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FILOSOFA DEL DERECHO

APUNTES DEL SISTEMA NO PRESENCIAL


GRUPOS A Y B

PRIMER BLOQUE. LAS CONCEPCIONES FILSOFICAS DEL DERECHO


TEMA. 1. Las grandes concepciones del Derecho: iusnaturalismo y positivismo jurdico.
TEMA 2. La jurisprudencia analtica inglesa.
TEMA 3. Kelsen y la Teora Pura del Derecho.
TEMA 4. El realismo jurdico.
TEMA 5. Hart y el Derecho como la unin de reglas primarias y secundarias.
TEMA 6. La teora del Derecho de Dworkin.
TEMA 7. La Teora Neoconstitucionalista del Derecho.
SEGUNDO BLOQUE. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN JURDICAS
Tema 8. Interpretacin y argumentacin jurdicas.

TERCER BLOQUE. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO


Tema 9. Las Teoras Contemporneas de la Justicia

PRIMER PACIAL: Temas 1 a 5.


SEGUNDO PARCIAL: Temas 6 a 9.

PRIMERA PARTE. LAS CONCEPCIONES FILOSFICAS DEL DERECHO

La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos
ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos, creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que empleamos pueden ser comparados con los anteojos
con los que miramos el mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que tenemos de l. Por eso la filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como
la actividad de reflexin sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con la actividad de un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.
Para qu sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofa es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial para entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar determinante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo. Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que investigamos, la forma
en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la actitud que asumimos frente a la
gente con la que convivimos. Los terroristas suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe
una vida despus de la muerte y que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese
otro mundo. Por eso son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese
objetivo ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas si se reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la conclusin de que
no hay buenas razones para seguir aceptndolas. El cambio en algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede llevar a cambios importantes no slo
tericos, sino tambin prcticos. La prctica y la teora constituyen un continuo y se influyen
mutuamente.
Los jueces y juristas emplean a diario el concepto de derecho, es por ello que la cuestin
central de la filosofa del derecho es la pregunta Qu es el derecho?. La manera en la que
responden a esta cuestin (en ocasiones de forma tcita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casos que les son sometidos a su conocimiento. Por esta
razn, gran parte del mdulo que estn leyendo est destinado a mostrar la relevancia prctica
que tiene el profundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentar
responder a dicho interrogante.

Tema 1. LAS GRANDES CONCEPCIONES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO Y


POSITIVISMO
1. LAS GRANDES CONCEPCIONES DEL DERECHO
Sealbamos antes que una de las causas al mismo tiempo que expresin de las dificultades y perplejidades presentes en la definicin del derecho es la existencia de diferentes concepciones filosficas del mismo. Como vimos, la ambigedad y vaguedad del trmino derecho provocan que el suyo sea un concepto abierto en el que se contienen algunas notas definitorias (normatividad, eficacia, coactividad, justicia, etc.) pero en el que no termina de precisarse la jerarqua o importancia de cada una de ellas. En este sentido, podramos decir del
concepto de derecho lo que Dworkin predica de cualquier concepto: que no hace ms que
plantear un problema, no resolverlo. Las diferentes concepciones del derecho son, precisamente, los intentos que han venido sucedindose a lo largo de la historia del pensamiento
jurdico de resolver este problema, esto es, de cerrar el concepto de derecho seleccionado alguna/s de esas notas o caractersticas y defendiendo su importancia frente a otras en la explicacin de cmo se usa el trmino derecho (Soper).
La historia del pensamiento jurdico est presidida, en gran medida, por la polmica entre
estas concepciones, por el debate acerca de cul de ellas ofrece una definicin del derecho
ms aceptable y fiel al conjunto de hechos, actos e ideales que denotamos por medio del
trmino derecho. Sin duda la ms importante de ellas es la que tiene por antagonistas al
iusnaturalismo y al positivismo jurdico o iuspositivismo, hasta el punto de que son muchos
los que piensan que a cualquier intento de definir al derecho exige, necesariamente, optar por
una u otra concepcin: tertium non datur.
2. LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO
Cuando se habla de iusnaturalismo se tiende a confundir tres aspectos o dimensiones: una
concepcin de la justicia, una concepcin del Derecho y un modo de concebir el conocimiento jurdico. Aunque estos tres aspectos estn estrechamente interrelacionados, es til analizarlos brevemente por separado.
Respecto al primer punto, una concepcin iusnaturalista de la justicia sostendra los siguientes puntos: 1) lo justo se identifica con serie de principios (ms o menos amplio segn el
autor o escuela de la que se trate) que van a encontrar su fundamento en distintas realidades
(Physis, Lex aeterna, logos, razn humana) pero cuyo contenido material va a deducirse, en
ltimo trmino, de la naturaleza humana (que se interpreta tambin de manera muy distintas;
2) al menos alguno de estos principios tiene carcter inmutable y universal. 3) El hombre
puede conocer estos principios a travs de su razn o de la intuicin.
Entendido como saber jurdico, podemos considerar al iusnaturalismo como una forma de
aproximarse al conocimiento del Derecho que, al contrario que el positivismo jurdico, lo
concibe como un valor y no como un puro factum de fuerza o poder. Para el iusnaturalismo,
el conocimiento pleno del Derecho exigira trascender lo establecido por las fuentes del Derecho positivo y elevarse a los principios del Derecho universal e inmutable: el Derecho Natu3

ral. Una bella expresin de lo que vendra a ser una concepcin iusnaturalista del saber jurdico la encontramos en el siguiente dilogo entre Marco y tico extrado de Las Leyes de Cicern:
MARCO. [...] en ninguna clase de discusin aparece mejor cules son los dones de la naturaleza del hombre, cuantas cualidades excelentes posee la mente humana, por qu trabajos y
qu resultados hemos recibido de la vida y en qu consiste la unin de los hombres y la sociedad natural que existe entre ellos. Slo despus de explicar todo eso podremos descubrir
las fuentes de la ley y el Derecho.
TICO. As, crees que la ciencia del Derecho no debe extraerse del Edicto del pretor,
como hoy se opina generalmente, o de las XII Tablas, como antes se haca, sino ms bien de
los arcanos de la filosofa?
MARCO. (S) Pomponio, pues ahora no nos preguntamos cmo actuar prudentemente en
materia de Derecho o atender a una consulta. Esta es sin duda una actitud muy importante, de
la que en el pasado se ocuparon muchos hombres eminentes, y a la que en el presente se dedica una sola persona, aunque con suma autoridad y suma erudicin. No obstante, como nuestra
discusin debe abarcar la totalidad del Derecho universal y de la Leyes, lo que llamamos derecho civil quedar relegado a un lugar exiguo y limitado. Tenemos que explicar la naturaleza del hombre. Tenemos que examinar las Leyes por las que los Estados deberan regirse, as
como las normas o decisiones imaginadas y redactadas por cada uno de los pueblos, y entre
stas no dejar de figurar el llamado derecho civil de nuestro pueblo (I, 15,7).
Sin embargo, lo que en este momento nos interesa es la concepcin iusnaturalista del derecho. Esta se caracteriza por dos rasgos fundamentales: en primer lugar, por ser una concepcin distinta de la existencia jurdica; en segundo lugar, por ofrecer una visin dualista del
fenmeno jurdico.
a) Un modo diferente de existencia jurdica: el Derecho ideal
Puede afirmarse, con Prieto Sanchs, que el Derecho Natural no es primariamente un Derecho. Como veremos ms adelante, una norma es jurdica cuando constituye el significado
de una disposicin normativa adoptada por ciertos rganos polticos especializados (ley en
sentido amplio), encarna una prctica social verificable (costumbre), se encuentra implcita en
las leyes y costumbres (principios generales del derecho) o es creada por los tribunales cuando resuelven los casos (precedente). Los defensores del iusnaturalismo siempre han sido
conscientes de este dato. De ah que sostengan que la realidad jurdica no se agota en las
normas que nos suministran los hechos evidentes. Como seala Eisenmann, el iusnaturalismo
sostiene que las reglas que se han llamado de Derecho natural tendran carcter jurdico sin
necesidad de pertenecer a un orden jurdico positivo, y que obligaran por s mismas a los
creadores de ste ltimo, como, por otra parte, a los sujetos de Derecho.
Por eso, ms que hablar de un Derecho Natural habra que hacerlo de un Derecho ideal, y
ello tanto porque pretende erigirse en un ideal de justicia, como sobre todo porque su existencia se sita en el mundo de lo supraemprico o metafsico. Para el iusnaturalismo dicho mun4

do, al igual que la realidad sensible, se concibe como objetivo, como un objeto externo que
podemos conocer.
b) Una concepcin dualista de lo jurdico. La superioridad del Derecho natural sobre el Derecho positivo: iusnaturalismo ontolgico y deontolgico
Sin embargo, el rasgo verdaderamente caracterstico de la teora iusnaturalista es su dualismo jurdico, la idea de que junto al Derecho positivo, se sita un Derecho, el natural, que
existe objetivamente con independencia de la voluntad de las concretas sociedades. Los principios del Derecho natural no slo constituyen un Derecho al lado de otro u otros Derechos,
sino que representan, por el contrario, el Derecho en absoluto, un sistema de normas vlidas
por s mismas, superior como tal al derecho puesto por los hombres.
Existen, bsicamente, dos interpretaciones del significado y las consecuencias que derivaran de esta superioridad del Derecho natural respecto al derecho positivo: el iusnaturalismo
ontolgico y el iusnaturalismo deontolgico. La primera es la visin estndar, el prototipo de
concepcin iusnaturalista del derecho. Se caracteriza por interpretar la superioridad del Derecho natural respecto al Derecho positivo en el sentido de que el primero constituye el canon y
la medida de la validez del segundo, esto es, de toda ordenacin humana de la convivencia.
Puesto que el Derecho Natural est integrado por normas o principios de justicia, su superioridad sobre el Derecho positivo se traduce entonces en la defensa de una conexin conceptual
entre Derecho y moral, entre el Derecho que es y el que, de acuerdo con una concepcin de la
moralidad, debe ser. De acuerdo con esta lectura, el Derecho ya no ser simplemente aquel
orden normativo que rige en una comunidad, sino aqul que, adems y ante todo, resulta moralmente justo o conforme a las normas de justicia que cada cual cree encontrar en la naturaleza. El iusnaturalismo reducira, de esta forma, la validez a justicia, afirmando que una norma es valida slo si es justa, o que una norma deja de ser vlida si es injusta. En consecuencia, las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no
son, por razones conceptuales o normativas, normas o sistemas jurdicos.
Quin o quines han defendido las tesis del iusnaturalismo ontolgico? Hasta hace pocas
dcadas nadie hubiera cuestionado el carcter radicalmente ontolgico de las reflexiones sobre la ley natural de Cicern, Agustn de Hipona, Toms de Aquino o Francisco Surez. Sin
embargo, algunos iusnaturalistas contemporneos parecen cuestionar que ste fuese realmente
el sentido del iusnaturalismo clsico y teolgico. A su juicio, la interpretacin ontolgica del
pensamiento de estos clsicos de la historia del pensamiento jurdico habra sido difundida
por Austin, Kelsen o Hart como resultado de no haber ledo directamente a los clsicos y con
vistas a allanar su defensa del positivismo frente al iusnaturalismo (Finnis, Orrego).
Como podremos comprobar ms adelante, no resulta nada fcil despejar las dudas sobre el
autntico sentido de las aseveraciones de estos filsofos sobre la validez jurdica de las leyes injustas. De ah que, puestos a encontrar una concepcin abiertamente ontolgica de la
ley natural debamos buscarla, sorprendentemente, en un momento mucho ms cercano en el
tiempo, a saber, a mediados del siglo pasado, en los aos posteriores a la segunda guerra
mundial. Autores como Radbruch sostendrn entonces, de manera clara y contundente que,
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como se haba evidenciado durante la Alemania nazi, hay leyes que no son derecho por su
extrema injusticia. Apoyndose en estas premisas iusfilosficas, en 1968 el Tribunal Constitucional alemn negar a las disposiciones jurdicas nacionalsocialistas la validez como derecho por contradecir de forma evidente principios fundamentales de la justicia. Ms recientemente, la Iglesia Catlica ha apelado a argumentos parecidos para sostener que las leyes que
despenalizan el aborto o la eutanasia son antijurdicas.
En contraste con el ontolgico, el iusnaturalismo deontolgico se caracterizara por defender una tesis monista en torno al Derecho: el Derecho Positivo es el nico Derecho. As, para
Passerin DEntreves la nocin de Derecho Natural slo puede conservar algn significado si
se abandona la concepcin del mismo como una ontologa del derecho entendindolo, en
cambio, deontolgicamente, esto es, no como un hecho, sino como un valor. En este sentido,
el Derecho Natural tendr a su cargo la indicacin del valor o disvalor atribuido al Derecho
existente. El Derecho Natural sera, desde esta perspectiva, un punto de interseccin entre el
Derecho y la Moral. El Derecho Natural constituye, por una parte, un criterio de valoracin
moral del derecho y, por otro lado, una traduccin en trminos jurdicos de los valores morales.
3. LA CRTICA AL DERECHO NATURAL
Las caractersticas definitorias del Derecho natural han sido cuestionadas desde dos frentes
diferentes. Por un lado, se ha criticado que el Derecho natural sea Derecho, merezca el calificativo de jurdico. Por otro lado, se ha cuestionado que el Derecho natural sea natural.
En relacin con la primera de estas crticas y, de acuerdo con Bobbio, podamos hablar de
tres argumentos contra la calificacin del Derecho natural como derecho:
a) El Derecho natural no es un Derecho con el mismo ttulo que el Derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia.
b) El Derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurdicos positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad.
c) El Derecho positivo ha ido extendindose poco a poco por todos los campos que se atribuan al Derecho natural.
En cuanto a las objeciones al calificativo de natural, los argumentos esgrimidos por Bobbio son los tres siguientes:
1) La nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente opuestos. Como puso de manifiesto Welzel, toda apelacin a lo conforme a la naturaleza y toda negacin de lo contrario a la naturaleza va precedida de una decisin axiolgica primaria no susceptible de prueba. Desde los
orgenes de la teora iusnaturalista se aprecia con toda claridad el modo en que la naturaleza
humana toma en manos de cada pensador iusnaturalista la forma que l desea: todo lo que
tiene por justo y deseable ha sido introducido ya de antemano, tcitamente, en su concepto de
naturaleza del hombre, antes de extraerlo, de nuevo, para justificar su nocin de lo justo
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por naturaleza.
Ya en los sofistas vislumbramos uno de los aspectos del iusnaturalismo que ha sido utilizado como uno de los argumentos centrales de las crticas vertidas contra l: el carcter proteico del concepto de naturaleza. En manos de cada sofista, la naturaleza humana adquiere de
una forma distinta e incluso antagnica: para unos lo natural es la igualdad entre los hombres
(Hipias), para otros la desigualdad (Calicles); para unos la sociabilidad natural del hombre,
para otros su egosmo asocial, etc.
2) Incluso si fuere unnime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un
acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto. Esto supondra incurrir en lo que Moore,
inspirndose en Hume, denomin la falacia naturalista consistente en dar un salto lgico inaceptable: inferir del ser (hechos), el deber ser (normas).
3) Los autores iusnaturalistas no parecen haber encontrado ningn principio que pueda
considerarse como universal e inmutable, salvo tautologas como se debe hacer el bien y evitar el mal o dar a cada uno lo suyo.
4) No debe excluirse la posibilidad de llegar a acuerdos sobre ciertos principios y normas
de justicia que no sean puramente formales, tal y como ocurre en nuestros das con los derechos humanos. Empero, no hay que pensar que tales principios y normas derivan de la naturaleza. As, en el caso de los derechos humanos, hay que considerar que se basan en un fundamento no absoluto sino histrico.
II. EL POSITIVISMO JURDICO
1. Concepto
El positivismo jurdico tiene como ncleo central el concepto de Derecho positivo, trmino que para su comprensin debe situarse frente al de Derecho Natural. As, si el iusnaturalismo va a afirmar que el Derecho vlido es aquel que est en conformidad con ciertos criterios morales, el positivismo niega esta afirmacin.
El positivismo jurdico es la doctrina segn la cual no existe ms Derecho que el Derecho
positivo. Sin embargo, tal y como sostiene De Ass, esta afirmacin no es suficiente para entender al positivismo jurdico ya que no especifica qu debe considerarse como Derecho positivo. En este sentido, el positivismo maneja una idea de Derecho positivo y es precisamente
ste uno de los puntos que permite separarlo del positivismo cientfico, en el sentido de que
no cabe afirmar que esa idea del Derecho positivo surja nica y exclusivamente del examen
de la realidad jurdica. En este sentido, el iuspositivismo aparece como el resultado de un
proceso histrico.
2. Formacin histrica
El positivismo jurdico es el punto de convergencia de dos grandes movimientos histricos: por un lado el absolutismo regio que marca la emergencia del Estado moderno y de otra,
la filosofa poltica ilustrada y democrtica que hace de la ley, en tanto que expresin de la
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voluntad popular, la fuente suprema del derecho, tanto en la fase legislativa (poltica) como
en la resolucin judicial de los casos (tcnica). La nica diferencia entre ambas tendencias es
que para el absolutista, la voluntad del Estado pertenece a uno slo, el monarca o el dictador
(Bodino y sobre todo Hobbes), mientras que para el demcrata pertenece a muchos, al pueblo
o la nacin (Locke, Rousseau).
Segn Bobbio, el positivismo jurdico debe su origen a los tres siguientes factores: la omnipotencia del legislador, la codificacin y la Escuela de la exgesis. Estos tres hitos hacen referencia a los tres temas esenciales de la definicin integral del Derecho: su creacin, su concepcin y su interpretacin. As, el dogma de la omnipotencia del legislador sita a ste como
nico creador del Derecho; la idea de la codificacin supone la reunin de todo el Derecho en
un cdigo, lo que supone una concepcin del Derecho como ordenamiento: mientras que la
Escuela de la Exgesis destacar como nico mtodo de interpretacin el lgico-racional,
fundado en la intencin del legislador.
a) La omnipotencia de la ley
Como vimos en la leccin tercera, El Estado moderno monopolizar de forma casi exclusiva la produccin de normas jurdicas. Con anterioridad al nacimiento Estado Moderno el
Derecho era mayoritariamente de carcter consuetudinario y, en menor medida, doctrinal y
jurisprudencial. Como tal no era expresin del poder del Estado sino de las relaciones que se
desarrollaban en el seno de la sociedad civil. Existan obviamente fuentes estatutarias que regulaban determinados aspectos o sectores de la vida social pero que no estaban organizadas
dentro de un sistema unitario. Dichas fuentes se caracterizaban por su pluralismo (Iglesia, estamentos, gremios, municipios, corporaciones, etc.), dando lugar a un marco normativo heterogneo y fragmentario. De ser la sociedad civil la que de modo ms o menos espontneo autorregularse su propia vida (pluralismo jurdico), se pasa a una situacin en la que es el Estado quien concentra en s todos los poderes y en primer lugar el de crear derecho (monismo
jurdico). Lo decisivo desde el punto de vista jurdico, lo que interesa, es que a esta transformacin en la forma de creacin del derecho se corresponde con un cambio en el modo de
concebir la categora misma del derecho (slo es derecho lo que el Estado produce, el Derecho positivo).
Por otra parte, antes de la formacin del Estado moderno, el juez, en la resolucin de las
controversias, no estaba obligado a escoger normas emanadas exclusivamente del legislativo,
sino que poda resolverlas a travs de criterios equitativos (Derecho natural, moral, apreciacin personal, etc.). En el Medievo, un juez que se negase a aplicar una ley injusta o que interpretase la ley positiva segn principios morales no codificados por el Estado, no rebasa los
lmites de lo jurdico. Con la aparicin del Estado moderno, el juez pasa a ser un funcionario
del Estado que tiene la obligacin de dirimir esas controversias basndose exclusivamente en
la ley, en el derecho positivo. Como escribir Bacon, los jueces no deben ser otra cosa que
leones bien acurrucados frente al trono real.
b) La codificacin
Pese a los ataques anteriores, continuaba existiendo una va abierta a la influencia del De8

recho natural en la vida jurdica. Se trataba de la posibilidad de utilizar las normas de equidad
o la llamada razn natural para integrar las lagunas legales. As, defensores de un modelo de
Derecho fundado exclusivamente en la voluntad histrica y positiva del soberano, como es el
caso de Hobbes, admitan, por contra, la facultad de los jueces para colmar las lagunas mediante el recurso al Derecho Natural1.
Este modelo de heterointegracin va a ser eliminado en la redaccin final del que ser el
Cdigo ms influyente en la historia jurdica de la Europa decimonnica: el Code de Napolen de 1804. Tal y como aparece en su redaccin final, El Code suprimir cualquier resquicio que de opcin a los jueces para recurrir a expedientes de integracin que se valgan del Derecho natural. As se desprende de la interpretacin del tenor del artculo 4 que estableca lo
siguiente: El juez que rehusase juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
la ley, podr ser procesado como culpable de denegacin de justicia. As redactado, se obliga
a los jueces a resolver todos los casos que se les planteen sin salir, mediante los procedimientos de autointegracin, de la ley.
C) La Escuela de la Exgesis
Como seala Bobbio, la escuela de la exgesis debe su nombre a la tcnica adoptada en el
estudio y exposicin del Cdigo de Napolen. Para sus seguidores (Duranton, Rau, etc.) el
intrprete debe estar rigurosamente por no decir religiosamente sujeto a las disposiciones
de los artculos del Cdigo. Expresin de este autntico culto al texto de la ley son las palabras de Bonnecase: los textos antes que nada. La escuela de la exgesis aparece, pues, dominada por lo que Geny calificar de fetichismo de la ley escrita y codificada. En el caso de
que la ley sea vaga u oscura, su interpretacin estar fundada en la intencin del legislador. Si
el nico derecho es el contenido en la ley, entonces es natural concebir la interpretacin de la
ley como la bsqueda de la voluntad del legislador.
Todo el proceso descrito tiene como consecuencia situar a la ley como categora que define
al Derecho. El positivismo entiende al Derecho positivo como Derecho establecido por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstractas, esto es, como ley. El positivismo jurdico nace, por tanto, del movimiento histrico en favor de la legislacin y se realiza
cuando la ley se convierte en la nica fuente o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente del derecho.
3. Caracteres fundamentales del positivismo jurdico
Siguiendo el conocido trabajo de Bobbio, podemos distinguir tres aspectos del positivismo
jurdico segn lo consideremos: a) como un mtodo para el estudio del derecho; b) como una
teora del derecho y c) como una ideologa del derecho.

