten pruebas. No obstante,
cuando el juez decrete un dictamen pericial, señalará término para que se aporte
por el experto, teniendo en cuenta que debe arrimarse al proceso con diez días de
antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Si es necesario decretar inspección judicial, el juez señalará fecha y hora para
que tenga lugar antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento. Recuérdese
también que de acuerdo con lo previsto en el inciso 2Q del artículo 236 del Código
DE LOS PROCESOS VERBALES 39

General del Proceso, "salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección


cuando sea imposible verificar los hechos por medio de video grabación, fotografías
u otros documentos o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de
prueba". Es decir, todo parece sugerir que cada vez debe resultar menos frecuente
que los jueces decreten inspecciones judiciales, dado que corresponderá a las partes
por regla general, probar los hechos de otra manera.
Si bien el citado inciso 2º del numeral 1 O del artículo 373 del Código Gene-
ral del Proceso prevé que solo las inspecciones obligatorias deben realizarse antes
de la audiencia de instrucción y juzgamiento, lo cual parece sugerir que aquellas
que no lo sean podrán practicarse después, en nuestro concepto siempre que se de-
crete una inspección judicial, sea obligatoria de acuerdo con la ley o no, esta debe
practicarse antes de que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento. Tal
distinción entre inspecciones judiciales obligatorias y no obligatorias es artificiosa,
porque o bien hay algunas que de acuerdo con la ley deben realizarse necesaria-
mente, o hay otras que aun cuando no estén previstas en la ley como obligatorias
se convierten en tales a partir de que el juez las decrete.
En últimas, es necesario tener claro que el propósito del legislador es el de que
al llegar el proceso verbal a la audiencia de instrucción y juzgamiento estén ya
recaudados obligatoriamente los interrogatorios de las partes, los dictámenes
periciales y las inspecciones judiciales. Por eso cuando el juez formalmente va a
decretar pruebas, ya ha recaudado los interrogatorios, dictámenes e inspecciones
judiciales. El propósito que este sistema persigue es el de que iniciada la audiencia
de instrucción y juzgamiento, el juez no tenga que desplazarse de su despacho a
recaudar tales pruebas, sino que se concentre en evacuar las que resten por prac-
ticarse, oír los alegatos y proferir el fallo.

10. FUACIÓN DE FECHA Y HORA PARA QUE TENGA LUGAR LA AUDIENCIA


DE INSTRUCCIÓN Y JUZGA,\,fiENTO

Una vez decretadas las pruebas que se harán valer en el proceso, antes de fi-
nalizar la audiencia inicial el juez señalará fecha y hora para que tenga lugar la
audiencia de instrucción y juzgamiento y dispondrá lo pertinente para que en el
curso de ella puedan recaudarse el resto de las pruebas. La primera precaución
que ha de tomar el juez, es la de que la fijación de la fecha para que tenga lugar la
audiencia de instrucción y juzgamiento se haga con suficiente antelación y cálcu-
lo, para que puedan practicarse antes las inspecciones judiciales o los dictámenes
periciales decretados.

11. AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO

Esta audiencia es sin duda la más importante del proceso verbal, porque en
ella no solo se terminarán de practicar las pruebas pendientes, sino que se definirá
40 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

mediante fallo el litigio. No es pues, una audiencia de trámite común y corriente,


sino lo que en otras latitudes suele denominarse el "día del juicio", porque en
efecto lo es. Por esa razón el numeral 1 del artículo 373 del Código General del
Proceso, dispone que el día y hora en que se inicie la audiencia de instrucción y
juzgarniento, "el juez deberá disponer de tiempo suficiente para practicar todas
las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sen-
tencia". Es decir, no le será dable al juez invocar que tiene que suspender la au-
diencia porque debe resolver una tutela, o porque ha de asistir a una reunión aca-
démica, ni nada que se le parezca.
Iniciada la audiencia de instrucción y juzgarniento, de la cual también se de-
jará grabación de lo acontecido en ella, si se ha aceptado la excusa de inasistencia
de una de las partes a la audiencia inicial, se procederá a practicar el interrogato-
rio de parte. Es decir, quien no pudo absolver el interrogatorio de parte porque
no asistió a la audiencia inicial, si se excusa oportuna y justificadamente, en todo
caso debe someterse a él al inicio de la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Evacuado el interrogatorio de parte pendiente, el juez requerirá a las partes
para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que sean susceptibles
de la prueba de confesión. Y fijará de nuevo el objeto del litigio, determinando
los hechos que hubiesen sido acreditados y rechazará las pruebas que hubiese de-
cretado en la audiencia inicial que por virtud del interrogatorio se hayan vuelto in-
necesarias en el debate.
Si no hay necesidad de practicar interrogatorio de parte que estuviere pendiente,
o practicado este, según el caso, a continuación se practicarán las demás pruebas
dec.retá'dá's
en este o.rden.·
a) En primer término, de oficio o a petición de parte, oirá los interrogatorios
a los peritos que hayan sido citados a la audiencia. Recuérdese que de acuerdo
con lo previsto en el inciso 42 del artículo 228 del Código General del Proceso
"en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error
grave", pues la contradicción de toda experticia se hará en audiencia y con presencia
del experto, que debe absolver las preguntas que el juez y las partes le formulen.
A propósito, es permitido que al perito se le formulen preguntas asertivas o cap-
ciosas, pero solo por la parte que no aportó el dictamen.
b) Recibirá los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindirá
de los demás. No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 218 del Có-
digo General del Proceso, si el juez considera que es necesario oír al testigo que
no asistió a la audiencia, podrá ordenar de oficio o a petición de parte, que com-
parezca y si es necesario que sea conducido por la policía.
e) Practicará la exhibición de documentos y de las demás pruebas que hubieren
sido decretadas. ·
DE LOS PROCESOS VERBALES 41

Terminada la práctica de las pruebas, el juez dispondrá que las partes presen-
ten allí mismo sus alegatos de conclusión, para lo cual concederá la palabra en
primer término al apoderado del demandante y luego al del demandado, para que
expongan sus alegaciones durante 20 minutos, sin perjuicio de que se conceda un
término mayor, bien a solicitud de parte o de oficio.
Concluidas las alegaciones, se dictará inmediatamente sentencia en forma oral,
pero si ello no fuere posible podrá suspenderse la audiencia hasta por dos horas. Si
el juez decide que no puede proferir la sentencia oralmente en la misma audiencia,
bien inmediatamente o después de un receso de dos horas, entonces se proferirá
por escrito dentro de los diez días siguientes, sin exceder el término de duración
del proceso, pero previamente debe anunciarse el sentido del fallo "con una breve
exposición de sus fundamentos". Es decir, así no se profiera la sentencia al final
de la audiencia de instrucción y juzgamiento, es deber del juez y derecho de las
partes, conocer ese mismo día el sentido de la decisión y sus breves fundamentos.
En otras palabras, ese "día del juicio" no puede ocurrir que las partes no conozcan
al menos el sentido de la decisión.
Por exótica, merece distinguirse la medida consagrada en el inciso 5º del ar-
tículo 107 del Código General del Proceso, el cual dispone que cuando haya
cambio de juez estando ya surtidos los alegatos de conclusión, el nuevo juez debe
convocar a una audiencia especial para el solo fin de oír las declaraciones. En
efecto, no tiene sentido que estando grabadas las intervenciones de las partes
en la audiencia y en general todo lo acontecido, tenga que repetirse la audiencia
de alegatos. Si se trata de que el juez sustituto tenga completo conocimiento de los
alegatos de conclusión, le bastará oír la grabación de lo acaecido en la audiencia
de instrucción y seguimientos.
Cuando la sentencia se profiera oralmente, la apelación debe interponerse in-
mediatamente (art. 322, num. 1, inc. 1 º), pero si solo se anuncie el sentido del fallo,
la apelación debe interponerse en el acto de notificación personal de la providencia
o por escrito dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado (art.
322, num. l, inc. 2º).
CAPTI1.JLO III

PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES

Luego de haber examinado el trámite y generalidades del proceso verbal, nos


ocuparemos en los siguientes capítulos en explicar las disposiciones especiales
de todos los procesos verbales.

Sección l. Resolución de compraventa

l. DELIMITACIÓN

En primer término, conviene precisar que toda resolución de compraventa se


tramita por la vía del proceso verbal, pero que solamente cuando los motivos de
esa resolución son el pacto comisorio (C. C., art. 1937) o el de mejor comprador
(C. C., art. 1944) se tendrán en cuenta las disposiciones especiales. En otras pa-
labras, si se pretende la resolución de un contrato de compraventa por una causa
distinta del pacto comisorio o el de mejor comprador, las reglas de ese proceso
serán únicamente las del verbal.

2. COMPEfENCIA

Los procesos de resolución de compraventa, de que tratan los artículos 1937


y 1944 del Código Civil, desarrollados en el artículo 374 del Código General
del Proceso corresponderán a los jueces municipales o a los de circuito, según la
cuantía de la pretensión.
Además, ha de tenerse en cuenta que será competente el juez municipal o el
de circuito, del domicilio del demandado o el del lugar del cumplimiento del con-
trato, a elección del actor, según lo previene el artículo 28 numeral 3 del Código
General del Proceso.

3. TRÁMITE DE LA RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTASUJETA A PACTO COMISORIO

Como se sabe, elartículo 1937 del Código Civil dispone que "Si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipsofacto el contrato
44 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio,


lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la
demanda".
La demanda con la que se promueva este proceso estará sujeta a las formali-
dades generales, y el juez procederá a admitirla, inadrnitirla o rechazarla, siempre
advirtiendo las normas previstas para estos casos.
Notificado el demandado del auto admisorio, si está interesado en que se haga
subsistir el contrato y que no se declare la resolución, podrá pagar el saldo del
precio adeudado, al día siguiente de la notificación, es decir, dentro de las vein-
ticuatro horas siguientes. El término de las veinticuatro horas debe interpretarse
a la luz del Código Civil y no del Código General del Proceso, en atención a que
está consagrado en el artículo 1937 del primero. En consecuencia, el inciso 1 º
del artículo 67, modificado por el inciso 1º del artículo 59 del Código de Régi-
men Político y Municipal, que define los plazos, indica que "por año y por mes
se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas",
no deja duda alguna de que cuando en el Código Civil se habla de "un espacio de
veinticuatro horas" se está haciendo referencia a un día.
Naturalmente, como dentro del universo que tuvo en cuenta Don ANDRÉS
BELLO al redactar el Código Civil chileno, base del nuestro, no podía considerar
el aspecto de que el pago debía hacerse mediante consignación bancaria, como
sí lo hizo el Código General del Proceso, se hace necesario atemperar la norma
sustancial con la procedimental (C. C., art. 1937; C. G.P., art. 374) para concluir
que el pago debe hacerse al día siguiente de la notificación al demandado del auto
admisorio, siempre que sea día hábil bancario, de manera que pueda realizar la
consignación; si al día siguiente de la notificación no hubiere servicio bancario,
el plazo se extenderá al primer día hábil bancario siguiente.
Efectuado el pago en término, "el juez dictará sentencia que declare extinguida
la obligación que dio origen al proceso", expresión que conviene examinar con
algún detalle, en lo que atañe a la condena en costas y el pago de perjuicios.
Aunque nada se diga en el artículo 374 del Código General del Proceso, es evi-
dente que si el demandado consigna el saldo del precio e impide la resolución del
contrato de venta, indirectamente admite haber incumplido su obligación, y en
últimas haber dado lugar a la causa que determinó al vendedor a formular demanda.
En esas condiciones el juez debe imponer condena en costas a cargo del deman-
dado, de las que podrá exonerarse si dentro de los tres días siguientes a la pro-
videncia promueve incidente, y acredita "que estuvo dispuesto a pagar antes de
ser demandado y que el acreedor no se allanó a recibirle", como se prevé en el ar-
tículo 440 del Código General del Proceso, norma propia del proceso ejecutivo,
aplicable por analogía a situaciones semejantes, como la que, a nuestro juicio, se
presenta en este proceso verbal.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 45

Si el ejecutado en proceso ejecutivo después de pagar es condenado al pago


de las costas, pero considera que esa sanción es injusta, porque estuvo dispuesto
a pagar antes de ser demandado y el acreedor no se allanó a recibirle, es circuns-
tancia que también puede presentarse en este proceso. Si el demandado consigna
el saldo del precio adeudado y se le impone condena en costas, pero considera
injusta esa decisión porque fue su contraparte quien provocó esa situación de in-
cumplimiento aparente, a no dudarlo estará en la misma situación fáctica a la que
º
alude el inciso 1 del artículo 440 del Código General del Proceso, norma que por
lo tanto resulta aplicable.
Sobre la condena en perjuicios es preciso tener en cuenta que el demandante
puede solicitarla en la demanda, pero que si el demandado cancela oportunamente
el saldo del precio, la sentencia que le ponga fin al proceso declarará extinguida
no solo esa obligación sino cualquiera otra, incluida la relacionada con el resar-
cimiento de daños que hubiere sufrido el demandante. Dicho en otras palabras, I

como la pretensión de perjuicios es consecuencia de la resolución del contrato, a


cuya prosperidad además está condicionada, si ello no ocurre por causa del pago
oportuno del saldo del precio, igual suerte ha de correr la acción resarcitoria.
Terminado el proceso mediante sentencia que declare extinguida la obligación,
el demandante no podría promover acción separada para reclamar los perjuicios,
porque cualquier reclamo relacionado con ellos quedó sepultado.
Desde luego, si el demandado no consigna el saldo del precio en el término de
las veinticuatro horas siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda,
el proceso continuará, y en ese caso, si el demandante además de la resolución
del contrato hubiere solicitado condena en perjuicios, en la sentencia el juez debe
pronunciarse sobre este aspecto.
Si en el proceso el demandado consigna oportunamente el saldo del precio, no
habrá audiencia, pues en ese caso el juez debe dictar sentencia. Si el demandado
no consigna o no formula excepciones, debe seguirse el curso normal del proceso
verbal, lo que significa que se surtirá la audiencia inicial.

4. TRÁMITE DE LA RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA SUJETA A PACTO


DE MEJOR COMPRADOR

El pacto de mejor comprador está previsto en el artículo 1944 del Código


Civil, y consiste en otro de los pactos accesorios a la compraventa, en virtud del
cual "si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo [que no podrá pasar
de un año] persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien este hubiere enajenado
la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra".
46 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En términos generales lo que hemos explicado sobre la resolución de com-


praventa sujeta a pacto comisorio, es también aplicable a este tipo de proceso, y
son muy pocas las variantes.
En primer lugar, el término para mejorar el precio de la compra es el mismo
para contestar la demanda, según el artículo 374 inciso 2º del Código General del
Proceso.
Consignado el monto correspondiente para mejorar en los mismos términos
la compra, se dictará sentencia que declare extinguida la obligación de mejorar
el precio, y, en nuestra opinión, también debe imponerse condena en costas al
demandado, quien podrá exonerarse de estas promoviendo el incidente autorizado
para caso semejante, en el artículo 440 del Código General del Proceso, como lo
explicamos y sustentamos a propósito de la resolución de compraventa sometida
a pacto comisorio.
En este proceso también se puede solicitar, además de la resolución de la com-
praventa, las prestaciones mutuas, según lo previsto en el artículo 1944 que remite
al 1940 del Código Civil. En consecuencia, todo lo que antes se dijo sobre el
tratamiento de los perjuicios en el proceso de resolución de la compraventa so-
metida a pacto comisario, debe entenderse aplicable a este proceso. Igual sucede
respecto de la realización o no de la audiencia inicial en la resolución de compra-
venta sometida a pacto comisario.

Sección 11. Procesos de declaración de pertenencia

5. .ANrECEDENTES HISTÓRICOS

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del


27 de marzo de 19731 sobre la prescripción adquisitiva y la denominada acción
de pertenencia, en términos que hoy conservan vigencia, afirmó lo siguiente:
"El título 41 del libro rv del Código Civil colombiano regula el fenómeno de
la prescripción, que es, al decir del artículo 2512, el modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguirse las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído y no
haberse ejercido estos durante el tiempo determinado por la ley. La prescripción
desempeña, pues, dos funciones, que si bien se cumplen simultáneamente, son,
sin embargo, diferentes: por ella se adquieren el dominio y los derechos reales
(art. 2535), cuando no se ejercitan durante el transcurso de determinado lapso. La
primera es llamada prescripción adquisitiva, y la segunda, prescripción extintiva".
Y en relación con los aspectos históricos indicó que la prescripción adquisi-
tiva "hasta el año de 1928, solo podía hacerse valer como excepción, vale decir,

1 Gaceta Judicial, t. CXLVI, pág. 77, 1 y 2.


PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 47

que al usucapiente se le daba el medio para consolidar la propiedad ganada por


prescripción cuando fuera demandado por causa del bien que estaba poseyendo.
Mas, como dicha situación legal resultó a la postre insuficiente para dar solución
justa a los muchos problemas que surgían en torno a la propiedad, el legislador
complementó el referido título del código con la excepción de otros preceptos
positivos, dentro de los cuales se contaban los que integran la ley 120 de 1928.
Por este estatuto se consagró la acción de pertenencia, o petitoria de dominio a
virtud de la cual quien tenga a su favor una prescripción adquisitiva, ordinaria o
extraordinaria, está facultado para provocar la actividad de la jurisdicción a fin
de que se le declare dueño del bien, o de la parte de este que haya poseído real-
mente. La consagración positiva de la acción de pertenencia fue reiterada por
el legislador colombiano de 1970, al establecer para ella, mediante los artículos
396 y 413 del Código de Procedimiento Civil hoy vigente, el trámite del proceso
ordinario, con algunos ritos especiales impuestos en razón a la naturaleza propia
de esta pretensión".
Como lo menciona la sentencia anterior, antes de 1928, el Código Civil y las
leyes instrumentales entonces vigentes, no autorizaban el ejercicio de la acción
de declaración de pertenencia, la que solamente podía promoverse por vía de
excepción. Es decir, el poseedor no estaba habilitado para formular demanda
con el propósito de que se le declarara dueño, sino que debía esperar a que se le
promoviese juicio en su contra sobre el bien, generalmente un reivindicatorio,
para dentro de él proponer la prescripción adquisitiva por vía de excepción. Ese
sistema resultó lesivo de los intereses de los poseedores, por cuanto en la práctica
estaban impedidos para obtener declaratoria judicial de su calidad de propietarios.
Sobre la situación precedente a la expedición de la ley 120 de 1928, el profesor
JAIR.o PARRA Qtmsxo, cita a LUIS FELIPE LATORRE, inspirador y redactor de esa nor-
mativa: "El proceso de pertenencia surge como una necesidad que hubo que abas-
tecer''. El profesor LUIS FELIPE LATORRE, era por el año de 1928 abogado del Banco
Agrícola Hipotecario, y observó que la gente si bien poseía, no tenía los títulos
a su nombre y para mostrar uno de los muchos aspectos que tuvo en cuenta para
redactar la ley, es suficiente citar lo siguiente: "Sucesiones sin liquidar, en que las
cosas pasan de antecesores a sucesores, de hecho, sin fórmula de juicio ni adju-
dicaciones". Ante esa situación, continúa LATORRE citado por JAIR.o PARRA Qm-
JAi~o:"[ ...] se necesitaba un remedio radical, drástico, que legalizara la situación
existente, mediante un procedimiento adecuado, razonable, técnicamente jurídi-
co, con las mayores precauciones y ofreciendo todos los medios de defensa a los
terceros"2•

2
PARRA Quuoio, Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Librería
del Profesional, 1995, pág. 22.
- ----··-------~- - J!i!!I¡

48 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Ese remedio radical a la aberrante situación se obtuvo con la expedición y


sanción de la ley 120 de 1928, primer estatuto que autorizó el ejercicio por la vía
de la acción de la prescripción adquisitiva. Ese primer estatuto si bien significó
un avance considerable, acusó graves defectos, como el del efecto restringido de
la sentencia que declaraba la pertenencia, aspecto que se superó con la expedición
de la ley 51 de 1943, que se ocupó de este aspecto.
El decreto 59 de 1938 reglamentó la ley 200 de 1936, en aspectos que así lo
ameritaban, algunos de los cuales han sido reproducidos en legislación posterior.
En efecto, aclaró que las presunciones consagradas en la ley 200 de 1936, tenían el
carácter de legales, esto es que admitían prueba en contrario, y definió el concepto
de fundo o predio rural, en el sentido de considerar como tal todo inmueble situado
a una distancia mayor de cien metros de las últimas edificaciones que formen el
núcleo urbano de la respectiva población o caserío, criterio reiteradoposteriormente
en el decreto 508 de 1974. Además, el aludido decreto reglamentó el trámite de
adjudicación de baldíos, y adoptó otras disposiciones de carácter procedimental
frente a los desaparecidos jueces de tierras, que ejercieron funciones al amparo
de la ley reglamentada.
Expedida la ley 120 de 1928, reformada y adicionada mediante el decreto 59 de
1938 y la ley 51 de 1943, en 1970 en el artículo 413 del Código de Procedimiento
Civil se recogió la legislación vigente, quedando, entonces, consagrado el trámite
del denominado proceso de declaración de pertenencia.
Posteriormente, expedida la ley 4ª de 1973, que reformó el artículo 12 de la
ley 200 de 1936 y se ocupó de la denominada prescripción agraria, muy pronto
se advirtió que el proceso de declaración de pertenencia consagrado en el artículo
413 del Código de Procedimiento Civil, resultaba un procedimiento exigente e
inalcanzable para los campesinos interesados en titular y sanear los pequeños fun-
dos rurales. En efecto, la normativa del artículo 413 del Código de Procedimiento
Civil resultaba onerosa y dispendiosa para quienes pretendían titular fundos rurales
en desarrollo de la prescripción agraria, situación que en la práctica condujo a que
ningún campesino acudiera a este trámite, afectándose de esa manera la tenencia
de la tierra y la consecución de créditos de fomento.
Así las cosas, fue necesario concebir un estatuto ágil, económico y expedito
para facilitar la titulación de los pequeños fundos rurales, y fue así como se expi-
dió el decreto 508 de 1974. En virtud de este decreto se creó un procedimiento
especial para obtener la declaración de pertenencia de bienes rurales de menos de
quince hectáreas, en los casos de prescripción agraria, ordinaria y extraordinaria.
En enero de 1989 se expidió la ley 9ª de ese año, que creó la categoría de in-
muebles urbanos considerados vivienda de interés social, en relación con los cua-
les redujo los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria, a cinco i tres
PROCESOS VERBALESCON DISPOSICIONES ESPECIALES 49

años, respectivamente. Esa ley dispuso algunas reglas especiales para los procesos
de declaración de pertenencia de los inmuebles considerados viviendas de interés
social, entre otras, relevar al demandante de la carga de aportar a la demanda cer-
tificado del inmueble, la no consulta de las sentencias favorables al poseedor y la
prestación de asesoría jurídica por el Instituto de Crédito Territorial a los interesados
en este tipo de procesos. Esta ley ha sufrido importantes modificaciones en materia
de los procesos de declaración de pertenencia, con ocasión de la expedición de la
ley 388 de 1997, que se precisarán adelante.
La comisión designada en 1989 por el gobierno nacional para preparar la re-
forma del Código de Procedimiento Civil, encontró en materia de procesos de
pertenencia que las normas aplicables eran el artículo 413 del Código de Proce-
dimiento Civil, el decreto 508 de 1974 para pequeñas propiedades rurales, y la
ley 9! de 1989, para las viviendas de interés social.
Como el gobierno integró varias comisiones encargadas de preparar diferen-
tes proyectos en distintas áreas, además de la que preparó el proyecto de reforma
al Código de Procedimiento Civil", hubo otra que se ocupó de la preparación del
que posteriormente se convirtió en el decreto 2303 de 1989, que creó la jurisdic-
ción agraria y algunos procedimientos agrarios. Cada una de esas comisiones se
ocupó de regular un procedimiento propio para la declaración de pertenencia, de
acuerdo con su órbita y especialidad.
Como consecuencia del trabajo de esas comisiones, se expidieron dos decretos:
a) Decreto 2282 de 1989, que reformó el Código de Procedimiento Civil, en
cuyo artículo 407 se consagró el procedimiento para la declaración de pertenencia,
ordinaria o extraordinaria, de bienes muebles, inmuebles urbanos e inmuebles
rurales que no constituyen bienes agrarios.
b) Decreto 2303 de 1989 que estableció procedimientos especiales para la
declaración de pertenencia de bienes agrarios, aunque con remisión a las normas
del Código de Procedimiento Civil.
Luego, la ley 791 de 2002 introdujo hondas reformas al régimen de la pres-
cripción, no solo en cuanto a la reducción de los términos para hacerla valer, sino
frente a la posibilidad de que tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva
puedan alegarse por vía de acción, y además como excepción.

3 En realidad hubo dos comisiones asesoras, además de la que debía revisar los trabajos de estas.

Para la parte general se integró una comisión de la que formaban parte HERNANDO DEVIS EcHANofA,
HERNANDO MORALES MoLINA, ERNESTO CEDIEL ÁNaa, CÉSAR GóMEZ EsTRADA y CARLos RAMíREz AR-
CD..A; para la parte especial fueron designados lliCTOR RoMERo, RAFAFL NAVARRO DfAz-GRANADOS,
ÉoaAR CARLOS SANABRIA, JAIRo PARRA Quuxxo, ALFONSO GuARíN AruzA, liERNÁN F ABIO LóPEZ BLANCO
y RAMIRO BEJARANO GUZMÁN.
50 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En resumen, de un sistema procesal que inicialmente solo permitía alegar la


prescripción por vía de excepción, pasamos al extremo contrario, en el que úni-
camente se permitía su alegación por vía de acción, para finalmente adoptar el
régimen mixto recogido en la ley 791 de 2002, en virtud del cual a partir del 27 de
diciembre de 2002, el prescribiente puede hacer valer la prescripción, adquisitiva o
extintiva, por vía de acción y de excepción, aspecto que será tratado posteriormente.
En el año 2007 se expidió la ley 1152, Estatuto de Desarrollo Rural, por me-
dio de la cual se introdujeron reformas sustantivas en la propiedad inmobiliaria
rural y en los procesos de prescripción adquisitiva, y adicionalmente en el régimen
de la titulación y adjudicación de baldíos. Infortunadamente, esta ley que trajo
algunas cosas buenas, como el registro de inmuebles abandonados para proteger a
la población desplazada, fue declarada totalmente inexequible mediante sentencia
C-175 de 2009 de la Corte Constitucional, por haberse surtido el trámite legislativo
sin haber sido oídas las comunidades indígenas y las negritudes.
También se expidió la ley 1182 de 2008, por medio de la cual se creó un meca-
nismo de saneamiento mediante un proceso especial de "los títulos que conlleven
la llamada falsa tradición" para ser utilizado por "aquellos poseedores de bienes
inmuebles cuya extensión en el sector urbano no sea superior a media hectárea y
en el sector rural no sea superior a diez (10) hectáreas, siempre y cuando su pre-
caria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado,
engaño o testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido
como resultado de dichas actividades".
También se expidió la ley 1183 de 2008, por medio de la cual se asignaron
funciones a los notarios, para declarar dueños a los "poseedores materiales de
inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito". El pro-
cedimiento de declaratoria de prescripción de vivienda de interés social por los
notarios, previsto en los artículos 1 O a 14 de la citada ley, fue declarado inexequible
por la sentencia C-1159 de 2008, porque la Corte Constitucional reiteró que tal
procedimiento era judicial, y que no puede ser delegado en los notarios.
Ahora, con ocasión de la ley 1395 de 2010, que derogó los procesos agrarios,
entre los cuales estaba el de declaración de pertenencia previsto en el artículo 62
del decreto 2303 de 1989, los únicos procesos de esta naturaleza que quedaron
vigentes fueron el del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, para la ge-
neralidad de los bienes, el del saneamiento de la pequeña propiedad agraria,
previsto en el artículo 137 del decreto 2303 de 1989, en concordancia con el de-
creto extraordinario 508 de 1974 y e consagrado en la ley 1182 de 2008, que
creó un mecanismo de saneamiento mediante un proceso especial de "los títulos
que conlleven la llamada falsa tradición", procesos todos de conocimiento de los
jueces civiles, por la vía del proceso ordinario, a los cuales se sumó el proceso
de declaración de pertenencia de viviendas de interés social de la ley 9ª de 1989.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 51

En 2011 se expidió la denominada ley 1448 de 2011 de víctimas y de tierras, en


cuyo inciso 42 del artículo 74 se previó que "el despojo de la posesión del inmue-
ble o el desplazamiento forzado del poseedor durante el período establecido en el
artículo 75 no interrumpirá el término de usucapión exigido por la normativa. En
el caso de haberse completado el plazo de posesión exigido por la normativa, en el
mismo proceso se podrá presentar la acción de declaración de pertenencia a favor
del restablecido poseedor". Es decir, la posibilidad de que el peticionario de la
restitución de tierras en cuyo favor se haya consumado la usucapión, dentro del
proceso de restitución pueda ser declarado dueño.
En 2012 se expidió la ley 1561, por medio de la cual se estableció un proceso
verbal especial para otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes
inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica, sanear la falsa tradición,
para lo cual se derogó la ley 1182 de 2008. Posteriormente se expidió la ley 1564,
por medio de la cual se derogó el Código de Procedimiento Civil y se expidió el Có-
digo General del Proceso, en cuyo artículo 375 se reguló el proceso verbal de de-
claración de pertenencia. Este es la vía procesal para usucapir bienes muebles y
bienes inmuebles diferentes de los que se adquieren por la ley 1561 de 2012.
En conclusión, los diferentes procesos previstos en la actual legislación para
obtener la declaración de pertenencia, son los siguientes:
a) Proceso verbal del artículo 375 del Código General del Proceso, para pro-
mover la declaración de pertenencia de bienes muebles y de bienes inmuebles
urbanos o rurales diferentes de los que pueden usucapirse por medio del proceso
verbal especial previsto en la ley 1561 de 2012.
b) Proceso verbal especial de la ley 1561 de 2012, para obtener la declaración
de pertenencia de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad eco-
nómica, incluidos los de vivienda de interés social (ley 91! de 1989) y para sanear
la falsa tradición de estos mismos inmuebles.
e) Proceso de restitución de tierras dentro del cual el peticionario que ha con-
sumado la prescripción durante el tiempo que haya perdurado el despojo, puede
solicitar que además de que se le restituya el bien se le declare dueño del mismo,
previsto en el inciso 42 del artículo 74 de la ley 1448 de 2011.

6. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISIT1VA COMO ACCIÓN Y EXCEPCIÓN

Como ya lo indicamos, a partir de la ley 120 de 1928 el poseedor fue auto-


rizado a accionar para obtener la declaración de pertenencia, acabando así con
ese remedo de prescripción adquisitiva que entonces imperaba. Adicionalmente,
la ley 791 de 2002 extendió la legitimación también al demandado para alegar
52 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

la prescripción adquisitiva, quien en consecuencia podrá hacerla valer como simple


excepción de mérito, sin perjuicio de su derecho a reconvenir.
Habiendo previsto la ley 791 de 2002 que el prescribiente puede alegar la
prescripción adquisitiva tanto por vía de acción como de excepción, quedaron
superadas las polémicas abordadas por la Sala de Casación Civil de la Corte Su-
prema de Justicia, acerca de si el poseedor demandado en reivindicación debía
reconvenir incoando la declaración de pertenencia, y cuál era la consecuencia de
que formulase la prescripción como excepción.
En efecto, la Corte Suprema sostenía que "cuando es la persona del demandado
quien pretende haber ganado por prescripción adquisitiva el bien cuyo dominio
se litiga, para alcanzar la declaración de pertenencia, él ha de proponer demanda
de reconvención en que ejercite, como acción la prescripción adquisitiva"4• Esta
postura ha perdido vigencia con la expedición de la ley 791 de 2002, porque
ahora el poseedor demandado en reivindicación no está obligado a hacer valer
la prescripción adquisitiva solamente por medio de la reconvención, pues podrá
alegarla como excepción.
También ha perdido razón de ser la querella que generó tan enconados deba-
tes, sobre si el demandado en reivindicación que propusiese solamente la excep-
ción de prescripción sin formular demanda de reconvención, perdía el derecho de
valer luego la usucapión en proceso separado, controversia que la propia Corte
(sent. 9 agosto 1995), había dirimido en el sentido de indicar que "el hecho de
que la sentencia absolutoria no hubiere hecho la declaración de la prescripción
adquisitiva del dominio por no haberla alegado el demandado, no significa que él
carezca del derecho y pueda en cualquier tiempo alegarlo como título adquisitivo
de dominio'".
Dado que la ley 791 de 2002 ha autorizado formular la excepción de prescrip-
ción adquisitiva, cuando ello ocurra y el demandado resulte vencido, obviamente
ya no podrá formularse nueva demanda de pertenencia en proceso separado, porque
el litigio habrá quedado definido mediante sentencia con autoridad de cosa juz-
gada. Ciertamente, cuando el demandado en un proceso reivindicatorio, o en
cualquiera otro de naturaleza verbal, formule la excepción de prescripción adqui-
sitiva debe adecuarse el trámite a un juicio de declaración de pertenencia; cuando
se profiera la sentencia, en cualquier sentido, el asunto quedará definitivamente
juzgado, razón por la cual no habrá necesidad de otro proceso.

4
Gaceta Judicial, t. CCXXXI, núm. 2470, segundo semestre 1994, vol. r, pág. 667.
5
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta,
exp. 4553, ordinario de Compañía Agropecuaria de la Victoria S. A., contra María Isabel Bohórquez.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 53

Sección ID. Del proceso verbal de declaración de pertenencia

Hechas las precedentes consideraciones, nos ocuparemos de estudiar las dis-


posiciones especiales del proceso verbal de declaración de pertenencia.

7. ASUNTOS QUE SE TRAMITAN CONFORME AL ARTÍCULO 375


DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO

Como ya se explicó, en la actualidad todos los procesos de declaración de


pertenencia, sea de bienes muebles o inmuebles, urbanos, rurales o agrarios, han
de tramitarse de acuerdo con las normas del proceso verbal previsto en el Código
General del Proceso.

8. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DEL ARTÍCULO 375


DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de circui-


to del lugar donde se encuentre el bien y de acuerdo con la cuantía determinada
por el avalúo catastral del bien, según lo previsto en los artículos 26 numeral 3, y
28 numeral 7, del Código General del Proceso.

9. LEGITIMACIÓN ACTIVA

De acuerdo con lo previsto en el artículo 375 del Código General del Proceso
y en el inciso 2Q del artículo 2513 del Código Civil, reformado por la ley 791 de
2002, están legitimados para demandar las siguientes personas:

A) El poseedor

Es la persona que tiene la cosa, mueble o inmueble, con ánimo de señor y due-
ño, durante el tiempo previsto en la ley para alegar la prescripción ordinaria o
extraordinaria, la prevista en el Código Civil (arts. 2427, 2428, 2429 y 2531).

B) El acreedor del poseedor renuente o que renuncia a la prescripción

Es un claro caso de lo que Uoo Rocco denominaba legitimación extraordina-


ria", o acción oblicua, como se le conoce en nuestro derecho. Consiste en la facultad
que le asiste al acreedor del poseedor, de solicitar se declare dueño a su deudor,

6
Uoo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. I, Parte general, Bogotá-Buenos Aires,
Temis-Depalma, 1976, págs. 367 y 368.
54 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

con el propósito de que ingresando efectiva y realmente el bien a la prenda general


de los acreedores, pueda perseguirse judicialmente. Esta prerrogativa la ejerce el
acreedor del poseedor, ante su renuencia para iniciar la pertenencia, o por causa
de su renuncia a la prescripción.
Se trata de un caso de poca ocurrencia, que plantea varios interrogantes e
inquietudes, algunos de los cuales abordamos a continuación.
En primer término, debe resolverse si el poseedor debe concurrir físicamente
al proceso a hacerse parte, y en qué calidad. En nuestra opinión, si la figura de la
legitimación extraordinaria legitima al acreedor para demandar la pertenencia para
su deudor-poseedor, no será necesario citar a este, porque el primero le sustituye
y reemplaza, precisamente en virtud del ejercicio de la acción oblicua. Dicho de
otra manera, si la ley ha legitimado al acreedor para formular demanda, lo hace
para que asuma la vocería y papel del poseedor.
En nuestro concepto, cuando el acreedor demanda la pertenencia para su deu-
dor, ambos constituyen un litisconsorcio cuasinecesario, regulado en el artículo
62 del Código General del Proceso. Ello quiere decir que el poseedor-deudor si
así lo desea puede intervenir en el proceso, en forma limitada, como se precisará,
pero si no lo hace, la sentencia que en el proceso de declaración de pertenencia
se profiera le es oponible, porque por medio del acreedor-demandante estuvo pre-
sente en el litigio.
En segundo término, para formular la demanda el acreedor no necesita exhi-
bir título que preste mérito ejecutivo. Basta que afirme ser acreedor para que se
admita la demanda. Desde luego, ello no implica que al proceso no interese este
asunto, porque en la sentencia, en todo caso, debe quedar claro que el demandante
sí es acreedor del poseedor, como requisito de legitimación en la causa7.
No previó el Código General del Proceso una medida de protección para el
acreedor que obtiene la declaración de pertenencia en favor del poseedor. Por
ejemplo, si se profiere fallo que declara la pertenencia de un inmueble, se inscribirá
la sentencia y convertido su deudor en propietario podrá enajenarlo inmediatamen-
te, sin darle oportunidad al acreedor de perseguir el bien. Convendría disponer
que en el caso de prosperidad de la pertenencia promovida por un acreedor del
poseedor, el bien quedara embargado por un período razonable de dos o tres me-

7 En ese sentido rectificamos la opinión que entonces expresamos en un artículo intitulado ''La
acción oblicua en el proceso de pertenencia" publicado en la Revista Externado de Colombia, vol. XIX,
Bogotá, abril de 1978, pág. 73. Ciertamente, se es acreedor independientemente de que no se tenga
su prueba. La demostración de la existencia del crédito en este tipo de procesos, tendrá importancia
no como anexo de la demanda, sino en cuanto constituye tema de la legitimación del demandante.
Si en el proceso se demuestra que el demandante no es acreedor, el juez debe inhibirse de fallar,
y solamente estudiará en el fondo la pretensión, si no hay duda acerca de esta calidad del actor.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 55

ses, mientras el acreedor promueve ejecución. Como no existe tal norma, nuestro
consejo apunta a que mientras se adelanta el ordinario, el acreedor promueva
separadamente ejecutivo, dentro del cual solicite el embargo de los derechos que
le puedan corresponder al poseedor en la pertenencia.
Contrario a lo dispuesto en el artículo 2514 del Código Civil, que permite la
renuncia a la prescripción, el poseedor sustituido por su acreedor en el ejercicio
de la acción de declaración de pertenencia, queda imposibilitado para renunciar a
la prescripción. Es decir, desde 1970 es evidente que el Código de Procedimiento
Civil, en este específico aspecto, introdujo una modificación al Código Civil, punto
que podría provocar cuestionarniento constitucional, por exceso en las facultades
extraordinarias con fundamento en las cuales el gobierno expidió el decreto de
ese año y también su reforma en 1989.
Esta restricción implica que si en el proceso de declaración de pertenencia,
el poseedor manifiesta que renuncia a la prescripción extraordinaria, ello será
ineficaz. La renuncia no podría sucederse sino en forma expresa, dado que ha-
biéndose formulado la demanda por el acreedor, queda enervada la forma tácita.
Es, desde luego, una especie de seguro que la ley otorga al acreedor para que no
vea fracasada su petición, por causa de la renuncia de la prescripción.

C) El comunero

Se trata de una legitimación en cabeza del comunero para solicitar y obtener la


declaración de pertenencia de todo o parte del bien del que es comunero, siempre
que se cumplan estos requisitos:
a) Que el comunero haya poseído el bien cuya usucapión pretende. Es decir,
que no lo haya tenido en su poder por otra causa, como la de ser administrador de
la comunidad, o por orden judicial, etc.
b) Que esa posesión se haya ejercido mediante actos de explotación económi-
ca, de los que se mencionan en la ley 200 de 1936.
e) Que esa posesión calificada se haya ejercido por un término no menor a diez
años. Es decir, aunque el comunero fuese considerado poseedor regular, siempre
debe demostrar haber poseído por el término de la prescripción extraordinaria.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4
de agosto de 1994, de la que fue ponente PEDRO LAFONr PIANETIA, refirió los an-
tecedentes y evolución de la jurisprudencia y la legislación sobre la legitimación
del comunero para solicitar la declaración de pertenencia, y distinguió en ella
tres etapas: "La primera, en la cual no obstante que ni en el código chileno, ni
en el colombiano, se reprodujo la prohibición que existió en el antiguo derecho
español de usucapir entre comuneros, se consideró que en virtud de lo dispuesto
56 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

por los artículos 779, 943 y 2525 del Código Civil, los bienes comunes no eran
susceptibles de prescripción adquisitiva por un comunero con exclusión de los
demás condómines, porque, según se decía, «cada comunero posee la cosa común
en todas y cada una de sus partes, pero no exclusivamente para sí, sino también a
nombre de sus condueños», con lo que se «crea una especie de solidaridad entre
comuneros respecto a la posesión y sus efectos», de la cual «fluye la obligada
conclusión de que no se puede usucapir contra un comunero mientras no se le
reconozca su derecho proindiviso: y a ninguno de tales le es dado alegar prescrip-
ción adquisitiva con el fin de que se declare en su favor exclusivo el dominio de
la cosa común». Doctrina esta acogida por la Corte en sucesivas sentencias". Y
agregó la Corte en el fallo que se cita: "La segunda etapa, en la que se abandona la
concepción jurídico-política anteriormente descrita y que parte de la base de que
«la solidaridad que efectivamente existe sobre la base de la coposesión directa o
indirecta del indiviso» [ ... ] etapa esta en la cual fue expedida la ley 51 de 1943,
interpretativa de las normas del Código Civil sobre usucapión, en cuyo artículo de
manera expresa, se consagró la prescripción entre comuneros, cumplidos claro está
los requisitos legales para que se configure la usucapión ordinaria o extraordinaria
sobre el predio que se tenía en común y proindiviso".
Y remata la Corte este compendio histórico así: "Derogada la citada ley 51 de
1943 por el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 413 del
mismo estatuto legal a más de establecer como regla general que se encuentra
legitimado para impetrar la declaración de pertenencia de un bien quien pretenda
haberlo adquirido por prescripción ordinaria o extraordinaria, en forma categórica
dispuso que el comunero que hubiere poseído el bien mediante su explotación
económica por el término de la prescripción extraordinaria, con exclusión de los
demás comuneros, tiene legitimación en causa para impetrar judicialmente la
declaración de pertenencia (C. de P. C. de 1970, art. 413, reglas 1! y 4!), normas
reproducidas por el actual artículo 407 del Código de Procedimiento Civil (reglas
1 ! y 3ª, según el texto señalado por el decreto 2282 de 1989)"8.
Es importante precisar que esta legitimación no solo le permite al comunero
de bienes inmuebles solicitar en su favor la prescripción adquisitiva, sino que
también puede hacerlo el de bienes muebles. En tal caso, la posesión económica
consistirá en la explotación que en su propio beneficio haya realizado el comunero
prescribiente. Por ejemplo, si Pedro y Juan adquirieron en común y proindiviso
un cuadro de Renoir, y solo aquel lo utiliza en su beneficio, conservándolo en
su casa, mostrándolo en exposiciones donde se anuncia como único propietario,
cobrando los derechos a las galerías que lo incluyan en sus exposiciones, etcétera,
todo ello, durante un período no menor a veinte años.

8
Gaceta Judicial, t. ccxxxr, núm. 2470, segundo semestre 1994, vol. r, págs. 198 y 199.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 57

D) El propietario

En principio no parece tener sentido alguno que quien tenga la calidad de pro-
pietario esté interesado en solicitar se le declare dueño. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, en sentencia del 3 de julio de
1979, de la que fue ponente el doctor Germán Giraldo Zuluaga, así lo admitió, en
los siguientes términos: "En pos de lograr su misión unificadora de la jurispruden-
cia nacional, la Corte precisa que siendo la usucapión ordinaria o extraordinaria
el medio más adecuado para sanear los títulos sobre inmuebles, nada se opone
a que el dueño de un predio, quien tiene sobre él título de dominio debidamente
registrado, demande luego, con apoyo en el artículo 413 del Código de Proce-
dimiento Civil [hoy 407] que se haga en su favor la declaración de pertenencia
sobre el bien respectivo, pues logrando sentencia favorable no solo afirma con
solidez su título de dominio, obteniendo la mejor prueba que de él existe, sino que
así alcanza la limpieza de los posibles vicios que su primitivo título ostentara y
termina con las expectativas y con los derechos que los terceros tuvieran sobre el
mismo bien". Y en apoyo de tal interpretación, agregó la Corte: "Joss J. GóMEZ,
en su obra Bienes y derechos reales, enseña: «El transcurso del tiempo, unas veces
solo, otras acompañado de la posesión, logra el maravilloso resultado de sanear,
de estabilizar las relaciones jurídicas sobre los bienes». La prescripción cumple
así la más trascendental función social cerrando todos los días y a todas horas la
historia de la propiedad, como si fuese una cuenta que en cada liquidación quedase
limpia de errores y vicios"9•
Por ejemplo, Pedro muere, y debiendo adjudicarse un bien inmueble a sus
hijos Diego y Luis, solamente se hace a Diego, en atención a que de Luis no se
tiene noticia. Pasan cinco años, y Diego siempre temeroso de que aparezca Luis
a reclamar lo suyo, podría formular demanda, no para que se le declare dueño,
sino para purgar cualquier vicio o anormalidad de su calidad delante de todos,
mediante un proceso de pertenencia.
Desde luego, las aparentes dificultades para iniciar este proceso, como la de
dirigir la demanda contra el propietario o la de aportar un certificado donde conste
tal hecho, se superan si en la demanda se hace precisión de lo que acontece y se
pretende. Es decir, el actor debe precisar que ya figura como propietario pero que
reconoce la eventualidad de vicios en su titulación y que concurre a afirmar su
título, mediante demanda de pertenencia formulada contra personas indetermina-
das (C. G. P., art. 87).

9 Providencia citada y comentada por LUIS A. ACEVEDO PRADA, en el libro La prescripción y los

procesos declarativos de pertenencia, 2! ed., Bogotá, Edit, Temis, 1982, pág. 121.
58 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

E) Legitimación pasiva

El numeral 5 del artículo 375 del Código General del Proceso prevé que la
demanda de declaración de pertenencia debe dirigirse contra "las personas que
figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro", es decir
contra el propietario, el usuario, el habitador, el usufructuario y el propietario fidu-
ciario. El texto legal citado olvidó señalar que cuando el bien que se pretende usu-
capir no está sujeto a registro, también en ese caso la demanda de pertenencia ha
de dirigirse contra los titulares de derechos reales principales.
Aspecto neurálgico que no ha resultado pacífico al menos en la doctrina, es el
regulado en la parte final del numeral 5 del artículo 375 del Código General del
Proceso, el cual previó que "cuando el bien esté gravado con hipoteca o prenda
deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario". En efecto, aunque
formalmente en tales casos el acreedor no es demandado, la ley ha dispuesto su
citación forzosa, lo cual debe ordenarse en el auto admisorio de la demanda, y de
no hacerse allí, en cualquier momento del proceso.
Durante las deliberaciones de los miembros de la comisión integrada por el go-
bierno nacional para revisar el proyecto de ley del Código General del Proceso que
habíamos preparado durante años en el Instituto Colombiano de Derecho Proce-
sal, no hubo acuerdo sobre si al proferirse sentencia declarando la pertenencia en
un proceso en el que hubiesen sido citados el acreedor hipotecario o prendario,
debería preverse que la sentencia cancelara o extinguiera la hipoteca o la prenda.
Ante la imposibilidad de lograr consenso sobre el punto, la comisión decidió
prescindir de la propuesta de que se citara al proceso a los acreedores hipotecario
o prendario; pero, convertido en ley el proyecto, algunos miembros de la comisión
vinimos a enterarnos que alguien cuya identidad desconocemos, había metido
la mano y había incluido en el texto de la ley la obligación de citar al proceso al
acreedor hipotecario o prendario. Lo curioso es que quien decidió adoptar en el
texto definitivo de la ley lo que la comisión no había podido conciliar, no tuvo en
cuenta que era necesario definir si en la sentencia debería cancelarse la hipoteca o
la prenda. Como ese punto no fue solucionado, hoy la doctrina discute sobre este
aspecto. Nuestra postura es la de que en la sentencia que declare la pertenencia,
debe cancelarse la hipoteca o la prenda, como adelante lo sustentaremos.
Por supuesto, como la ley 791 de 2002 también autorizó la alegación de la
prescripción extintiva por vía de acción, cuando el poseedor que demanda la de-
claración de pertenencia de un bien sujeto a prenda o hipoteca constituida por el
propietario para garantizar el pago de una prestación respecto de la cual operó la
prescripción, bien podría el demandante acumular la pretensión de que se declare
extinguida la obligación garantizada, y que como consecuencia de ello se caricele
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 59

el registro correspondiente. Es decir, el actor podría formular una demanda en


la que haga valer por un lado la prescripción adquisitiva, y por otro la extintiva,
en cuyo caso además de dirigirse la demanda contra el titular del derecho real
principal del bien, debe involucrarse como sujeto pasivo al acreedor del crédito
respecto del cual se pretende la declaratoria de prescripción extintiva.
Cuando no pueda identificarse al propietario del bien, la demanda debe dirigir-
se contra personas indeterminadas. Por ejemplo, si se trata de un inmueble, del
cual no se ha sentado su registro o no aparece nadie inscrito como titular de dere-
chos reales principales, la demanda debe dirigirse contra personas indeterminadas.
La misma solución ha de adoptarse cuando se trate de demanda por quien figure
como propietario del bien, hipótesis que explicarnos en los párrafos precedentes.
El inciso 22 del numeral 6 del artículo 375 del Código General del Proceso
previó que en el auto admisorio de la demanda de declaración de pertenencia se
debe ordenar que se informe de la existencia del proceso a la Superintendencia de
Notariado y Registro, a laAgenciaNacional de Tierras, a la Unidad Administrativa
Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico
'Agustín Codazzi', para que estas entidades "hagan las manifestaciones a que hu-
biere lugar en el ámbito de sus funciones".
Estas entidades no son citadas corno demandadas, sino como entes que tienen
intereses en la declaración de pertenencia de bienes inmuebles, en el caso de la Agen-
cia Nacional de Tierras, por ser ella la entidad encargada de velar por la protección
de los bienes baldíos de la Nación. Como adelante se verá, lo que no se entiende
es cómo a pesar de ser citada al proceso la Agencia Nacional de Tierras, que en
consecuencia puede intervenir en él, se le concedió la excesiva facultad de que la
sentencia que declare la pertenencia no le sea oponible, aspecto que abordaremos
más adelante. Tampoco los miembros de la Comisión tuvimos conocimiento de
que se estaba introduciendo esta disposición, que luego vimos incluida en el inciso
32 del artículo 14 de la ley 1561 de 2012. Nuevamente alguien en el Congreso o en
el gobierno introdujo a última hora esta disposición, corno ocurrió con otras más.

F) Improcedencia de la declaración de pertenencia

La declaración de pertenencia no podrá solicitarse sobre "bienes imprescripti-


bles o de propiedad de entidades de derecho público", según preceptúa el artículo
375 numeral 4 del Código General del Proceso.
Con fundamento en lo anterior, no podrá declararse la pertenencia de bienes
de uso público (C. C., art. 2519), los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación
(Const. Poi., art. 63), ni tampoco los que pertenezcan a cualquier entidad de de-
recho público.
60 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Aún hay quienes se oponen a que en el Código de Procedimiento Civil de 1970


se hubiere extendido la imprescriptibilidad a los bienes de propiedad de las entida-
des de derecho público, porque de esa manera quedó prohibida la declaración de
pertenencia, antes reconocida. El argumento de in.constitucionalidad por supuesto
exceso en las facultades extraordinarias, quedó sepultado en sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, cuando esta corporación ejercía el control constitucional 10.
Lo anterior significa que si una persona venía poseyendo un bien fiscal, hubie-
re o no consumado el término de la prescripción adquisitiva, ya no lo podrá usu-
capir. No puede sostenerse que el poseedor tiene derecho adquirido sobre la cosa
que posee, por cuanto eso solamente ocurrirá cuando en un proceso de pertenencia
el juez lo declare dueño. El poseedor solamente tiene una mera expectativa, que
al tenor del artículo 17 de la ley 153 de 1887, "no constituye derecho contra la
ley nueva que las anule o cercene", disposición que coincide además con lo que
manda el artículo 29 de la misma ley, en el sentido de que "la posesión, constituida
bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o los requisitos señalados en la nueva ley".
Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 de la citada ley
153 de 1887, que no deja duda alguna sobre la conclusión que hemos adoptado.
En efecto, esta norma dispone: "Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que au-
torizaba la prescripción".
En nuestro concepto, atendiendo las claras disposiciones que hemos comentado,
disentimos de la tesis que sostiene el profesor lIERi'IÁN F ABIO LóPEZ BLANCO, para
quien "las prescripciones, ordinarias y extraordinarias, consumadas antes del 1 º de
julio de 1971, fecha en que entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento
Civil, deben ser declaradas por tratarse de un derecho adquirido conforme a normas
que estaban vigentes, sin que interese en absoluto que el proceso se inicie con
posterioridad a esa fecha, ya que este únicamente declararía la efectividad de una
circunstancia que tipificó la usucapión, como modo de adquirir"!'.
Creemos que tampoco podría invocarse el argumento de in.constitucionalidad
sobreviniente, porque si bien es cierto que el artículo 63 de la Constitución Política
hizo un listado de los bienes imprescriptibles, sin incluir en él a los de propiedad
de las entidades de derecho público, en todo caso, facultó a la ley para determinar
lo que considere conveniente. Es decir, ratificó la declaratoria de imprescriptibi-
lidad de los bienes de entidades de derecho público, efectuada en el artículo 413
del estatuto procesal civil, y reiterada en su nueva versión del actual artículo 407.

10
Sent de 16 noviembre 1978, magistrado ponente: Luis Carlos Sáchica,
II
LóPEZ BLANCO, ob. cit., pág. 65.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 61

Con fundamento en lo que se ha dicho, no podemos compartir lo concluido


por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 6 de octubre de
2009 y luego en fallo del 10 de septiembre de 201312 por medio de las cuales ha
tejido excepciones a esa sana prohibición de impedir que los bienes de entidades
de derecho público puedan ser adquiridos por prescripción. En efecto, a pesar
del claro texto legal que consagró desde 1970 esa prohibición, la Corte señaló
que la restricción no tiene lugar cuando: a) la posesión del reclamante se inició
y consumó antes del 1 !? de julio de 1971, fecha en la cual entró a regir el artículo
413, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil; b) el señorío del promotor de
la pertenencia se consuma durante la vigencia del precepto citado, pero antes de la
fecha en que la entidad de derecho público se convierta en propietaria del bien.
En artículo de nuestra autoría 13, discrepamos de esas decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, en los siguientes términos: "Según la Corte, se justifica
permitir la prescripción cuando la posesión se haya iniciado y consumado antes
de entrar a regir el numeral 4 del artículo 407 del C. de P. C., porque de acuerdo
con el artículo 58 de la Carta, no puede afectarse «una situación jurídica y conso-
lidada, que ha permitido el ingreso de un derecho al patrimonio de una persona,
por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta». Tal
apreciación desconoce que el poseedor no es titular de derecho alguno, menos real,
y que inclusive aquel que ha completado los requisitos para usucapir solamente
tiene la mera expectativa de que se le declare dueño, por lo que, en tal caso, ha
de someterse al principio tutelar consagrado en el artículo 17 de la ley 153 de
1887, según el cual «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley
nueva que las anule o cercene». Es decir, ningún poseedor puede alegar, incluido
quien haya completado los requisitos, que respecto de él no opera la prohibición
de usucapir bienes fiscales".
Respecto de la otra excepción a la prohibición de usucapir bienes fiscales, con-
sistente en que se haya cumplido el requisito temporal para adquirir dentro de la
vigencia del numeral 4 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, "pero
con anterioridad al día en que la entidad de derecho público adquirió la propiedad
de la cosa", la Corte considera que "esta segunda salvedad tiene asidero en el res-
peto a los principios de la buena fe y la confianza legítima, porque "se previene

12
En la sent, de 10 septiembre 2013, en el expediente promovido por Ofelia Castañeda Carta-
gena contra el Inurbe, si bien la Corte no casó la sentencia de segundo grado proferida por la Sala
Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que había denegado las
pretensiones reconociendo plenos efectos a la prohibición de usucapir bienes estatales, en todo
caso reiteró el peligroso escenario de la imprescriptibilidad relativa de los bienes de entidades de
derecho público.
13 RAMmo BEJARANO GUZMAN, "Imprescriptibilidad relativa", artículo en Ámbito Jurídico, de 9
de diciembre de 2013 a 12 de enero de 2014.

-- ----- ~ ----
62 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

la comisión de eventuales actos fraudulentos con la transferencia de bienes de


particulares a entidades de derecho público, destinados a desposeer a quien para el
momento de la negociación había consolidado su derecho de dominio, faltándole
tan sólo su declaratoria judicial". Este razonamiento es, si no contradictorio, al
menos confuso, pues se invoca la buena fe para enseguida sostener que la impres-
criptibilidad relativa evita supuestos actos fraudulentos.
Lástima que la Corte haya pasado con tanta rapidez sobre lo previsto en el ar-
tículo 42 de la ley 153 de 1887, acerca de que "lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripción". De este claro precepto que no deja duda
alguna de que el legislador prohibió sin excepción la usucapión de bienes de en-
tidades públicas, en vez de entenderlo en su exacta dimensión, la Corte consideró
que reforzaba la exótica tesis de permitir la usucapión de algunos bienes fiscales,
no obstante que otra cosa sentenció el Congreso. ¿También legislan en la Corte
Suprema?".
En nuestra opinión, pues, no debe existir una sola excepción para quebrar el
postulado de que son imprescriptibles los bienes de entidades de derecho público,
y por ello esperamos que la Corte Suprema enmiende sus consideraciones, que
podrían significar para el Estado la pérdida de importante patrimonio.
El inciso 2º del numeral 4 del artículo 375 del Código General del Proceso
fue aún más contundente en reiterar esa protección a los bienes de entidades de
derecho público al ponerlos a salvo de la prescripción adquisitiva, en cuanto dis-
puso que es obligación del juez rechazar de plano la demanda o declarar la termi-
nación anticipada del proceso "cuando advierta que la pretensión de declaración
de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales
adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de propie-
dad de alguna entidad de derecho público". Es decir, sin excepción de ninguna
clase, el legislador ha prohibido a los jueces admitir demandas de declaración
de pertenencia de bienes de entidades de derecho público y, adicionalmente, ha
previsto que si por cualquier razón el juez omite ese deber y admite la demanda,
en cualquier momento del proceso debe declarar su terminación anticipada. El
rechazo de la demanda o la declaratoria de terminación anticipada debe adoptarse
mediante providencia debidamente fundamentada, susceptible de los recursos de
reposición y apelación.
Lo anterior significa que en el proceso de declaración de pertenencia además
de las causales de terminación anticipada previstas en los numerales 1, 2 y 3 del
inciso 3º del artículo 278 del Código General del Proceso, hay un motivo adicional
consistente en que el juez advierta que la usucapión se está pretendiendo de un
bien de propiedad de una entidad pública.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 63

G) Procedencia de la usucapión de bien embargado

No resolvió tampoco el Código General del Proceso el neurálgico problema


que se presenta cuando se pretende la declaración de pertenencia de un bien sujeto
a registro que se encuentre embargado.
El asunto reviste importancia cardinal, pues el artículo 2518 del Código Civil
preceptúa que "se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales,
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las con-
diciones legales".
En orden a propiciar una solución frente a este aspecto, es preciso detenerse
en los numerales 1 y 3 del artículo 1521 del Código Civil, que prevén que hay
objeto ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" y "de
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello". De estos dos numerales se colige, sin ninguna duda,
que el legislador entendió como diferentes el hecho de que una cosa esté fuera del
comercio, de la circunstancia de que esté embargada. Si hubiesen sido lo mismo, el
legislador no se habría ocupado de estos dos casos de objeto ilícito en la enajenación
en forma independiente, sino que los habría asimilado. El hecho de que ambas
situaciones constituyan hipótesis de objeto ilícito en la enajenación, no las hace
idénticas, del mismo modo que no son ni siquiera parecidas al otro caso previsto
en el artículo 1521 del Código Civil, numeral 2, de objeto ilícito en la enajenación
de "los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona".
La venta de una cosa que no está en el comercio humano, fatalmente constitu-
ye objeto ilícito de la enajenación, pues no hay remedio legal para esa patología.
En cambio, la enajenación de un bien embargado, constituye una enajenación de
un objeto ilícito "a menos que el juez lo autorice".
Así las cosas, cuando una cosa está embargada, obviamente su enajenación
queda viciada de objeto ilícito, pero no por razón de que no esté en el comercio
humano, que es la situación que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2518 del .
Código Civil impediría obtener la usucapión de un bien. Dicho de otra manera,
adquirir por la vía de la prescripción un bien sujeto a registro que está embargado,
no implica adquisición de una cosa que esté fuera del comercio humano, en los
términos restrictivos del artículo 2518 del Código Civil.
Tampoco hay enajenación cuando alguien adquiere por prescripción un bien,
pues el último es un modo originario, en el que como se sabe no hay enajenación,
acto que necesariamente supone la presencia de dos sujetos, tradente y adquirente,
que han expresado su intención de traditar y adquirir el dominio de un bien. La
enajenación es un acto jurídico que se predica del modo derivado tradición, como
lo enseñó CoUTURE, en su extraordinario libro póstumo Vocabulario jurídico, al
64 PROCESOSDECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS

definir que es la "acción y efecto de transferir a otro, a título legítimo y por acto
entre vivos, la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho'?".
Expresado de manera diferente, cuando un bien ingresa al patrimonio de al-
guien por virtud de haberse declarado dueño por prescripción adquisitiva, se ha
hecho propietario sin que le hubiese sido enajenado el bien, sino porque "ganó
por prescripción el dominio".
En ese orden de ideas, no predicándose de un bien embargado la circunstan-
cia de que se trata de cosa que está fuera del comercio humano, ni configurándose
enajenación respecto de su prescripción adquisitiva, en los términos del numeral
3 del artículo 1521 del Código Civil, en nuestro criterio no existe impedimento
legal para que pueda declararse la pertenencia de un bien embargado.
Naturalmente, ha de tratarse de un bien que solamente esté embargado, mas
no secuestrado, situación solo susceptible de darse respecto de bienes sujetos a re-
gistro. En efecto, si el bien es secuestrado, y quien se decía poseedor no se opo-
ne bien en la diligencia o dentro de los veinte días siguientes a la misma, o dentro
de los cinco días cuando el opositor vencido no estuvo representado por abogado,
y por ello pierde definitivamente la posesión, tal hecho le hará perder la condición
de poseedor, y en tal circunstancia no podrá hacer valer la acción de pertenencia,
porque para ello es necesario ser actualmente poseedor del bien que se pretende
usucapir, pues, como se sabe, mal puede el poseedor que ha perdido legalmente la
cosa pretender se le declare dueño.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Bogotá, sala
civil, en sentencia del 29 de julio de 199715, al sostener que "l. Conforme con el
artículo 2518 del Código Civil, «se gana por prescripción el dominio de los bie-
nes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano( ... ]» surge el
interrogante acerca de qué quiso el legislador al indicar que los bienes estén en
el «comercio humano», y si los bienes sobre los cuales pesa una medida de embargo
se encuentran o no en el comerciohumano, por cuanto conforme al concepto de em-
bargo, se trata de un acto judicial o administrativo sustentado en una norma de
derecho que coloca un bien específico perteneciente a una persona determinada,
fuera del comercio. Los bienes a los cuales hizo referencia don ANDRÉS BELLO en
el artículo 2519 del Código Civil, en el sentido de no ser adquiridos por el modo
de usucapión, por no estar en el comercio humano, no son los embargadospor de-
creto judicial, sino aquellos que por su naturaleza o por destinación no están en el
tráfico jurídico de los particulares, tales como los de uso público, los fiscales, los

14 EDUARDO J.
CoUTtJRE, Vocabulariojurídico, 31ed. actualizada y ampliada por ÁNGEL LAN-
DONI Sosx, Montevideo-Buenos Aires, Edit. B de F, 2004, pág. 304.
15 Proceso de pertenencia de María Ana Luisa García Buitrago contra herederos indetermina-

dos de María o Marina Antonia Sánchez Sánchez y otros, exp. 23653. Providencia de 23 abril 1997,
magistrado ponente: Jorge Eduardo Ferreira Vargas. ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 65

baldíos, los ríos y aguas que corren por cauces naturales (C. C., arts. 674, 675 y
677), precisamente porque respecto de ellos no se está frente a derechos reales o
patrimoniales de carácter privado. De igual manera se precisa, que el objeto de la
cautela no es otro que el de impedir que el titular del derecho de dominio pueda
disponer de él, en forma inmediata, a través de la enajenación, o de manera mediata
con la constitución de gravámenes; a efecto de asegurarle al acreedor el pago de
la obligación que cobra, con esta medida no se pretende desapoderar del bien a la
persona que lo tiene, ella continúa ejecutando todos los actos posesorios o de te-
nencia, según el caso, que ha venido realizando sobre aquel[ ...]. Concluye así
la corporación que encontrándose un bien afectado por medida de embargo esta
circunstancia para nada impide que el mismo se pueda ganar por usucapión
(C. C., art. 2518), en razón a que tal cautela no interrumpe ni suspende la pose-
sión al no estar enlistado en los casos de los artículos 2523, 2530 del Código Civil
y 90 del Código de Procedimiento Civil y tampoco, se reitera, se le debe considerar
al margen del comercio por no tratarse de un bien de uso público, fiscal o baldío".
Igualmente, el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, siendo su titular el
doctor Gustavo Serrano Rubio en sentencia del 12 de mayo de 200416, sostuvo
que"[ ... ] para los efectos de la prescripción adquisitiva, en el concepto de bienes
corporales [ ... ] que están en el comercio humano, [ ... ] contenido en el artículo 2518
del Código Civil, no excluye los bienes embargados, pues obsérvese que ese en-
tendimiento lo encontramos plasmado en otros preceptos del citado ordenamiento,
verbi gratia, en el artículo 1521, que relaciona los asuntos que constituyen objeto
ilícito y allí se incluye de manera separada las cosas que no están en el comercio
y las cosas embargadas por decreto judicial, con lo que deja claro que estas no
hacen parte de aquellas. Bajo ese entendimiento habrá que aceptar, que cuando se
dice, que el embargo deja los bienes fuera del comercio, ello solo cobija el derecho
que sobre los mismos tenga el deudor o la persona contra quien se decretó dicha
medida cautelar, impidiéndole su enajenación, pero no los derechos de terceros".
Estamos en todo de acuerdo con las consideraciones que se han transcrito, por-
que además de los planteamientos estrictamente jurídicos, de aceptarse la tesis
de que un bien embargado no puede ser objeto de usucapión, se pondría en ma-
nos del propietario un instrumento expedito para abortar la pertenencia, provocando
un proceso ejecutivo simulado en su contra y, por consiguiente, la medida cautelar
de embargo sobre sus bienes.
Así, el acreedor que ha promovido el proceso donde se ha embargado el bien,
no es parte en el proceso de declaración de pertenencia, pues en este solamente
lo son el poseedor y los titulares de derechos reales principales, y el titular del

16 Ordinario de María Gloria Pasquali contra Benedicto Ordóñez Castro, radicado 00-00734.
66 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

crédito no participa de ninguna de estas condiciones. No obstante, dado que en el


proceso de pertenencia se emplaza a todas las personas que se crean con derecho
a intervenir, ese acreedor bien podría hacerse presente en esé juicio, más con el
interés de coadyuvar al propietario demandado que con el de hacer valer el hecho
de que el bien esté embargado, pues tal suceso no impide la prosperidad de la
prescripción adquisitiva.
Aspecto que tampoco resuelve la legislación actual, es lo relativo a si el juez
que decreta la pertenencia de bien embargado, debe ordenar que se cancele el
embargo que pesaba sobre el mismo. En nuestro concepto, como el bien deja de
pertenecer al ejecutado en el proceso donde se había decretado el embargo, es
aplicable el precepto del inciso 22 del numeral 1 del artículo 593 del Código Ge-
neral del Proceso, norma que dispone que "si algún bien no pertenece al ejecutado,
el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo
registra, este de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo".
Es decir, como el bien dejó de pertenecer a quien era objeto de la medida
cautelar de embargo, entonces el juez, tanto el de la declaración de pertenencia
como el del proceso donde estaba embargado el inmueble, de oficio o a petición
de parte debe ordenar la cancelación del embargo.
Lo que no puede ocurrir es que después de que el juez declare la pertenencia
el bien conti1:úe embargado, por la sencilla razón de que salió del patrimonio de
quien era perseguido judicialmente. Ello contrariaría el sentido del claro mandato
del inciso 22 del numeral 1 del artículo 593 del Código General del Proceso que es
aplicable en esta situación, ante la circunstancia de que se trata de una hipótesis
similar a la prevista en la citada disposición, sobre la cual no hay norma expresa
que se ocupe de la misma.