"Ya que es imposible establecer leyes generales con las que puedan prever todas las controversias que puedan surgir en todo momento, resulta evidente que, al ser stas infinitas, en los casos no contemplados por leyes escritas, debe seguirse la ley de la equidad natural que ordena atribuir a las personas iguales cosas iguales; lo que se
cumple por fuerza de la ley civil, que castiga tambin a los transgresores materiales de las leyes naturales, cuando la
transgresin se ha producido consciente y voluntariamente". T. HOBBES, Del Ciudadano.
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3.1. El Positivismo metodolgico


El positivismo jurdico aspira a convertir el estudio del Derecho en una autntica ciencia.
Para ello se acerca al Derecho considerndolo como un hecho y no como un valor. En el lenguaje iuspositivista, el trmino Derecho carece de cualquier tipo de emotividad positiva. Estamos ante lo que Hoerster denomina la tesis de la neutralidad. Ello significa que el Derecho
puede tener cualquier contenido ya que la valoracin moral que podamos hacer del mismo no
es un criterio que haya de ser observado a la hora de definirlo. Esta tesis que no debe ser confundida con la del subjetivismo, de acuerdo con la cual, los criterios del Derecho correcto no
son de naturaleza objetiva sino meramente subjetiva. Positivistas tan reconocidos como Austin, que admiten la tesis bsica de la neutralidad, rechazan al mismo tiempo la del subjetivismo.
Para el positivismo no es el contenido lo que nos sirve para definir al derecho sino su forma: el modo en que se establece, su eficacia social, etc. Desde esta perspectiva el derecho sera un conjunto de hechos sociales que revisten ciertas cualidades. Estamos ante lo que Nino
llama positivismo metodolgico o conceptual, del que derivan al menos tres consecuencias:
a) Una norma y un sistema en su conjunto pueden ser injustos sin que, por ello, dejen de
ser jurdicos. Habra que distinguir, al respecto, entre una norma aislada y el sistema en su
conjunto. Una norma sera jurdica atendiendo a su origen o pedigr: rgano productor, procedimiento de elaboracin, etc. Este sera uno de los sentidos del trmino formalismo jurdico.
Un sistema de normas sera Derecho si posee carcter coactivo y eficacia general.
b) La moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn suficiente para
considerarlo parte del derecho.
c) Por tanto, la definicin del Derecho no dice nada (ni a favor no en contra) acerca de los
motivos que pueden fundamentar una obligacin moral de obediencia.
El positivismo metodolgico defiende, por tanto, la tesis de la separacin conceptual del
Derecho y la moral. Los antiguos positivistas como Bentham o Austin defendieron estas tesis
insistiendo en la distincin entre el derecho que es y el que deber ser ("una cosa es el derecho,
otra su mrito o demrito"). Confundir el derecho y la moral es algo ajeno al positivismo jurdico, es una forma de iusnaturalismo o, como dir Ross, de cuasi positivismo. As Hart dir
que entre el Derecho y la Moral puede haber coincidencias o solapamientos de facto, que,
como tales, tendran simplemente un carcter contingente y nunca necesario.
El Derecho no tiene que expresar ningn dictamen moral, sino que es el producto de una
convencin, de un mero acto de voluntad, y no de cosas, ni del conocimiento de cosas. Es
decir el derecho es siempre obra de decisiones humanas y tiene un origen social. Este es, a
juicio de Guastini, el ncleo comn a todas las variantes tericas y doctrinales que se comprenden bajo el nombre de positivismo jurdico.
Para los iuspositivistas la definicin de lo jurdico persigue una finalidad muy diferente a
la que le atribuyen los iusnaturalistas. Aunque esta actitud tenga un trasfondo filosfico ms
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complejo y profundo (en concreto, el rechazo de la metafsica teleolgica a la separacin entre el ser y el deber ser), al negar el carcter jurdico a todo orden que no quepa calificar tambin de justo, aqullos convierten la definicin del derecho en un medio no slo para describir
sino, tambin y sobre todo, calificar o valorar esos rdenes al objeto de suscitar reacciones
favorables o desfavorables respecto a ellos. Positivitas y realistas jurdicos consideran, por el
contrario, que la definicin del derecho, la calificacin de una norma o un acto como jurdico
es, simplemente, un instrumento para delimitar y describir una cierta realidad observable
empricamente y no pretenden ni creen posible que esta caracterizacin pueda suscitar actitudes favorables respecto a los hechos o fenmenos que quepa calificar como jurdicos. Los
iusnaturalistas, al considerar la justicia parte esencial del ser del derecho, estiman que su definicin no posee un carcter nicamente descriptivo sino tambin valorativo y, por esa razn,
estiman que a travs de ella puede modificarse la realidad. Al contrario que los iuspositivistas, los iusnaturalistas parecen creer que la mejor forma de suscitar reacciones positivas (obediencia, lealtad) o negativas (crtica, desobediencia, etc.) frente a un determinado orden es definirlo o no como jurdico. A juicio de los positivistas (Hoerster), esta creencia revela una
enorme supravaloracin de la influencia que la definicin del derecho puede ejercer en el
comportamiento de los ciudadanos (juristas o legos).
3.2. EL Positivismo Terico
El positivismo jurdico sostiene una determinada teora del Derecho, esto es un conjunto
de tesis acerca de lo que suele llamarse la naturaleza del Derecho. Cabe formularla las siguientes:
1) La vinculacin del Derecho a la fuerza, bien en el sentido de que las normas necesitan
el respaldo de la fuerza (Ihering, Austin), bien en el sentido de que regulan y organizan dicha
fuerza (Kelsen).
2) Una concepcin rigurosamente estatalista del Derecho que atribuye a la ley el cuasimonopolio de la produccin jurdica, relegando a cualquier otra fuente (costumbre, la equidad,
etc.) a una funcin residual.
3) Una teora imperativista de la norma jurdica, segn la cual las normas jurdicas tendran la estructura de un mandato (Bentham, Austin).
4) La idea del derecho como sistema, es decir, como conjunto ordenado de normas carente
de contradicciones.
5) La idea del derecho como un ordenamiento que cumple el requisito de la plenitud. Con
ello el positivismo afirma que a partir de las normas explcita o implcitamente contenidas en
el ordenamiento jurdico, el juez debe siempre recabar una regula decidienci para resolver
cualquier caso que se le plantee.
6) Finalmente una concepcin mecanicista de la aplicacin e interpretacin del derecho
por parte de los jueces. Dicha labor se ajusta al modelo de la subsuncin, donde el juez desempea una funcin neutra o de simple autmata.
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Segn Bobbio, las tres primeras y las tres ltimas tesis no tienen, empero, la misma importancia en el sistema iuspositivista. Las tres primeras constituyen el pilar de esta teora, mientras que las tres ltimas slo tienen una importancia secundaria. De ah que quepa hablar de
una teora positivista en sentido estricto y de una teora positivista en sentido amplio, segn se
acepten integralmente estas seis tesis o se acepten slo las tres primeras.
Donde probablemente se aprecie mejor la necesidad de distinguir entre una teora positivista amplia y otra estricta es en la tesis de la concepcin mecanicista de la aplicacin e interpretacin de la ley. La fe en esta imagen de la actividad judicial, en especial, la jurdicopenal, caracterizar al positivismo dominante durante el siglo XIX. Aunque por caminos ciertamente diferentes, la Escuela de la Exgesis y la Jurisprudencia de Conceptos coincidirn en
defender un modelo de ciencia jurdica formalista y una ideologa de la labor jurisdiccional
como tarea tcnica, no valorativa y polticamente irresponsable. Frente a ello, el positivismo
normativista del siglo veinte profundizar en el carcter discrecional y valorativo de la labor
judicial. Tanto Hart (por lo que la zona de penumbra de las normas se refiere) como, sobre
todo, Kelsen, pondrn de manifiesto las insuficiencias y lmites de la ley para determinar cada
uno de sus actos de interpretacin y aplicacin. En mayor o menor medida, ambos coinciden
en rechazar que las normas generales posean la determinacin suficiente para que su aplicacin a cada caso consista en un simple razonamiento deductivo (vid. Leccin 10). De ah que,
desde hace dcadas, el positivismo defienda la tesis opuesta de la discrecionalidad judicial,
que considera la interpretacin como una actividad ms o menos sujeta a normas, pero donde
resta siempre un espacio de libertad o discrecionalidad.
Otro tanto ocurre con el principio de plenitud. Es cierto que, como seala tambin Bobbio, de las tres caractersticas en las que se basa la teora del ordenamiento jurdico, la de la
plenitud es la ms importante por ser el punto central del positivismo jurdico, ya que est estrechamente conectada con el principio de certeza del Derecho que es la ideologa fundamental de este movimiento. Para sustentar el dogma de la plenitud, el positivismo jurdico tuvo,
con el tiempo, que disear teoras ms sofisticadas (las conocidas del espacio jurdico vaco,
la norma general excluyente, etc.) y, en ltima instancia, admitir la existencia de lagunas legales integrables a travs del recurso a la analoga y a los principios implcitos. Sin embargo, algunos de los ms destacados positivistas del siglo pasado como Kelsen consideran que esto
ltimo no impide sostener que no slo la ley en sentido amplio (normas escritas) sino tambin
el sistema jurdico posee lagunas que ni siempre, ni necesariamente, pueden ser eliminadas.
En su opinin, lejos de presentarse como mero desarrollo y expansin lgica de normas previamente establecidas, los diferentes procedimientos de integracin conllevan la prctica de
valoraciones y elecciones por parte de los operadores jurdicos, por lo que la plenitud sera
una ficcin destinada a encubrir la creacin judicial de Derecho bajo la apariencia de un acto
de aplicacin del mismo.
3.3. El Positivismo ideolgico
Decamos anteriormente que el proyecto del positivismo era adoptar una posicin neutral
frente al Derecho, para estudiarlo tal y como es y no como debera ser. Esto es, pretenda ser una
teora (descripcin) y no una ideologa (valoracin) del Derecho. Pues bien, puede decirse que
12

el positivismo no ha llegado a ser completamente fiel a su propsito y no es slo una determinada forma de entender el Derecho (teora) sino que contiene tambin una determinada pretensin
sobre cmo debe ser el Derecho (ideologa).
El positivismo como ideologa suele presentarse en dos versiones: positivismo tico absoluto y positivismo tico moderado.
A) Positivismo tico absoluto. Esta versin defiende un deber absoluto e incondicional de
obediencia a la ley en cuanto tal. En ltima instancia el fundamento para dicha obediencia es
que el derecho representa el criterio de lo justo (lo que manda) y de lo injusto (lo que prohibe), de donde se deduce una obligacin moral incondicionada de obediencia al Derecho.
Se podra objetar seala Bobbio que esta concepcin no es exclusiva del positivismo
tico sino comn a la tradicin de la filosofa moral y jurdica, desde el pensamiento escolstico segn el cual la obediencia a las leyes es un deber de conciencia. Pero entre la concepcin positivista y la tradicional existe una diferencia radical que se refleja en la ltima parte
de la definicin que hemos dado de positivismo tico: la obediencia a la ley en cuanto tal; el
pensamiento tradicional afirma, en cambio, el deber de obedecer a la ley en la medida en que
es justa.
La defensa de la obediencia absoluta a la ley que sostiene el positivismo tico puede justificarse de dos maneras diferentes: bien a partir de una concepcin convencionalista de la justicia, bien defendiendo una concepcin del derecho parecida a la moral.
De los principales argumentos sealados por Bobbio, la concepcin convencionalista de la
justicia se ha convertido en la justificacin ms recurrente del positivismo ideolgico absoluto.
Segn esta concepcin, no existira ninguna justicia antes o ms all del derecho del derecho ya
que los valores morales son indemostrables y, en consecuencia, relativos. Toda una tradicin de
pensamiento jurdico que se remonta a Hobbes y Spinoza concibe precisamente al derecho como el remedio o superacin de esta imposibilidad de establecer lo que es justo e injusto. El argumento hobessiano podra resumirse de la siguiente manera: no existe un criterio objetivo sobre lo que es justo ya que los individuos difieren en sus juicios al respecto; este hecho, unido al
egosmo y la igualdad aproximada entre los hombres, conduce al estado de naturaleza. De ah
que el acto por medio del cual los hombres salen del estado de naturaleza sea, precisamente, el
acuerdo de atribuir a un slo sujeto (el soberano) el poder de establecer lo que es justo y lo que
es injusto, de manera que ser justo lo que el soberano ordena e injusto lo que l prohbe2.
Una versin ms fuerte de esta concepcin convencionalista de la justicia puede encontrarse
2

La ltima parte del argumento Hobbes revela su rechazo a una justificacin del deber incondicionado de
obediencia a la ley independiente de la justicia. No obstante, la justicia de la que nos habla Hobbes no es, a la
postre, ms que un valor moral no primario sino secundario, ya que es definida a partir de la necesidad imperiosa
de proteger otros valores que, en el contexto histrico-poltico en el que escribe este autor, aparecen como ms
necesarios: el orden y la seguridad de la vida. Solo mediante la definicin de la justicia como lo que ordena el
soberano, esto es, slo equiparando la justicia a las leyes, es posible evitar que las distintas concepciones que los
individuos y los grupos tienen sobre lo que es justo desencadenen una guerra social. El profundo pesimismo respecto al pluralismo tico e ideolgico que produjo en Hobbes la experiencia de la guerra civil, termina alcanzando a la misma idea de justicia que queda materialmente reducida a ancillae securiatis.
13

en algunas justificaciones del deber de obediencia a las leyes aprobadas en un sistema democrtico. No nos referimos aqu al argumento voluntarista que justifica el deber de obediencia a las
leyes en la medida en que, en democracia, los individuos otorgan su consentimiento directo o
indirecto a cada acto del legislador. Se trata, por el contrario, de la defensa de este deber de obediencia a partir de la visin del derecho como la superacin del relativismo moral en tanto que
creacin no ya de cualquier soberano, si no de una soberano democrtico. Si asumimos como
premisa la imposibilidad del conocimiento de la verdad moral, entonces una posible salida pasa
por acordar que lo justo es lo que se acuerda a travs del proceso de discusin y decisin democrtico (Habermas). Aqu la convencin de la que nacera la justicia no sera la expresada en
o a travs del contrato social del que surge el Estado, sino la que da vida a todas y cada una de
las leyes. Lo que el poder jurdico soberano termine aprobando como ley se convierte, de esta
forma, en lo nico que cabe considerar como justo e injusto. No existe, por tanto, ningn criterio moral externo que, como ciudadanos y, si fuera el caso, ms an como operadores jurdicos,
los individuos puedan oponer a unas leyes que han sido acordadas por la mayora. Desde esta
perspectiva, la justicia dependera de la democracia, la legitimidad democrtica y no al revs.
Otra justificacin del positivismo ideolgico absoluto es la que considera al derecho como la
moral profesional de los jueces y los abogados. Estos profesionales del derecho veran el derecho como un sistema normativo que suministra razones para justificar acciones y decisiones sin
necesidad de servirse de consideraciones externas a ese derecho (Nino).
B. Positivismo tico moderado. Esta versin afirma que el Derecho posee un valor moral
en cuanto tal, independiente de su contenido. Pero ello (a diferencia de la versin extremista)
no es porque el Derecho siempre sea justo de por s por el mero hecho de ser vlido, sino porque es el medio para realizar determinados valores fundamentales: el orden, la seguridad, etc.
Como escribir el primer Radbruch, si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer lo
que es jurdico, ya que la principal tarea del derecho no es la justicia sino garantizar el orden,
la paz, la seguridad3.
Ningn positivista importante del siglo XX ha defendido la tesis de que la ley debe ser incondicionalmente obedecida. Especialmente Hart, ha sealado que, en momento alguno todo
aquello que, de acuerdo con la definicin positivista del derecho, tenemos que considerar como derecho obligatorio merecer ser obedecido en todas las circunstancias. Ciertamente, el
destinatario de una norma jurdica que le ordena o prohbe algo se encuentra bajo un deber
jurdico de obedecer una norma. Sin embargo, la cuestin de saber si se encuentra tambin
bajo un deber moral no queda, por ello, en modo alguno resuelta. Como afirma Hart, al certificar que algo es jurdicamente vlido, no resolvemos en forma definitiva la cuestin de si se
3

Quiz sea en este clave como deba ser interpretado el siguiente pasaje de los Ensayos de Montaigne: las
leyes mantienen su crdito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento mstico de su autoridad, no tienen otro [] El que las obedece porque son justas, no las obedece justamente por lo que debe obedecerlas. En un tono parecido se expresaba tambin Pascal en sus Pensamientos: Es peligroso decir al pueblo
que las leyes no son justas porque no obedece ms que a causa de que creen son justas. Por ello es preciso decirles, al mismo tiempo, que hay que obedecerlas porque son leyes, de la misma manera que hace falta obedecer a
los superiores, no porque sean justos sino porque son superiores. He ah donde toda sedicin queda prevenida si
se puede hacer entender eso, y (sta es) propiamente la definicin de la justicia. (Pen. 66, pg. 39).
14

le debe o no obediencia y, por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral.
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15

TEMA. 2. LA JURISPRUDENCIA ANALTICA INGLESA


I. Jurisprudencia y ciencia de la legislacin
La corriente de pensamiento filosfico-jurdico que se conoce como Jurisprudencia analtica y que se desarrolla en Inglaterra a comienzos del siglo XIX representa el intento de construir una teora jurdica sobre una base terica positivista desde premisas histricas y epistemolgicas peculiares. Desde una perspectiva sociolgica y poltica, el positivismo jurdico
supuso en sus orgenes un movimiento favorable a la unificacin de las fuentes del derecho
en una estructura de poder centralizada a la que el orden jurdico sirve como instrumento de
racionalizacin. En Inglaterra esta concepcin se enfrenta a la consolidada tradicin del common law que conceba el derecho como un cuerpo de usos y costumbres inmemoriales en cuya formacin los jueces desempean un papel esencial mediante un arte emprico y tcnico
(Weber, 1964, p. 733). Esta tradicin, que se puede remontar a Coke, no slo conceba una
pluralidad de fuentes jurdicas sino que las consideraba ms como formas de razonamiento
que como reglas de conducta (Lobban, 1991, pp. 6-7). La visin historicista del common law
se reconcilia con tesis iusnaturalistas que lo identifican con la razn acumulada de los siglos (Burke, 1954, p. 234). El derecho natural aparece incorporado a las tradiciones jurdicas, es decir, constituye una racionalidad innata o inherente. Fue a partir de sta como Blackstone trat de sistematizar el derecho ingls (Blackstone, 1765-1769).
Este iusnaturalismo de naturaleza conservadora que pone el nfasis en la racionalidad de
los usos y tradiciones e implica una legitimacin del orden vigente se enfrenta a la profunda
fe en la razn universal y abstracta del iusnaturalismo continental de la poca. Mientras que el
iusnaturalismo racionalista tuvo un sentido democrtico y radical que inspir el pensamiento
ilustrado y los movimientos revolucionarios liberales, en Inglaterra el espritu de reforma y
progreso form parte del pensamiento iuspositivista (Cattaneo, 1962, pp. 123-131; Radbruch,
1936, p. 530). As, las importantes aportaciones de Jeremy Bentham a la Teora analtica del
derecho han de comprenderse en su unidad con sus ideas morales y polticas. La elaboracin
de una doctrina que racionalice y sistematice el derecho sirve de fundamento para la reforma
poltica inspirada en el principio de utilidad.
Ello no implica que exista una conexin necesaria entre el derecho que es y el derecho que
debe ser. Una de las tesis fundamentales del positivismo jurdico ingls es la tesis de la separacin entre el derecho y la moral. La mayor parte de los juristas analticos adoptaron esta separacin como postulado esencial para proporcionar precisin y claridad al estudio del derecho (Hart, 1962). Bentham consideraba que la Jurisprudencia poda tener dos objetos: determinar el derecho que es, en cuyo caso se trata de una Jurisprudencia expositoria; o determinar
el derecho que debe ser, tratndose entonces de una Jurisprudencia censoria o arte de la Legislacin (Bentham, 1970a, p. 294; 1973, p. 9). Pero la Jurisprudencia expositoria tiene en su
pensamiento un carcter derivado o secundario respecto de su preocupacin central por el
anlisis de las consecuencias del principio de utilidad en su aplicacin a la reforma poltica.
De hecho, tanto el expositor como el censor se dedican a la Jurisprudencia o ciencia del dere16

cho.
La tendencia a marginar el estudio de lo que el derecho debe ser, que marcar el desarrollo
posterior de la Jurisprudencia analtica britnica, se fund sin embargo en la estricta separacin entre la Jurisprudencia y la Ciencia de la Legislacin que lleva a cabo John Austin (Austin, 1981, p. 25). La delimitacin que Austin hace de la Jurisprudencia como mera exposicin
de conceptos y distinciones jurdicas y de sus relaciones lgicas al margen de su crtica o reforma sirvi para adaptar la ciencia del derecho al paradigma de conocimiento cientfico
(Schofield, 1991, pp. 61-85). Esta rgida delimitacin se consider desde entonces una condicin necesaria para el tratamiento cientfico y objetivo de los problemas jurdicos, configurndose un saber neutral y riguroso que se presenta despolitizado y ajeno a las cuestiones
prcticas (Calsamiglia, 1996, pp. 19-21).
II. La Jurisprudencia como anlisis de la estructura formal del derecho
Esa objetividad y neutralidad se logra reduciendo el estudio del derecho al anlisis de los
rdenes histricos, estudio que si pretende satisfacer los cnones vigentes de cientificidad no
puede referirse a lo contingente y variable sino a la estructura formal de todo derecho pensado
en abstracto. La ciencia jurdica positivista supone el reconocimiento de que el derecho puede
ser analizado cientficamente, superando as, por una parte, el carcter prctico-profesional
que los estudios jurdicos haban tenido hasta ese momento en Inglaterra como, por otra parte,
la racionalizacin de un derecho ideal en trminos iusnaturalistas. La Jurisprudencia analtica
surge de la preocupacin por dotar al estudio del derecho de la cientificidad de la que ya gozaban otras ciencias sociales, como la economa o la legislacin. El contexto en el que encuentra su sentido es en el del movimiento utilitarista que, como seal Halvy, slo se puede definir como un intento de aplicar los principios de Newton a la poltica y a la moral
(Halvy, 1928, p. 6).
Teniendo su fundamento en el nominalismo hobbesiano y en la epistemologa empirista
predominante, la Jurisprudencia analtica concibe el derecho en trminos voluntaristas e instrumentales que impiden cualquier determinacin apriorstica. El problema fundamental que
ha de afrontar, por tanto, es el de la posibilidad de la ciencia en el mbito variable del derecho, es decir, la posibilidad de un conocimiento universal de un orden histrico y contingente
(Gonzlez Vicn, 1981, pp. 11-13). Se supera la contradiccin entre el mtodo cientfico general y el concepto positivo de derecho partiendo de un concepto de realidad jurdica como
dotada de una estructura universal aprehensible por el pensamiento abstracto (Gonzlez
Vicn, 1979a). En este sentido, el derecho no aparece ya como realidad histrica concreta sino como compositum formado por un contenido variable y una estructura formal permanente.
Correlativamente se desdoblan los estudios jurdicos heredando la tradicional oposicin iusnaturalista entre una Jurisprudencia universal y una Jurisprudencia particular que es trasladada ahora por el positivismo al concepto mismo del derecho positivo en su concrecin histrica y se convierte, con funcin anloga, en una oposicin entre elementos racionalespermanentes e irracionales-variables dentro de toda realidad jurdica (Gonzlez Vicn,
1979b, p. 150).
17

As concebida, la Teora de la ciencia iuspositivista se aleja de sus presupuestos empiristas


y se ha considerado continuadora de la filosofa idealista alemana y de la epistemologa iusnaturalista al prolongar el dominio de una razn sistemtica y constructiva (Gierke, 1883, pp.
1191-1192; Bekker, 1886, pp. 19-20; Gonzlez Vicn, 1979b, pp. 168-169; Larenz, 1994, pp.
39, 56). La concepcin formal de la ciencia jurdica supone un compromiso entre presupuestos idealistas y empiristas, como puso de manifiesto Nino, al asumir que si bien no hay ms
derecho que el derecho positivo ste incluye elementos que no son positivos, o sea histricos
y contingentes, sino que responden a una estructura universal y permanente comn a todo derecho (Nino, 1995, pp. 15-16).
Los elementos ideales que son condicin de posibilidad de una investigacin terica sobre
el derecho vienen dados o presupuestos antes del anlisis de la realidad jurdica concreta, por
lo que supone una contradiccin tratar de obtenerlos mediante la induccin y la experimentacin (Hume, 1981, libro I, parte III, sec. I, III y VI; Popper, 1962, pp. 29, 236-237, y 1982, pp.
20, 88). La reflexin iuspositivista supera los obstculos que el positivismo filosfico encuentra en su propia epistemologa para fundar un conocimiento de validez abstracta y universal
mediante el anlisis de un a priori de la experiencia jurdica.
Por consiguiente, junto a la tesis central de la separacin conceptual entre derecho y moral
otra de las tesis fundamentales de la Jurisprudencia analtica inglesa, como puso de manifiesto Hart (Hart, 1962, p. 15), es la relativa a que un estudio analtico de los conceptos jurdicos
es tan relevante para comprender el derecho como los estudios histricos o sociolgicos, aunque no pretende reemplazarlos. Jeremy Bentham analiz la estructura formal de un cuerpo de
derecho y el sentido y conexin entre los trminos jurdicos comunes en una obra que se mantuvo indita hasta 1945 (Bentham, 1970b). En ella, se encuentra una propuesta de ciencia
jurdica formal que emplea una lgica distinta de la lgica de los enunciados asertivos y especfica para analizar las proposiciones prescriptivas. Los aspectos de la voluntad que analiza
se han asimilado a los operadores denticos de la lgica contempornea (Hart, 1982, p. 112;
Raz, 1986, pp. 77-82; Moreso, 1992, p. 146). Y su anlisis de la estructura lgica de las normas pretende hacer compatibles una concepcin imperativa y coercitiva del derecho con el
reconocimiento de distintos tipos de normas, entre ellas las permisivas.
Es una opinin generalizada considerar que si la obra analtica de Bentham se hubiera publicado antes que la de Austin, aqul y no ste habra sido considerado el verdadero fundador
de la Jurisprudencia analtica inglesa (Kocourek, 1937, vol. II, p. 230 nota 150; Friedmann,
1948, pp. 239 y ss.; Finch, 1977, p. 98 nota 1; Hart, 1982, p. 108; Rumble, 1985, p. 4;
Schofield, 1991, p. 85; Moreso, 1992, 125-126). Sin embargo, el hecho de que la obra de
Austin viera la luz en los aos sesenta del siglo XIX unido al estilo directo y conciso -en algunos casos dogmtico- en que expuso su versin de una Teora analtica del derecho hicieron que fuera l, y no Bentham, quien ejerciera una enorme influencia en el pensamiento jurdico anglosajn.
Adems, en la figura de Austin se hace ms evidente la dualidad empirismo-idealismo
propia del formalismo jurdico por su doble influencia intelectual: por un lado, el empirismo
del movimiento utilitarista, del que toma su concepto de derecho y su preocupacin por dotar
18

al estudio del derecho de carcter cientfico; por otro lado, la influencia de la literatura alemana de la poca, de la que toma su concepcin sistemtica y conceptualista de la ciencia
jurdica.
Cuando Austin viaj a Alemania en los aos 1827 y 1828 para preparar sus lecciones de
Teora del derecho el panorama del pensamiento jurdico estaba dominado por el historicismo
y los estudios romanistas (Schwarz, 1934), cuyo mtodo influy decisivamente en la redaccin de sus lecciones de Jurisprudencia (Austin, 1885). Austin encontr en el pensamiento
continental un modelo de sistematizacin racional del derecho muy superior a la racionalidad
subyacente al common law ingls. El extraordinario mrito de los escritos de los juristas
romanos se muestra en su capacidad para exponer el derecho. Han asumido sus principios
generales con gran claridad y perspicacia, y los aplican con lgica admirable en la explicacin
de los detalles, reduciendo as el sistema del derecho positivo a un todo compacto y coherente (Austin, 2002, p. 192). En palabras del autor de una Enciclopedia jurdica que tuvo una
gran difusin en su poca y a travs de la que Austin entr en contacto con la sistemtica
alemana, lo que convierte a los escritos de los juristas romanos en modelos de todas las pocas siguientes es el mtodo cientfico empleado en ellos (Falck, 1821, citado en Austin,
1981, p. 46).
Bajo su influencia, Austin pretenda racionalizar la experiencia jurdica, mostrando el derecho como un sistema coherente de reglas precisas. La Jurisprudencia ha de tener por objeto
el anlisis del marco de principios, nociones y distinciones que permiten comprender coherentemente el sistema jurdico separado conceptualmente de otros sistemas normativos. Esta tarea se ha de desarrollar esencialmente de modo general, vlido para cualquier orden jurdico, analizando tanto aquellos conceptos que son necesarios -en el sentido de que no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de derecho... sin pensarlos como partes constitutivas de l- como aquellos que, al descansar en razones de utilidad que tienen vigencia para
todas las comunidades, se dan, de hecho, con gran generalidad en sistemas de derecho
avanzados (Austin, 1981, pp. 27-31).
El concepto de derecho de Austin tiene como fin delimitar el mbito del conocimiento
jurdico separndolo de las regiones de lo no jurdico y mostrar las relaciones lgicas entre las
nociones jurdicas que pueden ser reconducidas a una unidad en la nocin abstracta de mandato del soberano. De este modo, su anlisis del concepto de derecho constituye el prembulo
de la Jurisprudencia general.
III. La estructura coercitiva de las normas
Frente a lo que sostienen las interpretaciones empiristas de la Teora jurdica de John Austin (Mill, 1984a y b; Morison, 1982. Hablan de esencialismo, entre otros, Barberis, 1995, p.
34 y Williams, 1970), el objetivo de The Province of Jurisprudence Determined no es el de
describir de modo completo los rdenes jurdicos histricos sino el de definir los trminos
que delimitan el mbito de la Jurisprudencia. Austin emplea la definicin como una herramienta conceptual que le sirve para distinguir cundo estamos observando los fenmenos
desde un punto de vista jurdico. Se trata de una definicin estipulativa que no pretende iden19

tificar la esencia de lo definido sino slo ser til como criterio de delimitacin del derecho
(Dias, 1976; Stone, 1964; Moles, 1987).
La definicin de derecho y de soberana son el prolegmeno de la Jurisprudencia, es decir, las presuposiciones que deben estar claras antes de embarcarse en la ciencia jurdica
(Buckland, 1949, p. 3). Lejos de ser el fruto final de la labor de Austin como jurista, su
concepto imperativo de derecho fue poco ms que el punto de despegue desde el que comenz (Manning, 1963, p. 182). El derecho como mandato de un soberano ilimitado es un
presupuesto desde el que es posible identificar las nociones y distinciones jurdicas y analizarlas coherentemente.
Austin parte de un concepto amplio de ley o regla conforme al que la identifica con una
especie de mandato. Un mandato se distingue de otras manifestaciones de deseo no por la
forma en la cual se manifiesta el deseo, sino por el poder y la intencin de quien emite el
mandato de infligir un mal o un dao en el caso de que el deseo no sea satisfecho (Austin,
2002, pp. 36-37). Un mandato constituir una ley o regla cuando tenga carcter general, entendido exclusivamente en el sentido de que obliga generalmente a acciones u omisiones de
una clase (Austin, 2002, p. 41). Y esa ley o regla ser jurdica en funcin de la autoridad de
la que emane. La nocin de soberana se convierte as en la nocin central del concepto de derecho. Antes de analizarla debo, sin embargo, referirme brevemente a la estructura lgica del
mandato.
La nocin de mandato implica lgicamente los conceptos de deber y sancin. En primer
lugar, mandato y deber son trminos correlativos: el significado de cada uno es presupuesto
o est implicado por el otro. Dicho de otro modo: la existencia de un deber implica la expresin de un mandato; siempre que se expresa un mandato, existe la imposicin de un deber
(Austin, 2002, p. 37). Tener una obligacin significa exclusivamente estar expuesto a sufrir
un dao por parte del autor del mandato.
Es posible hablar de una obligacin especficamente jurdica cuando el dao depende de
una autoridad soberana. El deber jurdico en Austin no es un concepto meramente predictivo
independiente de cualquier elemento normativo, como criticaron Kelsen y Hart (Kelsen,
1958, p. 83-86; Hart, 1958). Si bien la existencia de una obligacin jurdica depende de la
probabilidad de una sancin, esa relacin no es puramente fctica sino normativa. La obligacin jurdica no deriva de la probabilidad real de la sancin sino de la existencia de la norma.
La obligacin es el correlato de la sancin y ambas existen en virtud de la existencia de un
mandato.
En la teora austiniana los deberes se consideran ms fundamentales que los derechos. La
obligacin es esencial a la naturaleza de toda norma. Una ley que no obliga es una contradiccin en los trminos (Austin, 2002, p. 189). Las obligaciones pueden ser relativas o absolutas, en funcin de su correlatividad o no con derechos. En cambio, el derecho presupone
siempre la existencia de un deber. Cualquier libertad o capacidad del individuo para exigir
determinada pretensin jurdica deriva de un acto del soberano. Austin no considera los derechos y libertades un valor en s mismo que debe ser garantizado por el Estado, sino slo en la
20

medida en que sirvan al bienestar general. Frente a la visin liberal del derecho y del Estado,
concibe el derecho como un instrumento tcnico del gobierno que debera, en un plano ideal,
orientar su actuacin a la maximizacin de la utilidad (Cotterrell, 1989, p. 60).
En segundo lugar, la nocin de mandato implica lgicamente la de sancin. Austin emplea
un doble anlisis de este concepto. Cuando escribe como filsofo preocupado por el problema
de la accin humana, se refiere a la sancin desde un punto de vista psicolgico o sociolgico
como motivo para la obediencia, en el sentido en que la entendi Bentham. Sin embargo,
cuando Austin analiza lgicamente el concepto de sancin, sta aparece como un elemento
formal ms de la estructura de la norma jurdica que no es prioritario respecto del deber sino
correlativo. Desde esta segunda perspectiva, para poder hablar de norma es suficiente la
mera previsin de cualquier medida coactiva, con independencia de su capacidad para hacer
efectiva la obligacin. La sola previsin de la sancin convierte a un mandato en norma obligatoria (Cotterrell, 1989, p. 63; Manning, 1963, p. 195; Moles, 1987, pp. 46-47; Stone, 1964,
pp. 79 y 111 nota 48). La sancin aparece, as, como un concepto amplio que incluye cualquier medida que el soberano pretenda ejecutar directa o indirectamente. Las leyes imperfectas que no prevn una sancin no pueden ser consideradas leyes, de modo similar a lo que
ocurre respecto de las leyes declarativas y las derogatorias (Austin, 2002, p. 53).
Por tanto, en la teora de Austin toda norma jurdica tiene una estructura nica. Una norma
jurdica completa puede consistir bien en una norma que contenga una parte prescriptiva y
una punitiva, o bien en una norma prescriptiva dirigida a los individuos y una norma imperativa -que puede ser tcita- dirigida a los funcionarios ordenndoles que apliquen las sanciones
a los destinatarios de la primera norma en caso de desobediencia, constituyendo ambas partes
una nica norma jurdica completa. Al reducir toda norma a la estructura de un deber correlativo a una sancin, Austin no pretende hacer una descripcin completa sino poner de manifiesto la conexin que tiene toda norma jurdica con la coercin y con el poder. Esta definicin pretende evidenciar que lo esencial del derecho es la coercin del soberano y los otros
rasgos no son esenciales. La objecin principal a este concepto es que pretende que en todas y
cada una de las normas del sistema jurdico se identifiquen los rasgos del derecho en su conjunto.
La objecin anterior es especialmente relevante en relacin con las normas de competencia, tanto aquellas que confieren poderes pblicos como privados. En relacin con stas ltimas, el propio Austin consider que pueden ser vlidamente incorporadas a su esquema si se
considera que la nulidad es una sancin, al impedir la consecucin de los resultados jurdicos
que se pretendan. El inters analtico de Austin por la sancin es puramente formal e independiente de las diferentes funciones sociales que satisfacen las normas primarias y secundarias. Austin desea enfatizar el fundamento coercitivo del derecho que considera que se refleja en todas sus reglas. No existe ninguna sugerencia de que todas las reglas tienen las mismas
funciones o la misma forma o la misma clase de sanciones (Cotterrell, 1989, p. 64). Consecuencia lgica de su visin estatalista e instrumental del derecho es el otorgamiento de la relevancia no a los poderes o libertades en s sino a la estructura coercitiva que los define y respalda (Cotterrell, 1989, p. 66). El lugar que en su teora ocupan las normas que confieren po21

testades pblicas requiere conocer su teora de la soberana y la nocin de delegacin.