H) Anexos de la demanda

Cuando se pretenda la usucapión de un bien sujeto a registro, a la demanda


. debe acompañarse un certificado del registrador que dé cuenta de quiénes figuran
como titulares de derechos reales principales, o de que no aparece ninguna perso-
na. Es decir, el certificado debe ser contundente, no ambiguo o dubitativo. Debe
decir, de manera categórica, quiénes son titulares de derechos reales principales,
o en el caso de no figurar nadie, con toda certeza indicar que no hay personas con
tales calidades.
Se hace la anterior precisión porque en épocas por fortuna hoy superadas,
algunas oficinas de registro expedían certificados con fundamento en los cuales
indicaban que no les era posible "certificar" si no había titulares de derechos reales
principales sobre determinados bienes. Al amparo de tan anómalo "certificado", se
promovieron numerosas pertenencias contra personas indeterminadas, hasta que la
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 67

Sala de Casación Civil declaró la causal de nulidad del artículo 140 numeral 9 del
Código de Procedimiento Civil, al considerar, acertadamente en nuestra opinión,
que en esas condiciones no podía determinarse si la demanda se había dirigido
contra quien debía proponerse17•
Idéntica censura merecen los "certificados" expedidos por algunas oficinas de
registro, en los que aparentemente se cumple la exigencia legal, cuando en verdad
lo que se comete es un verdadero fraude. En efecto, algunos registradores expiden
certificados en los que indican que "de acuerdo con los datos suministrados en
la petición del solicitante, el inmueble identificado y alinderado por él, no tiene
propietario alguno inscrito". Es decir, se trata de un certificado amañado, porque
el solicitante a su arbitrio suministra unos datos de un inmueble, probablemente
elaborados por él mismo, los que por no existir o coincidir con los de la oficina de
registro, permiten al registrador, en forma errada, expedir un documento que no
refleja la historia de un determinado folio de matricula inmobiliaria. Un documento
con una redacción de ese tenor no da la certeza que la ley exige. Ciertamente,
un documento de esa naturaleza indica que el bien no tiene propietario inscrito,
pero atendiendo la información suministrada por el interesado en que se expida
el documento, y no la que repose en la oficina de registro correspondiente. Para
que un documento corno el que se ha citado reúna los requisitos legales, sería ne-
cesario que el registrador certificara que el inmueble identificado por el solicitante
efectivamente está inscrito en la oficina de registro, y por supuesto, que en el folio
de matricula no aparece ningún titular inscrito.

1) Auto admisorio de la demanda y medida cautelar, notificación


personal del auto admisorio al demandado, emplazamiento
de personas interesadas y citación de acreedor hipotecario
o prendario y de entidades públicas

Si la demanda es admitida, en el auto oficiosamente se ordenará la medida


cautelar de inscripción de la demanda, desde luego, siempre que el bien esté sujeto
a registro.
Discrepamos de la decisión adoptada por mayoría por una de las salas del
Tribunal Superior de Bogotá, al considerar que el registro oficioso de la demanda
constituye un requisito de procedimiento, y que, por tanto, de no acreditarse en
el proceso que se concretó tal medida el juez debe proferir sentencia inhibitoria 18•

17
Sent., 24 noviembre 1979, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. vm, núm. 90, Bogotá,
Legis, pág. 426.
18
Proceso de pertenencia de José Martiniano Márquez contra Emestina viuda de Garzón (rad.
13787N). Sent. 21 noviembre 1997, ponente doctor Ricardo Zopó Méndez, de la que salvó voto la
doctora Clara Beatriz Cortés de Aramburo.
68 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Nos apartamos de la decisión mayoritaria del tribunal, porque la inscripción


oficiosa de la demanda en los procesos de declaración de pertenencia de bienes
sujetos a registro, fue una de las reformas introducidas al Código de Procedimiento
Civil en el decreto 2282 de 1989 para finiquitar la discusión de si tal cautela pro-
cedía en esos asuntos o no, pero no con el propósito de introducirla como presu-
puesto procesal del procedimiento.
Cuando el legislador dispone que se practique obligatoriamente una medida
cautelar no lo hace para que ella se constituya en un requisito sin el cual el juez
no puede proferir sentencia de mérito. En efecto, antes de 1989 algunos abogados
litigantes y ciertos despachos judiciales -por cierto muy pocos-, consideraban
que la inscripción de la demanda en la declaración de pertenencia de bienes in-
muebles no era procedente porque no siendo la posesión incoada por el deman-
dante un derecho real, no se estructuraba el requisito de que la demanda afectase
directa o indirectamente un derecho de esta naturaleza, exigido por el artículo 690
del Código de Procedimiento Civil. Tal interpretación, a todas luces errada, se
consideró perniciosa y, por tanto, en la reforma de 1989 se incluyó la inscripción
de la demanda como medida cautelar oficiosa para sepultar la discusión suscitada
al respecto, y nunca pensando en convertirla en presupuesto del procedimiento,
como erradamente lo concluyó la mayoría de una sala del tribunal.
Tan no es un presupuesto de procedimiento la inscripción de la demanda en los
procesos de declaración de pertenencia de bienes inmuebles, que antes de 1989 la
medida cautelar no era obligatoria sino potestativa del actor. Es decir, si el pro-
ceso podía adelantarse y terminarse sin haberse inscrito la demanda, ello muestra
cómo no es cierta la afirmación de que esa medida cautelar es un presupuesto del
procedimiento sin el cual no puede decidirse en el fondo el litigio.
No son idénticas, además, las razones por las cuales el legislador impuso al
juez la obligación de decretar medidas cautelares en el proceso de declaración de
pertenencia de bienes inmuebles o en el ejecutivo de suscripción de documentos
que impliquen transferencia o constitución de derechos reales sobre cualquier clase
de bienes (C. G. P., art. 434, inc. 2º). En aquellos procesos, se repite, la intención
del legislador fue terminar con la discusión acerca de si procedía la inscripción de
la demanda cuando solamente se solicita la declaración de pertenencia de bienes
sujetos a registro; en cambio, en los ejecutivos de suscripción de documentos, el
legislador sí atribuyó a las cautelas el alcance de presupuestos del procedimiento,
pues en ellos sí le impuso al juez la obligación de decretar el embargo de los in-
muebles o el secuestro de los muebles como condición para librar mandamiento
de pago y por ende para dictar sentencia de mérito.
Fue inexacta también la interpretación que hizo el tribunal del artículo 70
del decreto 1250 de 1970, pues consideró que el juez no puede proferir sentencia
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 69

de fondo cuando eche de menos el folio de matrícula dizque porque se corre el


riesgo de que el bien sea traditado a persona diferente del poseedor (o demandan-
te), y que en esas condiciones el adquirente no podrá formular nueva demanda
reclamando su derecho de dominio. En efecto, esta norma lo que prevé es que
con posterioridad a la inscripción de la sentencia que declare la pertenencia no se
admitirá otra demanda "sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado
en las condiciones dichas por causa anterior a la sentencia", lo cual naturalmente
solo afecta a quienes fueron partes en el proceso y no a quien no lo fue, como el
adquirente. En consecuencia, el nuevo adquirente sí podrá promover el libelo que
a bien tenga, exponiéndose siempre a que sí con anterioridad a la constitución de su
derecho se hubiese concretado la inscripción de la demanda, se cancele su registro,
independientemente de que al expediente hubiese sido remitido un certificado del
registrador expedido con posterioridad al acto de inscripción.
Estas equivocaciones del tribunal se suman a otro error no menos trascendente
suscitado en el curso de la consulta de la sentencia de primera instancia que había
acogido las pretensiones, cuando requirió al demandante para que aportara, en el
término de diez días, un folio de matrícula inmobiliaria en el que constara haber-
se concretado la medida cautelar. Tratándose de una cautela oficiosa lo correcto
era requerir al registrador para que enviase un folio de matrícula inmobiliaria,
tanto más cuanto que el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil era claro
al disponer que "una vez inscrita (la demanda), el oficio se remitirá por el regis-
trador al juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del bien". Si el
tribunal hubiese requerido al registrador en vez del demandante, se habría arrimado
al plenario el folio de matrícula inmobiliaria, y en presencia de él ninguna excusa
habría servido para dirimir en el fondo el litigio. Es más, si el registrador sí hu-
biese enviado un certificado pero en el que no apareciese inscrita la demanda, el
tribunal no habría tenido alternativa diferente de la de decretar la medida cautelar
aun en el trámite de la segunda instancia.
Compartimos entre otras apreciaciones del salvamento de voto de la magistra-
da Clara Beatriz Cortés de Aramburo, la de que si en verdad faltara satisfacer un
presupuesto procesal de procedimiento "es el demandante quien corre el riesgo de
tener que afrontar otra acción contra la sentencia proferida (art. 332 inciso final
del estatuto procedimental)", argumento que con razón le permitió a la funcionaria
disidente concluir que "no procedía sentencia inhibitoria, sino que, ameritaba el
estudio de las pretensiones, de sus hechos, pruebas aducidas y normas de derecho
invocadas en el debate. Exigir otros presupuestos de «procedibilidad» conlleva al
sacrificio del derecho de la parte, en aras de un formulismo que hoy ha quedado
relegado por la misma Carta Política".
Ahora bien, en el mismo auto admisorio de la demanda se dispondrá la notifi-
cación personal al demandado, si es persona determinada con dirección conocida
70 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

y, además, el emplazamiento de todas las personas que se crean asistidas de de-


rechos sobre el bien. Si la demanda se ha dirigido contra personas indetermina-
das, no habiendo demandado conocido a quien notificarle el auto admisorio, el
emplazamiento se ordenará respecto de todos, incluidos, por supuesto, quienes se
consideren con derecho a intervenir en el proceso.
El emplazamiento de las demás personas se ordena fundamentalmente con el
propósito de que la sentencia que eventualmente acoja las pretensiones tenga efec-
tos erga omnes. Ello es posible, en el entendido de que en el proceso fueron cita-
das y estuvieron representadas las personas que se creían con derechos sobre el bien.
El emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo
bien, se adelantará por dos mecanismos: el emplazamiento, en los términos previstos
en el artículo 108 del Código General del Proceso y la instalación de una valla.
En primer término, el emplazamiento se surtirá mediante la inclusión en un
listado del nombre del emplazado o con la precisión de que se emplazan a indeter-
minados, en el diario que señale el juez, para lo cual indicará al menos dos medios
de comunicación. Si el emplazamiento se ordena en medios escritos debe hacerse
el día domingo, pero si se ordena en otro la publicación se hará en cualquier día
entre las 6 de la mañana y las 11 de la noche. El demandante allegará al proceso
copia informal de la página donde se hubiere publicado el listado, o si la publicación
se hizo en un medio radial presentará constancia sobre su emisión o transmisión,
suscrita por el administrador. Hecha la publicación el demandante remitirá una
comunicación al registro nacional de personas emplazadas, el cual divulgará la
información remitida y "el emplazamiento se entenderá surtido quince (15) días
después de publicada la información de dicho registro" (C. G.P., art. 108). Surtido
así el emplazamiento se procederá a la designación de curador ad litem, siempre
que el demandante haya cumplido con la otra carga relativa a la instalación de la
valla en la puerta de acceso al inmueble.
En segundo término, cuando se trate de inmuebles, el demandante debe ins-
talar una valla de dimensión no inferior a un metro cuadrado, en lugar visible del
predio, junto a la vía pública más importante sobre la cual tenga frente o límite,
en la cual se consignarán los siguientes datos:
a) La denominación del juzgado que adelanta el proceso;
b) El nombre del demandante;
e) El nombre del demandado;
d) El número de radicación del proceso;
e) La indicación de que se trata de un proceso de pertenencia;
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 71

f) El emplazamiento de todas las personas que crean tener derechos sobre el


inmueble, para que concurran al proceso;
g) La identificación del predio.
Tales datos deben estar escritos en letra de tamaño no inferior a siete centíme-
tros de alto por cinco centímetros de ancho.
No obstante, cuando la pertenencia se pretenda de un bien inmueble sujeto
a propiedad horizontal, en vez de la valla se fijará un aviso en lugar visible de la
entrada al inmueble que contenga la misma información.
Instalada la valla o el aviso, el demandante debe aportar al proceso fotografías
del inmueble en las que se observe el contenido de ellos. Esa valla o el aviso deben
permanecer instalados en el sitio hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Aportadas por el demandante las fotografías de la valla e inscrita la demanda, el
juez debe ordenar la inclusión del contenido de la valla o del aviso en el Registro
Nacional de Procesos de Pertenencia que llevará el Consejo Superior de la Judi-
catura, por el término de un mes.
Una vez se haya surtido el emplazamiento mediante estos dos mecanismos
-publicación del listado e instalación de la valla en el sitio-- se designará curador
ad litem, que podrá contestar la demanda dentro del término del mes en el que
permanecerá incluido el contenido de la valla o el aviso en el Registro Nacional
de Procesos de Pertenencia. Las personas que concurran con posterioridad a ese
mes "tomarán el proceso en el estado en que se encuentre" (C. G.P., art. 375,
num. 8, inc. final).
Desde luego, si quien pudiendo contestar la demanda no lo hace, pero su inte-
rés le permitiera intervenir como parte excluyente, podría hacerlo, debiendo
someterse a lo previsto en el artículo 63 del Código General del Proceso.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó los regis-
tros nacionales de personas emplazadas y el de procesos de pertenencia, que son
determinantes para que se surta el emplazamiento y para el cómputo del término
para contestar la demanda por los emplazados que quieran hacerlo directamente.
Finalmente, como ya se explicó, en el auto admisorio de la demanda se ordenará
la citación del acreedor hipotecario o prendario del bien que se pretende usucapir.
Y también en el caso de pertenencia de bienes inmuebles, como ya se precisó, se
ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado
y Registro, a la Agencia Nacional de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial
de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico 'Agustín
Codazzi' (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones
a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.
72 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

10. TRÁMITE DEL PROCESO VERBAL DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA.


PRUEBAS, ALEGATOS Y SENTENCIA

Una vez agotada la fase de la litiscontestatio en la forma que ha quedado des-


crita, el juez debe proferir auto para convocar a la audiencia inicial, previniendo
a las partes del deber de asistir porque además en esa oportunidad deben absolver
los interrogatorios de parte.
La audiencia inicial se someterá a las reglas generales ya explicadas, por lo
que al final de la misma el juez debe decretar las pruebas que se harán valer en
el proceso.
Cuando se trate de la pertenencia de bienes inmuebles, es necesario realizar
una inspección judicial sobre el bien para verificar los hechos posesorios como
también la instalación de la valla o del aviso. Tal exigencia de la inspección
judicial no se predica en los demás procesos de pertenencia, sino cuando se trate
de bienes inmuebles.
La práctica de la inspección judicial en procesos de pertenencia de bienes
inmuebles es obligatoria, y de no realizarse la actuación será nula, de acuerdo
con lo previsto en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso.
Esa inspección judicial debe realizarse antes de que tenga lugar la audiencia
de instrucción y juzgamiento, pero si el juez considera que en una sola audiencia
podría además de practicar esta prueba, recaudar todas las pedidas, correr traslado
para alegar de conclusión y dictar sentencia, procederá a agotar todo en una sola
audiencia. En caso contrario, cuando el juez considere que no le es posible agotar,
en una sola audiencia, todo el trámite del proceso, entonces este continuará de
acuerdo con las reglas generales del proceso verbal; es decir, se convocará a la
audiencia de instrucción y juzgamiento.
La sentencia que declare la pertenencia tendrá efectos erga omnes y se inscri-
birá en el registro respectivo, sin que a nadie le sea dable demandar la propiedad
o posesión del bien invocando causa anterior al fallo.
En nuestro criterio, cuando en el proceso se hubiese citado al acreedor hipo-
tecario o prendario, y se declare la pertenencia, en el fallo el juez debe declarar
extinguida la hipoteca o la prenda. Esa decisión debe adoptarse así no se hubiese
formulado en la misma demanda pretensión para que se declare extinguida la ga-
rantía. En efecto, la declaración de pertenencia resuelve el derecho del propietario
que hubiere constituido el gravamen sobre el bien materia de usucapión, y en esas
condiciones mal puede subsistir ese gravamen cuando el bien ha sido radicado en
cabeza de otra persona por haberse declarado judicialmente el modo originario
prescripción. No tendría sentido declarar originariamente a alguien como dueño

-- - - -·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 73

de un bien, que ingresa a su patrimonio con un gravamen anterior, porque eso es


completamente opuesto al reconocimiento del título originario. No compartimos el
criterio simplista y errado de que debe cancelarse el gravamen porque al declararse
la pertenencia se reconoce que ese nuevo propietario lo es desde cuando inició la
posesión, tesis absurda, fundada en una errada lectura del numeral 1 del artículo
1792 del Código Civil, que no sostiene semejante exabrupto, sino que regula que
un bien que se empezó a poseer siendo soltero pero se adquiere por prescripción
estando ya casado, no ingresa a la sociedad conyugal, aspecto del todo diferente
y lejano de sostener que la declaración de pertenencia tiene efectos retroactivos.
Por lo demás, fomentar la tesis de que al declarar la pertenencia no se extinguen
los gravámenes hipotecarios o prendarios, podría incetivar conductas delictuosas
o desleales, como la de un propietario que sabiendo perdida la propiedad del bien
en manos de un poseedor que está por usucapir, hipoteca o da en prenda el bien,
para embarazarle la futura adquisición del mismo por prescripción adquisitiva.
No obstante que la sentencia que declare la pertenencia tiene efectos erga om-
nes, el inciso 2º del numeral 10 del artículo 375 del Código General del Proceso,
previó que "en ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán
oponibles al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) hoy Agencia
Nacional de Tierras, respecto de los procesos de su competencia". Lo anterior
significa que a pesar de declararse la pertenencia respecto de un bien inmueble en
favor de alguien, si ese bien fue declarado de propiedad privada a pesar de ser un
baldío, la Agencia Nacional de Tierras podrá desconocer ese fallo.
Esta exclusión de efectos de la sentencia de pertenencia en favor del antiguo
Incoder, hoy Agencia Nacional de Tierras, deviene incomprensible y contradictoria.
En efecto, si al proceso de pertenencia es obligatorio citar a la Agencia Nacional
de Tierras para que si lo considera conveniente intervenga, no tiene sentido haber
dispuesto que en ningún caso le será oponible ese fallo proferido en un proceso
al que fue oportunamente citado. Y no lo tiene, porque si bien es plausible que la
Agencia Nacional de Tierras se oponga a que los bienes baldíos puedan ser objeto
de declaración de pertenencia, no puede ello servir de excusa para que lo haga en
cualquier tiempo, cuando es su obligación tener un censo actualizado de cuáles
bienes son baldíos, precisamente para que cuando respecto de uno de ellos se
promueva la declaración de pertenencia, pueda formularse por la misma entidad
la respectiva oposición dentro del proceso mismo, y no en cualquier tiempo después
de fallado, como se ha previsto. La solución, pues, a esta situación debe darse a par-
tir de que la Agencia Nacional de Tierras elabore y mantenga actualizado el censo
de bienes baldíos de la Nación, de manera que pueda ejercer oportunamente el de-
recho a oponerse en los procesos en los que se pretenda su pertenencia, según loor-
denó además la Corte Constitucional en su sentencia T-488 de 2014.
74 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

11. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ALEGADA POR VÍA DE EXCEPCIÓN DE MÉRITO

El Código General del Proceso llenó el vacío que dejó la ley 791 de 2002,
acerca de cómo se debe tramitar la prescripción adquisitiva cuando ella se formula
como excepción de mérito.
En efecto, propuesta por el demandado excepción de mérito, el demandado o
demandante en reconvención debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe acompañar certificado del registrador de instrumentospúblicos, cuando
por supuesto se trate de un inmueble.
b) Además de inscripción de la demanda, se ordenará el emplazamiento de quie-
nes se crean con derecho a intervenir en el proceso, y se ordenará citar a la Su-
perintendencia de Notariado y Registro, a la Agencia Nacional de Tierras, a la
Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y
al Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi', para que si lo consideran conveniente
intervengan en el proceso.
e) Ese emplazamiento se hará en los términos del artículo 108 del Código
General del Proceso y además instalando una valla o un aviso, según el caso, en
el inmueble objeto de demanda. Además deben aportarse fotografías de la valla
o del aviso para que se incluya en el Registro Nacional de Procesos de Declaración
de Pertenencia.
Como se ve, propuesta la excepción de mérito, de lo que se trata es acondicio-
nar ese trámite a un proceso de declaración de pertenencia, para que la sentencia
que allí se profiera tenga efectos erga omnes. Por esa razón, si el demandado o
reconviniente no aporta al contestar la demanda el certificado de registro del in-
mueble, o si después de treinta días del vencimiento del término de traslado de la
demanda no ha cumplido con la realización del emplazamiento ni la colocación
de la valla, el proceso seguirá su curso "pero en la sentencia no podrá declararse
la pertenencia".
La norma del Código General del Proceso se refiere no solamente al trámite
de la excepción de prescripción adquisitiva propuesta en un proceso declarativo,
sino también cuando la misma defensa se propone en un proceso ejecutivo. Si,
por ejemplo, en un proceso ejecutivo iniciado para forzar el cumplimiento de la
obligación de dar un bien mueble, el ejecutado propone la excepción de prescrip-
ción adquisitiva de ese bien, en tal caso en el proceso deben cumplirse las mismas
disposiciones que lo acondicionan para que en la sentencia se pueda resolver la
pertenencia.
PROCESOSVERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 75

12. PROCESO VERBAL ESPECIAL DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA PARA PREDIOS


DE PEQUEÑA ENTIDAD ECONÓMICA, REGULADO POR LA LEY 1561 DE 2012

Mediante la ley 1561 de 2012 se estableció un proceso verbal especial para


otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y
rurales de pequeña entidad económica y sanear la falsa tradición.
Sea lo primero señalar que esta ley no está derogada, tampoco ninguno de sus
artículos, como sostienen algunos con el argumento de que por ser esta anterior
al Código General del Proceso, entonces rigen las normas de la declaración de
pertenencia de este último estatuto. La ley 1561 de 2012, es una reglamentación
especial de declaración de pertenencia para predios de pequeña entidad económi-
ca, que sustituyó la ley 1182 de 2008, la cual convivió pacíficamente con la de-
claración de pertenencia del Código de Procedimiento Civil. Desde el decreto
508 de 1974, que consagró el saneamiento de la pequeña propiedad rural, esta
normativa convivió al lado de la pertenencia del estatuto procesal civil, sin que a
nadie se le haya ocurrido sostener que estas derogaron o sustituyeron la primera.
Por lo demás, sostener la derogatoria total o parcial de la ley 1561 de 2012, con
el argumento de que el Código General del Proceso reguló la materia, desconoce
lo que éste previó en el numeral 3 del artículo 18 acerca de que los jueces civiles
municipales conocen en primera instancia de "los procesos especiales para el
saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble de que trata la ley 1182 de
2008, o la que la modifique o sustituya". Es decir, el propio Código General del
Proceso previó que si la ley 1182 de 2008 era sustituida por otra, como ocurrió al
expedirse la ley 1561 de 2012, el proceso especial lo conocerían los jueces civiles
municipales.
Los demandantes que acudan a este proceso verbal especial deben cumplir
los siguientes requisitos:
. 1. Cuando verse sobre un inmueble rural, el demandante debe acreditar pose-
sión material pública, pacífica e ininterrumpida por el término de cinco años, si se
trata de poseedor regular, o de diez años si se trata de poseedor irregular, respecto
de un predio de propiedad privada cuya extensión no exceda de una unidad agrí-
cola familiar (UAF) establecida por la Agencia Nacional de Tierras. Por posesión
material se entenderá la explotación económica, la vivienda rural y la conservación
ambiental, certificadas por la autoridad competente.
2. Cuando verse sobre un inmueble urbano, el demandante debe demostrar
posesión regular o irregular por cinco o diez años, según el caso, sobre un predio
cuyo avalúo catastral no exceda del equivalente a 250 salarios mínimos mensuales.
Si no se cuenta con avalúo catastral, se acudirá al valor comercial sin que exceda
de 250 salarios mínimos mensuales.

- - -------------------
76 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

3. En relación con los bienes que se pretende usucapir, además hay que cumplir
los siguientes requisitos:
3 .1. Que los bienes no sean imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
derecho público, o que respecto de ellos su posesión, ocupación o transferencia,
según el caso, estén prohibidas o restringidas por normas constitucionales o legales.
3.2. Que sobre el inmueble no se adelante proceso de restitución de que tratan
la ley 1448 de 2011 y el decreto 4829 de 2011, o cualquier otro proceso judicial o
administrativo tendiente a la reparación o restablecimiento a víctimas de despojo
o abandono forzado de tierras, o que no se encuentre incluido en el Registro Único
de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente de la ley 387 de 1997.
3.3. Que el inmueble objeto del proceso no se encuentre ubicado en las áreas
o zonas que se señalan a continuación:
a) Zonas declaradas de alto riesgo no mitigable identificadas en el Plan de
Ordenamiento Territorial y en los instrumentos que lo desarrollen y complemen-
ten, o aquellas que se definan por estudios geotécnicos que adopte oficialmente la
administración municipal, distrital o el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina en cualquier momento.
b) Zonas o áreas protegidas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 2ª de
1959 y en el decreto 2372 de 2010 y demás normas que sustituyan o modifiquen.
e) Áreas de resguardo indígena o de propiedad colectiva de las comunidades
negras o de otros grupos étnicos.
d) Zonas de cantera que hayan sufrido grave deterioro físico, hasta tanto se
adelante un manejo especial de recomposición geomorfológica de su suelo que
las habilite para el desarrollo urbano.
o
3.4. Que las construcciones no se encuentren, total parcialmente, en terrenos
afectados por obra pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 37
de la ley 9ª de 1989.
3.5. Que el inmueble no se encuentre sometido a procedimientos administrati-
vos agrarios de titulación de baldíos, extinción del derecho de dominio, clarificación
de la propiedad, recuperación de baldíos indebidamente ocupados, deslinde de
tierras de la Nación, o de las comunidades indígenas o afrodescendientes u otras
minorías étnicas, o delimitación de sabanas o playones comunales conforme a la
legislación agraria y aquellos que están sometidos al régimen de propiedad parcela-
ria establecido en la ley 160 de 1994 y las normas que la modifiquen o sustituyan.
3.6. Que el inmueble no se encuentre ubicado en zonas declaradas de inminente
riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, en los términos de la ley
387 de 1997, sus reglamentos y demás normas que la adicionen o modifiquen,
o en similares zonas urbanas, salvo que el poseedor que acuda a este proceso se
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 77

encuentre identificado en el informe de derechos sobre inmuebles y territorios a


los que se refiere el decreto 2007 de 2001.
3.7. Que el bien no esté destinado a actividades ilícitas.
Como consecuencia de que en tratándose de la declaración de pertenencia de
inmuebles urbanos, esta se tratará de predios de discreta significación económica,
es preciso concluir que a este proceso verbal especial se someterán también las
declaraciones de pertenencia de los inmuebles de vivienda de interés social. En
efecto, los procesos para que se titule la posesión de estos inmuebles urbanos des-
tinados a vivienda, ya no pueden adelantarse mediante el proceso abreviado, como
lo preveía la ley 9!! de 1989, porque este desapareció de la legislación. Recuérdese
que los procesos ordinarios, abreviados y verbales de mayor y menor cuantía han
sido sustituidos por el proceso verbal. En consecuencia, habiendo desaparecido
del ordenamiento jurídico el proceso abreviado, y habiendo creado la ley 1561
de 2012 un proceso verbal especial para titular inmuebles urbanos de "pequeña
entidad económica", no albergamos duda alguna de que el proceso de declaración
de pertenencia de inmueble de vivienda de interés social es el verbal especial.
Téngase presente, además, que el parágrafo del artículo 42 de la ley 1561 de
2012 estableció que "la declaración de pertenencia y el saneamiento de la falsa
tradición de la vivienda de interés social se regirán por las normas sustanciales
para la prescripción establecida en el artículo 51 de la ley 9!! de 1989"; es decir,
que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria serían cinco años en
el caso de la prescripción extraordinaria, y tres para la ordinaria, y no los plazos
previstos en la ley 1561 de 2012 para estas mismas prescripciones de diez y cinco
años, respectivamente. Pero el parágrafo citado no dijo que los aspectos procesales
de la pertenencia de inmuebles de vivienda de interés social se regiría por la ley
9!! de 1989, y no podía hacerlo ante la desaparición del proceso abreviado, por lo
cual solamente puede concluirse que en lo relacionado con el trámite procesal de
estos asuntos, la decisión de legislador fue someterlo al proceso verbal especial
de la ley 1561 de 2012.
De otro lado, conviene despejar la hermenéutica que algunos despachos ju-
diciales han construido acerca de que el proceso de saneamiento de la tradición
no está restringido solamente a los predios rurales menores a una UAF o los ur-
banos cuyo valor no exceda de 250 salarios mínimos mensuales; es decir, que
también bajo la vía del proceso verbal especial puede solicitarse el saneamiento
de la tradición de cualquier inmueble rural o urbano, sin importar su extensión o
su valor catastral. El sustento de esta interpretación es el de que para el caso del
saneamiento de la falsa tradición la ley no hizo distinción sobre la extensión o
valor del inmueble, como sí lo hizo respecto de los bienes respecto de los que se
solicite la declaración de pertenencia.
78 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Tal postura la hemos criticado a partir de un artículo de nuestra autoría publi-


cado en la revista Ámbito Juridico19, en el que expusimos lo siguiente:
"Es cierto que la ley 1561 no destinó un artículo especial para señalar que
el saneamiento de la falsa tradición también se predicaría de inmuebles urbanos
no mayores de una UAF o predios urbanos cuyo valor no exceda de 250 salarios
mínimos mensuales, pero de allí no se puede colegir que eso signifique que toda
persona que pretenda sanear la falsa tradición de cualquier inmueble pueda acudir
al proceso verbal especial.
"Revisando los antecedentes de la ley 1561 -tarea en la que me auxiliaron
las jóvenes profesoras del Externado doctoras Daniela Corchuelo y Mónica
León-, se advierte que el proyecto original presentado al Congreso, en su ar-
tículo 62, intitulado «asuntos», preveía que «se tramitarán y decidirán mediante
el proceso verbal especial de formalización previsto en la presente ley tanto los
procesos relacionados con la prescripción agraria de pequeños fundos rurales,
como la prescripción ordinaria y extraordinaria de predios rurales» y, además, el
«saneamiento de la falsa tradición en la propiedad inmueble a que se refiere la ley
1182 de 2008». Es decir, la intención del legislador inicialmente plasmada en el
proyecto fue la de fusionar en un solo proceso verbal especial tanto la declaración
de pertenencia, como el saneamiento de la falsa tradición de pequeños inmuebles.
Por esa razón, la ley 1561 derogó expresamente, en su artículo 27, la ley 1182,
que permitía sanear la falsa tradición con restricciones respecto de los inmuebles,
característica que, por supuesto, calzaba perfectamente con la limitante de obtener
la pertenencia en un proceso verbal especial solo de predios urbanos o rurales que
no excedieran de la extensión o valor definidos en la ley.
"Y no otra puede ser la conclusión, porque el artículo 1 º de la ley 1182, que
también preveía un proceso especial para sanear la falsa tradición, lo circunscribía
a «aquellos poseedores de bienes inmuebles cuya extensión en el sector urbano
no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a diez (10)
hectáreas [ ...]».
"Adicionalmente, cuando el inciso 22 del artículo 2'1 de la ley 1561 prevé que
el título se saneará, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en esa
ley, ello incluye las exigencias de los artículos 32 y 4º que establecen la limitante
de la extensión y valor de los predios rural y urbano, respectivamente.
"En suma, el proceso verbal especial de la ley 1561 para sanear la falsa tradi-
ción solamente es viable respecto de inmuebles urbanos cuyo avalúo catastral no
exceda de 250 salarios mínimos mensuales o de predios rurales no mayores de

19 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Proceso de saneamiento de falsa tradición", en Ámbito Jurídi-


co, 8 al 21 de junio de 2015.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 79

una UAF. Si se trata de otros inmuebles, el proceso fatalmente deberá adelantarse


mediante un proceso verbal no especial del previsto en la ley 1395 del 2010 o el
del Código General del Proceso, según lo que esté vigente".
El proceso verbal especial para titular la propiedad a los poseedores de inmue-
bles rurales o urbanos o sanear la fala tradición, se ventilará en primera instancia ante
el juez civil municipal del lugar donde esté ubicado el bien que se quiere usucapir.
La demanda con la que se promueva este proceso verbal especial está sujeta a
los requisitos de todo libelo previstos en el Código General del Proceso, y además
el demandante debe manifestar que el bien no se encuentra incurso en causal de
exclusión de declaración de pertenencia; asimismo, el demandante debe manifestar
y acreditar si tiene o no vínculo matrimonial, con sociedad conyugal vigente o de
unión marital de hecho, con sociedad patrimonial legalmente declarada o recono-
cida. Esta exigencia se explica en razón a que en el parágrafo del artículo 2!! de la
ley 1561 de 2012, se previó que cuando uno de los cónyuges accede a este proceso
verbal especial "el juez proferirá el fallo a favor de ambos cónyuges o compañeros
permanentes". Por supuesto, todas las manifestaciones del demandante incluidas
en su demanda se entenderán hechas bajo la gravedad del juramento.
Con la demanda se acompañarán, además de las pruebas que se pretende ha-
cer valer, el folio de matrícula inmobiliaria que dé cuenta de las personas inscritas
como titulares de derechos reales sujetos a registro, un plano del inmueble certi-
ficado por la autoridad competente sobre la extensión, cabida y demás datos del
bien, y la prueba del estado civil del peticionario.
Previamente a admitir la demanda, el juez, dentro de los diez días siguientes a
su recibo, debe constatar lo indicado en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo
6!! de la ley 1561 de 2012, concretamente el Plan de OrdenamientoTerritorial (POT)
del municipio, los informes de inmuebles de los Comités Locales de Atención
Integral a la Población Desplazada o en riesgo de desplazamiento, la información
administrada por la Agencia Nacional de Tierras, el Instituto Geográfico 'Agustín
Codazzi' (IGAC) o la autoridad catastral correspondiente,la Fiscalía General de la
Nación y el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente. Estas
entidades deben responder prontamente al juzgado, para que pueda pronunciarse
sobre la demanda.
El juez debe rechazarla cuando advierta que se trata de usucapir un bien impres-
criptible, y del mismo modo en cualquier momento debe declarar la terminación
anticipada del proceso si comprueba que se trata de un bien respecto del cual no
procede la usucapión.
Si la demanda adolece de algún defecto que no pueda ser corregido oficiosa-
mente por el juez, se inadmitirá y se concederá un término de cinco días para su
subsanación, so pena de rechazo.
80 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Recibida la información preliminar pedida por el juzgado a las distintas en-


tidades, si la demanda reúne todos los requisitos y viene aparejada de los anexos
requeridos, se procede a proferir auto admisorio de la misma, que además debe
contener lo siguiente:
1. En el caso de que se trate de pretensión de titulación de la posesión o de-
claración de pertenencia, se decretará la inscripción de la demanda en el registro
inmobiliario, pero solo si existe folio de matrícula inmobiliaria del predio objeto
del proceso. Si se trata de proceso para sanear la falsa tradición se inscribirá
oficiosamente la demanda.
2. Se ordenará la notificación personal del auto admisorio de la demanda al
titular o titulares de derechos reales principales que aparezcan en el certificado
expedido por el registrador de instrumentos públicos, quienes tendrán para contestar
la demanda el término de veinte días. Aunque en este proceso no se previó la obli-
gación de citar al acreedor hipotecario o prendario del bien, como sí ocurre en el
proceso de pertenencia reglado en el Código General del Proceso, en nuestro criterio
aquí también debe procederse a esa citación en virtud del principio consagrado en
el artículo 5º de la ley 1561 de 2012. En efecto, esta disposición prevé que en lo
regulado en la ley, situación que se predica de la citación al acreedor hipotecario
o prendario, "se aplicarán las disposiciones previstas para el proceso verbal de
declaración de pertenencia en el estatuto general de procedimiento vigente". Por
supuesto, esta carga solamente ha de advertirse en los procesos verbales especia-
les que se hayan iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 1561 de 2012,
no a los que se hubiesen iniciado antes, porque en estos no era obligatorio, dado
que el estatuto procesal entonces vigente, que lo era el Código de Procedimiento
Civil, no contemplaba esa obligación de citar al acreedor hipotecario o prendario.
3. Se ordenará informar por el medio más expedito de la existencia del proceso
a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el
Desarrollo Rural (hoy Agencia Nacional de Tierras), a la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, al Instituto Geográfico
'Agustín Codazzi' (IGAC) y a la personería municipal o distrital correspondiente
para que, si lo consideran pertinente, hagan las declaraciones a que hubiere lugar
en el ámbito de sus funciones.
4. Cuando lo que se pretenda sea la declaración de pertenencia se ordenará el
emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien,
mediante la publicación de un listado en la forma prevista en el artículo 108 del Có-
digo General del Proceso, y también instalando una valla en el inmueble, del mis-
mo modo que se prevé en el citado estatuto. Todo lo dicho antes en el proceso
verbal de declaración de pertenencia sobre el contenido de la valla, inscripción
de la demanda, aporte de las fotografías de la valla al proceso, y designación del
curador ad litem, se aplicará a este proceso verbal especial.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 81

5. Cuando la pretensión sea el saneamiento de título que conlleve la llamada


falsa tradición, adicionalmente se ordenará emplazar a todos los colindantes del
inmueble o inmuebles objeto del proceso.
6. Aunque expresamente no lo ordena la ley, en nuestro criterio en el auto ad-
misorio de la demanda el juez debe citar al agente del ministerio público, porque
de acuerdo con el artículo 21 de la ley 1561 de 2012, este, "si así lo considera
pertinente, actuará como garante del interés general, para prevenir la consolidación
de despojos, la desaparición de pruebas o la ocurrencia de hechos y circunstan-
cias ilegítimas que se puedan dar en este proceso". Con tal fin adviértase que en
primera instancia, el ministerio público será ejercido por el personero municipal
o distrital del lugar donde se tramite el proceso, y en segunda instancia, actuará
el procurador judicial ambiental y agrario.
El demandado podrá oponerse dentro del término para contestar la demanda,
que será de veinte días, o en el curso de la inspección judicial que debe convocarse
una vez surtido el emplazamiento.
Satisfechos todos los pasos y exigencias de la fase de la litis contestatio, el
juez, dentro de los tres días siguientes, señalará fecha y hora para que tenga lugar
en los diez días siguientes una inspección judicial sobre el inmueble, para cuya
práctica el juez podrá asesorarse de un perito. No obstante, el inciso 2º del artícu-
lo 15 de la ley 1561 de 2012, prevé que "si llegados el día y hora fijados para la di-
ligencia el demandante no se presenta o no suministra los medios necesarios
para practicarla, no podrá llevarse a cabo. El demandante, dentro de los tres días
hábiles siguientes, deberá expresar las razones que justifiquen su inasistencia o
incumplimiento. El juez las evaluará y determinará si se fija nueva fecha y hora
o se archiva la actuación. En caso de no encontrar razones justificativas, el juez
sancionará al demandante con multa equivalente al pago de un salario mínimo
legal mensual vigente (1 smlmv) a favor del Tesoro Nacional y se archivará el
expediente sin perjuicio de que se pueda presentar nueva demanda".
En la inspección judicial el juez establecerá los hechos alegados por el de-
mandante y los que haya planteado la oposición formulada dentro del término del
traslado de la demanda o en el curso de la misma inspección, para lo cual decretará
las pruebas que le sean solicitadas y las que de oficio considere pertinentes. Si
se decreta un dictamen pericial, el juez suspenderá la diligencia y concederá un
término máximo de diez días para que el perito rinda su concepto, vencidos los
cuales la reanudará para que las partes se pronuncien sobre el mismo.
Una vez identificado y ubicado el inmueble y establecida la posesión material,
si no se hubieren propuesto excepciones u oposiciones, o las propuestas no estu-
vieren llamadas a prosperar, el juez proferirá inmediatamente sentencia de primera
instancia de titulación de la posesión material sobre el inmueble, o saneamiento
de la llamada falsa tradición, la cual se notificará en estrados.
82 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En la sentencia que acoja las pretensiones, debe darse cumplimiento al pará-


grafo del artículo 22 de la ley 1561 de 2012, esto es, si en el proceso se acreditó
que uno de los cónyuges tiene sociedad conyugal vigente o sociedad patrimonial
legalmente declarada y reconocida, "el juez proferirá el fallo a favor de ambos
cónyuges o compañeros permanentes". En este caso, no se aplicará el numeral 1
del artículo 1792 del Código Civil, el cual prevé que no harán parte de la sociedad
conyugal las especies de las que hubiere sido poseedor el cónyuge o el compañero
permanente al contraer matrimonio o formarse su unión marital de hecho, que
adquiera estando ya casado o formalizada su unión patrimonial como compañero
permanente. En efecto, para este específico proceso no se aplicará esa exclusión
del bien poseído con anterioridad, porque por ministerio de la ley 1561 de 2012, al
dictarse el fallo favorable se declarará que esa especie o bien poseído desde antes
de contraer matrimonio o iniciarse la unión marital, sí hará parte de la sociedad
conyugal o de la la sociedad patrimonial.
Asimismo, si el bien objeto del proceso estuviere afectado con una garantía
hipotecaria o prendaria, el juez debe pronunciarse además sobre su cancelación, del
mismo modo que debe procederse cuando el proceso de pertenencia se adelanta con
fundamento en las normas del Código General del Proceso, como ya se explicó.
El artículo 17 de la ley 1561 de 2012 que se refiere a la sentencia, no previó la
posibilidad de correr traslado para alegar de conclusión, pero en nuestra opinión,
hay allí un vacío que de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la citada ley,
debe llenarse aplicando las mismas disposiciones previstas para el proceso verbal
de declaración de pertenencia del Código General del Proceso. En consecuencia,
para garantizar el derecho de defensa de las partes, debe correrse traslado para
alegar de conclusión por el término de 20 minutos, sin perjuicio del derecho del
juez a conceder, de oficio a petición de parte, uno más amplio.
La sentencia debe registrarse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria,
o se ordenará la asignación de uno nuevo, según el caso, y tendrá efectos erga
. omnes. En consecuencia, inscrita la sentencia los particulares no podrán demandar
sobre la propiedad o posesión del bien por causa anterior a la sentencia, salvo lo
previsto en la ley 1448 de 2011. En ningún caso, las sentencias de declaración
de pertenencia serán oponibles a la Agencia Nacional de Tierras respecto de los
procesos de su competencia, como ente encargado de velar por la protección de
los terrenos baldíos.
La sentencia es susceptible de ser impugnada mediante recurso de apelación
que se concederá en el efecto suspensivo. El recurso debe interponerse y susten-
tarse en la misma audiencia, y concedido se enviará el expediente inmediatamente
al superior, para que en el término de veinte días contados a partir del recibo del
expediente, desate el recurso.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 83

A pesar de la ejecutoria de la sentencia que declare la pertenencia o sanee


la tradición, quien haya sido víctima de despojo, usurpación o abandono en los
términos de la ley 1448 de 2011, que le hubiese generado imposibilidad para opo-
nerse, e inclusive la propia Unidad de Restitución de Tierras, podrá promover "en
cualquier tiempo la nulidad de la sentencia ejecutoriada, ante los jueces civiles del
circuito especializados en restitución de tierras, tendiente a demostrar que la pose-
sión del bien cuyo título se otorgó tuvo origen en alguna de esas circunstancias"
de despojo, usurpación o abandono (ley 1561 de 2012, art. 19). De comprobarse
lo expuesto por el peticionario, se declarará la nulidad de la providencia mediante
auto susceptible del recurso de apelación.
De igual modo, las autoridades competentes como la Agencia Nacional de
Tierras, el lgac, la Superintendencia de Notariado y Registro, la personería mu-
nicipal, o el ministerio público, podrán solicitar la nulidad de la sentencia cuando
los inmuebles no reunieran las condiciones establecidas en los numerales 1, 3, 4,
5, 6, 7 y 8 del artículo 6º de la ley.
El proceso verbal especial de la ley 1561 de 2012, está sometido a un término
de duración perentorio, de seis meses para dictar sentencia de primera instancia,
contados a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte
demandada, y de tres meses para decidir la segunda instancia, contados a partir
del recibo del expediente en la secretaría del juzgado.
Si vence el término para decidir la instancia, sin que se haya proferido sentencia,
el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso, y
se remitirá el expediente al juez que le sigue en turno, que la asumirá y proferirá
la providencia dentro del término máximo de tres meses. Si en el lugar no hubiere
otro juez de la misma categoría y especialidad, la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior designará al juez que deba asumir la competencia del proceso.
Al igual que en el caso del artículo 121 del Código General del Proceso, el juez
podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva,
hasta por tres meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante
auto que no admite recurso. De esta prerrogativa pueden hacer uso inclusive los
jueces que hayan sustituido a los funcionarios que fueron desplazados por venci-
miento del término para definir la instancia respectiva.
Toda actuación que se haga con posterioridad al vencimiento del término de
duración del proceso será nula de pleno derecho.

13. DECLARACIÓN DE PERTENENCIA EN LOS PROCESOS DE RESTITIJCIÓN


DE LA LEY 1148 DE 2011

El inciso 4º del artículo 74 de la ley 1561 de 2012 previó que en un proceso


de restitución de un bien del que fue despojado el solicitante o que este debió
84 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

abandonar por hechos de violencia, "en el caso de haberse completado el plazo


de posesión exigido por la normativa, en el mismo proceso se podrá presentar la
acción de declaración de pertenencia a favor del restablecido poseedor".
Tal posibilidad de usar el proceso de restitución del bien para que se declare
la pertenencia en favor del poseedor, se estructuró en atención a que el despojo
padecido por el solicitante o su desplazamiento forzado entre el 12 de enero de
1991 y el término de vigencia de la ley (10 de junio de 2021), no interrumpe el
término de prescripción que viniere consumándose en su favor y que se frustró por
el despojo o el desplazamiento. Es decir, a pesar de que el poseedor fue despojado
o desplazado por hechos de violencia, para los fines de esta ley, se considerará
como si ese despojo o desplazamiento no hubiese tenido lugar, por lo que habría
seguido corriendo el término de la prescripción adquisitiva, que le permitirá en el
proceso de restitución pedir no solamente que lo restablezcan en la posesión del
bien, sino que además lo declaren dueño, siempre que se trate de un bien privado,
no de un baldío.
No precisó la ley si en este caso el proceso de restitución del predio despoja-
do o abandonado ha de atemperarse a las exigencias del proceso de pertenencia,
tales como el emplazamiento de quienes se crean con derecho a intervenir, colocar
vallas en el sitio, requisitos que en nuestra opinión no deben exigirse en el marco
de este proceso especial de restitución. En efecto, la pertenencia que termine
decretando un juez especializado en restitución de tierras se somete a las normas
propias del proceso de restitución de la ley 1448 de 2011 y no a las de declaración
de pertenencia del Código General del Proceso.
Basta, entonces, que en el proceso de restitución se establezca que el posee-
dor despojado o desplazado ya consumó el término de la prescripción adquisiti-
va del inmueble, para que al ordenarse la restitución, adicionalmente se declare la
pertenencia de ese solicitante respecto de ese bien. Es decir, se trata de una perte-
nencia atípica y sui generis, concebida en función de conseguir el restablecimiento
del poseedor víctima de despojo o de desplazamiento por razones de violencia.

Sección rv. Proceso de declaración de prescripción extintiva

Como se recordará, la ley 791 de 2002, que reformó el inciso 22 del artículo
2513 del Código Civil, dispuso que "la prescripción tanto la adquisitiva como la
extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio
prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en
que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella".
En ese orden de ideas, en varios estrados judiciales se ha generado la inquietud
de cuál es el juez competente, y cuál el proceso para promover la declaración de
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 85

prescripción extintiva, cuando al amparo de la norma antes citada, ella se solicita


por vía de acción formulando demanda. Tal preocupación surge en atención a
que como la ley 791 de 2002, no señaló la vía procesal ni el juez competente,
corresponde al intérprete definir estos aspectos.
En nuestro criterio, la vía procesal para que por vía de acción se decida la pre-
tensión de prescripción extintiva, será siempre el verbal, pues no existiendo norma
alguna que a esta controversia le señale un procedimiento especial, ello significa
que será el ordinario, según la regla general del artículo 368 del Código General
del Proceso.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el juez competente, en nuestro crite-
rio será el civil municipal o el de circuito, de acuerdo con la cuantía de la presta-
ción respecto de la cual se solicita la declaración de prescripción extintiva (C. G.
P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, y 20). Al proceso de declaración de la. prescripción
extintiva se aplican solamente las disposiciones generales del verbal, pero no las
especiales del proceso de declaración de pertenencia,

Sección V. Proceso de servidumbres

Por medio de este proceso el demandante pretende imponer, modificar o


extinguir una servidumbre y, además, el reconocimiento y determinación de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.

14. COMPETENCIA

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de cir-


cuito, de acuerdo con la cuantía y, de manera privativa, el del lugar donde se en-
cuentre ubicado el bien.
La cuantía se determinará por el valor del avalúo catastral del predio sirvien-
te, según lo dispone el artículo 26 numeral 7 del Código General del Proceso. La
competencia por factor territorial está indicada en el numeral 7 del artículo 28
del mismo código.

15. PARTES

La demanda debe promoverse por el titular de uno cualquiera de los predios,


sirviente o dominante y, en todo caso, debe citarse de oficio o a petición de parte,
a quienes tengan derechos reales sobre los predios. Es decir, se trata de un caso de
litisconsorcio necesario propio, dado que la pluralidad de las partes está ordenada
en la misma ley.
86 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En el derogado artículo 415 del Código de Procedimiento Civil se preveía que


la demanda de servidumbres se dirigiría contra los titulares de derechos reales
principales, es decir, se excluía a los titulares de derechos reales accesorios, como
el acreedor hipotecario. Pero el inciso 1 º del artículo 376 del Código General del
Proceso suprimió la palabras "principales" del artículo, por lo cual la disposición
ha quedado redactada en el sentido de imponer la obligación de citar a los titulares
de derechos reales, sean principales o accesorios, lo cual implica que es necesario
citar al acreedor hipotecario, si alguno de los bienes inmuebles soporta una hipoteca.
El titular del predio dominante generalmente demanda para que se imponga o
modifique una servidumbre, y aunque rara vez lo haga, también tendría interés en
solicitar la extinción. Por ejemplo, el titular de un predio dominante podría solicitar
en una demanda que se extinga una servidumbre de tránsito en un determinado
sector, para que se modifique otra que se encuentra al servicio del mismo fundo.
El titular del predio sirviente puede formular demanda para que se extinga o
modifique una servidumbre, pero también para que se imponga. Por ejemplo, el
titular del predio A, que soporta una servidumbre de tránsito en favor de B para
acceder a una autopista, se entera de que en el lote de propiedad de C, contiguo al de
B, se ha realizado una obra que aproxima el acceso a la autopista, la que, por tanto,
quedaría más cercana a B, si por ese lugar estuviese constituida la servidumbre de
tránsito. En esa hipótesis, A podría demandar la constitución de la servidumbre
afectando el predio de C, para que se extinga la que pesa sobre su fundo.
Es claro, entonces, que indistintamente los titulares de los predios dominante
o sirviente, pueden formular su demanda invocando la imposición, modificación o
extinción de la servidumbre. No hay un pedimento reservado o prohibido a alguno
de los titulares de estos predios. Adelante precisaremos nuestro concepto, sobre
si el poseedor puede formular demanda de servidumbres.

16. Axsxos DE LA DEMANDA

A la demanda deben adjuntarse los certificados expedidos por el registrador


de instrumentos públicos de los predios dominante y sirviente involucrados en el
litigio, porque de estos el juez puede enterarse quiénes son los titulares de derechos
reales que deben citarse al proceso.
En nuestro concepto, no es necesario anexar el avalúo catastral del predio sir-
viente, pues tal cosa no la exige la ley. Ciertamente, lo que manda el artículo 26
numeral 7 del Código General del Proceso es que la cuantía se estime atendiendo
ese criterio, pero no existe disposición que haya creado este deber al demandante.
De la misma manera que en los demás casos previstos en el artículo 26 del Código
General del Proceso tampoco es necesario agregar documentos que prueben el
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 87

valor de los bienes, sino simplemente advertirlo para estimar la cuantía. No ve-
mos la razón por la cual se exija en este proceso un documento, tanto más cuanto
que la ley no lo pide.
Quien debe aportar el avalúo catastral debe ser el demandado, si cuestiona la
cuantía, pues en tal caso debe probar que la estimación hecha en la demanda no
coincide con lo expresado en el aludido documento.
El demandante también debe aportar dictamen pericial sobre la forma y términos
en los que ha de imponerse, modificarse y extinguirse la servidumbre.

17. TRÁMITE

Presentada la demanda con el cumplimiento de los requisitos legales, el juez


la admitirá y dispondrá su inscripción en los folios de matrícula de los predios
dominante y sirviente.
Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado al de-
mandado, el juez convocará a la audiencia inicial del proceso verbal, con todas
sus advertencias, para que en ella se agoten los pasos propios de esa audiencia,
que ya fueron explicados.
Es obligatorio practicar una inspección judicial sobre los predios materia de
la demanda, para verificar los hechos que sirven de fundamento a la imposición,
modificación o extinción de la servidumbre. De no realizarse la inspección judi-
cial, se incurrirá en la causal de nulidad previste en el numeral 5 del artículo 133
del Código General del Proceso.
Al igual que se prevé para el proceso de declaración de pertenencia, si el juez
lo considera viable y pertinente, adelantará en una sola audiencia tanto la inspec-
ción judicial como todas las demás actuaciones de la audiencia inicial y la de ins-
trucción y juzgamiento, y dictará sentencia inmediatamente, si ello le fuere posible.
Si en el curso de la inspección judicial el juez encuentra a alguna persona que
pruebe sumariamente su calidad de poseedor por más de un año sobre uno cual-
quiera de los predios, le permitirá intervenir en ella y en lo que resta del proceso,
como litisconsorte de la respectiva parte. Esta disposición, artículo 376 inciso 3º
del Código General del Proceso, suscita algunas inquietudes.
En primer término, la expresión "litisconsorte de la respectiva parte" parece
indicar que se está haciendo referencia a quien sea propietario del predio donde el
poseedor ejerce su posesión. En efecto, si Pedro es propietario de un fundo, del que
Luis es poseedor, total o parcialmente, es obvio que este sea litisconsorte de aquel.
Tal interpretación tiene lógica cuando la posesión se ejerce sobre bien de pro-
piedad del titular del predio sirviente o del dominante, pero requiere algún análisis
88 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

si la zona donde se ejerce la posesión comprende franjas de terreno que pertenezcan


a ambos. En esa hipótesis, el poseedor queda en imposibilidad de ubicarse como
litisconsorte de una de las partes, pues por razón de la ubicación de su posesión
tiene interés en ambos predios. En nuestro concepto, en tal situación, el poseedor
sería litisconsorte de ambas partes, en lo que resulte de su interés en relación con
el terreno poseído.
En segundo término, en nuestro concepto, si el poseedor con más de un año de
posesión probada sumariamente, es admitido como litisconsorte de la respectiva
parte en la inspección judicial, también debe reconocérsele legitimación para for-
mular la demanda con la que se promueva el proceso de servidumbres. Piénsese,
por ejemplo, en un poseedor que necesita de una servidumbre de tránsito. Nadie
podría decir que solo el propietario estaría legitimado para formular demanda, por
cuanto al tenor de lo previsto en el artículo 883 del Código Civil, "Las servidumbres
son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen", porque es
un gravamen impuesto sobre un predio, no en beneficio de una persona, sino "en
utilidad de otro predio de distinto dueño" (C. C., art. 879). Cierto que el Código
Civil en el capítulo de servidumbres se refiere al propietario del predio dominante
o sirviente, no para excluir al poseedor, sino como una muestra de la inspiración
individualista de un estatuto concebido hace cerca de dos siglos.
Hay una razón final que traemos en apoyo de nuestra tesis, y es la de que a pesar
de que el artículo 900 del Código Civil reconoce solamente al dueño el derecho a
pedir el deslinde y demarcación, el artículo 400 del Código General del Proceso
legitima al poseedor material con más de un año de posesión para formular de-
manda de deslinde y amojonamiento. Es decir, si el Código General del Proceso
autorizó al poseedor ejercer acciones propias del dueño, como la de deslinde y la
demarcación prevista en el artículo 900 del Código Civil, que además se refiere a
una servidumbre legal, no existe razón valedera que le impida promover acción
en relación con otras servidumbres. Dicho de otra forma, si la ley procesal civil
autorizó al poseedor con más de un año de posesión a presentar demanda relacio-
nada con la servidumbre de que trata el artículo 900 del Código Civil, no puede
existir motivo convincente que impida al poseedor promover acciones referidas o
vinculadas con otro tipo de servidumbres, cualesquiera sea su naturaleza.

18. SENTENCIA

La sentencia que acoja las pretensiones dispondrá la imposición, modificación


o extinción de la servidumbre, según lo que se hubiere pedido y probado en el
proceso, y fijará además la suma que deberá pagarse a título de indemnización o
de restitución, según el caso. En efecto, si se impone una servidumbre, el titular
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 89

del predio dominante deberá pagar una suma a título de indemnización, pero si se
extingue, eventualmente el dueño del predio sirviente podría ser obligado a restituir
parte de lo que hubiere recibido al momento de la constitución de la misma. En
esas condiciones, se aprecia la inconsistencia del inciso final del artículo 376 del
Código General del Proceso, cuando dice que "consignada aquella [la suma] se
ordenará su entrega al demandado y el registro de la sentencia, que no producirá
efectos sino luego de su inscripción", pues no siempre el beneficiario ha de ser el
demandado".
Consignada la suma por quien deba hacerlo, se ordenará su entrega a su bene-
ficiario, y solamente después se dispondrá el registro de la sentencia.
El artículo 376 del Código General del Proceso señala que la sentencia "no
producirá efectos sino luego de su inscripción", con lo cual se pretende significar
que el fallo no será oponible sino cuando se anote en los respectivos folios de
matrícula inmobiliaria. Esta parte de la disposición no tiene utilidad por cuanto
en los procesos de servidumbres se inscribe de oficio la demanda en los folios de
la matrícula inmobiliaria, lo que implica que a los terceros les será oponible lo que
se decida en el fallo. Desde luego, de prosperar las pretensiones de la demanda
de servidumbre no se cancelan las transferencias o negociaciones posteriores a la
inscripción de la demanda, pues la consecuencia es la de que si se impone, extingue
o modifica una servidumbre, ese fallo resultará obligatorio para quien adquirió o
negoció con el bien, a sabiendas de la existencia del litigio.

19. PROCESOS DE SERVIDUMBRES MINERAS Y PETROLERAS


Las industrias minera y petrolera21 han sido declaradas por el legislador de
utilidad pública e interés social, razón por la cual quienes realizan estas actividades

20
En este sentido reiteramos lo que dijimos sobre las reformas introducidas al proceso de
servidumbres, con ocasión de la expedición del decreto 2282 de 1989, porque sigue manteniendo
vigencia: "En el proceso de servidumbres se mejoró la redacción, que erradamente indicaba que
en la sentencia debería fijarse la suma que debía pagarse «al demandado a título de indemnización
o de restitución», suprimiendo la palabra «demandado», pues no siempre el pago es en su favor,
toda vez que puede beneficiarse inclusive el actor. La reforma fue parcial, pues en el mismo inciso
se omitió corregir el otro yerro, consistente en la afirmación de suponer que consignada la suma de
dinero, se entregará al demandado: Es decir, en una norma se habló del pago a título de indemni-
zación o restitución, sin precisar si en favor del demandante o el demandado, pero en la siguiente
disposición, erradamente, se mandó entregar la suma depositada al demandado, ignorando que ello
no siempre puede ser en favor del último. Desde luego, a pesar de la corrección parcial, no puede
quedar la menor duda de que la suma depositada puede ser no solo para el demandado, sino even-
tualmente también para el demandante". RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Los procesos declarativos y la
audiencia", en Código de Procedimiento Civil, 4! ed., actualizada, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1991, pág. 615.
21
Ley 685 de 2001, Código de Minas, art. 13 y decr. 1056 de 1953, Código de Petróleos, art. 42•
90 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

cuentan con instrumentos legales para acceder a los predios de propiedad particular
donde se encuentran ubicados los recursos naturales no renovables de propiedad del
Estado, tales como la imposición de servidumbres y la expropiación de terrenos.
Las servidumbres mineras y petroleras son de naturaleza legal, razón por la cual
no se imponen sino que se ejercen, dado que están establecidas por el legislador
de manera general en favor de las industrias minera y petrolera. A diferencia de
las servidumbres clásicas, que se imponen sobre un predio en favor de otro, en
estos casos se imponen sobre un predio en beneficio de una industria o actividad.

A) Servidumbres mineras

Las servidumbres mineras estaban consagradas en los artículo 166 y siguientes


de la ley 685 de 2001 o Código de Minas, y el procedimiento para su ejercicio en
el artículo 285, reformado por el artículo 22 de la ley 1382 de 2010. Infortunada-
mente la sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional declaró inexequible
la ley 1382 de 2010, que había modificado la ley 685 de 2001, Código de Minas, y
aunque ordenó "Diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término
de dos (2) años", para que en ese lapso se volviera a presentar un proyecto de ley
que llenara el vacío dejado como consecuencia de la inexequibilidad, al momento
de preparar esta sexta edición, no se ha expedido normativa alguna al respecto. En
consecuencia, hoy no existe en la legislación colombiana procedimiento alguno es-
pecial que permitan al titular de un título minero promover un proceso que le per-
mita ejercer la servidumbre.
En nuestro criterio, ante esta situación debe acudirse al principio consagrado
en el artículo 12 del Código General del Proceso, el cual prevé que "cualquier va-
cío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen
casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos
procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del
derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial".
En ese orden de ideas, mientras no se expida una nueva reglamentación espe-
cial para promover el ejercicio de las servidumbres mineras, el interesado puede
acudir y agotar el procedimiento previsto para el ejercicio de las servidumbres
petroleras, a las cuales se hará referencia enseguida, pues es lo que más se le parece.
Lo que no puede ocurrir en el país, es que se prive al titular de un título mi-
nero de agotar un procedimiento para ejercer la servidumbre minera, porque ello
violaría el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso.

B) Servidumbres petroleras

El artículo 1 ºdela ley 1274 de 2009, prevé que "La industria de los hidrocar-
buros está declarada de utilidad pública en sus ramos de exploración, producción,
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES
91

transporte, refinación y distribución. Los predios deberán soportar todas las servi-
dumbres legales que sean necesarias para realizar las actividades de exploración,
producción y transporte de los hidrocarburos, salvo las excepciones establecidas
por la ley. Se entenderá que la servidumbre de ocupación de terrenos compren-
derá el derecho a construir la infraestructura necesaria en campo e instalar todas
las obras y servicios propios para beneficio del recurso de los hidrocarburos y del
ejercicio de las demás servidumbres que se requieran".
Para ejercer las servidumbres de hidrocarburos el interesado debe adelantar
una etapa de negociación directa, y si en ella no logra un acuerdo, debe agotar una
fase judicial ante el juez civil municipal, y una más de revisión del avalúo ante el
juez civil del circuito.
La fase de la negociación directa se inicia con un aviso formal que el interesa-
do debe dar al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las
mejores, según el caso, en el que se señalará la necesidad de ocupar permanente
o transitoriamente el predio; la extensión requerida determinada por linderos; el
tiempo de ocupación; el documento que lo acredite como explorador, explotador,
o transportador de hidrocarburos; y la invitación para convenir el monto de la
indemnización por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos.
La notificación del aviso se entenderá surtida con su entrega y con la remi-
sión de una copia a los representantes del ministerio público del lugar donde se
encuentre el predio, y a partir de ese momento se inicia la fase de la negociación
directa, que no podrá exceder de veinte días hábiles.
La fase de la negociación directa concluye bien porque las partes llegaron a
un acuerdo sobre el monto de la indemnización, o porque no habiéndolo logrado,
suscriben acta en la que consignarán que no les fue posible concretar la cuantía
de la reparación, las causas de esa discrepancia así como el valor máximo que
se hubiese ofrecido. Si el proponente, poseedor o tenedor se niega a suscribir el
acta, el interesado solicitará la intervención del ministerio público, para que dentro
de los tres días siguientes deje constancia de esa situación. Esta solución legal
carece en absoluto de sentido, pues el representante del ministerio público debe
certificar hechos que no le constan, dado que aunque se realice la reunión entre
las partes, el funcionario no puede garantizar su ocurrencia, ni cuál fue el valor
ofrecido, ni las causas del fracaso de la negociación directa. Tampoco puede dar
fe de la diligencia fallida de notificación, intento que debe realizarse por lo menos
dos veces, pues la notificación del aviso no se surte por autoridad alguna. De
manera que, en caso de que no se hubiere podido surtir la notificación del aviso,
o si surtido este, el propietario, poseedor u ocupante no asiste a la reunión que
presupone la "invitación para convenir el monto de la indemnización", o si asiste
pero no suscribe el acta mencionada, el representante del ministerio público debe
limitarse a registrar que el industrial petrolero afirma la ocurrencia de tales hechos.
92 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS

Ahora bien, suscrita el acta de negociación fallida, o expedida la constancia


del representante del ministerio público, se da inicio a la fase judicial, para lo
cual "el interesado presentará ante el juez civil municipal de la jurisdicción donde
se encuentre ubicado el inmueble, la solicitud del avalúo de los perjuicios que se
ocasionarán con los trabajos o actividades a realizar [sic] en ejercicio de la ser-
vidumbres de hidrocarburos" (ley 1274 de 2009, art. 3º), que en lo fundamental
. advertirá los requisitos de toda demanda, principalmente la acreditación de los
derechos de explorar, explotar o transportar hidrocarburos, identificación del área
que se necesita ocupar permanente o transitoriamente, así como de las afectaciones
y de las actividades que se van a desarrollar, constancia de la entrega del aviso o
prueba de la imposibilidad de su entrega, que no será otra que la certificación del
ministerio público, y recibo de consignación a órdenes del juzgado del valor de los
perjuicios identificados por un perito de la lonja de propiedad raíz del lugar de ubi-
cación del inmueble.
Presentada la solicitud de avalúo, el juez la admitirá dentro de los tres días si-
guientes y ordenará correr traslado de ella al propietario u ocupante de los terrenos
o de las mejoras por el término de tres días, sin que este pueda formular excepcio-
nes de ninguna clase, ni previas ni perentorias, sin perjuicio de que al dictarse
decisión definitiva sobre el avalúo el juez pueda reconocer de oficio cualquier mo-
tivo de excepción previa, en cuyo caso se abstendrá de resolver el asunto. Como
se advierte tal traslado es inútil, pues dentro del mismo no pueden formularse
excepciones, de manera que cualquier contestación que se haga caerá en el vacío.
El monto de la indemnización será señalado por un perito nombrado por el
juez, quien debe rendir la experticia dentro de los quince días hábiles siguientes a
su posesión. El perito "tendrá en cuenta las condiciones objetivas de afectación
que se puedan presentar de acuerdo con el impacto que la servidumbre genere
sobre el predio, atendiendo la indemnización integral de todos los daños y per-
juicios, sin perjuicio de las reclamaciones posteriores que pueda presentar el
propietario, poseedor u ocupante de los predios afectados por daños ocasionados
a los mismos durante el ejercicio de las servidumbres", pero sin tener en cuenta
"las características y posibles rendimientos del proyecto petrolero, ni la potencial
abundancia o riqueza del subsuelo, como tampoco la capacidad económica del
contratista u operador".
Rendido el dictamen el juez autorizará la ocupación y el ejercicio provisional
de las servidumbres de hidrocarburos. No obstante, el interesado podrá solicitar
la entrega del área requerida antes de que sea rendido el dictamen, siempre que
a la solicitud acompañe recibo de consignación judicial "que corresponda a un
20% adicional del depósito realizado en el momento de la solicitud de avalúo de
perjuicios".
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 93

El dictamen pericial puede ser controvertido de acuerdo con el trámite de


objecíón previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, y en todo
caso, haya o no contradicción de la experticia, el juez resolverá, fijando el avalúo
en el término de diez días, mediante providencia respecto de la cual la ley 1274
de 2009, no autorizó la interposición y trámite del recurso de apelación, sino su
revisión ante el juez civil del circuito del lugar donde se encuentre el predio. Es no-
toria la falta de técnica de la ley al regular este trámite adicional, tanto que indis-
tintamente lo denominó "revisión" y también "recurso", lo cual muestra la incon-
sistencia legal de este procedimiento subsiguiente.
El trámite de esta revisión judicial ante un juez de superior jerarquía requiere
petición de parte y debe surtirse dentro del mes siguiente a la decisión del juez
civil municipal, en el efecto devolutivo; es decir, ni la interposición de la revisión
ni su trámite "impiden o interrumpen el ejercicio de la respectiva ocupación o
servidumbre de hidrocarburos". En todo caso, si quien promueve la revisión fuere
el explorador, explotador o transportador de hidrocarburos, debe consignar como
depósito a órdenes del juzgado civil del circuito, el monto de la indemnización
fijada por el juez civil municipal "si la suma consignada para la presentación de la
solicitud fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del avalúo de los perjuicios
señalados por el juez".
La revisión ante el juzgado civil del circuito se surtirá mediante los trámites de
un proceso verbal o un verbal sumario, según la cuantía, lo cual supone la presen-
tación de una demanda por el interesado. Proferida la sentencia el juez ordenará
la entrega al dueño, poseedor u ocupante de las sumas de dinero consignadas por
el explorador, exportador o transportador interesado, y si la cantidad resultare
insuficiente, este debe consignar el faltante dentro de los diez días siguientes, so
pena de que el juez solicite al alcalde que suspenda los trabajos objeto de ocupa-
ción y el ejercicio de la servidumbre de hidrocarburo. Por supuesto, si las sumas
consignadas fueren superiores a las del avalúo definitivo, el remanente le será
restituido al explorador, exportador o transportador interesado.
Tanto el acuerdo que logren las partes sobre el monto del avalúo, como la de-
cisión judicial que lo defina, deben registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria
del predio respecto del cual se permite el ejercicio de la servidumbre legal, como
debe calificarla el registrador que haga la anotación respectiva.

Sección VI. Procesos posesorios

20. GENERALIDADES

Desde el punto de vista procesal la posesión de inmuebles es protegida permi-


tiendo el ejercicio de varias acciones, ante diversas autoridades.
94 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

La más efectiva e inmediata acción es la denominada policiva que se ejerce


ante una autoridad administrativa, cuando quiera que el interesado reclama dentro
de los treinta días siguientes contra el despojo o la perturbación sufrida. No obs-
tante, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo
12 del artículo 44 de la ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio lo constituyan
bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, es decir, que la querella policiva
sea promovida por una entidad pública, la acción no caducará. Esta acción ha de
ejercerse ante una autoridad policiva y mediante el procedimiento de que trata el
artículo 132 del decreto legislativo 1355 de 197022•
La ley 1801 de 2016, nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia, que de
acuerdo con su artículo 243 entrará a regir el 29 de enero de 2017, en el parágrafo
del artículo 80 ha introducido trascendental reforma respecto de la caducidad del
amparo a la posesión, mera tenencia y servidumbre, pues ha previsto que "la acción
policial de protección a la posesión, la mera tenencia y servidumbres de los in-
muebles de los particulares, caducará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a
la perturbación por ocupación ilegal".
Pero además de la acción policiva, los Códigos Civil y General del Proceso
reconocen otras, que son de conocimiento de los jueces civiles, cuyo ejercicio
dependerá del tiempo transcurrido a partir del despojo o de la perturbación y el de
la formulación de la demanda, y del derecho que invoque el accionante.
Los procesos posesorios en el derogado Código de Procedimiento Civil esta-
ban regulados en los artículos 416 y 450, pero en el Código General del Proceso
quedaron reglados únicamente en el artículo 377.
Al comparar el artículo 377 del Código General del Proceso con el 416 del
Código de Procedimiento Civil se advierte que el primero no incluyó el inciso 12
del segundo, en el que se disponía que "en los procesos posesorios, decretada la
restitución del inmueble, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 337 a
339, si fuere el caso". La no inclusión de ese inciso en el nuevo texto del Código
General del Proceso, no puede significar que se prohibió la acción posesoria de
restitución, no solo porque está consagrada en el artículo 972 del Código Civil,
sino porque en realidad de verdad la regulación que de ella tenía el Código de
Procedimiento Civil en el inciso 12 del artículo 416 solamente se limitaba a indicar
que decretada la restitución esta se adelantaría con fundamento en los artículos
337 a 339. No era necesario reproducir en el Código General del Proceso lo que

22
Así lo reconoció la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en concepto preparado por el
académico Jesús Eurípides Cuevas, aprobado por la corporación en sesión del 30 de noviembre de
2004, en el que concluyó que "la restitución de bienes de uso público, así como la de bienes fiscales,
se hace mediante un acto administrativo policivo de carácter particular debiendo ser notificado en
forma personal al ocupante, ya que al ser declarado exequible el art. 407 num. 4 del C. de P. C.,
tanto los unos como los otros son imprescriptibles". ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 95

se preveía en el inciso 12 del artículo 416 del derogado Código de Procedimien-


to Civil, por la sencilla razón de que en este no se incluía regla especial para el
proceso posesorio sino que se hacía una simple remisión a la forma como debía
procederse al cumplimiento del fallo de restitución, lo que no solo sobraba en el
estatuto procesal civil sino en el Código General del Proceso, porque en ambos
hay normas para regular el cumplimiento de un fallo que ordena la entrega de un
bien. En efecto, en el Código de Procedimiento Civil estaban los artículos 337 a
339, mientras que en el Código General del Proceso el tema está abordado en los
artículos 308 a 31 O. En conclusión, la acción posesoria de restitución no ha sido
derogada por el Código General del Proceso, y ha de tramitarse por la vía de un
proceso verbal.

21. COMPETENCIA
Serán competentes los jueces civiles municipales o de circuito del lugar don-
de se encuentre el inmueble, de acuerdo con la cuantía, deternúnada por el valor
catastral del bien objeto de la perturbación o el despojo (C. G.P., arts. 26, num.
3 y 28 num. 7).

22.TRÁMITE
El proceso posesorio se adelantará por el trámite del proceso verbal, cuando
la cuantía del asunto así lo permita. En consecuencia, el juez habrá de ceñirse al
agotamiento de los pasos previstos para este proceso, esto es la audiencia inicial
y la de instrucción y juzganúento.
En lo que tiene que ver con el decreto y práctica de medidas cautelares, sin per-
juicio de las que resulten viables a la luz del artículo 590 del Código General del
Proceso, el juez puede decretar la autorizada en el numeral 3 del artículo 377 del mis-
mo estatuto. En efecto, de acuerdo con esta última disposición, "si la demanda se
dirige a precaver el peligro que se tema de ruina de un edificio, de un árbol mal
arraigado u otra cosa semejante, el demandante podrá pedir, en cualquier estado
del proceso, que se tomen las medidas de precaución que fueren necesarias". El
demandante debe formular la solicitud acompañada de un dictamen pericial, por
lo que el juez realizará un reconocimiento del bien, para tomar los correctivos
pertinentes; empero, si del dictamen aportado se evidencia que hay un peligro in-
minente, en la misma diligencia se dictarán las medidas que fueren necesarias para
conjurar esa situación, entre otras, destruir el bien, si esa fuere la única solución.
El artículo 376 del Código General del Proceso en realidad de verdad no contie-
ne normas especiales para los procesos posesorios, pues lo que en él se desarrolla,
además de la medida cautelar ya explicada, es la forma como ha de procederse
cuando se profiera sentencia que acoja algunas de las pretensiones.
96 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

23. SENTENCIA

Si la sentencia decreta la restitución que se solicita, la entrega se adelantará de


acuerdo con las disposiciones generales que trae el Código General del Proceso en
sus artículos 308 a 310. Ello implica que si se identifica el bien y no hay oposición,
el juez lo entregará al demandante; o que, si se formula oposición, ella debe provenir
de quien lo posee, y fundarse en posesión acreditada siquiera sumariamente. Así
mismo, tal entrega procederá sin perjuicio del derecho de retención oportunamente
alegado en la contestación de la demanda y reconocido en la sentencia.
Si el proceso no se promovió para obtener la restitución del inmueble, sino
para que cesaran los actos perturbadores de la posesión, para dar seguridad contra
un temor de molestia o despojo o para prohibir la ejecución de una obra o de un
hecho, la sentencia favorable tendrá variantes. En esta hipótesis, en la sentencia
se ordenará al demandado cesar la perturbación o dar seguridad contra el temor
fundado que se hubiere establecido en el proceso, bajo apercibimiento de que por
cada infracción se le impondrá una multa en favor del demandante, de dos a diez
salarios mínimos mensuales.
En resumen, cuando lo que se pretenda sea que cesen los actos perturbato-
rios o que se dé seguridad frente a un temor fundado, la sentencia impondrá al
demandado vencido una doble obligación pues, en primer término, le ordenará
que suspenda de inmediato los actos perturbatorios, y, en segundo lugar, que en
el futuro se abstenga de volver a incurrir en ellos.
Si el demandado vencido incurre nuevamente en los mismos actos perturbado-
res que se le prohibieron ejecutar en la sentencia, el demandante podrá promover
un incidente dentro de los treinta días siguientes a la contravención, para que se
imponga la multa en su favor. El incidente no está autorizado si se produce un
nuevo despojo, sino solamente cuando hay reincidencia en la perturbación pro-
hibida en el fallo.
Presentada la solicitud de sanción, de ella se correrá traslado al demandado,
mediante notificación por aviso, y se tramitará como incidente.
Si la petición se presenta pasados los treinta días de la contravención, opera-
rá la caducidad respecto a esa perturbación en particular. Es decir, si se presenta
una nueva situación, podrá formularse el incidente, para que se sancione por esa
nueva transgresión.
Punto que merece comentarse, porque nada dice la ley, es si el incidente so-
lamente tiene por objeto imponer la multa a cargo del demandado y en favor del
demandante, o si también el juez puede ordenar que cesen nuevamente los actos
perturbadores prohibidos en la sentencia. El profesor liERNÁN FABIO LóPEZ BLAN-
co, al respecto se pregunta: "¿en qué situación queda el poseedor que ha logrado
sentencia en su favor y obtenido la entrega del bien y es perturbado o despojado
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 97

de la posesión nuevamente por el mismo demandado? En tal caso, solo se puede


adelantar un incidente para imponer la multa, y nada más"23•
Son varias las razones que en nuestro sentir nos permiten concluir de manera
diferente a como lo hace el autorizado comentarista, pues es preciso distinguir si la
sentencia ordenó la restitución, o solamente la cesación de los actos perturbadores.
En primer término, el incidente no está autorizado sino para imponer sanciones
cuando ha habido nuevos actos perturbadores, no cuando se ha repetido el despojo,
que siempre debe ser combatido con el ejercicio de una nueva acción, sea ella
policiva u ordinaria. En segundo término, ante los nuevos actos perturbadores el
juez no necesita tramitar un nuevo proceso ni dictar otra sentencia, porque bastará
con la que ya profirió, pues no puede olvidarse que lo dispuesto en ella conserva
vigencia a pesar de la transgresión del demandado. Ciertamente, si la sentencia
ordenó al demandado no incurrir en conductas perturbadoras de la posesión, esa
prohibición se mantiene en el tiempo y, por tanto, sobraría otra orden en ese mismo
sentido. Por esa razón, el incidente se autorizó solamente en el caso de perturba-
ción y no en el del despojo, pues con cada acto perturbador el demandado se hará
acreedor a una multa, sin que ello purgue o extinga la obligación de no hacer que
le fue impuesta en la sentencia, que se repite, queda incólume.
Cuando la sentencia hubiere ordenado al demandado que ejecute una obra
consistente en la modificación o destrucción de alguna cosa, le ordenará que
cumpla dentro de un término prudencial, con la prevención de que si no lo hace
se procederá por el juez a su cumplimiento, para lo cual el demandado debe re-
embolsar al demandante los gastos que demande la ejecución de la obra ordenada.
Con tal fin el demandante celebrará un contrato con el tercero que deba realizar las
modificaciones, el cual se someterá a la aprobación del juez. Realizado el trabajo
por el tercero, se aportará la cuenta de gastos con los comprobantes respectivos,
para que el juez le imparta aprobación.

Sección VII. Proceso de entrega de la cosa


por el tradente al adquirente

Este proceso ti.enepor objeto que quien haya adquirido un bien sujeto a regis-
tro, en virtud de haber operado la tradición mediante la inscripción del título,
obligue al tradente a realizar la entrega. Por ejemplo, si Pedro vende un inmueble
a Juan, este se hará dueño una vez se inscriba la escritura pública en la oficina de
registro, pero si a pesar de la venta no se realiza la entrega, Juan podría formular
demanda contra Pedro, para que esta se produzca.
La demanda la puede formular quien tenga la calidad de adquirente no solo
del dominio, sino también del usufructo, uso, habitación y también el comprador

23
LóPEZ BLANCO, ob. cit, pág. 104.
98 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

en el caso del inciso 1 º del artículo 922 del Código de Comercio. Esta última
hipótesis se da cuando se trata de compraventa de inmuebles realizadas al amparo
del estatuto mercantil, en las que para que pueda darse la tradición, además de la
inscripción del título se exige la entrega del bien. Es decir, el sistema mercantil en
este aspecto difiere del civil, aunque hay quienes sostienen que no, pues mientras
en el último opera la tradición con la sola inscripción del título, en el primero se
requiere la entrega, para que ese comprador se convierta en adquirente. Precisa-
mente, para que no quedara duda de que el comprador de un inmueble negociado
al amparo del Código de Comercio, también podía promover este proceso aun
cuando todavía no tuviese la calidad de adquirente por no haber recibido, se le re-
conoció expresamente su derecho a formular esta demanda.

24. COMPETENCIA

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de circui-


to, del lugar del domicilio del demandado, de acuerdo con el valor del bien cuya
entrega se pretende, según lo previsto en los artículos 28 numeral 7 y 26 numeral
3 del Código General del Proceso.

25. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y TRÁMITE DEL PROCESO

La demanda con la que se promueva este proceso debe venir acompañada de


una copia de la escritura pública debidamente registrada, en la que conste que la
obligación de entregar es exigible, o en la que contrariamente se indique que la mis-
ma ya se atendió. Si en la escritura pública aparece haberse cumplido la entrega,
cuando ello no es cierto, el demandante debe afirmar bajo la gravedad del jura-
mento que ello no ha ocurrido. Ese juramento se entiende realizado por la sola
afirmación de no haber recibido, que se incluya en la demanda.
Admitida la demanda, se procederá a la notificación del auto admisorio, y si
el demandado no formula excepción de ninguna especie, de plano se proferirá sen-
tencia que decrete la entrega. Es decir, la ley asume que si el demandado guarda
silencio es porque está admitiendo no haber cumplido la obligación de entregar y,
por ello, sin ninguna otra tramitación debe disponerse la entrega, incluso sin nece-
sidad de que se realice la audiencia inicial. Como sostiene JAIRO PARRA QuuANo,
"Este silencio del demandado tiene efectos de allanamiento. En este proceso, esa
conducta se aprecia en una forma más robusta que la de indicio grave en contra
del demandado, como sucede en la mayoría de los procesos"?".
Desde luego, dentro del término del traslado el demandado podrá formular
excepciones de mérito o previas, en cuyo caso se seguirá el trámite del proceso
verbal.

24 PARRA QuuANo, ob. cit., pág. 68.


PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 99

Nada dijo el Código General del Proceso sobre cómo debe procederse cuando
por cualquier circunstancia en la escritura pública de enajenación del bien, no se
precisó si se había o no producido la entrega. Aunque ello no tiene porqué ocurrir,
de presentarse, la solución es sencilla. En efecto, si el demandante afirma en la
demanda que en la escritura no se dijo nada respecto de la entrega pero él asegura
que esta no se ha producido, corresponderá al demandado guardar silencio, en
cuyo caso se profiere sentencia decretando la entrega, u oponerse, supuesto en el
cual el punto se definirá en la sentencia que le ponga fin al proceso.

26. SENTENCIA

Proferida sentencia que ordene la entrega del bien, sea porque el demandado
hubiere guardado silencio, o porque a pesar de haber formulado excepciones resulta
vencido, esa diligencia se practicará atendiendo lo dispuesto en los artículos 308 a
310 del Código General del Proceso, salvo en lo que se refiere a los derechos del
arrendatario constituidos antes de la tradición.
En efecto, la diligencia de entrega que haya de practicarse en este proceso, es
idéntica a la que se realiza en otro proceso, en el cual la sentencia así lo haya dis-
puesto. La única diferencia entre la diligencia de entrega prevista en los artículos
308 a 31O del Código General del Proceso con la que se refiere a este proceso,
radica en que mientras en la primera, el arrendatario que derive sus derechos de
quien fue vencido en el juicio no será oído, en esta, si su derecho es anterior a la
tradición del bien, se le reconocerá el derecho a continuar con su tenencia.
En efecto, si en la diligencia de entrega propia del proceso previsto en el ar-
tículo 378 del Código General del Proceso se presenta un arrendatario que derive
su derecho de quien fue vencido en este asunto, y prueba sumariamente que su
contrato es anterior a la tradición que se efectuó al adquirente, debe reconocérsele
su derecho. En esa hipótesis, la entrega tiene cierto sabor simbólico, por cuanto
se producirá notificando al arrendatario que en lo sucesivo debe entenderse con
el demandante como su arrendador. Esa forma de entrega se producirá sea que el
arrendatario haya suscrito o no el contrato de arrendamiento, pues el inciso final
del artículo 378 del Código General del Proceso es muy claro al disponer que "a
falta de documento (en el que conste el arrendamiento) el acta servirá de prueba
del contrato".
Por ejemplo, A vendió a B un inmueble, cuyo título se inscribió en la oficina de
registro el 3 de febrero de 2016, y como no se produjo la entrega aB, este formula
demanda contra A, para que cumpla con la obligación de entregar, como en efecto
se dispone en la sentencia. En la diligencia de entrega se presenta C, quien alega
y acredita sumariamente ser arrendatario de A, según contrato celebrado el 31 de
100 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

diciembre de 2013. El juez le permitirá a C, continuar con la tenencia del bien, y


lo prevendrá de que en adelante su arrendador será B, y que debe someterse a los
mismos términos del contrato, escrito o verbal, cuya existencia hubiere acreditado
en el curso de la diligencia.
El sentido de esta regulación especial de la diligencia de entrega, es el de pro-
teger al arrendatario que pruebe sumariamente tener título anterior a la tradición
de! adquirente, para que no sea desahuciado del bien mediante procesos en los que
no sea parte. Es decir, si no existiese esta protección al arrendatario, la manera
más fácil, y también la más censurable, para que un arrendador incómodo con
su inquilino pudiera obtener la restitución del bien sin necesidad de demandarlo
directamente, sería la de acudir a su venta, simulada o no, a un tercero, para que
este, al formular demanda contra quien le vendió, dejara sin derecho al arrendatario
para oponerse a la entrega, por derivar su derecho del demandado. Fácilmente
se aprecia, que de no existir esta disposición, el arrendatario podría ser lanzado
mediante un proceso diferente al de restitución de tenencia, sin haber sido oído y
vencido en juicio.

Sección VIII. Procesos de rendición de cuentas

27. ÜBJETO Y CLASES DE PROCESOS DE RENDICIÓN DE CUENTAS

Si alguien ejerce y concluye una gestión administrativa, cualquiera que sea,


debe rendir cuentas comprobadas de ella. Si no lo hace, los beneficiarios de esa
gestión pueden formularle demanda para que se rindan las cuentas, en cuyo caso
el proceso se denominará "rendición provocada de cuentas". Pero también, quien
hubiere ejecutado o desarrollado la gestión administrativa, puede formular deman-
da contra los destinatarios de la misma, cuando estos se nieguen o dificulten la
presentación de las cuentas, caso en el cual el proceso se denominará "rendición
espontánea de cuentas".
En la rendición provocada, es demandante quien quiere conocer las cuentas,
y demandado quien ejerció la administración. En la espontánea, la demanda se
presenta por el obligado a rendir las cuentas, contra quien debe conocerlas.
El objeto del proceso de rendición de cuentas, provocada o espontánea, no es
el de que en la sentencia se reconozca a favor del demandante una suma, pues bien
puede ocurrir que al término de la controversia la declaración afecte precisamente
a quien demandó. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, que "el objeto final de todo juicio de cuentas, es saber quién debe a quién
y cuánto; cuál de las partes es acreedora y cuál deudora. Por tanto, para que el
juicio de cuentas llene su objeto debe terminar precisamente, o deduciendo que
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 101

las partes están entre sí a paz y a salvo, cuando tal cosa resultare de los autos, o
declarando un saldo a favor de una de ellas y a cargo de la otra, lo cual equivale
a condenarla a pagar la suma deducida como saldo'?'.

28. COMPETENCIA

De acuerdo con lo previsto en los artículos 26 numeral 1 y 28 numeral 3 del


Código General del Proceso, son competentes para conocer del proceso de ren-
dición de cuentas, provocada o espontánea, el juez civil municipal o de circuito,
del domicilio del demandado o del lugar que corresponda al de cumplimiento de
cualquiera de los obligados.
No existe una pauta para determinar la cuantía, como sí sucede en otros pro-
cesos, por lo que el demandante la estimará, según el monto al que cree ascienden
las cuentas, tanto las que se deben presentar en forma provocada, como las que se
dan a conocer espontáneamente.

29. TRÁMITE DEL PROCESO DE RENDICIÓN PROVOCADA DE CUENTAS

A continuación nos ocuparemos de las disposiciones especiales previstas en


el Código Código General del Proceso para este proceso.

A) Demanda, admisión y traslado

En la demanda con la que se promueva este proceso, el demandante debe in-


dicar bajo juramento que se entiende prestado por la presentación del libelo, "lo
que se le adeude o considere deber".
Aun cuando la experiencia sugiere que al final de una rendición de cuentas la
prestación a cargo de alguna de las partes es dineraria, bien puede darse la even-
tualidad de que la prestación resultante del finiquito de cuentas sea en especie,
como si las partes de un contrato de administración hubiesen pactado la remunera-
ción de la gestión administrativa pagando con un número de animales, dependiendo
de los resultados obtenidos.
Se trata de una exigencia ab initio al demandante, para que su demanda pue-
da ser admitida, que no siempre le resulta fácil de atender. En efecto, si el de-
mandante se ve forzado a formular esta demanda, es precisamente porque quieri
ejerció la gestión administrativa no le ha dejado conocer cifras ni documentos y,
por tanto, en principio parece absurdo que alguien estime bajo juramento alguna
cifra, cuando no está en capacidad de hacerlo. A quienes así razonan y cuestionan

25 Cas., 23 abril 1912, "G. J.", t. XXI, pág. 141.


102 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

este requisito de la demanda, no les falta razón, pero hay que tener en cuenta el
antecedente de esta regulación.
En el Código de 1970 el demandante no estaba obligado a hacer esta estima-
ción en su demanda, pero el proceso entonces previsto, era definitivamente lesivo
de sus intereses y notoriamente desequilibrado en favor del demandado. Nótese
que en este proceso tenía la prerrogativa de que si en la sentencia se le conminaba
a rendir cuentas y a pesar de ello no las presentaba, el demandante lo hacía por él,
y si el demandado no estaba de acuerdo con tal estimación, todavía podía rendirlas.
Es decir, en la regulación anterior a la reforma de 1989, el demandado tenía todos
los instrumentos necesarios para rendir las cuentas cuando mejor le conviniera.
Por esa razón, se pensó en concebir un sistema que corrigiera tal desequilibrio,
disponiendo que en la demanda el actor estime el monto a su favor o a su cargo,
de manera que si el demandado no rinde las cuentas que de él se exigen, las cifras
incluidas en la demanda sean aprobadas.
La estimación que hoy se exige al demandante de rendición provocada de
cuentas, sin duda genera controversias y críticas, pero no tantas desigualdades
como las que se presentaban en el proceso, en su versión del Código de Procedi-
miento Civil (art. 433).
El numeral 1 del artículo 379 del Código General del Proceso, puso fin a la
discusión acerca de si esa estimación realizada por el demandante estaba o no
sujeta al régimen sancionatorio por inexactitud. En efecto, la norma con claridad
absoluta dispuso que "en este caso, no se aplicará la sanción del artículo 206",
porque en verdad si bien se trata de una estimación, no alcanza a tener la entidad
del medio de prueba denominado juramento estimatorio.
Admitida la demanda, se dispondrá su notificación personal al demandado, de
acuerdo con las reglas generales, a quien se le concederá un término de traslado
de veinte días.

B) Conductas del demandado y trámite del proceso

El demandado dentro del término del traslado de la demanda puede asumir


diversas posturas, de las que depende el trámite que debe seguirse en el proceso, así:
a) El demandado no desconoce su obligación de rendir cuentas, no se opone al
monto estimado por el demandante ni formula excepciones previas. Si el deman-
dado no se opone a que se le obligue a rendir cuentas, ni controvierte la cuantía
que ha estimado el demandante en la demanda, ni tampoco formula excepciones
previas, tal silencio tiene el mismo alcance del allanamiento de la demanda, y,
por tanto, se prescindirá de la audiencia inicial y se dictará auto para aprobar la
estimación del actor, el cual es inapelable y presta mérito ejecutivo. ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 103

Es decir, en esta hipótesis el proceso termina con auto, no con sentencia, que
acoge las cifras estimadas en la demanda y que solo es susceptible del recurso de
reposición.
Aunque nada se diga en la norma, es evidente que en el mismo auto el juez
debe imponer condena en costas, para que se liquiden de acuerdo con lo previsto
en el artículo 366 del Código General del Proceso. En efecto, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 365, ibídem, habiendo la conducta del demandado suscitado
el proceso, él debe correr con esta carga.
b) El demandado alega no estar obligado a rendir cuentas. En esta hipótesis
el demandado desconoce la pretensión del demandante para que se le obligue a
rendir cuentas, planteando la correspondiente excepción de mérito en la contes-
tación de la demanda.
Formulada la excepción o conocida la postura del demandado, el proceso
seguirá el curso normal de un verbal, y el asunto se debe decidir en la sentencia.
Si en la sentencia se declara que el demandado no está obligado a rendir cuen-
tas, el proceso concluirá cuando esa decisión cobre firmeza. Es decir, no estando
obligado el demandado a presentar cuentas, no habrá trámite adicional alguno.
Si en la sentencia se declara que el demandado sí está obligado a rendir cuentas,
en la misma providencia se le señala un término prudencial para que las presente con
los respectivos documentos. Ese término para presentar las cuentas, correrá desde
la notificación de la sentencia, o desde la notificación del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, según el caso, y podrá prorrogarse por una sola vez,
sin exceder del inicialmente concedido. La circunstancia de que primero se señale
término en la sentencia y después se prorrogue, no implica modificación del fallo
por el mismo juez que, como se sabe, es asunto prohibido. En efecto, la prórroga
del término inicial se hace en el entendido de ajustarse siempre a la prudencia,
que es lo que precisamente se exige en la sentencia, según lo prevé el artículo
379 numeral 4 del Código General del Proceso, concordante con el artículo 117
del mismo estatuto, que faculta al juez a fijar términos, ante el silencio de la ley.
Si el demandado presenta las cuentas en el término prudencial fijado en la
sentencia, se corre traslado de ellas al demandante por un término de diez días.
Si dentro de este término de traslado de las cuentas rendidas por el demandado,
el demandante no formula objeción, "el juez las aprobará y ordenará el pago de la
suma que resulte a favor de cualquiera de las partes". Ese auto no tendrá recurso
alguno y prestará título ejecutivo.
Las expresiones "ordenará el pago", "se ordenará su pago" o "se ordenará
pagar'', a que se alude en varios numerales del artículo 379 del Código General
del Proceso, en manera alguna implican que la parte a cuyo favor resultó el saldo,
104 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

si no le es satisfecha la prestación, no tenga que formular demanda ejecutiva. Es


decir, cuando en el artículo 379 se dice que en la providencia se ordenará el pago
de la suma que resulte a cargo de una de las partes, ello no constituye ni sustituye
el mandamiento de pago que debe preferirse en proceso ejecutivo separado, pro-
movido a continuación del de rendición de cuentas. Esa expresión debe entenderse
no como orden de pago, sino como una providencia que contiene una obligación,
expresa, clara y exigible a cargo de una de las partes, es decir, que se trata de un
título ejecutivo.
Si dentro del término del traslado de las cuentas rendidas por el demandado,
el demandante formula objeciones, ellas se tramitarán por vía incidental que se
decidirá mediante auto, en el que se señalará la suma a cargo de una de las partes,
y se ordenará su pago.
Si el demandado no presenta las cuentas en el término prudencial fijado en la
sentencia, el juez acogerá las que estimó el demandante en la demanda, mediante
auto que no tendrá recurso alguno, y que prestará mérito ejecutivo.
En materia de costas del proceso, el demandado debe asumirlas porque su
conducta negligente fue la causante del mismo.
Las costas que se causen en el incidente de objeción del demandante a las
cuentas del demandado, las fijará el juez atendiendo el resultado. Es decir, si al
decidirse el incidente se fija un monto superior al de las cuentas rendidas por el
demandado, es evidente que a su cargo quedan las costas, porque su conducta
provocó esta tramitación adicional. Si el incidente se decide fijando una cifra
igual o inferior al de las cuentas presentadas por el demandado, las costas serán a
cargo del demandante, porque su objeción fue infundada.
e) El demandado no desconoce su obligación de rendir cuentas, pero objeta
la estimación del demandante. Esta opción no está reglada completamente en
el Código General del Proceso, porque la única referencia que a ella se hace, es
la consignada en el numeral 3 del artículo 379 del Código General del Proceso,
en el sentido de disponer que "para objetar la estimación el demandado deberá
acompañar las cuentas con los respectivos soportes". En todo caso, el demandado
dentro del término de traslado de la demanda manifiesta no oponerse a rendir las
cuentas y cuestiona la estimación del actor, es decir, simplemente expresa su in-
conformidad con las cifras del demandante, y como las rechaza, la ley le impone
la carga de presentar las cuentas.
Si el demandado manifiesta oponerse pero sin acompañar las cuentas, el juez
debe tener por no contestada la demanda y, en consecuencia, proferirá auto en que
aprobará las cuentas estimadas por el demandante.
Objetadas por el demandado las cuentas estimadas por el demandante, y
aportadas las cifras por el primero, de ellas se correrá traslado al demandante por
PROCESOS VERBALESCON DISPOSICIONES ESPECIALES 105

el término de diez días, para que manifieste si las objeta o no. Si no las objeta
se aprobarán mediante auto que ordenará el pago a la parte respectiva de lo que
corresponda, que no es susceptible de ningún recurso y prestará mérito ejecutivo.
Si el demandante objeta las cuentas presentadas por el demandado como anexo
a su contestación de demanda, se tramitarán como incidente, y en el auto que le
ponga fin al mismo se señalará la suma o saldo que resulte a favor o a cargo del
demandado, y se ordenará su pago.
En este caso, se ordenará al demandado rendirlas dentro del plazo prudencial
que el juez señale, mediante auto susceptible solamente del recurso de reposición.
Si el demandado dentro de ese plazo no rinde las cuentas, se aprueban las que
el demandante presentó en la demanda mediante auto que no admite recurso y
presta mérito ejecutivo. En ese caso, el proceso habrá concluido sin dictar sen-
tencia y con un simple auto.
En materia de costas, es claro que en la hipótesis anterior deben imponerse a
cargo del demandado.
Si el demandado sí las presenta, de ellas se corre traslado al demandante hasta
por veinte días, y si este no las objeta se aprueban mediante auto que presta mérito
ejecutivo y que no es susceptible de recursos. Es decir, es otro caso en el que
el proceso concluye sin sentencia y con un simple auto. También en este caso,
las costas deben fijarse a cargo del demandado. Si el demandante las objeta, se
tramita un incidente que se decide mediante sentencia, que fija el monto a cargo
de una de las partes y dispone su pago. En esta hipótesis se impondrá condena
en costas al demandado, si al decidir el incidente se fija una suma superior a la
consignada en las cuentas que presentó. Si al decidir el incidente, se concluye
que las cifras presentadas por el demandado sí estaban correctas, en nuestra opi-
nión el juez impondrá condena proporcional a las partes, según la intensidad de
la actuación, o incluso podría no condenar a ninguna de las dos. En efecto, en
este caso, el demandado con su conducta dio lugar a la formulación del proceso,
pero también el demandante al objetar infundadamente las cuentas presentadas,
suscitó el trámite incidental.

C) Naturaleza del señalamiento que hace el demandante de la cifra


que se le adeuda o considere deber

Aspecto trascendental resulta el definir si la indicación que en la demanda hace


el demandante, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación
de aquella, de la cantidad que supone debe o se le adeuda, constituye juramento
estimatorio, es decir, si se trata del medio de prueba autónomo reglamentado en
el artículo 206 del Código General del Proceso.
106 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En nuestro concepto, el juramento que el demandante hace en la demanda de


rendición provocada de cuentas, aunque parece ser estimatorio, no lo es, y si lo
fuere, no puede tratarse como tal.
En efecto, existen dos clases de juramento: "El deferido por la ley, que sirve
para suplir una prueba que por renuencia de una de las partes no pudo ser practi-
cada y el estimatorio, cuando a una parte se le permite que estime en una suma de
dinero la prestación o, en general, los perjuicios a que tiene derecho"26•
Es evidente que en la demanda de rendición provocada de cuentas el de-
mandante indica una cifra que considera debe o se le adeuda, afirmación que se
entiende prestada bajo juramento. Es decir, el juramento no proviene de la parte,
sino de la ley. Y para que sea estimatorio, en nuestra opinión debe mediar una
declaración de voluntad expresa e inequívoca de la parte que la hace. Lo anterior
significa que, cuando una parte presenta una petición, que la ley supone prestada
bajo juramento, allí no existe el medio de prueba del juramento estimatorio, sino
una suposición de la ley.
Hay muchos actos que la ley procesal considera prestados bajo la gravedad
del juramento, que no tienen el alcance de juramento estimatorio, entre otros, los
informes presentados por entidades oficiales (C. G.P., art. 275). En tales casos, se
trata de un juramento con fines de suplir una prueba o de satisfacer un requisito.
Por otra parte, tampoco puede considerarse como estimatorio un juramento
que hace el demandante casi a ciegas y tratando de adivinar, como el que realiza
en la demanda de rendición provocada de cuentas. En efecto, quien se ve pre-
cisado a formular esta demanda, lo hace precisamente porque no tiene certeza
de ninguna cifra que indica, la que tampoco ha confrontado con documentos o
archivos. La situación de ese demandante no es la misma de quien provisto de
información suficiente estima en dinero el derecho que reclama, pues este sí ha
tenido elementos de juicio idóneos para adoptar esa estimación, y por esa razón
si se equivoca estimando una cifra en más del 50 por ciento de lo que se regule,
la ley le sanciona severamente imponiéndole una multa, a más de restarle eficacia
probatoria a ese medio de prueba.
Insistimos, en la rendición provocada de cuentas el demandante cumple con
un requisito de la demanda, que de alguna manera la ley lo obliga a cumplir sin
fórmula de juicio alguna, y, por ello, de equivocarse en el señalamiento de la cifra,
no puede serle impuesta la multa de que trata el artículo 206 del Código General
del Proceso, como se definió en el numeral 1 del artículo 379 de ese estatuto.
Por la misma razón, cuando como consecuencia de la objeción del demandante
a las cuentas presentadas por el demandado se tramita el incidente, en este puede

26
PARRA Qmioio, Manual de derecho probatorio, 7! ed., Santa Fe de Bogotá, Ediciones Libre-
ría del Profesional, 1997, pág. 437.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 107

probarse una cantidad menor o mayor de la que el actor hubiere indicado en la


demanda. Es decir, el juez no está atado a la estimación que se hace en la demanda,
y si en el incidente se prueba cifra inferior o superior, así la fijará.
De la única manera que la estimación hecha por el demandante se toma vincu-
lante para las partes y también para el juez, se presenta cuando el demandado no
formula objeción alguna en el término del traslado de la demanda, o cuando no las
rinde dentro del plazo prudencial que se le señale para ello. En tales casos, la can-
tidad indicada en la demanda, debe acogerse integralmente y sin reservas, por-
que así lo dispone expresamente la ley.
Sería también injusto que la estimación que el demandante hace en la deman-
da se convirtiera en una especie de extra petita; pues de ello solo podría reportar
beneficio el demandado. En efecto, el demandado podría presentar unas cuentas
amañadas para provocar el trámite de un incidente, en el que, en el peor de los
casos, la cifra nunca sería superior a la indicada en la demanda.
No aceptar nuestra conclusión, sería tanto como desconocer al proceso de ren-
dición provocada de cuentas su naturaleza de declarativo, es decir, de trámite
concebido para declarar la firmeza de un derecho controvertido.

30. RENDICIÓN ESPONTÁNEA DE CUENTAS

En este numeral presentaremos las disposiciones especiales del proceso de


rendición espontánea de cuentas.

A) Demanda, admisión y traslado

La demanda debe reunir los requisitos generales previstos en los artículos 82


y siguientes del Código General del Proceso, pero a ella deben acompañarse las
cuentas presentadas por el demandante.
Admitida la demanda, se notificará el auto admisorio al demandado· en forma
personal, y se correrá traslado por veinte días.

B) Conductas del demandado y trámite del proceso

Al igual que en el proceso de rendición provocada, en este el demandado puede


optar por las siguientes conductas:
a) El demandado no se opone a recibir las cuentas, ni objeta su monto ni pro-
pone excepciones previas. En esta hipótesis el demandado, dentro del término del
traslado de la demanda, revisa las cuentas adjuntas y al encontrarlas conformes,
no formula reparo sobre su monto, ni formula excepciones previas.
108 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Esa actitud del demandado constituye un allanamiento a la demanda y, por


tanto, el juez prescinde de la audiencia inicial y dicta un auto para aprobar las
cuentas, que presta mérito ejecutivo y no es susceptible de recursos. En esta hi-
pótesis, el proceso termina sin que se hubiere proferido sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la condena en costas a la parte demandada, porque
su conducta desató el trámite judicial.
b) El demandado alega no estar obligado a recibir las cuentas. En este caso
el demandado desconoce el derecho del demandante a presentarle cuentas, y por
ello se niega a recibirlas.
Ante esa actitud del demandado, el proceso sigue el curso del verbal, y en la
sentencia se decidirá si está obligado a recibir las cuentas presentadas.
Si en la sentencia se declara que el demandado no está obligado a rendirlas, y
tal determinación queda ejecutoriada, el asunto termina.
Si en la sentencia se declara que el demandado sí está obligado a recibir las
cuentas, entonces se le correrá traslado por diez días de las presentadas con la de-
manda. Esta regulación resulta infortunada, por cuanto lo ideal hubiera sido que
en la sentencia, además de declarar que el demandado sí está obligado a recibir
las cuentas, también se aprobaran, definiendo a cargo de quién queda el saldo
respectivo. Se nos dirá entonces que ello no podía ser posible pues el demandado
solamente cuestiona el derecho del actor a presentar las cuentas y no su monto. A
ello respondemos que dicha supuesta dificultad habría podido allanarse, obligando
al demandado que cuestiona el derecho del demandante a presentar cuentas, a que
se pronunciara sobre las mismas dentro del término del traslado de la demanda, de
manera que ese punto fuese también tema de la prueba y de la sentencia.
Si el demandado no objeta las cuentas, el juez las aprobará y ordenará el pago
de la suma que resulte a favor de cualquiera de las partes, mediante auto no sus-
ceptible de ningún recurso y que prestará mérito ejecutivo. Si el demandado objeta
las cuentas, se tramitará un incidente que se decidirá mediante auto, en el cual se
señalará el saldo a favor de una de las partes y se ordenará su pago.
Es decir, lo que expusimos al explicar esta misma conducta del demandado
en el proceso de rendición provocada de cuentas, ha de tenerse en cuenta en este trá-
mite.
e) El demandado no desconoce el derecho del demandante de rendir cuentas,
pero objeta su monto. Esta hipótesis no fue regulada en el Código General del
Proceso, lo que implica que debe seguirse el trámite del incidente. Es decir, en esta
hipótesis la controversia versará sobre el monto de las cuentas y el auto definirá
la cuantía y a cargo de quién queda el saldo.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 109

Sección IX. Proceso de pago por consignación

Este proceso desarrolla la facultad que le asiste al deudor de pagar la prestación


debida al acreedor, sin su consentimiento y aun en contra de su voluntad, mediante
la consignación, es decir, "el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona", según la definición consagrada en
el artículo 1657 del Código Civil.
El mecanismo del pago por consignación es fundamentalmente sustancial, por
cuanto le permite al deudor cancelar la prestación y le evita incurrir en mora. En
consecuencia, siempre que el deudor esté dispuesto a pagar y no pueda hacerlo
porque el acreedor rehúsa recibirle o porque no acepta el pago, el deudor puede
acudir a este proceso, y pagar así sea forzadamente.
No en todos los casos en que el deudor se encuentre en imposibilidad de pagar
debe acudir a este proceso, pues hay situaciones especiales para las que la ley ha
previsto un mecanismo administrativo casi de índole bancaria, de pago por con-
signación. En efecto, el arrendatario cuyo arrendador no le recibe el pago de los
cánones para hacerlo incurrir en mora y promover su desahucio, en vez de acudir a
este proceso, paga consignando en una de las entidades bancarias autorizadas para
recibir tales prestaciones (ley 820 de 2003, arts. 92 y 10). La misma prerrogativa
tiene el obligado de una letra de cambio, consignando la suma respectiva en un
banco autorizado para recibir depósitos judiciales (C. de Co., art. 696), disposición
también aplicable al suscriptor del pagaré (C. de Co., art. 711).
De lo anteriormente explicado se desprende que, salvo que exista norma ex-
presa que autorice una forma de pago por consignación administrativa, bancaria
o de cualquiera otra naturaleza, el pago por consignación requerirá del trámite de
este proceso.

31. COMPETENCIA

Será competente para conocer de este proceso, el juez civil municipal o de


circuito, según la cuantía de la prestación que se pretende cancelar, que correspon-
da al domicilio del demandado o del lugar del cumplimiento de la obligación
(C. G.P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, 20 num. 3 y 28).

32. DEMANDA, ADMISÍÓN, NOTIFICACIÓN Y TRASLADO

La demanda con la que se promueva este proceso además de cumplir los re-
quisitos de todo libelo, debe contener la oferta de pago, formulada atendiendo las
exigencias del artículo 1658 del Código Civil es decir, las siguientes:
110 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

"Que sea hecha por una persona capaz.


"Que sea hecha al acreedor, siendo este capaz de recibir el pago o a su legítimo
representante.
"Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado
el plazo o se haya cumplido la obligación.
"Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
"Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta
que ha hecho al acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con
inclusión de los intereses vencidos si, los hubiere, y los demás cargos líquidos; y
si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa
ofrecida".
Este último requisito debe tenerse muy en cuenta, porque obliga a que pre-
viamente a la formulación de una demanda, el deudor haga la oferta de pago al
acreedor. Esto quiere decir que no podría el deudor acudir a este tipo de demanda,
sin haber agotado previamente la posibilidad de pagar directamente al acreedor.
Así se desprende además del requisito que comentamos, que en la parte pertinente
es muy claro al indicar que en el memorial que se dirija al juez, debe manifestarse
"la oferta que ha hecho al acreedor". Si el deudor acude al proceso de pago por
consignación sin haber formulado previamente oferta de cancelación al acreedor,
el demandado podría proponer con éxito la correspondiente excepción de fondo.
Admitida la demanda, de ella se correrá traslado al demandado, previa notifi-
cación del auto admisorio respectivo. El término del traslado de la demanda será
de veinte días, por tratarse de proceso verbal.

33.CoNDUCTASDELDEMANDADO

El acreedor o demandado en el proceso de pago por consignación, puede asumir


una cualquiera de las siguientes conductas:

A) El demandado no se opone

El demandado está conforme con el ofrecimiento incluido en la demanda


y, por tanto, manifiesta no oponerse, o sencillamente no la contesta ni formula
excepciones previas.
Conocida esa postura del demandado, si lo ofrecido fuere dinero, en forma
automática y sin necesidad de auto que lo ordene, el demandante debe consignar la
suma, dentro de los cinco días siguientes. Si no lo hace, el juez dictará sentencia
de plano, rechazando las pretensiones de la demanda, la cual no será apelable.
Si lo ofrecido no fuere dinero, el juez fijará fecha y hora para que tenga lugar
la diligencia de entrega al acreedor-demandado del bien o la cosa debida. Si el
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 111

demandante no concurre a la diligencia o no presenta los bienes ofrecidos, el juez


dictará sentencia denegando las pretensiones de la demanda, la que tampoco es
apelable.
Si el demandante concurre a la diligencia con los bienes, pueden presentarse
diferentes situaciones, según la actitud del acreedor-demandado.
En primer término, el acreedor concurre a la diligencia, acepta la calidad y
cantidad de los bienes, y los recibe, caso en el cual debe dictarse sentencia que
declare válido el pago, incluso en el curso de la misma diligencia.
En segundo término, el acreedor no concurre o se niega a recibir, por lo que
se designa un secuestre para que reciba y tenga el bien en su poder. Realizado el
secuestro, debe dictarse sentencia que declare válido el pago.
Es infortunado darle el mismo tratamiento al acreedor que no asiste a la di-
ligencia, que a la persona que sí concurre pero se niega a recibir. Nótese que en
la primera situación hay desidia y negligencia, y ello justifica el secuestro del
bien y la sentencia que declare válido el pago; en el segundo caso, el motivo para
negarse a recibir puede ser fundado y legítimo y, por tanto, resulta abusivo que
se profiera sentencia declarando válido el pago, pues de esa manera se deja sin
defensa al demandante. Esta situación debe enmendarse pronto, porque puede
suponer graves injusticias.
En efecto, piénsese en un demandado que no se opone a recibir el bien ofreci-
do porque está conforme con la oferta que se le ha hecho, pero que en la diligencia
de entrega advierte que el bien no corresponde al ofrecido. En estas circuns-
tancias el papel del juez será trascendente, porque él debe controlar que el bien
corresponda al ofrecido y, por tanto, de serle posible, si advierte que lo entregado
no coincide con lo ofrecido, concluirá que no hubo entrega y proferirá sentencia
en que declare no válido el pago. Sin embargo, como el juez no siempre está en
capacidad de determinar si el bien secuestrado corresponde al ofrecido, ha debido
autorizarse una tramitación para dirimir este aspecto, antes de definir si el pago
había sido válido o no. De la manera como está redactada la disposición, el juez
terminará declarando válido el pago, sin tener la certeza de si el bien entregad?
corresponde al ofrecido, y conculcando los derechos al debido proceso y a la
defensa del demandante.
De presentarse una situación como la que venimos de describir, en nuestro
concepto, el juez debe negarse a aplicar en lo pertinente la norma, invocando la
excepción de inconstitucionalidad, por ser violatoria del debido proceso y del
derecho a la defensa. En consecuencia, el juez debe secuestrar el bien objetado
por el demandado-acreedor, y en vez de dictar sentencia en que declara válido el
pago, disponer que el proceso siga su curso, de manera que quien se negó a recibir
tenga oportunidad de defenderse, como sucede en el caso de que el demandado se
oponga desde el inicio del trámite, dentro del término del traslado de la demanda.
112 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

B) El demandado se opone

Desde el inicio el demandado se opone a recibir el pago, por considerar que la


oferta no satisface plenamente la prestación debida. Esta oposición la expresará
el demandado-acreedor en el escrito de contestación a la demanda.
Conocida la oposición del demandado a recibir el pago, el juez, mediante auto
que no tendrá recurso, ordenará que el demandante consigne la suma de dinero
ofrecida, dentro de los cinco días siguientes, o señalará fecha y hora para que
tenga lugar el secuestro del bien. Si el demandante no consigna el dinero dentro
de ese plazo, o no concurre a la diligencia, o lleva bienes diferentes de los ofre-
cidos, de manera que ello resulte protuberante, el juez negará las pretensiones de
la demanda en la sentencia.
Si el demandante consigna oportunamente la suma de dinero ofrecida, o con-
curre a la diligencia con los bienes materia de secuestro, el proceso continuará su
curso normal, es decir, se surtirá la audiencia inicial y se seguirán los pasos del
trámite verbal.

34. DE LA CONSIGNACIÓN DEL DINERO Y DE SU ACREDITACIÓN

El artículo 3 81 del Código General del Proceso se refiere a la consignación que


debe realizar el demandante dentro de los cinco días siguientes, pero no aclara si
es preciso acreditar que se realizó la consignación en el mismo plazo.
· En nuestro concepto, el plazo de los cinco días se predica solamente de la
oportunidad para consignar, pero no para acreditarla en el juzgado. Por tanto,
si alguien consigna el quinto día hábil siguiente, y arrima el recibo o título en el
sexto día, el juez debe admitir esa consignación y atribuirle todos los efectos para
declarar válido el pago.
Si el juez tiene duda sobre si no se ha efectuado la consignación, bien podría
requerir a la parte actora para que acredite inmediatamente el cumplimiento de
ese deber procesal, en el entendido de que si no se prueba, dictará sentencia en
que rechaza las pretensiones de la demanda.
Lo ideal es que la norma sea reformada en el sentido de indicar que la consig-
nación debe realizarse y acreditarse en un mismo término.

35. DEL DERECHO DE RETRACTO

Consiste en la facultad que la ley concede al deudor de arrepentirse de reali-


zar el pago, siempre que el acreedor no haya aceptado la consignación, o se haya
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 113

ejecutoriado la sentencia que le ponga fin al proceso (C. C., art. 1664). Es decir,
si el acreedor-demandado no se opone dentro del término del traslado de la de-
manda, el deudor-demandante no podrá retractarse. Lo mismo, si cobra ejecutoria
la sentencia que declare válido el pago.
De presentarse el retracto, el juez debe proferir sentencia de plano, denegan-
do las pretensiones de la demanda. Lo anterior aparece obvio porque se trata
de re~acto anterior a la sentencia. Sin embargo, si el retracto se da cuando ya
se profirió sentencia que no está ejecutoriada, en nuestro concepto el juez debe
declararla sin "valor ni efecto respecto del consignante, y de sus codeudores o
fiadores", como dispone el artículo 1664 del Código Civil.
Es una situación no regulada expresamente en el estatuto procesal, pero que
debe resolverse de la manera que proponemos, de acuerdo con lo previsto en el
Código Civil.
Es natural que si el deudor se retracta, se le debe imponer condena al pago de
las costas, porque su conducta fue la causa de iniciación y también de terminación
abrupta del proceso.

36. DE LA ENTREGA DE LOS BIENES AL DEMANDADO Y DE LA CANCELACIÓN


DE GRAVÁMENES

En firme la sentencia que declare válido el pago, se procederá a autorizar la


entrega al demandado del depósito judicial del dinero a su favor, y también de los
bienes secuestrados, para lo cual se librará el oficio correspondiente al secuestre.
Ahora bien, si el cumplimiento de la obligación respecto de la cual se decla-
ra válido el pago estaba garantizado con hipoteca, prenda o un derecho de re-
tención, en la sentencia que declare válido el pago se dispondrá la cancelación
del respectivo gravamen, o se ordenará la restitución de los bienes, según fuere
el caso. Esta disposición tiene alcance restringido al gravamen que garantiza-
ba el pago de la obligación que se extingue, y sus efectos no pueden extenderse a
los otros que estén avalando el cumplimiento de otras acreencias, que continuarán
vigentes.
Piénsese en que Pedro es deudor de Davivienda y además del Banco de Bo-
gotá, y ha constituido sendas hipotecas sobre inmueble de su propiedad para
garantizar el pago de ambas prestaciones. Si Pedro promueve proceso de pago
por consignación contra Davivienda y se profiere sentencia que declare válido el
pago, solamente se cancelará la hipoteca constituida en favor de Davivienda. La
otra hipoteca debe seguir vigente, porque también la obligación sigue insoluta.
114 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Sección X. Proceso de impugnación de actos o decisiones


de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios
o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado

37. GENERALIDADES

Sin perjuicio del agotamiento de los recursos de reposición y apelación


contra el acto de inscripción que puede interponer el interesado en la cámara de
comercio y en la Superintendencia de Industria y Comercio, a los que aludiremos
posteriormente, por medio de este proceso se pretende la anulación de los actos
o decisiones de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios, de
sociedades civiles o mercantiles, o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado, por violación de la ley o de los estatutos sociales,
y además el reconocimiento de las correspondientes indemnizaciones a cargo de
la sociedad y en favor del demandante, como consecuencia de la expedición de los
actos acusados.
Se trata de una acción consagrada en el artículo 191 del Código de Comercio,
desarrollada en el artículo 382 del Código General del Proceso, que solamente
puede ejercerse cuando se trate de actos emanados de sociedades, mercantiles o
civiles o de cualquier otra persona jurídica de derecho privado, tales com asocia-
ciones, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.
El artículo 49 de la ley 67 5 de 2001, de propiedad horizontal, ha previsto tam-
bién que a través de este proceso de impugnación de actas, puedan demandarse por
el administrador, el revisor fiscal y los propietarios de bienes privados, las deci-
siones de la asamblea general de propietarios, dentro de los dos meses siguientes
a la fecha de la respectiva decisión, salvo aquellas que impongan sanciones por in-
cumplimiento de obligaciones no pecuniarias.

38. COMPETENCIA

Salvo la competencia que se ha atribuido a la Superintendencia de Sociedades,


cuando se impugnen actos emanados de una sociedad sometida a su vigilancia,
según lo previsto en el artículo 137 de la ley 446 de 1998, aspecto que adelante
explicaremos, será competente para conocer de estas controversias el juez civil
de circuito que corresponda al domicilio de la sociedad demandada (C. G. P., arts.
20 y 28 num. 4).
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el literal e del numeral 5
del artículo 24 del Código General del Proceso, si el acto impugnado fue expedido
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 115

por una sociedad sujeta a supervisión de la Superintendencia de Sociedades, tam-


bién será competente a prevención esta entidad para conocer del asunto, mediante
un proceso verbal según lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 24 del Código
General del Proceso. Pero la Superintendencia tendrá competencia a prevención
si únicamente se pretende la impugnación del acto, porque si a ella se agrega una
acción indemnizatoria para que se reconozcan y paguen los perjuicios ocasionados
con el acto, la controversia debe promoverse ante el juez competente.
La solución de atribuirle funciones jurisdiccionales a la Superintendencia toda-
vía no ha convencido. O bien por la morosidad que se sigue presentando en algu-
nos casos, o por los atropellos a que exponen a los usuarios de esa administración
de justicia por hacer uso desmedido de la facultad oficiosa de decretar pruebas o de
seleccionar arbitrariamente las de las partes, o por cuenta de acelerar los trámites
de manera precipitada con consecuencias adversas para la mal llamada "justicia
societaria" y a quienes la padecen. No ha encontrado esa Superintendencia el
punto de equilibrio para administrar justicia pronta, cumplida, eficiente y sobre
todo verosúnil y perdurable.
No obstante la competencia judicial y de la Supersociedades, si en el contra-
to social hay pacto arbitral, la controversia debe someterse al conocimiento de
árbitros, pues el artículo 194 del Código de Comercio que impedía ventilar estas
diferencias delante de la justicia arbitral, fue derogado expresamente por el artículo
118 de la ley 1563 de 2012.

39. CONCILIACIÓN PREVIA Y DENTRO DEL PROCESO

Quien impugne judicialmente actos de asamblea, juntas de socios y directi-


vas, y no se encuentre en una de las excepciones que le permiten incoar el libelo
sin convocar a una audiencia de conciliación prejudicial como requisito de proce-
dibilidad de la demanda, necesariamente debe surtir ese trámite. Del mismo modo,
el juez debe proceder a agotar la fase de la conciliación en la audiencia inicial.
Es errada la apreciación de quienes sostienen que por tratarse de acciones de
impugnación, no es posible conciliar tales controversias, porque ellas no son tran-
sigibles. Salvo que los actos sean acusados por motivos de nulidad absoluta, como
causa u objeto ilícito, cualquiera otra razón de impugnación puede ser saneada por
los afectados; por tanto, en tales casos no puede prescindirse de la conciliación,
ni la prejudicial, ni la judicial.

40. DEMAi'IDA, ADMISIÓN Y TRASLADO

Están legitimados activamente para formular esta demanda, según lo previs-


to en el artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores
116 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

fiscales y los socios ausentes o disidentes. Por el lado pasivo, la demanda siempre
se dirigirá contra la sociedad.
En relación con la legitimación activa de los socios, creemos que también podrán
demandar los que se hubieren abstenido de votar o aquellos que lo hayan hecho
en blanco. En efecto, lo que la ley prohíbe es que quien vote afirmativamente el
acto, después pueda impugnarlo, pues ello contribuiría a fomentar un ambiente
de irresponsabilidad y de ligereza en las decisiones de los socios. De acuerdo
con el Diccionario de construcción y régimen, el verbo disentir significa "no ser
del mismo sentir, opinión o dictamen"27• Es decir, cuando alguien se abstiene de
votar o lo hace en blanco, no ha apoyado, no es del mismo sentir u opinión frente
a lo que se ha propuesto, deliberado y decidido, y por esa razón, en el caso de la
legitimación activa para formular esta demanda, también le quedan abiertas las
puertas de los tribunales.
La demanda con la que se promueva este proceso, solo podrá proponerse "den-
tro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas
las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban
ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a
partir de la fecha de la inscripción" (C. de Co., art. 191). En ese mismo sentido,
además se expresa el artículo 382 del Código General del Proceso.
Con fundamento en lo anterior, si se formula la demanda precluido el plazo
de los dos meses, el juez debe rechazarla de plano, con fundamento en la causal de
caducidad.
Aun cuando no se indique expresamente en el Código General del Proceso,
es evidente que el demandante en principio debe acompañar a su demanda copia
o extracto de la decisión impugnada, y cuando fuere el caso, de su inscripción en
el registro mercantil, para que el juez pueda apreciar si se formuló oportunamente
o no la demanda, si operó la caducidad de la acción, o si el demandante votó en
contra la decisión o si estuvo o no presente, o si habiendo concurrido se abstuvo
de intervenir en la determinación impugnada. Por supuesto, si al demandante no
le entregan copia del acta, como suele ocurrir, en ese caso así debe manifestarlo
en la demanda, para que el juez conmine al demandado a entregar tal copia.
Así mismo, salvo que se haya solicitado la medida cautelar de suspensión del
acto acusado, el demandante deber aportar la constancia de la realización de la
audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.
Admitida la demanda, se notificará al representante legal de la sociedad y se
le correrá traslado por el término de veinte días para que conteste la demanda o
formule excepciones previas. Precluida esta fase se convoca a la audiencia inicial,
y el proceso sigue el trámite normal de cualquier proceso verbal.

zr R. J. CUERVO, Diccionario de construccián y régimen de la lengua castellana, t n, G-D, San-


ta Fe de Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1994, pág. 1254.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 117

41. MEDIDA CAUTELAR

A semejanza de la suspensión provisional del acto administrativo acusado


ante la jurisdicción contenciosa, en este proceso también se estableció esa medida
cautelar, con algunas variantes, y sujeta a los siguientes requisitos:

A) Que haya petición de parte

Es una medida que no puede decretarse de oficio, y que debe ser solicitada
siempre por el demandante. Lo anterior se justifica en razón a que es el interesado
quien debe sopesar los daños y perjuicios que pueda sufrir si la vigencia del acto
acusado no se suspende mientras se tramita el proceso.

B) Que se solicite en la demanda

Es también un requisito que se explica en función del anterior, y también para


que el punto quede definido en esa etapa, de manera que no distraiga la atención
y los esfuerzos del juez y de las partes.

C) Que de entrada aparezca que el acto acusado viola la ley


o los estatutos

Se trata de una exigencia que impone al juez el deber de comprobar si del


acto acusado prima facie se infiere una violación grosera o de bulto tanto de la
ley como de los estatutos sociales. No se trata de una decisión de fondo sino
preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga
fin al proceso, si en el mismo se demuestra que era aparente la supuesta violación
detectada al inicio del debate.
Por la misma razón, si el juez no decreta la suspensión provisional porque
considera que no hay una transgresión flagrante de la ley o de los estatutos, en
modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las
pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se
adopte en la sentencia.

D) Que el peticionario preste caución

Para que el juez pueda decretar la suspensión provisional, el demandante debe


prestar caución, por el monto y en la forma que el juez señale, para garantizar
el pago de los daños y perjuicios que se lleguen a ocasionar a la sociedad con la
práctica de la medida cautelar.
La providencia que decreta la suspensión provisional es susceptible de los
recursos de reposición y apelación, el último en el efecto devolutivo. Es decir, la
118 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

apelación no suspende el cumplimiento de la providencia impugnada, la cual debe


cumplirse. Por ejemplo, si la junta de socios de una sociedad de responsabilidad
limitada, contraviniendo los estatutos sociales, designa como gerente a una persona
que no reúne los requisitos, cualquiera de los socios ausentes o disidentes podría
impugnar esa decisión y obtener su suspensión provisional, que se cumpliría a
pesar de interponerse apelación contra la providencia respectiva.

E) Que se haya notificado al demandante la providencia de suspensión

La suspensión es una medida cautelar y como tal, de acuerdo con lo previsto


en el artículo 298 del Código General del Proceso, ha de practicarse antes de la
notificación.del auto que la decrete a la parte contraria. En consecuencia, los
oficios y despachos para que se cumpla deben entregarse al demandante cuando
se le haya notificado el auto respectivo.
Si bien la providencia que ordena la suspensión provisional es apelable, ello
no significa que para que pueda cumplirse es necesario esperar a que el demanda-
do haya comparecido. No, la orden de suspensión provisional se cumple apenas
notificada al demandante sin esperar a que el demandado haya sido citado, porque
se trata de una medida cautelar y como tal siempre se cumple antes de notificarse
a la parte afectada, sea o no previa.
El argumento de que es preciso esperar a que el demandado haya comparecido
para que se cumpla la orden de suspensión, porque él podría interponer recurso
de apelación, no es de recibo, en primer término porque la apelación autorizada
se concede en el efecto devolutivo, lo que significa que la providencia se cumple
mientras se tramita y decida la impugnación; en segundo lugar, porque la circuns-
tancia de que se haya cumplido la orden de suspensión provisional no impide que
se tramite a posteriori la apelación contra la misma, ni tampoco respecto de la
providencia que fijó la caución prestada por el demandante. Lo mismo ocurre
en los procesos ejecutivos, y en ellos nadie cuestiona el hecho de que la medida
cautelar practicada pueda ser impugnada con posterioridad por el afectado, una
vez concurra al proceso.
Con la tesis de que el demandado debe estar en el proceso antes de cumplirse
la orden de suspensión para garantizarle su derecho de impugnarla, también sería
necesario esperarlo para fijar el monto de la caución, determinación que también
está sujeta a apelación.
En fin, señalemos que el hecho de que se haya autorizado esta medida caute-
lar especial de suspensión provisional del acto acusado, no impide que se pueda
solicitar además una medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el
artículo 590 del Código General del Proceso".

28 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Coexistencia de medidas cautelares", en la revista Ámbito

Jurídico de 24 de junio de 2015.


PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 119

42. SENTENCIA

La sentencia que acoja las pretensiones declarará nulo el acto acusado y, de


ser el caso, dispondrá que se libren oficios a las autoridades o entidades para que
se tome nota de tal decisión. Así mismo, si se hubieren pedido y probado perjui-
cios con la expedición del acto, en la sentencia se determinará la correspondiente
indemnización.
Como es apenas natural, la medida cautelar de la suspensión provisional ter-
mina cuando se profiere sentencia, cualquiera sea su sentido. Si no prospera la de-
manda, podría condenarse al demandante al pago de los perjuicios causados, los
cuales están garantizados con la caución prestada.