IV. La teora de la soberana
Lo que permite distinguir lo jurdico de lo no jurdico, las normas jurdicas de otros tipos
de normas es el hecho de que constituyan mandatos directos o indirectos del soberano de una
sociedad poltica independiente. Estos mandatos han de estar dirigidos a los miembros de esa
sociedad que se encuentran en un estado de sujecin respecto del superior poltico. Aunque la
teora de la soberana de Austin es muy similar a la que haban elaborado Hobbes y Bentham,
aquella persigue fines distintos a las de stos. Hobbes construye su potente Leviatn a partir
de la ley natural y el contrato para fundar una organizacin poltica que emplee su poder absoluto para garantizar el orden y la seguridad (Hobbes, 1992). Bentham disea su teora de la
soberana como fundamento de un legislador capaz de llevar a cabo las reformas jurdicas que
requera la utilidad. El carcter sociolgico de su nocin de soberano le obliga a caracterizarlo
como divisible y limitable, en virtud de las variaciones de la disposicin a la obediencia o
mediante las leyes in principem, confundiendo lo que son meras limitaciones de facto con limitaciones jurdicas (Bentham, 1970b, 1973). El soberano de Austin, sin embargo, es un concepto analtico que se encuentra en el origen de su sistema de Jurisprudencia general. Las nociones en virtud de las que lo define son las de hbito de obediencia, unidad y carcter determinado, ilimitabilidad e independencia.
En primer lugar, la Jurisprudencia general no se ocupa de conocer el fundamento del poder
soberano, sino que parte del hecho de la obediencia habitual y considera como fuente ltima
del sistema jurdico al individuo o grupo de individuos que es el correlato de esa obediencia.
La Jurisprudencia parte del poder del soberano como cuestin de hecho, con independencia
de su legitimacin (Pramo, 2002, p. XXXI).
En segundo lugar, en cada comunidad poltica existe un nico soberano y ste detenta todos los poderes supremos, no slo legislativos, sino tambin administrativos y judiciales. El
hecho de que una de las partes del cuerpo soberano ejerza alguno de estos poderes aisladamente no implica que la soberana est dividida, sino que esa parte acta como ministro o subordinado del cuerpo soberano. La nica divisin posible es entre poderes supremos y subordinados, siendo stos ltimos los que ejercen los rganos subordinados por delegacin del
soberano. La unidad de la soberana depende, por tanto, de la definicin de un cuerpo unitario
de personas que, adems, ha de ser un cuerpo determinado para poder actuar corporativamente. Formarn parte del soberano, individual o colectivo, las personas que tengan los caracteres
genricos que definen la moralidad positiva. De este modo, el soberano de Austin tiene un
carcter institucional: es el cargo o la institucin suprema, no los individuos que ocasionalmente ocupan ese cargo o componen esa institucin en un momento dado. La soberana no se
reduce, as, a una simple cuestin de poder efectivo de un individuo o grupo. Su poder slo
ser absoluto cuando acten en su carcter o capacidad de soberano. La consideracin de la
nocin de soberana como institucional y no como personal permite hacer frente a las conocidas crticas de Hart acerca de las dificultades de la teora austiniana para explicar la persistencia y continuidad de las normas (Hart, 1990, pp. 64 y ss.).
22

En el concepto institucional de soberano definido por las normas de la moral social se encuentra de modo incipiente la idea de una regla fundamental para la identificacin de las
normas del sistema jurdico. E, igual que la Regla de Reconocimiento de Hart, se trata de una
prctica social normativa (Hart, 1990, Cp. VI). De este modo, la validez jurdica se reconduce a una nocin ltima -la de soberano- que apela a elementos extrajurdicos -tesis de las
fuentes sociales del derecho-.
Austin fue consciente de que la estabilidad del orden jurdico no depende exclusivamente
de la convergencia de actitudes de obediencia generada por la amenaza de sanciones, sino del
reconocimiento y aceptacin racional de una autoridad normativa necesaria para lograr el orden social (Austin, 1859; Turgano, 2001, pp. 416-422). La actitud del individuo que adopta
un punto de vista externo y obedece el derecho slo por temor a la sancin ha de ser excepcional. Sin embargo, Austin considera que la actitud interna de reconocimiento de la necesidad de una autoridad institucional no es necesaria para definir el derecho sino para lograr su
estabilidad. Para la definicin de lo jurdico es suficiente la posibilidad de que la coaccin estatal lo haga efectivo.
En tercer lugar, la idea de ilimitabilidad jurdica del soberano deriva lgicamente de la definicin imperativa de derecho. Puesto que Austin no elabora una nocin de facultad o potestad al margen de la de derecho y deber, la restriccin de un poder slo se puede interpretar
como restriccin de derechos o imposicin de deberes. Y, dado que el soberano no puede por
definicin ser titular de derechos ni sujeto de obligaciones jurdicas, su potestad es jurdicamente ilimitable.
En ltimo lugar, en la teora de Austin el soberano se define, adems, por un elemento negativo que no est presente en la definicin de soberana de Bentham: el soberano no tiene el
hbito de obedecer a ningn superior humano determinado. Esta nota convierte a la sociedad
poltica en una sociedad poltica independiente.
La concepcin de un soberano determinado, indivisible y jurdicamente ilimitado conduce
a serias dificultades cuando se trata de analizar la autoridad jurdica suprema de los Estados
federales, los Estados democrticos y los Estados constitucionales. En realidad, tales problemas se diluyen cuando se observa que Austin no se refiere a la soberana jurdica sino que
emplea una nocin pre-jurdica de soberano (Manning, 1963, pp. 192, 202; Cotterrell, 1989,
pp. 69-72). No hace referencia al rgano al que el ordenamiento atribuye la competencia jurdica suprema sino a una abstraccin que representa al creador del orden constitucional. Se trata de una entidad ideal construida para servir como nexo unificador entre la obediencia habitual de la mayora y el ejercicio de las competencias normativas por diversos rganos. Puesto
que es el elemento que permite unificar las normas jurdicas emanadas de una pluralidad de
rganos, ha de ser necesariamente indivisible y es jurdicamente ilimitado por definicin. De
este modo, Austin sita el origen del ordenamiento jurdico en el acto ltimo de voluntad del
que emanan las normas jurdicas supremas, y la presuncin de que detrs de cada norma est
la voluntad del soberano es lo que dota de unidad y coherencia al sistema jurdico.
V. Sistema de fuentes: el concepto de delegacin
23

Austin fue consciente de la necesidad de una delegacin extensiva de los poderes soberanos en las sociedades modernas (Austin, 2002, p. 227). El soberano delega funciones legislativas, ejecutivas y judiciales a rganos subordinados, cuyas normas derivan su validez de la
autoridad del soberano, conferida expresa o tcitamente. La delegacin es expresa cuando el
soberano atribuye una potestad a un rgano mediante una declaracin escrita u oral. Las normas que confieren poderes no son un tipo distinto de las normas imperativas sino que tienen
la misma estructura: o bien se trata de mandatos dirigidos al rgano subordinado imponindole deberes y prohibiciones en el ejercicio de la potestad que se le delega; o bien son normas
que confieren derechos a los poderes subordinados correlativos al deber de obediencia de los
destinatarios de sus normas. La norma de obediencia del soberano es un fragmento o parte de
la norma del rgano delegado a la que le otorga la sancin que la hace vinculante.
Tambin tendrn carcter jurdico las normas que emanan de rganos subordinados y que
el soberano autoriza tcitamente, al no impedir su creacin y ejecucin. De este modo adquieren validez jurdica las normas consuetudinarias, las normas internacionales, las opiniones de
los juristas o las normas de soberanos anteriores. En el mbito anglosajn, la nocin de mandato tcito se consider especialmente problemtica en su aplicacin al derecho de creacin
judicial. Austin reconoci la funcin normativa de los jueces de un modo en que no lo hicieron ni Hale o Blackstone ni el propio Bentham. Y su modo de integrar este modo de creacin
jurdica en su sistema de Jurisprudencia como mandato tcito del soberano no implica que la
legislacin sea necesariamente la fuente suprema del orden jurdico. Mediante la suposicin
de que, con ocasin de cada decisin judicial, el soberano ordena que los sujetos adecen su
conducta a la razn o principio de la decisin, se pretende presentar una reconstruccin coherente de un sistema normativo. Como puso de manifiesto Agnelli, en la teora austiniana
hay que diferenciar la naturaleza de la actividad del juez y su fundamento. La naturaleza de su
actividad es en muchos casos creativa, no slo porque la interpretacin puede suponer subrepticiamente la creacin de una nueva norma (Rumble, 1985, Cp. 4), sino porque en ocasiones
los jueces crean abiertamente nuevas reglas. El fundamento de esa actividad creativa es siempre un mandato expreso o tcito del soberano (Agnelli, 1959, pp. 210-223). El derecho aparece como un sistema lgico cerrado mediante la insercin del elemento subjetivo o valorativo
del rgano aplicador del derecho en la amplia nocin de voluntad del soberano.
Esta idea se perpetu en los escritos posteriores de la Jurisprudencia analtica inglesa
(Markby, 1871; Holland, 1880). Incluso algunos autores desarrollan definiciones de derecho
en trminos judicialistas que nos permiten trazar un cierto nexo de continuidad entre la Jurisprudencia postaustiniana y el realismo jurdico (Rumble, 1981, pp. 1004-1006 y 1011-1014).
Para Salmond el derecho consiste en las reglas reconocidas y aplicadas por los tribunales de
justicia (Salmond, 1947, p. 36). De modo similar, Gray afirm que el derecho del Estado o
de cualquier cuerpo organizado de hombres est compuesto por las reglas que los tribunales,
es decir, los rganos judiciales de ese cuerpo, establecen para la determinacin de los derechos y deberes.
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TEMA 3. KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO


I. Apuntes biogrficos
Hans Kelsen, considerado por muchos el jurista ms importante e influyente del siglo XX,
naci en Praga en 1881. Trasladado prontamente a Viena, de donde eran sus padres, hizo all
sus estudios, gradundose como Doctor en Derecho en 1905. En 1911 ya era profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad vienesa. Vivi de lleno, por tanto, y contribuy no poco en el mbito de la ciencia jurdica, a la extraordinaria renovacin de todos los
campos del conocimiento y del arte, que tuvo lugar a principios del pasado siglo en la capital
austriaca.
Kelsen fue el principal redactor de la Constitucin austriaca de 1920 y miembro del Tribunal Constitucional previsto por ella. En 1930 acept una ctedra en Colonia, pero no pudo
permanecer mucho tiempo en Alemania, por causa del enrarecido clima poltico. Entre 1933 y
1940 imparti su docencia en la ciudad suiza de Ginebra, con la interrupcin del ao 1936, en
que acept la invitacin de la Universidad de Praga, de donde tambin tuvo que retirarse por
el acoso de los estudiantes antisemitas. En 1940 la guerra le oblig a trasladarse a los Estados
Unidos de Amrica. En un primer momento se incorpor a la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard. Despus, a partir de 1943, pas al Departamento de ciencias polticas de
la Universidad de California, donde permaneci hasta su jubilacin en 1952. Durante los aos
posteriores continu su intensa y fructfera actividad intelectual hasta su fallecimiento en
Berkeley, California, en 1973, a la edad de 92 aos. A travs de su larga trayectoria cientfica,
cultiv no slo la Teora del Derecho, en la que sus aportaciones han sido tan cruciales que
esta disciplina casi puede considerarse una recreacin suya, sino tambin la teora poltica y el
Derecho internacional, entre otras diversas materias. En todo caso, su principal aportacin es
la Teora pura del Derecho que, adems de ser el ttulo de su obra ms importante, corregida y
aumentada incesantemente a travs de los aos, es la denominacin que identifica su propia
teora jurdica.
II. Significacin general de la teora pura del derecho
El Derecho puede estudiarse de diversos modos. Se pueden estudiar las normas de un orden jurdico determinado o del Derecho internacional a fin de esclarecer su significado. Se
puede estudiar su historia o comparar su contenido con el de otro Derecho o examinar los
fenmenos sociales que provoca. Tambin puede estudiarse su estructura formal, la estructura
que todos los sistemas jurdicos comparten. sta es la misin de la Teora del Derecho. La
ideada por Kelsen se autodenomina pura porque su autor asume con conviccin de fundamentalista la distincin lgica entre ser y deber, y la imposibilidad de hacer deducciones que
partiendo de lo que es concluyan en lo que debe ser, o viceversa. La Teora pura del Derecho
se inserta en el mundo del deber. Es una teora de lo que jurdicamente debe ser, no de lo que
naturalmente es. Estudia normas, no realidades naturales. Consecuentemente prescinde de las
aportaciones de las ciencias que estudian fenmenos naturales, aunque sean fenmenos relacionados con el Derecho, como la poltica, la sociologa, la psicologa, la biologa, etc.
Por otra parte, la Teora pura del Derecho es una teora de la realidad jurdica, una teora del
27

Derecho real, que es el Derecho positivo. No es una teora de algn Derecho ideal, como el
llamado Derecho natural. Estudia las normas realmente existentes y no las que sera deseable
que existieran desde el punto de vista de alguna moral determinada. El Derecho pertenece
tambin, efectivamente, en cierto sentido, al mundo del ser, de lo real, de lo positivo, pero su
realidad no es la realidad de la naturaleza, sino una realidad especfica que depende siempre
de normas superiores. Es una realidad normativa.
En definitiva, la Teora pura del Derecho concibe la ciencia del Derecho como una ciencia
social normativa y no como una ciencia causal. De aqu se deduce uno de los postulados
esenciales que constituyen la pureza de la teora del Derecho que, en tanto ciencia, no tiene
que investigar la conducta reglada por el orden jurdico segn el principio de causa y efecto,
sino segn aquella vinculacin que se establece mediante la imputacin fundada en este orden
jurdico (Kelsen, 1993, pp. 17-18). El segundo postulado que constituye la pureza de la teora kelseniana es que la ciencia jurdica, como ciencia que es, slo puede conocer o describir el
Derecho positivo, no valorarlo. En este sentido debe mantenerse escrupulosamente separada
de la poltica y de la tica.
El postulado anterior permite a Kelsen situar la Teora pura del Derecho en la rbita del
positivismo jurdico. Ms an, la concibe como la teora del positivismo jurdico. Un positivismo jurdico que Kelsen vincula con el relativismo o agnosticismo respecto a la justicia. Para l, las afirmaciones sobre la justicia son juicios de valor, y los juicios de valor se apoyan en
simples emociones subjetivas o en intereses particulares. No tienen ninguna validez cientfica. Tambin en este sentido se opone la Teora pura del Derecho, en tanto ciencia del Derecho positivo, a la teora del Derecho natural, que busca la esencia del Derecho en una justicia
trascendente (Kelsen, 1993, p. 34). La Teora pura prefiere concebir el Derecho de forma
menos ambiciosa, como una tcnica social especfica. Una tcnica de ordenacin de la conducta social que se basa en el uso de sanciones coactivas para encauzarla en la direccin deseada.
Una de las doctrinas tradicionales que la Teora pura del Derecho rechaza por considerar
que no expresa una verdad cientfica sino una ideologa poltica es la que distingue el Derecho del Estado, presentndolos como realidades diferentes. Para Kelsen, el Estado, en cuanto
ordenacin de la conducta humana, es un orden de fuerza, un orden coactivo, lo mismo que el
Derecho. Luego, todo Estado es Estado de Derecho.
El dualismo que denuncia Kelsen en la distincin entre Derecho y Estado es slo una manifestacin de un fenmeno ms amplio tendente a justificar el Derecho a partir de valores
suprapositivos. El dualismo bsico, representado por la distincin iusnaturalista entre Derecho natural y Derecho positivo, habra sobrevivido, segn Kelsen, en la ciencia jurdica positivista del siglo XIX, reflejndose en diversas distinciones de naturaleza ideolgica, tales como la distincin entre Derecho objetivo y derecho subjetivo, que en realidad slo sera un reflejo del primero, o entre Derecho pblico y Derecho privado. Al eliminar de la ciencia jurdica todos los juicios de valor ticos o polticos implcitos en las construcciones dualistas, la
Teora pura del Derecho pretende valer como un anlisis objetivo y exacto de la estructura del
Derecho positivo (Kelsen, 1960, p. 123), y adems como una versin del positivismo jurdico
28

verdaderamente rigurosa y coherente con sus propios presupuestos.


III. La teora de la norma jurdica
Como todo el pensamiento jurdico de Kelsen, su teora de la norma jurdica parte de la
distincin, de inequvoco sabor kantiano, entre dos grandes categoras lgicas incomunicables, la del ser y la del deber. La primera, la categora o mundo del ser, de la naturaleza, se rige por el principio de la causalidad y se manifiesta en las leyes fsicas, que describen el orden
natural estableciendo una relacin causa-efecto entre dos hechos, una condicin y una consecuencia. La segunda, la categora o mundo del deber, de la sociedad, se rige por el principio
de la imputacin y se manifiesta en el orden normativo del comportamiento humano, el orden
al que pertenecen las normas jurdicas.
Las normas jurdicas, al igual que las leyes de la naturaleza, establecen una relacin entre
dos hechos, una condicin y una consecuencia jurdica, con la diferencia de que la consecuencia jurdica no es un efecto de la condicin, sino un resultado que se le imputa o aplica a
ella, es decir, que debe producirse. A juicio de Kelsen, las normas jurdicas establecen siempre una prescripcin reducible a la siguiente: cada vez que se cometa un acto ilcito determinado debe aplicarse una determinada sancin. Esta es la estructura lgica que todas las normas jurdicas comparten. Es la estructura de un juicio hipottico que puede expresarse con esta frmula: si la condicin A se realiza, debe producirse la consecuencia B. Por ejemplo:
si un individuo comete un robo, deber ser sancionado con una pena de prisin.
Con el tiempo, Kelsen, cuyo pensamiento va evolucionando hacia un voluntarismo cada
vez ms decidido, llega a rechazar la idea de que dicha estructura constituya un juicio hipottico, porque advierte que los juicios son productos del pensamiento, mientras que las normas
son productos de la voluntad. Productos que pueden presentarse bajo la forma de imperativos,
porque la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican
las normas jurdicas no es la de conocer o describir estas normas, sino la de prescribir, permitir o autorizar una conducta determinada.
Lo anterior no significa que Kelsen identifique la norma jurdica con la voluntad o el querer de quien la ha creado. La norma no equivale al acto de voluntad que la constituye, porque
ese proceso anmico es un simple hecho psquico, algo que es, que pertenece al mundo de la
naturaleza y no al mundo del deber. La norma sera el sentido o contenido significativo del
acto de voluntad por el cual se ordena, se permite o se autoriza algo. Cuando los legisladores
deciden dictar una norma, realizan determinados actos en el espacio y en el tiempo, a travs
de los cuales afirman su voluntad de crear una norma. Actos tales como levantar la mano en
el Parlamento para votar afirmativamente la aprobacin de un proyecto de ley. Esas manifestaciones de la voluntad socialmente perceptibles son hechos naturales. No son normas. La
norma es el sentido o significado objetivo que subyace a esos hechos: que una cierta conducta
debe ser realizada.
En todo caso, Kelsen reconoce que las normas jurdicas se crean mediante actos realizados
en el espacio y en el tiempo. Estas normas as creadas se denominan positivas, porque han sido puestas (positivo viene de positum) por alguien autorizado para hacerlo. El Derecho es,
29