43. RECURSOS CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO


DEL ACTO ACUSADO

Sobre la naturaleza del acto de registro se afirma: "El acto de registro propia-
mente dicho, que se lleva en las cámaras de comercio, es la culminación de un
proceso legal mediante el cual estas entidades, por delegación del Estado y a petición
del interesado, o de una autoridad judicial o administrativa, efectúa la matrícula
mercantil o su renovación, a comerciantes y establecimientos de comercio, y la
inscripción de actos, libros y documentos que la ley ordena, con las formalidades
que esta exige en cada caso"29•
En virtud de lo anterior, las decisiones registrales de una cámara de comercio,
son actos administrativos, según los artículos 66 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 94 del Código de Comercio.
Precisamente por ser los registros actos propios de la administración, las decisiones
que al respecto se profieran en una cámara de comercio, son susceptibles de ser
impugnadas mediante recurso de reposición ante la cámara respectiva, y de ape-
lación en la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo con el Manual de procedimiento administrativo del registro mer-
cantil, la persona inconforme además de acreditar su interés legítimo, debe in-
terponer los recursos por escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al
registro, exponiendo las razones en que se apoya.
Con la interposición de estos recursos "se suspenden los efectos del acto ad-
ministrativo recurrido, de conformidad con los artículos 55, 62 y 64 del Código

29
La cámara de comercio. Su historia, funciones y procedimientos, Santa Fe de Bogotá, Pu-
blicaciones Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, pág. 93.
120 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Contencioso Administrativo. En este caso se regresa a la situación anterior a dicho


registro, y así debe certíficarse'?".
Así las cosas, quien se encuentre inconforme con un acto sujeto a registro en
la cámara de comercio, emanado de la asamblea, junta directiva o junta de socios,
previamente a la formulación de la demanda judicial podrá interponer los recursos
contra el acto administrativo de registro, impidiendo, entonces, que mientras no se
desate la impugnación, la cámara pueda inscribir el acto acusado. Por ejemplo, si
en una sociedad de responsabilidad limitada se inscribe el acta de la junta de socios
por medio de la cual se remueve al gerente A y se designa a B como su reemplazo,
y contra ese acto de inscripción se interponen legalmente los recursos, mientras
estos no sean decididos, la cámara debe continuar certificando que el gerente es A.
En consecuencia, si los recursos interpuestos prosperan, de manera que la cá-
mara no pueda inscribir un acto emanado de asamblea, junta directiva o de socios,
por considerarse contrario a la ley o a los estatutos, no será necesario formular la
demanda judicial de impugnación. En efecto, si en el ejemplo propuesto, la cámara
revoca el acto de registro del gerente B, porque al examinar el recurso estableció
que se adoptó sin la mayoría estatutaria, ello significa que no operando la inscrip-
ción, no solo no podrá demandarse el acto, sino que tampoco será necesario, por
la sencilla razón de que la respectiva sociedad debe advertir las exigencias legales.
Ahora bien, ¿si se interponen los recursos contra el acto del registro, continua-
rá corriendo el término de dos meses para formular la demanda, o este se suspen-
derá? Naturahnente, si la interposición de los recursos suspende temporalmente
el acto administrativo del registro e impide a la cámara certificarlo, en nuestro
concepto el término de caducidad para formular la demanda también deja de operar
y se reanudará cuando definitivamente se inscriba el acto si los recursos no pros-
peran. No se olvide que para formular la demanda contra un acto sujeto a registro,
es preciso acreditar que ello se cumplió, pues solamente a partir de ese instante se
computa el término de caducidad de los dos meses, que antes explicamos.

Sección XI. Declaración de bienes vacantes o mostrencos

Este proceso tiene por objeto que el Instituto Colombiano de Bienestar Fa-
miliar haga efectivo sobre bienes vacantes o mostrencos, el modo originario de
adquirir el dominio denominado ocupación. Recuérdese que de acuerdo con lo
expresado en el artículo 706 del Código Civil, "estímanse bienes vacantes los

30
"Manual de procedimiento administrativo del registro mercantil" (art. 20) publicado en La
Cámara de Comercio. Su historia, funciones y procedimientos, Santa Fe de Bogotá, Publicaciones
de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 54, 1994, pág. 112. ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 121

bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la


nación, sin dueño aparente o conocido, y mostrencos los bienes muebles que se
hallen en el mismo caso".

44. COMPETENCIA

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o el del


circuito, según la cuantía del bien, del lugar donde se encuentre ubicado (C. G.
P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, 20 num. 7 y 28 num. 7).

45. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO

La demanda con la que se promueva este proceso solo la podrá formular el


Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según lo previsto en los artículos 66
de la ley 65 de 1968 y el 383 del Código General del Proceso.
Los particulares no pueden solicitar para sí la declaración de bien vacante o
mostrenco, pero con fundamento en lo dispuesto en el artículo 99 del decreto 2388
de 1979, les está permitido denunciar su existencia ante el Instituto Colombia-
no de Bienestar Familiar, para que este promueva el proceso respectivo, y poste-
riormente cancele a título de recompensa al denunciante, una suma equivalente al
30 por ciento del valor del bien, si se obtiene sentencia favorable.
No obstante la ley 160 de 1994, artículo 16, numeral 8, previó que los bienes
rurales que reciba el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tanto por suce-
siones intestadas como porque se le declare dueño por ser bienes vacantes, serán
administrados por la Agencia Nacional de Tierras, que "se nutre" de los mismos.
Aun cuando el particular no pueda formular esta demanda, de todas maneras,
si lo desea, podría intervenir en el proceso como coadyuvante del Instituto Co-
lombiano de Bienestar Familiar, dado que le asiste el interés económico de recibir
la recompensa cuando se dicte sentencia en favor de la entidad.
La demanda se dirigirá contra cualquier titular de derechos reales principales
sobre el bien.
El artículo 383 del Código General del Proceso incurre en una imprecisión
al decir que se demandará a las "personas conocidas como poseedoras de dicho
bien", pues ello no puede darse en relación con un bien vacante o mostrenco. En
nuestro concepto, esa disposición no puede tener aplicación en este proceso o
debe entenderse en el sentido de que cuando se hace mención a los poseedores,
no puede estar refiriéndose a los actuales, sino a quienes en el pasado hubieren

- ~~~~ -- ---- -
~---
122 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

tenido esa calidad respecto del bien. Nos inclinamos por la primera tesis, pero
sugerimos la segunda, para atemperar el evidente yerro del artículo 383 del Código
General del Proceso.
Dado que la demanda debe dirigirse contra titulares de derechos reales princi-
pales, cuando se trate de bien inmueble será imprescindible acompañar como anexo
de la demanda, un certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos.
Así además lo ordena el artículo 383 inciso 5!!. del Código General del Proceso,
al remitir a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 375 del mismo estatuto, que
obliga a presentar el folio de matrícula como anexo de la demanda de declaración
de pertenencia.
Presentada en forma la demanda, el juez proferirá auto y dispondrá:
a) Admitir la demanda.
b) La notificación de quien figure como demandado conocido, concediéndole un
término de traslado de veinte días para contestar la demanda, o su emplazamiento,
si se ignora su domicilio o sitio para recibir notificaciones.
e) El emplazamiento de todos los que se crean con derechos sobre el bien.
d) El secuestro del bien, para lo cual se señalará fecha y hora, y se designará
al secuestre.
El emplazamiento de quienes se crean con derecho a intervenir en el proceso
se realiza en las mismas oportunidades, formalidades, términos y consecuencias
que ya examinamos en el proceso de declaración de pertenencia. En efecto, de
acuerdo con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 383 del Código General
del Proceso, al proceso de declaración de bienes vacantes o mostrencos, se aplican
los numerales 6, 7, 8 y 9 del artículo 375 del mismo estatuto. En consecuencia, en
este litigio son aplicables todas las disposiciones del proceso de pertenencia antes
explicadas, sobre el momento en el que se surte el emplazamiento, el nombramien-
to del curador, la oportunidad que debe otorgársele para contestar la demanda, el
plazo que tienen los interesados que quieran intervenir oportuna y directamente, etc.
El secuestro que se ordena en la demanda se practicará en la hora y día señala-
dos, y si en esa diligencia se encuentra a alguna persona "que alegue y demuestre
algún derecho" sobre el bien o acredite tenerlo a nombre de otra, se prescindirá
del secuestro, y se prevendrá a esa persona para que comparezca al proceso. Es
evidente que si en el curso no solo de la diligencia de secuestro, sino del proceso
mismo, comparece una persona alegando y probando ser poseedor del bien, o
tenedor en nombre de otra persona, ello tendrá consecuencia en la sentencia, por
cuanto conducirá al fracaso de la pretensión de que se. declare que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar es el nuevo propietario. Entonces, es preciso
concluir que además del fracaso de la diligencia de secuestro, la presencia de una
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 123

persona que pruebe tener derechos sobre el bien, en últimas hará naufragar la pre-
tensión incoada, si esa situación no se modifica durante lo que resta del proceso.
En el caso de la declaración de vacante de un inmueble, debe probarse que
aquel no es baldío, es decir que salió legalmente del patrimonio de la nación. Lo
anterior, porque de ser baldío el bien, el mecanismo jurídico idóneo para adquirirlo
no podría ser este proceso, sino la adjudicación por la Agencia Nacional de Tierras.
En lo no previsto en el artículo 383 del Código General del Proceso, el proceso
continuará y se concluirá advirtiendo las normas y reglas del proceso abreviado.
Proferida sentencia favorable al demandante, se cancelará el secuestro, y si el
bien estuviere sujeto a registro, se ordenará su inscripción en el competente registro.

Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado

46. SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN

La denominación de procesos de restitución del inmueble arrendado, y no de


lanzamiento, como antes se identificaba este asunto, obedece a una explicación
coherente que vale la pena registrar, para un mejor entendimiento del tema que
nos proponemos desarrollar.
En efecto, en 1978 el profesor HERNANDO MORALES MOLIN'A al comentar el ar-
tículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en su versión de 1970, que enton-
ces se denominaba "lanzamiento de arrendatario", sostenía que "como a la deman-
da debe acompañarse prueba del contrato de arrendamiento, cuando se carezca de
ella o se requiera una declaración judicial acerca de la existencia del contrato, o la
terminación dependa de motivos distintos a los de lanzamiento, es menester acudir
a proceso ordinario con tal fin, según las reglas generales'?'. En el mismo sentido,
el autorizado comentarista en un trabajo posterior publicado en 1985, reiteró su
criterio al sostener: "Por eso la ley dispone que cuando la pretensión principal de
la demanda es el lanzamiento, debe seguirse el pr.oceso abreviado autorizado por el
Código de Procedimiento Civil que es diferente a cuando consiste en la declaración
de terminación del contrato, con o sin indemnización de perjuicios, que sigue la·
vía ordinaria, que si logra éxito, a petición del actor y aun de oficio y para que las
cosas vuelvan al estado anterior, implica que se condene al arrendatario a restituir,
cual ocurre también con la declaración de nulidad o simulación del contrato"32•

31 HERNANOO MoRALES MoLINA, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, 7! ed., Bogo-

tá, Edit. ABC, 1978, pág. 77.


32
HERNANOO MoRALESMoLJNA, "Parte procesal. Su problemática en el contrato de arrendamien-
to", en Nuevo régimen de arrendamientos. Ley 56 de 1985 y reglamentos. Implicaciones procesa-
les, económicas y sociales, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. núm. 20, 1985, págs.
174y 175.
124 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Con fundamento en esa interpretación, a nuestro juicio errada, se consideró


que si se invocaban las causales de lanzamiento, el trámite que se debía seguir
era el del proceso abreviado, en el cual le estaba vedado al demandante reclamar
el reconocimiento de indemnizaciones o penas en su favor. De acuerdo con tal
opinión, las causales de lanzamiento eran solamente mora en el pago de los cá-
nones, la destinación del bien a un objeto distinto del pactado, el subarriendo no
autorizado, las causales especiales previstas en la ley de reforma urbana o en el
Código de Comercio en el caso de locales comerciales, y el vencimiento del plazo
pactado en los contratos no sujetos a control. Para MORALES MoLINA, el proceso
de lanzamiento tenía cierta semejanza al ejecutivo, en cuanto que a él solo podía
acudirse cuando el contrato hubiera terminado por la ocurrencia de alguna de las
causales previstas en la ley, de manera que en la demanda no fuera necesario pedir
que se declarase la terminación del contrato, sino exigir directamente la restitu-
ción del bien. Con esta interpretación, si el demandante solicitaba la restitución
de la tenencia por una causa ajena al lanzamiento, y si además pedía en su favor
el reconocimiento de daños y perjuicios, debía acudir al ordinario, porque no te-
niendo tales controversias trámite especial, no podían ser resueltas por el proceso
abreviado. Este punto de vista, entonces, dio origen también a la confusión de que
si en un proceso de lanzamiento de arrendatario se solicitaba la terminación del
contrato, se incurría en indebida acumulación de pretensiones, dado que tal pedi-
mento no tenía trámite abreviado sino ordinario.
Esa situación generó no pocas injusticias y decisiones contradictorias, que
hicieron todavía más tortuosa la tramitación de los procesos de restitución de
tenencia, de suyo agravada y entorpecida por las argucias de abogados y funcio-
narios venales o incompetentes.
La comisión nombrada por el gobierno nacional para preparar el proyecto de
reforma a la parte especial del Código de Procedimiento Civil, que a la postre
se convirtió en el decreto 2282 de 1989, consideró injustificada tan confusa y
desencaminada distinción, de unos procesos de restitución de tenencia surtidos
por la vía del abreviado, y otros por la del ordinario, y concluyó que obedecía
principalmente a la denominación de "lanzamiento de arrendatario" que utilizaba
el artículo 434, y al hecho de que en esa disposición no se autorizaba el reclamo
de indemnizaciones.
En la reforma de 1989 se introdujeron en el Código de Procedimiento Civil
dos modificaciones importantes, precisamente con el propósito de sepultar tan es-
téril y confusa discusión, de manera que quedó absolutamente claro que cualquier
proceso de restitución de tenencia, sin consideración a la causal que se invoque, y
aun cuando se solicite la declaración de existencia o de terminación del contrato
o el reconocimiento de indemnizaciones, siempre tendrá trámite abreviado. Esas
dos modificaciones fueron las siguientes:
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 125

a) La denominación de "lanzamiento de arrendatario", que entonces se uti-


lizaba, se sustituyó por la de "restitución del inmueble arrendado", tanto en el
numeral 9 del artículo 408, como en el artículo 424. No se trató de un cambio de
maquillaje. En efecto, la denominación de restitución es más amplia y a la vez
comprende la de lanzamiento.
b) En el artículo 408, que definía los asuntos sujetos al trámite del proceso
abreviado, en el numeral 9, se incluyó la "restitución del inmueble arrendado y
el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar". Es decir, quedó
claro que si el demandante pedía el reconocimiento de daños y perjuicios, no ten-
dría que acudir al ordinario, pues podrá plantear esta pretensión en el abreviado.
Obviamente habiendo desaparecido los procesos ordinarios y abreviados, para
ser sustituidos por el verbal, la discusión carece de sentido, porque siendo decla-
rativo el trámite para obtener la restitución de la tenencia, cualquier demanda en
la que se solicite la misma, siempre corresponderá al proceso verbal.

47. COMPETENCIA Y TRÁMITE PREFERENCIAL

Será competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o decir-
cuito del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble (C. G.P., arts. 17 num. 1,
18 num. 1, 20 num. 1 y 28 num. 7).
La cuantía en estos procesos, cuando el canon se ha fijado en dinero, se deter-
mina "por el valor actual de la renta durante el término pactado inicialmente en el
contrato y si fuere a plazo indefinido, por el valor de la renta del último año". En
esta norma se plantean dos situaciones: una cuando el contrato no está sometido
a término de duración y otra cuando sí lo está.
Cuando el contrato es a término indefinido, la cuantía se determina "por el va-
lor de la renta en un año". Es decir, se multiplica el valor de la renta actual por
doce meses, y lo que resulte será la cuantía. Por ejemplo, si en 201 O A celebra con
B un contrato de arrendamiento a término indefinido, con un canon de$ 5.000,
que hoy se ha incrementado a$ 8.000.000, la cuantía será$ 96.000.000, por cuanto
el valor de la renta actual($ 8.000.000) durante un año, asciende a esa suma.
El artículo 26 del Código General del Proceso, reiteró la forma de determinar
la cuantía en procesos de restitución de tenencia derivados de arrendamientos a
término fijo, pues claramente señaló que se tendría en cuenta el valor_actual de la
renta pero por el término inicialmente pactado. Por ejemplo, si A en 2010 celebró
con B un contrato de arrendamiento por doce meses, con un canon de$ 5.000 que
hoy se ha incrementado a $ 3.000.000, la cuantía será $ 36.000.000. Ya no hay
duda, entonces, de que el valor de la renta es el que se esté pagando o se encuen-
tre vigente al momento de presentar la demanda, el que se tendrá en cuenta, para
126 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

multiplicarlo por el número de meses por el que se haya pactado la duración del
contrato, para que la cantidad así obtenida, se considere la cuantía del proceso.
Si el canon debe pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, la cuantía
se determinará por su valor durante un año. Si se pacta, por ejemplo, como canon
mensual una tonelada de arroz, la cuantía del proceso será la que corresponda al
valor de doce toneladas.

48. No AUDIENCIA. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. DEMANDA Y ANEXOS

Para la formulación de la demanda de restitución del inmueble arrendado "el


demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda" (C. G.P., art. 384,
num. 6, inc. 2º).
Sea lo primero advertir que la ley 794 de 2003 en cuanto dispuso que "no se
exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en algu-
no de los documentos anexos a la demanda", lo que en el caso de la restitución de
bienes inmuebles, constituye una disposición saludable, pues si en el documento
contentivo del arrendamiento están consignados los linderos del bien, no será
necesario reproducirlos en la demanda.
La demanda con la que se promueva todo proceso de restitución del inmueble
arrendado, debe venir acompañada de prueba documental del contrato de arren-
damiento, que puede consistir en el documento suscrito por las partes, confesión
extraprocesal del arrendatario hecha en interrogatorio de parte extraprocesal o
prueba testimonial siquiera sumaria.
Esta prueba es obligatoria, cualquiera sea la causal que se invoque, pero, ade-
más debe acompañarse de otros documentos, según la causal o motivo en que se
sustente la solicitud de restitución. Es decir, si la causal que se invoca no es de
las que examinaremos a continuación, sino otra diferente, por ejemplo, cuando se
solicita la restitución de inmueble no sujeto a control por vencimiento del plazo
contractual, como en el caso de inmuebles arrendados para oficinas, consultorios
o bodegas, el único anexo será la prueba siquiera sumaria del contrato de arren-
damiento.
En nuestro concepto, el demandante estará relevado de aportar con la deman-
da prueba sumaria de la existencia del contrato, si la pretensión principal apunta
precisamente a que esta se declare. En efecto, si el demandante no tiene cómo
acreditar con la demanda prueba sumaria del contrato, entonces no tendrá otra
alternativa que formular como pretensión principal, la de que se declare su exis-
tencia, como pedimento anterior al de la restitución. A pesar de lo dispuesto en
el artículo 384 del Código General del Proceso, es evidente que la ley no puede
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 127

exigirle al demandante un imposible, físico y jurídico, obligándolo a aportar la


prueba de un contrato, cuya existencia está solicitando precisamente en una de las
pretensiones principales de esa demanda.
Los casos en los que además de la prueba del contrato es preciso aportar otros
documentos con la demanda de restitución, son los siguientes:

A) Anexos cuando se solicita la restitución especial


del inmueble arrendado para vivienda urbana

A partir de la ley 7ª de 1943 en Colombia se consideró necesaria la interven-


ción del Estado en los contratos de arrendamiento de inmuebles, para controlar los
abusos en que incurrían los propietarios o quienes explotaban el negocio de finca
raíz, en la fijación y cobro de los cánones. A pesar de que esa primera ley autori-
zaba al ejecutivo a intervenir en este tipo de contratos, solamente hasta el año de
1956 se expidieron los decretos leyes 435 y 1070 y los reglamentarios 1617 y 1943,
en los que, entre otras medidas, se dispuso congelar los cánones de arrendamien-
to de los inmuebles urbanos, autorizar su pago mediante el mecanismo de pago
por consignación en entidades bancarias y no considerar como causal de termina-
ción de tales contratos, el vencimiento del plazo convencional.
Esa congelación se mantuvo vigente hasta cuando se convirtió en un meca-
nismo tan abusivo y dañino del negocio de finca raíz, como en su momento lo fue
la fijación arbitraria de los cánones a cargo de los propietarios. La prolongada
congelación de los cánones de arrendamiento, tomó irrisorios los cánones pactados,
que no se incrementaron a pesar de la notoria devaluación de la moneda nacional.
Consciente de esa situación, el gobierno nacional expidió el decreto 2770 de
1976, por medio del cual estableció criterios para fijar el monto del canon en los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda y definió
un engorroso procedimiento ante autoridades administrativas, para obtener la
restitución del inmueble, cuando a pesar del cumplimiento de las obligaciones
del arrendatario, el propietario requiriese el bien con fines específicos. Con pos-
terioridad a este decreto se expidieron otros en el mismo sentido, como el 63 de
1977, y los decretos 2813 de 1978, 3817 de 1982, 169 y 2221 de 1983, hasta que
nuevamente el legislador se interesó en estos temas, y expidió la ley 56 de 1985,
por medio de la cual dictó normas sobre arrendamiento de vivienda urbana y otras
disposiciones.
Es decir, entre la ley 7ª de 1943 y la ley 56 de 1985, transcurrieron 42 años,
sin que en el Congreso se hubiere ocupado en esta materia.
128 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

La ley 56 de 1985 insistió en el control estatal de los contratos de arrendamien-


to de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en los mismos aspectos que venían
regulados en otras disposiciones. Esta ley dispuso que el canon "en ningún caso
podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte
de él que se dé en arriendo" y definió que el valor comercial de estos inmuebles
"no podrá exceder a dos veces el avalúo catastral". Así mismo, la ley protegió al
inquilino cumplido, en el sentido de prever que el solo vencimiento del término
de duración del contrato no constituye causal para solicitar la restitución, la que
solo podrá demandarse invocando determinadas causales, y a la que se le deno-
minó "De la restitución especial del inmueble", que procesalmente es la que nos inte-
resa desarrollar.
La ley 820 de 2003 en su artículo 18, también sometió a control "el precio
mensual de arrendamiento", el cual "será fijado por las partes en moneda legal
pero no podrá exceder el uno por ciento (1 %) del valor comercial del inmueble
o de la parte de él que se dé en arriendo", teniendo en cuenta que el inciso 22 del
mismo artículo agregó que "la estimación comercial para efectos del presente
artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral". El
canon de arrendamiento, según lo prevé el artículo 19 de la ley 820 de 2003 "puede
ser fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal
colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fue
contraída la obligación, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de
referencia diferente".
Adicionalmente, la ley 820 de 2003 reiteró el sistema de la restitución espe-
cial del inmueble, como otra manifestación de control en el régimen de arrenda-
mientos de inmuebles destinados a vivienda urbana, aunque introdujo algunas
modificaciones apreciables.
En efecto, previó el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 que, sin
perjuicio de la terminación unilateral del contrato durante las prórrogas, previo
pago de una indemnización equivalente al precio de tres meses de arrendamiento
(ley 820 de 2003, art. 22, num. 7), el arrendador de un inmueble urbano destinado
a vivienda podrá igualmente darlo por terminado "a la fecha de vencimiento del
término inicial o de sus prórrogas" invocando una cualquiera de las causales de la
restitución espeéial.
De acuerdo con lo ordenado por el artículo 43 de la ley 820 de 2003, acerca
del tránsito de legislación, los aspectos sustanciales de la ley se aplicarán "a los
contratos que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigencia", regula-
ción que en materia de las causales de restitución especial está llamada a tener
consecuencias trascendentales, de pronto inadvertidas por quienes prepararon el
proyecto de ley. En efecto, las causales para terminar un contrato son aspecros
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 129

sustanciales y no procedimentales, lo que implica que las causales de restitución


especial de terminación del contrato de arrendarrúento de vivienda urbana de los
artículos 22, 23 y 24 de la ley 820 de 2003, solo operan respecto de contratos que
se firmen con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, es decir, los que se
celebren después del 10 de julio de 2003, fecha en la que aquella se promulgó. La
causal de restitución especial del contrato de arrendamiento de vivienda urbana
es tema sustancial, porque tiene que ver con la continuidad del negocio ju~dico.
Lo procesal sería la forma de hacer valer en juicio la causal respectiva, que se rige
por lo previsto en la ley 820 de 2003, según lo dispuso ella misma en el artículo
43, en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y el
artículo 624 del Código General del Proceso.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que además se derogó la ley 56 de
1985 que preveía las causales de restitución para los contratos de arrendarrúento
de inmuebles destinados a vivienda urbana, surge la inquietud acerca de si los
arrendadores de contratos suscritos con antelación al 10 de julio de 2003, fecha en
la que se promulgó la ley 820 de 2003, pueden invocar las causales de restitución
de la derogada ley 56 de 1985.
Está claro que los arrendadores de contratos suscritos antes de entrar en vigen-
cia la ley 820 de 2003, no pueden acogerse a las causales de restitución especial
previstas en esta ley, porque sus aspectos sustanciales solo se aplican a arrenda-
mientos acaecidos después del 1 O de julio de 2003, según lo regló el artículo 43
de este estatuto, como ya se indicó. Respecto de los contratos celebrados antes
del 10 de julio de 2003, en nuestra opinión los arrendadores sí pueden invocar las
causales de restitución especial, pero las que estaban previstas en el artículo 18
de la ley 56 de 1985, no las de la ley 820 de 2003, en virtud del principio consa-
grado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual "en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". Las de
la ley 56 de 1985 las harán valer con las formas procesales de la ley 820 de 2003,
porque así lo ordenó esta en su artículo 43, y no por las prescripciones adjetivas
de la ley 56 de 1985.
La diferencia entre las causales de restitución especial de inmuebles arrenda-
dos para vivienda urbana previstas en la derogada ley 56 de 1985 con las de la ley
820 de 2003, es poca, pues salvo la causal prevista en el literal d) del numeral 8
del artículo 22 de la ley 820 de 2003, todas las demás ya estaban consagradas en la
ley anterior. Es decir, el arrendador de un contrato de arrendarrúento de inmueble
destinado a vivienda suscrito antes de la entrada en vigor de la ley 820 de 2003,
no podrá solicitar la restitución especial de bien dando por terminado el contrato
que lleve más de cuatro años de ejecución. Obviamente, cuando el arrendador
de contrato suscrito antes de la ley 820 de 2003 haga valer una de las causales de
130 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

restitución especial de la ley 56 de 1985, debe advertir las normas procesales del
Código General del Proceso.
Además, de este derecho de dar por terminado el contrato invocando una
causal de restitución especial, puede hacer uso el arrendador de la terminación uni-
lateral con previa indemnización de tres cánones de arrendamiento, de que trata
el numeral 7 del artículo 22 de la misma ley, facultad que solo puede ejercer duran-
te las prórrogas, no durante el término inicial del contrato.
El arrendador que pretenda acogerse al mecanismo de terminación unilateral
del contrato por una de las causales de la restitución especial, debe avisar previa-
mente y por escrito al arrendatario "con una antelación no menor a tres meses a
la referida fecha de vencimiento". La razón de ser de remitir el preaviso con tres
meses de antelación a la fecha de vencimiento inicial o de la prórroga del contrato,
obedece a que si no se hace uso de esa prerrogativa, el arrendamiento"se entenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado", según
dispone el inciso final del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
De acuerdo con el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 el arren-
dador ha de remitir tal preaviso "a través del servicio postal autorizado", aunque
no se indicó si mediante correo normal o certificado, por lo cual corresponde al
arrendador escoger el mecanismo que considere conveniente.
Ahora bien, las causales de restitución especial que puede invocar el arrenda-
dor, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003, son
las siguientes:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su
propia habitación, por un término no menor de un año;
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construc-
ción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes
para su reparación;
e) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas
en un contrato de compraventa;
d) Cuando el arrendador dé por terminado el arrendamiento, siempre y cuando
el contrato "cumpliere como mínimo cuatro (4) años de ejecución" y se indemnice
al arrendatario "con una suma equivalente al precio de uno punto cinco meses de
arrendamiento".
Las tres primeras causales también estaban consagradas en la ley 56 de 1985,
mas no la última, teniendo aquellas y estas diferencias en cuanto a la manera de
hacerse valer.
En efecto, en el caso de las tres primeras causales de restitución especial de
vivienda, el arrendador además del preaviso con tres meses de antelación, ai que
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 131

antes hicimos alusión, debe remitir una constancia de que suscribió o constituyó
una caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, a favor del arrenda-
tario, por el equivalente a seis cánones del arrendamiento vigente, por medio de
la cual garantiza el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de la restitución.
No previó la ley 820 de 2003, como sí lo hicieron en su momento las legisla-
ciones precedentes que también consagraban las causales de restitución especial,
si además del preaviso con tres meses de antelación, el arrendador está obligado
a acompañar con la demanda de restitución el contrato de obra celebrado para
ejecutar la nueva construcción o las reparaciones necesarias, o el contrato de
compraventa celebrado por el propietario del cual se deriva la obligación de en-
tregar, con el certificado de registro del bien en el que conste haberse inscrito el
título respectivo. En nuestro concepto, así no lo haya dicho la ley 820 de 2003,
el arrendador que invoque una de estas tres causales de terminación del contrato
(ley 820 de 2003, art. 22, num. 8, lits. a, by e), debe acompañar como anexo de
la demanda el contrato de obra de las reparaciones o de la nueva construcción
y el contrato de compraventa con el certificado de registro. La razón es apenas
elemental. Como lo veremos adelante, una de las posturas del demandado en
este proceso es la de guardar silencio, ante la cual el juez debe dictar sentencia de
plano decretando la restitución, porque asume que tal omisión de defensa es una
especie de allanamiento del demandado. Para que ese allanamiento pueda abrirse
camino, es necesario entonces que el demandante haya probado ab initio la causal
invocada y su cabal diligenciamiento.
En el caso de la causal de terminación unilateral del contrato de arrendamien-
to que haya cumplido cuatro años de ejecución, el arrendador que la invoque,
además del preaviso con tres meses de antelación, debe anexar a la demanda el
comprobante de consignación de la indemnización equivalente a uno punto cinco
(1.5) meses de arrendamiento. Esta consignación, de acuerdo con lo que manda
el artículo 23 de la ley 820 de 2003, "se efectuará en las entidades autorizadas por el
gobierno nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia del
título respectivo al arrendatario o le enviará comunicación en que se haga constar
tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma".
En resumen, el arrendador que demande la restitución de un inmueble arrendado
invocando las causales de restitución especial del numeral 8 del artículo 22 de la
ley 820 de 2003, debe anexar a su demanda los siguientes documentos:
• Prueba documental del contrato de arrendamiento, confesión extraprocesal
del arrendatario o prueba testimonial siquiera sumaria, salvo cuando se solicite
la declaratoria de existencia del contrato, como pretensión principal, según lo ya
explicado.
132 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

• Escrito por medio del cual el arrendador hubiese avisado con tres meses de
antelación a la fecha de vencimiento del período inicial o el de la prórroga del
contrato, remitido "a través del servicio postal autorizado".
• Constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada
por compañía de seguros, a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis
meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de
la causal invocada dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la restitución.
• Copia del contrato para realizar una nueva construcción o adelantar repara-
ciones que requieran la desocupación del inmueble, cuando se invoque la causal
del literal b), del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia del contrato de venta del inmueble y del folio de matrícula inmobiliaria
que acredite el registro de este negocio, cuando se invoque la causal del literal e),
del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia del recibo de consignación del equivalente a uno punto cinco meses
de arrendamiento, cuando se invoque la causal del literal d, del numeral 8 del
artículo 22 de la ley 820 de 2003.
Una vez se obtenga la restitución del bien, con fundamento en una de las cau-
sales de restitución especial, a partir de esa fecha el arrendador tendrá un plazo
de seis meses para dar cumplimiento a la causal con la cual se pidió y decretó la res-
titución.
Aunque la ley no lo haya dicho, es obvio que si vencidos los seis meses el
arrendador no ha dado cumplimiento a la causal invocada, el arrendatario podrá
hacer efectiva la caución, mediante el mecanismo previsto en el artículo 441 del
Código General del Proceso.

B) Anexos cuando se solicita la restitución de bienes donde funcionan


locales o establecimientos de comercio

El arrendatario de un bien inmueble dado en arrendamiento para local mer-


cantil, que lo haya ocupado más de dos años consecutivos explotando un mismo
establecimiento de comercio, goza de protección legal, consistente en que "tendrá
derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo" (C. de Co., art.
518). Renovado el contrato y mientras el arrendatario cumpla sus obligaciones,
solo podrá serle exigida la restitución del inmueble "cuando el propietario lo
necesite para su propia habitación o para un establecimiento de comercio suyo
destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario",
o "cuando deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan
ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para
la construcción de una obra nueva" (C. de Co., art. 518 nums. 2 y 3).
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 133

Si se pretende la restitución del inmueble, con fundamento en las causales


previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código de Comercio, "el
propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación
a la fecha de terminación del contrato, so pena de que este se considere renovado
o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato
inicial" (C. de Co., art. 520), exceptuando los casos en que el bien sea ocupado o
demolido por mandato de autoridad competente.
La prueba de ese desahucio es el anexo que debe acompañarse a la demanda
de restitución de tenencia de un inmueble destinado a local comercial, ocupado por
un empresario por más de dos años con un mismo establecimiento de comercio.
La ley no previó la forma como debe surtirse ese desahucio, sino solamente su
oportunidad, seis meses antes de la terminación del contrato. Al respecto compar-
timos la opinión del profesor Josá FERNANDO RAMíR.Ez, que al referirse a la forma
del desahucio, anota que "El Código de Comercio en manera alguna consagra una
forma específica. De ahí que el interesado tenga libertad para hacerlo, porque
el problema queda reducido al campo eminentemente probatorio. Entonces el
desahucio puede ser privado o judicial. Naturalmente, este último ofrece más ga-
rantías probatorias, por la solemnidad que le es propia y por la misma intervención
del funcionario". Este mismo autor es de la opinión de que cuando se trate de la
causal de requerir el bien para un establecimiento de comercio sustancialmente
distinto, en el desahucio no es necesario indicar el tipo de negocio, sino afirmar
simplemente que va a ser diferente, "porque de no ser así se estaría restringiendo
el derecho del propietario, y, por lo demás, creándose exigencias que la norma
no consagra, ya que la seriedad y la actualidad del interés del propietario están
determinadas por la previsión legal, que lo hace responsable ante el arrendatario
por la conducta desleal y deshonesta"33•
Nos parece conveniente expresar nuestro acuerdo con la providencia emana-
da del Tribunal Superior de Medellín, acerca de la pérdida de la vigencia de un
desahucio que se aportó en un proceso, cuando antes se había presentado en otro
proceso, de cuya demanda había desistido el demandante. Dijo el tribunal con
ponencia de la magistrada Elsy Zapata de Acosta: "Por lo tanto y toda vez que el
desistimiento traduce una voluntad de renuncia a la demanda o a las pretensiones
de quien las invocó, es lógico entender que la parte demandada luego de que se
hubo aceptado por el juzgado tal forma anormal de terminación de un proceso al
cual se le convocó, estime que su arrendador dejó también de lado una aspiración
que judicialmente estaba dispuesto a controvertir y que no es dado ahora pretender

33
Josá FERNANDO RAMfREz, Arrendamiento de locales comerciales, Monografías Jurídicas, núm.
66, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, págs. 22 y 23.
134 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

revivir aduciéndose un desahucio a la manera de comodín que se puede mostrar


en las diferentes partidas que su portador desee jugar"34•
En consecuencia, el demandante en este tipo de procesos, además de probar
siquiera sumariamenteel contrato, debe acreditar la propiedad sobre el bien, y que
realizó oportunamente el desahucio.
No estamos de acuerdo con la opinión del profesor RAMfREz GóMEz35, en cuanto
afirma que cuando el arrendatario de local comercial lleva ocupando el inmueble
menos de dos años, al vencimiento del contrato ningún arrendador puede solicitar
la restitución por ese solo hecho, porque, en su criterio, este inquilino también está
protegido por el régimen de la restitución especial que estaba prevista en el de-
creto 63 de 1977, reformado porlos decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983, sus-
tituido por la ley 56 de 1985, derogada por el artículo 43 de la ley 820 de 2003.
Este argumento de RAMfREz GóMEZ se sustenta en lo dispuesto en el artículo 9º del
decreto 63 de 1977, según el cual "los arrendatarios de locales comerciales que
no se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 518 del Código de
Comercio, quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo. Una vez cum-
plido el término de dos años de ocupación, para solicitar la entrega de inmuebles
se aplicará lo dispuesto en el citado artículo 518". Con ese argumento, el citado
autor concluye que en estos casos, por vencimiento del plazo no se puede pretender
la restitución del local, y que, además, en la hipótesis de formularse demanda de
restitución invocando una de las causales que entonces estaban previstas (necesi-
tarlo para ocuparlo, demolición o reparación) debe prestarse caución.
En nuestra opinión, el inciso final del artículo 9Q del decreto 63 de 1977, antes
transcrito, fue derogado tácitamente por la ley 56 de 1985. En efecto, el artícu-
lo 29 de esa ley, dispuso que ella regía "desde su sanción y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias". En ese orden de ideas, no nos cabe duda
alguna de que el artículo 9Q del decreto 63 de 1977 está derogado desde el mismo
instante en el que entró a regir la ley 56 de 1985, y más aún hoy que al expedirse
la ley 820 de 2003, no se reprodujo norma alguna a partir de la cual pueda abrirse
camino la tesis del profesor RAMfREz GóMEZ.
Si la ley 56 de 1985 solo consagró normas sobre arrendamiento de vivienda
urbana y otras disposiciones referidas a esta, sin ocuparse de la materia de los lo-
cales comerciales, es evidente que toda otra disposición que verse sobre materias
diferentes pero que esté contenida en decretos expedidos sobre este mismo tema,
se convierte en mandato contrario a la ley 56 de 1985. Confrontados el decreto 63

34
Revista de Jurisprudencia, Autos y sentencias, Tribunal Superior de Medellin, núm. 19,
Medellin, año 10, 1994, pág. 27.
35
Josá FERNANDO RAMíREz, ob. cit., págs. 25 y 26.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 135

de 1977 y la ley 56 de 1985 en lo tocante al arrendamiento de locales comerciales,


aquel es contrario a esta, por cuanto en el primero se legisló ese punto, que fue omi-
tido en la segunda. Dicho de otra manera, el legislador nacional en 1985 no fue
del parecer de que las prerrogativas concedidas al inquilino de inmuebles urba-
nos destinados a vivienda, fueran otorgadas a los arrendatarios de locales comer-
ciales ocupados con un mismo establecimiento de comercio, por un lapso menor
a dos años. Siendo contraria esa disposición quedó entonces derogada, no solo por
así disponerlo el mismo artículo 29 de la ley, sino por la derogatoria tácita de que
habla el artículo 73 del Código Civil.

49. LA DEMANDA DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA EN EL PAGO


DEL CANON DE ARRENDAMIENTO

La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago de los cánones de


arrendamiento, debe indicar las mesadas adeudadas o los demás servicios a cargo
del arrendatario, de manera que se tenga claridad de las prestaciones insolutas a
cargo del inquilino. No se olvide que los numerales 1 y 4 del artículo 9º de la
ley 820 de 2003, prevén que a cargo del arrendatario se encuentra la obligación
de "pagar el precio del arrendamiento" o canon, y "pagar a tiempo los servicios,
cosas o usos conexos y adicionales", de manera que si el inquilino no atiende
oportunamente estas acreencias, el arrendador podrá demandar la restitución del
bien por mora en el pago.
Esta restitución por mora en el pago ya no está condicionada al agotamiento
de los requerimientos privados o judiciales, exigencia que desapareció definitiva-
mente del ordenamiento jurídico, en atención a que el artículo 2035 del Código
Civil, que la consagraba, fue expresamente derogado por el inciso 2º del artículo
43 de la ley 820 de 2003.
Es importante advertir que el artículo 2035 del Código Civil fue derogado
íntegramente, y no solo para los procesos de restitución de tenencia de inmuebles
urbanos destinados a vivienda, sino para cualquier tipo de bien o proceso de esta
naturaleza, pues, contrario a lo que se cree, la propia ley 820 de 2003 anunció que
por medio de ella "se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y
se dictan otras disposiciones" es decir, el objeto de la misma no se circunscribe a
los arrendamientos urbanos, pues se incluyeron "otras disposiciones", obviamente
sobre otros contratos de arrendamiento. En ese orden de ideas, el objeto de la
ley 820 de 2003, deja sin piso el argumento de aquellos que tercamente sostienen
que la ley solo es aplicable a los inmuebles arrendados para vivienda. No tendría,
además sentido alguno que no obstante la clara derogatoria del artículo 2035 del
Código Civil, este continuara rigiendo para exigir la mora cuando el bien fuese
diferente a un inmueble destinado a vivienda urbana.
136 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Es preciso advertir que cuando el demandante solicite la restitución de te-


nencia del inmueble arrendado exclusivamente por mora en el pago del canon de
arrendamiento, el proceso será de única instancia, según lo previó el numeral 9
del artículo 384 del Código General del Proceso.
No obstante, cuando el arrendador solicite la restitución por mora en el pago
de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, el proceso tendrá dos ins-
tancias, si de acuerdo con la estimación de la cuantía el asunto tuviese doble ins-
tancia. En efecto, el numeral 9 del artículo 384 del Código General del Proceso
solamente excluyó de la segunda instancia los procesos de restitución "por mora
en el pago del canon de arrendamiento", es decir, no incluyó la mora respecto de
otras prestaciones, trámite que ha de someterse a la regla general de que el asunto
tendrá dos instancias dependiendo de la cuantía del proceso.

50. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVAE INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL

La demanda de restitución de tenencia debe proponerla quien tenga la calidad


de arrendador.
No obstante, cuando se trate de restitución especial de inmuebles destinados
a vivienda, la demanda debe ser presentada por el propietario o el poseedor y el
arrendador, en los casos del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003. Por
tanto, si el propietario no tiene la calidad de arrendador, debe serle cedido el con-
trato por quien tenga esa calidad, o formularse la demanda por ambos.
El demandado en este proceso será el arrendatario. Cuando se trate de un con-
trato que ha sido suscrito además con varios coarrendatarios que no van a habitar
u ocupar el inmueble, como es la costumbre en nuestro medio, bastará demandar
a quien tiene la cosa. No existe litisconsorcio necesario entre esos coarrendatarios
para los fines de demandar la restitución de la tenencia; sin embargo, para evitar
tropiezos al momento de ejecutar el fallo, conviene formular la demanda contra
todos.
De dudosa constitucionalidad se ofrece la regulación de la solidaridad de las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, consagrada en el inciso
lº del artículo 7º de la ley 820 de 2003. En efecto, la citada norma dispuso que
"los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son
solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios" y además agregó
que "en consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas
derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de
los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa".
No hay discrepancia alguna respecto de la solidaridad de los arrendatarios y
arrendadores frente a las prestaciones económicas, pero la situación es diferente en

...................................... BAPll!I.... IP!'.lm!!!!!!!!!!~!!!!!!!!~!!!!!!!!!!~~:m:~::::::::::::=:J:,.,m.:::::=_..=-s


PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 137

lo relacionado con la obligación de restituir el inmueble en cabeza de cualquiera


de los arrendatarios, pues tal carga solamente puede y debe serle exigida a quien
tenga la cosa en su poder, porque es el único habilitado para restituirla.
En nuestra opinión, cuando el legislador hace solidario al inquilino de la obli-
gación de restituir la cosa que no tiene en su poder, está consagrando un imposible
físico y legal, que se traduce en una clara violación del debido proceso y del derecho
a la defensa, y que, por lo demás, puede ser fuente de abusos y de fraudes. Por tal
motivo, insistimos en que a pesar de lo sostenido en el inciso 1 º del artículo 7º de
la ley 820 de 2003, la demanda de restitución de tenencia ha de dirigirse siempre
contra quien tenga la cosa, porque de no hacerlo, ello implicaría el trámite de un
proceso en ausencia de quien está llamado a restituir la cosa y, por tanto, a ejercer
el derecho de defensa.
Bien pueden los jueces aplicar la excepción de inconstitucionalidad al menos
del inciso 1 º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, por violación del derecho a la
defensa y al debido proceso, y resistirse a aplicar tal norma, si un demandante
pretende la restitución del bien demandando a un coarrendatario que no tiene la
cosa en su poder. Tal camino es posible, porque a pesar de que la disposición fue
acusada, la Corte Constitucional en sentencia C-890 de 2006, de la que fue ponente
el magistrado Humberto Sierra Porto, se declaró inhibida de pronunciarse en el
fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Es decir, como todavía el máximo
tribunal constitucional no ha definido la constitucionalidad de esta disposición,
es posible que en cada caso los jueces la inapliquen invocando la excepción de in-
constitucionalidad.
Ahora bien, es preciso desentrañar el exacto sentido de lo previsto en el inciso
2º del artículo 7Q de la ley 820 de 2003, el cual dispuso que "los arrendadores que
no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados, podrán
ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los términos del
inciso 3Q del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil", porque en nuestra
opinión, tal norma no puede entenderse como algunos la han venido interpretan-
do. En efecto, hay quienes sostienen que de acuerdo con el inciso 2Q del artículo
7º de la ley 820 de 2003, los demandantes y demandados ausentes físicamente
del proceso, jurídicamente se considerarán como litis-consortes cuasinecesarios,
calidad en la cual la sentencia les será oponible.
El inciso que se comenta en manera alguna ha previsto que esos arrendadores
o arrendatarios ausentes físicamente del proceso, son partes y quedan vinculados
a la sentencia. Para desentrañar cabalmente lo que dice la disposición, es preciso
tener en cuenta que en ella lo que se indica es que esos arrendadores y arrenda-
tarios ausentes del proceso "podrán ser tenidos en cuenta como litisconsortes
consorciales", pero no en forma automática, sino "en los términos del inciso 3º
138 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil" (C. G.P., art. 62). Y ¿cuáles
son los términos que impone esta última norma? La condición es la de que in-
tervengan en el proceso, como se desprende del siguiente aparte de la norma en
comento: "Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con
las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada
relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia y
que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados".
En otras palabras, el inciso 2º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, en parte
alguna señaló que respecto de los arrendadores o arrendatarios que no intervengan
físicamente en el proceso, la sentencia les será oponible. No, por el contrario, lo
que tal disposición reguló fue una facultad de esos arrendadores y arrendatarios
para intervenir como litisconsortes de una de las partes, si así lo desean. O lo que
es lo mismo, si pretenden convertirse en litisconsortes de una de las partes y tener
las facultades de estos en el proceso, deben intervenir en el mismo, porque de otra
manera no se generarán esas consecuencias.
No les asiste la razón a quienes sostienen la inconstitucional tesis de que con
fundamento en el inciso 22 del artículo 7º de la ley 820 de 2003, es posible pretender
la restitución del bien sin demandar al coarrendatario que tiene la cosa, porque este
se considera per se un litisconsorcio cuasinecesario. No hay tal, una cosa es que
el citado inciso hubiese hecho referencia al inciso 3Q del artículo 52 del Código
de Procedimiento Civil y otra bien diferente que haya atribuido automáticamente
a esos arrendadores y arrendatarios ausentes del proceso, la condición de partes,
pues esta sólo la adquirirán si intervienen en el proceso, según se desprende de la
lectura cuidadosa de los incisos que se vienen comentando.
Si esos arrendadores y arrendatarios ausentes del proceso no intervienen, por-
que no lo desean, no se les podrá considerar litisconsortes de ninguna de las par-
tes, pues, se repite, esa condición, sólo la adquirirán si intervienen en el proceso.
En otras palabras, el inciso 2º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, en vez de pre-
ver que esos arrendadores y arrendatarios quedarán vinculados automáticamente
por la sentencia aunque no intervengan, lo que previó fue que intervengan en el pro-
ceso, si así lo desean, para que se les considere litisconsortes de una parte.
En cualquier caso, si a algún demandante se le ocurre que con fundamento en
el artículo 7º de la ley 820 de 2003 puede demandarse la restitución del bien sin
demandar al coarrendatario que tenga la cosa, el juez debe integrar el contradictorio
en la forma prevista en el artículo 61 del Código General del Proceso, vinculando
al proceso a ese sujeto procesal, y, como antes se indicó, explorar inclusive la
posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la disposición por
ser violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 139

En la misma calidad de litisconsorcios necesarios serán considerados los


subarrendatarios, siempre y cuando el arrendador haya autorizado al arrendatario
para realizar el subarriendo, según lo prevé el inciso 12 del parágrafo del artículo
17 de la ley 820 de 2003.
De otro lado, si el arrendador autorizó la cesión del contrato, se presenta un
fenómeno de sustitución, por cuanto la demanda de restitución y demás obliga-
ciones han de serle exigidas solamente al cesionario. Naturalmente, para que el
cesionario pueda sustituir al arrendatario original, es necesario que la cesión le sea
notificada al arrendador, pues mientras ello no ocurra, no podrá intervenir como
parte ni como intervinientelitisconsorcial, según la clara prescripción de los incisos
22 y 32 del parágrafo del artículo 17 de la ley 820 de 2003.

51. ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y SENTENCIA DE PLANO

Presentada en forma la demanda de restitución del inmueble arrendado, el


juez la admitirá y ordenará su notificación al demandado. Al respecto el nume-
ral 2 del artículo 384 del Código General del Proceso previó que "para efectos de
notificaciones, incluso la del auto admisorio de la demanda, se considerará como
dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan
pactado otra cosa"
La facultad de notificar inclusive el auto admisorio de la demanda al arren-
datario en la dirección del inmueble arrendado, en cierta forma parece reproducir
el inciso 52 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, el cual elevó a la categoría de
presunción de derecho que la dirección donde debía ser notificado el inquilino era
la del inmueble, y la del arrendador aquella donde recibí los pagos. Ese inciso
52 del artículo 12 de la ley 820 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-731 de 2005.
De otro lado, es importante recordar que la Corte Constitucional en la sen-
tencia C-670 de 2004, de la que fue ponente la doctora Clara Inés Vargas declaró
inexequible el inciso 32 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, el cual disponía que
"las personas (arrendadores, arrendatarios, codeudores y fiadores) a que se hizo
referencia en el inciso primero del presente artículo no podrán alegar ineficacia o
indebida notificación sustancial o procesal".
La Corte sustentó su decisión de inexequibilidad del mencionado inciso 32 del
artículo 12 de la ley 820 de 2003, con el argumento de que "la norma acusada le
restringe a las partes de manera absoluta, la posibilidad de invocar faltas o irregula-
ridades de carácter sustancial o procesal que pudieren hacer ineficaces o indebidos
los actos de notificación, y q1;1e bien podrían dar lugar a la nulidad total o parcial
del proceso. Se trata en consecuencia, de una medida desproporcionada, como

- -----~-~ -------
140 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

pasa a explicarse, aun teniendo en cuenta el deber que el legislador impuso a los
contratantes en el inciso 12 del artículo 1 O de la ley 820 de 2003 de indicar en el
contrato de arrendamiento la dirección en la cual recibirían notificaciones judiciales
o extrajudiciales, pues inclusive en la notificación por cambio de dirección pueden
presentarse irregularidades que afecten el derecho de defensa de cualquiera de las
partes que posteriormente deban intervenir en el proceso". Agregó igualmente la
Corte que es bien "sabido que el principio de proporcionalidad, en sentido amplio,
está conformado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El primero se refiere a que la medida conduzca o favorezca la
obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado; el segundo alude a que la me-
dida no se justifica si la finalidad puede ser alcanzada por otro medio igualmente
eficaz, y que a su vez no restrinja el derecho fundamental afectado o lo restrinja
con una intensidad menor; en tanto que el último exige llevar a cabo una pondera-
ción de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fun-
damental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lo justifican".
Con fundamento en lo anterior, concluyó la Corte que "así las cosas, en el
caso concreto, la medida perseguiría un fin constitucionalmente legítimo, cual es
imprimirle una mayor celeridad a los procesos judiciales de restitución de tenencia
del inmueble arrendado: Sin embargo, el medio seleccionado por el legislador
para la consecución del mencionado propósito, consistente en hacer nugatorio el
ejercicio del derecho de defensa del demandado, en el sentido de despojarlo de
toda posibilidad de invocar, en el curso del proceso, cualquier clase de nulidad por
ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal, resulta ser injustificado,
por cuanto bien hubiera podido el legislador elegir un medio igualmente eficaz
y que ocasionase un menor traumatismo al ejercicio del derecho fundamental al
debido proceso. Así pues, la grave afectación que sufre el ejercicio del derecho
de defensa del demandado no se compadece con la consecución de una mayor
celeridad procesal".
En la misma sentencia la Corte Constitucional declaró exequible el inciso
42 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, norma que prevé que "tampoco podrá
alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de cualquier otra
dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato". En
efecto, la Corporación concluyó que "si por disposición del legislador las partes
deben determinar en el contrato de arrendamiento, bien escrito o verbal, el lugar
en donde recibirán notificaciones judiciales y extrajudiciales, estando bajo su libre
determinación tal indicación, y además pueden notificar a la otra parte el cambio
de la misma, es evidente que la restricción prevista por el legislador de impedir
alegar en el proceso como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de
cualquier otra dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 141

contrato, no se toma irrazonable ni desproporcionada". Agregó la Corte que "la


medida legislativa persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es impri-
mirle una mayor celeridad a los procesos judiciales de restitución de tenencia del
inmueble arrendado; es idónea por cuanto la misma contribuye efectivamente a
la obtención del objetivo constitucional, por cuanto evita que el proceso judicial
padezca un retraso injustificado; es necesaria ya que no se vislumbra la existen-
cia de otros medios igualmente eficaces que resultaran ser más benévolos con
el derecho fundamental intervenido, en este caso, el debido proceso, y además,
su justificación y razonabilidad se soportan en el clásico principio del derecho
privado según el cual nemo propriam turpitudinem allegans potest, en el sentido
de no resultaría admisible quela ley permitiera a una de las partes invocar en su
beneficio su propia culpa, evidenciada en su falta de diligencia para informarle
oportunamente a la contraparte el cambio de la dirección que fue señalada en su
momento en el texto del contrato de arrendamiento, so pretexto de que aquella
tenía conocimiento de otra dirección de habitación o trabajo. De igual manera, la
medida es proporcional en sentido estricto, por cuanto las ventajas que se obtienen
mediante la intervención en el derecho fundamental se compensan con los leves
sacrificios que esta implica para sus titulares y la sociedad en general".
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 3º y de
exequibilidad del inciso 4º del artículo 12 de la ley 820 de 2003, los demandados
en procesos de restitución de tenencia sí podrán alegar ineficacia o indebida noti-
ficación sustancial o procesal, pero no podrán invocar como causal de nulidad del
proceso el hecho de que el arrendador hubiese conocido otra dirección donde el
demandado podría recibir notificaciones, diferente y adicional a la que fue indicada
en el contrato como lugar para recibirlas.
Notificado el auto admisorio de la demanda, el demandado tendrá veinte días
para ejercer la conducta que a bien tenga salvo la demanda de reconvención, por-
que esta forma parte de los trámites inadmisibles en este proceso, a los cuales S(?
agregan la intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de proce-
sos, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 384 del Código General del
Proceso. La misma disposición previó que "en caso de que se propongan el juez
las rechazará de plano por auto que no admite recursos"; es decir, sin necesidad de
traslado a la contraparte o demás sujetos procesales, el juez rechazará la petición
inadmisible, mediante auto que no es susceptible de ningún recurso.
Si el demandado no formula ninguna excepción, se prescindirá de todo otro
trámite y de plano se proferirá sentencia decretando la restitución, siempre que se
hubiere aportado prueba del contrato y que el juez no considere necesario decretar
pruebas de oficio.
142 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

52. CONSIGNACIÓN

En lo que tiene que ver con la cancelación de los cánones de arrendamiento


mediante el sistema de pago por consignación, debe tenerse en cuenta que hay
dos instantes o escenarios dentro de los cuales el arrendatario puede acudir a él.
El primero de ellos, prejudicial, si no se ha iniciado proceso de restitución y, el
segundo, judicial, cuando se ha promovido el proceso de restitución, los cuales
explicamos así:

A) Consignación prejudicial

Si el arrendatario no cancela oportunamente el canon de arrendamiento o los


servicios, cosas o usos conexos y adicionales, incurre en la causal de mora, y con
fundamento en ella puede serle exigida la restitución del inmueble. Es frecuente
que el arrendador se niegue a recibir el pago, o valido de artificios lo dificulte.
Cuando ello ocurre, el arrendatario cuenta con un mecanismo suplementario de
pago, que le permite cancelar aun en contra de la voluntad del arrendador, mediante
la consignación del importe del canon o las demás prestaciones en una entidad
autorizada por el gobierno nacional. Ese procedimiento no es nada diferente de
lo que está previsto en el artículo 1656 del Código Civil.
Para que el pago por consignación salve al arrendatario de incurrir en mora, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 820 de 2003, se deben cumplir
estos requisitos:
a) Que el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el
lugar acordados.
En efecto, el pago por consignación es una forma suplementaria de cancela-
ción que autoriza la ley, para contrarrestar las maniobras del arrendador encami-
nadas a provocar la mora de su arrendatario. Es decir, se trata de un mecanismo
concebido para evitar la mora, pero no para purgarla. Si, por ejemplo, el inquili-
no se presenta a pagar directamente al arrendador cuando ya está en mora, y este
se niega a recibir, el arrendatario no podrá purgar la mora mediante el pago por
consignación, dado que la negativa a recibir no fue injustificada.
No obstante, los pagos posteriores a la primera consignación no requieren que
previamente el arrendatario trate de cancelar directamente, pues con la primera
negativa queda habilitado para pagar ese y los cánones futuros.
b) Que el arrendatario consigne en favor del arrendador o de la persona que
legalmente lo represente, la suma respectiva en la entidad autorizada, "dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado
en el contrato de arrendamiento". Esta consignación debe hacerse en el lugar de
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 143

ubicación del inmueble, pero si en esa localidad no existe entidad autorizada el


pago debe realizarse en el sitio más cercano en donde si haya una oficina habilitada
para recibir tales consignaciones.
Las consignaciones subsiguientes después de la primera, se realizarán dentro
del plazo convencional estipulado en el contrato.
Un ejemplo aclara la situación: si Pedro, arrendatario, pretende pagar el canon
a Juan, y este se niega a recibirlo, Pedro debe consignar el primer canon dentro de
los cinco días siguientes al vencimiento del plazo previsto en el contrato para pagar.
Si en el contrato estaba previsto que el plazo para pagar eran los cinco primeros
días de cada mes, entonces la primera consignación ha de hacerse a más tardar
dentro de los cinco días siguientes después de vencido el plazo contractual de los
primeros cinco para pagar. Las sucesivas consignaciones sí deben ser realizadas
en el plazo convencional, o bien en la entidad autorizada por el gobierno nacional,
o directamente al arrendador, si es que este modifica su conducta de rehusarse a re-
cibir el pago.
e) Que el arrendatario dé aviso de la consignación al arrendador o a su repre-
sentante, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado
por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspon-
diente, dentro de los cinco días siguientes a la consignación.
Es importante tener en cuenta que el plazo para enviar la comunicación y el
título, se computa a partir del día siguiente en el que se haya realizado la consig-
nación, y no una vez vencido el plazo para consignar. Es decir, si el plazo para
efectuar el pago por consignación vence el día 10, pero esta se realiza el 1 º, los
cinco días siguientes dentro de los cuales el arrendatario debe avisar y enviar el
título al arrendador, corren a partir del 2 y no del 10.
El pago realizado de esa manera tiene la virtud, se repite, de impedir que el
arrendatario incurra en la causal de mora. Si falta uno solo de los anteriores re-
quisitos, el pago no tendrá el poder de impedir la mora. Si, por ejemplo, el pago
por consignación que se hace por primera vez no se realiza dentro de los cinco
días hábiles siguientes al vencimiento del plazo contractual sino al sexto, de todas
maneras se habrá producido la mora.
Este sistema de consignación para impedir la mora es aplicable no solo a los
contratos de vivienda urbana, sino para todo arrendamiento, sin importar su natu-
raleza o los bienes dados en tenencia. Lo anterior, porque como ya se explicó, el
objeto de la ley 820 de 2003 no se limitó a expedir un régimen de arrendamientos
de vivienda urbana, como terca y habilidosamente lo pretenden algunos intérpretes
tortuosos, sino además a otras disposiciones sobre los demás contratos de tenencia
por arrendamiento, como se advierte al leer el encabezado de la misma ley. De no
144 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

ser así, se produciría el exabrupto de sostener que el inquilino de vivienda urbana


puede acudir a la consignación ante una entidad autorizada, pero no los demás
arrendatarios, lo que conllevaría una grave desigualdad que constitucionalmente
resulta inadmisible.

B) Consignación judicial

Esta forma de consignación la realiza el arrendatario cuando ya se ha promo-


vido proceso de restitución, con el propósito de ser oído, bien cuando contesta la
demanda o durante el curso del proceso.
a) Consignación cuando la demanda se funda en mora en el pago. Si la de-
manda se funda en mora en el pago, el demandado no será oído en el proceso si
no acredita haber cancelado los cánones o las demás prestaciones a su cargo que
el demandante hubiere señalado como adeudados. Con tal fin, si el demandado no
ha pagado o ya lo hizo pero no tiene como probarlo, debe consignar nuevamente
los cánones y servicios respectivos, en la cuenta de depósitos del juzgado. Al es-
crito con fundamento en el cual se da respuesta a la demanda, debe acompañarse
el título respectivo, para que ella se tenga por contestada.
Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado debe acreditar que
se encuentra al día en el pago de los cánones y servicios, cosas o usos conexos y
adicionales, obviamente, cuando haya asumido la obligación de atender esas pres-
taciones.
De lo anterior se colige que no siempre que el demandado consigna para ser
oído cuando contesta la demanda, es porque ha incurrido en mora. En efecto,
puede suceder que el demandado haya pagado pero al momento de contestar la
demanda tenga extraviados los recibos, o no se le hubieren expedido. En tal caso,
la consignación se hace con fines de cumplir una carga para ser oído, y no con el
propósito de extinguir ese crédito. Para que esta exigencia no se convierta en un
atropello, el demandado puede impedir que se entregue el dinero depositado al
demandante, como lo precisaremos adelante.
Si el demandado ha pagado, bien directamente o mediante el mecanismo de
pago por consignación prejudicial, debe adjuntar a la contestación los recibos ex-
pedidos por el arrendador o las copias de los depósitos bancarios. Para los fines
de que se admita la contestación de la demanda, cuando el demandado acredita
el pago con copias de los recibos de consignación prejudicial, no es necesario
demostrar que se envió copia al arrendador, pues ello solamente debe probarse en
el proceso, para los fines de enervar la mora alegada.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 1628 del Código Civil, si el inquilino
presenta cartas de pago expedidas por el arrendador correspondientes a tres pe-
ríodos determinados y consecutivos, se presumirán canceladas las mensualidades
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 145

anteriores. Se trata de una presunción legal que, desde luego, admite prueba en
contrario, y que, con fundamento en lo previsto en el Código Civil, solamente es
aplicable cuando el arrendatario tiene en su poder recibos de tres períodos deter-
minados y consecutivos, expedidos por el arrendador.
En consecuencia, esta presunción no se aplica en el caso de que el arrendata-
rio exhiba recibos consecutivos correspondientes a pagos por consignación ban-
caria, pues en esta hipótesis no es el acreedor quien ha emitido la carta de pago,
sino un banco, entidad que no sabe a qué período debe imputarse cada cancelación.
Hacemos la anterior precisión, porque una descuidada lectura del inciso 22
del numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso, puede originar tal
equívoco, dado que allí se dispone que cuando la demanda se funde en falta de
pago, el demandado no será oído hasta tanto consigne a órdenes deljuzgado el valor
que "tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los
recibos expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o
si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos". La expresión "por los mismos períodos"
no puede referirse a los recibos expedidos por el arrendador, sino a "los cánones
adeudados". Si no se admite nuestra posición, resultará forzoso concluir que la
presunción legal de tener por canceladas mesadas anteriores cuando el arrendata-
rio esgrime tres cartas de pago expedidas consecutivamente por el arrendador, se
habría extendido para cuando se acredita la cancelación con el mismo número de
depósitos bancarios, lo cual sería inconstitucional.
b) Cancelaciónde los cánones y servicios durante el proceso, cualquiera sea
la causal invocadapara la restitución. Sin considerar la causal que se hubiere invo-
cado, el arrendatario debe pagar los cánones y servicios que se vayan causando, so
pena de no ser oído hasta tanto presente los títulos expedidos a órdenes del juzgado,
el recibo de pago expedido por el arrendador, o de la consignación efectuada en
proceso ejecutivo, si el inquilino hubiere sido demandado en ejecución separada.
La exigencia legal al arrendatario de obligarlo a permanecer en paz y a salvo
durante las instancias, no convierte el proceso de restitución en ejecutivo, pues se
trata de una protección mínima al arrendador.
En ese orden de ideas, si la demanda se funda en falta de pago, el demandado
para ser oído en la contestación de la demanda debe acreditar que ya pagó los
cánones que se dicen adeudados, o volver a consignar tal monto, y, además, si
también quiere continuar siendo oído durante las dos instancias, debe cancelar los
cánones que se vayan causando. Si la causal invocada para la restitución no fue
la mora, el demandado no está obligado a acreditar pago de cánones anteriores,
pero a partir de la contestación debe demostrar que ha pagado los cánones que se
vayan causando.
146 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Como atrás se explicó, en el caso de los servicios, cosas o usos conexos y


adicionales a cargo del inquilino, cualquiera que fuere la causal invocada, el de-
mandado debe acreditar que atendió el pago.
De manera, pues, que si a cargo del arrendatario está el pago de los servicios,
cosas o usos conexos, para poder contestar la demanda y ser oído en el curso del
proceso, debe acreditar que hizo tales cancelaciones. Quien vaya a contestar la
demanda debe acompañar a la contestación copia de los recibos de pago, y quien
pretenda acreditar en el curso del proceso que cumplió esta carga, debe acreditarlo
ante el juzgado.

C) Entrega y retención de los dineros consignados

Los cánones consignados para que el demandado pueda ser oído, cuando la de-
manda se funda en la mora en el pago, serán entregados inmediatamente al deman-
dante, a menos que el arrendatario alegue no deberlos, en cuyo caso se retendrán
hasta la terminación del proceso. Por ejemplo, Pedro demanda a Juan para que
le restituya un inmueble alegando mora en el pago de 36 cánones. Para contestar
Juan debe acreditar que pagó, por lo que consigna a órdenes del juzgado la suma
respectiva, pero manifiesta que no debe esa suma. En tal supuesto, el juez re-
tendrá el dinero consignado hasta cuando termine el proceso, y lo entregará al
demandante si no prospera la excepción, o, en caso contrario, lo restituirá al de-
mandado.
Aun cuando el inciso 42 del numeral 4 del artículo 384 del Código General del
Proceso se refiere solamente a la facultad del demandado de provocar la retención
de lo que hubiere depositado para contestar la demanda, si afirma no deber suma
alguna, ha de entenderse que la misma prerrogativa con idéntica consecuencia, se
presenta si el arrendatario desconoce la calidad de arrendador en que se apoya el
demandante. Por ejemplo, si Juan es demandado por Pedro, y aquel al contestar
la demanda afirma que tiene el bien como poseedor y no como tenedor de Pedro.
Así mismo, las sumas que el demandado eventualmente consigne a órdenes
del juzgado durante el curso del proceso, para cancelar los cánones que se causen,
se entregarán al demandante a medida que se presenten los títulos. Desde luego,
si el demandado desconoce la calidad de arrendador del demandante, las sumas
se retendrán hasta cuando se profiera sentencia, y se entregarán al demandante o
restituirán al demandado, de acuerdo con lo definido en la misma.
Si en la sentencia se declara no probada la excepción del demandado, de no
deber los cánones o desconocer la calidad de arrendador del demandante, se le
impondrá al primero un multa en favor del segundo, equivalente al 30 por ciento de
la suma que se hubiere retenido. Si, por ejemplo, al contestar la demanda fundada
en mora en el pago, el demandado consignó tres millones, y durante el cursó del
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 147

proceso depositó dos millones, el total de lo retenido serían cinco millones, por
lo que la multa a cargo del demandado y en favor del demandante, sería de uno y
medio millones.
La misma sanción se impondrá al demandante, cuando prospere la excepción
de pago o de desconocimiento del carácter de arrendador, según lo previsto en el
inciso 6º del numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso.

53. DESARROLLO DEL PROCESO. MEJORAS E INADMISIÓN DE ALGUNOS TRÁMITES

Ya mencionamos que si el demandado no se opone, el juez debe dictar senten-


cia de plano ordenando la restitución, siempre que no considere necesario decre-
tar pruebas de oficio, y que se hubiere demostrado la existencia del contrato.
Ahora es preciso referir que si el demandado formula excepciones previas o al
contestar la demanda propone alguna de mérito, el proceso continuará el trámite
propio del proceso verbal.
Si el demandado alega el derecho a que le sean reconocidas mejoras, debe
hacerlo valer en la contestación de la demanda, y, en tal caso, se tramitará como
una excepción de mérito, de la cual se correrá traslado al demandante y se decidirá
en la sentencia.
Como ya se dijo, comoquiera que el proceso de restitución del inmueble
arrendado es sometido a maniobras dilatorias de toda índole, para evitarlas se
consideró pertinente excluir del mismo las intervenciones de coadyuvantes y ex-
cluyentes, la acumulación de procesos, y la demanda de reconvención. Antes de
expedirse esta disposición, algunos demandados acudían a varias de estas figuras,
unas directamente y otras por interpuesta persona, no como mecanismos lícitos
de defensa sino de dilación del proceso.

54. DERECHO DE RETENCIÓN, COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y EXCEPCIÓN


DE RENUENCIA DEL ARRENDADOR A RECIBIR EL BIEN

El artículo 384 del Código General del Proceso no se ocupó del trámite del
derecho de retención alegado por el demandado, como si lo hacía el artículo 424
del Código de Procedimiento Civil. Ello no significa que haya quedado deroga-
da para el demandado la posibilidad de hacer valer su derecho de retención, pues
siempre podrá hacerlo, a pesar de que en el artículo 384 del Código General del
Proceso no se hizo mención a él.
En efecto, el demandado que pretenda hacer valer derecho de retención de la
cosa arrendada, debe alegar las mejoras y, como ya se dijo, en tal caso debe ha-
cerlo en la contestación de la demanda, para que se tramite como una excepción
148 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de mérito. Era innecesario repetir lo relativo al derecho de retención, cuando ya


en el numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso se incluyó el de-
recho del demandado a hacer valer las mejoras. Y era además innecesario regular
el derecho de retención en el artículo 384, destinado al proceso de restitución del
inmueble arrendado, porque en el artículo 31 O del mismo estatuto se previó que el
derecho de retención será reconocido en la sentencia, lo cual ratifica el tratamiento
de excepción perentoria atribuido al mismo.
Ahora bien, reconocido en la sentencia al demandado el derecho de retención,
ha de aplicarse lo previsto en el artículo 301 del Código General del Proceso, en
el sentido de que el demandante sólo podrá solicitar la entrega del bien si presen-
ta el comprobante que acredite que canceló el valor del crédito reconocido en la
sentencia o el recibo de consignación respectiva. Cuando la cantidad haya sido
consignada al juzgado, esta se retendrá hasta cuando el demandado haya realizado
la entrega del bien al demandante.
No obstante, si al realizarse la entrega no se encuentran las mejoras reconoci-
das en la sentencia, se devolverá al demandante lo que hubiere consignado; pero
si las mejoras existieren parcialmente, se procederá afijar su valor mediante el trá-
mite de un incidente, con el fin de que puedan ejecutarse las prestaciones mutuas
entre las partes.
Otro aspecto reglado en el numeral 5 del artículo 384 del Código General del
Proceso, que no lo estaba en el derogado Código de Procedimiento Civil, es el
relacionado con la compensación de créditos entre las partes. En efecto, cuando
en la sentencia se reconozca al demandado derecho al valor de las mejoras, repara-
ciones o cultivos pendientes, ese crédito se compensará con lo que el arrendatario
adeude al demandante por concepto de cánones o de cualquiera otra condena que
se le hubiese impuesto en el proceso. Por ejemplo, si en la sentencia se recono-
ce que el demandado tiene derecho a que su contraparte le pague mejoras del or-
den de $ 200.000 000, pero a su turno, este demandado adeuda al arrendador la
suma de$ 150.000.000 por concepto de cánones y servicios, procederá la com-
pensación, de manera que cruzadas ambas cifras el arrendador solamente adeuda-
ría al arrendatario la suma de $ 50.000.000.
De otro lado, el inciso final del numeral 4 del artículo 384 se ocupó de una si-
tuación que en la práctica suele ocurrir con mucha frecuencia y que no tenía solu-
ción en la ley. En efecto, si el inquilino demandado alega como excepción de mé-
rito que la restitución del inmueble no se ha producido por renuencia del arrendador
a recibir, y se declara probada esta excepción, el juez "le ordenará al arrendador
que reciba el bien arrendado y lo condenará en costas". En tal caso, el demandado
debe demostrar que estuvo dispuesto a restituir, pero que se lo impidió curiosamente
el mismo demandante que lo demanda para que haga la restitución.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 149

55. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA

Las medidas cautelares en estos procesos consisten en el embargo y secues-


tro de los bienes del demandado, no solamente de los que se encuentren en el in-
mueble, "con el fin de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados
o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del
contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las
costas procesales".
La expresión del numeral 7 del artículo 384 del Código General del Proceso,
según la cual estas medidas cautelares proceden "en todos los procesos de resti-
tución de tenencia por arrendamiento", no puede interpretarse como que se tenga
licencia para incurrir en arbitrariedades. En efecto, si bien el embargo y secuestro
proceden en todos los procesos de restitución de tenencia, cualquiera sea la causal
que se invoque, es preciso que con estas medidas se persiga asegurar el pago de
una prestación económica, de las varias a cargo del inquilino, incluidas las costas
procesales. Si, por ejemplo, un inquilino es demandado por la causal de restitución
especial de demolición del inmueble, sin que haya incumplimiento alguno suyo en
el pago de las prestaciones a su cargo o sin que en la demanda se haya formulado
pretensión encaminada al reconocimiento de perjuicios, en nuestro concepto no
puede el juez decretar embargos y secuestros, por la sencilla razón de que no hay
acreencia pendiente cuyo pago requiera de ser asegurado con una cautela.
En ese mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia
C-670 de 2004, oportunidad en la que este Tribunal sostuvo que "La norma no
consagra entonces, una autorización ilimitada para que el demandante en este tipo
de procesos, sin razón o fundamento alguno solicite la práctica de embargos y
secuestros sobre los bienes del demandado, pues en todo caso, tal solicitud debe
guardar armonía con las pretensiones de la demanda, correspondiéndole al juez
determinar si procede su decreto, mediante una providencia interlocutoria que
como tal debe ser susceptible de los recursos respectivos, funcionario judicial
al que igualmente le compete determinar la cuantía de la caución que deberá ser
suficiente para responder por los perjuicios que tales medidas puedan causar al
demandado. Con estas cargas impuestas a quien solicite dichas medidas cautelares
y con las previsiones que corresponden al juez correspondiente, no se ve entonces,
como la disposición puéda consagrar o permitir un abuso del derecho".
Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la
notificación del auto admisorio de la demanda al arrendatario, previa prestación
de caución por el demandante, por la cuantía y en el término que se señale por el
juez, la cual garantice el resarcimiento de los perjuicios que se llegaren a causar
con las medidas cautelares. Por supuesto, también podrán decretarse durante el
curso del proceso, siempre que se preste la caución respectiva.
150 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

No obstante, el demandado también podrá prestar caución en la forma y en la


cuantía que el juez autorice, para impedir, cancelar o levantar las medidas caute-
lares, por medio de la cual se garantice el cumplimiento de la sentencia, si la parte
demandada resulta vencida en el litigio.
Las medidas cautelares se levantarán si se dicta sentencia absolviendo al
demandado, o cuando a pesar de haber sido vencido, el demandante no inicia la
ejecución para obtener el pago de los cánones, costas, perjuicios o cualquier otra
suma derivada del contrato o de la sentencia, a continuación del proceso de resti-
tución dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria del fallo. Si se hubiese
impuesto condena en costas, el término de los treinta días "se contará desde la
ejecutoria del auto que las apruebe", a menos que hubiese sido apelado, caso en
el cual el plazo se computará desde "la notificación del auto que ordene obedecer
lo dispuesto por el superior".

56. RESTITUCIÓN PROVISIONAL EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA

En el numeral 8 del artículo 384 del Código General del Proceso se reiteró
esta medida cautelar a favor del arrendador, pues busca proteger el bien inmueble
cuando quiera que el inquilino amenaza con deteriorarlo o ya lo ha hecho, o cuando
lo desocupa o lo abandona.
En efecto, el arrendador que formule demanda de restitución de un bien
inmueble, de vivienda urbana o cualquiera otro, podrá solicitar que antes de la
notificación del auto admisorio de la demanda al arrendatario o en cualquier es-
tado del proceso, se practique una inspección judicial al inmueble, para los fines
de comprobar el estado en el que se encuentra. Si de esa inspección judicial re-
sulta "que el bien se encuentra en estado de grave deterioro o que pudiera llegar
a sufrirlo, desocupado o abandonado" a solicitud del demandante, el juez podrá
ordenar la restitución provisional del bien mediante su entrega a un secuestre. La
expresión "podrá" que trae la norma antes citada, no significa que comprobado
el estado de deterioro o abandono del inmueble, el juez pueda discrecionalmente
decretar la restitución provisional. No, en nuestro criterio, comprobado por el juez
el deterioro o la amenaza, el abandono o la circunstancia de estar desocupado el
inmueble, debe decretar la restitución provisional, pues no tendría sentido alguno
que habiéndose comprobado una cualquiera o varias de las hipótesis, el juez de-
cidiera ante la petición del demandante que no es viable la restitución.
Para decretar la restitución provisional en principio no es necesario que el de-
mandante preste caución que garantice el pago de los perjuicios que se lleguen
a causar con la medida, a menos que el demandado lo solicite en la oportunidad
para contestar la demanda, o dentro de los cinco días siguientes a la práctica de la
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 151

diligencia de restitución provisional, y siempre que el juez considere "convenien-


te" ordenar la prestación de la caución. Es decir, puede darse el caso de que aun
solicitando oportunamente el demandado la prestación de la caución, el juez no
la ordene prestar, por no considerarla conveniente. Tal sería el caso por ejemplo
de un arrendador que pide la restitución provisional de un inmueble que está des-
truido y abandonado, pues en esta hipótesis no se ve de qué forma podría resultar
afectado el inquilino, ni la necesidad de la caución.
Una vez recibido por el secuestre el bien inmueble, este con la previa auto-
rización del juez, podrá darlo en depósito al demandante "quien se abstendrá de
arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene la resti-
tución del bien".
Mientras dura la restitución provisional, se suspenderán los derechos y obliga-
ciones a cargo de las partes derivadas del contrato de arrendamiento. Es decir, el
arrendatario no pagará los cánones ni los servicios, cosas o anexos que estuvieren
a su cargo, y, por supuesto, el arrendador no estará obligado a permitir el uso y
goce de la cosa arrendada.
Si bien el numeral 8 del artículo 384 del Código General del Proceso guardó
silencio sobre si el auto que decrete la restitución provisional es o no apelable, en
todo caso el numeral 8 del artículo 320 del mismo estatuto sí autorizó la apelación
de la providencia que "resuelva sobre una medida cautelar" sea para decretarla o
denegarla. En consecuencia, el auto que resuelva la petición de restitución pro-
visional en cualquier sentido, es apelable.

57. DE LA SENTENCIA Y SU CUMPLIMIENTO

La sentencia que decrete la restitución, puede además incluir el reconocimien-


to en favor del arrendador, de las indemnizaciones que hubiere solicitado en la
demanda y probado en el curso del proceso.
En tal caso, la entrega del bien se adelantará con base en lo previsto en el
artículo 308 del Código General del Proceso, y en lo relacionado con el pago de
las sumas de dinero reconocidas a título de indemnización, el demandante podrá
promover proceso ejecutivo separado para obtener su pago o, según lo dispone
en el artículo 306 del Código General del Proceso, a continuación, dentro de los
treinta días a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto que ordene
cumplir lo resuelto por el superior.

58. Ornes PROCESOS DE RES1TI1JCIÓN DE TENENCIA

Con la denominación de "Otros procesos de restitución de tenencia", en el


artículo 383 del Código General del Proceso, además de unas muy breves disposi-
152 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

ciones especiales, simplemente se indica que las normas previstas para el proceso
de restitución de tenencia del inmueble arrendado, se aplicarán en los siguientes
casos especiales de restitución:

A) De bienes subarrendados

Cuando se produce el subarriendo hay dos contratos, uno entre arrendador y


arrendatario, y el otro, entre arrendatario y subarrendatario. Cada relación con-
tractual conserva su independencia y autonomía, y, por esa razón, el arrendador
no puede accionar contra el subarrendatario, ni este contra aquel.
Al respecto, nos parecen atinados los comentarios del profesor CÉSAR GóMEz
ESTRADA, quien sostiene: "¿Cómo hace efectiva el arrendador la acción de lanza-
miento contra el arrendatario, estando el bien arrendado en poder del subarren-
datario? Desde luego, el arrendador tiene acción contra el arrendatario, haya este
subarrendado sin autorización o con ella, cuando incurra en el incumplimiento de
obligaciones cuya satisfacción dependa directa y exclusivamente de él, v. gr., la
relativa al pago de la renta o canon a que se comprometió; o cuando el contrato
de arrendamiento principal resulte violado a consecuencia de comportamientos
indebidos del subarrendatario que la ley sancione con acción de lanzamiento.
Naturalmente, mediando autorización para subarrendar, un incumplimiento del
subarrendatario que no repercuta en incumplimiento del primer contrato de
arriendo, sino que apenas sea violación del subarriendo, como el no pago de la ren-
ta al arrendatario o subarrendador, no dará lugar a acción de lanzamiento a fa-
vor del arrendador, sino solo a favor del único afectado, que es el arrendatario o
subarrendador". Y concluye el mencionado tratadista afirmando que "En todo
caso, pues, el ejercicio de la acción por el arrendador contra el arrendatario, en
nada se ve perjudicado por el hecho de que el bien haya sido subarrendado y se
encuentre en poder del subarrendatario. Efectivamente, la sentencia que se dicte
en el proceso produce efectos contra el subarrendatario, quien no podrá oponerse
a la entrega alegando su condición de tercero"36•
En ese sentido se expresa el numeral 2 del artículo 309 del Código General
del Proceso, al disponer que "podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuen-
tra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos". Dicho de otra forma,
el subarrendatario no podrá formular oposición a la diligencia de entrega ordenada
en contra del arrendatario-subarrendador, por derivar sus derechos de quien fue
vencido en el proceso.

36 CÉSAR GóMEZ .ES'rRADA,De los principales contratos civiles, Bogotá, Edit. Dike, 1983, págs.

260 y 261.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 153

Es claro, entonces, que el demandante estará obligado a probar solamente


la existencia de su contrato con el arrendatario, pero no la del que este haya ce-
lebrado con el subarrendatario. Las reglas del proceso serán las mismas que ya exa-
minamos a propósito de la restitución de la tenencia del inmueble arrendado.
No obstante, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 21 de la ley
820 de 2003, cuando el arrendatario hubiese subarrendado el bien con autorización
expresa del arrendador, en el proceso de restitución serán partes el arrendador y
el arrendatario, pero "el subarrendatario podrá ser tenido como interviniente litis-
consorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del
Código de Procedimiento Civil" hoy artículo 62 del Código General del Proceso.
Es decir, el subarrendatario podrá intervenir en el proceso, si así lo desea, y será
tenido como litisconsorte de una de las partes, con las mismas facultades de éstas.

B) De muebles dados en arrendamiento

Cuando se trate de restitución de tenencia de muebles dados en arrendamiento,


el proceso se someterá a las reglas generales ya examinadas.

C) De bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento

Si la tenencia del mueble e inmueble deviene de un título diferente del arren-


damiento, como el comodato, depósito, etc., el criterio para determinar la cuantía
no es igual que cuando se trata de arrendamiento. Ciertamente, si se pretende
solicitar la restitución de la tenencia surgida por causa diferente al arrendamiento,
la cuantía se determinará por el valor de los bienes y en el caso de los inmuebles
será el avalúo catastral (C. G. P., art. 26 num. 6).
Las reglas del proceso en este caso son las mismas, exceptuando las que obligan
al tenedor a acreditar el pago de los cánones para ser oído, que solamente tienen
vigencia cuando el título es el arrendamiento.

D) La que solicite el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo

El Código Civil dispone que está obligado a respetar el arriendo "Todo aquel a
quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Todo aquel
a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamien-
to ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedoreshipotecarios.
Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el registro de instrumentos públicos, antes de la inscripción
hipotecaria". El inciso final de este artículo (2020), trae una autorización inútil,
al indicar que "El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la ins-
cripción de dicha escritura", pues, como lo sostiene Gó.MEZ EsTRADA "esta disposi-
154 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

ción no tiene sentido alguno en nuestra legislación, porque en derecho colombia-


no no es necesario que haya común acuerdo entre los contratantes para que pueda
registrarse una escritura"37.
De acuerdo con lo previsto en el artículo antes transcrito, serán muy pocas
las situaciones en las que el adquirente no estará obligado a respetar el arriendo.
A manera de ejemplo, digamos que no está obligado a respetar el arriendo aquel
acreedor hipotecario que remata el bien hipotecado por cuenta de su crédito, cuando
el arrendamiento no se había celebrado por escritura pública.
Cuando se promueva este proceso, el demandante también debe acreditar
la existencia del contrato de arrendamiento así no esté obligado a respetar ese
arriendo, pues el juez debe tener la seguridad de que el demandado es tenedor del
bien, y además, de que el demandante no está obligado a respetar ese contrato.
De la misma manera, si el demandado quiere ser oído en el proceso, debe