pues, para Kelsen, un orden positivo, en cuanto sus normas han sido efectivamente promulgadas y no slo supuestas o imaginadas (excepto la Norma Fundamental, de la que hablaremos despus).
Dicho esto, podemos volver a la estructura lgica de la norma jurdica para mostrar el elemento que caracteriza especficamente, a juicio de Kelsen, a las normas jurdicas y permite
distinguirlas de todas las restantes: la coactividad. La consecuencia jurdica de cualquier regla
del Derecho consiste en un acto coactivo por parte del Estado. Eso no implica que la condicin de toda norma jurdica tenga que ser por necesidad un acto ilcito, un delito. Puede ser
tambin un hecho natural, como, por ejemplo, una epidemia de peste equina, que podra tener
como consecuencia jurdica la obligacin de sacrificar todos los animales infectados. Por otra
parte, el acto ilcito, la condicin de la mayor parte de las normas jurdicas, no es antijurdico
porque posea alguna cualidad negativa inmanente o porque sea inmoral, sino slo por el
hecho de que el orden jurdico reacciona contra esa conducta con un acto coactivo. La conducta ilcita no es una agresin contra el Derecho sino todo lo contrario. Es lo que confirma la
existencia del Derecho, lo que permite su realizacin, en la medida en que constituye la condicin necesaria para que deba producirse el acto coactivo estatal en que consiste toda consecuencia jurdica. La extremada tesis kelseniana segn la cual toda norma jurdica prev la imposicin de una sancin coactiva, se ve amenazada por la evidencia de que en todos los sistemas jurdicos conocidos existen normas carentes del respaldo de sancin alguna, como las
normas que permiten determinadas conductas, las que establecen cauces de actuacin legtima, las que conceden potestades legislativas o judiciales, las interpretativas y derogatorias,
etc. Se trata de normas que, a juicio de Kelsen, estn incompletas y dependen de otras que s
prevn sanciones. As, por ejemplo, las normas que permiten alguna conducta, como matar en
legtima defensa, son simples excepciones de las que prohben la misma conducta (el homicidio) bajo amenaza de sancin. En cuanto excepciones, forman parte de ellas, puesto que las
delimitan. Las normas interpretativas y derogatorias forman parte, por la misma razn, de las
normas que vienen a interpretar o a derogar y cuyo alcance y mbito de validez precisan. Y lo
mismo ocurre con todas las dems.
En definitiva, para Kelsen, la coaccin es el rasgo esencial del Derecho. Por serlo, puede
concebirse como una tcnica de control social, puesto que, al relacionar conductas con sanciones, contribuye a modelar el comportamiento humano orientndolo en la direccin deseada
por el legislador. Direccin que, por cierto, puede ser cualquiera, porque, a juicio de Kelsen,
el Derecho es slo un medio y carece de fines propios. Es un aparato coactivo al que no corresponde ningn valor poltico ni tico en s y por s, aunque puede ponerse al servicio de
cualquier valor o fin social.
Ahora bien, lo anterior no significa que el Derecho pueda concebirse en trminos puramente fcticos, como un simple mecanismo que utiliza a modo de causa la coaccin para producir como efecto el comportamiento humano deseado. Esta concepcin realista, que acecha
siempre tras la teora pura del Derecho, es repudiada decididamente por Kelsen, porque excluye la idea de norma, la idea de que algo debe ser de algn modo. Si se quita a la norma o
al deber todo sentido, argumenta Kelsen, no se podran afirmar con propiedad cosas como las
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siguientes: esto lo permite el Derecho, aquello est jurdicamente prohibido, esto me pertenece, aquello a ti, ests autorizado u obligado a tal comportamiento, etc. Habran perdido su
significado los miles de enunciados en que se manifiesta diariamente la vida jurdica. Si concebimos el Derecho como un fenmeno natural, no podramos decir, por ejemplo, que Cayo
est jurdicamente obligado a pagar una deuda a Ticio, sino que existen muchas posibilidades
de que Cayo entregue algn dinero a Ticio, dado que si no lo hace probablemente sufrir una
consecuencia daosa. No podramos hablar en trminos de deber, sino en trminos de probabilidad, y tendramos que concebir la terminologa usual en el mbito jurdico, que habla de
derechos y deberes, como una especie de engao, de montaje fraudulento, dirigido a persuadir
a los ciudadanos de que se comporten como desea el legislador.
Pese a todo, Kelsen no es capaz de aportar argumentos demasiado convincentes para demostrar la superioridad de la concepcin del Derecho como realidad normativa sobre la que
lo concibe como algo puramente fctico. l mismo advierte que la teora pura del Derecho, al
concebir la norma, el deber, como un mero enlace de imputacin de una condicin y una consecuencia jurdica, despoja al deber del Derecho positivo de todo su carcter axiolgico, de
todo su sentido moral. As abre las puertas a una interpretacin del Derecho puramente fctica. A juicio de Kelsen, interpretar el Derecho en sentido normativo es posible pero no necesario. Tambin podra interpretarse como pura fuerza organizada y nadie podra refutarlo. La
nica razn, concluye Kelsen, para defender la posibilidad y la necesidad de esa concepcin
normativa del Derecho se reduce a la observacin del hecho de la existencia milenaria de la
ciencia jurdica que ha ofrecido siempre una teora normativa del Derecho.
IV. La teora del sistema jurdico
A) La validez de las normas y la construccin escalonada del orden jurdico
Uno de los principales propsitos de la Teora pura del Derecho es elevar la Jurisprudencia
a la categora de una verdadera ciencia. Partiendo del principio kantiano de que el conocimiento construye su objeto, supone que slo podr existir una autntica ciencia jurdica si
dispone de un objeto del que ocuparse que sea autnomo, especfico, independiente de los objetos de las otras ciencias. A construir as dicho objeto, que naturalmente es el Derecho, dedica Kelsen sus mayores esfuerzos. Para constituir el Derecho en objeto autnomo, emprende
una escrupulosa tarea de depuracin que trata de eliminar del mismo adherencias espreas. La
depuracin se enfrenta, entre otras cosas, a la intrusin de elementos propios de ciencias, como la Sociologa, la Psicologa o la Biologa, que describen hechos y no normas, al contrario
que la ciencia jurdica. La justificacin debe buscarse en la aceptacin de la radical escisin
de la realidad en dos grandes categoras incomunicables, la del ser, la de los hechos naturales,
y la del deber, la de las normas, a la que pertenece el Derecho. Es necesario traer de nuevo a
colacin esta separacin radical de mundos o categoras lgicas, porque condiciona el concepto kelseniano de validez jurdica, su fundamentacin, y la construccin escalonada del sistema jurdico que de todo ello resulta.
Tradicionalmente, con el trmino validez se aluda al carcter obligatorio de las normas.
Afirmar que una norma era vlida significaba afirmar que era vinculante, que impona un de31

ber de obediencia. Kelsen, coherentemente con su idea de que las normas pertenecen al mundo del deber, sostiene que la obligatoriedad es un rasgo inherente a toda norma. El trmino
validez alude, no al deber impuesto por la normas, sino a su existencia, a la vigencia o actualidad de ese deber en que toda norma consiste.
Cundo puede decirse que una norma existe, es decir, que goza de vigencia la obligatoriedad en que, como norma, consiste? Una norma jurdica existe como tal (es vlida) cuando
ha sido creada conforme a lo dispuesto por otra norma superior vlida. Tngase en cuenta que
la existencia de un deber no se puede apoyar en un hecho. Eso supondra un salto lgicamente
imposible de la esfera del ser a la del deber. La existencia de un deber slo puede apoyarse en
otro deber superior. He ah la razn por la que Kelsen fundamenta la validez de las normas en
otras superiores, cuya validez se apoyara en otras an ms altas, y as sucesivamente. Pero es
obvio que la remisin a escalones superiores no puede ser infinita. Inevitablemente se llegar
a una ltima norma positiva cuya validez ya no se podr fundamentar en ninguna otra. Pero
dejarla sin fundamento sera tanto como privar de fundamento a todas las dems. Cmo resolver el problema?.
Si nos preguntramos, argumenta Kelsen, por el fundamento de validez de una sentencia
judicial que condena a ingresar en prisin a un delincuente, responderamos remitindonos al
precepto del Cdigo penal que autoriza al juez a tomar tal decisin. Si nos preguntamos despus por qu es vlido el Cdigo penal, responderemos que lo es por derivar de una norma
jurdica superior vlida: la Constitucin, cuya validez quiz proceda de alguna Constitucin
ms antigua. Una vez identificada la primera Constitucin histrica, surge de nuevo la cuestin de qu fundamenta su validez. Dado que no existen normas superiores a las que recurrir,
no queda otro remedio, si es que se quiere concebir el Derecho como un conjunto de normas
vlidas y no como un cmulo de mandatos coactivos, que postular la existencia de una norma
suprema cuya validez se presuponga. Sera la Grundnorm, la Norma Fundamental, una norma
hipottica, presupuesta o ficticia, como sucesivamente fue calificndola el padre de la Teora
pura del Derecho, que fundamentara inmediatamente la validez de la Constitucin e indirectamente la del resto de las normas del sistema jurdico que apoyan su validez en la Constitucin.
En puridad, la Norma Fundamental es la verdadera Constitucin, la Constitucin en sentido lgico-jurdico, como dice Kelsen para diferenciarla de la Constitucin en sentido convencional o jurdico-positivo, puesto que aqulla es la que verdaderamente constituye el orden
jurdico como tal orden jurdico, como sistema de normas vlidas. Es la Norma Fundamental
la que instaura la unidad del orden jurdico en cuanto que todas las reglas del Derecho convergen directa o indirectamente en ella. Directamente converge la Constitucin. Pero en la
Constitucin convergen las leyes, y en stas los reglamentos, y as sucesivamente hasta llegar
a los ltimos escalones de la pirmide normativa del Derecho: las decisiones judiciales y los
actos de ejecucin. Resulta as que gracias a la Norma Fundamental, todas las normas de cada
Derecho constituyen un conjunto de elementos perfectamente interrelacionados que conforman una estructura unitaria, una totalidad jerrquicamente ordenada, un verdadero sistema
normativo.
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Cada uno de los peldaos o estratos de la estructura piramidal que constituye el Derecho,
excepto los extremos, son al mismo tiempo aplicacin de una norma superior y fuente de produccin de normas inferiores. La Constitucin, por ejemplo, sera aplicacin de la Norma
Fundamental y fuente de produccin de las leyes. Las leyes seran aplicacin de la Constitucin y fuente de produccin de los reglamentos, y as sucesivamente. Las decisiones judiciales tambin ocupan un peldao en la pirmide normativa, porque son autnticas normas jurdicas, aunque no generales sino individuales, pues slo vinculan, en principio, a las partes.
Luego, para Kelsen, tambin el juez es un verdadero creador del Derecho, en la medida en
que lo desarrolla y concreta. Las decisiones judiciales aplican normas superiores, leyes, reglamentos o negocios jurdicos, y son fuente de produccin de otras normas inferiores que
constituyen la base de la pirmide jurdica: los actos de ejecucin, los actos que es necesario
realizar para aplicar las decisiones judiciales.
B) La naturaleza del sistema jurdico
Kelsen divide los sistemas jurdicos en estticos y dinmicos. Los sistemas estticos seran
aquellos en los que, como ocurre por ejemplo con la moral o con el Derecho Natural, lo que
encadena y da validez a sus normas es el hecho de que unas deducen su contenido de otras
que en ltimo trmino lo deducen de una norma suprema cuyo contenido valdra por la evidencia inmediata de su justicia o bondad. Si se acepta que la norma suprema o fundamental
del Derecho natural es la que manda hacer el bien y evitar el mal, todas las normas cuyo contenido pudiera deducirse de tal precepto seran normas vlidas del Derecho natural. La coherencia material o de contenido de todas las normas con la fundamental es lo que caracteriza
a los sistemas estticos.
Los sistemas dinmicos, entre los que se cuenta el Derecho, seran aquellos cuyas normas
valen porque han sido creadas conforme al procedimiento previsto en otras normas superiores
vlidas. Aqu la relacin entre normas es puramente formal, porque no tiene que afectar necesariamente a su contenido. Esta concepcin del Derecho como sistema dinmico de normas
tropieza con serios obstculos. El primero reside en la posibilidad de que surjan normas jurdicas creadas irregularmente, es decir, al margen del procedimiento previsto por las normas
superiores. Si estas normas de procedencia irregular consiguen imponerse y gozar de efectividad deben considerarse vlidas, como el propio Kelsen admite. Tampoco parece admisible la
idea de que el contenido de las normas jurdicas sea irrelevante para su validez. El hecho de
que una norma inferior contradiga el contenido de otra superior, como ocurre con las leyes inconstitucionales, no es irrelevante en el mundo jurdico. Finalmente, existen normas o directrices en el Derecho, como los principios jurdicos, que no deben su existencia a su creacin
conforme al procedimiento previsto por alguna norma superior, sino precisamente a la coherencia de su contenido con el resto de las normas del sistema jurdico y con las convicciones tico-polticas que constituyen la atmsfera del mismo. Todo esto demuestra que el sistema jurdico no es el sistema dinmico puro que supone Kelsen, sino que combina elementos
estticos y dinmicos (Delgado Pinto, 1977, p. 193).
Hay otras crticas ms radicales, que atacan la base misma de la concepcin kelseniana del
sistema jurdico: la Norma Fundamental. Niegan la posibilidad de fundamentar la validez de
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todo el orden jurdico, establecido a partir de actos de voluntad, en una norma no positiva ni
realmente existente, sino slo presupuesta, es decir, postulada por el pensamiento, como la
Norma Fundamental. Para superar esta dificultad, Kelsen se vio obligado a modificar su doctrina de la Grundnorm concibindola, no ya como una presuposicin sino como una ficcin, o
ms precisamente, como el producto de un acto de voluntad ficticio. La reforma no resulta satisfactoria, porque las ficciones siguen siendo productos del pensamiento. Adems, como
afirma A. Ross, las ficciones no son instrumentos aptos para el conocimiento, de modo que,
una vez constatado que la idea de la norma bsica no se corresponde con ninguna realidad, no
queda ms remedio que abandonarla (Ross, 2000, p. 203).
Hay otro importante grupo de objeciones que afectan a la doctrina de la Norma Fundamental. Se centra en la relacin que media entre validez y efectividad de las normas en el marco
de la Teora pura del Derecho. Kelsen reconoce que la Norma Fundamental slo puede presuponerse respecto a una Constitucin efectiva, que es obedecida y ordena realmente la vida social. Se revela as que en la teora de Kelsen, por mucho que l lo niegue, la validez normativa descansa en ltimo trmino en la efectividad, en la fuerza de los hechos, y no en la Norma
Fundamental, que slo sera un aadido superfluo al que recurre el pensamiento jurdico para
preservar la dicotoma entre ser y deber.
C) Problemas del sistema jurdico: lagunas y contradicciones
Adems de unidad, supuestamente garantizada por la Norma Fundamental, todo autntico
sistema jurdico requiere complecin y coherencia entre sus normas. La complecin se ve
amenazada por la carencia de normas que permitan resolver los conflictos jurdicos no previstos por el legislador. Es decir, por las llamadas lagunas del Derecho, que para Kelsen slo son
un problema aparente, porque en su opinin el Derecho ofrece siempre respuesta a cualquier
conflicto jurdico. La idea de las lagunas del Derecho slo sera un recurso de la doctrina tradicional para facilitar la introduccin en el orden jurdico de postulados iusnaturalistas o de
poltica jurdica. Esto es, para suplantar el Derecho vigente por el deseado.
Realmente, no existen lagunas en el Derecho. Cuando el orden jurdico no cuente con una
norma que imponga al demandado la obligacin exigida por el demandante, el tribunal que
juzgue el caso deber rechazar la demanda, y hacindolo estar aplicando el Derecho existente. No es que el Derecho tenga una laguna, sino que no impone la obligacin que el demandante querra que impusiera. Si no hay normas que regulen una conducta, eso significa que la
conducta en cuestin no est prescrita ni proscrita por el Derecho, sino permitida. De este
modo, desarrolla Kelsen una tesis que ya haba avanzado Zittelman en 1903, segn la cual el
Derecho carece de lagunas, porque contiene un principio lgico implcito, lo que Bobbio denomina una regla general exclusiva, segn la cual todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido (Bobbio, 1987, pp. 220 y ss.).
El argumento de Kelsen presupone que es posible conocer con precisin que es lo prohibido y qu lo no prohibido por el orden jurdico. Sin embargo, la mayor parte de las lagunas del
Derecho derivan de la dificultad para delimitar con precisin el alcance de las prohibiciones o
prescripciones del mismo. Como ha demostrado convincentemente Hart, las normas jurdicas,
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por la generalidad del lenguaje en que se expresan, tienen textura abierta. Es decir, junto a un
ncleo de significado claro presentan un margen de oscuridad, de vaguedad o imprecisin, en
el que siempre ser dudoso el alcance de cualquier prescripcin, prohibicin o permiso (Hart,
1980, pp. 155 y ss). El mismo Kelsen admite algo parecido al afirmar que los legisladores no
pueden prever todos los casos que se presentarn en el futuro, sino slo los casos promedio.
Pues bien, cuando se presente un caso con peculiaridades relevantes que lo aparten del promedio, no ser fcil determinar si la prohibicin le afecta o no, con lo cual la regla de que lo
no prohibido est permitido resulta inservible.
El otro requisito que antes mencionamos de todo sistema normativo autntico es la coherencia o consistencia de sus normas. Existen contradicciones entre las normas del orden
jurdico que amenacen su carcter sistemtico? Es ste un tema que interesa mucho a nuestro
autor, porque afecta a uno de los postulados irrenunciables que inspiran su pensamiento desde
el principio. El postulado, o exigencia metodolgica, de raigambre kantiana segn el cual la
ciencia jurdica, como cualquier otra ciencia, debe ser capaz de presentar su objeto como un
todo coherente, como una unidad exenta de contradicciones. Debe ser capaz, y segn Kelsen
lo es, de describir el Derecho en enunciados que no se contradigan.
Kelsen, que no pierde de vista la realidad del Derecho, reconoce la posibilidad de que existan conflictos entre normas de un mismo sistema jurdico. Los conflictos pueden afectar al
procedimiento de creacin de las normas o a su contenido. Ocurre lo primero cuando una
norma jurdica logra imponerse de forma irregular, es decir, al margen del procedimiento previsto por otra norma superior, con la que entrara en contradiccin. Ocurre lo segundo cuando
el contenido de una norma no es coherente con el de otra, superior o inferior, del mismo Derecho.
Pero la existencia de conflictos normativos no impiden, a juicio de Kelsen, la configuracin del Derecho como unidad coherentemente ordenada, como verdadero sistema de normas,
porque la ciencia jurdica puede y debe eliminar esos conflictos interpretando adecuadamente
el material incongruente. A lo largo de sus obras, Kelsen ofrece diversos e ingeniosos recursos interpretativos para facilitar a la ciencia jurdica el cumplimiento de su misin reparadora.
Supngase, argumenta nuestro autor, que en un determinado sistema jurdico se dicta una ley
contraria a la Constitucin. Dado que la Constitucin tiene previsto un cierto procedimiento
de anulacin de leyes inconstitucionales, debe interpretarse que, mientras la norma no haya
sido anulada, es vlida conforme a la Constitucin. Luego, no hay ruptura de la coherencia
formal del sistema jurdico, que es la coherencia verdaderamente importante en los sistemas
dinmicos como el Derecho. Y cuando la norma haya sido declarada nula, conforme al procedimiento previsto al efecto, tampoco habr contradiccin, porque las normas nulas carecen de
validez jurdica. Por eso afirma Kelsen que ninguna contradiccin lgica afecta la unidad del
orden jurdico en su estructura jerrquica.
Y si la contradiccin afecta a normas del mismo rango jerrquico? En tal caso, slo podra tratarse de una contradiccin material o de contenido. Aunque en rigor estas contradicciones no deberan importar gran cosa en un sistema verdaderamente dinmico de normas como
supuestamente es el Derecho, Kelsen ofrece tambin a la ciencia jurdica vas para resolver35

las. Bsicamente se reducen a la aplicacin de principios jurdicos lgicos, como el de lex


posterior derogat priori, y otros similares.
En la ltima etapa de su pensamiento, la concepcin antes expuesta sufri algunos cambios. Kelsen se decidi a extraer las consecuencias implcitas en una idea que ya haba dejado
caer en la segunda edicin de su Teora pura del Derecho (1960). La idea de que no caben
contradicciones lgicas entre normas, porque slo pueden surgir contradicciones entre enunciados que se puedan calificar de verdaderos o falsos, y las normas no se pueden calificar as.
Las normas, como prescripciones que son, pueden considerarse vlidas o invlidas, eficaces o
ineficaces, pero no verdaderas ni falsas, porque no describen nada. Coherentemente con esa
idea, admite que pueden coexistir en un sistema jurdico normas cuyo contenido se oponga
recprocamente. Argumenta que tales oposiciones no son contradicciones lgicas, sino teleolgicas. Son fuerzas contrapuestas que dentro del Derecho empujan en direcciones diferentes pugnando entre s por prevalecer. Eso no impide la concepcin del Derecho como una totalidad exenta de contradicciones, porque los enunciados de la ciencia jurdica que describen
las normas opuestas pueden ser simultneamente verdaderos, en cuanto que ambos dan cuenta fielmente de la realidad. No hay contradiccin entre ellos. Forman unidad conforme al conocimiento. De lo anterior se deduce que los cientficos del Derecho no tendran que molestarse en tratar de resolver las antinomias mediante interpretacin, porque las antinomias no
imposibilitan la concepcin y descripcin del Derecho como un sistema, como una totalidad
de enunciados que no se contradicen en cuanto al conocimiento. Aun cuando no sean contradicciones lgicas, sino teleolgicas, lo cierto es que las antinomias subsisten en el Derecho y,
segn sostiene Kelsen en esta ltima etapa de su pensamiento, la ciencia jurdica ha de limitarse a constatar su existencia, sin que pueda hacer nada por evitarlas. Slo el legislador est
legitimado para disolverlas.
Conclusin
En su intento de fundamentar o hacer posible una ciencia jurdica rigurosa, pura, no contaminada con elementos de otras ciencias, Kelsen ha elaborado una Teora del Derecho de extraordinario rigor y coherencia lgica. Pero, sin perjuicio del reconocimiento de lo admirable
de su esfuerzo terico y de sus muchas conquistas parciales y aportaciones valiosas, como la
idea de la jerarqua normativa de su teora gradual del ordenamiento, entre otras muchas, la
Teora pura del Derecho parece haber fracasado en su intencin ltima de purificar la ciencia
jurdica. La ciencia jurdica actual no es como Kelsen la concibe. No prescinde ni puede prescindir de valoraciones morales o de justicia, por un lado, ni de elementos extraos a los estrictamente jurdicos, como consideraciones econmicas, intereses de las partes, etc, por otro.
No puede contentarse con una pretendida autonoma vaca de contenido y al margen de la
dinmica de la sociedad actual (Calsamiglia, 1977, p. 231).
NOTA BIBLIOGRFICA
BOBBIO, Norberto (1987): Teora general del Derecho, Bogot, Temis, (original italiano de 1960).
BOBBIO, Norberto, La Teora pura del Derecho y sus crticos, en Estudios sobre Hans Kelsen, ed. por C.
Oliva, Valparaso, Edeval, 1996, pp. 377-405.
CALSAMIGLIA, Albert (1977): Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel.
DELGADO PINTO, Jos (1977): El voluntarismo de Kelsen y su concepcin del orden jco como un sistema
36

normativo dinmico, en Filosofa y Derecho. Estudios en honor del Prof. J. Corts Grau, T. I, pp. 175-208.
DELGADO PINTO, Jos, Obligatoriedad del Derecho y deber jurdico en el positivismo contemporneo: el
pensamiento de Hans Kelsen, en Anuario de Filosofa del Derecho, vol. XX, 1978, pp. 1-43.
HART, H. L. A. (1980): El concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Mxico, Ed. Nacional,
KELSEN, Hans (1960): Teora pura del Derecho, trad. de M. Nilve, ed. Eudeba, Buenos Aires.
KELSEN, Hans (1982): Teora pura del Derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM
KELSEN, Hans (1993): Qu es la Teora pura del Derecho?, trad. de E. Garzn Valds, Mxico, Fontamara,
KELSEN, Hans, La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurdico, trad. de E. Bulygin, en Contribuciones a la Teora Pura del Derecho, Mxico, Fontamara, 1992, pp. 121-137.
ROSS, Alf (2000): Lgica de las normas, trad. de Jos S. P. Hierro, Granada, Comares,
ZITELMANN, Ernst (1903): Lcken im Recht, Berlin, Duncker & Humblot, 1963, (original de 1903).