acreditar haber cancelado los cánones que se causen, pues si bien el demandante
no está obligado a respetar el arrendamiento, ello no puede dar licencia al arren-
datario para tener gratuitamente el bien mientras se adelanta el juicio.

E) La del arrendatario contra el arrendador para


que se le reciba el bien

Solamente podrá acudir a este proceso, si ha operado alguna causal de termi-


nación del contrato, de manera que el arrendatario pueda exigirle al arrendador
que le reciba el bien.
El proceso se someterá a las reglas generales ya examinadas, debiendo inclu-
so el arrendatario consignar los cánones para poder ser oído. Si proferida la sen-
tencia favorable, el arrendador no concurre a la diligencia en la que deba recibir
el bien, el juez lo entregará provisionalmente a un secuestre, para que lo custodie
hasta cuando el interesado lo reciba. Los gastos que esta actuación demande, serán
sufragados por el demandado, por haberse negado a recibir.

59. PROCESO DE INVESTIGACIÓN O IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD

A) Objeto

Este proceso tiene doble finalidad: en primer término, investigar y establecer


la paternidad o la maternidad; en segundo lugar, impugnar la paternidad o la
maternidad.

37
CÉSAR GóMEZ Es1°RADA, ob. cit., pág. 273.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 155

B) Competencia

El juez de familia es el competente para conocer de este proceso (C. G.P., art.
22, num. 2) y de manera privativa será el del lugar que corresponda al del domicilio
o residencia del menor (C. G.P., art. 28, num. 2, inc. 2º). De la manera como se
asignó competencia para este proceso, el legislador olvidó que puede ser promo-
vido no solo por un menor de edad sino también por un mayor. En consecuencia,
cuando las partes sean todos mayores de edad, el competente será también el juez
de familia, pero el que corresponda al domicilio del demandado, según la regla
general del numeral 1 del artículo 28 del Código General del Proceso.

C) Legitimación activa y pasiva. Demanda, prueba científica y sentencia

La demanda con la que se promueva este proceso estará sujeta a los requisi-
tos de que trata el artículo 82 del Código General del Proceso, y en particular debe
contener los hechos, causales y petición de pruebas, entre estas los registros civi-
les de nacimiento de matrimonio que sean pertinentes al debate.
Al admitir la demanda se ordenará la notificación al demandado y, de oficio o
a petición de parte, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN,
o la que corresponda con los desarrollos científicos. Pero no solamente se decretará
la prueba, sino que se advertirá a la parte demandada que su renuencia a su práctica
hará presumir como cierta la paternidad, maternidad o la impugnación demandada.
La prueba debe practicarse antes de que tenga lugar la audiencia inicial.
Una vez practicada la prueba científica del ADN, o la que corresponda en el
futuro, de ella se correrá traslado a la otra parte por el término de tres días, dentro
de los cuales podrá pedir aclaración, complementación o solicitar mediante una
petición debidamente fundamentada, que se realice un nuevo dictamen pericial a
costa suya. El fundamento para solicitar ese nuevo dictamen consiste en que el
peticionario precise los supuestos yerros que le enrostra a la primera experticia.
La prueba del ADN si bien es un dictamen pericial se regirá por las disposicio-
nes especiales previstas en el artículo 386 del Código General del Proceso y en
particular con las de la ley 721 de 2001, las cuales prevalecerán sobre las normas
generales previstas para la presentación y contradicción de la prueba pericial. Ello
quiere significar que la contradicción de la prueba no estará sujeta a que ella se
realice en una audiencia a la que deban concurrir los peritos, ni se aplicará la san-
ción de que en el caso de que alguno de ellos no asista, se prescinda de su trabajo,
como ocurre en la parte general del Código General del Proceso.
El juez exhortará a las partes para que presten su colaboración en lo que tiene
que ver con la toma de las muestras respectivas, y prevendrá al demandado de las
consecuencias legales de su reticencia a colaborar.
156 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS

Si notificado el demandado no se opone a las pretensiones formuladas en su


contra, no será necesario practicar la experticia del ADN, salvo que en el caso de la
impugnación de la filiación el juez de oficio decrete pruebas.
Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, se proferirá
sentencia de plano acogiendo las pretensiones, esto es, sin siquiera convocar a la
audiencia inicial, en los siguientes casos:
a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones de la demanda, sin
perjuicio de la facultad oficiosa del juez de decretar pruebas, si lo solicitado fuese
la impugnación de la filiación.
b) Si conocido el resultado favorable al demandante de la prueba científica del
ADN, el demandado no solicita oportunamente que se practique una nueva prue-
ba científica. Como se sabe, se entiende por resultado favorable y determinante
de la filiación aquel que arroje un índice de probabilidad igual o superior a 99.9
por ciento. Lo anterior se explica en razón a la certeza que sobre el parentesco
ofrece un resultado del ADN de esa magnitud, de manera que si a ello se suma
el silencio del demandado, el legislador le atribuye efectos de aceptación de los
hechos y pretensiones.
Si practicada la prueba científica del ADN, el demandado la controvierte
y formula excepciones, seguirá su curso el proceso verbal y en la sentencia se
decidirá lo que resulte probado. En materia de la práctica de prueba testimonial,
según el mandato del numeral 7 del artículo 386 del Código General del Proceso
esta ha de regirse también por lo previsto en la ley 721 de 2001, que en su artícu-
lo 3Q, prevé:"Sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer
de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales,
documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente".
Es decir, el juez no está obligado a decretar declaraciones ni a recibir pruebas
documentales si pudo contar con la prueba del ADN. Solamente en ausencia de
la prueba científica debe decretar la prueba testimonial y la documental que re-
sulte necesario. No deja de parecer contradictoria la situación que se suscita en
cuanto el artículo 3Q de la ley 721 de 2001 restringe la posibilidad de decretar las
declaraciones solo para cuando haya resultado imposible recaudar el ADN, con
lo previsto en el numeral 1 del artículo 386 del Código General del Proceso, que
impone al demandante el deber de pedir las pruebas que pretende hacer valer des-
de la demanda. En cualquier caso, esa aparente o real contradicción debe resol-
verse en el sentido de privilegiar lo que al respecto regule la ley 721 de 2001, esto
es, que en materia de prueba testimonial solamente se decretará cuando resulte
imposible arrimar la experticia de ADN.
En este proceso es posible que además de la :filiación el juez tenga que pro-
nunciarse en la sentencia sobre visitas, custodia, alimentos, patria potestad y
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES i57

guarda, caso en el cual una vez surtido el traslado de la prueba científica de ADN
al demandado, debe decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio
considere pertinentes para que sean practicadas en la audiencia de instrucción y
juzgamiento.

D) Medidas cautelares

Cuando el objeto del proceso sea la investigación de la paternidad, podrán de-


cretarse alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que
el juez encuentre que la demanda tiene fundamento razonable, o desde el mismo
momento en el que se arrime al proceso prueba científica de ADN en el sentido de
acreditar la paternidad en cabeza del demandado. Aunque la norma no lo indica,
en nuestro criterio estos alimentos provisionales podrán ser decretados aun de
oficio, como ocurre en los demás procesos de familia.
Del mismo modo, si en el curso del proceso se arrima prueba que ofrezca fun-
damento razonable de exclusión de la paternidad, el juez debe suspender el pago de
los alimentos provisionales, también de oficio o a petición de parte. Por ejemplo,
si al practicarse inicialmente la prueba científica de ADN esta arroja resultados
incluyentes de paternidad, el juez decreta los alimentos a cargo del demandado,
pero si este cuestiona esa experticia y pide una nueva en la que se ofrece resultado
de no inclusión de la paternidad, el juez debe suspender la medida cautelar de los
alimentos.

Sección xm. Procesos de familia

60. INvEsTIGACIÓN O IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD

Por procesos de familia entendemos la nulidad de matrimonio civil, el reco-


nocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica que decreta la nulidad de
uniones religiosas, el divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y liquidación de so-
ciedades conyugales. Así mismo, la privación, suspensión y restablecimien-
to de la patria potestad, remoción del guardador y privación de la administración
de los bienes del hijo, los procesos relacionados con alimentos y, finalmente, la
inhabilitación de las demás personas con discapacidad mental y su rehabilitación.
No todos los procesos antes mencionados se tramitan como verbales, y menos
después de las reformas introducidas por los artículos 27 y 167 numeral 3 de la
ley 446 de 1998, pues el divorcio, la separación de cuerpos o la de bienes por
mutuo consentimiento, han de tramitarse en lo sucesivo por la vía del proceso de
jurisdicción voluntaria. A pesar de que en la eventualidad de que estos asuntos se
158 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

tramiten de común acuerdo el trámite es de jurisdicción voluntaria, los estudiare-


mos en este acápite dada su naturaleza de procesos de familia.
Lo mismo ocurre con el proceso de alimentos que se promueva en favor de
niños, niñas y adolescentes, en su versión de los artículos 129 y siguientes de la
ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, normativa que adoptó
una forma procesal autónoma, que no es propiamente la de los procesos verbales.

61. DE LA CONCILIACIÓN PREVIA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD


EN ASUNTOS DE FAMILIA

El artículo 40 de la ley 640 de 2001 estableció la conciliación extrajudicial en


derecho como requisito de procedibilidad para formular demandas en los siguien-
tes asuntos de familia:
a) Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e
incapaces.
b) Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.
e) Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial.
d) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad
conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
e) Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
f) Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre
padres sobre el ejercicio de la autoridad materna o la patria potestad.
g) Separación de bienes y de cuerpos.
No obstante cuando en alguno de los anteriores asuntos la ley autorice el decre-
to y práctica de medidas cautelares, el demandante podrá acudir directamente ante
los jueces de familia sin antes haber agotado el trámite de la conciliación previa,
según lo previsto en el inciso 52 del artículo 35 de la ley 640 de 2001. Cuando
el demandante ignore el domicilio, la habitación o el lugar de trabajo del deman-
dado, o cuando por alguna circunstancia este se encuentre ausente y se ignore su
paradero, el demandante también podrá formular directamente su demanda sin
haber intentado la conciliación (ley 640 de 2001, art. 35, inc. 42).
Si algún mérito cabe reconocérsele al artículo 49 de la ley 640 de 2001 es el de
haber derogado el artículo 88 de la ley 446 de 1998, con lo cual se superan las con-
fusiones suscitadas por esta norma, agravadas luego por la infortunada interpre-
tación que de la misma adoptó la Corte Constitucional en la sentencia C-247 de
1999, en la que concluyó que la conciliación previa sería obligatoria solo en los
asuntos previstos en el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y en el
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 159

artículo 47 de la ley 23 de 1991. En efecto, el artículo 40 de la ley 640 de 2001


puso punto final a la discusión, pues definió cuáles son los asuntos en los que es
necesario agotar previamente una conciliación como requisito de procedibilidad
de la demanda en asuntos de familia.
En nuestro concepto, la realización de una conciliación previa para poder
formular demanda de separación de cuerpos y de bienes es obligatoria únicamente
cuando se trate de procesos contenciosos, y no cuando los cónyuges de común
acuerdo decidan formular tales solicitudes. No hay que confundir la audiencia
de conciliación, requisito de procedibilidad de algunas demandas, con la reconci-
liación de los cónyuges.
En virtud de la conciliación los cónyuges deciden finiquitar sus diferencias
restableciendo su vida en común o separándose de cuerpos o de bienes, pero lo
último en forma amigable o de consuno y no de manera contenciosa. En cambio,
mediante la reconciliación los cónyuges prescinden de separarse de bienes o de
cuerpos, inclusive de divorciarse y, por tanto, de cualquier demanda, por lo que
continúan haciendo vida marital.
En ese orden de ideas, si los cónyuges de común acuerdo deciden separarse
de cuerpos o de bienes, ellos mismos han conciliado sus diferencias al optar por
la vía del mutuo acuerdo y no por la contenciosa. En este orden de ideas, es claro
que ningún sentido tendría que quienes están de acuerdo en separarse de cuerpos
o de bienes, fueren obligados a realizar una conciliación previa antes de formular
la demanda que precisamente refleja una decisión conjunta.
El sentido de la conciliación previa como requisito de procedibilidad en pro-
cesos de separación de cuerpos y de bienes no es el de convencer a los cónyuges de
que no se separen sino de que no lo hagan en forma contenciosa, finalidad que en
el caso de las separaciones por mutuo acuerdo las mismas partes han conseguido
por fuera de cualquier audiencia de conciliación, la que, por tanto, deviene inútil.
La reconciliación de una pareja es oficio para psicólogos o pastores de la iglesia
y no para los jueces de familia.
La conciliación extrajudicial en asuntos de familia podrá surtirse ante los con-
ciliadores de los centros de conciliación, los defensores y también los comisarios
de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo,
los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas
en asuntos de familia y los notarios. Si en el municipio no existiese ninguno de
los anteriores funcionarios, entonces la conciliación podrá adelantarse ante los
personeros o incluso por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Es decir, no habrá un solo municipio en Colombia en donde no ex~sta un con-
ciliador que tramite la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad,
pues en ausencia de los funcionarios especializados siempre habrá un personero o
160 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

un juez civil o promiscuo municipal que tenga capacidad para atender la solicitud.
A ese grupo han de agregarse ahora los conciliadores en equidad, comoquiera que
el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 35 de la ley 640 de
2001, al final del inciso f! previó que "en los asuntos civiles y de familia podrá
cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad".

Sección XIY. Proceso de nulidad de matrimonio civil

62. ÜBJETO

Este proceso tiene por objeto la declaratoria de nulidad de un matrimonio ce-


lebrado por el rito civil, por la ocurrencia de alguna de las causales previstas en
el artículo 140 del Código Civil.

63. COMPETENCIA Y TRÁMITE

Es competente para conocer de este proceso el juez de familia, que correspon-


da al domicilio del demandado o al del demandante, cuando este conserve el do-
micilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
El trámite que debe darse a este proceso es el del verbal.

64. LEGITIMACIÓN

Aunque resulte obvio, es bueno reiterar que los hijos del matrimonio cuya
nulidad se pretende, no son partes en el proceso. No obstante, al igual que en el
divorcio, si el juez lo considera conveniente podrá oír a los hijos, por ejemplo,
para los fines de definir su custodia y cuidado, alimentos, etc., o para cualquier
otro aspecto.

A)Activa

En principio está legitimado para formular la demanda, cualquiera de los cón-


yuges. No obstante, de acuerdo con la ley sustancial, hay algunas causales que
solamente pueden ser alegadas por uno de los cónyuges, así:
a) Si hay error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno
de ellos, la causal no podrá alegarse sino por el contrayente que haya padecido
el error. A contrario sensu, debe entenderse que el contrayente que no sufrió el
error, no está legitimado.
,
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 161

b) Cuando el matrimonio se ha contraído entre un varón menor de catorce años


y una mujer de doce, o cuando cualquiera de los dos sea menor, la causal puede
ser intentada por el padre o tutor del menor o menores, o por estos, con asistencia de
un curador para la litis.
e) La causal de falta de consentimiento de uno o de ambos contrayentes, solo
podrá alegarse por cualquiera de ellos, por sus padres o guardadores. Es decir, en
ningún caso puede ser intentada por terceros.
d) Cuando la causal alegada sea la de haberse contraído el matrimonio por fuerza
o miedo, o la de no haber existido libertad en el consentimiento de la mujer por
haber sido robada violentamente, solo podrá demandarse por el cónyuge a quien
se hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a consentir.
e) En relación con las demás causales de nulidad, nada precisa la ley sobre si
la legitimación para formular la demanda está restringida a uno o ambos cónyuges.
El silencio de la ley debe significar que estarán legitimados para formular demanda
de nulidad, cualquiera de los cónyuges, aun cuando el hecho constitutivo de la
causal sea culpa suya, e incluso también lo está un tercero, siempre que acredite
algún interés jurídicamente relevante. Por ejemplo, si María contrae matrimonio
con Pedro, y sin disolver este vínculo se casa con Juan, podría Pedro formular la
demanda de nulidad.
De igual manera, de acuerdo con lo expresamente previsto en el artículo 140
del Código Civil, estimamos que los cónyuges pueden formular, conjunta o sepa-
radamente, la nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o
hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio anterior (num. 8);
cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes
o son hermanos (num. 9); cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija
adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa
del adoptante (num. 11); cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos,
estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior (num. 12)38•

B) Pasiva

La demanda normalmente se dirige contra uno de los cónyuges, pero no en


todos los casos es así. En efecto, si la demanda se formula por un tercero, se diri-
girá contra ambos cónyuges. Pero si se formula conjuntamente, no habrá deman-
dado.

38
Las causales que estaban previstas en los nums. 10, 13 y 14 del art. 140 del Código Civil,
fueron derogadas, y la del num. 7 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante
sent. C-082 de 1999.
162 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

65. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y TRÁMITE DEL PROCESO

La demanda con la que se promueva este proceso, debe venir acompañada de los
registros civiles de matrimonio de los contrayentes y de los hijos menores de edad.
Presentada en forma la demanda, el juez la admitirá, ordenará su notificación
y traslado por veinte días al demandado, y cuando haya hijos menores, también
dispondrá la citación del agente del ministerio público, quien intervendrá en su
defensa, con las mismas facultades de una parte. El demandado podrá defenderse,
formulando las excepciones que considere convenientes, o incluso reconvenir.
Es importante precisar que aquel contrayente que considere que el otro obró
de mala fe al momento de contraer el matrimonio, podrá solicitar se le imponga
condena al reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados, para lo cual debe
"estimarlos con juramento" según lo previsto en el artículo 148 del Código Civil.
Es decir, si se trata de demandante, debe hacer la estimación ~n la demanda, y si
se trata de demandado, en el escrito de contestación, sin que en este último caso
sea necesario formular demanda de reconvención. En efecto, así como no es ne-
cesario que el demandado reconvenga cuando solicita condena en perjuicios para
el demandante por temeridad de la demanda, tampoco lo es cuando el pedimento
se encamina a obtener indemnización deducida de los daños provenientes de la
mala fe del contrayente que formuló la demanda.
Cuando alguno de los cónyuges sea menor de edad estará asistido por sus
padres o guardadores, quienes podrán intervenir mientras esa situación persista.
Es decir, si el cónyuge adquiere la mayoría de edad durante el proceso, cesará
entonces la intervención del padre o del guardador, porque ya no tendrá a quien
representar. Es más, en nuestra opinión, tampoco podrá intervenir como tercero
coadyuvante, pues no obstante la circunstancia del parentesco, no se estructura la
relación jurídica que pueda resultar afectada con la declaración de nulidad.

66. MEDIDAS CAUTELARES

Sin perjuicio de las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 590


del Código General del Proceso, en los procesos de nulidad de matrimonio civil,
según lo autorizado en el artículo 598, ibídem, proceden dos clases de medidas
cautelares: personales y patrimoniales. Dado que las últimas son comunes a los
procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación
de sociedades conyugales, las estudiaremos en una sección especial, cuando ha-
yamos terminado de estudiar ese grupo de procesos. Las medidas cautelares de
orden personal en el proceso de nulidad de matrimonio, son las siguientes: ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 163

A) Examen a la mujer para comprobar su estado de embarazo

Es una medida cautelar que requiere expresa petición del marido, y que consis-
te en la práctica de un examen ~édico a la mujer para establecer si ella se encuen-
tra embarazada o no, y de esa manera evitar o precaver una suposición de parto.
Si bien el artículo 598 del Código General del Proceso no previó que esta medida
cautelar sólo pueda ser solicitada por el marido, el examen no puede ordenarse de
oficio sino a petición del cónyuge, según lo prevé el artículo 226 del Código Civil.
En efecto, los artículos 225 a 228 del Código Civil, prevén para los procesos
de divorcio o de nulidad de matrimonio civil, la obligación en cabeza de la mujer
que no esté cohabitando con su marido de denunciarle a este dentro de los treinta
primeros días de la separación actual, la circunstancia de estar embarazada. Esa
obligación ha de atenderse en el juicio de divorcio o de nulidad, o recién decla-
rado el divorcio o la nulidad, no más allá de treinta días después de ejecutoriado
el fallo respectivo, si la mujer se creyere encinta. Si la mujer no pudiere hacer la
denuncia al marido, debe hacerse "a cualquiera de sus consanguíneos dentro del
cuarto grado de consanguinidad, mayores de 21 años, prefiriendo los ascendientes
legítimos. A falta de tales consanguíneos la denuncia se hará al juez de la familia
o al civil municipal del hogar'' (C. C., art. 226). Si la mujer no puede realizar la
denuncia en el término de los treinta días siguientes a la separación actual, podrá
hacerla expirado ese lapso pero antes del parto, y, en tal caso, tendrá valor siempre
que el juez considere justa la tardanza.
Hoy, cuando la mujer es plenamente capaz, es preciso atemperar el rigor pre-
visto en el Código Civil, y ajustarlo no solo a los nuevos tiempos, sino a las exi-
gencias de la ley !ª· de 1976. En consecuencia, la medida cautelar de antaño
puede ser decretada pero observando las exigencias actuales. Ello significa que
la mujer no está obligada a denunciar su estado de embarazo al marido o a alguna
de las personas que se relacionan en el artículo 226 del Código Civil y que nin-
guna consecuencia de las previstas en el artículo 228 del mismo estatuto, pueden
deducirse por el hecho de no hacer la denuncia. Así mismo, la medida solamente
se decretará dentro del proceso, siempre que lo solicite el marido.
La medida cautelar tiene por objeto simplemente establecer si la mujer está
o no embarazada, y solamente eso. Es decir, si del examen se establece que la
mujer está embarazada, ello no significa que el marido posteriormente no pueda
impugnar esa paternidad, destruyendo la presunción de ser el padre del hijo de su
cónyuge. De la misma manera, si del examen se comprueba que la mujer no está
encinta, ello no implica que si después lo llega a estar, necesariamente no sea hijo
del marido, pues pudo haber mediado una reconciliación privada.
164 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Este examen ginecológico puede ser practicado por funcionarios del Institu-
to de Medicina Legal o por cualquier profesional debidamente acreditado.

B) Alimentos provisionales

El término en cierta forma no es exacto, porque parece sugerir que hay alimen-
tos definitivos, los cuales no existen, porque aun los que se fijan por sentencia
judicial o por convención, son susceptibles de modificación. Se denominan alimen-
tos provisionales porque se autorizan dentro del marco de una medida cautelar,
y para diferenciarlos de los que se señalan en la sentencia. Desde luego, unos y
otros, siempre son susceptibles de ser aumentados o disminuidos.
Sin perjuicio del arreglo de las partes, el juez, mientras se adelanta el proceso,
de oficio o a petición de parte, debe regular la obligación alimentaria de los cónyu-
ges entre sí, y también de estos en relación con los hijos comunes, si los hubiere.
El juez decretará de plano la cuota que corresponde, teniendo en cuenta las
pruebas que obren en el expediente. De la misma manera, bien de oficio o bien a
petición de parte, podrá modificarla cuando obren evidencias que así lo ameriten.
Si la parte a cuyo cargo se impone el pago de esta cuota alimentaria, incum-
ple tal obligación, su cobro forzado se obtendrá mediante un proceso ejecutivo de
mínima cuantía, que se tramitará en el mismo expediente pero en cuaderno sepa-
rado. Lo anterior significa que si la parte adeuda alimentos por un monto superior
a la mayor cuantía, en todo caso, el proceso ejecutivo que se iniciará en el mismo
expediente y en cuaderno separado, siempre será de única instancia, porque el
trámite que le corresponde es el del ejecutivo de mínima cuantía.

67. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

De acuerdo con lo previsto en el artículo 389 del Código General del Proce-
so la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, debe disponer:
a) La nulidad del matrimonio. Copia de esta sentencia se enviará al respec-
tivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y
en los de nacimiento de cada uno de los cónyuges.
b) A quien corresponde el cuidado de los hijos, si a uno solo o a ambos padres,
o de un tercero, atendidas las condiciones físicas y morales de los progenitores.
e) La proporción en la que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza,
educación y establecimiento de los hijos comunes, según lo reglado en los incisos
2º y 3º del artículo 257 del Código Civil. Es decir, los cónyuges deben contribuir
en proporción a las facultades económicas de cada uno. Aunque fue derogado el
inciso 2º del numeral 2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civii, que
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 165

preveía que en ausencia de prueba de la capacidad económica de los cónyuges, el


juez fij arfa una suma igual a ambos cónyuges, consideramos que ese criterio puede
seguir siendo aplicado. Aunque lamentablemente en los artículos 387 a 389 no se
reprodujo la norma del Código de Procedimiento Civil que permitía promover un
incidente para incrementar, disminuir o exonerar del pago de la cuota de alimen-
tos, en nuestro concepto a ese mecanismo puede acudirse con fundamento en lo
previsto en el parágrafo 2º del artículo 390 del Código General del Proceso. En
efecto, esta disposición del proceso verbal sumario, prevé que "las peticiones de
incremento, disminución y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo
juez y en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la
parte contraria, siempre y cuando el menor conserve el mismo domicilio". Aun
cuando esta norma se refiere a los alimentos en favor de un menor, en todo caso
prevé un mecanismo procesal para incrementar, disminuir y exonerar del pago de
alimentos ante el mismo juez, que por virtud del principio de analogía consagrado
en el artículo 12 del Código General del Proceso, puede aplicarse a casos análo-
gos, como sin duda lo es, el incremento, disminución y exoneración de alimentos
decretadas en procesos de nulidad o divorcio.
Además de fijarse la cuota alimentaria, cuando los hijos hayan sido distribui-
dos, el juez también determinará la persona a quien haya de hacerse el pago de
la misma.
d) Cuando la causal de nulidad fuese constitutiva de delito, la remisión a la au-
toridad correspondiente de las copias pertinentes del proceso, para que se promueva
la investigación penal de los delitos en que hubieren podido incurrir los cónyuges
o terceros, al momento de celebrar el matrimonio. Desde luego, la remisión de
tales copias puede ordenarse también cuando se admita la demanda, o durante el
curso del proceso.
e) Si se hubiere solicitado en la demanda o en la contestación, mediante esti-
mación jurada, se impondrá condena al pago de los perjuicios que hubiere provo-
cado el cónyuge responsable de la causal de nulidad, en favor del otro contrayente.
Se trata de un decreto que requiere petición de parte, y solicitud especial, como
ya lo precisamos.
f) Desde luego, la sentencia impondrá la condena en costas a cargo de la parte
vencida, conformea las reglas generales previstas en el artículo 366 del Código Ge-
neral del Proceso.
Salvo el decreto de la nulidad del vínculo y la condena al pago de los perjui-
cios, que requieren siempre petición de parte, todas las demás resoluciones del
fallo de nulidad de matrimonio, pueden y deben ser declaradas aun de oficio.
166 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS

68. RECONOCIMIENTO DE EFECTOS CIVILES A LA SENTENCIA ECLESIÁSTICA


DE NULIDAD DE MATRIMONIO RELIGIOSO

La declaratoria de nulidad de los matrimonios celebrados por ritos religiosos,


corresponde a las autoridades de la respectiva religión. Así estaba consagrado
incluso en el artículo vm del concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede
el 12 de julio de 1973, aprobado mediante ley 20 de 1974, y posteriormente en el
artículo 32 de la ley 25 de 1992, reformatorio del artículo 146 del Código Civil.
Una vez proferida, notificada y ejecutoriada la providencia de la autoridad que
decrete la nulidad del vínculo religioso, debe ser comunicada al juez de familia
o promiscuo del domicilio de los cónyuges, para que este decrete la ejecución en
cuanto a sus efectos civiles y ordene su inscripción en el registro civil.
Se trata de un simple procedimiento de homologación de un fallo proferido
por una autoridad religiosa, en virtud del cual nuestros jueces instrumentan el pro-
cedimiento para que tales decisiones puedan ser reconocidas por la potestad civil.
Ese procedimiento de homologación se limita a comprobar si la sentencia
religiosa está en firme y ejecutoriada, y bajo ninguna consideración a revisar su
contenido.
Desde luego, es importante tener en cuenta que si una sentencia religiosa ade-
más de la nulidad se pronuncia sobre otros aspectos, tales como la distribución de
los hijos, cuota alimentaria o cosas parecidas, el juez solamente debe decretar la
homologación en relación con el decreto de nulidad, pues los demás asuntos no
son competencia de la autoridad eclesiástica sino de la potestad civil. Dicho de
otra manera, cuando una autoridad religiosa se pronuncia sobre puntos adicionales
a la nulidad del vínculo, está invadiendo la órbita de la potestad civil, la que, por
tanto, no está obligada a ordenar que se ejecute esa parte del fallo.
Es frecuente que autoridades eclesiásticas, léase tribunales eclesiásticos, al
proferir sentencias de nulidad de matrimonios católicos, se pronuncien sobre otros
aspectos. Ello constituye un abuso incalificable que no pueden tolerar ni consen-
tir nuestros jueces de familia, puesto que la potestad civil solamente reconoció a
las otras religiones la facultad de pronunciar la nulidad del vínculo. Ya está bien
con que por motivos políticos e ideológicos, que no podremos compartir jamás,
el Estado colombiano hubiere cedido en exceso, reconociendo efectos civiles a
los sacramentos matrimoniales de las diferentes religiones, para que además se
permita a esas autoridades pronunciarse sobre temas ajenos a su competencia, que
pertenecen al resorte exclusivo de la jurisdicción de familia. Por ello, insistimos,
cuando una sentencia de nulidad proferida por autoridad religiosa, se pronuncie
sobre otros aspectos, la homologación ha de entenderse solamente respecto de la
nulidad, y no de los otros puntos, que no pasan de ser regulaciones de fe o con-
minaciones para no transgredir o pecar, a la luz de cada credo. ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 167

No se piense que la hipótesis a la que nos referirnos es invención nuestra, o un


motivo que aprovechamos para reiterar nuestras particulares convicciones sobre
este tema. En efecto, mediante providencia del 26 de agosto de 1983, el Tribunal
Eclesiástico Regional de Bogotá al confirmar la sentencia que había decretado en
primera instancia la nulidad de un matrimonio católico, ratificó la decisión, según
la cual, "El hijo de la pareja es legítimo según derecho y su tenencia y educación
se confirma en poder de la madre". Es decir, se pronunció sobre la custodia de
un hijo, invadiendo la órbita de la jurisdicción civil. Contra esta providencia se
interpuso apelación que denegó el Tribunal Superior de Bogotá, entonces compe-
tente para conocer del reconocimiento de efectos civiles de estas sentencias, por
considerar que tal proveído no estaba enlistado como apelable. Tal decisión fue
confirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que consideró que la pro-
videncia que reconocía efectos civiles a los fallos eclesiásticos, además de que no
puede equipararse a la que le pone fin a un proceso (naturaleza que ni siquiera le
reconoció al trámite de reconocimiento de efectos civiles de sentencias eclesiásti-
cas), tampoco estaba enlistada como apelable y, fundamentalmente, porque según
lo pactado en el artículo IX del Concordato celebrado entre Colombia y la Santa
Sede, aprobado mediante ley 20 de 1974, no parecía que las partes hubieren tenido
la intención de que tales providencias fuesen revisables en apelación, como si lo
previeron para los procesos de separación de cuerpos, en relación con los cuales
se consagró la posibilidad de la segunda instancia39• Es una lástima que la Corte
hubiere denegado la apelación dizque por no haberse autorizado tal recurso en
el Concordato, cuando con ese mismo argumento, sin ninguna dificultad, habría
podido advertir que lajurisdicción eclesiástica carecía de competenciapara adoptar
resoluciones del resorte exclusivo de los jueces ordinarios.
De manera que, en nuestro concepto, debiendo la autoridad religiosa pronun-
ciarse exclusivamente sobre la nulidad del vínculo matrimonial, todos los demás
decretos obligan a tramitar ante los jueces de familia el proceso autónomo que
corresponda. Así las cosas, si no hay acuerdo de las partes, será necesario pro-
mover un proceso para definir la distribución, custodia y alimentos de los hijos.
No sucede lo propio con la vigencia de la sociedad conyugal, la cual se di-
suelve como consecuencia de la declaratoria de nulidad del matrimonio, como así
se prevé en el artículo 1820 numeral 4 del Código Civil. No obstante, conviene
señalar que el juez competente para conocer del proceso de liquidación de la re-
ferida sociedad, será aquel que adelantó el reconocimiento de efectos civiles de la
sentencia eclesiástica de nulidad, mediante el trámite señalado en el artículo 523
del Código General del Proceso, que es el aplicable a esta situación.

39 Auto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 29 de febrero de 1984.

Magistrado ponente: Horacio Montoya Gil, publicado en revista Foro Colombiano,mayo 1984, núm.
179, págs. 461 a 466.
168 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Sección XV. Procesos de divorcio

El divorcio es una de las dos formas de disolución de los matrimonios, la otra


es la muerte real o presunta de alguno de los cónyuges.
Nuestra legislación reconoce dos formas de obtener el divorcio de matrimo-
nios civiles y la cesación de efectos civiles de matrimonios religiosos: la contencio-
sa y por mutuo consentimiento.
La distinción entre divorcio de matrimonio civil y cesación de efectos civi-
les de matrimonio religioso, obedece a una centenaria lucha religiosa y política,
que, naturalmente, no es materia de este trabajo. Sin embargo, digamos que
después de la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la única vía que a
las parejas mal avenidas, casadas por el rito católico, permitió obtener solución
a sus diferencias, fue la cesación de efectos civiles por divorcio de ese vínculo,
autorizada en el artículo 42 de la Constitución Política de 1991, posteriormente
ratificada en el artículo 5!? de la ley 25 de 1992. Fue un paso importante, aunque
todavía falta mucho por recorrer, pues en nuestro concepto debe llegar el día en
el que el único matrimonio que reconozca la potestad civil sea aquel que se haya
celebrado por el rito civil, de manera que todos los demás sean solo actos de fe,
internos de cada religión. De esa manera sí existiría en Colombia la tan anhela-
da libertad de cultos consagrada en la Carta Política.
La diferencia entre obtener el divorcio del matrimonio civil y la cesación de
los efectos civiles del matrimonio religioso, no es tan solo cuestión semántica.
En efecto, quienes obtienen el divorcio de matrimonio celebrado por el rito civil,
pueden volver a contraer por ese mismo rito o por el católico, u otro religioso, si
así le fuere posible", En cambio, quienes obtienen la cesación de efectos civiles
por divorcio, al menos del matrimonio que hubieren celebrado por el rito cató-
lico, solamente podrán volver a contraer nuevo vínculo civil, es decir, les queda
vedado el católico, por lo menos hasta que se anule esa unión o muera alguno de
los cónyuges:

40
En efecto, recuérdese que de acuerdo con el art. 12 de la ley 25 de 1992, que adicionó el
art. 155 del C. C., "Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los
cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o
tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano".
Y según este mismo artículo, tales acuerdos "solo podrán celebrarse con las confesiones religiosas
e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del
Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa".
En el mismo sentido, el art. 52 de la ley 25 de 1992, modificatorio del 152 del C. C. señala que ''En
materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente
ordenamiento religioso". ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 169

De lo dicho se desprende que cuando se decreta el divorcio de un matrimonio


civil, el vínculo queda completamente disuelto. En cambio, cuando se decreta la
cesación de efectos civiles de un matrimonio religioso, a los ojos de la ley civil
el vínculo está disuelto o sin efectos civiles, pero a los de la respectiva religión
podrá no estarlo, si, como en el caso de la católica, el divorcio no se reconoce
como forma de disolución.

69. PROCESO CONTENCIOSO DE DNORCIO

A) Objeto

Que se declare el divorcio de un matrimonio celebrado por el rito civil o la


cesación de los efectos civiles del matrimonio celebrado por cualquier rito reli-
gioso, por la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 154 del
Código Civil. Se trata de un proceso promovido por uno de los cónyuges contra
el otro, para que en la sentencia se declare el divorcio o la cesación de los efectos
civiles, según el caso.

B) Competencia y trámite

Será competente para conocer de este proceso el juez de familia, o el promiscuo


de familia, del domicilio del demandado, o del demandante, si este conserva el
domicilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Corresponderá el trámite del proceso verbal.

C) Causales de divorcio y caducidad

El artículo 154 del Código Civil colombiano autoriza el decreto del divorcio
contencioso, siempre que se pruebe una de las siguientes causales, sin perjuicio
del mutuo consentimiento de los cónyuges:
Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. La Cor-
te Constitucional declaró inexequible la expresión "salvo que el demandante las
baya consentido, facilitado o perdonado", por considerarla lesiva del "derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges (Const. Pol., art. 16) y su liber-
tad de conciencia al valorar actitudes individuales o conjuntas propias de la inti-
midad de la pareja, así estas consistan en facilitar, consentir o perdonar las relacio-
nes sexuales extramatrimoniales del otro", o dicho en otros términos "porque ante
la realidad de la ruptura conyugal, el legislador no puede imponer la indisolu-
bilidad del vínculo matrimonial ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miem-
bros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes
170 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así está
[sic] no se consiga"41•
El grave e injustificado incumplimiento por alguno de los cónyuges, de los
deberes que la ley les impone como tales y como padres.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescrip-
ción médica.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno
de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial.
Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al
otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el
mismo techo.
La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más
de dos años.
Las causales de divorcio previstas en los numerales 1, 7, 2 a 5 del Código Ci-
vil, estaban sujetas a término de caducidad para poder invocarse, pero tal situación
ha quedado modificada con ocasión de la sentencia C-985 de 2010 proferida por
la Corte Constitucional, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial
del artículo 10 de la ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil,
y además de la exequibilidad condicionada de otro aparte de la misma norma.
En efecto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la frase "en
todo caso las causales 1 ! y 7! sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguien-
tes a su ocurrencia" contenida en el artículo 10 de la ley 25 de 1992, porque a su
juicio "limita aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en
cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales con desconocimiento de
las complejidades de la vida matrimonial. Ciertamente, el legislador al establecer
términos de caducidad y fijar el momento a partir de cual deben contabilizarse,
debe tener en cuenta que la consecuencia que genera la caducidad solamente
puede ser endilgable a aquellas personas que de manera deliberada o negligen-
te dejan de hacer uso de su derecho de acción. En este caso, la disposición acusada
atribuye una consecuencia perjudicial a una situación que escapa de las manos
de quien la sufre".
Como consecuencia de esta declaración de inexequibilidad parcial del artícu-
lo 1 O 'de la ley 25 de 1992, entonces las relaciones sexuales extramatrimoniales

41 Sent. C-660 de 8 junio 2000, magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis.


PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 171

o la conducta pervertida de un cónyuge para con su compañero u otro miembro


de familia, pueden alegarse en cualquier tiempo como causales de divorcio, y no
solamente dentro de los dos años posteriores al momento de su ocurrencia.
Además, la Corte Constitucional en su sentencia C-985 de 2010, declaró exe-
quible en forma condicionada la frase "y dentro del término de un año, contado
desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1 ! y 7! o desde
cuando se sucedieron, respecto a las causales 2!, 3!, 4! y 5!" contenida en el artículo
10 de la ley 25 de 1992, bajo el entendido que los términos de caducidad que la
disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las
sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas. Consideró
nuestra Corte que ese condicionamiento constitucional es necesario "para garantizar
que las sanciones ligadas al divorcio subjetivo no se tornen imprescriptibles" por
lo que "el término previsto en la disposición solamente opera para reclamar la
aplicación de las sanciones, no para solicitar el divorcio". Tan confusa declaratoria
de exequibilidad condicionada, consiste en suprimir cualquier término de caducidad
para solicitar el divorcio, el cual podrá solicitarse en cualquier tiempo, pero en
conservarlo para los fines de que con fundamento en esas causales alegadas opor-
tunamente, puedan aplicarse otras sanciones, como la relacionada con la condena
al pago de alimentos al cónyuge culpable, o la revocatoria de las donaciones que por
causa de matrimonio hubiere hecho el cónyuge inocente al culpable, la asignación
de la custodia de los hijos o la privación o suspensión de la patria potestad, etc.
En otras palabras, si bien el cónyuge inocente puede iniciar en cualquier tiempo
el proceso de divorcio con fundamento en las causales 1, 7, 2 a 5 del artículo 154
del Código Civil, en lo que tiene que ver con las consecuencias sancionatorias de
cada una de estas causales, para que puedan reconocerse o decretarse en la sen-
tencia, es necesario que la demanda sí se haya formulado en tiempo, es decir,
advirtiendo los términos de caducidad. De formularse la demanda vencidos los
términos de caducidad en las causales 1, 7, 2 a 5 del artículo 154 del Código Civil,
podrá solicitarse y decretarse el divorcio, pero no las consecuencias derivadas de
esas causales, pues para que estas puedan generarse será menester haber incoado
el libelo en el término previsto en el artículo 10 de la ley 25 de 1992.
En consecuencia, si bien las relaciones sexuales extramatrimoniales y la con-
ducta corrompida de un cónyuge hacia otro, ahora podrán alegarse en cualquier
tiempo como causales de divorcio, en todo caso, para que de declararse probadas
el juez pueda derivar las consecuencias en contra del cónyuge culpable, sí será
necesario que se haya formulado en tiempo la demanda, es decir, debe instaurarse
dentro del año siguiente al momento en el que el cónyuge inocente tuvo conoci-
miento de los hechos constitutivos de estas causales.
Ahora bien, en relación con las causales de los numerales 2 a 5 del artículo 154
del Código Civil, el cónyuge inocente podrá invocarlas en cualquier tiempo como
172 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS

causales de divorcio, pero si aspira a que las consecuencias adversas al cónyuge


culpable efectivamente se produzcan, ha de presentar la demanda dentro del año
siguiente al momento en el que hubiese ocurrido el hecho constitutivo de la causal.

D) Partes, legitimación, ministerio público

En el proceso de divorcio siempre son partes los cónyuges, pero si alguno fue-
re menor de edad, podrán intervenir sus padres o guardadores. Tal intervención
debe cesar si el cónyuge menor durante el proceso se hace mayor de edad, sin que
sea posible a los padres actuar como coadyuvantes, por las razones que expusimos
al explicar la misma situación en el proceso de nulidad de matrimonio civil.
En el régimen del divorcio contencioso hay además una exigencia al deman-
dante que formula demanda, consistente en que no podrá alegar la causal quien
haya dado lugar a ella. Es decir, solamente podrá alegarla el cónyuge inocente.
Esta exigencia se explica por cuanto las causales están concebidas dentro de la
órbita de un régimen divorcista, denominado divorcio-sanción, en el que solamente
se disuelve el vínculo sancionando a quien dio origen al hecho constitutivo de la
causal. Así las cosas, si Pedro es infiel a María, no podría formular la demanda de
divorcio, alegando haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales con Juana.
En este proceso debe también intervenir el ministerio público siempre que
existan hijos menores, según lo prevé el inciso 12 del artículo 388 del Código
General del Proceso.

E) Demanda, anexos, traslado, reconvención, allanamiento


y trámite del proceso

Además de la pretensión principal de divorcio, en la demanda también puede


solicitarse subsidiariamente la separación de cuerpos, para el supuesto de que
aquella no prospere.
A la demanda con la que se promueva este proceso, deben acompañarse los
registros civiles del matrimonio civil o religioso, y el de nacimiento de los hijos,
si los hubiere.
Admitida la demanda se dispondrá la notificación del demandado y traslado de
veinte días para que conteste la demanda y ejerza los derechos que a bien tenga,
y si hubiere hijos menores, se citará también al ministerio público, para que actúe
en defensa de los intereses de los menores.
El demandado podrá formular excepciones previas y de mérito, y reconvenir,
si así lo considera conveniente. La demanda de reconvención la debe proponer
el demandado si también está interesado en que se decrete el divorcio, pero no
por culpa suya sino del otro cónyuge, invocando otra causal o la misma alegada
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 173

en su contra. En tal caso, es preciso que el demandado reconvenga y no se limite


solamente a invocar las causales como motivos de excepción de mérito, porque de
resultar probadas, en la sentencia simplemente se dispondrá no acceder al divorcio,
por haberse acreditado que el demandante no es inocente.
Este aspecto tiene importancia porque cuando se decreta el divorcio por cul-
pa de uno de los cónyuges, ello genera consecuencias adversas a sus intereses,
personales y también económicos, como adelante lo precisaremos. De mane-
ra pues, que puede darse el caso de que el demandado también quiera el divorcio,
pero sin que se le declare culpable y sobre todo liberándose de las consecuencias
que ello le generaría.
Desde luego, si el demandado también está interesado en el divorcio y opta
por admitir la causal alegada, aceptando las consecuencias que de tal actitud se
derivan, puede allanarse a la demanda. En tal circunstancia, el juez debe dictar
sentencia de plano y decretará el divorcio, con todas sus consecuencias, en los
términos y advirtiendo las restricciones del artículo 99 del Código General del
Proceso.
Precluida la oportunidad para contestar la demanda y corrido el traslado de
las excepciones que se hayan propuesto, el proceso continuará tramitándose
de acuerdo con las normas previstas para el proceso verbal.
La circunstancia de que el proceso se hubiere iniciado como contencioso, no
implica que las partes no puedan ponerse de acuerdo y concluirlo de esa manera.
En ese sentido, resultó útil la aclaración del artículo 28 de la ley 446 de 1998, al
disponer que si las partes concluyen un acuerdo ajustado al derecho sustancial,
el juez lo acogerá dictando sentencia de plano. Con esta disposición, se despejó
la inquietud de algunos jueces de familia, que les dificultaba acoger los acuerdos
celebrados en procesos contenciosos.
Finalmente, recordemos que como el artículo 167 numeral 3 de la ley 446 de
1998 derogó el artículo 92 de la ley 25 de 1992, quedó abolida la odiosa e innece-
saria reserva de los expedientes contenciosos de divorcio y los de separación de
cuerpos. En consecuencia, a tales expedientes pueden tener acceso los particulares
y funcionarios autorizados para ello según los artículos 123 del Código General
del Proceso, y 26 y 27 del decreto 196 de 1971, disposiciones estas que no fueron
derogadas por la ley 1123 de 2007.

F) Medidas cautelares

Al igual que en el proceso de nulidad de matrimonio civil, en el caso del di-


vorcio hay lugar a medidas cautelares patrimoniales y personales. Aquellas serán
examinadas posteriormente.
174 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Las medidas personales se pueden definir como aquellas que se adoptan si-
multáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, y
tienen por objeto proteger a un cónyuge y a los hijos, o a ambos. Tales medidas
se encuentran consagradas en el artículo 598 del Código General del Proceso.
De acuerdo con el artículo 598 del Código General del Proceso, las medidas
cautelares de orden personal, la mayoría de las cuales pueden ser decretadas de
oficio, son:
a) De oficio o a petición de parte, autorizar la residencia separada de los cón-
yuges, y cuando estos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres
o de sus parientes más próximos o en la de un tercero.
Como toda medida cautelar, está concebida para que tenga vigencia mientras
dura el proceso. La experiencia demuestra que la generalidad de las veces en las
que se ha decretado esta cautela, la sentencia decreta el divorcio, por lo que, en
tal caso, el fallo ratifica el acierto de la medida. Sin embargo, la ley nada dice
sobre cuál ha de ser la solución cuando a pesar de haber decretado la residencia
separada, la sentencia no decreta el divorcio. Es decir, qué actitud deben adoptar
los cónyuges en cuanto al restablecimiento de su vida en común, en atención a que
la sentencia no decretó el divorcio, y además levantó la medida cautelar y, sobre
todo, qué consecuencias se generarán.
Cesando la medida cautelar, los cónyuges deberían restablecer su vida en
común. Empero, no puede desconocerse que habiendo mediado una separación
temporal autorizada por el juez, va a resultar muy difícil que los cónyuges tengan
el espacio idóneo para restablecer la vida en común, por el simple fracaso de la
pretensión y el levantamiento de la medida cautelar.
Exigirles a los cónyuges que restablezcan la cohabitación, o incluso a uno de
ellos, es casi que constreñirlos a lo imposible, y ello debe pesar sobre el ánimo
de los jueces cuando decreten la residencia separada, de manera que la autoricen
cuando verdaderamente se justifique. En ese orden de ideas, en nuestra opinión,
si uno o ambos cónyuges se niegan a restablecer su vida en común suspendida
temporalmente por una medida cautelar, por ese solo hecho no incurrirán en
causal de divorcio. En nuestra opinión, si no se estructura una causal diferente,
cualquiera de los cónyuges podría posteriormente formular demanda de divorcio
con fundamento en la causal de separación de cuerpos de hecho por más de dos
años, para que, en cada caso, el juez analice las condiciones y circunstancias de
esa pareja, y definir si hubo culpa o no de alguna de las partes y deducir las con-
secuencias previstas en la ley.
b) De oficio o a petición de parte, poner los hijos al cuidado de uno de los cón-
yuges o de ambos, o de un tercero, según lo considere conveniente el juez. ·

,, . ·--
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 175

e) De oficio o a petición de parte, fijar los gastos de crianza, educación y es-


tablecimiento a cargo de cada cónyuge y de los hijos comunes, de acuerdo con su
capacidad económica.
d) Decretar, a petición del marido, el examen a la mujer para establecer si está
o no encinta. Lo dicho sobre esta misma medida en el proceso de nulidad de ma-
trimonio civil, es también aplicable en el divorcio, por lo que nos remitimos a ello.
e) Decretar, a petición de parte, el embargo y secuestro de bienes propios y
sociales que estén en cabeza de uno de los cónyuges, para garantizar el pago de
los alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho.
Esta medida cautelar puede decretarse aun cuando no se inicie un proceso
ejecutivo de mínima cuantía para obtener el pago de los alimentos provisionales.
De ahí que, en el proceso de divorcio, pueda afirmarse que en la práctica no sea
necesario promover el ejecutivo en el mismo expediente para cobrar los alimentos
fijados como medida cautelar, por cuanto el cónyuge interesado podrá pedir de
manera autónoma el embargo y secuestro de bienes propios y sociales que estén
en cabeza del otro cónyuge.
Es también claro que para que pueda decretarse esta medida cautelar no es
absolutamente necesario que se hayan fijado alimentos provisionales como medida
cautelar. En efecto, la norma en comento autoriza la medida cuando "los cónyuges
y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso". Ese derecho a reclamar alimentos
puede surgir del decreto de una medida cautelar, o de un acuerdo o decisión pre-
cedente que obligue a uno o a ambos cónyuges. Por ejemplo, María demanda a
Pedro para que se declare el divorcio por consumo de bebidas embriagantes, y
sin que se decreten alimentos provisionales, solicita el embargo y secuestro de
bienes del demandado, para que se le paguen las mesadas vencidas, según acuerdo
privado de los cónyuges suscrito antes de iniciado el proceso, o incluso después,
si fuere el caso.
Las medidas cautelares previstas en el artículo S? de la ley 575 de 2000, que
sustituyó el también artículo 5º de la ley 294 de 1996 (violencia intrafamiliar),
pueden ser decretadas también de oficio, pero solamente cuando se solicite el
divorcio y la separación de cuerpos con fundamento en la causal de maltrato, es
decir la del numeral 3 del artículo 154 del Código Civil. Es decir, las previsiones
que el juez o el comisario de familia pueden adoptar en el trámite de una querella
por violencia intrafamiliar, también pueden ser decretadas en los procesos de
divorcio y separación de cuerpos, cuando la causal invocada sea el maltrato de un
cónyuge al otro, bien como medidas cautelares o en la sentencia que le ponga fin
a esos procesos.
176 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Estas medidas propias de la ley de violencia intrafamiliar que podrán decretar-


se mediante providencia que ordene una medida cautelar o en la sentencia de
divorcio o de separación de cuerpos promovidos con fundamento en la causal
de maltrato, son:
a) Ordenar el desalojo del agresor del lugar que habita junto con la víctima,
siempre que esté probado que su presencia amenaza la vida, integridad física o la
salud de cualquiera de los miembros de la comunidad.
b) Ordenar al agresor abstenerse de ingresar a lugares donde se encuentre la
víctima, siempre que esta medida sea necesaria para prevenir molestias, intimida-
ciones, amenazas o interferencias con la víctima o con los menores que hubiesen
quedado bajo custodia de la última.
e) Imponer al agresor la obligación de someterse, a su costa, a un tratamien-
to reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada, siempre que
registre antecedentes de violencia intrafamiliar.
d) De ser necesario, condenar al agresor al pago de los gastos médicos, psi-
cológicos y psíquicos que requiera la víctima, como consecuencia de la terapia
ordenada para reponerse de la violencia sufrida.
e) Disponer que las autoridades de policía den protección a la víctima, tanto
en su casa como en el lugar de trabajo.
f) A juicio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produz-
can nuevos actos de violencia o para hacer cesar sus nefastos efectos.
No hay duda de que es bien intencionada la disposición que autorizó estas me-
didas propias del trámite de la violencia intrafamiliar en los procesos de divorcio
y separación de cuerpos. Otra cosa debe estar indicando la experiencia.

G) Terminación anticipada del proceso de divorcio

Sin perjuicio de la terminación cuando las partes logran un acuerdo que per-
mite el decreto del divorcio, aspecto que ya explicamos, el proceso puede concluir
antes de que se profiera sentencia, en los siguientes casos:
a) Si hay desistimiento conjunto de los cónyuges o unilateral de uno de ellos.
El artículo 388 numeral 3 del Código General del Proceso, autoriza al juez a
declarar terminado el proceso "por desistimiento presentado por los cónyuges o
sus apoderados", expresión que no puede entenderse en el sentido de que para
que pueda presentarse este desistimiento es necesario que los cónyuges se hayan
reconciliado, ni mucho menos que al demandante le quede prohibido desistir en
forma unilateral.
En efecto, los cónyuges pueden desistir conjuntamente, bien porque supe-
radas sus dificultades se reconcilian y deciden continuar su vida matrimonial, o
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 177

porque sin haberse reconciliado, consideran conveniente retirar la demanda, para


presentarla de consuno, o para someterse a un tratamiento médico o psiquiátrico,
o por cualquiera otra causa.
El desistimiento puede presentarse por escrilto o también oralmente en el
curso de la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, y en este último
caso bastará la manifestación verbal de los contrayentes para que se entiendan de-
sistidas las pretensiones.
Como ya se dijo, la autorización del desistimiento conjunto de los cónyuges,
en manera alguna implica imposibilidad al demandante de desistir unilateralmente.
Al respecto, conserva vigencia el siguiente comentario, hecho a la reforma al Có-
digo de Procedimiento Civil, introducida mediante el decreto 2282 de 1989: ''En
el proceso de divorcio fueron pocas las modificaciones adoptadas, y que merezcan
la pena; registramos la de sustituir la anterior figura de reconciliación por la del
desistimiento conjunto de ambos cónyuges, expresado por escrito o en el curso de
audiencia, o por sus apoderados, sin perjuicio del desistimiento unilateral. Es decir,
la reconciliación fue identificada con el nombre correcto, pero ello no implica que
el demandante no pueda desistir unilateralmente. En efecto, el desistimiento en
principio siempre puede ser unilateral, a menos que la ley expresamente obligue
hacerlo de manera bilateral, y el numeral 3 del artículo 444 del Código de Proce-
dimiento Civil, se limitó a señalar el efecto de terminación del proceso por desisti-
miento conjunto, sin prolúbir el desistimiento unilateral. No otra puede ser la con-
clusión, además por razones de orden sustancial, por cuanto si la misma ley re-
conoce y respeta el derecho del cónyuge inocente a no hacer valer las causales
en que haya incurrido el cónyuge culpable, en el sentido de que al Estado solo le
es dable decretar el divorcio mediando petición de parte y no en forma oficiosa,
constituiría una negativa a esa prerrogativa, el impedir el desistimiento o renuncia
unilateral a las pretensiones. Si el cónyuge inocente puede lo más, no promover el
divorcio aun en presencia de una causal, podrá lo menos, desistir unilateralmente
del proceso"42•
Desde luego, cuando se presenta el desistimiento en forma unilateral, el de-
mandante debe ser condenado al pago de las costas y perjuicios.
Aunque suene de Perogrullo, conviene aclarar que si se presentan nuevos he-
chos constitutivos de la misma u otras causales, distintas de las alegadas en el
proceso desistido, podrá formularse nuevamente la demanda de divorcio, pues
el desistimiento implica renuncia de las pretensiones pasadas, pero no de las que

42 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, ''Los procesos declarativos y la audiencia", en Código de Pro-


cedimiento Civil, 4! ed., Santa Fe de Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia,
1991, págs. 624 y 625.
178 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

se apoyen en hechos nuevos, como además expresamente lo consagra el artícu-


lo 159 del Código Civil. Lo anterior se predica tanto del desistimiento unilateral
como del bilateral.
b) La muerte de alguno de los cónyuges. El artículo 159 del Código Civil
dispone que la muerte de uno de los cónyuges pone fin al proceso, reconociendo así
lo que en derecho procesal se denomina causal de no procedibilidad del litigio, es
decir, la ocurrencia de un fenómeno distinto del desistimiento, como la transacción
o la perención, que impide continuar y finalizar el trámite.
En efecto, si la pretensión de divorcio busca la disolución del vínculo, no tendría
sentido continuar el proceso que se encuentre en curso, si también con ocasión de
la muerte de uno o de ambos cónyuges, se produce el mismo fenómeno jurídico
de la disolución del matrimonio (C. C., art. 152).

H) Del contenido de la sentencia

Como ya se indicó, si en la sentencia no se accede al divorcio pero subsidia-


riamente se hubiere solicitado la separación de cuerpos, el juez debe pronunciarse
sobre esta pretensión.
Si el juez decreta el divorcio, además debe decidir oficiosamente sobre lo
siguiente:
a) De acuerdo con la causal probada, disponer a cargo de quien queda el
cuidado de los hijos, si de uno o de ambos cónyuges o de un tercero, teniendo en
cuenta sus edades y sexos.
b) En la misma sentencia el juez debe pronunciarse sobre el régimen de visi-
tas, que deben advertir los padres en relación con sus hijos. Este pronuncia-
miento, previsto como obligatorio en el divorcio por mutuo consentimiento, es
también predicable del contencioso y, además, constituye una sana disposición
que contribuye a mantener o conseguir un futuro clima de paz y tolerancia entre
los cónyuges divorciados.
e) La suspensión o pérdida de la patria potestad de uno o de ambos padres, si
la causal probada de divorcio así lo amerita.
d) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crian-
za, educación y establecimiento de los hijos comunes, teniendo en cuenta el artícu-
lo 257 del Código Civil. Así mismo en la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 411 numeral 4 del Código Civil, el juez debe imponer al cónyuge
culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente, esto es, a cargo de
quien provocó la causal y en favor de quien no dio origen a la misma.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 179

De acuerdo con lo previsto en el artículo 257 del Código Civil, si el hijo tuviere
bienes propios, de estos pueden obtenerse los recursos para sufragar los gastos
de su crianza, educación y establecimiento, tratando de conservar los capitales, en
lo posible.
De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 423 del Código Civil,
el juez en la sentencia, además de fijar a cargo de quién y la cuantía en la que han
de pagarse los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes
y, si fuere el caso, del otro cónyuge, podrá disponer que el obligado constituya
garantías, que variarán según el destinatario de los alimentos. Si los alimentos
son en favor de los hijos comunes, el juez además de reglar la forma y cuantía en
que hayan de pagarse, puede disponer que el alimentante constituya un capital en
una caja de ahorros o en establecimiento análogo, para que con sus intereses se
atienda la acreencia alimentaria. El alimentado es beneficiario de los intereses y
no propietario del capital constituido, y por ello, cuando por cualquier causa cese
la obligación, el capital debe serle restituido al alimentante o a sus herederos. Si
los alimentos se decretan en favor del cónyuge inocente, el juez podrá además
disponer que el obligado a suministrarlos preste garantía personal o real, para
asegurar su cumplimiento.
La constitución del capital o la prestación de la garantía no requiere petición
de parte ni es imperativo ordenarla. El juez, en cada caso, apreciará oficiosamente
la conveniencia y utilidad de estas determinaciones.
e) Si la causal por la que se decreta el divorcio es la de maltrato, la adopción
de una cualquiera de las medidas autorizadas en la ley de violencia intrafamiliar,
a las que antes hicimos mención.
f) El envío de copia auténtica de la sentencia con constancia de ejecutoria y
del oficio por medio del cual se informe a la notaría donde esté registrado el ma-
trimonio que se profirió fallo en tal sentido, para que se tome nota de esa deter-
minación.

70. f>R.OCESO DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

A) Competencia

En los artículos 62 numeral 9 y el 92 de la ley 25 de 1992, fue autorizado el trá-


mite del divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, con fun-
damento en el consentimiento de ambos cónyuges, mediante un proceso que debe
promoverse ante el juez de familia o el promiscuo, del domicilio de los cónyuges.
Los cónyuges también podrán solicitar y obtener el divorcio por mutuo con-
sentimiento expresado ante notario, según lo previó el artículo 34 de la ley 962

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180 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de 2005, reglamentado por el decreto 4436 de 2005, agotando el trámite al que


haremos referencia adelante.

B) Demanda y trámite

El derogado artículo 92 de la ley 25 de 1992 (parg. 12), señalaba los requisitos


de la demanda de divorcio por mutuo consentimiento. La circunstancia de que
el numeral 3 del artículo 167 de la ley 446 de 1998 hubiere derogado esa norma,
no significa que hayan desaparecido tales exigencias. En efecto, como en la sen-
tencia de divorcio el juez debe hacer unos pronunciamientos obligatorios, esta
circunstancia impone a las partes el deber de indicar en la demanda, además de
su consentimiento, lo relativo al pago de alimentos, custodia de los hijos menores
y el estado en que se encuentre la sociedad conyugal, como también a aportar los
registros civiles de matrimonio y nacimiento de los hijos menores.
Dado que a estos procesos por mutuo consentimiento les fue asignado el trá-
mite de jurisdicción voluntaria, según lo previsto en el artículo 27 de la ley 446
de 1998, en la práctica ello implicará que con posterioridad a la admisión de la
demanda y a las citaciones que fuere necesario realizar, el juez debe dictar sen-
tencia para decretar el divorcio. Por esa razón, habría resultado más ágil disponer
que salvo objeción al acuerdo alimentario, en vez de proferir auto admisorio de
demanda, el juez hubiere podido dictar fallo en que decreta el divorcio.
Para que el juez pueda decretar el divorcio por mutuo consentimiento, es ne-
cesario que el acuerdo inicial no se altere. En consecuencia, si antes de que se
profiera sentencia una o ambas partes le comunican al juez que hay algún punto
en el que ya no están de acuerdo, debe dictar sentencia denegando el divorcio.
Lo anterior, sin perjuicio de que las partes puedan formular nueva demanda por
mutuo consentimiento, o contenciosa, según el caso.
La circunstancia de que el proceso sea de jurisdicción voluntaria, no implica
que la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento no haga tránsito a cosa
juzgada. Insistimos, es otra de las excepciones a la regla general de los fallos pro-
feridos en estos procesos.

71. DIVORCIO POR MUTIJO ACUERDO ANTE NOTARIO

Como ya lo dijimos, el artículo 34 de la ley 962 de 2005, reglamentado por el


decreto 4436 de 2005, reguló el procedimiento de divorcio de matrimonio civil
o la cesación de los efectos civiles de uno religioso, por mutuo acuerdo de los
cónyuges, expresado ante un notario "sin perjuicio de la competencia asignada
a los jueces por la ley". Es decir, hoy en día los cónyuges que estén de acuerdo
11 ' ..

PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 181

en divorciarse, pueden hacerlo por medio del proceso judicial precedentemente


examinado, o acudiendo al trámite notarial, con idénticos efectos y consecuencias.
Los cónyuges que opten por el trámite notarial deben hacerlo acudiendo a
abogado, lo cual no significa que necesariamente ambas partes deban estar repre-
sentadas por un mismo profesional del derecho, pues a pesar de obrar de consuno
una y otra pueden estar representados por diferentesjuristas. Con tal fin, los cón-
yuges deben presentar personalmente el poder que otorguen bien conjuntamente
a un solo abogado, o separadamente a varios profesionales del derecho.
El divorcio del matrimonio civil y la cesación de los efectos civiles de un ma-
trimonio religioso producirán los mismos efectos que el decretadojudicialmente.
El trámite notarial se adelantará ante el notario del círculo que elijan los inte-
resados y se formalizará mediante escritura pública, previa presentación a través
de abogado de una solicitud que según el artículo 22 del decreto 4436 de 2005,
debe contener:
a) Identificación plena de los interesados, con sus edades y lugar de residencia.
b) La manifestación sobre la voluntad de divorciarse o de que cesan los efectos
civiles de la unión religiosa, y además lo relacionado con el cumplimiento de las
mesadas alimentarias entre cónyuges, el estado en el que se encuentre la sociedad
conyugal y la información relacionada con la existencia de hijos menores de edad.
e) Si hay hijos menores de edad, los cónyuges en la solicitud deben precisar
la forma en la que asumirán los gastos de crianza, educación y establecimiento,
indicando la cuantía de la prestación alimentaria de acuerdo con lo reglado por
el artículo 133 del Código del Menor (hoy sustituido por el art. 24 de la ley 1098
de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia) "indicando lugar y forma de
su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado
personal de los menores, y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas".
A la solicitud, además del poder al abogado, que incluye la facultad expresa
para que firme en nombre de los interesados la escritura pública, deben acompa-
ñarse las copias o certificados de los registros civiles de nacimiento y matrimo-
nio de los cónyuges y de los hijos menores si los hubiere. Así mismo, solo en el
caso de que existan hijos menores, debe acompañarse el concepto del defensor de
familia, si ya se hubiere obtenido previamente, sin perjuicio de que si no se aporta,
se solicite su intervención en el trámite, conforme a lo previsto en el parágrafo del
artículo 34 de la ley 962 de 2005.
En efecto, cuando no se acompaña previamente con la solicitud el concepto
del defensor de familia del lugar de residencia de los cónyuges, el notario le in-
formará sobre el acuerdo presentado, con el fin de que emita su concepto en los
quince días siguientes a la notificación, se repite, siempreque existan hijos menores.
182 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Es probable que el defensor de familia haga observaciones a la protección de los


hijos menores de edad, en cuyo caso, serán incorporadas al acuerdo, siempre que
los cónyuges así lo consientan. Si no las aceptan "se entenderá que han desistido
del perfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos de
los interesados, bajo recibo".
Si el defensor de familia guarda silencio durante el término del traslado que
se le concede para que formule observaciones, así lo hará constar el notario y en
todo caso "autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de los interesados".
Presentada la solicitud en forma y con los anexos requeridos, una vez oído
el defensor de familia o vencido el término para que este intervenga, si fuere el
caso, el notario autorizará la firma de la escritura pública mediante la cual se
decreta el divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del
matrimonio religioso. Si no hubiere hijos menores de edad, se prescindirá de la
intervención del defensor de familia y se autorizará la suscripción de la escritura
en forma inmediata.
La escritura pública que solemnice el acuerdo se registrará en el libro de va-
rios y se comunicará por el notario al funcionario competente del Registro del
Estado Civil, para que se hagan las anotaciones del caso, a costa de los cónyuges.
Si transcurren dos meses desde la fecha en que el notario informa a los cónyu-
ges que el instrumento está listo para su suscripción, sin que firme la escritura
pública, se entenderá que los interesados desisten de la solicitud de divorcio o
cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, en cuyo caso el notario ar-
chivará la actuación. No obstante, los cónyuges podrán repetir su solicitud o acu-
dir ante la justicia ordinaria.
Obviamente, este trámite causa los derechos notariales, de conformidad con
la tarifa fijada para los actos sin cuantía, emolumentos que se cancelarán con la
presentación de la solicitud de divorcio.

Sección XVI. Procesos de separación de cuerpos

La separación de cuerpos, de matrimonios celebrados p~r el rito civil o religio-


so, tiene por objeto simplemente la suspensión de la vida en común de los cónyu-
ges, permaneciendo vigente, en consecuencia, el vínculo matrimonial. Es decir,
por virtud de la separación de cuerpos, se persigue que los cónyuges queden rele-
vados del deber de cohabitar, sin que se disuelva su matrimonio.
Al igual que en el divorcio, para la separación de cuerpos existen dos formas,
ambas judiciales, una contenciosa y otra de común acuerdo. ·
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 183

72. PROCESO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

A) Objeto

Este proceso permite a uno de los cónyuges promover contra el otro, la sepa-
ración indefinida de cuerpos, con fundamento en una de las causales previstas en
los numerales 1 a 7 del artículo 154 del Código Civil, a las que hicimos referencia
al estudiar el divorcio.

B) Competencia y trámite

Es competente en primera instancia, el juez de familia, o el promiscuo de


familia, del domicilio del demandado, o el del demandante, si este conserva el
domicilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Corresponde el trámite del proceso verbal.

C) Reglas del proceso y remisión al divorcio

De acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil y en el pará-


grafo del artículo 388 del Código General del Proceso, al proceso de separación
contenciosa de cuerpos se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones del divor-
cio, antes examinadas. Lo anterior significa que, salvo las disposiciones especia-
les que precisaremos, en todo lo demás este proceso se gobierna por las normas
propias del divorcio contencioso, al cual nos remitimos.
En primer término, en relación con la demanda con la que se promueva este
proceso, no es posible obtener el divorcio en un proceso que se inicia con el propó-
sito de lograr solamente la separación de cuerpos. Ello tiene lógica y justificación,
pues si el juez no accede a decretar la separación de cuerpos, tampoco podría de-
clarar el divorcio, porque si no encuentra mérito para lo primero, en ningún caso
podrá hallarlo para lo segundo.
Desde luego, si se formula demanda solicitando solamente la separación de
cuerpos, pero se reforma oportunamente, deprecando el divorcio como pretensión
principal, desaparecerá el obstáculo y, en el caso de no prosperar este, podría
abrirse camino la separación.
La sentencia que decrete la separación de cuerpos, aun después de ejecutoriada,
y siempre que no se haya decretado el divorcio, puede quedar sin efectos, "si los
cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación", en cuyo
caso, "el juez de plano dictará la sentencia respectiva" (C. G. P., art. 388 inc. 2º
parg.). Es decir, como la sentencia de separación de cuerpos solo suspende la
vida en común pero sin disolver el vínculo que ata a los cónyuges, en cualquier
184 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

momento, si estos se reconcilian, podrían dejarlasin efectos, informando al juez de


tal hecho, para que profiera sentencia declarando finalizado el estado de separación.
De la misma manera que lo hace al decretar el divorcio, cuando el juez decre-
te la separación de cuerpos, debe pronunciarse oficiosamente sobre los aspectos
relacionados con la custodia, distribución de los hijos, y la cuota alimentaria en
favor de estos y del cónyuge, si fuere el caso, de acuerdo con la causal probada.

D) Acción conciliadora y pastoral de la Iglesia católica


en matrimonios católicos

Si el matrimonio respecto del cual se adelanta la separación de cuerpos fue


celebrado por el rito católico, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar durante
la primera instancia, que tenga lugar la denominada acción pastoral y conciliadora
de la Iglesia, prevista en el inciso 22 del artículo IX del concordato suscrito entre
Colombia y la Santa Sede, para cuya práctica se suspenderá el proceso por treinta
días. Es decir, se trata de que alguno de los cónyuges provoque la intervención
de la autoridad eclesiástica, para que se intente la reconciliación de la pareja, con
la mediación de uno de sus pastores. Cuando alguno de los cónyuges solicita
esta intermediación, sea el demandante o el demandado, el juez que conozca de
la separación, librará oficio a la autoridad eclesiástica correspondiente, para que
esta acción pastoral y conciliadora tenga lugar dentro de los treinta días siguientes,
lapso en el que se suspenderá el proceso.
Transcurrido el término de los treinta días, háyase o no agotado la acción con-
ciliadora y pastoral, se reanudará el proceso, sin que sea posible solicitarla nueva-
mente, pues el inciso 2!! del artículo IX del concordato es contundente al expresar
que esta solicitud solamente puede formularse en primera instancia "y por una
sola vez". En estricto derecho procesal, se trata de la ocurrencia de una causal es-
pecífica de suspensión del proceso, por una sola vez durante la primera instancia y
por el término de treinta días.
Esta acción conciliadora y pastoral es viable solamente cuando se trate de se-
paración de cuerpos de matrimonio católico. Es decir, si se trata de separación de
cuerpos de matrimonio religioso celebrado por rito distinto al católico, o de unión
civil contraída por católicos, no tendrá lugar esta acción, pues ella solamente fue
autorizada en el marco del concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede
para matrimonios canónicos.

E) Medidas cautelares

Lo dicho respecto de este tema en el proceso de divorcio, también es aplicable


en el proceso de separación de cuerpos.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 185

73. PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS POR MUfUO CONSENITMIENTO


DE LOS CÓNYUGES

A) Competencia y trámite

Los cónyuges podrán también solicitar de común acuerdo la separación judi-


cial de cuerpos, mediante demanda presentada al juez de familia, o al promiscuo
de familia, de su domicilio, o al de cualquiera de ellos a su elección.
El asunto se someterá al proceso de jurisdicción voluntaria, según lo dispuesto
por el artículo 27 de la ley 446 de 1998.

B) Demanda y trámite del proceso

En la demanda con la que los cónyuges pretendan su separación de cuerpos,


por mutuo consentimiento, deben manifestar:
a) Su decisión de separarse de cuerpos por mutuo acuerdo, en forma indefini-
da o temporal.
La separación temporal no puede exceder de un año, pero los cónyuges podrán
tornarla indefinida, o si fuere menor a doce meses, podrán prorrogarla siempre que
no supere ese límite. Si vencido el término de separación los cónyuges no hacen
manifestación alguna, la ley presume que se reconciliaron.
b) La manera como atenderán los gastos de crianza, educación y establecimiento
de los hijos comunes, y de los cónyuges entre sí.
e) La forma como ejercerán la custodia y cuidado personal de los hijos.
d) Si la sociedad conyugal no estuviere disuelta, el estado en el que ella que-
dará. Es decir, si queda disuelta o no. Lo anterior, porque si la separación de
cuerpos es temporal, los cónyuges podrán convenir en que la sociedad conyugal
se mantenga vigente.
Las manifestaciones deben provenir de los cónyuges y no de los apoderados.
Ello no significa que el escrito de demanda deba venir suscrito por los cónyuges,
aunque nada se opone a que lo hagan, en cuyo caso, también debe suscribirse por
el o los apoderados de las partes. Si los cónyuges no firman la demanda, en todo
caso en el poder que confieran a uno o dos abogados, deben incluir el acuerdo, de
manera que al juez no le quede duda alguna de cuál fue la voluntad de los cónyuges.
Hacemos la anterior precisión, porque frecuentemente los cónyuges otorgan
poder a uno o a dos abogados para que en su nombre y representación se adelante
la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, en el que anuncian que el o
los voceros judiciales precisarán en la demanda el acuerdo. Esta modalidad no
está autorizada por la ley y, por tanto, el juez debe inadmitir la demanda, para que
los cónyuges ratifiquen o den a conocer directamente su acuerdo, mediante un
186 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

escrito presentado de la misma forma que la demanda. Se trata también de una


sana precaución, para evitar malos entendidos o abusos.
Lo explicado en el divorcio por mutuo consentimiento en relación con el trámite
del proceso de jurisdicción voluntaria, se predica de la separación de cuerpos por
mutuo acuerdo. No existe la posibilidad de trámite notarial para obtener la sepa-
ración de cuerpos.

Sección XVII. Procesos de separación de bienes

7 4. ÜBJETO DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

La separación de bienes tiene por objeto la terminación de la sociedad conyugal


formada entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. A este proceso judicial
puede acudir cualquiera de los cónyuges o ambos, sin perjuicio de la facultad de
elevar el acuerdo correspondiente a escritura pública en el que se incorpore el
inventario y avalúo de bienes sociales y su liquidación.

75. SEPARACIÓN ruDICIAL DE BIENES, CONTENCIOSA Y POR MUrUO ACUERDO

El artículo 200 del Código Civil establece como causales de la separación de


bienes las siguientes:
a) Las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.
b) Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebras, oferta
de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego
habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio
en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad
conyugal.
El motivo por el cual se autorizaron las mismas causales de separación de cuer-
pos, y por ende las de divorcio, obedece a una razón histórica, acaecida en la fase
de discusión en el Senado de la que posteriormente vino a convertirse en la ley
1 ª de 1976. En efecto, el senador Gregorio Becerra, ponente del proyecto de ley, se
empeñó en que además de las causas económicas o patrimoniales como determi-
nantes de la separación de bienes, también se incluyeran las personales, propias del
divorcio y la separación de cuerpos. Las transacciones políticas en un proyecto de
esta naturaleza, que en ciertos momentos alcanzó a tener connotaciones de cisma
religioso, como así han sido tratados todos estos temas, fundamentalmente por la
intemperancia de algunos jerarcas de la Iglesia católica, terminaron pesando en
la determinación que se comenta.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 187

Por fuerza de esa circunstancia, al someter la separación de bienes a las mis-


mas causales de la separación de cuerpos, aquella puede obtenerse judicialmen-
te, por dos caminos: el contencioso y el de mutuo consentimiento. El primero,
mediante el trámite del proceso verbal de mayor y menor cuantía, y el segundo,
por el proceso de jurisdicción voluntaria. En efecto, si el artículo 200 del Código
Civil al consagrar las causas de la separación de bienes remite a las mismas causas
de la separación de cuerpos, y si entre estas se encuentra la del mutuo consenti-
miento expresado ante juez competente, no hay duda alguna, en nuestro concepto,
de que también judicialmente puede obtenerse la separación de bienes por mutuo
acuerdo de los cónyuges. Así, además, lo ratificó el artículo 27 de la ley 446 de
1998, al asignarle a estos procesos el trámite de la jurisdicción voluntaria, sin
perjuicio de la posibilidad de la liquidación notarial.

7 6. PROCESOS CONTENCIOSO Y DE MUTIJO ACUERDO DE SEPARACIÓN DE BIENES

A) Competencia y trámite

El juez competente para conocer de estos procesos será el de familia, o el


promiscuo de familia, del domicilio del demandado, o el del demandante, si este
conserva el domicilio común anterior (C. G.P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Desde luego, si la solicitud se formula de común acuerdo, y los cónyuges tienen
diferentes domicilios, podrá demandarse en el de cualquiera de ellos.
Si la separación es contenciosa, se tramitará por medio de un proceso verbal
de mayor y menor cuantía, y si es de mutuo consentimiento, por el de jurisdicción
voluntaria.

B) Demanda, medidas cautelares y sentencia

Como es apenas obvio, la demanda con la que se promueva este proceso debe
venir acompañada de la prueba de la existencia del matrimonio, no así la de los
hijos comunes, por cuanto en relación con estos no habrá decreto alguno, por razón
de medidas cautelares ni en la sentencia.
El proceso contencioso de separación de bienes puede ser promovido por
cualquiera de los cónyuges, incluso por quien haya dado origen a la causal que
se invoque.
Las reglas de los procesos contencioso y de mutuo acuerdo son las mismas
que antes examinamos a propósito de la separación de cuerpos, disputada o de
consuno. Desde luego, aunque la separación de bienes también pueda obtenerse
por las mismas causales de la de cuerpos, en materia de medidas cautelares ello
no significa que puedan decretarse las que hemos denominado personales, como
188 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

la residencia separada de los cónyuges, alimentos, custodia de los hijos, priva-


ción de la patria potestad, por cuanto la sentencia que le ponga fin a este proceso
solamente se ocupará de definir si se decreta o no la separación patrimonial. En
efecto, no hay norma expresa, como sí la hay en el divorcio o en la separación de
cuerpos, que faculte al juez a pronunciarse en la sentencia sobre aspectos persona-
les, y ello constituye una razón poderosa para que no puedan decretarse medidas cau-
telares de ese orden, pues con ellas no se estaría garantizando el hipotético cum-
plimiento del fallo.
Precisamente, en ese sentido apuntaba el artículo 201 del Código Civil, en
cuanto disponía que el juez podía decretar medidas cautelares en seguridad de los
intereses de la mujer, mientras duraba el juicio. Es decir, esta norma autorizaba
el decreto de medidas cautelares patrimoniales en beneficio de la mujer. Desde
luego, aunque esta disposición tenía sentido dentro del régimen de incapacidad de
la mujer casada, es evidente que hoy debe entenderse como una facultad amplia
para decretar medidas cautelares en beneficio de cualquiera de los cónyuges, pero
solamente las de carácter patrimonial, no las personales.
En nuestro concepto, la ineficacia de la confesión por el mal estado de los ne-
gocios del marido, consagrada en el artículo 202 del Código Civil, ha sido derogada.
En efecto, esa norma tenía sentido en el régimen en el que el marido administraba
los bienes de la mujer casada, entonces incapaz. Hoy superado ese sistema, como
también autorizada la separación de bienes por mutuo acuerdo, la prueba del mal
estado de los negocios es libre.
Ejecutoriada la sentencia de separación de bienes, contenciosa o por mutuo
acuerdo, queda disuelta la sociedad conyugal formada entre los cónyuges por el
hecho del matrimonio, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 203 del Código
Civil, a partir de ese momento "ninguno de los cónyuges tendrá desde entonces
parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro". Este
particular efecto de la sentencia de separación se produce aun cuando no se haya
registrado la providencia.
Naturalmente, en firme la sentencia ha de inscribirse en la notaría donde repose
el registro _civil del matrimonio.

77. TRÁMITE NOTARIAL DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL

A partir de la expedición y vigencia de la ley li! de 1976 se facultó a los cón-


yuges, cuando sean capaces, a obtener la disolución y liquidación de su sociedad
conyugal, por mutuo acuerdo, elevado a escritura pública, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos:
/,, - -

PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 189

a) Acompañar un certificado de la existencia de su matrimonio.


b) Incoporar un inventario de los activos y pasivos de la sociedad.
e) Realizar el trabajo de partición correspondiente.
Satisfechos tales requisitos, el notario autorizará la escritura de disolución y
liquidación, que debe inscribirse en el registro civil, y si se hubieren adjudicado
bienes sujetos a registro, en las oficinas y con las autoridades respectivas ( oficina
de registro de instrumentos públicos, cámara de comercio, etc.). De acuerdo con
lo previsto en el artículo 1820 del Código Civil, tal registro es necesario para que
sea oponible a terceros.

Sección XVIII. Proceso de liquidación de sociedad


conyugal o patrimonial

78. ÜBJETO

Si uno o ambos cónyuges mueren. además de la disolución del matrimonio, se


genera la de la sociedad conyugal, pero su liquidación ha de obtenerse mediante
el trámite del proceso de sucesión respectivo, ante juez o notario, según el caso.
En cambio, cuando la sociedad conyugal ha sido disuelta por causa diferente a
la muerte de uno o de ambos cónyuges, es preciso liquidarla bien acudiendo al
trámite notarial, o mediante el proceso que nos proponemos explicar.
Sea que la sociedad conyugal se haya disuelto como consecuencia de una sen-
tencia civil o de una eclesiástica, el proceso es uno solo y tiene un mismo trámite
regulado en el artículo 523 del Código General del Proceso.
En consecuencia, los supuestos en los que se produce la disolución de la socie-
dad conyugal, por causas diferentes a la muerte de uno o de ambos cónyuges son:
1. Cuando se profiere sentencia eclesiástica de nulidad de matrimonio cató-
lico.
2. Cuando se hubiere proferido sentencia eclesiástica de separación de cuer-
pos de matrimonio católico, en la época en la que estos asuntos se ventilaban en
esa jurisdicción. Cada día son menos frecuentes las liquidaciones de sociedades
conyugales disueltas a causa de sentencias eclesiásticas de separación de cuerpos,