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Tema 4. EL REALISMO JURDICO

1. INTRODUCCIN
El realismo jurdico ha sido considerado una alternativa al dilema iusnaturalismopositivismo. Estamos ante una corriente del pensamiento jurdico desarrollada en el primer
tercio del siglo XX cuyos orgenes se remontan, no obstante, a las concepciones sociologistas
y antiformalistas del siglo anterior, sobre todo la jurisprudencia de intereses. Como seala Liborio Hierro, adems de que la invocacin del realismo haba surgido en el contexto antiformalista en boca de Ihering y Duguit, puede decirse en un sentido amplio que el antiformalismo jurdico se apoyaba en un enfoque empirista y era, por tanto, realismo.
Qu podemos entender por realismo jurdico? Tarello distingue tres niveles a los que
puede aplicarse la locucin realismo jurdico: a) para designar teoras relativas a la definicin
del concepto de derecho; b) para designar teoras relativas a la identificacin del campo de estudio de los juristas; c) para designar teoras relativas a la naturaleza de los fenmenos jurdicos o de instituciones jurdicas particulares; d) para designar teoras relativas a la interpretacin del derecho. Por su parte, Hierro, desmarcndose del trabajo del profesor italiano, en el
que considera que, al contrario del ensayo de Bobbio sobre el positivismo jurdico, no estn
todos los que son, ni estn todos los que estn, apuesta por una caracterizacin diferente del
realismo jurdico. En su opinin ste sera una manifestacin del realismo epistemolgico
contemporneo en el pensamiento filosfico y cientfico jurdico. Como tal movimiento supone:
a) La crtica de la alternativa iusnaturalismo-positivismo y la crtica de la ciencia jurdica
del formalismo positivista.
b) La elaboracin de la ciencia del derecho como ciencia descriptiva (separacin entre serdeber ser.
c) La elaboracin de un concepto emprico del derecho, para el que la fuerza se convierte
en el contenido propio de las normas jurdicas.
d) La reelaboracin de las relaciones entre validez y vigencia real de las normas.
e) La reelaboracin, con instrumentos analticos, de los conceptos jurdicos fundamentales.
f) La reelaboracin de la teora de la interpretacin-aplicacin a partir de la negacin del
inductivismo.
Por lo que se refiere al concepto del derecho, el realismo jurdico se presenta como una
teora del derecho positivo que, al contrario del positivismo jurdico (que como veamos
antes, combina un mtodo avalorativo de conocimiento del derecho con una teora no
descriptiva del mismo) asume con coherencia la aproximacin a la realidad jurdica
considerndola no como un valor sino como un hecho. De ah que Pattaro haya afirmado que
las premisas de la filosofa neoempirista son premisas adoptivas para el positivismo jurdico,
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mientras que para el realismo escandinavo son premisas naturales.


Aunque algunos autores han cuestionado que las similitudes entre ambas tengan la relevancia suficiente como para justificar su inclusin bajo una misma denominacin, en la actualidad parece existir unanimidad suficiente para sostener que han sido dos las escuelas que han
sido denominadas expresamente como realistas: el realismo escandinavo y el realismo norteamericano.
2. EL REALISMO ESCANDINAVO
2.1. La crtica del carcter metafsico del normativismo formalista
Ha sido sin duda Hgerstrm quien, como fundador de la Escuela de Uppsala, di lugar a
una escuela de pensamiento jurdico que ha sido denominada realismo jurdico escandinavo. El estudio del Derecho romano conducir a este autor a la conclusin de la existencia de
un trasfondo mgico-religioso tras los conceptos y categoras jurdicas. Su tesis capital, expresada en Estado y derecho (1904), El principio de la ciencia (1908) y Sobre el fundamento
del concepto de derecho objetivo (1917) es que el derecho constituye un sistema de reglas
elaboradas por los rganos del Estado para garantizar ciertas ventajas sociales a los ciudadanos, considerando que los conceptos de los que se sirve la ciencia jurdica no son ms que entidades msticas o metafsicas carentes de realidad.
Del pensamiento de Hgerstrm se har eco V. Lunstedt, considerado el ms extremista de
los realistas escandinavos. En opinin de este autor, los derechos y obligaciones jurdicas no
existen, y por ello no pueden ser objeto de conocimiento por ninguna ciencia. Lo que habitualmente se conoce como obligaciones no son ms que situaciones de ventaja protegidas por
el Estado a travs del poder judicial. Las normas jurdicas no preexisten como proposiciones
verbales, por tanto, a las decisiones judiciales ya que los jueces deciden en virtud de reglas
que ellos mismos formulan atendiendo a la utilidad social. Esta postura, que ser tambin defendida por el realismo americano, constituira lo que Pattaro califica de realismo ingenuo.
La diferencia entre Lunstedt y Hgertrm es que el segundo, al igual que sus sucesores
Olivecrona y Ross, concede una importancia fundamental a la idea de norma, tanto en el funcionamiento del derecho como en la construccin de una teora del derecho idnea para propocionar una explicacin satisfactoria de su objeto. Lo que estos autores rechazan no es, pues,
la nocin de norma sino la concepcin de la misma comn a iusnaturalistas y positivistas,
como actos de voluntad, como imperativos. Los realistas normativistas se oponen igualmente
a la idea de la existencia de las normas consista en su validez, en su fuerza obligatoria. Este
tipo de positivismo en el que se incluira Kelsen es en realidad una forma de iusnaturalismo
disfrazado.
Olivecrona inicia su principal trabajo, El derecho como hecho, poniendo de manifiesto las
inconsistencias de la nocin de obligatoriedad o fuerza vinculante del derecho defendida por
el realismo ingenuo. Este intenta explicarla en trminos no normativistas: como el riesgo de
ser castigados, como sentirse vinculados, etc. Como afirma Pattaro, Olivecrona rechaza,
con los argumentos y el celo del ms convencido de los normativistas, las soluciones que
39

proporciona el voluntarismo empirista (Analitycal Jurisprudence) y el realismo ingenuo. En


su opinin, la constatacin de que la fuerza vinculante del derecho no es traducible en trminos empricos significa que se trata de una nocin que no pertenece a este mundo, de una nocin metafsica. En consecuencia, quienes, tras haber criticado las concepciones empiristas
sealadas, continan hablando de obligatoriedad de las normas merecen ser tambin calificados del mismo pecado: la desviacin metafsica. Al menos por lo que a este aspecto se refiere,
la teora de Kelsen se situara en una lnea de continuidad con el iusnaturalismo y con las teoras que conciben al derecho como la voluntad del Estado o del pueblo. El mundo kelseniano del deber ser, diferente lgicamente del ser, constituye la ltima formulacin de una filosofa metafsica que, para salvar el concepto de fuerza vinculante, separa al derecho del mundo de los hechos.
En una lnea similar, Ross acusa implacablemente a Kelsen de teorizar la validez como categora formal presupuesta, algo que resulta especialmente inexplicable en alguien que rechaza cualquier valoracin tica. En su opinin la hiptesis inicial de la norma base tiene como
una nica funcin investir al derecho de esa validez que es requerida por la interpretacin metafsica de la conciencia jurdica Se la podra considerar tambin como una nocin superflua pero inofensiva, si ello no significara cerrar los ojos a un ms atento anlisis del criterio
de la efectividad.
2.2. Las normas jurdicas como imperativos independientes. Una concepcin psicolgica
de la normatividad del Derecho
La negacin de la teora de la voluntad condujo a los realistas, en primer lugar, a reelaborar
el concepto de norma en trminos no voluntaristas. Olivecrona propondr una comprensin
de las normas como imperativos independientes o impersonales. Una norma jurdica no constituye un tipo particular de mandato, algo parecido a un mandato sin sujeto. Constituye, por el
contrario, algo radicalmente diferente a un mandato. Una norma jurdica es un imperativo sin
ser un mandato. Un mandato no es slo un imperativo personal, sino que es imperativo porque es personal.
La distincin entre imperativos y mandatos no es slo estructural sino, sobre todo, funcional. Quiere representar la diferencia entre dos formas diferentes de operar la imperatividad
deducida de la observacin emprica que presupone una concepcin de los imperativos en la
que el componente psicolgico es esencial. Olivecrona distingue tres elementos en la imperatividad: a) el objetivo del emisor, que es influir en sobre la voluntad de uno o ms individuos;
b) la expresin lingstica, que es lenguaje empleado para perseguir dicho objetivo, que puede ser imperativo o indicativo; c) el mecanismo psicolgico al que estn confiadas las posibilidades de eficacia del imperativo. Pues bien, el elemento psicolgico es el que caracteriza a
los imperativos. Segn el autor que comentamos, un examen atento e inmediato de revela
que los derechos y su contrapartida, las obligaciones, solo existen como concepciones de la
mente humana.
Tambin Ross parece sumarse a este punto de vista cuando seala que la idea de deber
acta como un motivo para el comportamiento lcito, no por temor a las sanciones, sino por
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virtud de una actitud desinteresada respecto al derecho () Tal dependencia ideolgica hace
que el concepto de deber no sea muy adecuado como instrumento para la ciencia del derecho. En consecuencia, conviene restringir el empleo del trmino a aquellos casos en que la
reaccin es vivida como una desaprobacin social, y la sentencia, por ende, como un estmulo
para el cumplimiento del deber.
2.3. El derecho como regulacin del uso de la fuerza
Ross y Olivecrona defendern que la coaccin no es simplemente un medio esencial para
hacer eficaces las normas de conducta dirigidas a los ciudadanos sino que es el contenido
mismo del derecho. La tesis central de Olivecrona es que lo que llamamos derecho es en realidad un sistema de normas relativas a la fuerza utilizada por miembros de una organizacin,
la cual, El Estado, ha logrado un monopolio efectivo de la fuerza dentro de un cierto territorio. Ross sostendr una tesis idntica pues afirmar que no es posible sostener que el derecho, en sentido realista, est garantizado o protegido por la fuerza. La verdadera situacin es
que el derecho el cuerpo de reglas resumido en el concepto de Derecho consiste principalmente en reglas que contienen pautas de conducta para el ejercicio de la fuerza.
Como pusiera de manifiesto Bobbio, esta tesis, tambin defendida por Kelsen, supone un
punto de vista relativamente nuevo y original sobre las relaciones entre el derecho y la fuerza.
Segn Hierro, esta tesis abarcara al menos dos aspectos. El de la relacin derecho-fuerza y el
de la estructura interna del derecho, en cuanto tal estructura viene determinada por su funcin.
En relacin con el primer aspecto, la tesis de Ross y Olivecrona ha supuesto una reformulacin de la coactividad en el derecho, la cual ha permitido superar las objeciones formuladas
en contra de la versin tradicional de las relaciones entre el derecho y la coaccin. Mientras
sta considera la coaccin como un medio para realizar el derecho, la teora realista estima
que es el elemento esencial material del derecho. La teora del derecho como regulador de la
fuerza parece adecuarse mejor a los hechos y permitir as la superacin de las contradicciones implcitas en otras formulaciones tericas. Es adecuada cientficamente y ello es compatible con cualquier punto de vista ideolgico y axiolgico que se adopte; es compatible con el
pesimismo o el optimismo antropolgico.
El segundo aspecto estrechamente vinculado a la teora de la fuerza como contenido de las
normas jurdicas es el de la estructura de los sistemas jurdicos, lo que incluye los tipos de
normas que los componen. Ross responde a esta cuestin perenne en la filosofa del derecho
analtica sealando que las normas jurdicas pueden ser divididas en dos grupos segn su contenido inmediato: normas de conducta y normas de organizacin. Las primeras prescriben
cierta forma de comportamiento para los ciudadanos, las segundas establecen competencias
(en el aspecto personal, material y de procedimiento), esto es, establecen las condiciones en
las que pueden ser creadas normas de conducta.
2.4. Validez y vigencia de las normas
Liborio Hierro ha llamado la atencin sobre la frecuencia y ligereza con la que se dice que
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el realismo jurdico consiste en reducir la validez del derecho a su eficacia. Si esta reduccin
fuese cierta, significara que, para los realistas, una norma es que es eficaz sera por esta misma razn obligatoria. Sin embargo, los realistas escandinavos no han sostenido nunca esta tesis. Ciertamente, para Ross y Olivecrona la validez es una categora suprflua o intil para los
propsitos cientficos. Ahora bien, esto no quiere decir que la validez u obligatoriedad no
cumplan funcin alguna en la existencia de los sistemas jurdicos que deba, por tanto, ser tenida en cuenta en la descripcin y explicacin del derecho.
Ross y Olivecrona formulan la validez en trminos empricos y la entienden no como pertenencia sino como fuerza vinculante u obligatoria. Dado el talante empirista de esta corriente
de pensamiento jurdico, esa fuerza u obligatoriedad no puede ser algo que pertenezca a un
mbito diferente del mundo emprico. Esto conduce a los realistas a considerar la fuerza vinculante como un vnculo imaginario considerado como real. No existe la fuerza vinculante del
derecho tal y como es concebida por las filosofas especulativas, pero s que existen tales filosofas, tales teoras, tales dogmticas y existe, por tanto, la creencia en la fuerza vinculante
del derecho que es una creencia que condiciona profundamente el comportamiento humano y
es rica en consecuencias prcticas.
La validez en este sentido no se reduce a la eficacia, sino que se convierte en condicin de
la eficacia, pero no en condicin formal o material, sino en condicin causal de la eficiencia
del derecho. No hay, pues, una reduccin de la validez a la eficacia sino una clara separacin
que permite, acto seguido, ubicar la relacin entre ambas en el mundo de la causalidad: el
cumplimiento de ciertas formalidades opera sobre la conciencia de los destinatarios en orden
a lograr su cumplimiento. As Olivecrona dir que lo que la gente entiende por fuerza obligatoria no es ningn hecho como que la puedan sancionar, que se sienta obligada, que existan otras normas secundarias, etc., sino que el derecho es capaz de crear derechos y deberes,
obligaciones y facultades, poderes, etc. cuya existencia y obligatoriedad es objetiva e independiente de cualquier hecho, salvo el de su creacin. Por ello, la teora del derecho no puede
rescatar la validez para dar de ella una versin cientfica pero s ha de tener en cuenta que tal
nocin existe y cumple una importante funcin en la formacin y el mantenimiento de los
sistemas jurdicos.
Ross admite un punto un similar de partida, al reconocer que, desde un punto de vista realista, no puede admitirse una validez especfica, ni en trminos de una idea material a
priori de la justicia, ni como una categora formal. Las ideas sobre la validez son construcciones metafsicas erigidas sobre una interpretacin falsa de la fuerza obligatoria vivida en la
conciencia moral. Lo que una teora realista verdaderamente le interesa no es la validez, que
es una categora intil o superflua, sino la vigencia de las normas: Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en trminos de efectividad social
de las normas jurdicas. Una norma vigente difiere de un mero proyecto de ley o de una peticin de reforma legislativa en razn de que el contenido ideal de la norma vigente es activo
en la comunidad; hay un derecho en accin que corresponde al derecho en las normas.
Pero cul es para los realistas el derecho vigente? A juicio de Ross, los realistas se dividen aqu en dos ramas. Est, por un lado, el realismo psicolgico o ideolgico de Olivecrona
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y Lund, de acuerdo con el cual el derecho vigente es aquello que es aceptado o tenido como
tal por la conciencia jurdica popular. Ross estima que en este realismo hay un riesgo de atomizacin que hace imposible definir un sistema jurdico como unidad. El realismo conductista evita este riesgo de remitir la vigencia a las decisiones de los tribunales: Si hay razones
plausibles para suponer que una regla dada ser adoptada por los tribunales del pas como
fundamento para sus resoluciones, entonces esa regla es derecho nacional vigente. La diferencia entre ambos tipos de realismo es que, de acuerdo con la versin psicolgica, se llega a
la conclusin de que el derecho es aplicado porque es vigente, mientras que de acuerdo con
la versin conductista, la conclusin sera que el derecho es vigente porque es aplicado.
Empero, tambin la versin conductista, en sus formas radicales representadas por el realismo
americano, es tambin inaceptable por cuanto los jueces y tribunales no observan una conducta puramente habitual sino que, su vez, se comportan en funcin de su propia experiencia de
hallarse sometidos a reglas. Esto significa que no es posible una descripcin puramente
conductista del comportamiento judicial, debiendo optarse ms bien por una sntesis entre
ambas versiones del realismo, la psicolgica y la conductista. Esta debera tener en cuenta
tanto la conducta del juez como el significado de sta dentro de un conjunto coherente. Esta
unidad de significado slo puede alcanzarse sobre la hiptesis de que el juez est motivado
bsicamente por una ideologa normativa.
3. EL REALISMO JURDICO AMERICANO
3.1. Caracterizacin general
Resulta extremadamente complicado caracterizar globalmente a esta corriente del pensamiento jurdico formada por autores como O.W.Holmes, J.Frank, J.C. Gray y K. Llewe-llyn.
En realidad nunca hubo un cuerpo comn de opiniones, ningn credo central, ningn consenso comn a todos ellos. Ms bien, tal y como seala Ridall, lo que justifica la nocin de que
juntos formaban una escuela es la existencia de una caracterstica comn y dominante: la determinacin de mirar al derecho con los ojos abiertos, de no mirar a los antiguos cdigos, sino
el derecho que realmente funcionaba en la prctica diaria.
En cualquier caso, siguiendo el conocido texto de Llewellyn, podran sealarse como caractersticas de dicho movimiento las siguientes: a) La concepcin del derecho como un fluir,
en movimiento, la creacin judicial del derecho; b) La concepcin del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en s mismo; c) La concepcin de la sociedad como
un fluir ms rpido que el derecho, por lo que es posible que cualquier porcin del derecho
tenga que ser reexaminada; d) La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurdicos tradicionales, en la medida en que pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad; e) La insistencia en valorar al derecho en trminos de sus efectos; f) El rechazado de la
seguridad como un principio o ideal fundamental en el derecho.
3.2. El concepto de derecho. De la teora predictiva de Homes al derecho como decisin
judicial
Fue un comentario de Holmes apunta Riddall el que empez todo: Tomemos la cuestin fundamental qu es el derecho? Encontraremos algunos autores que nos dirn que es un
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sistema de razn, una deduccin de principios ticos o axiomas admitidos o cualquier otra cosa que, que pueden o no coincidir con las decisiones. Pero si tomamos el punto de vista de
nuestro amigo el malhechor, veremos que no le importan nada los axiomas o las deducciones,
sino que lo que quiere saber es qu van a hacer los tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Comparto su opinin: las profecas de lo que harn los tribunales en realidad, y nada ms
pretencioso, es lo que entiendo por derecho.
Una de las crticas que se oyen ms a menudo contra esta definicin es que confunde el
derecho con la ciencia jurdica; que confunde a sta con su objeto de estudio: el derecho sera
la conducta misma de los jueces y no las predicciones sobre esa conducta. Este error
conceptual de Holmes se atribuye indiscriminadamente a todos los realistas cuando en
realidad fueron precisamente ellos quienes dieron ese paso corrector. En este error incurre
Nino al situar a Llewellyn en las mismas coordenadas de Holmes, cuando lo cierto es que el
segundo define el derecho de un modo sustancialmente diferente: lo que estos funcionarios
(los jueces) hacen en relacin con las disputas es, para m el derecho mismo.
Incluso, algunos realistas, como es el caso de Frank, interpretan de un modo corrector la
definicin de Holmes. A juicio de Frank, entre los realistas habra autores como J.Gray, que
definen el Derecho como "las reglas que los tribunales establecen para la determinacin de
los derechos y deberes" o "las reglas que dictan los tribunales". Gray diferencia entre el
derecho y las fuentes del derecho. El primero est integrado por las decisiones que los
tribunales pronuncian en los juicios, ya que lo que convierte a una regla en Derecho es el
hecho de que un tribunal la aplique. Las fuentes del Derecho son las leyes, los precedentes
judiciales, las opiniones de los expertos, las costumbres y los principios de moralidad. Por
otro lado, autores como Holmes, consideran que el derecho no est integrado por las normas
que aplican los tribunales en sus decisiones, sino por estas mismas decisiones, lo que
explicara que el inters del abogado y del bad man resida en predecir su contenido. No hay
ninguna misteriosa entidad aparte de estas decisiones. Las reglas (legales, precedentes, etc.)
son slo el material en el que los jueces se basan para adoptar tales decisiones, pero no el
Derecho, ya que aqullas no dejan de ser meras palabras que entran en accin slo a travs de
las decisiones concretas. Las reglas, ya estn establecidas por los jueces o por otra autoridad,
ya sea en leyes, opiniones o libros de texto de autores conocidos, no son el Derecho, sino slo
una de sus muchas fuentes.
Para Prez Lled, el problema conceptual de la definicin del derecho fue, en cualquier caso, una cuestin muy secundaria para los intereses reales de los realistas. Ello explica las imprecisiones y el escaso rigor con que, en general, tratan esta cuestin. Todo ello hunde su raz
en el espritu antimetafsico, empirista y pragmatista que informa al enfoque realista en su
conjunto. Lo que quieren los realistas es desmitificar los conceptos jurdicos (incluido el concepto de derecho). El objetivo es que los estudios jurdicos desciendan al suelo. De ah que
las definiciones del derecho que ofrecen posean un carcter operativo y estn dirigidas a la
prctica cotidiana del derecho, la del abogado, su cliente, el juez o el funcionario; si se quiere
la del hombre malo. Y ello hasta el punto de que este funcionamiento prctico acaba confundindose para ellos con lo que el derecho es.
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3.3. La teora de la adjudicacin