por cuanto estas controversias son conocidas hoy por los jueces de familia. No
obstante, podría darse el caso de un matrimonio cuya separación de cuerpos fue
decretada por la autoridad eclesiástica en la época en que ello era posible, es decir,
antes de 1974, y en el que no se ha liquidado la comunidad de bienes.
3. Cuando se profiere por un juez de familia sentencia que decrete la nulidad
del matrimonio civil, el divorcio, la separación de cuerpos y de bienes, de cualquier
matrimonio, civil o religioso. No obstante hay dos excepciones a este principio:
190 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

a) Cuando al decretarse la nulidad del matrimonio, la causal fue la de haberse


celebrado el vínculo en presencia de otro matrimonio que se encontrare vigente.
En este caso, en el segundo matrimonio no se forma sociedad conyugal, como así
lo dispuso inexplicable y torpemente el artículo 25 de la ley 1 ª de 1976. Desde
luego, si el matrimonio que se declara nulo se hubiere celebrado antes de la entrada
en vigor de la ley 1 ª de 1976, en ese caso se habría producido lo que se conoce con
el nombre de coexistencia de sociedades conyugales.
b) Cuando al decretarse temporalmente la separación judicial de cuerpos por
mutuo acuerdo, los cónyuges hubieren decidido mantener vigente su comunidad
de bienes.
Como se aprecia, la disolución de la sociedad conyugal por causa diferente de
la muerte se produce como consecuencia de una sentencia, eclesiástica o civil, lo
cual tiene importancia en el trámite subsiguiente de la liquidación.

A) Competencia

Es competente el juez de familia, o el promiscuo de familia, del domicilio del


demandado, o el del demandante, si este conserva el domicilio común (C. G. P.,
arts. 22 num. 3 y 28 num. 2).
En el caso de liquidación de sociedad conyugal disuelta por causa de senten-
cia de nulidad de matrimonio católico, el juez que conoció del reconocimiento
de efectos civiles puede asumir la competencia para la liquidación, para lo cual
debe reconocérsele el abono del respectivo proceso, como un asunto más asignado
a su despacho.

B) Legitimación

La demanda con la que se promueva este proceso podrá ser presentada por
cualquiera de los cónyuges, así haya sido declarado culpable en el proceso donde
se determinó la nulidad del matrimonio, o de común acuerdo.

C) Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso

Sea que la sociedad conyugal se hubiese disuelto por un juez de familia o por
un tribunal eclesiástico, la demanda de liquidación de la sociedad conyugal se
presentará al juez de familia que hubiese decretado la nulidad, el divorcio o la se-
paración de cuerpos o de bienes, o ante el juez de familia que hubiese adelantado
el trámite de reconocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nu-
lidad del vínculo católico. Ahora bien, si no se hubiese surtido aún el trámite de
reconocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nulidad, también
en ese caso se podrá presentar la demanda de liquidación ante el juez de faniilia,
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 191

que al admitir la demanda dispondrá que se reconozcan efectos civiles a ese fallo
eclesiástico. Es decir, en este caso, se juntan en un mismo trámite el reconoci-
miento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nulidad del matrimonio
católico, y la liquidación de la sociedad conyugal.
La demanda con la que se promueva este proceso debe observar los requisitos
de toda demanda y en particular debe traer un inventario y avalúo de activos y
pasivos.
Presentada la demanda de liquidación, el juez la admitirá y ordenará correr
traslado de ella al demandado por el término de diez días. Si se tratare de liquidación
de sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia eclesiástica respecto de la cual
no se hubiese surtido aún el reconocimiento de efectos civiles de esa decisión, el
demandante debe aportar copia del fallo, y en tal caso en el mismo auto admisorio
de la demanda se pronunciará sobre su homologación y ordenará registrarlo en el
registro civil del matrimonio, a efectos de que se aporte una copia al expediente.
La notificación del auto que admita la demanda y ordene su traslado al de-
mandado se hará por estado si la misma hubiese sido formulada dentro de los
treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que causó la disolución, o de
la que reconoció efectos civiles a la sentencia eclesiástica; empero, si la deman-
da fue formulada después de transcurridos estos treinta días, la notificación del
auto admisorio de la demanda se hará en forma personal. Naturalmente, si la de-
manda hubiere sido presentada de consuno, se prescindirá del traslado.
Dentro del término de traslado de la demanda, el demandado podrá objetar
el inventario de bienes y deudas en la misma forma prevista para el proceso de
sucesión, y además podrá proponer como excepciones previas las de falta de ju-
risdicción o competencia, incapacidad o indebida representación del demandante
o del demandado, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos_ formales o
por indebida acumulación de pretensiones, no haberse presentado prueba de la
calidad de cónyuge o compañero permanente y la de pleito pendiente entre las
mismas partes y sobre el mismo asunto. También podrá alegar como excepciones
previas la de cosa juzgada, que el matrimonio o la unión marital no estuvieron
sujetos al régimen de sociedad conyugal o patrimonial, o que la sociedad conyugal
o patrimonial ya fue liquidada.
Estas excepciones se tramitarán como previas a la luz de lo previsto en el ar-
tículo 101 del Código General del Proceso. No previó el estatuto que en el pro-
ceso de liquidación no está prevista la audiencia inicial, por lo cual cuando las
excepciones previas no requieran la práctica de pruebas, el juez la debe decidir
inmediatamente, una vez surtido el traslado al demandante del escrito exceptivo
presentado por el demandado. Si hubiere pruebas que practicar el juez debe con-
vocar a una audiencia, y decidir en ella.
192 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Si el demandado no formula excepciones previas, o las que formuló no prospe-


ran o si prospera alguna que no implique la terminación del proceso, se procederá
a realizar el emplazamiento de los acreedores de la sociedad conyugal o patrimo-
nial, también se surtirá lña diligencia e inventarios y avalúos y luego se adelanta-
rá la partición, todo de acuerdo con las normas que para esos mismos actos están
consagradas para el proceso de sucesión por causa de muerte.
Liquidada la sociedad conyugal, tal sentencia debe inscribirse en el respectivo
registro civil de matrimonio y en las demás oficinas o autoridades registrales, según
la naturaleza de los bienes adjudicados.
Cuando se trata de liquidación de sociedad patrimonial de compañeros per-
manentes se advertirá el mismo trámite previsto para la liquidación de sociedades
conyugales. Del mismo modo, si hubiere necesidad de promover el trámite de
liquidación adicional de sociedad conyugal o patrimonial, se seguirá el mismo
trámite, aun cuando la liquidación inicial se hubiese realizado ante notarios (C.
G. P., art 523 parg. 22).

79. LIQUIDACIÓN NOTARIAL

Como ya lo explicamos, el artículo 25 de la ley 1ª de 1976 autorizó a los cón-


yuges a obtener la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mediante
mutuo acuerdo elevado a escritura pública.
Cuando la sociedad conyugal se ha disuelto por causa de una sentencia de
nulidad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes de matrimonio católico o
civil, la liquidación subsiguiente puede adelantarse en forma judicial, agotando los
procedimientos que hemos dejado explicados, pero si los cónyuges así lo desean,
pueden hacerlo suscribiendo la respectiva escritura pública. Es decir, el hecho
de que la sociedad conyugal haya sido disuelta mediante sentencia eclesiástica o
civil no impide que pueda liquidarse por común acuerdo elevado a escritura pú-
blica. Así se desprende del inciso final del numeral 5 del artículo 1820 del Código
Civil, que aun cuando solamente se refiere a esa posibilidad cuando la sociedad
conyugal se disuelve por sentencia de divorcio o separación de cuerpos, también
es aplicable a los casos en los que se ha declarado la nulidad o la separación de
bienes, de matrimonio civil o religioso, porque todas las hipótesis son idénticas y
deben tener un mismo tratamiento.
Este camino lo pueden escoger, incluso, aquellos cónyuges que hubieren es-
tado enfrentados en el respectivo proceso eclesiástico o civil de nulidad, divorcio,
separación de cuerpos o de bienes. Es decir, puede ocurrir que con posterioridad a
la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, los cónyuges se pongan de acuerdo
en liquidarla, lo cual pueden hacer mediante escritura pública. En ese orden de
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 193

ideas, la escritura que se suscriba no necesita contener declaración de disolución


de la sociedad, porque ya está disuelta, sino la prueba de que ello ocurrió, el in-
ventario y avalúo de activos y pasivos, y el trabajo de partición.

Sección XIX. Medidas cautelares patrimoniales en procesos de nulidad


y divorcio de matrimonio civil, de separación de cuerpos y de bienes,
y de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales
por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges

A lo largo de la explicación precedente de los procesos de nulidad y divorcio,


de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales
o patrimoniales por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges, hemos
anunciado que además de las medidas cautelares autónomas de cada uno de estos
asuntos y las innominadas del artículo 540 del Código General del Proceso, pueden
decretarse las denominadas patrimoniales o reales, comunes a estas controversias.
Estas medidas patrimoniales o reales tienen por objeto proteger el haber social de
la sociedad conyugal, de manera que no desaparezcan los bienes que la integran
y hagan parte de la liquidación correspondiente (C. G.P., art. 598).
Tales medidas patrimoniales o reales consisten en el embargo y secuestro de
los bienes que puedan ser objeto de gananciales, que puede solicitar cualquiera
de los cónyuges, respecto de los que estuvieren en cabeza del otro. El embargo
y secuestro se practicará de la misma manera que se decretan en cualquier otro
proceso, lo que significa que en el caso de bienes sujetos a registro, el secuestro
solo podrá ordenarse después de haberse acreditado el embargo, con el correspon-
. diente certificado que, en lo posible, debe comprender un período de veinte años.
No obstante, cuando se trate de inmuebles afectados a vivienda familiar, según
lo previsto en el artículo 7º de la ley 258 de 1996, estos son inembargables, salvo
hipoteca constituida antes de la afectación o para garantizar préstamos para su
adquisición, construcción o mejora de la vivienda. El artículo 3º de la ley 258
de 1996_ al regular la afectación a vivienda familiar, dispone que ella se presenta
cuando respecto de un inmueble, su enajenación o constitución de un gravamen
u otro derecho real solo puede conseguirse con el consentimiento libre de ambos
cónyuges, que se entenderá expresado con su firma.
En los procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, no
podrá embargarse un bien afectado a vivienda familiar. Lo anterior porque la
afectación a vivienda familiar seguirá vigente hasta tanto no "se disuelva la so-
ciedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley". Mientras no se
pronuncie sentencia en uno de tales procesos y siempre que no se configure otra
194 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

de las causas de levantamiento previstas en el artículo 42 de la ley 258 de 1996, la


afectación seguirá vigente hasta cuando cobre ejecutoria la sentencia de nulidad,
divorcio, separación de cuerpos o de bienes. Por la misma razón, como en el pro-
ceso de liquidación ya la sociedad está disuelta y por ende levantada la afectación
a vivienda familiar, no hay restricción alguna para embargar los inmuebles que per-
tenezcan a la sociedad conyugal.
Si en los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes,
se profiere sentencia que haga necesario liquidar la sociedad conyugal, las medidas
tendrán vigencia aun después de terminado el proceso respectivo y se trasladarán
a la subsiguiente liquidación. No obstante, estas medidas se levantarán, aun de
oficio, si dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia de nu-
lidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, no se hubiere promovido
el proceso de liquidación.
En los procesos de liquidación de sociedad conyugal o patrimonial por causa
diferente a la muerte de uno de los cónyuges, también podrá decretarse el embargo
y secuestro de bienes que constituyan gananciales, pero la medida solamente tendrá
vigencia hasta cuando se profiera sentencia. Es decir, en este tipo de procesos la
medida no puede tener vigencia más allá de la duración del proceso de liquidación,
porque en este debe adjudicarse la totalidad de activos y pasivos sociales, y para
ello es necesario que el bien no esté afectado con embargos y secuestros. Dicho
de otra manera, al proferirse sentencia en el proceso de liquidación, en ella debe
ordenarse también el levantamiento de las medidas cautelares practicadas sobre
los bienes sociales.

80. PERSECUCIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS Y SECUESTRADOS


EN PROCESOS EJECUTIVOS

Comoquiera que es perfectamente posible que los cónyuges se pongan de


acuerdo para tramitar un proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos o
de bienes y de liquidación de sociedad conyugal, dentro del cual se embargue y
secuestre un bien social, impidiendo su persecución por un acreedor, en el numeral
2 del artículo 598 del Código General del Proceso se dispuso que estas medidas
cautelares no impedirán perfeccionar las que se decreten sobre los mismos bienes
en un proceso de ejecución, "antes de quedar en firme la sentencia favorable al
demandante que en aquellos se dicte". Es decir, si se embarga y secuestra un bien
en un proceso de familia de los que venimos comentando, ello no significa que
el acreedor no pueda hacer lo propio, dentro del proceso ejecutivo que promueva
para conseguir la satisfacción forzada de su prestación.
Cuando en un proceso ejecutivo se persiguen bienes que están embargados y
secuestrados en uno de estos procesos de familia, prevalecerá la medida cautelar
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 195

decretada en aquel. En tal caso, si el embargo es de un bien sujeto a registro, el


funcionario encargado del mismo será quien haga efectiva la prelación, aplicando
lo previsto en el numeral 6 del artículo 468 del Código General del Proceso, es
decir, cancelando la inscripción de la medida ordenada en el proceso de familia y
registrando la decretada en el ejecutivo.
Al revocarse o cancelarse las medidas cautelares decretadas en un proceso de
familia, para que prevalezcan las ordenadas en un ejecutivo, automáticamente se
producirá el embargo de remanentes de los bienes que se lleguen a desembargar.
Es decir, si posteriormente en el ejecutivo se levanta por cualquiercausa la medida
de embargo y secuestro, el juez de esa ejecución debe poner el bien a disposición
del funcionario que conoce del proceso de familia, para que continúe vigente el
embargo y secuestro dentrodel proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos
y de bienes, o el de liquidación.
La expresión del numeral 2 del artículo 598 del Código General del Proceso
en el sentido de que la persecución en un proceso ejecutivo de los mismos bienes
embargados y secuestrados en los procesos de familia es viable siempre que se
realice "antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en
aquellos se dicte", amerita alguna reflexión.
En efecto, de acuerdo con lo transcrito prevalecerán el embargo y el secuestro
decretados y practicados en el ejecutivo, siempre que se practiquen antes de que
en el proceso de nulidad, reconocimiento de efectos civiles, divorcio, separación
de bienes o de cuerpos o el de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial,
la sentencia favorable haya cobrado ejecutoria. Empero, una vez ejecutoriadala
sentencia proferida en los procesos de nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles
del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, según lo previsto en
el inciso 2º del numeral 2 del artículo 598 del Código General del Proceso, "cesará
la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para
que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario". Esta norma
es incompleta y además confusa. Incompleta, porque solamente hace referencia
a la situación de bienes sujetos a registro, y no a los que no lo son; y es confusa,
porque no se entiende con claridad qué debe entenderse por cesar la prelación
cuando cobran ejecutoria las sentencias de nulidad, divorcio, cesación de efectos
civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes.
En consecuencia, si el bien embargado no estaba sujeto a registro y se produ-
ce la ejecutoria de la sentencia en el proceso de nulidad, divorcio, cesación de
efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, tam-
bién cesará la prelación del embargo. Y la cesación de la prelación del embargo
decretado en el proceso ejecutivo ha de entenderse en el sentido de que una vez
ejecutoriada la sentencia de nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles del ma-
196 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

trimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, si se decreta un embargo


de un bien social simultáneamente por el juez de familia y por el juez del proceso
ejecutivo, no prevalecerá este sino el primero, porque el acreedor debe compare-
cer a ese trámite.

81. INCIDENTE DE DESEi.\IBARGO DE BIENES PROPIOS

Las medidas cautelares de embargo y secuestro que están autorizadas en estos


procesos de familia, tienen por objeto el aseguramiento de bienes sociales que
estén en cabeza de uno de los cónyuges. Por tanto, si en ejercicio de esta facultad
se embargan y secuestran bienes que no pertenezcan al haber social, el cónyu-
ge afectado podrá promover un incidente, en el cual debe demostrar que el bien
afectado es propio. Es decir, se trata de un incidente en el que el cónyuge debe
acreditar que el bien no forma parte de los activos de la sociedad conyugal. La
providencia que decida este incidente será apelable, según el numeral 5 del artículo
321 del Código General del Proceso.
La proposición del incidente no está sujeta al término de caducidad de los
treinta días previsto en el Código General del Proceso (art. 597 num. 8) y, en
consecuencia, podrá promoverse en cualquier tiempo antes de que se profiera
sentencia que le ponga fin al proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos
o de bienes, o de liquidación de la sociedad conyugal.
CAPÍTULO IV

DELOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS

l. L'ITRODUCCIÓN, ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE, DEMANDA, INADMISIÓN,


RECHAZO Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Como ya se dijo, los procesos propiamente declarativos del Código General del
Proceso son dos: el verbal y el verbal sumario. En el Código de Procedimiento
Civil los procesos propiamente declarativos eran el ordinario, el abreviado, los
verbales de mayor y menor cuantía y los verbales sumarios. ·
También hemos expuesto las normas generales del proceso verbal y examina-
do las disposiciones especiales de los procesos verbales. Ahora nos corresponde
hacer el mismo recorrido respecto del proceso verbal sumario y las disposiciones
especiales de los procesos que se tramitan por esta vía procesal.
De entrada hay que precisar que los procesos verbales sumarios se han de
tramitar en única instancia, tanto los asuntos de mínima cuantía como los que se
tramitan por esa vía procesal en razón a su naturaleza. Esta es la primera gran
importante diferencia con el proceso verbal, que se tramita en dos instancias.
Por la vía del proceso verbal sumario se adelantan los asuntos contenciosos
de mínima cuantía y en consideración a su naturaleza las siguientes controversias:
l. Sobre propiedad horizontal de que tratan los artículos 18 y 58 de la ley 675
de 2001.
2. Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos y restitución de
pensiones alimenticias, cuando no hubieren sido señalados judicialmente.
3. Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potes-
tad, las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del
hogar, derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de los
hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños, niñas
y adolescentes.
4. Los contemplados los artículos 913, 914, 916, 918, 931, 940 primer inciso,
1231, 1469 y 2026 del Código de Comercio.
5. Los relacionados con los derechos de autor previstos en el artículo 243 de
la ley 23 de 1982.
198 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

6. Los de reposición, cancelación y reivindicación de títulos valores.


7. Los que conforme a disposición especial deba resolver el juez con conoci-
miento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente juicio, o a manera de
árbitro.
8. Los de lanzamiento por ocupación de hecho de predios rurales.
9. Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales, con excepción de las acciones po-
pulares y de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o el proceso verbal sumario,
según la cuantía, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.
10. Los que en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario.
Adviértase desde ya que en el listado de procesos verbales sumarios por ra-
zón de su naturaleza no está incluido la inhabilitación y rehabilitación de persona
con discapacidad mental relativa, que luego si aparece entre los procesos verba-
les con disposiciones especiales. Como lo veremos al ocuparnos de ese proceso,
en nuestro criterio, en la ubicación de las disposiciones especiales de este proceso
como verbal sumario, es evidente que se incurrió en error. En efecto, este específi-
co asunto ha de tramitarse como proceso verbal de dos instancias, como inclusive
así lo sugiere e inciso 4Q del artículo 396 del Código General del Proceso, y no
como un verbal sumario.
La demanda con la que se promueva un proceso verbal sumario deberá conte-
ner los mismos requisitos de que trata el artículo 82 del Código General del Pro-
ceso, y podrá presentarse en forma escrita o verbal, en este caso ante el secretario,
que extenderá un acta que será suscrita por él y por el demandante. El Consejo
Superior de la Judicatura, así como las autoridades administrativas que ejerzan
funciones jurisdiccionales, podrán elaborar formularios o formatos para la pre-
sentación de la demanda y su contestación, sin perjuicio de que las partes utilicen
su propia forma de organizar su libelo.
En relación con los anexos que deba acompañar el demandante con su demanda,
solamente será obligatorio aportarlos "cuando el juez los considere indispensables"
(C. G. P., art. 391 inc. 2Q). Por supuesto esta disposición no puede convertirse en
fuente de arbitrariedad, pues hay casos en los que el aportar ciertos anexos no pue-
de quedar a la discrecionalidad del funcionario, como por ejemplo, en el proce-
so de privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, necesaria-
mente debe acompañarse el certificado de registro civil de nacimiento del menor.
Cuando la demanda presentada en forma escrita no cumpla los requisitos lega-
les, de ser posible podrá ser corregida ante el secretario mediante un acta suscrita
por este y el demandante.
DE LOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS 199

El juez debe admitir, inadmitír o rechazar la demanda. En el caso de que la


admita ordenará su notificación al demandado y le correrá traslado por el término
de diez días, para que ejerza su derecho a la defensa.
El demandado podrá contestar la demanda por escrito o verbalmente, de esto
último quedará memoria en un acta suscrita por el demandado y el secretario del
juzgado. A la contestación de la demanda, el demandado debe aportar los do-
cumentos que se encuentren en su poder y pretenda hacer valer como prueba, y
además deberá pedir las demás pruebas que pretende hacer valer. Si en el escrito
de contestación de la demanda se formulan excepciones de mérito, de ellas se dará
traslado al demandante por el término de tres días para que pida pruebas respecto
de las aportadas por el demandado. Aspecto importante a tener en cuenta es el de
que antes de que venza el término para contestar la demanda, deben formularse
las peticiones de amparo de pobreza así como cualquier recusación contra el juez
o el secretario.
En materia de excepciones previas le es permitido al demandado formularlas
pero solamente interponiendo el recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda. Si prospera alguna que no implique la terminación del proceso,
el juez adoptará las medidas para que el proceso pueda continuar o, si fuere el
caso, concederá al demandante el término de cinco días para que se subsanen los
defectos, so pena de que se revoque el auto admisorio.
Si la demanda adolece de algún requisito formal o faltare algún documento, el
juez, bien por escrito o verbalmente, la inadmitírá y concederá un término de cinco
días para que se subsane o se allegue el documento so pena de que sea rechazada.
El juez rechazará de plano la demanda, cuando se den las causales previstas
en el inciso 2º del artículo 90 del Código General del Proceso, por falta de juris-
dicción o competencia, o por caducidad de la acción. En los dos primeros casos,
remitirá el expediente al juez que considere debe conocer del asunto, y en el último
ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose.
Una vez ejecutoriado el auto admisorio de la demanda y vencido el término de
su traslado, el juez convocará a una audiencia única, providencia en la que además
decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes.
En esa audiencia única es obligatorio que el juez surta todos los trámites propios
de las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento del proceso verbal. Es
esta otra diferencia trascendental del proceso verbal con el verbal sumario, pues
en el primero la regla general es la de que habrá dos audiencias, la inicial y la de
instrucción o juzgamiento, salvo situaciones especiales; en cambio en el proceso
verbal sumario habrá una sola y única audiencia en que se realizarán "las actividades
previstas en los artículos 372 y 373 de este código" (C. G.P., art. 391 inc. final).
200 PROCESOSDECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

En materia de pruebas, no podrán decretarse más de dos testimonios por cada


hecho, y en lo que tiene que ver con la práctica de los interrogatorios de parte
solamente podrán formularse diez preguntas, sin perjuicio del derecho del juez
de preguntar ilimitadamente.
En lo que tiene que ver con la prueba de exhibición de documentos, se librará
oficio a quienes tengan tales papeles ordenándoles que sean enviados en copia al
juzgado.
En el proceso verbal sumario no habrá inspecciones judiciales que deban rea-
lizarse fuera del juzgado, porque los hechos que puedan ser objeto de ellas deben
ser acreditados mediante dictamen pericial, que se debe aportar por la parte inte-
resada. Vale la pena destacar que el inciso 3º del artículo 392 del Código General
del Proceso no prohíbe todas las inspecciones judiciales, sino solamente las que
deban realizarse fuera de la sede del juzgado. En consecuencia, si la inspección
judicial no requiere desplazamiento del juez a otro lugar porque puede desarrollarse
en su propio despacho, en este caso sí debe decretarse la prueba al momento de
convocar la audiencia única, para que sea practicada durante ella.
Surtidas las pruebas, se oirán los alegatos que presenten las partes, para lo
cual a cada quien se le concederá un término de veinte minutos, prorrogable si el
juez lo considera necesario. Y luego de oídas las alegaciones, el juez proferirá la
sentencia en forma oral inmediatamente, o suspenderá la audiencia hasta por dos
horas para proferir el fallo, y si no le fuere posible lo hará por escrito dentro de
los diez días siguientes, sin exceder del término de duración del proceso previsto
en el artículo 121 del Código General del Proceso.
No obstante lo anterior, en los procesos verbales sumarios en los que el juez
considere que con las pruebas aportadas con la demanda o su contestación es su-
ficiente para proferir sentencia porque además no hay necesidad de decretar otras,
podrá proferir fallo escrito una vez vencido el término del traslado de la demanda
y sin necesidad de convocar a la audiencia única del proceso verbal sumario.
No prevé la norma traslado para alegar de conclusión en este caso, vacío que en
nuestro criterio debe llenarse convocando a una audiencia en la que se surtan las
alegaciones, dado que, como se sabe, omitir la oportunidad para que las partes
aleguen constituye una causal de nulidad, según lo previsto en el numeral 6 del
artículo 133 del Código General del Proceso.
En el proceso verbal sumario son inadmisibles la reforma de la demanda, la
acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo
de pobreza y la suspensión del proceso por causa diferente al común acuerdo de
las partes. Como ya se indicó, la recusación y el amparo de pobreza solo podrán
proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.
CAPÍTULO V

PROCESOS VERBALES SUMARIOS


CON DISPOSICIONES ESPECIALES

l. LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO

Dado que fue derogado el decreto 2303 de 1989, que regulaba la jurisdicción
agraria, no es posible aplicar las normas del proceso de lanzamiento por ocupa-
ción de hecho que estaban previstas en los artículos 98 a 111 de ese estatuto.

A) Competencia

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal, en única


instancia, del lugar donde se encuentre el predio (C. G.P., art. 28 num. 7).
La inclusión del lanzamiento por ocupación de hecho entre las disposiciones
especiales del proceso verbal sumario, es sin duda un error. En efecto, no se ve
la razón para que esta forma de lanzamiento se convierta en un proceso de única
instancia, como lo es todo proceso verbal sumario. Antes de expedirse el Código
General del Proceso, este era un asunto de dos instancias, pero con la reglamenta-
ción del Código General del Proceso que lo convirtió en verbal sumario, lo trans-
formó en proceso de única instancia. A menos que la jurisprudencia advierta que
se trató de un yerro, inevitablemente este asunto habrá de ventilarse mediante un
proceso verbal sumario de única instancia.

B) Legitimación activa y pasiva

Está facultado para promover esta demanda cualquier poseedor de un predio


agrario, que hubiere sido privado de hecho, total o parcialmente, de la tenencia
material del mismo, sin que haya mediado consentimiento suyo, expreso o tácito
u orden de autoridad competente.
La demanda debe promoverse contra quien tenga la condición de ocupante
de hecho del predio agrario, esto es, aquella persona que haya despojado de la
"tenencia material" a quien lo venía poseyendo económicamente.
Esta controversia se someterá a las reglas generales del proceso verbal sumario,
por lo cual a ello nos remitimos. No obstante, dado que en este proceso verbal
202 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

sumario no pueden realizarse inspecciones judiciales que impliquen el desplaza-


miento del juez a otro lugar fuera de su sede, es preciso entonces advertir que el
demandante debe aportar una experticia para acreditar los hechos constitutivos
de la tenencia material, si hubo o no consentimiento del despojado u orden de
autoridad competente con una experticia, y el despojo que haya padecido.
Si el demandante acredita la tenencia material del bien rural y su despojo sin
su consentimiento y sin orden de autoridad judicial, el juez proferirá sentencia en
que decrete el lanzamiento por ocupación de hecho que se concretará mediante
la diligencia de entrega prevista en los artículos 308 a 311 del Código General
del Proceso.

2. PR.EsTACIÓN, MEJORA Y RELEVO DE CAUCIONES Y GARANTÍAS


ANTE LOS JUECES CIVILES

A) Objeto de la pretensión

La pretensión que se tramita en este proceso se encamina a provocar una sen-


tencia que imponga al demandado el cumplimiento de una obligación de hacer,
en el sentido de que preste, releve o mejore una caución, personal o real. Se trata
de hacer efectivos los derechos consagrados en la ley sustancial, en particular en
los artículos 2394 y 2416 del Código Civil.
Desde luego, cuando la caución exigida debe prestarse en un proceso, no puede
acudirse a este trámite, por cuanto todo lo que tenga que ver con aquella, debe ser
definido y controlado por el juez del conocimiento de ese asunto.

B) Competencia

Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal por tratar-
se de un proceso verbal sumario, del lugar donde se encuentre el bien, según lo
previsto en el numeral 7 del artículo 28 del Código General del Proceso.

C) Trámite del proceso

El trámite será el verbal sumario, asignación que en nuestro criterio es errada,


porque este proceso por su cuantía puede ser también verbal.
En estricto sentido, el artículo 394 del Código General del Proceso no contiene
disposiciones especiales para tener en cuenta en el trámite de este proceso. De
lo que se ocupa esta disposición es de reglamentar el contenido de la sentencia
que le ponga fin al proceso, y del trámite que debe seguirse cuando el demandado
incumple la orden que le haya sido impuesta en el fallo.
En efecto, la sentencia que le ponga fin a este proceso, además de imponerle
la orden al demandado de prestar, relevar o mejorar una caución, personal o real,
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 203

debe contener una prevención para que se cumpla esta orden, dentro del término
que se señale en el mismo fallo.
Si el demandado incumple la orden de prestar, relevar o mejorar la caución, se
le condenará a pagar en favor del demandante una multa de diez salarios mínimos
mensuales y a indemnizarle los perjuicios que cause el incumplimiento.

Sección l. Proceso de privación, suspensión y restablecimiento


de la patria potestad, remoción del guardador, y privación
de la administración de los bienes del hijo

3. ÜBJEfO DEL PROCESO SEGÚN LAS DIFERENTES PRETENSIONES

Este. proceso tiene por objeto privar o suspender de la patria potestad a quien
la ejerce, o simplemente despojarlo de la facultad de administrar los bienes del
hijo. Además, restablecer la patria potestad, cuando ello es posible, y también la
remoción del guardador.
Es preciso recordar que una cosa es privar a alguien de la patria potestad y otra
suspenderle la posibilidad de su ejercicio. Aquella es una sanción más grave que
no tiene remedio, en cambio esta es susceptible de restablecimiento.
Se priva de la patria potestad a quien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
315 del Código Civil, incurra en una de las siguientes causales:
1. Maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle
daño grave.
2. Abandono del hijo.
3. Depravación que incapacite para el ejercicio de la patria potestad.
4. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad.
La suspensión de la patria potestad, de acuerdo con lo previsto en el artículo
310 del Código Civil, procede cuando se configure una de estas causales:
l. Por demencia.
2. Por estar en entredicho de administrar sus bienes propios.
3. Por su larga ausencia.
Si la causa que motivó la suspensión desaparece, podrá adelantarse el trámite
de restablecimiento de la patria potestad.
A su turno la guarda termina definitivamente en los siguientes casos:
l. Por la muerte del pupilo.
2. Por adquirir el pupilo plena capacidad.
En relación con determinado guardador:
204 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

1. Por muerte del guardador.


2. Por incapacidad.
3. Por la remoción del cargo.
4. En el caso del guardadorsuplente o interino, por la asunción de las funciones
por el principal o definitivo.
5. Por excusa aceptada con autorización judicial para abandonar el cargo.
6. Por fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo.
7. Por no rendir oportunamente las cuentas ni realizar los inventarios exigidos
en esta ley o por ineptitud manifiesta.
8. Por conducta inapropiada que pueda resultar en daño personal al pupilo.
La remoción del guardador está definida en el artículo 112 de la ley 1306 de
2009 como una acción popular que puede ser promovida incluso por el pupilo.
Igualmente prevé la misma disposición que "si el juez lo estima conveniente,
mientras se adelanta el juicio, podrá disponer de las medidas cautelares sobre la
persona y los bienes del pupilo, como llamar a un suplente, encargar un interino,
ubicar al pupilo en hogares de bienestar familiar, embargary secuestrar bienes, etc.".
Cuando el proceso tiene por objeto la privación de la administración de los
bienes del hijo, se trata simplemente del despojo de uno de los derechos que con-
fiere la ley al titular de la patria potestad. Es una sanción menor a la de privación
y suspensión de la patria potestad, porque solamente se priva de la administración
de los bienes del pupilo, por dolo o culpa grave comprobada en esa administración.

4. COMPETENCIA Y TRÁMITE

Será competente en forma privativa el juez de familia del domicilio del niño
o adolescente demandado o demandante (C. G. P, arts. 22 num. 4 y 28 num. 2).
Corresponde el trámite del proceso verbal de mayor y menor cuantía, en razón
a la naturaleza del litigio.
La inclusión de este proceso entre las disposiciones especiales del proceso
verbal sumario, tiene que haber obedecido a un error. En efecto, el hecho de que
se tramite como proceso verbal sumario, en este caso no lo hace trámite de única
instancia sino de dos instancias. Y decimos que es de dos instancias, porque así
se deduce del numeral 4 del artículo 22 del Código General del Proceso, el cual
prevé que estos procesos son competencia de los jueces de familia en primera
instancia, lo cual supone que será de dos instancias.

s. DEMANDA
La demanda con la que se promueva puede venir formulada por cualquiera
de los parientes indicados en el artículo 61 del Código Civil y por el defensor de

-• ---
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 205

familia. En efecto, cuando se formule por un interesado, además de los requisitos


de toda demanda, deben expresarse los nombres de los parientes que deban ser
oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil, así como la habitación o el
lugar donde trabajen o habiten, o que se desconocen, total o parcialmente,para lo
cual la manifestación se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo, es este uno de los pocos casos en los que el Código General del
Proceso permite la iniciación oficiosa por el juez, siempre que tenga conocimiento
de que hay un menor que se encuentre en alguna de las hipótesis que habilitan la
privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, la privación de la ad-
ministración de los bienes del hijo o la remoción del guardador.
Cuando el juez tenga conocimiento de una situación en particular que ame-
rite la iniciación del proceso, dictará un auto en el que expondrá los hechos en
que se fundamenta y la finalidad que se propone, que no puede ser otra que la de
establecer la veracidad de los hechos para determinar si puede o no privarse de la
patria potestad, suspenderla o restablecerla, privar de la libre administración de
los bienes o remover al guardador. No se trata de un prejuzgamiento sino de una
especie de auto cabeza de proceso, a partir del cual se inicia un trámite encaminado
a establecer si se estructuran las causales, para posteriormente proferir la sentencia
que en derecho corresponda. Es decir, no todo proceso de esta naturaleza ha de
concluir con una sentencia adversa al demandado, pues si en el curso del período
probatorio se despejan las dudas que inicialmente se tenían, el juez debe proferir
fallo favorable al encausado.
Sea que la demanda sea presentada por un interesado, o que el trámite se inicie
de oficio, en todo caso el demandado debe ser notificado personalmente del auto
admisorio de la demanda o del que ordena la tramitación oficiosa del proceso.
Así mismo, es obligatorio correrle traslado por el término de diez días, para que
ejerza las defensas que a bien tenga.
En el auto adrnisorio de la demanda o en el que se disponga la iniciación ofi-
ciosa del proceso, se ordenará citar a los parientes relacionados en el artículo 61
del Código Civil, por aviso o mediante emplazamiento en la forma señalada en
el artículo 108 del Código General del Proceso. La citación de estos parientes se
hace con un doble propósito: el primero, que haya alguien a quien le pueda cons-
tar la exacta situación del pupilo, por razón de su parentesco; y, el segundo, para
que si eventualmente en la sentencia se priva o suspende de la patria potestad a
la persona contra quien se sigue el proceso, el guardador que designe el juez sea
uno de tales parientes. Ciertamente, en ningún caso este proceso puede concluir
con sentencia que prive o suspenda a alguien de la patria potestad sin proveerle
una guarda, pues ello sería una sanción más grave para el pupilo que para quien
ejercía la patria potestad. Por esa razón, ante el mismo juez y a continuación del
206 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

proceso donde profirió sentencia de privación o suspensión de la patria potestad,


debe adelantarse el trámite de provisión del curador adjunto mediante incidente,
salvo que alguno de sus padres conserve la patria potestad.
Ahora bien, cuando sea procedente restablecer la patria potestad suspendida
o la libre administración de los bienes del hijo, se adelantará ante el mismo juez
un procedimiento igual al que se surtió en el proceso precedente. Es importante
precisar que a pesar de que en el artículo 395 del Código General del Proceso se
habla solamente del restablecimiento de la patria potestad suspendida, es también
predicable cuando se ha privado de la libre administración de los bienes del hijo,
siempre que hayan sido superados los problemas de dolo o culpa grave que la motivó.

Sección II. Proceso de inhabilidad por discapacidad mental


relativa (antes interdicción por disipación) y rehabilitación
del inhabilitado (antes interdicto)

6. OBJETO

Este proceso tiene por objeto inhabilitar para realizar algunos negocios jurídi-
cos a aquellas personas que "padezcan deficiencias de comportamiento, prodiga-
lidad o inmadurez negocia! y que, como consecuencia de ello, puedan poner en
serio riesgo su patrimonio" (ley 1306 de 2009, art. 32). Es el antiguo proceso de
interdicción por prodigalidad, extendido a otras causas afines a esa deficiencia,
que en su nueva versión de la ley 1306 de 2009, no busca que se declare incapaz
a una persona para realizar cualquier negocio jurídico, sino solamente algunos
específicos.
En nuestro concepto, fue un error incluir este artículo entre las disposiciones
especiales de los procesos verbales sumarios, porque este asunto no es de única
instancia sino de dos instancias. Si bien esta inquietud también se suscita con los
procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, y con la suspensión y privación
de la patria potestad, remoción del guardador y privación de la administración de
los bienes del hijo, en el caso del trámite de la inhabilitación y rehabilitación
del incapaz mental relativo es clarísimo que el proceso es de dos instancias. En
efecto, en primer término este proceso está enlistado entre los asuntos de los que
conoce en primera instancia el juez de familia, según lo previsto en el numeral
7 del artículo 22 del Código General del Proceso, y, adicionalmente, el inciso 2º
del artículo 396 del mismo estatuto, prevé que el auto que decrete la inhabilidad
provisional "será apelable en el efecto devolutivo; el que deniegue la inhabilita-
ción lo será en el efecto diferido". Es decir, si el propio articulado previó que
se tramita en primera instancia y además la apelabilidad de la decisión sobre la
,.,

PROCESOS VERBALESSUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 207

medida cautelar, es porque este proceso es de dos instancias y no de única. No


tendría sentido sostener que este proceso sería de única instancia en la decisión de
fondo, pero de doble instancia respecto de la providencia que se pronuncia sobre
la medida cautelar de la inhabilitación provisional. En consecuencia, a nuestro
juicio este es un proceso verbal sumario que sin embargo es de doble instancia.
Como en el proceso verbal sumario no hay segunda instancia tampoco hay
normas que se ocupen de reglar su trámite. Ello no puede ser óbice para que la
segunda instancia en este caso se tramite del mismo modo como se tramita la se-
gunda instancia en el proceso verbal, por aplicación analógica, según lo previsto
en el artículo 12 del Código General del Proceso.

7. CONCEPTO DE PRODIGALIDAD Y NATURALEZA CONTENCIOSA DEL PROCESO


DE DISIPACIÓN

Sobre el concepto de prodigalidad son numerosas las acepciones y situa-


ciones que pueden citarse con idénticos alcance y sentido. Por ejemplo, no sin
razón, THOMAS FULLER, decía que "El avaro se roba a sí mismo. El pródigo a sus
herederos'". Entre nosotros, el jurista Jxrao PARRA QuuAN'O realizó una docu-
mentada y afortunada relación de lo que en diferentes tiempos y distintos autores
han convenido en definir como prodigalidad, pero, sin duda, su mejor acierto es
su propia definición, al considerarla como "una compulsión que esclaviza todas
las facultades de la persona. Las barreras morales, éticas, la conveniencia, son
rebasadas por la tiranía ejercida por aquella. El hombre es títere en brazos de esa
especie de pasión por gastar, sin «tasa ni medida». La compulsión toma posesión
de la persona y la convierte en un inerte. El caso típico del jugador quien si no
juega, se angustia, se molesta y realiza todo tipo de actividad para conseguir el
dinero que le permita estar con su compulsión, cumpliéndole. En cierta forma,
la persona que sufre esta compulsión no es libre. Su pasión lo esclaviza y como
puede dañar a su familia y a los acreedores, se hace necesario que alguien libre,
le administre los bienes"2•
El pródigo o disipador no es un imbécil en el sentido lato de la expresión,
sino un irresponsable en grado superlativo, en perjuicio suyo, de su familia y
de los terceros. Como anillo al dedo viene la cita de QUEVEDO que tomamos del
Diccionario de R. J. CUERVO: "Si sois pobre, nadie os conocerá; si sois rico, no
conoceréis a nadie. Si uno vive poco, dicen que se malogra; si vive mucho, que
no siente. Para ser bien visto, habéis de ser mal hablado y pródigo'".

1
Diccionario Espasa, Madrid, 1997, pág. 75.
2 PARRA QUIJANO, ob. cit., págs. 187 y 188.
3R. J. CuER.vo, Diccionario de construcción y régimen de la lengua castellana, tomo VD, P-Q,
1994, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, pág. 732. Hay allí otras referencias culturalmente enrique-
208 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Estas características del pródigo o disipador, resultan determinantes para


definir la naturaleza contenciosa del proceso que se promueva para privarlo de
la administración de sus bienes. En efecto, como no se trata de un idiota o cosa
parecida, sino, por el contrario, de un hombre reconocido por sus excentricidades e
imprudencias patrimoniales acompañadas de ciertos rasgos de supuesta genialidad,
es preciso vencerlo en un proceso, donde se demuestre esa compulsión que lo hace
esclavo de su debilidad. Esa es la razón para que este proceso sea contencioso
(por ello el inc. 1 º del art. 396 del C. G.P. dice que este proceso de inhabilitación
"se seguirá con audiencia de la persona con discapacidad mental relativa o inhábil
negocial'') y no de jurisdicción voluntaria, como lo es el proceso de inhabilidad
por discapacidad mental absoluta.

8. LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR LA DEMANDA

De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la ley 1306 de 2009, que refor-


mó los artículos 532 y 533 del Código Civil, están legitimados para promover el
proceso de inhabilidad por discapacidad mental relativa, las siguientes personas:
a) El cónyuge.
b) El compañero o compañera permanente.
e) Los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad.
d) El mismo presunto afectado o inhabilitado.
Con fundamento en este nuevo listado, se acabó la discusión de si el cónyuge
legitimado para formular la demanda debía ser quien no esté separado de cuerpos,
pues tal distinción no la hizo el artículo 32 de la ley 1306 de 2009. En consecuen-
cia, mientras se tenga la calidad de cónyuge, la cual perdura hasta tanto se anule
el matrimonio o se decrete el divorcio, y aun cuando se produzca la separación
de cuerpos, podrá formularse la demanda de inhabilidad por discapacidad mental
relativa.
Por fin el legislador se pronunció sobre lo que veníamos proponiendo en an-
teriores ediciones de esta obra, acerca de la necesidad de legitimar al presunto
afectado para formular la demanda encaminada a obtener la declaratoria de inha-
bilidad por discapacidad mental relativa. Como lo dijimos en la anterior edición
de este libro, en el caso de que el propio afectado sea el accionante, ello "lo re-
levaría de formular demanda contra sí mismo, y en su lugar la parte pasiva sería
indeterminada, a efectos de que el fallo, por versar sobre el estado civil de una
persona, resulte oponible a toda la comunidad".

cedoras, como esta: "De ninguna cosa son los hombres tan pródigos como del tiempo, sien_do la
cosa que menos tienen y han de menester".
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 209

9. COMPETENCIA Y TRÁMITE

Es competente para conocer de este proceso el juez de familia del domicilio


del presunto inhabilitado, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 22 y en
el numeral 1 del artículo 28 del Código General del Proceso.
Este proceso se tramita como un verbal sumario pero de dos instancias, salvo
cuando el demandante sea el propio interesado en que se decrete la discapacidad
mental relativa, porque en este caso el trámite será de jurisdicción voluntaria, según
lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 396 del Código General del Proceso.

10. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO, MEDIDA CAUTELAR, PRUEBAS, SENTENCIA,


REGISTRO Y NOTIFICACIÓN

La demanda con la que se promueva el proceso de inhabilidad por discapacidad


mental relativa se dirigirá contra el presunto inhabilitado, y en ella debe acreditarse
la calidad e interés que invoque el demandante. Desde luego, excepto cuando el
demandante sea el propio afectado, en cuyo caso la demanda se dirigirá contra
personas indeterminadas.
Admitida la demanda, se ordenará su notificación y se correrá el traslado por
diez días al demandado, para que formule las defensas que considere pertinentes.
De acuerdo con el artículo 534 del Código Civil, "La disipación deberá probarse
por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de pruden-
cia". Como ejemplos de estas situaciones, el inciso 2º de la misma disposición
menciona: "El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan
la interdicción".
En todo caso, una vez admitida la demanda el juez debe decretar las pruebas
que estime convenientes y ordenará que se practique por un equipo interdiscipli-
nario un examen sicológico u ocupacional al presunto inhabilitado.
Asimismo, cuando se hubiere solicitado en la demanda el decreto de la medi-
da cautelar de inhabilidad provisional se practicará al presunto inhabilitado el
examen sicológico u ocupacional por un equipo interdisciplinario, y de ser proce-
dente se decretará la inhabilidad provisional y se nombrará un consejero interino.
Este auto es apelable en el efecto devolutivo, y el que deniega la medida cautelar
también es apelable pero en el efecto diferido.
Según el artículo 36 de la ley 1306 de 2009, la consecuencia de la inhabilitación
provisional se limita "a ordenar que todos los actos de enajenación patrimonial
cuyo valor supere los quince salarios mínimos legales mensuales sea autorizado"
por el consejero interino que se nombrará al inhabilitado.
210 PROCESOSDECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Recaudadas las pruebas y oídos los alegatos, se proferirá sentencia y si ella


decreta la inhabilidad por discapacidad mental relativa, debe proveer al inhabili-
tado de un consejero, a continuación del mismo proceso, mediante el trámite del
artículo 582 del Código General del Proceso. Según lo previó el artículo 55 de la
ley 1306 de 2009, respecto del inhabilitado el consejero será la persona natural que
lo "guíe y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de la
inhabilitación", es decir, no será su representante legal, solamente su consejero.
De acuerdo con el artículo 34 de la ley 1306 de 2009, la inhabilidad por dis-
capacidad mental relativa, no implica que el inhabilitado quede convertido en un
incapaz, pues "la inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o
complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa
realice con la asistencia de un consejero". Es decir, el inhabilitado quedará impe-
dido de ejecutar los actos que el juez le señale en la sentencia, por lo que respecto
de los demás no incluidos en el fallo, seguirá siendo plenamente capaz, porque
como lo manda el artículo 35 de la ley 1306 de 2009 "el inhabilitado conservará
su libertad personal y se mirará como capaz para todos los actos jurídicos distintos
de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad". Por esa razón, el artículo 48 de
la ley 1306 de 2009, previó que si quien ha sido declarado discapacitado mental
relativo realiza actos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilitación, estos
serán relativamente nulos.
Adicionalmente, en la sentencia que declare la discapacidad mental relativa,
el juez teniendo en cuenta el patrimonio de quien sea declarado inhabilitado
"señalará una suma para sus gastos personales y para su libre administración, sin
exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos reales netos" (ley 1306 de
2009, art. 34 parg.).
La sentencia por medio de la cual se decrete la inhabilitación se registrará en el
folio de nacimiento de registro civil del afectado. Con tal fin "los funcionarios del
Registro Civil informarán del hecho a la Superintendencia de Notariado y Registro,
la cual llevará una base de datos actualizada en la que consten el nombre, edad
y número del documento de identificación y la medida de protección a que esté
sometido", la cual si bien está sujeta a reserva, no impide que cualquier persona
solicite una certificación que dé cuenta de "la identificación, las condiciones de
la medida y el nombre y datos del curador o consejero".
En nuestro criterio, quedó derogada la exigencia de notificación de la interdic-
ción al público, mediante avisos en el Diario Oficial, que preveía el artículo 536
del Código Civil. Ello se explica en atención a la base de datos que ha de llevar
la Superintendencia, y al derecho de cualquier persona de solicitar certificaciones
sobre si una persona ha sido o no declarada inhabilitada por discapacidad mental
relativa.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES
211

Dado que en el proceso verbal sumario no hay segunda instancia tampoco


hay normas que se ocupen de reglar su trámite. Ello no puede ser óbice para que
la segunda instancia en este caso se tramite del mismo modo como se tramita esa
instancia en el proceso verbal, por aplicación analógica, según lo previsto en el
artículo 12 del Código General del Proceso.

11. REHABILITACIÓN DEL INHABILITADO O INTERDICTO

El artículo 38 de la ley 1306 de 2009, prevé el mecanismo para tramitar la re-


habilitación del inhabilitado, que puede ser solicitada por su consejero o por el
propio afectado.
La rehabilitación se adelantará ante el juez que decretó la inhabilitación, por
el mismo procedimiento, en el que deben ser citados quienes hubieren promovi-
do el trámite de inhabilidad, quienes al igual que el consejero, podrán oponerse
a la rehabilitación.
En el trámite de la rehabilitación se decretarán las pruebas o evaluaciones téc-
nicas necesarias sobre el comportamiento del interesado, que permitan establecer
si el inhabilitado superó los problemas que lo incapacitan para realizar algunos
negocios jurídicos. Si de tales evaluaciones técnicas, el juez arriba a la conclusión
de que no hay motivo para sostener la inhabilitación, decretará la rehabilitación.
En caso contrario la negará, sin perjuicio de que pueda promoverse un nuevo
trámite de rehabilitación, siempre y cuando hayan transcurrido al menos seis
meses de haber concluido adversamente el anterior trámite de rehabilitación (ley
1306 de 2009, art. 38).
Obviamente, del mismo modo la rehabilitación ha de ser comunicada e infor-
mada a las mismas autoridades a las que se les comunicó la inhabilitación.

Sección m. Procesos de alimentos

Este proceso tiene por objeto la fijación, aumento, disminución, exoneración


y restitución de pensiones alimentarias, a solicitud del alimentado o del alimentan-
te, cuando ello sea procedente, de acuerdo con la ley sustancial.
El artículo 397 del Código General del Proceso unificó los trámites de los pro-
cesos de alimentos, independientemente de que el solicitante sea mayor o menor
de edad, solo que en el caso de los últimos se tendrán en cuenta además unas reglas
adicionales que precisaremos adelante. En consecuencia, ambos procesos tendrán
el mismo trámite, excepción hecha de las disposiciones especiales para cuando el
solicitante de alimentos fuese un menor o en su beneficio.
212 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Inclusive la fijación de cuota alimentaria quedó sujeta al trámite del proceso


verbal sumario, pues fue derogado el trámite especial que estaba previsto en el
decreto 2737 de 1989, según lo ordenado en el numeral 5 del artículo 111 de la
ley 1098 de 2006.

12. Co:MPETENCIA Y TRÁMITE

Es competente el juez de familia en única instancia, y si en el lugar no hubie-


re, entonces conocerá en primera instancia el juez civil municipal del domicilio del
demandado, o el del demandante, cuando la demanda se formule por el cónyuge
que conserve el domicilio común anterior (C. G.P., arts. 21 num. 7 y 28 num. 2).
En estricto sentido el proceso verbal sumario de alimentos en favor de un
mayor no tiene disposiciones especiales, pues las normas previstas en el Código
General del Proceso se refieren principalmenteal decreto de la medida cautelar de
los alimentos provisionales y su cobro, y al contenido de la sentencia que acceda
a las pretensiones. En cambio, cuando se trate de alimentos pedidos en favor de
un menor es preciso tener en cuenta las normas especiales sobre quiénes están
legitimados para formular la demanda y la aplicación en lo pertinente de la ley
1908 de 2006, disposiciones que en lo pertinente examinaremosadelante.
Cuando se trata de demanda formulada por un mayor, estará legitimado el
propio interesado para formular la demanda respectiva; pero cuando se trate de
alimentos solicitados en favor de un menor, están legitimados sus representantes
legales, quien lo tenga bajo su cuidado, el ministerio público y el defensor de
familia, no solo para promoverel proceso de alimentos sino también para ejercer
las acciones para el cumplimientode la obligación alimentaria.
Presentada la demanda, a petición de parte o de oficio, el juez ordenará que
se den alimentos provisionales, siempre que el demandante haya acompañado
prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado. Cuando el
juez fije alimentos provisionales o definitivos por una suma superior equivalente
a un salario mínimo legal mensual, también debe estar acreditada la cuantía de
las necesidades del alimentado.
Con el fin de que se puedan decretar los alimentos provisionales como medi-
da cautelar o en la sentencia los mal denominadosalimentosdefinitivos,el juez debe
decretar pruebas de oficio para establecerla capacidad económica del demandado y
las necesidades del alimentado, obviamente si las partes no las hubiesen aportado.
El cobro de los alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente,
mediante proceso ejecutivo en el que no será admisible la intervención de terceros
acreedores.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 213

13. SENTENCIA

La sentencia que le ponga fin a este proceso se pronunciará de acuerdo con


lo que se haya pedido en la demanda. Es decir, la sentencia fijará, aumentará,
disminuirá o exonerará de alimentos, o dispondrá la restitución de las pensiones
alimenticias, si se dan las circunstancias del artículo 418 del Código Civil4• La
:fijación de los alimentos se ordenará sea por haberlo solicitado el alimentado, o
el propio alimentante, cuando ofrezca pagarlos.
No obstante, es preciso recodar lo previsto en el parágrafo 12 del artículo 280
del Código General del Proceso, según el cual "en los asuntos de familia, el juez
podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección
adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad
mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole".
De acuerdo con el artículo 421 del Código Civil, los alimentos se deben des-
de la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas. Es decir, el be-
neficiario de alimentos que no demanda oportunamente la :fijación y pago de los
mismos, de llegar a formular la demanda respectiva, solamente podrá solicitar
el reconocimiento de las mesadas que se causen a partir de la demanda y no las
anteriores. Ello en razón a que la ley supone que quien pudiendo demandar la
:fijación y pago de alimentos no lo hace, es porque pudo atender con sus propios
recursos sus necesidades.
Adviértase que de acuerdo con el citado artículo 421 del Código Civil, el pago
de los alimentos debe hacerse "por mesadas anticipadas" y no vencidas, como
erradamente se supone.
Es también útil tener en cuenta que el derecho de pedir alimentos futuros no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse, cederse o renunciarse de
modo alguno, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil. De la misma
manera, de acuerdo con el artículo 425, ibídem, tampoco le es dable al deudor de
alimentos oponer al demandante la excepción de compensación, pues ello riñe
con la ética del concepto eminentemente protector de la mesada alimentaria. No
obstante, las pensiones alimenticias causadas sí pueden renunciarse o compensarse,
al igual que el derecho a demandarlas puede transmitirse por causa de muerte,
enajenarse y cederse, siempre que no haya operado la prescripción del crédito.
En la sentencia que fije la cuota alimentaria, podrá disponerse que el deman-
dado constituya, dentro de los diez días siguientes, un capital que produzca una
renta suficiente para pagar y asegurar los alimentos fijados. Si el demandado no

4 El art. 418 del C. C. dispone: "En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados
solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en
el dolo".
214 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

cumple tal orden, el demandante podrá pedir al juez, en el mismo expediente y


por el trámite del ejecutivo, que se ejecute la sentencia mediante trámite de ejecu-
ción del artículo 306 del Código General del Proceso. En este proceso no podrán
intervenir otros terceros acreedores y el demandado solamente podrá proponer la
excepción de cumplimiento de la obligación.
Si el demandado constituye el capital, voluntariamente o como consecuencia
del remate de sus bienes, la cantidad depositada tendrá la finalidad específica de
que sus réditos o frutos se entreguen al alimentado, pero siempre será propiedad
del alimentante. Por esa razón, cuando cese la obligación alimentaria impuesta
en la sentencia, el capital debe serle restituido al alimentante.
Es importante insistir en que la orden de constituir un capital es un decreto dis-
crecional del juez, mientras que el trámite del ejecutivo requiere petición de parte.
Adviértese que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 3Q del artículo 26
de la ley 446 de 1998, cuando el juez haya de fijar alimentos en cualquier proce-
so de familia, para su tasación debe tener en cuenta las otras obligaciones de igual
naturaleza a cargo del alimentante, así como sus ingresos reales. Es una precaución
elemental que debe advertirse, para que quienes tengan derecho a cobrar alimentos
puedan recibirlos en la proporción justa, y también para proteger al alimentado, de
manera que no le impongan cargas que le resulten imposibles de cumplir.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el ar-
tículo 29 de la ley 446 de 1998, el juez de familia tiene competencia para conocer
de los procesos ejecutivos para obtener el cobro forzado de los alimentos fijados
en una sentencia, y también de los convenidos o acordados en el trámite de la
conciliación. Esta disposición aclaró la duda que existía sobre la competencia de
los jueces de familia para conocer de procesos ejecutivos, cuando el título sea un
acta de conciliación o un simple acuerdo privado.

14. MODIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PUADOS EN UNA SENTENCIA

Aun cuando la ley hable de alimentos provisionales, para referirse a los que se
fijan y decretan en el marco de una medida cautelar, lo cierto es que toda obligación
alimentaria siempre es susceptible de ser modificada. De manera que son provi-
sionales, tanto los alimentos fijados en el curso del proceso como en la sentencia.
Comoquiera que las mismas disposiciones que se examinan autorizan la for-
mulación de una demanda para aumentar, disminuir o exonerar de alimentos o, lo
que es lo mismo, para modificar una pensión alimentaria, es claro que cuando esa
cuota ha sido fijada en una sentencia, nos encontramos en presencia de un fallo
que decide una situación susceptible de modificación mediante trámite posterior,
el que, conforme al numeral 2 del artículo 304 del Código General del Proceso,
no hace tránsito a cosa juzgada.

f' - -- -- - - - -
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 215

Resulta incontrovertible que la pensión alimentaria fijada en sentencia puede


ser modificada, para aumentarse, disminuirse o suprimirse, como también que
las peticiones de incremento, disminución y exoneración de alimentos se surtirán
ante el mismo juez, en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa
citación de la parte contraria (C. G. P., art. 397 num. 6).

15. VALIDEZ DE LOS PACTOS PRIVADOS ENTRE CÓNYUGES Y SU MODIFICACIÓN

De acuerdo con lo previsto en el artículo 423 del Código Civil, modificado


por el artículo 24 de la ley 1! de 1976, "Son válidos los pactos de los cónyuges
en los cuales, conforme a la ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de
las obligaciones económicas". Lo anterior significa que en cualquier proceso en
el que los cónyuges concluyan un pacto de alimentos, suscrito conforme a la ley, el
juez debe acogerlo sin reservas, bien como medida cautelar o en la sentencia.
Estos pactos pueden ser modificados por mutuo acuerdo de los cónyuges, con-
clusión que adoptamos con fundamento en la disposición que los faculta a fijar la
cuantía de las obligaciones económicas. Si los cónyuges no se ponen de acuerdo
en los términos de la modificación, y se hace necesaria la reforma por haber cam-
biado las circunstancias que determinaron la fijación de la cuantía de las obligacio-
nes alimentarias, la parte interesada podrá acudir al juez de familia para que me-
diante los trámites de un proceso verbal sumario, defina si debe· o no adoptarse,
y en qué forma.
Es decir, no obstante la deficiente redacción de los incisos 32 y 42 del artículo
423 del Código Civil, es claro que si el juez fija la cuantía con fundamento en un
pacto entre cónyuges, si estos están de acuerdo, pueden modificarlo de la misma
manera. El proceso verbal sumario es el mecanismo judicial al cual debe acudir la
parte interesada cuando no se logra el acuerdo para revisar y modificar la cuantía
de esa obligación alimentaria.

Subsección l. Normas especiales del régimen de alimentos


en el Código de la Infanciay la Adolescencia

La ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, reformó la nor-


mativa relacionada con los alimentos de niños, niñas o adolescentes, tanto en aspec-
tos sustanciales como procesales, a los que haremos referencia a continuación. El
estatuto derogó el decreto 2737 de 1989, Código del Menor, excepto los artículos
320 a 325 y los relacionados con el "juicio especial de alimentos" disposiciones
que continúan vigentes.
a

216 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

16. DEL CONCEPTO DE NIÑO, NIÑA, ADOLESCENTE Y ALIMENTOS

El artículo 32 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia,


señala que para los efectos de esa ley "sin perjuicio de lo establecido en el artículo
34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los O y los 12
años y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad". Lo anterior no
significa que hayan quedado derogadas las definiciones del artículo 34 del Código
Civil de infante o niño, impúber, adulto, mayor y menor de edad, las cuales sub-
sisten a pesar de lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia sobre
los conceptos de niño, niña y adolescente.
En relación con el concepto de alimentos, el artículo 24 de la ley 1098 de 2006,
ha previsto que se entienden por tales "todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en
general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas
y los adolescentes", los cuales además "comprenden la obligación de proporcionar
a la madre los gastos de embarazo y parto".
El artículo 24 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescen-
cia, consagra el derecho a los alimentos, en virtud del cual "los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo
físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad
económica del alimentante".

A) Acumulación de procesos de alimentos

Cuando al perseguir los bienes o ingresos de la persona obligada se establece


que ya están embargados por cuenta de otro proceso de alimentos, o por causa
de una sentencia de la misma naturaleza, el juez, de oficio o a petición de parte
"asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el solo efecto de señalar
la cuantía de las varias pensiones alimentarias, tomando en cuenta las condicio-
nes del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios" (<leer. 2737
de 1989, art. 154).
La Corte Constitucional en sentencia C-1026 de 2001 si bien declaró exequi-
ble este artículo, lo hizo en el entendido de que "por mandato de los artículos 13
y 29 de la Constitución, la decisión del juez de «asumir conocimiento» de los
procesos anteriores debe ser tomada por una providencia que deberá ser notifi-
cada personalmente a los beneficiarios de los procesos anteriores, quienes deben
contar con la oportunidad de intervenir, si así lo desean, en el proceso en curso, a
fin de poder acreditar cuáles son sus condiciones y necesidades, así como las del
alimentario, conforme a lo señalado en los fundamentos 12 a 14 de esta sentencia".

~ - .H. . ·----- .
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 217

Esta es una de aquellas disposiciones bien intencionadas, pero que en la práctica


debe generar múltiples problemas de interpretación y aplicación. En efecto, la
norma tiene el propósito de que cuando un juez advierta que el demandado tiene
pendientes o a su cargo otras obligaciones alimentarias, todas ellas se fijen por un
solo funcionario. Lo anterior tiene sentido, porque un solo funcionario tendrá una
visión general de la situación económica del alimentante y de sus alimentados.
No obstante, la acumulación "para el solo efecto de señalar la cuantía de las
varias pensiones alimentarias" se ofrece confusa e inconveniente. En efecto, si se
trata de diferentes procesos en curso o algunos finalizados, de fijación o revisión de
cuotas alimentarias, es claro que siendo ese el objetode los litigios, la pretendida
acumulación para el solo efecto de fijar las cuantías es más aparente, porque en la
realidad se producirá una verdadera y definitiva acumulación de todos estos asun-
tos, incluidos los que estuvieren terminados, dentro de los cuales necesariamente
habrá de revisarse la pensión.
Pero si el juez que tramita el proceso de fijación o revisión de los alimentos,
advierte que en un proceso de nulidad, divorcio o separación de cuerpos se están
persiguiendo bienes del obligado a pagar los alimentos, o que este debe pagar
una pensión alimentaria impuesta en la sentencia proferida en uno de tales trá-
mites, entonces la acumulación como se plantea o supone en el artículo 131 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, será solamente respecto de la cuestión
alimentaria. Es decir, el juez de familia que conozca de la nulidad, el divorcio
o la separación de cuerpos, cuando reciba la solicitud de acumulación del otro
juez que tramita el proceso de alimentos, simplemente le remitirá lo que tenga
que ver con los alimentos, pero continuará tramitando el asunto y en la sentencia
se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre este punto. Dicho de otra manera,
al juez de la nulidad, el divorcio o la separación de cuerpos se le sustrae una de
las pretensiones y determinaciones de la sentencia que le ponga fin al proceso, en
virtud de que el aspecto alimentario debe ser definido por el juez que viene cono-
ciendo del proceso de alimentos y que decretó, de oficio o a solicitud de parte, la
aludida "acumulación".
Ahora bien, si el juez del proceso de alimentos decreta la acumulación de un
asunto ya fallado (lo que además es una innovación de este régimen, porque se
acumula a un asunto en curso otro ya fallado), entonces, cuando se fije la cuantía
de las diferentes obligaciones alimentarias, debe serle comunicada tal determina-
ción al funcionario donde se había tramitado el proceso concluido, para que tome
nota de la fijación o revisión pertinentes. Desde luego, se trata de una revisión
parcial del fallo de nulidad, divorcio o separación de cuerpos, por otro juez dife-
rente del que profirió la sentencia.
Nada dice el Código de la Infancia y la Adolescencia sobre la suerte de las
medidas cautelares decretadas con fines de asegurar el pago de los alimentos en el
218 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

proceso que se acumula, por lo que, en nuestra opinión, ellas deben ser trasladadas
al proceso acumulante.
Como criterio general de interpretación, digamos que cuando se produce esta
forma sui generis de acumulación, el juez del proceso de alimentos arrastrará a su
conocimiento todos los demás litigios o asuntos que estén ventilando o discutien-
do otros jueces, o que en el pasado hubieren decidido y que de cualquier manera
mantengan vigencia.

B) Legitimación especial y prelación de créditos alimentarios


a favor de niños, niñas o adolescentes

Como se indicó en su lugar, el artículo 135 de la ley 1098 de 2006, legitima a


"cualquiera de los representantes legales del niño, niña o adolescente o el defensor
de familia", no solo para formular la demanda de alimentos, sino además para
promover los litigios "encaminados a la revocación o declaración de la simulación
de actos de disposición de bienes del alimentante".
Se trata de una reforma trascendental, porque expresamente faculta a los inte-
resados a demandar la simulación de los actos de disposición de bienes, realizados
por un deudor de alimentos a favor de un niño, una niña o un adolescente. En
otras palabras, se trata de una acción pauliana, para restablecer el patrimonio del
deudor de alimentos a niños, niñas o adolescentes.
En ese mismo sentido de proteger a niños, niñas y adolescentes, el artículo 134
del Código de la Infancia y la Adolescencia, reiteró la importante reforma sus-
tancial que había introducido el artículo 134 del decreto 2737 de 1989, en cuanto a
la prelación de créditos. En efecto, la citada disposición previó que "los créditos
a favor de los niños, las niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los
demás". Tal prelación no se extiende a los créditos alimentarios a favor de adultos.

Sección rv. Proceso de reposición, cancelación o reivindicación


de títulos-valores, documentos comerciales y otros

17. ÜBJETO

El Código General del Proceso ha establecido un trámite administrativo y


directo para intentar la reposición y cancelación de un título valor o documento
comercial semejante, sin perjuicio del trámite judicial para obtener también la
reposición y cancelación y además la reivindicación.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 219

18. TRÁMITE ADMINISTRATIVO Y DIRECTO DE REPOSICIÓN Y CANCELACIÓN


DE UN TÍTULO VALOR

Cuando alguien resulte afectado con el extravío, pérdida, hurto, deterioro o la


destrucción total o parcial de un título valor, podrá solicitar la cancelación y, en
su caso, la reposición, mediante un procedimiento administrativo y directo. En
efecto, en tal caso, quien resulte afectado comunicará al emisor, aceptante o gira-
dor, la pérdida, hurto, deterioro o destrucción, mediante escrito acompañado de las
constancias y pruebas pertinentes y, si se tratare de deterioro o destrucción parcial,
devolviendo el título deteriorado o parcialmente destruido al principal obligado.
Cuando se indica que el interesado debe acompañar las "constancias y pruebas
pertinentes" se hace alusión a todo documento que permita acreditar que el título
se extendió o emitió, quién o quiénes son sus titulares o legítimos tenedores, fecha
de emisión o de exigibilidad, como también aquellos papeles que permitan esta-
blecer si se dio aviso a las autoridades competentes del extravío, hurto o similar.
Este trámite administrativo y directo es opcional, no constituye requisito de
procedibilidad para promover la acción judicial de cancelación y reposición, pues
esta podrá promoverse directamente.
Una vez comunicado por el interesado al emisor, aceptante o girador, que se
produjo la pérdida o destrucción del título, el interesado publicará un aviso infor-
mando sobre el extravío, hurto o destrucción total o parcial del título en un diario
de circulación nacional, como también que ha iniciado el trámite de cancelación
y reposición en forma directa. En ese aviso se incluirán todos los datos necesa-
rios para la completa identificación del título, incluyendo el nombre del emisor,
aceptante o girador y la dirección donde este recibirá notificación.
Dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso, que obviamente
debe allegarse al emisor, aceptante o girador, los terceros interesados en oponer-
se a la cancelación y reposición deben presentar oposición por escrito dirigido
ante la entidad o persona emisora, aceptante o giradora. Si se presenta oposición
de un tercero, o si el emisor, aceptante o girador del título se niega a cancelarlo
o a reponerlo por cualquier causa, el interesado debe presentar la demanda ante
el juez competente. Es decir, siempre que se suscite controversia respecto de la
cancelación y reposición, el asunto debe dirimirse en instancias judiciales.
De no presentarse oportunamente oposición ante la entidad o persona emi-
sora, aceptante o giradora, esta podrá tener por cancelado el título y reponerlo, o
pagarlo si fuere exigible. En tal caso, establecido que no hubo oposición de un
tercero, el título extraviado, hurtado, deteriorado o destruido carecerá de valor y
la entidad o persona emisora, aceptante o giradora estará legalmente facultada
para reponerlo o cancelarlo.

------~- --------- - -
220 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Norma de dudosa reputación constitucional, porque puede ser lesiva del derecho
a la defensa, es el inciso 6º del artículo 398 del Código General del Proceso, el
cual prevé que "cualquier reclamación de terceros vencido el término de diez ( 10)
días del inciso anterior, deberá dirigirse directamente ante la persona que obtuvo
la cancelación, reposición o pago".
En efecto, esta última disposición exonera a las entidades o personas emisoras
de la responsabilidad que les pueda caber por haber ordenado en forma ilegal o
irresponsable la cancelación y reposición de un título valor, pues una vez vencido
el término de los diez días para formular oposición sin que se haya concretado
alguna, el tenedor del título que se haya cancelado y repuesto solamente podrá
reclamarle directamente a la persona que obtuvo la cancelación, reposición o pago.
Esta regulación desconoce el derecho de ese tercero que no participó en este
trámite privado y directo a reclamar contra quien pueda ser el responsable del
eventual despojo de su derecho. Si el trámite adelantado tuviese una convocato-
ria pública a través de una autoridad, podría en gracia de discusión reconocerse
esa facultad del legislador de relevar de responsabilidad a los emisores o aceptan-
tes de los títulos, pero en tratándose de un asunto eminentemente privado, en el
que la convocatoria la hace además un particular, se ve excesiva la consecuencia
de exoneración de responsabilidad por parte de los emisores o aceptantes. Esta
norma es tan arbitraria, como el inciso antepenúltimo del artículo 599 del Código
General del Proceso, el cual exoneró a las entidades vigiladas por la Superinten-
dencia Financiera de la carga de prestar caución para obtener el decreto de las
medidas cautelares. Son odiosas consagraciones que ojalá sean revisadas por la
Corte Constitucional.
Este trámite no se adelanta si se trata de pérdida del certificado de depósito
o del bono de prenda, pues en tales casos el artículo 804 inciso 2º del Código de
Comercio dispone que "la Superintendencia Financiera, previa comprobación
del hecho, ordenará al almacén general la expedición de un duplicado en el cual
aparezca visible esta circunstancia".
Tampoco podrá promoverse el proceso de cancelación de títulos-valores al
portador, lo que resulta tan obvio que ni siquiera hubiere sido necesario lo dispuesto
en el artículo 818 del Código de Comercio. Ciertamente, un título al portador
siempre habilita a quien lo tenga a ejercer los derechos incorporados en él.
Desde la reforma introducida al Código de Procedimiento Civil con el decreto
2282 de 1989, el objeto del proceso se amplió para demandar la cancelación, repo-
sición o reivindicación de otros documentos comerciales (aceptaciones bancarias,
etc.) o aquellos en relación con los cuales otras leyes sustanciales, expresamente
hubieren reservado procedimientos de esta clase.

-- H ----- _,__ --
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 221

Esa extensión no se repitió en el Código General del Proceso, pero no por


eso no podrán adelantarse procesos de cancelación y reposición de documentos
semejantes a los títulos-valores, porque, en todo caso, de acuerdo con el criterio
analógico previsto en el artículo 12 del Código General del Proceso, respecto de
cualquier documento de la misma naturaleza es dable promover su cancelación
y reposición.

19. COMPETENCIA Y TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL


Por tratarse de un proceso verbal sumario por naturaleza, de él conocerá el juez
civil municipal del domicilio del demandado o el del lugar en que este deba cum-
plir las obligaciones que el título le imponga (C. G. P., arts. 17 num. 1, 128 num.
3, y C. de Co., art. 804), cualquiera sea la cuantía del documento que se pretenda
reponer y cancelar.
Una vez más se advierte la inconsistencia de regular como proceso verbal
sumario de única instancia, un asunto que bien puede ser de una importancia in-
usitada. Creo que aquí también hubo un yerro ostensible del legislador, al igual
que en los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, pérdida y suspensión
de la patria potestad y el de discapacidad mental relativa, que tampoco debieron
ser tratados como verbales sumarios. Todos estos procesos de cancelación y re-
posición de títulos-valores deberían tener segunda instancia, dependiendo de la
cuantía del mismo, y no condenarlos a que todos sean de única instancia, como
fatalmente ha ocurrido.

20. DEMANDA, ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y SENTENCIA

La demanda con la que se promueva este proceso debe identificar el documen-


to, expresando en lo posible la totalidad de sus datos sobre su creación, firmas,
vencimiento, abonos, avales, etc.
En el caso de la demanda de cancelación o reposición, debe acompañarse
además un extracto de la misma, en el que se relacionen los datos del documento
y los nombres de las partes.
Presentada en forma la demanda, el juez la admitirá y ordenará su notificación
y traslado al demandado, por el término de diez días.
Cuando se trate de cancelación o reposición de título-valor, en el mismo auto
admisorio de la demanda el juez ordenará que el extracto acompañado a la misma
se publique por una vez en un diario de circulación nacional. Lo anterior significa
que el juez debe revisar el extracto acompañado, para definir si satisface las exi-
gencias legales en el sentido de indicar los datos del documento y los nombres de
las partes, y si puede publicarse. En caso de que el juez lo encuentre insuficiente,
en nuestro concepto debe hacer las correcciones que considere convenientes, y
222 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

ordenar su publicación, en vez de inadrnitir la demanda, pues ello podría dilatar y


entorpecer el trámite, mientras se encuentra un modelo ajustado al criterio del juez.
El tercero que pretenda oponerse al trámite de la cancelación, debe exhibir el
título al que se refiere el litigio. Esta exigencia apunta a impedir la cancelación,
en razón a que su legítimo tenedor lo exhibe.
El procedimiento de cancelación y reposición interrumpe la prescripción y
suspende los términos de caducidad. Además, si el título estuviere vencido o
durante el proceso se produjere el vencimiento, a petición del demandante el juez
ordenará que los signatarios depositen a órdenes del juzgado el importe respectivo.
Lo mismo dispondrá si al momento de promoverse la reposición y cancelación
el título estuviere vencido. Si los obligados se negaren a realizar el pago, quien
obtuvo la cancelación podrá legitimarse con la copia de la sentencia, para exigir
las prestaciones derivadas del título.
El depósito del importe del título hecho por uno de los signatarios libera a
los otros de la obligación de hacerlo. Y si lo hicieren varios, solo subsistirá el
depósito de quien libere mayor número de obligados.
Si los obligados depositan parte del importe del título, el juez pondrá el hecho
en conocimiento del demandante y si este aceptare el pago parcial, dispondrá que le
. sean entregadas las suma depositadas. En este caso dicho demandante conservará
acción por el saldo insoluto, como también para obtener el pago si los obligados se
niegan a realizar la consignación, en cuyo caso el demandante quedará legitima-
do para ejercer los derechos derivados del títuo cancelado, con la copia auténtica
de la sentencia respectiva.
Vencido el término del traslado al demandado y transcurridos diez días de ha-
berse hecho la publicación del extracto, si no hubiere oposición de aquel o de ter-
ceros, sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, el juez dictará sen-
tencia en la que ordenará la cancelación o la reposición.
Cuando el demandante ofrezca prestar caución suficiente que garantice los
perjuicios que pueda ocasionar, el juez ordenará la suspensión del cumplimiento de
las obligaciones derivadas del título, con las restricciones y requisitos que señale.
En tal caso facultará al demandante para ejercer aquellos derechos que podrían
ejercitarse durante el procedimiento de cancelación o de reposición, en su caso.
Cuando los demandados nieguen haber suscrito el título o formulan oposición
oportuna, y dentro del proceso se establece que sí lo firmaron o que son ciertos los
hechos en que se fundamenta la demanda, el juez mediante sentencia decretará la
cancelación o reposición pedida.
Cuando se decrete la cancelación de un título no vencido, en la misma senten-
cia el juez ordenará a los signatarios que suscriban el título sustituto, para lo cual
les señalará un término prudencial. Si no lo hicieren, el juez lo firmará por ellos.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 223

El nuevo título expedido como consecuencia de la cancelación y reposición.


vencerá treinta días después del ven.cimiento del título cancelado.
Causa curiosidad que mientras en el trámite administrativo se exoneró de res-
ponsabilidad al emisor o garante frente a quienes reclamen con posterioridad a la
cancelación y reposición, en el proceso judicial se estableció lo contrario, pues se
dijo en el penúltimo inciso del artículo 398 del Código General del Proceso que
"aún en el caso de no haber presentado oposición, el tenedor del título cancelado
conservará sus derechos contra quien obtuvo la cancelación y el cobro del título".
No se ve coherente esa forma de legislar que exonerar sin ninguna razón en un
caso, mientras en el otro se le permite al tenedor del título que no se opuso oportu-
namente reclamar contra quien obtuvo la cancelación y reposición del título-valor.
Si el trámite es de reivindicación del título-valor, no será necesario acompa-
ñar extracto de la demanda ni tampoco su publicación. En tal caso, la controver-
sia se adelantará con.forme al proceso verbal sumario, y en la sentencia se definirá
si se decreta o no la reivindicación solicitada.
La acción reivindicatoria procederá contra el primer adquirente del título
extraviado, robado o apropiado ilícitamente, y también contra cualquier tenedor
ulterior que no sea de buena fe exenta de culpa (C. de Co., art. 820).

Sección V. Controversias sobre derechos de autor

21. GENERALIDADES

La creciente importancia que ha adquirido la propiedad intelectual, en todas


sus manifestaciones, exige ocuparse del trámite para las controversias que se sus-
citan en materia de derechos de autor y derechos conexos, porque en materia de
procesos declarativos, ellas han de resolverse por la vía de los procesos verbales
sumarios.
En primer término, llamamos la atención. sobre el alcance del artículo 257 de la
ley 23 de 1982, en virtud del cual siempre que haya duda o conflicto para aplicar
o interpretar una norma, debe resolverse aplicando la que resulte más favorable al
autor. Es decir, lo que la doctrina con razón denomina in dubio autoral.
Es preciso definir cuáles controversias autorales deben ser resueltas por la ju-
risdicción ordinaria, aspecto que no siempre ha resultado pacífico. El artículo 242
de la ley 23 de 1982, dispone que "Las cuestiones que se susciten con motivo de
esta ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia
de los actos y hechos jurídicos vinculados con los derechos de autor, serán resueltas
por la justicia ordinaria".
224 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

La anterior disposición supone que la jurisdicción civil conocerá de los proce-


sos de naturaleza contenciosa cuando se trate de controversias por la directa
aplicación de las disposiciones de la ley 23 de 1982, o cuando el conflicto haya
surgido como consecuencia de los actos o hechos jurídicos vinculados con el dere-
cho de autor.
Desde luego, la facultad de la jurisdicción ordinaria para resolver estas con-
troversias, debe entenderse sin menoscabo de la intervención de la jurisdicción
contencioso administrativa, en aquellos casos en los que se trate de la actuación de
un órgano administrativo no como contratante de derecho privado sino de derecho
público, o cuando los perjuicios reclamados hayan sido causados por hechos y
omisiones de la administración. En tal sentido se ha expresado la jurispruden-
cia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terce-
ra, en sentencia del 18 de marzo de 1991 de la cual fue ponente el doctor CARLOS
BETANCOURr JARAMILLO, al sostener que "las acciones que se susciten con motivo
de la ley de propiedad intelectual, ya sea como consecuencia de los actos y hechos
jurídicos vinculados con dicha propiedad, serán del conocimiento de la justicia
ordinaria. Pero, agrega la Sala, siempre y cuando el litigio o la controversia sea
entre particulares, porque cuando ese perjuicio es causado por hechos u omisiones
de la administración, su conocimiento estará a cargo de la jurisdicción adminis-
trativa, por ser esta la competente, según se precisa en el artículo 20 del decreto
528 de 1964"5•
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 390 del
Código General del Proceso, pueden suscitarse algunos conflictos "relacionados
con los derechos de autor, previstos en el artículo 243 de la ley 23 de 1982",
siempre que no correspondan a asuntos que deban ser decididos por la Dirección
Nacional de Derechos de Autor.

22. COMPETENCIA

La competencia de los jueces civiles para conocer de los diferentes asuntos


que se suscitan por razón del derecho autora!, se radica de la siguiente manera:
1. Los jueces civiles municipales en única instancia, según los artículos 243
de la ley 23 de 1982 y 390 numeral 5 del Código General del Proceso, cono-
cen de las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honora-
rios por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones a cargo
de los directores o responsables de entidades o establecimientos donde se ejecu-
ten obras musicales de que trata el artículo 163 de la misma ley.

5
Anales del Consejo de Estado, t. cxxn, exp. 3060, pág. 993.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 225

2. Los jueces civiles municipales en primera instancia conocen de las con-


troversias de menor cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los
conexos de que trata el artículo 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a
las autoridades administrativas.
3. Los jueces civiles de circuito en primera instancia, conocen de las contro-
versias de mayor cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los conexos
de que trata el artículo 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autori-