a) El escepticismo ante las reglas
El corolario de lo anterior es que debemos entender y valorar el realismo ms como una
teora de la adjudicacin que como una teora del derecho. Si lo que interesa al abogado y a su
cliente son las decisiones de los jueces, habr que investigar cmo de hecho tiene lugar el
proceso de toma de decisiones de los jueces. En este sentido, la orientacin fundamental de
los realistas se dirige a enfatizar el papel limitado de las reglas y conceptos jurdicos. Estamos
ante lo que Frank llamar el escepticismo ante las reglas que, junto a los escpticos ante los
hechos, formaran las dos grandes corrientes dentro del realismo jurdico americano.
Los primeros consideran que las reglas son a menudo un factor secundario a la hora de determinar las decisiones judiciales. En su opinin, las reglas formales enunciadas en las opiniones de los tribunales (reglas sobre el papel) demuestran, demasiado a menudo, su incapacidad para actuar como guas en la prediccin de las decisiones. Empero, los realistas no llegaron a sostener que las reglas no desempean papel alguno en la toma de decisiones de los
jueces.
Debe distinguirse al respecto entre un escepticismo moderado y otro radical. Entre los
primeros destaca K.Llewellyn, cuya concepcin de las reglas queda expresada en las siguientes palabras: "sabemos que los precedentes carecen de fuerza obligatoria (absoluta). Pero tienen fuerza. Sabemos que la doctrina del precedente y el efecto de las reglas, es deliberadamente ambiguo. Pero ambiguos dentro de unos mrgenes que, en lo principal, estn razonablemente definidos. Aunque no la controlen, las reglas orientan la decisin. La regla del caso
o el cdigo tiende su mano hacia el futuro, aunque uno o varios dedos puedan resbalar o cambiar de posicin". El escepticismo radical se remonta a J.Bingham quien reduca las reglas a
fenmenos psicolgicos. Aunque su expresin ms destacada y conocida es la obra de
J.Frank. Este considera las reglas, simplemente, "paper formulations", incapaces de ejercer
alguna constriccin y direccin sobre el comportamiento individual: "Nadie puede dotar a un
regla de autoridad. Ya que tanto se la considere un sumario histrico una breve y generalizada declaracin sobre lo que los tribunales han hecho o como una prediccin sobre lo que
stos harn, las reglas carecen finalmente de fuerza vinculante. Esto es, la nocin de autoridad" resulta extraa a la nocin de regla, vista tanto como una breve descripcin histrica o
como una pequea profeca".
Por tanto, lo que hacen los realistas es descartar que las reglas tengan la importancia que le
han atribuido los formalistas como factor determinante de las decisiones judiciales y, por tanto, tambin de la previsibilidad de las mismas. En su opinin, Landgell y dems defensores de
case method exageran el carcter axiomtico y por tanto la certeza de la lgica deductiva y el
razonamiento analgico. Pero, si las reglas formales no son el factor determinante de las decisiones judiciales qu es lo que las determina y hace previsibles?
Un importante sector del realismo americano se orientar a la bsqueda tras lo que Llewellyn llamaba las reglas sobre el papel, de algunas reglas reales descriptivas de las uniformidades y regularidades de la conducta judicial presente, ya que tales reglas servirn como unos
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instrumentos de prediccin ms fiables. Su objetivo es describir esos factores distintos a las


normas jurdicas que permitiran dar cuenta del origen y del modo de adopcin de las resoluciones judiciales, as como explicar la relativa homogeneidad y uniformidad existente en la
prctica jurisdiccional. Un importante sector del movimiento antiformalista inclinado a servirse del auxilio de las ciencias sociales, descubrir la incidencia sobre las decisiones judiciales de factores ms objetivos: la clase social de los jueces, la educacin recibida, su socializacin en una cultura jurdica comn a la profesin, etc.. Se llegar a crear, incluso, la llamada jurismetra, autntica matemtica de la prediccin judicial. En cualquier caso, no faltarn quienes, centrndose en la persona del juez, desarrollarn una interpretacin de marcado
signo psicolgico y optarn por una consideracin profundamente irracional de dicha tarea o,
cuando menos, de carcter marcadamente personal. La corriente ms subjetivista est representada por juristas como J.Frank y, especialmente, Hutchenson. Este ltimo ofrecer la versin ms radical de dicho subjetivismo con teoras como las hunches o corazonadas y la ms
extrema del little, small dice, esto es, del dadito con el que el juez decidira los casos. Por su
parte Frank admitira la posibilidad de la prever las decisiones judiciales si seleccionsemos
hombres estereotipados para la profesin judicial. Empero, si nuestros jueces son los miembros ms sensatos, inteligentes y cultos de la comunidad, habr pocas posibilidades de que
todos los jueces reaccionen idnticamente a un conjunto dado de circunstancias o de que se
muestren reacios al reconocimiento de hechos nicos en controversias jurdicas concretas".
En coherencia con su escepticismo sobre las posiblidades de las reglas para determinar la
actividad decisoria de los jueces, Llewellyn, Gray y Frank extienden ese escepticismo a los
ciudadanos. stos toman como gua de sus conductas no tanto las directivas formalmente estatuidas, como las normas sociales. El hombre corriente dir Llewellyn- no gua su conducta por normas jurdicas sino por normas sociales y aunque estas normas sociales suelen ser
similares a las jurdicas, esta correspondencia rara vez es completa. De ah que, como sostiene Gray, en la prctica, todo Derecho termina presentando un carcter retroactivo ya que
para la mayora de los legos, excepto por las nociones generales de equidad implcitas en algunos de sus principios generales, el Derecho es completamente lex ex post facto. Cuando un
hombre se casa o compra una parcela de tierra, o se compromete en cualquier otra transaccin, tiene las ms vaga de las ideas posibles acerca del Derecho que gobierna la situacin, y
con nuestro complicado sistema de jurisprudencia, sera imposible que fuese de otra forma. Si
se retrasa al cumplir un contrato o no hace nada hasta que haya comprendido con exactitud
las consecuencias jurdicas que conlleva, el contrato nunca se habra firmado ni el acto realizado. Luego, el Derecho del que un hombre no tiene conocimiento es lo mismo para l que si
el mismo no existiera".
b) El escepticismo ante los hechos
Al contrario que los escpticos ante las reglas, que centraban su inters en los tribunales
superiores (upper courts), el escepticismo ante los hechos se fija en los tribunales de primera
instancia (trial courts). La consecuencia ms decisiva de dicha atencin ser que consideren
imposible predecir, tanto ahora como en un futuro, las decisiones futuras en la mayora de los
casos. Los escpticos ante los hechos, "valorando pues que la persecucin de una mayor segu46

ridad jurdica es, en gran parte, intil y puede producir injusticias, aspiran, ms bien, a alcanzar ms justicia judicial".
Frank es el ms destacado representa de esta corriente. En su opinin, resulta demasiado
simple la descripcin convencional de las decisiones judiciales como la aplicacin de una regla a unos determinados hechos. De ser sto cierto, sera relativamente fcil hacer pronsticos
o profecas sobre el resultado de un caso, siempre y cuando la norma fuese lo suficientemente
definitiva y precisa. Esta imagen de la resolucin de los casos es producto del llamado "mito
de los tribunales superiores" (upper-court myth), para Frank, uno de los ms populares y dainos entre los existentes en la mitologa jurdica. ste induce a sostener la falacia segn la
cual carece de importancia que los jueces inferiores estn bien preparados para su labor y sean
imparciales y honestos. En gran medida, ello es el producto de la falsa creencia en que las
normas jurdicas, una vez supervisadas por los tribunales superiores, controlan las decisiones
de los inferiores. Junto a este factor, dicha falacia est tambin alimentada por otro aspecto
del mito de los tribunales superiores: que stos, a travs de las apelaciones, pueden proteger a
los litigantes de los errores en la determinacin de los hechos cometidos por los jueces inferiores.
Sin duda, en la mayora de los pleitos, est ms all de las potencialidades humanas adquirir un conocimiento completamente fiable de los hechos. Especialmente cuando el testimonio
central es oral y conflictivo, tal y como ocurre en la mayora de los juicios, el descubrimiento
de los hechos por parte del jurado conlleva una multitud de factores huidizos e imprevisibles.
En primer lugar, el jurado conoce los hechos a travs de las declaraciones de los testigos los
cuales, como seres humanos, se equivocan frecuentemente en la observacin de lo que han
visto u odo, o en el relato que hacen en presencia del tribunal. En segundo lugar, el juez o el
jurado son tambin humanos y pueden tener prejuicios (con frecuencia desconocidos o inconscientes para ellos mismos) en contra de algunos de los testigos, de las partes en el juicio
o de los letrados. Algunos de estos prejuicios (religiosos, polticos, raciales o econmicos)
pueden ser vislumbrados, pero existen otros ocultos e inconscientes (como, por ejemplo, una
mayor o menos simpata por las mujeres, las mujeres solteras, las mujeres pelirrojas, los
hombres de voz grave o aguda, los hombres con gafas, etc.) de los que nadie puede darse
cuenta. En conclusin, "el mayor obstculo a la hora de profetizar sobre la decisin de un tribunal inferior es la inestabilidad, debido a dichos factores inescrutables, para prever lo que un
juez concreto de primera instancia creer que son los hechos. Este dato ha sido ignorado por
la mayora de los que han tratado sobre la seguridad jurdica o la prediccin de las decisiones
judiciales".
En Derecho e incertidumbre desarrollar estas ideas tomando como referencia de sus crticas la obra de F.Cohen. Este ltimo haba intentado demostrar la existencia de un importante
grado de certidumbre y previsibilidad en las decisiones judiciales, si se iba ms all de stas y
buscaban uniformidades y regularidades entre los factores sociales, econmicos y culturales
subyacentes a los jueces y jurados. Segn Cohen, teoras de la decisin judicial como las de
Hutchenson y similares, "al magnificar los factores personales y accidentales en la conducta
del juez, niegan implcitamente la relevancia de los determinantes sociales significativos y
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previsibles que gobiernan el curso de dicha decisin. Debe reconocerse que, quienes han
avanzado este punto de vista, han realizado un servicio real al indicar el amplio espacio de incertidumbre existente en el Derecho actual. Sin embargo, la experiencia actual revela un
cuerpo significativo de uniformidad en la conducta de los tribunales".
Frank criticar esta lnea poniendo de manifiesto que la tesis de la prediccin de Cohen se
refiere a la prediccin de las sentencias slo despus de que los tribunales han determinado
los hechos. Lo que preocupa a Cohen es trazar el rumbo de los precedentes, sto es, hacer
profecas acerca de los precedentes que usarn los tribunales y cmo los usarn al fallar los
casos. Juristas como Cohen, Llewellyn o Cardozo creen entonces que la certidumbre jurdica
(medida por la facilidad para prever las sentencias de los tribunales superiores) es lo habitual
y la incertidumbre jurdica lo excepcional. Sin embargo, en la mayora de los casos, los abogados no tienen problemas para anticipar qu normas jurdicas aplicarn los tribunales, ya que
la mayora de esas normas son precisas y estn bien asentadas. Los nicos problemas son
acerca de los hechos y, en consecuencia, la mayora de los pleitos versan sobre stos. Es previsible la determinacin de tales hechos? Siguiendo la lnea iniciada en trabajos previos,
Frank dedica gran parte de esta obra a demostrar la existencia de mltiples fuentes de subjetividad que convierten dicha determinacin en una tarea totalmente imprevisible y que, como
consecuencia de ello, hacen tambin inviable la previsibilidad de las sentencias y la seguridad
jurdica. Si los hechos son imprevisibles, es decir, si el comportamiento de los jueces de primera instancia a los que corresponde su determinacin escapa a un pronstico de previsibilidad, lo mismo ocurre con las normas aplicables a tales hechos. No hay, por tanto, uniformidad posible porque no hay racionalizacin en el proceso de toma de decisiones que sirva de
presupuesto a la pretendida seguridad o probabilidad del clculo de la decisin.
NOTA BIBLIOGRFICA
FRANK, J, Derecho e incertidumbre, Fonatamara, Mxico, 1993.
GRAY, J.C., The Nature and Sources of Law, edicin a cargo de D.Campbell y P.Thomas, Darmouth, Aldershot, 1997
HIERRO, L., El realismo jurdico escandinavo. Una teora empirista del derecho, Fernando Torres, Valencia,
1980.
HOLMES, O.W., La Senda del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1953.
OLIVECRONA, K., El derecho como hecho, Labor, Barcelona, 1980,
PATTARO, E., Elementos para una teora del derecho, cit.,
PREZ LLED, J.A, El Movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1994.
RIDALL, Teora del Derecho, trad. de TsEdi, Telservicios Editoriales S.L, Gedisa, Barcelona, 1999,
ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, trad. de G.Carri, Eudeba, Buenos Aires, 1977.

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TEMA 5. HART O EL DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS.


Introduccin
H.L.A. Hart (1907-1992) ha sido uno de los grandes filsofos del derecho del siglo XX,
comparable a Kelsen por la importancia de su obra y su influencia posterior. Su Concepto de
Derecho (1961) forma ya parte del arsenal conceptual de los tericos del derecho de nuestros
das, y hoy no es posible articular una teora de los sistemas jurdicos sin tener en cuenta las
ricas distinciones conceptuales de Hart.
La obra de Hart no se puede comprender sin conocer dos grandes tradiciones filosficas:
por un lado, la jurisprudencia analtica de J. Bentham y J. Austin, modelos sobre los que
construye su teora del derecho como unin de reglas primarias y secundarias; por otro lado,
la filosofa analtica del lenguaje ordinario que surge a partir de la obra del segundo Wittgenstein.
1. El derecho como mandato imperativo del soberano
El anlisis de Hart parte de la concepcin austiniana del derecho, sometindola a una revisin crtica. Austin (1790-1859) sostiene que el derecho es un conjunto de prescripciones,
rdenes o mandatos establecidos por un soberano y que estn respaldadas por una sancin. La
soberana existe cuando la mayora de una sociedad poltica tiene el hbito de obedecer a un
superior comn, pero este superior comn no obedece normalmente a un determinado jerrquicamente superior. El soberano es un individuo o grupo de personas determinado al que la
mayora de la sociedad presta un hbito de obediencia; su poder no se puede limitar por el derecho (es supremo jerrquico) y es polticamente independiente. Tal teora imperativista tiene
precedentes en Bodino, Hobbes y Bentham, aunque la teora de este ltimo es en muchos aspectos ms poderosa y aguda que la de Austin, fue Austin quien uni todos los elementos y
los present de manera coherente y sistemtica.
2. La crtica a la teora imperativa
Los captulos tres y cuatro del Concepto de derecho son una demoledora crtica de la teora
del derecho como mandato del soberano. Pero en el captulo dos, Hart ofrece una versin del
modelo imperativo con los siguientes elementos: el soberano debe ser jerrquicamente supremo y externamente independiente; las rdenes que emite deben estar relacionadas con un
tipo general de conducta y deben dirigirse a un grupo; las rdenes deben ser permanentes y
deben ser obedecidas de forma habitual y generalizada; existen sanciones en caso de incumplimiento, y una creencia general de que sern aplicadas.
Hart critica el modelo con tres argumentos principales:
1. Las normas jurdicas no se pueden explicar como rdenes respaldadas por amenazas.
2. La nocin de hbito de obediencia es deficiente.
3. La nocin de soberana es deficiente.
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1. Las normas jurdicas no se pueden explicar ni funcionan como rdenes respaldadas por
amenazas porque tienen diferente contenido, su alcance es diferente y tambin su modo de
produccin. Hay muchos tipos de normas jurdicas, como las que determinan la validez de los
contratos, los testamentos o los matrimonios, que no prescriben una determinada forma de
comportamiento, sino que proporcionan a los individuos las facilidades para realizar sus deseos al conferirles capacidades para crear, mediante procedimientos especficos y sujetos a
ciertas condiciones, estructuras de derechos y deberes. Tambin hay normas que confieren
competencias y poderes en el mbito administrativo y jurisdiccional que no responden al modelo de las rdenes respaldadas por amenazas. El precio de la uniformidad conceptual es demasiado amplio, pues se tendra que defender que la nulidad es una sancin. Pero la nulidad
no es un mal que se dirige a la persona que deja de cumplir un requisito, o un dao que se
proyecta sobre un procedimiento que no alcanza plenamente su resultado. Es un mecanismo
que cumple funciones distintas a las propias de las sanciones en sentido estricto.
Tampoco el alcance de la aplicacin de una norma jurdica es semejante al de una orden
respaldada por una amenaza. En la mayora de los sistemas jurdicos las normas tienen una
fuerza vinculante para el rgano que las dicta, a diferencia del legislador ilimitable de Austin.
El legislador ejerce competencias conferidas por las reglas cuyo mbito tambin le alcanza.
Adems, las rdenes respaldadas por amenazas nacen a partir de un acto deliberado ejecutado
en un momento especfico, mientras que hay normas cuyo origen es ms difuso, como la costumbre. Una costumbre con validez jurdica no tiene su origen necesariamente en un acto
identificable, ni tampoco en una orden tcita del soberano a sus jueces de que la consideren
en lo sucesivo como norma jurdica. Pero en un estado moderno la teora de la aprobacin
tcita no funciona, puesto que en muy pocas ocasiones se puede determinar en qu momento
un soberano se da cuenta de la aplicacin de una costumbre como ley y decide abstenerse de
intervenir.
2. La nocin de hbito de obediencia es incapaz de explicar la continuidad que se observa
en todo sistema jurdico cuando un gobernante sucede a otro. Esta nocin no puede explicar
la existencia de reglas que aseguran la transicin ininterrumpida de un legislador al siguiente.
Para explicar la continuidad de la potestad de produccin jurdica mediante la sucesin cambiante de legisladores no es suficiente el concepto de hbito de obediencia, por lo que la teora del mandato es inadecuada. El hbito de obediencia no slo no puede justificar la continuidad del derecho en el momento de la sucesin, sino tampoco la persistencia de la validez jurdica de las rdenes del soberano anterior. La respuesta a la pregunta de por qu las rdenes de
un soberano son normas jurdicas antes de que el pueblo les preste obediencia exige la nocin
de regla que confiere potestades.
3. El soberano de la teora del mandato no puede ser limitado jurdicamente. Para entender
el funcionamiento de un sistema jurdico, sostiene Hart, necesitamos pensar en trminos de
normas que confieren autoridad a una legislatura para actuar y que le habilitan para legislar,
normas utilizadas por los tribunales para reconocer la validez jurdica, etc. Si se transgreden
las competencias las normas creadas sern invlidas. Adems, la teora de la soberana no se
puede salvar aunque digamos que los individuos en su capacidad oficial constituyen otra per50