dades administrativas. Así mismo, conocen en primera instancia de los procesos
de expropiación de los derechos patrimoniales de una obra.
4. Competencia a prevención en única instancia. Son competentes a preven-
ción y en única instancia, tanto los jueces civiles municipales como los de circuito,
para conocer de los procedimientos cautelares autorizados en los artículos 244 y
245 de la ley 23 de 1982, independientemente de que los jueces ante quienes se
formulen estas solicitudes no lo sean para conocer de los asuntos de fondo que
deban dar origen a otro tipo de procesos, a los que haremos referencia adelante.
Estos procesos cautelares a los que haremos posterior referencia, son:
a) La solicitud de secuestro preventivo de una obra, producción, edición y
ejemplares, del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones,
edición o ejemplares y de los espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales
y otros análogos en el caso del artículo 244 de la ley 23 de 1982.
b) La solicitud de interdicción o suspensión de la representación, ejecución,
exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, cuan-
do la representación, ejecución o exhibición se pretenda adelantar sin la debida
autorización del titular o titulares del derecho de autor, según lo previsto en el
artículo 245.
Esta competencia se radica a prevención aun cuando el juez no fuere el com-
petente para conocer la controversia en el fondo. Por ejemplo, si el autor tiene
conocimiento de que su obra ha sido editada sin su autorización, puede solicitar
ante el juez municipal o el de circuito su secuestro preventivo, aun cuando la de-
manda que deba iniciar contra el editor o el infractor no pueda ser conocida por
quien habrá de practicar la medida cautelar.

23. PRETENSIONES Y PROCESOS

La protección que se demanda del derecho autora! ante la jurisdicción civil,


puede estar encaminada a una medida cautelar o a obtener la satisfacción de una
obligación o una declaración acompañada de una condena, siendo, por tanto, pro-
cedente hablar de procedimientos cautelares, ejecutivos o declarativos, así:
226 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

A) Procedimientos cautelares

De acuerdo con la muy conocida clasificación de las pretensiones, hay algu-


nas que originan simples procedimientos cautelares, que están concebidos no para
que concluyan mediante una declaración o una condena, sino con el agotamiento de
una específica medida cautelar. En estos casos el juez actúa de manera inmediata
practicando la medida cautelar, y a eso se limita su actuación, pues el conocimiento
y decisión de cualquier otro asunto vinculado al mismo tema, es materia de un
proceso autónomo y separado del cautelar.
Estos procedimientos cautelares previstos en la ley 23 de 1982, están concebi-
dos para proteger de manera inmediata el derecho de autor, pero no necesariamen-
te implican que haya necesidad de formular por separado una demanda para so-
licitar una declaración.
En efecto, de acuerdo con nuestro criterio pueden suscitarse dos clases de
procedimientos cautelares, uno que impone al actor la obligación de anunciar que
va a formular demanda separadamente o que ya lo ha hecho, y otro que lo releva
de esta manifestación. Veámoslo:
a) Proceso cautelar que anuncia demanda. Según los artículos 244 y 246 de
la ley 23 de 1982, el autor, editor, artista o productor de fonogramas, el organis-
mo de radiodifusión, los causahabientes de estos y quien tenga la representación
legal o convencional de los anteriores, puede acudir a este procedimiento cautelar,
consistente en el secuestro preventivo de:
a) Toda obra, producción, edición y ejemplares.
b) Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición
o ejemplares.
e) Del producido de la venta y alquiler del producido de los espectáculos
cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos.
Para que el juez pueda autorizar este procedimiento cautelar, es decir, para que
decrete el secuestro preventivo se exige cumplir estos requisitos:
a) Que en la solicitud se anuncie que ya se ha demandado o se va a demandar
a quien está violando el derecho que se pretende proteger.
Es decir, si bien este procedimiento cautelar está autorizado aun cuando no
se haya formulado demanda, en todo caso el actor está obligado a hacerlo con
posterioridad. La ley 23 de 1982 no previó el término dentro del cual debe el
actor formular la anunciada demanda, ni la sanción si no se presenta, ni el destino
de los bienes afectados.
En nuestro concepto, el afectado con las medidas cautelares bien podría solici-
tarle al juez su levantamiento acreditándole que no ha sido demandado, y en cada
caso, el juez apreciará la conveniencia o inconveniencia de levantar las cautelas.

-- ~ ~;,
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 227

Desde luego, como la ley no fijó un término dentro del cual deba formularse
la anunciada demanda, creemos que el juez debe fijarlo, según lo dispuesto en el
artículo 117 del Código General del Proceso. Ciertamente, a falta de término legal
para realizar un acto procesal, el juez debe señalarlo, atendidas las circunstancias.
Ese término puede ser prorrogado por una sola vez, si así se solicita antes de su
vencimiento por una causa justificada. Esta solución coincide con la sugerida
en el artículo 50 del acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio, suscrito en 1994, normativa supranacional que fue incorporada a la
nacional mediante la ley 170 de 19946• En efecto, en esa norma se recomienda a
los países miembros que en sus respectivas legislaciones señalen como término
para formular las respectivas demandas enunciadas, un plazo que no sea superior
a veinte días hábiles o treinta comunes.
Al promover el proceso que anuncia, el beneficiario debe solicitar que en la
sentencia estimatoria se le adjudiquen los bienes, valores o similares, secuestra-
dos. Lo anterior por analogía de lo que el artículo 236 de la ley 23 de 1982 prevé
para cuando se dicta sentencia penal condenatoria, por razón de una publicación
o reproducción ilícitas.
b) Prestar caución suficiente que garantice los perjuicios que se llegaren a
ocasionar con las medidas cautelares.
e) Acreditar sumariamente el derecho que lo asiste.
Dada la urgencia que supone la protección del derecho de autor, no es necesa-
rio que el peticionario acredite la prueba de la personería o de la representación
que manifieste estar ejerciendo.
Naturalmente, cuando se rechaza la solicitud de secuestro preventivo, tal
providencia será susceptible de reposición y también de apelación por tratarse
de rechazo de la demanda, auto que sí está enlistado como recurrible en alzada,
según lo previsto en el artículo 321 numeral 1 del Código General del Proceso.
Como la ley 23 de 1982 no se ocupó de señalar cuáles recursos son procedentes,
cuando el juez rechaza la solicitud de secuestro preventivo, en nuestro concepto
ello debe resolverse como un auto que rechaza el libelo.
Además, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 321 del Código General del
Proceso, es apelable también la providencia que resuelve sobre una medida cautelar,
razón por la cual el auto que la decrete o la niegue en este proceso es apelable.

6 El aludido artículo dispone que"[ ... ] las medidas provisionales adoptadas al amparo de los

párrafos 12 y 2!! se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el
procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razona-
ble que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un miembro lo permita, por determina-
ción de la autoridad judicial que haya ordenado las medidas, y que a falta de esa determinación no
será superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuere mayor[ ...]".
228 PROCESOS DECLARATIVOS.ARBITRALES Y EJECUTIVOS

b) Proceso cautelar sin demanda. Cuando el autor, editor, artista, productor


de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los causahabientes de estos y quien
tenga la representación legal o convencional de los anteriores, no pretenda el
secuestro preventivo sino la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical,
cinematográfica y otras semejantes, también se goza del beneficio de solicitar la
intervención del juez por el mecanismo de este proceso cautelar.
Salvo la exigencia de que el actor manifieste que ha demandado o que va a
demandar, todas las demás a que antes hicimos mención se predican en este caso.
Desde luego, lo anterior no significa que quien acude a este proceso cautelar, no
pueda formular una demanda con posterioridad a la interdicción o suspensión de
la obra teatral, cinematográfica, musical y otra semejante.
Como antes se dijo, el artículo 247 de la ley 23 de 1982, se ocupó de indicar
que no se admitirán recursos cuando se trate de suspensión de un espectáculo pú-
blico, lo que significa que en este tipo de procedimiento cautelar ni siquiera será
viable interponer recurso de reposición.
e) Razón de ser de la diferencia entre los dos tipos de procesos cautelares. En
nuestra opinión, la razón de ser de la diferencia en uno y otro caso se edifica en
el hecho de que cuando se solicita el secuestro preventivo se trata de hechos ya
acaecidos, y por tanto la orden se dirige a incautar la obra, producción, edición,
ejemplares, o el producido de la venta o el del alquiler, en tanto que en el caso de
la interdicción o suspensión, se trata de impedir que la obra no se presente o que
se suspenda su presentación hacia el futuro, si ya habido alguna de ellas.
Esa misma razón explica la necesidad de que en el caso del secuestro pre-
ventivo deba promoverse necesariamente la demanda y en el otro no. En efecto,
en el primer caso, no puede olvidarse que ha habido un incautamiento y que en
el futuro a alguien debe hacerse entrega de la obra, producción, ejemplares o del
producido de la venta o alquiler, sea al mismo actor o al perjudicado, según lo que
eventualmente llegue a decidirse en ese proceso que se anuncia. Es decir, si un
autor acude aeste procedimiento cautelar y secuestra los dineros provenientes de
la venta de su obra, tales cantidades no le serán entregadas a este automáticamen-
te, sino que debe promover un proceso para obtener la declaración correspon-
diente, que de serle adversa, obligará a restituirlas a quien padeció el rigor de la
cautela.
Por el contrario, en el supuesto de la solicitud de interdicción o suspensión,
como no ha habido incautación de dineros o cosas, ninguna preocupación surge
porque no hay bienes en poder del juez que deban ser entregados al actor o res-
tituidos al afectado, dado que la pretensión se satisfizo imponiendo un deber de
abstención al demandado, consistente en suspender o no permitir la presentación
de la obra musical, teatral o cinematográfica. ·
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 229

Aunque la ley 23 de 1982 guarda silencio a este respecto, pensamos que nada
se opone a acumular las pretensiones cautelares cuando sea el caso. Por ejemplo,
si a un autor alguien le ha editado sin autorización su obra y además ha monta-
do con ella un espectáculo teatral, creemos que en una sola demanda se pueden
tramitar ambas peticiones, observando las exigencias y consecuencias de una y
otra. Es decir, el peticionario debe anunciar en su libelo que en relación con el
secuestro promoverá la demanda en su momento o que ya lo hizo, obligación que
está relevado de atender en relación con la interdicción del espectáculo.

B) Procesos ejecutivos

Además de los procesos cautelares a que hemos hecho alusión, desde luego
que resulta viable la formulación de procesos ejecutivos, cuando se trate de la
exigencia forzada para el cumplimiento de una prestación, cualquiera que ella
sea, relacionada con un acto o un hecho jurídico vinculados al derecho de autor.
Estos tipos de procesos tienen la peculiaridad de que no solo pueden ser pro-
movidos por el autor, editor, artista, productor de fonogramas, el organismo de
radiodifusión, los causahabientes de estos, como sucede en los procedimientos
cautelares, sino que eventualmente también pueden ser promovidos en contra de
estos. Ejemplo de la primera hipótesis podría ser la demanda formulada por el
autor contra el editor para que le cancele una precisa suma de dinero pactada en
el contrato de edición; y ejecuciones de la segunda, cuando el artista no realiza la
presentación a la que se había comprometido.
Si nos hemos detenido en algo tan elemental como la referencia a los proce-
sos ejecutivos, es para que quede absolutamente claro que estos son bien dife-
rentes de los procedimientos cautelares. Aquellos están concebidos para obtener
una satisfacción de cualquier prestación que se hubiere originado en un acto o
hecho jurídico vinculado con el derecho de autor, y estos son mecanismos legales
que tienen el autor, editor, artista, productor de fonogramas o los organismos de
radiodifusión o los causahabientes de todos ellos, para proteger sus derechos.

C) Procesos declarativos

Como se sabe, mediante los procesos declarativos se pretende que se declare


un derecho que existe pero que es incierto, o que se constituya una nueva situa-
ción jurídica al adoptarse una declaración o que se imponga una condena.
La ley 23 de 1982 no una sino varias veces se ocupa de señalar al proceso
verbal como la vía idónea para dirimir algunas controversias, como se aprecia en
los artículos 79, 137, 150, 157, al mismo tiempo que en el artículo 252indica "que
admitida la demanda se seguirá el procedimiento verbal".
230 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS

De manera que en las controversias sobre derechos de autor, la regla general


es la de que cuando no haya norma que indique cuál es la vía procesal que debe
seguirse, en vez de optar por la ordinaria debe acudirse a la verbal de mayor y
menor cuantía.
Naturalmente, la expropiación de los derechos patrimoniales de una obra an-
tes de que haya expirado el plazo de protección, prevista en el artículo 80 de la
ley 23 de 1982, debe ventilarse por la vía del proceso de expropiación, regulado
a partir del artículo 399 del Código General del Proceso.

24. DE LA COSA JUZGADA

Para abordar este aspecto de la cosa juzgada, es preciso hacerlo desde dos
aristas. En primer lugar, desde la perspectiva del Código de Procedimiento Penal
(ley 600 de 2000), pero también con fundamento en lo previsto en el nuevo esta-
tuto procesal penal, contenido en la ley 906 de 2004, que ha puesto en práctica el
sistema penal acusatorio.
En efecto, el artículo 533 de la ley 906 de 2004 dispuso que "el presente Código
regirá para los delitos cometidos con posterioridad al pi de enero del año 2005.
Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política
continuarán su trámite por la ley 600 de 2000".
Lo que previó el artículo antes transcrito fue el fenómeno de la ultraactividad
del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues a pesar de ser derogado por el
nuevo estatuto, seguirá rigiendo para aquellos delitos que se hubiesen cometido
antes del 1 º de enero de 2005. En cambio el nuevo Código de Procedimiento
Penal (ley 906 de 2004) se aplicará a la investigación y juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad al 1 º de enero de 2005.
En ese orden de ideas, es preciso examinar el tema a la luz de ambos estatutos
procedimentales, los cuales convivirán durante un buen tiempo.

A) Régimen del Código de Procedimiento Penal de la ley 600 de 2000

El artículo 238 de la ley 23 de 1982, dispuso: "La acción civil para el resarci-
miento del daño o perjuicio causado por la infracción de esta ley puede ejercerse
dentro del proceso penal o por separado, ante la jurisdicción civil competente a
elección del ofendido. En el segundo de estos casos, el juicio civil y el penal serán
independientes, y la sentencia definitiva que recaiga en uno de ellos no fundará
excepción de cosa juzgada en el otro".
La anterior disposición aparentemente obliga a que cuando se ejerce la acción
civil ante la jurisdicción civil en forma separada del proceso penal, las decisiones

- -- - --
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PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 231

de uno y otro no constituirán excepción de cosa juzgada. Decimos que aparen-


temente la disposición le resta eficacia de cosa juzgada a una sentencia civil en
relación con la penal o viceversa, pues la verdad ello no puede ser así, ni antes
ni después de la expedición de los dos últimos Códigos de Procedimiento Penal.
Ciertamente, ley 600 de 2000, estatuto procesal penal, debe ser la norma apli-
cable en este tema, lo cual significa que no podrá ejercerse simultáneamente la
acción civil en la jurisdicción civil y en el proceso penal, pues quien lo haga ante
aquella renuncia a hacerla valer en este, como se desprende de los artículos 48
numeral 4, 52 y 56 inciso final del Código de Procedimiento Penal de 2000. Eso
significa que si un juez civil condena al pago de perjuicios a quien ha violado el
derecho de autor, en ningún caso el juez penal podrá imponer condena patrimo-
nial de la misma naturaleza, pues esa pretensión le fue sustraída al promoverse el
proceso en forma separada.
Resulta un verdadero exabrupto jurídico sostener que una sentencia civil haga
tránsito a cosa juzgada si la pretensión va a intentarse ante el mismo juez que la
profirió, pero no si esa pretensión va a ventilarse ante un juez penal, o lo contrario,
pues tal aserto desconoce que la función pública de administrar justicia, o la juris-
dicción como emanación de la soberanía del Estado, es una sola. Por lo anterior,
en materia de la cosa juzgada el artículo 238 de la ley 23 de 1982, no puede ser de
recibo. Los alcances y efectos de la sentencia penal absolutoria se gobiernan por
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal anterior, principalmente por el
artículo 57, lo que supone que la acción civil no podrá iniciarse si se declara que
el hecho no existió o que no lo cometió el sindicado, o que este obró en legítima
defensa o en cumplimiento de un deber, pero en los demás casos sí, por ejem-
plo cuando se absuelve por falta de prueba. Si la sentencia penal fue condena-
toria pero en ella no hubo condena al pago de perjuicios porque se prefirió recla-
marlos en proceso civil separado, en este no podrá ponerse en duda la existencia
del hecho.
Ahora bien, si se ha promovido previa o simultáneamente proceso civil y este
concluye con sentencia en que se condena al pago de perjuicios, esta decisión sí
hace tránsito a cosa juzgada aun en relación con el proceso penal, conforme a la
nueva reglamentación del Código de Procedimiento Penal, que antes citamos, al
menos en lo que ti.ene que ver con el monto de la indemnización. Es decir, el juez
penal no puede volver a pronunciarse sobre ese aspecto dado que ya está decidido.
Si esa sentencia civil absuelve al demandado, también hace cosa juzgada en cuanto
que no podrá promoverse la acción civil en el proceso penal, pues esa pretensión
ya está juzgada, pero ello no impide iniciar el proceso penal, de oficio o a petición
de parte, para que se establezca si hubo o no delito y sus autores o cómplices.
232 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

B) Régimen del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004)

El problema planteado por el artículo 238 de la ley 23 de 1982, acerca de la


posibilidad de ejercer la acción civil tanto en el proceso penal como en el civil, y
los supuestos efectos consistentes en que "la sentencia definitiva que recaiga en
uno de ellos no fundará excepción de cosa juzgada en el otro", no pueden presen-
tarse en el sistema del proceso penal acusatorio aprobado por la ley 906 de 2004.
En efecto, este estatuto procesal penal si bien autoriza a los perjudicados con
el delito a solicitar su participación durante el juicio penal, para los fines de esta-
blecer la verdad y procurar la justicia, en materia de reclamación de los perjuicios
derivados del hecho punible, estos solamente podrán solicitarse una vez emiti-
do el.fallo, a solicitud de la víctima, o del fiscal, o del ministerio público, mediante
el trámite del incidente de reparación integral, según lo previsto en el artículo 102
de la ley 906 de 2004.
Este incidente de reparación integral y sus vicisitudes procesales están previs-
tos en los artículos 102 al 108 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004 ),
normativa de la que se infiere que este trámite solo podrá promoverse siempre que
al interesado no le hayan sido indemnizado los perjuicios, lo que permite suponer
que no pueden darse fallos simultáneos en lo civil y en lo penal, cuantificando
daños derivados de delitos de violación a los derechos de autor.
Es una lástima que los artículos 102 al 108 de este Código de Procedimiento
Penal, no hubiesen expresado con claridad, corno sí lo hacían los precedentes
estatutos, que la reparación de perjuicios no pueda solicitarse simultáneamente
en lo civil y en lo penal. A pesar de ese silencio, consideramos que a la víctima
le está vedado ejercer simultáneamente dos acciones con el mismo fin. Siendo
ello así, el riesgo de que el artículo 238 de la ley 23 de 1982 cause confusión o
contradicciones, es ninguno, porque en principio no debe haber fallos de diferentes
autoridadesjurisdiccionales que impongan condenas patrimoniales para indemnizar
daños derivados de un delito.
[(.

CAPÍTULO VI

MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS


Y DEMANDAS EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS

Nuestra legislación procesal no es ajena a la tendencia universal de autorizar el


decreto y práctica de medidas cautelares en todo proceso. Por esa razón, el artículo
590 del Código General del Proceso, autoriza las medidas cautelares en el proceso
declarativo, cuyo estudio abordamos a continuación.

l. INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA

Esta medida tiene por objeto informar a los terceros de la existencia de un


proceso judicial sobre un bien sujeto a registro, para que estén advertidos de que
si llegan a realizar cualquier negocio sobre dicho bien, la sentencia que se profiera
les será oponible. La inscripción de la demanda no pone el bien fuera del comer-
cio, pero quien con posterioridad a la inscripción lo adquiera o realice cualquier
negocio jurídico, quedará sujeto a los efectos de la sentencia, según lo previsto
en el artículo 303 del Código General del Proceso.
Esta medida se concreta mediante el envío que hace el juez de un oficio al
registrador o funcionario respectivo, en el que le informa quiénes son partes en el
proceso, su objeto, nombre, número de matrícula inmobiliaria,.o todo otro dato que
permita individualizar el bien. El registrador o funcionario encargado, tomará
nota del oficio y procede a la inscripción de la demanda, y a partir de ese mo-
mento toda persona que se aventure o realice cualquier transacción sobre ese
bien, quedará sujeta a lo que se decida en el proceso. En consecuencia, si la
sentencia que se profiere es favorable al demandante, el juez dispondrá su regis-
tro y además la cancelación de todo acto realizado con posterioridad a la inscrip-
ción de la demanda; es decir, se cancelará cualquier transferencia de dominio,
gravámenes o limitaciones al mismo, si se hubieren realizado luego de la inscrip-
ción de la demanda. Una vez registrada la sentencia y canceladas las inscripciones
hechas con posterioridad a la inscripción de la demanda, se levantará la medida
cautelar.
234 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

La medida puede solicitarse y decretarse aun antes de que el demandado haya


sido notificado del auto admisorio de la demanda, o antes de que se dicte sentencia
de segunda instancia, siempre que se cumplan los requisitos legales para ello.
Para que proceda esta medida cautelar deben cumplirse los siguientes requisitos:

A) Petición de parte

Salvo las excepciones previstas en el artículo 592 del Código General del Pro-
ceso, esta medida cautelar solo podrá decretarse cuando se solicite. Aun cuando
el artículo 590 numeral 1 del Código General del Proceso, señala que procede a
petición del demandante, en nuestra opinión también es viable por solicitud del
demandado.
La regla general es la de que quien formula demanda, solicite su inscripción
como medida cautelar, en cuyo caso es obvio que el auto admisorio se pronuncie
sobre ella. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en las que también el
demandado tenga interés en que se decrete la medida cautelar. Por ejemplo, si
Pedro vendió a Juan un inmueble y posteriormente este formuló demanda para
que se declare la nulidad del contrato, sin pedir la inscripción, en nuestro concepto
Pedro, como demandado, podría solicitar y obtener el decreto de la medida. En
el caso propuesto, con el decreto de esa medida el demandado buscaría hacerle
saber a los terceros la existencia del pleito, para que si se decreta la nulidad, la
sentencia surta todos sus efectos nefastos en relación con ellos.
No hay razón alguna valedera y de peso que justifique el decreto de la medida
cautelar a instancias solamente del demandante, y no del demandado. Ciertamen-
te, como medida cautelar, la inscripción siempre tendrá por objeto el hipotético
cumplimiento de un fallo, sin consideración de quien la haya solicitado. Para la
procedencia de la cautela no se tiene en cuenta quien la solicita, como lo evidencia
el hecho de que el artículo 592 del Código General del Proceso obliga y dispone
su decreto oficioso en los procesos de expropiación, deslinde y amojonamiento,
división de bien común, servidumbres y declaración de pertenencia.

B) Contenido de la pretensión

La inscripción de la demanda procede en los procesos declarativos en los


cuales, de manera directa o como consecuencia de una pretensión distinta o en
subsidio de otra, la pretensión verse sobre el dominio o un derecho real principal,
en bienes muebles o inmuebles, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o
de derecho. Es decir, no toda pretensión que se ventile por la vía verbal habilita el
decreto de esta medida cautelar, sino aquella que afecte el dominio u otro derecho
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 235

real principal de bienes muebles e inmuebles o una universalidad de bienes, bien


porque se solicita directamente, o por causa de una pretensión subsidiaria.
Como ejemplo de procedencia de la medida, ofrecemos el siguiente: Pedro le
vende a Juan un inmueble, y este queda debiendo parte del precio. Como Juan no
cancela oportunamente el saldo del precio, Pedro formula demanda para que se
declare la resolución, y solicita la inscripción de la demanda. La medida cautelar
procede porque la pretensión de resolución del contrato afecta el derecho real de
dominio que Juan ostenta sobre el inmueble, pues de llegar a prosperar, las cosas
volverían a su estado inicial, y Juan dejaría de ser propietario.
Cuando no se aprecie nítidamente si la pretensión afecta o no, y de qué mane-
ra, el dominio u otro derecho real principal o una universalidad de bienes, la mejor
forma de establecer si la inscripción de la demanda procede, será imaginarse lo
que jurídicamente le pasaría al bien de prosperar la demanda. En efecto, si como
consecuencia de una hipotética sentencia favorable fuere necesario inscribir a
un nuevo propietario, constituir o cancelar otro derecho real principal, no debe
haber duda sobre la procedencia de la medida. Si al realizar el análisis de lo que
jurídicamente le pasaría al bien en el caso de proferirse sentencia favorable, no
se aprecia que sea necesario inscribir a otra persona como titular del dominio u
otro derecho real principal, o una universalidad de bienes, resultará claro que no
procede la medida.
Conviene ilustrar con otro ejemplo la hipótesis de improcedencia. Pedro,
mediante documento privado, celebra con Femando contrato de compraventa de
un inmueble, lo que, como se sabe, hace inexistente el negocio. Pedro cancela
parte del precio, Femando recibe ese dinero y continúa poseyendo el bien su-
puestamente "vendido". Advertido Pedro de la inexistencia del contrato, decide
formular demanda para que se declare que Femando debe restituirle el dinero que
recibió como parte del precio. De solicitarse la inscripción de la demanda en el
folio de matrícula inmobiliaria, el juez debería denegarla porque de prosperar la
pretensión de Pedro de que se le restituya su dinero, ello no afectaría de ninguna
manera el derecho real de dominio de Femando, quien aun resultando vencido en
el proceso, continuaría teniendo la calidad de dueño.

C) Prestación de caución

Previamente a que se decrete la inscripción de la demanda, el peticionario


debe prestar caución en compañía de seguros, por medio de un banco o en dine-
ro efectivo, por el equivalente al 20 por ciento del valor de las pretensiones de
la demanda, para garantizar el pago de las costas y perjuicios derivados de su
práctica tanto a la contraparte como a un tercero. No obstante, el juez, de oficio
236 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución, si lo


considera conveniente, o puede decretar un monto mayor al momento de decretar
la medida cautelar.

2. CONCURRENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA CON OTRAS CAUTELAS

La inscripción de la demanda no es incompatible con el decreto de otra medida


similar o con el embargo. Es decir, si sobre un determinado bien pesa una ins-
cripción o un embargo, ello no impide que se decrete y concrete otra inscripción
de la demanda (C. G.P., art. 591 inc. 3º).
La razón es obvia. No quedando fuera del comercio el bien afectado con la
cautela, él puede ser perseguido por otros demandantes o acreedores. Naturalmente,
los interesados en estas nuevas inscripciones de demanda o en el embargo del bien,
quedarán sujetos al resultado que se produzca en el proceso donde se registró la
primera medida. Por ejemplo, en el proceso promovido por A contra B, para que
se declare la nulidad del contrato de compraventa de un inmueble, se inscribe la
demanda, y con posterioridad se decreta e inscribe el embargo del bien en proceso
ejecutivo instaurado contra B por el Banco de Colombia. El embargo se inscribe
pero si antes de que concluya el proceso declarativo en el ejecutivo se remata el
bien, quien lo adquiera quedará sujeto a lo que suceda en el proceso donde estaba
inscrita la demanda. De manera que si en el declarativo se decreta la nulidad de
la compraventa, el juez ordenará la cancelación de la adjudicación que se hubiere
realizado como consecuencia del remate efectuado en el proceso ejecutivo.
De la misma manera, el hecho de que se encuentre embargado un bien tam-
poco impide que se inscriba la demanda. Embargado el bien, queda fuera del
comercio, pero mientras no se remate seguirá estando en cabeza de quien po-
tencialmente puede ser objeto de otra demanda. En tal caso, la inscripción de la
demanda con posterioridad al embargo, dificulta un eventual remate, por cuanto
un potencial adjudicatario perdería interés ante la probable resolución o extinción
del derecho del titular del bien.

3. INSCRIPCIÓN OFICIOSA

El artículo 592 del Código General del Proceso dispone que en los procesos
de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, declaración de
pertenencia, servidumbres y expropiación, de oficio el juez, en el auto admisorio
de la demanda, ordenará que se inscriba. En tal caso, no será necesario prestar
caución para su decreto. Si por alguna causa se omite ordenar la inscripción de la
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 237

demanda en el auto admisorio, nada impide que en cualquier momento se adopte


tal determinación. Es decir, no puede servir de excusa para no decretar la cautela,
el hecho de haberse omitido tal orden en el momento oportuno.
Cuando uno de los procesos antes enunciados afecta un bien sujeto a registro,
es evidente que resulta sano disponer oficiosamente la inscripción de la demanda,
para que la comunidad esté advertida del estado en el que se encuentra el bien, al
menos en lo que tiene que ver con su situación litigiosa.
A pesar de que esta inscripción es idéntica a la que se decreta a petición de
parte, sus consecuencias no siempre son las mismas. Tenemos averiguado que en
un proceso donde se inscriba la demanda, al proferirse sentencia favorable a las
pretensiones del actor, se cancelarán las transferencias de propiedad, gravámenes
y limitaciones al dominio efectuados con posterioridad a la inscripción. Esa con-
secuencia no se da en los procesos de servidumbre, deslinde y amojonamiento y
división del bien común, pues de prosperar la demanda en estos no es necesario
cancelar las transferencias de propiedades, gravámenes o limitaciones al dominio
posteriores a la inscripción, como sucede en los demás casos.
En efecto, si alguien adquiere un bien en relación con el cual está vigente este
tipo de medida cautelar, y posteriormente se profiere sentencia que impone, mo-
difica o extingue una servidumbre, ello no afectará el negocio o acto celebrado,
sino que simplemente implicará la oponibilidad de lo decidido en el proceso. Si
alguien adquiere un bien en relación con el cual está inscrita la demanda de servi-
dumbre, su título de adquisición no se verá afectado si se profiere sentencia que la
impone, la modifica o la extingue, pues en tal caso el fallo no conlleva mutación
en el dominio. Lo único que sucederá es que el adquirente debe respetar el fallo
que impuso, modificó o extinguió la servidumbre.
Por ejemplo, si A formula demanda contra B, propietario de su predio vecino,
para que se imponga una servidumbre de tránsito, el juez en el auto admisorio
de la demanda oficiosamente ordenará su inscripción, si en el curso del proceso
A tradita el dominio de su inmueble, o constituye hipoteca sobre el mismo, y se
profiere sentencia que impone la servidumbre, ello no afectará la tradición ni el
gravamen, los cuales seguirán vigentes, porque esa medida cautelar únicamente
tuvo por finalidad advertir a los terceros que ese inmueble podría verse afectado
con una servidumbre.
La misma situación se presenta si se inscribe la demanda en procesos de des-
linde y amojonamiento, o de división de bienes comunes. Es más, en los procesos
divisorios sobre bienes inmuebles, el artículo 2442 del Código Civil no deja duda
alguna de que al comunero le es dable hipotecar su cuota antes de la división de
la cosa común, porque verificada la división, la hipoteca afectará el bien que en
razón de dicha cuota se adjudique al deudor.
238 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Dicho de otra manera, las anotaciones o transacciones que se realicen con pos-
terioridad a la inscripción de la demanda en los procesos de servidumbres, deslinde
y amojonamiento y divisorios, tienen un efecto muy similar al que se genera con
ocasión de la cesión de la cosa litigiosa cuando la contraparte no acepta la sustitu-
ción, pues, como se sabe, en tal hipótesis el cesionario además de integrar con su
cedente un litisconsorcio, queda obligado a advertir y cumplir lo que se disponga
en la sentencia. Es decir, quien hubiere adquirido o realizado una negociación
sobre inmueble en el que estaba inscrita una demanda de servidumbres, deslinde
y amojonamiento y divisorios, no verá resuelto o extinguido su derecho como
consecuencia de la prosperidad de la demanda, porque solamente estará obligado
a cumplir la sentencia que impuso, modificó o extinguió una servidumbre, o la
que aprobó la línea divisoria, o la división del bien común.

4. Posmn..IDAD DE Ei\1BARGAR Y SECUESTRAR EL BIEN SOBRE EL QUE SE DECRETÓ


LA INSCRJPCIÓN DE LA DEMANDA, SI LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
ES FAVORABLE AL DEMANDANTE

Si en el proceso en el que se hubiere decretado la inscripción de la demanda


se profiere sentencia de primera instancia favorable al demandante que haya sido
apelada, este podrá solicitar que se decrete el secuestro del bien que soportó la
inscripción, sin necesidad de prestar caución. Aunque el inciso 22 del literal a)
del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso no aclaró que el
secuestro después de la sentencia de primera instancia procederá solo si el fallo
ha sido apelado, es obvio que es preciso que la decisión haya sido impugnada.
Para el decreto y práctica del secuestro posterior a la sentencia de primera ins-
tancia, no será necesario prestar caución, porque el pago de los daños y perjuicios
que se lleguen a causar con las cautelas ya está garantizado con la caución presta-
da al decretar la inscripción de la demanda.

5. SECUESTRO DE BIENES MUEBLES

Cuando la demanda no verse sobre bienes sujetos a registro, y se cumplan los


mismos requisitos que se exigen para el decreto de la inscripción de la demanda,
procede el secuestro de bienes muebles. Como en el caso anterior, el secuestro
podrá decretarse antes de que el demandado haya sido notificado del auto admi-
sorio, siempre que se formule petición de parte, se preste caución y el contenido
de la pretensión así lo permita.
Conviene recordar que la doctrina reconoce una clasificación del secuestro en
consumatorio, complementario y autónomo. En virtud del primero, el secuestro

ec- - -
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 239

viene a consumar una orden de embargo, que solo tendrá vigencia en la medida
en que se concrete la aprehensión del bien afectado; el secuestro será complemen-
tario, cuando el bien que se pretende secuestrar ya está fuera del comercio como
consecuencia de una orden de embargo, como sucede en el caso de los inmuebles
o bienes sujetos a registro; y será autónomo, cuando la aprehensión del bien se
dispone sin que medie orden de embargo. Las tres formas de secuestro ponen los
bienes fuera del comercio, incluido el autónomo.
El secuestro autorizado en el literal a) del numeral 1 del artículo 590 del Código
General del Proceso es autónomo, y aun cuando no esté precedido de la orden
de embargo, sí pone los bienes fuera del comercio. No compartimos la tesis del
profesor lliRNÁN F ABIO LóPEZ BLANCO, según la cual este tipo de secuestro no pone
los bienes fuera del comercio, porque no está precedido de la orden de embargo,
que en su concepto es la única causa que genera esa consecuencia 1• En efecto, no
puede olvidarse que el secuestro es una de las formas del contrato de depósito, en
virtud del cual una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble "para que
la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante". En el caso del
secuestro, se trata de un "depósito de una cosa que se disputan dos o más indivi-
duos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor".
Sostener que el secuestro autónomo no pone los bienes fuera del comercio,
implicaría que podría disponerse libremente de estos durante la vigencia de la
cautela, lo cual no está permitido. La tesis además no distingue entre bienes fuera
del comercio de los embargados por orden judicial. Ciertamente, una de las formas
para que un bien no esté en el comercio es su embargo por orden judicial, pero no
es la única, pues hay casos en los que sin haberse decretado el embargo, el bien
no es susceptible de transferencias u operaciones, como los derechos de uso y
habitación. Otro de esos casos es precisamente el secuestro, según lo previsto en
los artículos 2273 a 2281 del Código Civil. Tan cierta es esta apreciación que el
mismo artículo 1521 del Código Civil, en su numeral 1, establece que habrá objeto
ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" y agrega, en
el numeral 3, que también lo habrá respecto "de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello".

6. ¿PROCEDE EL LEVANTAMIENTODE LA INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA EN UN BIEN SUJETO


A REGISTRO Y EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES, SI EL DEMANDADO OFRECE PRESTAR
CAUCIÓN PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LAS COSTAS Y PERJUICIOS?

Nada dijo el Código General del Proceso acerca de si es posible obtener el


levantamiento de estas medidas cautelares cuando el demandado ofrezca prestar

1 LóPEZ BLANCO, ob. cit., pág. 85.


-
240 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

caución para garantizar el pago de las costas y perjuicios, como sí lo previó para
el caso de la siguiente medida cautelar de inscripción de la demanda decretada en
juicios de responsabilidad civil contractual o extracontractual. En nuestro criterio,
no es posible levantar ninguna de las dos medidas cautelares, porque los bienes
afectados con la inscripción de la demanda o con el secuestro, no pueden ser
sustituidos por una eventual suma de dinero, pues la sentencia que le ponga fin al
proceso, en el caso de ser favorable, habrá de ordenar la entrega del bien afectado.

7. !NSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA SOBRE BJENES SUJETOS A REGISTRO DE PROPIEDAD


DEL DEMANDADO Y EMBARGO Y SECUESTRO DE LOS DEMÁS BJENES, EN PROCESOS
DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL

Cuando el proceso declarativo verse sobre la declaratoria de responsabilidad


civil contractual o extracontractual y el consecuente pago de los perjuicios causa-
dos, el demandante desde la presentación de la demanda podrá solicitar la medida
cautelar de inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro.
Esta medida requiere petición de parte, que se preste caución por el mismo
monto antes explicado, y además que la demanda verse sobre el reclamo del pago
de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual o extracontractual.
En el caso de la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro en
procesos relacionados con el reclamo de perjuicios derivados de responsabilidad
contractual o extracontractual, esta podrá decretarse solamente respecto del bien
que figure como de propiedad del demandado, como expresamente lo prevé el
inciso 12 del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso.
Si en el proceso en el que se hubiere decretado la inscripción de la demanda se
profiere sentencia de primera instancia favorable al demandante, este podrá solicitar
que se decrete el embargo y secuestro del bien que soportó la inscripción, como
también de los demás bienes de propiedad del demandado. Para el decreto de los
embargos y secuestros con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no
será necesario prestar nueva caución, se repite, porque está garantizado el even-
tual pago de costas y perjuicios que se lleguen a causar con la caución prestada al
momento de decretarse la inscripción de la demanda.
En el caso de las medidas cautelares que se decretan en primera y en segun-
da instancia, cuando el proceso versa sobre el reclamo del pago de perjuicios de-
rivados de responsabilidad contractual o extracontractual, el demandado podrá
obtener su levantamiento, si presta caución por el valor total de las pretensiones
para garantizar el cumplimiento de la sentencia favorable al demandante o el pago
de la indemnización de perjuicios ante la imposibilidad de cumplir ese fallo.· In-
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 241

clusive el inciso 32 del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso
ha facultado al demandado afectado con el decreto de las medidas cautelares de
inscripción de la demanda y embargo y secuestro de bienes cuando la demanda
versa sobre el pago de perjuicios derivados de responsabilidad contractual o ex-
tracontractual, para pedirle al juez que le permita sustituir esas cautelas por otras
que ofrezcan suficiente seguridad. Es decir, el demandado podría solicitar que
en vez de la inscripción de la demanda, se decretara el embargo y secuestro sobre
otro inmueble.
Las medidas cautelares decretadas cuando el proceso verse sobre responsabi-
lidad contractual o extracontractual, se levantarán aun de oficio si el demandante
que ha obtenido sentencia favorable no promueve ejecución dentro de los treinta
días siguientes, según ordena el artículo 306 del Código General del Proceso.

8. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA INSCRlPCIÓN DE LA DEMANDA

La medida cautelar de inscripción de la demanda debe levantarse cuando se


profiera sentencia, cualquiera sea su sentido, y de acuerdo con lo previsto en el
parágrafo del artículo 597 del Código General del Proceso, también debe levantarse
en los siguientes casos:
1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o
terceristas; si los hubiere, por aquel y estos.
2. Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos
del numeral anterior.
3. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo, o este termina por
cualquier otra causa.
4. Si se trata de bien sujeto a registro, cuando del certificado del registrador
aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio
del respectivo bien, sin perjuicio de lo establecido para la efectividad de la garantía
hipotecaria o prendaria.
5. Cuando pasados cinco años a partir de la inscripción de la medida, no se
halle el expediente en que ella se decretó. Con este propósito, el respectivo juez
fijará aviso en la secretaría del juzgado por el término de veinte días, para que los
interesados puedan ejercer sus derechos. Vencido este plazo, el juez resolverá lo
pertinente.
En los casos de los numerales 1, 2 y 5, para resolver la respectiva solicitud no
será necesario que se haya notificado el auto admisorio de la demanda o el man-
damiento ejecutivo.
242 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

Siempre que se levante la inscripción de la demanda en los casos de los nume-


rales 1 y 2 antes reseñados, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y
perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa.

9. MEDIDAS CAUI'ELARES INNOMINADAS

Como gran innovación, el Código General del Proceso ha autorizado la posi-


bilidad de que el juez decrete cualquier medida cautelar. Para el decreto de estas
cautelas que el juez concibe en cada caso, deben acatarse los siguientes requisitos:
a) Que se formule petición de parte.
b) Que el juez la encuentre razonable y eficaz para la protección del derecho
objeto del litigio amenazado o vulnerado.
e) Que la medida impida que se concrete una infracción a ese derecho contro-
vertido o evite las consecuencias derivadas de la misma.
d) Que se prevengan los daños o hacer cesar los que se hubieren causado o
asegurar la efectividad de la pretensión.
e) Que el peticionario de la medida innominada esté legitimado y tenga interés
en el proceso.
f) Que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho del demandante,
es decir el fumus bonis iuris. Esta expresión ha sido reconocida desde siempre,
para significar que el peticionario de una cautela no está obligado a aportar "un
derecho cierto, sino un derecho aparente"2• La apariencia de buen derecho es
un juicio preliminar de verosimilitud que hace el juez sobre la probable prosperi-
dad o éxito favorable de la causa o negocio3, que por hacerse prima facie es muy
preliminar y por ello aunque no implica prejuzgamiento si se erige en un criterio
orientador para acceder favorablemente al pedido de que decrete una cautela.
g) Que el juez considere la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la
medida solicitada. Es decir, se trata de que la medida cumpla su finalidad protec-
tora y preventiva, pero sin resultar arbitraria ni desproporcionada.
h) Que se preste caución por el equivalente al 20 por ciento del valor de las
pretensiones formuladas en la demanda, que garantice el pago de las costas y
perjuicios que se causan con ocasión de la medida, sin perjuicio de la facultad
del juez de imponer un monto mayor o menor mientras esté vigente la cautela, o
fijar uno superior al 20 por ciento al momento de decretar la medida innominada.

EDUARDO J. CounJRE, Estudios de derecho procesal civil, tomo m, El juez, las partes y el
2

proceso, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1978, pág. 280.


3
Pl:ERo CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Américas, 1973, pág. 344.
MEDIDAS CAUTELARESY ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 243

El juez definirá el alcance de la medida cautelar innominada, determinará su


duración e inclusive podrá, de oficio o a petición de parte, modificarla, sustituirla
por otra o cesarla. Esta admonición incluida en el inciso 3º del literal e) del ar-
tículo 590 del Código General del Proceso es de vital importancia tenerla en cuen-
ta, porque define los poderes del juez frente a la medida cautelar innominada. En
efecto, al juez le está vedado decretar de oficio una medida cautelar innominada,
pero si podrá modificarla, sustituirla y cesarla sin que medie petición de parte. Se
insiste, el juez de oficio no puede decretar una medida cautelar innominada, pues
siempre requerirá petición de parte, la que formulada le abre las puertas al juez
para decretar esa u otra, o una menor u otra mayor, aun de oficio.
Las medidas cautelares innominadas pueden estar relacionadas con preten-
siones pecuniarias, situación que está llamada a generar diferentes consecuen-
cias frente al derecho del demandado de impedir su práctica o de solicitar su
levantamiento. En efecto, si la medida cautelar se relaciona con una pretensión
pecuniaria, el demandado mediante la prestación de una caución que garantice el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemniza-
ción de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla, podrá impedir o levantar
la medida decretada, y también hasta modificarla. Ahora bien cuando la medida
cautelar innominada no se relaciona con pretensiones económicas o se dirija a
anticipar materialmente el fallo, no se podrá prestar caución para obtener el cese
o el levantamiento de la medida decretada y practicada
Como se aprecia, la medida cautelar innominada, tenga o no relación con
pretensiones económicas, tiene un alcance insospechado, y, por tanto, el juez
debe asomarse a ella con prudencia, sin excesos y sin favoritismo por alguna de
las partes, porque cualquier desliz al respecto lo sitúa en el irreversible territorio
de la arbitrariedad.

Sección l. Acumulación de procesos y demandas

El Código General del Proceso se ocupó de reglamentar con cierto detalle


la acumulación de demandas y procesos declarativos (C. G.P., arts. 148 a 150),
trámite que en el derogado Código de Procedimiento Civil estaba regulado en
una norma general que trataba únicamente de la acumulación de procesos (C. de
P. C., arts. 157 a 159).

10. ACUMULACIÓN DE PROCESOS

La acumulación de dos o más procesos declarativos procede de oficio o a


petición de parte, siempre que se cumplan las siguientes exigencias:
244 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

a) Que los procesos por acumular se encuentren todos en la misma instancia,


así no se haya notificado el auto admisorio de la demanda al notificado,
b) Que las pretensiones formuladas en los diferentes procesos habrían podido
acumularse en una misma demanda.
e) Que se trate de pretensiones que tengan alguna conexión o que participen
de una misma controversia y que, por tanto, las partes sean demandantes y de-
mandados recíprocos.
d) Que el demandado en los procesos por acumular sea el mismo y las excep-
ciones de mérito que hubiere propuesto se fundamenten en los mismos hechos.
La acumulación de procesos podrá suscitarse hasta antes de que se señale fecha
y hora para la audiencia inicial; es decir, si ya se fijó la misma habrá precluido la
oportunidad para hacerlo, así no se haya realizado.
Si en alguno de los procesos ya estuviere notificado el demandado del auto
admisorio de la demanda y en el otro no, al decretarse la acumulación se dispondrá
que se notifique por estado el admisorio del proceso que estuviere pendiente de
notificación. En este caso, el demandado podrá solicitar copia de la demanda del
proceso que se acumuló y de sus anexos dentro de los tres días siguientes a la no-
tificación del auto admisorio de la demanda, vencidos los cuales comenzará a correr
el término de ejecutoria y el de traslado de la demanda que estaba pendiente de
notificación al momento de la acumulación.
Si en ninguno de los procesos acumulados se hubiere notificado el auto admi-
sorio de la demanda al demandado, el confuso inciso 5º del numeral 3 del artículo
148 en vez de resolver el dilema, dispuso que en tal caso "se aplicarán las normas
generales", sin que en el código existan otras normas generales de acumulación
de procesos, lo cual dificulta establecer a cuáles disposiciones específicas se
hace referencia. En ese orden de ideas, lo que hay que entender es que cuando
al acumularse procesos en ninguno de ellos se haya notificado el auto admisorio
de la demanda, estos deben ser notificados personalmente, según el mandato del
numeral 1 del artículo 290 del Código General del Proceso, el cual dispone que
deben hacerse personalmente al demandado o su representante las notificaciones
del auto admisorio de la demanda.

A) Competencia

Será competente para conocer y tramitar la acumulación de procesos decla-


rativos el juez que adelante el proceso más antiguo, entendiendo por tal aquel
que corresponda a la fecha más antigua de notificación del auto admisorio de la
demanda al demandado, o de la práctica de las medidas cautelares.
No obstante, el artículo 149 del Código General del Proceso establece que
si alguno de los procesos por acumular lo conoce un juez de superior categoría,
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 245

se le remitirá el expediente para que resuelva y continúe conociendo del proceso


acumulado. De acuerdo con esta previsión, es dable concluir que para que proceda
la acumulación de procesos no será necesario que los asuntos estén siendo cono-
cidos por jueces de la misma categoría, sino que es posible, por ejemplo, que se
acumule un proceso verbal sumario de mínima cuantía que esté tramitándose ante
un juez civil municipal a uno verbal de mayor cuantía del que venga conocien-
do un juez civil del circuito, en cuyo caso el primero se someterá a las reglas y trá-
mite del segundo.

B) Trámite

El interesado en promover la acumulación de procesos debe expresar las ra-


zones en las que apoya su solicitud.
Si los procesos por acumular se tramitan en el mismo despacho judicial, la
solicitud se decidirá de plano, esto es, sin correr traslado a las partes. Cuando los
procesos por acumular cursen en diferentes despachos judiciales, el solicitante
indicará con precisión el estado en el que se encuentren ambos asuntos y aportará
copia de las demandas con las que fueron promovidos los distintos procesos.
Cuando el juez que conoce de los asuntos más antiguos decrete la acumula-
ción de los demás, oficiará al despacho que conozca de estos otros litigios para
que remita los expedientes de cada uno de ellos. Una vez recibido por el juzgado
acumulante los diferentes procesos, todos se tramitarán conjuntamente, para lo
cual, si fuere necesario, se suspenderá la actuación en el proceso más adelantado,
con el propósito de que los otros asuntos alcancen el mismo nivel de trámite y
se encuentren en el mismo estado, para posteriormente decidirlos en la misma
sentencia.
Ahora bien, como la acumulación de procesos también puede decretarse de
oficio, cuando los procesos por acumular cursen en un mismo despacho, el juez
decidirá de plano la acumulación, sin correr traslado previo a las partes. Si los
procesos por acumular cursen en diferentes procesos, el juez acumulante solici-
tará a los otros despachos certificación del estado de los otros procesos y copias
de las demandas con las que se hubieren promovido, por el medio más expedito.
Es decir, el juez podrá disponer, por ejemplo, que un funcionario de su despacho
se dirija a los otros para pedir las certificaciones y copias de las demandas de los
demás procesos.

11. ACUMULACIÓN DE DEMANDAS

En el caso de la acumulación de demandas existe solamente un único proceso


en curso, al que se acumula una o varias demandas. Los requisitos para que pro-
246 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS

ceda la acumulación de demandas son los mismos previstos en la acumulación de


procesos, es decir, los siguientes:
a) Que en el proceso donde se acumula la demanda no se haya señalado fecha
y hora para que tenga lugar la audiencia inicial.
b) Que la demanda que se acumula contenga pretensiones que habrían podi-
do acumularse en la demanda en curso, dada su conexidad o porque todas partici-
pan de una misma controversia, y porque las partes son demandantes y deman-
dados recíprocos.
e) Que el demandado en las distintas demandas sea el mismo.
Estando en curso una demanda declarativa a ella podrán acumularse otras de
la misma naturaleza "en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la
acumulación de pretensiones", es decir, que el juez sea competente para conocer
de todas las pretensiones, sin consideración a la cuantía; que no se excluyan entre
sí, a menos que se propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan
tramitarse por el mismo procedinúento (C. G.P., art. 88).
Si se acumula una demanda que sea competencia de un juez de mayor jerar-
quía, en tal caso se le remitirá el expediente para que resuelva y continúe conocien-
do del proceso. Es decir, podrá acumularse una demanda verbal de mayor cuantía
que es competencia de un juez civil del circuito a otra que se esté tramitando por
un verbal sumario ante un juez civil municipal.
Si al acumularse la demanda, ya estuviere notificado el auto admisorio de la
primera demanda, el nuevo auto admisorio que se profiera se notificará por estado.
En este caso, el demandado podrá solicitar en la secretaría copia de la demanda
y de sus anexos dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto admiso-
rio de la demanda, vencidos los cuales comenzará a correr el término de ejecu-
toria y el de traslado de la demanda que estaba pendiente de notificación, al mo-
mento de la acumulación.
Si al acumularse la demanda, no se hubiere aun notificado el auto admisorio
de la primera demanda, ambos autos admisorios se notificarán en forma personal,
como lo manda el numeral! del artículo 291 del Código General del Proceso.
Quien formule la acumulación de demanda, debe expresar las razones en que
sustenta su solicitud, es decir, debe justificar su procedencia y demostrar el cum-
plimiento de los requisitos para que proceda la acumulación.
Las demandas acumuladas se tramitarán conjuntamente, con suspensión de
la actuación más adelantada, hasta que se encuentren en el mismo estado, y se
decidirán en la misma sentencia.
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 247

12. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA PROVIDENCIA QUE DECRETA LA INSCRIPCIÓN


DE LA DEMANDA Y EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES, E IMPROCEDENCIA
DE SU AUTORIZACIÓN CUANDO SE HAN DENEGADO

El auto que se pronuncie sobre la inscripción de la demanda y el secuestro de


bienes muebles, es apelable, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 590
del Código General del Proceso.
CAPÍTULO VII

DE LAS ACCIONES POPULARES, DE GRUPO


Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Sección l. Aspectos comunes a las acciones populares y de grupo

l. ANTECEDENTES IDSTÓRICOS EN COLOMBIA Y ÁMBITO CONSTITUCIONAL 1

En los artículos 1005 y 2359 del Código Civil se consagraron las dos más antiguas
acciones populares de que se tenga noticia en nuestra legislación de república
independiente. El artículo 1005 consagró una acción posesoria para proteger
los bienes de uso público y sus usuarios, y el 2359 creó la acción para evi-
tar el daño contingente así como el peligro que pueda amenazar a un grupo inde-
terminado de personas.
Tales artículos del Código Civil permanecieron como piezas arqueológicas
en el concierto normativo colombiano, pues salvo una que otra disposición de or-
den procesal, como el artículo 476 del Código Judicial (ley 105 de 1931) o el 332
inciso 32 del Código de Procedimiento Civil expedido en 1970, que se ocuparon
de definir los efectos erga omnes del fallo proferido en juicios de acción popular,
ninguna otra disposición avanzó en el desarrollo de estas acciones, al menos hasta
antes del decenio de los ochenta.
En efecto, mediante decreto 3466 de 1982 se expidió el estatuto del consumi-
dor, que tuvo el mérito de haber recogido por primera vez en Colombia la class
action adoptada en otras legislaciones y, en general, de intentar una nueva forma
procesal para ventilar controversias en las que tuviese interésla comunidad. Como
suele suceder en Colombia, esta normativa tan vigorosa a favor del consumidor,
en últimas constituyó la primera acción de grupo implantada en el país, pero no
tuvo el desarrollo ni el impulso que debía tener.

1A quienes tengan interés en ahondar en este tema pueden consultar la primera edición de
este libro, en el cual se hace un recuento histórico minucioso de las acciones populares y de clase
hasta antes de la expedición de la ley 472 de 1998, y se incluyen otras reflexiones que conservan
vigencia. RAM!Ro BEJARANO GUZMÁN, Los procesos declarativos, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis,
1998, págs. 139 a 162.
250 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

En 1989 se expiden varias disposiciones que muestran cómo para entonces


ya se estaba tomando conciencia de la importancia de las acciones populares y
de grupo en el mundo.
Mediante el decreto 2282 de 1989 se introdujeron reformas al Código de
Procedimiento Civil, en particular al señalar que se tramitarían como procesos
verbales sumarios las acciones posesorias especiales y las acciones populares.
Esta regulación resultó catastrófica, pues convirtió los juicios de acción popular en
procesos de única instancia tramitados por jueces municipales, situación enmen-
dada por el artículo 49 del decreto 2651 de 1991 el cual previó que "las acciones
populares se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias".
En 1989 además se expidieron la ley 9ª de 1989, que en su artículo 8º consa-
gró la acción popular de protección del espacio público y el medio ambiente urba-
nos, y el decreto 2303 de 1989, sobre la jurisdicción agraria, que en los artículos
118 a 135 creó la acción de preservación del medio ambiente rural y de los recursos
naturales renovables.
En 1990 se promulga la ley 45 en cuyos artículos 73 a 76 se consagraron las
acciones de clase para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso de
información privilegiada en el mercado de valores, normas que fueron después
sustituidas por los artículos 1.2.3.1 y 1.2.3.2 del decreto 653 de 1993. Se trataba
de verdaderas acciones de grupo.
Para seguir en orden cronológico recuérdese que en 1991 se expidió la Cons-
titución que actualmente nos rige, en cuyo artículo 88 se elevan a canon consti-
tucional las acciones populares y de grupo, y se autoriza además al legislador a
definir los casos de responsabilidad objetiva por el daño causado a intereses y
derechos colectivos. Como fácilmente se advierte del apretado relato que viene
de hacerse, cuando la Constitución de 1991 en su artículo 88 se ocupó de estas
acciones, ellas ya existían en Colombia, autorizadas en diferentes leyes y estatutos.
En 1991 se expidió el decreto 2700, por medio del cual se adoptó el Código
de Procedimiento Penal, en cuyos artículos 43, 45, 48 inciso 2º y 56 se autorizó
al actor popular a ejercer sus derechos dentro del proceso penal, a la manera de ~a
acción civil. En los artículos 45, 47, 56 incisos 2º y 3º del Código de Procedimiento
Penal se insistió en mantener la acción popular como una forma de la acción civil,
lo mismo que en el artículo 95 del Código Penal2•
En 1993 se sancionó la ley 99, en cuyo artículo 75 reguló la intervención del
ministro del Medio Ambiente en los procesos de las acciones populares previstas
en los artículos 8º de la ley 9ª de 1989 y el 118 del decreto 2303 de 1989, y además
adoptó como legislación permanente la norma del artículo 49 del decreto 2651

2
Leyes 600 y 599 de 2000.

- ~ - ' ~ - ......._ ...- ---·


DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 251

de 1991, que asignó la vía del proceso abreviado en dos instancias, para resolver
estas controversias. Esa intervención del ministro se justificaba como autoridad
del gobierno encargada de la protección del ambiente y los recursos naturales, al
tenor de lo previsto en el artículo 22 de la ley 99 de 1993.
Mediante la ley 472 de 1998 que entró a regir el 5 de agosto de 1999, el legis-
lador colombiano reglamentó parcialmente el referido artículo 88 de la Carta, al
expedir lo que constituye el estatuto sobre las acciones populares y de grupo. Es
decir, sigue sin desarrollarse la facultad constitucional para definir los casos de
responsabilidad objetiva por el daño causado a intereses y derechos colectivos,
consagrada en el inciso 32 del citado artículo 88 de la Carta.
Dada la peculiaridad de estas acciones, el legislador no se limitó a definir los
aspectos procesales, sino que además creó las instituciones que a su juicio son
necesarias para garantizar su cabal ejercicio, como el Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos y los registros públicos de peritos y el de
acciones populares y de grupo.
Junto con las acciones de tutela y de cumplimiento, las populares y de grupo
constituyen pieza fundamental en la defensa de los intereses de los ciudadanos.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en las XIX Jornadas Iberoame-
ricanas de Derecho Procesal (Caracas, octubre de 2004), aprobó un Código Modelo
de Procesos Colectivos para Iberoamérica, que fue preparado por una comisión
que integraron los expertos brasileros ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO Gror
y KA.zuo WATANABE, estatuto revisado por estos con el auxilio de otra comisión
integrada por Aunsio G. DE CASTRO MENoES, ANíBAL Qumoox LEóN, ENRIQUE M.
FALCON, Joss Lms VÁSQUEZ SoTELo, SERGIO ATARVIA,RoBERTOBERIZONCE y RAMIRo
BEJARANO GUZMÁN.
En el Código Modelo del Instituto se habla de "acciones colectivas", térmi-
no que entre nosotros equivale a las acciones populares y de grupo. Las acciones
que en Colombia denominamos populares, son aquellas que tutelan "intereses o
derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible,
de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstan-
cias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una relación ju-
rídica base", mientras que las acciones que denominamos de grupo son las que
protegen "intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto
de derechos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los
miembros de un grupo, categoría o clase " (art. 12).
Este Código Modelo para Iberoamérica de acciones colectivas, de apenas 41
artículos, probablemente será acogido en muchos países que hoy no tienen legis-
lación especializada sobre estas acciones y que cada día ganan más terreno, y en
algunos otros lugares, probablemente propiciará la modificación de aspectos con-
252 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

troversiales, como el de los efectos de la sentencia, punto que en Colombia no


está tratado con acierto, al menos en lo que ti.ene que ver con las acciones popu-
lares'.
Cuando en este acápite se haga mención a la ley, ha de entenderse que nos
estamos refiriendo a la ley 472 de 1998.

2. FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

En virtud del artículo 70 de la ley se creó el Fondo para la Defensa de los


Derechos e Intereses Colectivos, organismo eje de las acciones populares y de
grupo. Dicho de otra forma, la operatividad y eficacia de las acciones populares
y de grupo está indisolublemente atada a las de este Fondo. Si él funciona bien
o mal, ello necesariamente se reflejará en el resultado práctico de las acciones.
El Fondo no es una entidad pública autónoma sino una función más que le
fue adscrita a la Defensoría del Pueblo o "una cuenta especial'" a la que se le en-
comendó su manejo y desarrollar las siguientes funciones:
a) Promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colecti-
vos y sus mecanismos de protección;
b) Evaluar las solicitudes de financiación que le sean presentadas y escoger
aquellas que a su juicio sería conveniente respaldar económicamente, atendiendo
a criterios como la magnitud y las características del daño, el interés social, la
relevancia del bien jurídico amenazado o vulnerado y la situación económica de
los miembros de la comunidad o del grupo;
e) Financiar la presentación de las acciones populares o de grupo, la consecu-
ción de pruebas y los demás gastos en que se pueda incurrir al adelantar el proce-
so. El monto de la financiación del Fondo a los demandantes en estos procesos,
lo determinará la Defensoría del Pueblo según las circunstancias especiales en
cada caso, para lo cual se tendrá en cuenta "la situación socioeconómica de los
peticiones y los fundamentos de la posible demanda" (art. 73);
d) Efectuar los pagos correspondientes de acuerdo con las costas adjudicadas
en contra de un demandante que haya recibido ayuda financiera del Fondo;

3
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año IV, núm. 6, Buenos Aires, Talleres Gráfi-
cos de Imprenta Lux S. A., 2004. En esta publicación se encontrará el aludido Código y otras
interesantes ponencias sobre el mismo.
4
Resolución 808 del 6 de agosto de 1999 expedida por el defensor del pueblo, por medio de la
cual reglamentó el manejo, organización y funcionamiento interno del Fondo. En el art. 52 de esa
resolución se dispuso además que el Fondo tendrá una secretaría técnica a cargo de la Defensoría
Delegada para los Derechos Colectivos y delAmbiente y contará con el apoyo de un Comité Directivo.
DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 253

e) Administrar y pagar las indemnizaciones de que trata el artículo 68 nume-


ral 3 de la misma ley.
No obstante que el Fondo no será entidad autónoma sí contará con los siguien-
tes recursos propios:
a) Las apropiaciones correspondientes del presupuesto nacional;
b) Las donaciones de organizaciones privadas nacionales o extranjeras que no
manejen recursos públicos;
e) El monto de las indemnizaciones de las acciones populares y de grupo a las
cuales hubiere renunciado expresamente el beneficiario. El artículo 70 literal e),
incluía además como recursos del Fondo las indemnizaciones que el beneficiario
no reclamara dentro de un año contado a partir de la sentencia, aparte que fue
declarado inexequible por la sentencia C-215 de 1999, por cuanto consideró que
el decreto de la pérdida de la indemnización por causa de no reclamarla oportu-
namente, no encuadraba en ninguna de las hipótesis de expropiación del artículo
58 de la Carta Política;
d) El diez por ciento del monto total de las indemnizaciones decretadas en los
procesos que financie el Fondo;
e) El rendimiento de sus bienes;
f) El valor de las multas que imponga el juez en los procesos de acciones
populares y de grupo.
Del anterior listado se han suprimido los numerales que preveían también como
recursos del Fondo, los incentivos o un porcentaje sobre los mismos, en atención
a que estos fueron derogados por el artículo 1º de la ley 1425 de 2010, que en-
tró a regir el 29 de diciembre de 2010.
Como fácilmente se aprecia, el nervio vital de las acciones populares y de gru-
po será el Fondo y por ello encontramos legítima la preocupación del editorialista
de El Tiempo, quien al respecto en la sección Cosas del día del 11 de agosto de
1999, criticó la improvidencia de crear un Fondo respecto del cual "la Dirección
General del Presupuesto ha comunicado que no existe por ahora la menor posi-
bilidad de atender ese requerimiento"5. A nadie escapa que de no contar con los
recursos estatales para que opere este Fondo, la ley podría convertirse en simple
letra muerta.

3. :REGISTROS PÚBLICOS DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Y DE PERITOS

Un aspecto interesante de la ley, sin duda, lo constituyen la creación de los


registros públicos de las acciones populares y de grupo (art. 80) y la de los peritos
(art. 74).

s El Tiempo, "Cosas del día", pág. 4!, edición agosto 11 de 1999.


----=~~~~~---- --
254 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

El registro de acciones populares y de grupo debe ser organizado y manejado


por la Defensoría del Pueblo en forma centralizada y en él deben registrarse todas
las que se interpongan en el país. Los jueces enviarán con destino a este registro
público copias de toda demanda de acciones populares y de grupo, del auto ad-
misorio y del fallo que se profiera.
La finalidad de este registro no es otra que la de permitir que en una oficina
pública se pueda tener noticia de todas las acciones promovidas en el país, tanto las
que estén en trámite como las definidas. Es una previsión útil tanto por el orden
como por la posibilidad de consultar todo lo que se refiera a estos procesos. Por
supuesto, se trata de un registro público al que tendrá acceso toda persona.
En relación con los peritos que han de actuar en estos procesos, el artículo
74 de la ley ha dispuesto la organización de un registro público de expertos en
acciones populares y de grupo.
El propósito de este registro público de peritos es doble. Por un lado, obligar a
todas las personas y entidades que deseen prestar este servicio a hacer parte de una
lista, y por el otro, imponer a los jueces el deber de designar solamente a quienes
formen parte· de ese registro. Respecto a esta última obligación es preciso aclarar
el alcance que tiene el numeral 4 del artículo 74 de la ley, porque su defectuosa
redacción puede sugerir la errada idea de que es potestativo del juez nombrar o no
a personas o entidad que forme parte del registro. En efecto, dice la disposición
aludida que "cualquier juez que conozca de una acción popular o de grupo, podrá
solicitar la lista de peritos registrados para llevar a cabo la elección de auxiliares de
la justicia en estos procesos". El entendimiento cabal de esta norma es el de que
si el juez no tiene la lista de peritos podrá solicitarla, para efectos de que siempre
designe a alguien de la misma. Es decir, es discrecional que el juez pida la lista,
pero no lo es que pueda ignorarla, así no lo haya dicho con tanta claridad la ley.
Esa es la conclusión adecuada, porque en otro sentido ninguna utilidad tendría
crear un registro público de peritos de acciones populares y de grupo.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no cumplió la
tarea que le fue asignada de organizar en un término de seis meses que vencieron
el 5 de febrero de 2000, el referido registro público de peritos en este tipo de accio-
nes. En todo caso, la ley ha definido unos lineamientos o reglas generales, como
la inscripción obligatoria de las autoridades y particulares que ejerzan función
pública, cuando dispongan de soporte técnico, logístico, investigativo, personal o
de apoyo para la práctica de pruebas. Así mismo, la ley previó que quien forme
parte de ese registro debe aceptar forzosamente la designación que se le haga,
salvo en el caso de impedimento.
Mientras no se organice el registro de peritos, en cuanto a designación de estos
se les aplicarán las normas generales del Código General del Proceso y normas
DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 255

complementarias. Es decir, la circunstancia de que aun no exista el registro no


puede convertirse en óbice para decretar y practicar la prueba pericial, que habrá de
ejecutarse con los auxiliares vinculados a la lista del respectivo despacho judicial.

4. DE LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL TRÁMITE

A) De las acciones populares

Los principios básicos que han de advertirse en el trámite de las acciones


populares son los mismos previstos en la Constitución para cualquier litigio, tales
como el debido proceso, respeto a las garantías procesales y al equilibrio entre las
partes, la prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y
eficacia. Aunque nada novedoso hay en el anterior enunciado, sí merecen especial
atención los siguientes principios orientadores, así:
a) Deber de impulsión oficiosa. Una vez promovida la demanda correspon-
derá al juez impulsar oficiosamente el trámite respectivo de manera que pueda
decidirse en el fondo el litigio. La omisión de tal deber es constitutiva de falta
disciplinaria, sancionable con la destitución del funcionario.
En desarrollo de esta facultad de impulsión oficiosa, el juez debe adoptar las
medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda. Esto
quiere decir que se trata de un poder de saneamiento que debe ejercer el juez, para
que la petición incoada se someta a la acción que sea viable, o mejor, que el juez
controle que una petición no se conduzca por un trámite que no le corresponda.
En opinión de DANIEL SuÁREZ liERNÁNDEZ y Rtrra STELLA CORREA PALACIO, este
deber de impulsión oficiosa de la actuación, implica que "para lograr ese objetivo
no solo prohibió los fallos inhibitorios, sino que fue más lejos al erigir esa dispo-
sición en causal de mala conducta sancionable con destitución"6.
En criterio de SuÁREZ y CORREA, en el caso de la acción popular, este deber de
impulsión oficiosa de la actuación, sumado a la naturaleza del derecho o interés
protegido por medio de la acción, supone, así no lo haya dicho la ley, que no es
desistible. Compartimos esta opinión, pues el artículo 74 de la ley 25 de 1928,
que aún conserva vigencia, como así lo definió el Consejo de Estado, prohibió el
desistimiento de una acción popular7•

6
DANIEL SuÁREZ HERNANDEZ, RuTH STELLA CORREA PALACIO, ponencia sobre Acciones populares
y de grupo. Ley 472 de 1998. Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paipa, septiembre de 1999.
7
ERNESTO REY CANTOR y MARfA CAROLINA RooRfGUEZ, Acción de cumplimiento y derechos hu-
manos, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1997, pág. 107. Con fundamento en el auto del Consejo
de Estado del 19 de marzo de 1992, consejero ponente Libardo Rodríguez R., en el proceso de In-
versiones Suecia S. A., exp. núm. 1880, los autores concluyeron que la acción de cumplimiento por
ser una acción popular, no es desistible. Esta apreciación es válida también respecto de las acciones
populares, que por ser públicas tampoco pueden desistirse.
256 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

b) Trámite preferencial. El artículo 62 privilegia las acciones populares pre-


ventivas, en cuanto dispone que se tramiten con preferencia a las demás de que
conozca el juez, excepto el recurso de habeas corpus, la acción de tutela y la
acción de cumplimiento. Lo anterior significa que las otras acciones populares y
las de grupo no gozan de trámite preferencial y han de decidirse según el turno que
les corresponda, desde luego, siempre con celeridad, porque ese principio sí fue
advertido para todo trámite.
e) Acciones permanentes. Bajo el título de "estados de excepción" el artículo
82 de la ley dispone que las acciones populares pueden incoarse y tramitarse en
cualquier tiempo. La disposición pretende definir que en ningún caso, ni aún en los
denominados estados de excepción autorizados en los artículos 212 a 215 de la
Constitución Política, podrá limitarse el ejercicio de las acciones populares.
A pesar del buen propósito de la norma, no puede olvidarse que el artículo
214 numeral 2 de la Constitución prevé que durante los estados de excepción "no
podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales". Es
decir, la Constitución no consagró la imposibilidad de suspender las acciones
populares durante un estado de excepción, lo cual hace que prevalezca esta y no
la ley 472 de 1998.
d) Destitución por inobservancia de los términos procesales. El título del ar-
tículo 84 de la ley es más amplio que su contenido. En efecto, la disposición se
intitula "plazos perentorios e improrrogables" lo que en principio parecería sugerir
que los términos previstos para que los jueces profieran las decisiones respecti-
vas, no solo precluyen sino que no pueden prorrogarse. No obstante el título,
el contenido del artículo lo que estableció fue una causal de mala conducta del
juez, sancionable con destitución del cargo, si no cumple los términos procesales
regulados en la ley.
En ese orden de ideas, si vence un término para el juez, este podrá ejecutar
el acto procesal respectivo, pero se hará acreedor a la sanción disciplinaria de
destitución.

B) De las acciones de grupo

Además de los principios constitucionales y de la observancia de los términos


procesales, el artículo 68 de la ley previó que en los aspectos no regulados en el
trámite de las acciones de grupo, se aplicarán las normas del Código de Procedi-
miento Civil, hoy el Código General del Proceso.
Esta remisión se entiende dado el carácter de acción puramente resarcitoria
de la que participan las acciones de grupo.
DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 257

5. CONCEPTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS ACCIONES POPULARES Y LAS DE GRUPO.


DEFINICIONES DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

En el capítulo II de la ley, artículo 22, sobre las definiciones, se dice que las
acciones populares "son los medios procesales para la protección de los derechos
e intereses colectivos", y que se ejercen "para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".
De tan escueta como simplista definición, en realidad no se desprende, al me-
nos de entrada, en qué consisten las acciones populares. Pero sí puede colegirse de
los apartes antes transcritos que hay dos clases o manifestaciones de esa protección
que es posible obtener con las acciones populares: la preventiva y la restitutoria.
La acción preventiva, como su nombre lo indica, es aquella que tiene por ob-
jeto prevenir un daño o una amenaza o un agravio a un interés o un derecho co-
lectivo. La restitutoria, es la que tiene por finalidad volver las cosas a su estado
anterior a la agresión o violación de un derecho e interés colectivo. La distinción
tiene interés práctico solo en cuanto la acción preventiva goza de un trámite pre-
ferencial, al igual que las acciones de tutela y de cumplimiento.
A su tumo el artículo 32 define las acciones de grupo, como las "interpuestas
por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones unifor-
mes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas
personas" y se ejercen "exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios". La propia ley agrega que las condiciones uni-
formes que se exigen en relación con la causa han de predicarse también respecto
de todos los elementos que configuran la responsabilidad.
Sin duda, la principal diferencia entre una y otra clase de acciones, radica en
que las acciones populares son mecanismos de protección de los derechos e in-
tereses colectivos, al paso que las de grupo lo son de los derechos individuales.
En ese orden de ideas, la más categórica diferencia entre estas acciones, consiste
en que las acciones de grupo son de naturaleza resarcitoria y patrimonial, al paso
que las populares no, aun cuando, como adelante lo veremos, ello no se opone a
que en la sentencia que acoja las pretensiones de una demanda formulada bajo su
amparo, se imponga condena al pago de algunos perjuicios a favor de la entidad
encargada de la protección del interés o el derecho, cuando no fuere responsable
de la violación.
La Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999 estableció claras diferen-
cias desde el punto de vista de la finalidad de ambas acciones, para lo cual precisó
que las populares ''buscan proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto
se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la
258 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza


que se definan por el legislador", mientras que las acciones de grupo o clase "se
originan en los daños ocasionados a un número plural de personas que deciden
acudir ante la justicia en acción única, para obtener la respectiva reparación y que a
pesar de referirse a intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el
daño cuya indemnización se persigue. En este caso, se tratade proteger intereses
particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores),
de ahí su denominación original de class action".
En la sentencia antes citada, respecto de la naturaleza de estas acciones, dijo
la Corte Constitucional en relación con las populares que la carencia de conteni-
do subjetivo de las mismas "implica que en principio no se puede perseguir un
resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial
de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el
reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del
interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse
en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motiva-
ciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que
forma parte. Estas acciones tienen una estructura especial que las diferencia de los
demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia
entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanis-
mo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos
del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que
igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante
de la acción judicial".
Y respecto de la naturaleza de las acciones de grupo, dijo la Corte en el mismo
fallo "que estas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales
fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden
también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen
siempre -a diferencia de las acciones populares- la existencia y demostración
de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez. En este caso,
lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una
compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del
grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia
de estos instrumentos judiciales, que el daño a [sic] reparar sea de aquellos que
afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de
manera pronta y efectiva".
Aunque el artículo 42 debería definir los conceptos de intereses y derechos
colectivos, nada dice al respecto, pues se limita simplemente a hacer una enun-
ciación no taxativa de los mismos, así:
- I 'Ji -

DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 259

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la


Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
e) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racio-
nal de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conserva-
ción, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vege-
tales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad
relacionados con la preservación y restauración del ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso
público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y opor-
tuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas quí-
micas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de
residuos nucleares o tóxicos;
1) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia
al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
ñ) Los definidos como derechos e intereses colectivos en la Constitución, leyes
ordinarias y los tratados suscritos por Colombia.
Ningún aporte hizo la ley al complejo asunto de distinguir los derechos de los
intereses, ni tampoco los intereses y derechos colectivos de los difusos, que tanta
perplejidad y polémica han suscitado en la doctrina nacional y extranjera. Al res-
pecto creemos que mantienen vigencia los siguientes comentarios nuestros: "En
primer término, parece ser que el constituyente de 1991 optó por unificar en vez
de diferenciar los conceptos de derechos e intereses, como sí lo hace la doctrina
tradicional. Como se recuerda el interés se predica de la actitud voluntaria de un
sujeto de derecho para procurarse un bien que estima necesario para su satisfacción,

-------
260 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS

mientras que el derecho es el interés protegido por una norma jurídica". Y respec-
to de la distinción de intereses y derechos colectivos de los difusos dijimos que
"en nuestra opinión los intereses colectivos se refieren a aquellos vinculados a un
grupo de personas organizado e identificable, en cambio, los difusos se predican
de un grupo de personas indeterminado y no organizado como tal. Desde luego,
como lo sostiene MANua LOZANO Hi:GUERO Y PINro, un interés difuso puede con-
vertirse en colectivo cuando el grupo afectado se identifica y se organiza'".

Sección II. Proceso y trámite de las acciones populares

6. PROCEDENCIA Y NO CADUCIDAD

Las acciones populares proceden contra todo acto u omisión de una autoridad
o de un particular, cuando viole o constituya amenaza de violación de un derecho
e interés colectivo. En efecto, se trata de un mecanismo procesal concebido para
que cualquierpersona pueda provocar la intervención de la justicia con el propósito
de defender intereses y derechos comunitarios.
A este respecto debe advertirse que el artículo 45 de la ley dispuso que "con-
tinuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional,
pero su trámite y procedimientos se sujetarán a la presente ley". Es decir, lo que
quedó derogado fue el procedimiento, por cuanto siguen en pie las acciones popu-
lares de los artículos 1005 y 2359 del Código Civil colombiano; la de la ley 9! de
1989 y la de la ley 99 de 1993 y en general cualquiera otra que estuviese vigente
antes de entrar a regir la ley de acciones populares y de grupo. Lamentablemen-
te con la derogatoria del decreto 2303 de 1989, quedaron derogadas las acciones
populares de protección del medio ambiente rural que este estatuto consagraba.
En el caso de que la acción tenga que promoverse contra una entidad pública,
la acción popular puede ejercerse directamente sin que sea necesario haber ago-
tado la vía gubernativa, es decir, sin que el accionante haya tenido que interponer
los recursos que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo garantiza en esta fase.
En la segunda edición de este libro, dijimos respecto de la acción popular que
"no es viable interponerla contra un acto administrativo, el cual debe ser comba-
tido mediante un proceso contencioso administrativo", conclusión de la que nos
apartamos, después de conocer otras opiniones que concluyeron en sentido con-
trario.

8
RAMIRO BEJARANO GuZMÁ..'<, Las acciones populares, Santa Fe de Bogotá, Editorial Forum
Pacis, 1993, págs. 31 y 32.
DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 261

En primer término, el consejero de Estado de la Sección Tercera, Allier Her-


nandez, en seminario organizado por el Instituto Antioqueño de Responsabilidad
Civil y del Estado sobre acciones populares y de grupo, celebrado en Medellín en
octubre de 2001, expresó sus autorizadas conclusiones respecto de la procedencia
de la acción popular para controvertir actos administrativos, siempre que se den
los siguientes requisitos:
"l. El actor siguiendo las reglas generales del artículo 138 del Código Con-
tencioso Administrativo, aplicable por remisión por el artículo 44 de la ley, debió
solicitar la nulidad del acto en la demanda.
"2. La administración que produjo el acto debe ser parte del proceso, en
aplicación del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, así como los
particulares beneficiarios del mismo (proteger ord. 3º del 207).
"3. No hay caducidad, independiente de ser el acto general o particular (ley
472, art. 11).
"4. Puede decretarse la suspensión provisional (C. C. A., arts. 25 y 152).
"De no estar presente alguno de estos requisitos, resulta procedente la inapli-
cación del acto, mediante la excepción de ilegalidad"9•
De la misma opinión es el doctor Luis FELIPE BOTERO ArusTIZÁBAL10, quien al
plantearse qué actos administrativos serían anulables en la acción popular, con-
cluyó que "el legislador de las acciones populares dispuso en el artículo 15 de la
ley 472, que la jurisdicción contencioso administrativa conociera de los procesos
que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en
«actos». No calificó si se trataba de actos de contenido general o individual, por
lo que ha de entenderse que por medio de ella se pueden anular tanto actos admi-
nistrativos generales como particulares, pues todos ellos tienen la capacidad de
lesionar un derecho o interés colectivo. La pregunta es más bien, si los actos que
son anulables en las acciones ordinarias, como los de ejecución o los preparatorios
[véase lit. e) del cap. rr] sí podrían serlo por vía de una acción popular. La res-
puesta en principio es positiva, aunque no en términos absolutos, pues hay casos
donde dicha lesión predicaría más del acto definitivo que del acto preparatorio, de
trámite o de ejecución como ocurre en las acciones ordinarias, en cuyo caso será
el primer acto anulable y no el resto, ya que no tendría sentido dejar vivo un acto
definitivo cuyo fundamento se encuentre en un acto de trámite o preparatorio que
ha violado o amenazado un derecho colectivo. Sin lugar a dudas, esta tipología
de actos excluidos del control de legalidad tradicional pueden violar o amenazar

9
Véase Ltns FELIPE BOTERO ARIST!ZÁBAL, Acción popular y nulidad de actos administrativos.
Protección de derechos colectivos, Bogotá, Legis, 2002, pág. 149.
10
Ídem, ob. cit., pág. 137.
262 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS

un derecho colectivo. Tal sería el caso de un acto preparatorio que atente contra
el derecho colectivo de la moralidad administrativa, no por impedirse su anula-
ción en el trámite de una acción ordinaria, debe considerarse igual solución para
la acción popular. Los presupuestos anulatorios como hemos visto, no son los
mismos, prima el fin del derecho por proteger el interés colectivo lesionado, por
encina de las formas tradicionales que han caracterizado la anulación ordinaria.
Corresponde entonces al juez establecer en cada caso concreto la utilidad de anular
este tipo de actos en términos de eficacia y prevención, para la protección del de-
recho que se alega como violado".
En el mismo sentido se ha expresado la Sección Terceradel Consejo de Estado",
al sostener que las controversias sobre la legalidad de los actos administrativos
"son susceptibles de ser avocadas a través del mecanismo procesal de las acciones
populares, en cuanto llegue a relacionarse con la vulneración a derechos colecti-
vos y pese a que existen otro