sona a la que se obedece habitualmente. Si se pregunta qu se quiere decir al afirmar de un


grupo de personas que, cuando eligen un representante o cuando promulgan una orden, no
han actuado como individuos sino en su calidad de sujeto pblico, la respuesta slo puede
darse haciendo referencia a sus capacidades bajo ciertas reglas y a su obediencia de otras reglas que determinan qu condiciones deben reunir aquellas personas y qu es lo que deben
hacer para llevar a cabo una eleccin vlida o crear una norma jurdica vlida. La consideracin de la doble personalidad de los legisladores (oficial y privada) como artificio para reconciliar el carcter auto-obligatorio de la legislacin con la teora de que una ley es una orden
dirigida a otros, obliga a completar la teora con algo que no contiene: la nocin de una regla
que define lo que hay que hacer para legislar.
Las nociones de rdenes, hbitos y obediencia no son adecuadas para el anlisis del derecho. Hace falta la nocin de reglas que confieren potestades, limitadas o ilimitadas, a personas que renen ciertos requisitos para legislar bajo la observancia de ciertos procedimientos.
Esta es la clave principal para entender cmo funciona el derecho en un sistema jurdico desarrollado.
3. Hbitos y reglas sociales
Hart parte de una nocin de la filosofa del lenguaje ordinario para comenzar su anlisis de
la nocin de regla. La idea es que para comprender las prcticas sociales de los seres humanos
se ha de distinguir entre hbitos, entendidos como simples regularidades del comportamiento,
y conductas gobernadas por reglas. Los hbitos no son normas, aunque tienen semejanzas.
Cuando un grupo posee un hbito puede que ninguno de sus miembros tenga conciencia de
l; adems, los miembros del grupo no se esfuerzan de manera consciente para conseguir que
el hbito se mantenga. Pero si alguien viola una norma, esto se considera una falta y deja al
ofensor a merced de la crtica; los miembros del grupo tienen que ser conscientes de la existencia de la norma y deben esforzarse para vigilar que se observe su cumplimiento. Las diferencias entre hbitos y reglas son claras:
a. Los hbitos no suscitan crtica cuando alguien se desva de ellos, a diferencia de las reglas sociales.
b. La desviacin respecto de las reglas es considerada una buena razn para criticar el
comportamiento desviado.
c. A esta conciencia reflexiva de una norma social y su justificacin, Hart la denomina el
aspecto interno de una norma o punto de vista interno de las normas. El hecho de que algo es
una norma social se pone de manifiesto cuando alguien observa un grupo desde fuera. Este
punto de vista de un observador externo, Hart lo llama el aspecto externo de una norma.
Puesto que los hbitos sociales son visibles por un observador externo, pero el grupo no es
consciente de ellos, se puede decir que poseen un aspecto externo, pero no uno interno. En
cambio, las normas sociales tienen tanto un aspecto externo como uno interno.
Para entender qu es una norma social hay que recurrir a los trminos deber, tener que,
debera. Las normas sociales son de dos tipos: algunas no son ms que convenciones sociales,
51

pero son algo ms que simples hbitos, ya que un grupo se esfuerza para que se observen las
reglas y los que las transgreden son criticados. Pero hay otras normas ms importantes que
implican obligaciones y conllevan sacrificios, y se estima que son necesarias para mantener la
propia vida de la comunidad o algn aspecto valioso de ella (por ejemplo, las normas que restringen la violencia o las que exigen que se cumplan las promesas). Estas normas pueden dividirse en dos categoras: las normas que constituyen parte del cdigo moral de la sociedad en
la que estn vigentes - y cuya conformidad se ve sometida a una forma de presin fuerte que
puede basarse en sentimientos de vergenza, remordimiento o culpa- y las normas jurdicas,
aunque se presenten en forma rudimentaria y primitiva -la presin para la conformidad incluye sanciones fsicas contra la persona que viola la norma-.
4. Normas primarias y secundarias
Hart sostiene que la raz del fracaso de la teora del derecho entendido como rdenes respaldadas por amenazas radica en que los elementos con que se ha construido la teora, esto es,
las ideas de rdenes, hbitos, obediencia y amenazas, no incluyen ni pueden incluir mediante
su combinacin la idea de regla, sin la cual no es posible elucidar ni siquiera las formas ms
elementales del derecho. Para ello Hart distingue dos tipos de reglas:
a) Reglas que prescriben a los seres humanos que hagan u omitan ciertas acciones, reglas
que imponen deberes, reglas que se refieren a acciones que implican movimientos o cambios
fsicos. Son las reglas primarias, como por ejemplo las normas penales que prohben conductas o las normas tributarias que obligan a pagar impuestos.
b) Reglas que dependen o son secundarias con respecto a las primeras: establecen que los
seres humanos pueden, haciendo ciertas cosas o formulando ciertos enunciados introducir
nuevas reglas, extinguir o modificar reglas anteriores, determinar de distintas maneras sus
efectos, controlar su ejecucinEste tipo de reglas confiere potestades, pblicas o privadas,
como las reglas de competencia del derecho pblico o las reglas que regulan la capacidad en
el derecho privado. Estas reglas secundarias prevn actos que no conducen simplemente a
cambios fsicos, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones.
Para explicar bien esta distincin, Hart describe los elementos de una estructura social
primitiva como una comunidad regida por reglas primarias de obligacin. Es posible imaginar
una sociedad sin legisladores, tribunales o funcionarios de algn tipo. En este tipo de sociedades, el nico medio de control social es la propia actitud del grupo hacia los comportamientos permitidos y prohibidos. Para que exista tal comunidad, Hart establece tres condiciones:
en primer lugar,
1. Las reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo y el engao para que
exista la posibilidad de una coexistencia social.
2. Aunque pueda haber una minora que rechace las normas, la mayora debe aceptarlas.
3. Debe tratarse de una sociedad reducida, con fuertes lazos de parentesco, de sentimientos
y creencias compartidas, situada en un ambiente o contexto estable.
52

Tal sociedad regida por reglas primarias de obligacin responde, pues, a ciertas condiciones sociales y polticas. Si tales condiciones cambian, se requieren ciertas reglas que modifican tal modelo y lo complementan:
1. Las reglas que el grupo observa no forman un sistema; son simplemente un conjunto de
pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna caracterstica comn identificativa, excepto que son reglas aceptadas por un grupo social determinado. No existe ningn procedimiento que determine la identidad y pertenencia de las normas, as como ninguna autoridad
que pueda reconocer oficialmente tales reglas. Tal procedimiento y reconocimiento exige un
tipo distinto de reglas que supere la falta de certeza.
2. El segundo defecto consiste en el carcter esttico de las normas. No existen medios para modificar las normas para adaptarlas deliberadamente a las nuevas circunstancias sociales.
Tal adaptacin y cambio presupone la existencia de reglas de un tipo diferente.
3. El tercer defecto de esta estructura social simple es la ineficacia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas, esto es, la inexistencia de medios para resolver
disputas y conflictos. La ausencia de un monopolio oficial de imposicin de sanciones, la inexistencia de un rgano especial con facultades para determinar de manera definitiva y con
autoridad las posibles transgresiones impide aplicar castigos para los incumplimientos de las
normas. La conformidad slo se puede asegurar por una difusa presin social o mediante castigos impuestos por individuos o por la totalidad del grupo. Pero es una forma ineficaz de
asegurar que las normas sean observadas.
Pues bien, tales defectos pueden rectificarse supliendo las normas primarias por otras de
un tipo diferente: las normas secundarias. Si las reglas primarias se ocupan de las acciones
que los individuos deben o no deben hacer, las reglas secundarias determinan la manera en
que las reglas primarias pueden ser identificadas, creadas, modificadas, eliminadas y aseguradas de manera concluyente. Las normas secundarias pueden proporcionar remedios para los
tres defectos sealados:
1. El defecto de la incertidumbre que padecen las normas primarias pueden remediarse
mediante normas secundarias que proporcionen criterios para identificar de manera incontrovertible las reglas del grupo. En un sistema primario tales reglas podran estar determinadas
por la simple aceptacin de un texto revestido de autoridad. Pero en los sistemas jurdicos
desarrollados tales procesos suelen ser ms complejos, y lo hacen por referencia a alguna caracterstica general poseda por las reglas primarias, como, por ejemplo, haber sido sancionadas por un cuerpo especfico -como los parlamentos-, por su larga vigencia consuetudinaria,
por haber sido determinada judicialmente, etc. Todas estos procedimientos pueden formalizarse en un sistema jerrquico - sistema de fuentes- en previsin de un conflicto entre ellos.
Del conjunto inconexo de reglas primarias de obligacin se pasa a un conjunto sistemtico y
jerarquizado de normas cuya identificacin y pertenencia - validez jurdica- estn determinadas por la regla de reconocimiento.
2. El defecto del carcter esttico de una sociedad con reglas primarias de obligacin se
remedia por las reglas de cambio, esto es, reglas secundarias que permiten la creacin, modi53

ficacin y derogacin de normas jurdicas. Pueden determinar qu personas tienen el poder de


modificar las normas y dictar el procedimiento que se ha de seguir para hacerlo, por lo que
existe una estrecha relacin entre la regla de reconocimiento y las reglas de cambio. Pero las
reglas de cambio no slo confieren competencias a rganos para modificar las reglas primarias, sino tambin confieren facultades a individuos para cambiar sus propias posiciones jurdicas: las normas que otorgan testamentos o permiten la celebracin de contratos son normas
secundarias.
3. El remedio propuesto por Hart para superar la insuficiencia de la presin social difusa
del rgimen simple de reglas primarias consiste en la existencia de normas secundarias que
permitan determinar con autoridad si en una ocasin particular se ha transgredido o no una
regla primaria. Estas normas pueden imponer quin va a decidir esto - por ejemplo, un juez-,
y cualquier procedimiento que deba seguirse. Son reglas de adjudicacin, que determinan la
competencia de los jueces y los tribunales y los procedimientos jurisdiccionales. Son reglas
secundarias que confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales relativas a la trasgresin de obligaciones.
Hart sostiene que la mdula central de un sistema jurdico consiste en una estructura que
resulta de la combinacin de las reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias de
reconocimiento, cambio y adjudicacin. Los conceptos jurdicos como los de obligacin, derecho subjetivo, validez, fuentes, legislacin, jurisdiccin y sancin, son explicados mejor en
trminos de esta combinacin de elementos. Para Hart estos conceptos exigen hacer referencia al punto de vista interno, esto es, al punto de vista de quienes no se limitan a registrar y
predecir la conducta que se conforma a las reglas, sino de quienes usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los dems.
6. Regla de reconocimiento
El concepto de regla de reconocimiento es fundamental para explicar la idea de sistema
jurdico. No es una regla expresa, sino que su existencia se manifiesta en la manera en que las
reglas particulares son identificadas y seguidas por los jueces y funcionarios del sistema. En
la mayor parte de los ordenamientos jurdicos, la regla de reconocimiento es una regla compleja que incluye distintos criterios ordenados jerrquicamente y que permiten identificar las
normas vlidas del propio sistema. Tal regla plantea numerosos problemas; sealar tres:
1. Se puede identificar con la constitucin de un pas?.
2. Impone obligaciones a los jueces?.
3. Se puede explicar sin hacer referencia al punto de vista interno?.
En primer lugar, la regla de reconocimiento no se puede identificar con la constitucin, ya
que es la norma que otorga validez a la constitucin. En la propia constitucin, que no es otra
cosa que un conjunto de reglas primarias y de reglas secundarias de cambio y adjudicacin,
existe criterios jerrquicos para determinar la validez de una norma jurdica, pero el fundamento de su validez radica en la propia regla de reconocimiento.
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En segundo lugar, si, como sostiene Raz, la regla de reconocimiento impone deberes a los
jueces - el deber de identificar y aplicar las normas jurdicas vlidas-, es una regla primaria, y
no una regla secundaria, como supone Hart. Para Bulygin la regla de reconocimiento establece los criterios de identificacin de las normas vlidas y es, por tanto, una regla conceptual,
una definicin, luego no puede imponer ningn tipo de obligacin.
En tercer lugar, la distincin entre punto de vista externo e interno puede ser interesante,
aunque confusa, para explicar el carcter de los sistemas jurdicos y de su regla de reconocimiento. El punto de vista externo es aquel que usa un observador externo del sistema y que le
permite hacer enunciados externos respecto del sistema, esto es, enunciados que describen las
regularidades del comportamiento de los miembros del grupo, enunciados que dan cuenta de
la reaccin hostil que se produce frente a las desviaciones de las pautas de conducta y enunciados que dan cuenta del hecho de que los miembros del grupo aceptan las reglas como pautas de sus conductas. El punto de vista interno es aquel que permite pronunciar enunciados
internos, es decir, enunciados que emite quien acepta las reglas como pautas de su conducta
(como criterios de su conducta y como justificacin de su crtica frente a las desviaciones).
Pues bien, la regla de reconocimiento expresa el punto de vista interno, ya que para aceptar
las normas primero hay que identificarlas, y la identificacin de las normas presupone esta regla.
La teora jurdica, segn Hart, puede adoptar el punto de vista externo y describir un ordenamiento jurdico. Tiene en cuenta el hecho de la aceptacin de las normas, pero sin tener que
aceptarlas. Es posible, en consecuencia, distinguir entre normas jurdicas y proposiciones
jurdicas, esto es, enunciados que hacen referencia a las normas jurdicas y que son susceptibles de verdad o falsedad.
El modelo positivista del derecho de Hart entendido como unin de reglas primarias y secundarias ha sido criticado fuertemente por Ronald Dworkin, para quien el gran error de Hart
ha consistido en concebir el derecho como un sistema de reglas identificadas por los criterios
empricos que suministra la regla de reconocimiento, sin tener en cuenta el papel que juegan
los principios en su determinacin. Si para Hart las fuentes del derecho se pueden determinar
empricamente, lo que implica su separacin conceptual de la moral, y en esta determinacin
los jueces juegan un papel fundamental en el ejercicio de su discrecionalidad, para Dworkin,
los principios, concebidos como convicciones de la comunidad jurdica que describen derechos, ponen en tela de juicio la separacin conceptual entre el derecho y la moral, y vinculan
a los jueces en el descubrimiento de las respuestas correctas.
NOTA BIBLIOGRFICA
ATIENZA, M./RUIZ MANERO, J. (1996), Las piezas del Derecho, Ariel.
AUSTIN, J. (2002), El objeto de la Jurisprudencia, trad. e introduccin de J.R. de Pramo, Centro de estudios
Polticos y Constitucionales.
HART, H.L.A. (1963), El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
MAC CORMICK, N. (1981), H.L.A. Hart, E. Arnold, Londres.
PRAMO, J. R. de (1984), H.L.A. Hart y la teora analtica del Derecho, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
PRAMO, J. R. de (1988), Entrevista a H.L.A. Hart, Doxa, 5.
RIDDALL, J.G. ( 1999) Teora del Derecho, Gedisa.
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TEMA 6. LA TEORA DEL DERECHO DE DWORKIN


1. Introduccin
No sera aventurado afirmar que tras H. Hart y su The Concept of Law, Ronald Dworkin es
el filsofo del derecho cuya obra ha tenido una mayor repercusin internacional. Su propuesta
de una teora interpretativa del derecho, que bebe tanto de la tradicin analtica como de la
hermenutica, ha sido ampliamente debatida y ha ejercido una enorme influencia tanto en sus
crticos como en sus defensores. Este autor ha tenido, como pocos, la virtud de constituirse en
un centro de atencin en la discusin iusfilosfica actual, contribuyendo a transformar la
agenda de problemas que preocupan a la teora del derecho.
Aunque los escritos jurdicos de Dworkin abarcan un recorrido de ms de treinta aos, sus
tesis principales pueden encontrarse en dos obras Taking Rights Seriously (1977; en adelante
TRS) y Laws Empire (1986; en adelante LE), en las que Dworkin articula las bases de su
particular perspectiva del derecho. Ahora bien, una adecuada comprensin de los detalles de
su aproximacin jurdica requiere tener en cuenta otros textos que a lo largo de los ochenta y
noventa surgen de su dilogo permanente con sus crticos y con otras concepciones del derecho (especialmente Dworkin, 1985; 1996).
Podra ser clarificador, para iniciar una somera presentacin del complejo modelo de
Dworkin, ubicarlo dentro de aquellas corrientes tericas que tratan de importar el pensamiento del segundo Wittgenstein al estudio del fenmeno jurdico y que conciben el derecho como
una prctica social. En este sentido, la perspectiva de Dworkin se articula como una alternativa a otras dos posibles vas de desarrollar la idea de que el derecho no es ningn fenmeno
natural sino el producto de la actividad humana: por un lado, la va convencionalista que representa el positivismo de influencia hartiana, que concibe el derecho como un sistema de reglas que tiene su origen en autoridades que son reconocidas socialmente; por otro lado, la va
escptica y pragmtica de las corrientes ms postmodernas, que ve el derecho como un conjunto de decisiones particulares sin otra gua que la persuasin o las circunstancias del caso
concreto.
Dworkin, a diferencia de las posiciones anteriores, parte de la idea de que el derecho es
bsicamente un sistema de principios y, como veremos a continuacin, ello marca toda su teora jurdica en tanto determina su manera de responder a las cuestiones de qu es el derecho
y cmo identificamos qu es lo que, jurdicamente, se debe hacer.
2. El derecho como sistema de principios
En Taking Rights Seriously, Dworkin dirige sus crticas a Hart por reducir el derecho a un sistema de reglas, ignorando la importancia de los principios como fuentes del derecho. Para
Dworkin, hay una diferencia lgica entre reglas y principios (TRS 22-28). Las primeras son
estndares que se aplican en la forma todo o nada, esto es, son aplicables cuando se dan las
condiciones que esas normas estipulan, y no lo son en caso contrario. Los principios, en cambio, se caracterizan por su dimensin de peso y no determinan un resultado en particular. Son
razones que guan y deben ser tenidas en cuenta en la toma de decisin, aunque deben ser ba56

lanceadas con otras razones valorando la fuerza relativa de cada una en el contexto en cuestin.
Ejemplos de estos estndares podran ser, por una parte, la regla que prohbe la detencin
ilegal, que establece tanto las condiciones bajo las cules una conducta se considerar constitutiva de detencin ilegal como las consecuencias jurdicas que sta lleva aparejada y, por
otra parte, el principio de libertad. El principio que prescribe el respeto a la libertad de las
personas establece una razn que debe ser tenida en cuenta en la toma de decisin. Sin embargo, habr situaciones en las que otras razones tendrn ms peso en relacin al caso que se
est decidiendo y acabarn prevaleciendo sobre este principio sin que pierda por ello su entidad como tal (imaginemos un escenario en el que una epidemia pueda justificar imponer lmites a la libertad en aras de la proteccin de la integridad fsica de las personas).
Dworkin cree que reducir el fenmeno jurdico a un sistema de reglas impide apreciar
la dimensin de argumentacin, discusin y sopesamiento de razones que es central a la
prctica jurdica. Las reglas funcionan como estndares que determinan la solucin de los
supuestos que regulan. As, una vez se ha constatado que la regla es aplicable al caso (en funcin de su pedigr u origen), su efectiva aplicacin no requerir ningn ejercicio que consista
en balancear las razones en juego. Reducir el Derecho a un modelo de reglas es, segn Dworkin, lo que ha llevado al positivismo a considerar que los jueces actan como un legislador
cuando deciden casos que no estn claramente cubiertos por las reglas (TRS 30-31).
En cambio, si vemos el derecho desde la perspectiva de los principios, establecer qu es lo
que, jurdicamente, se debe hacer requerir evaluar la fuerza de diferentes razones jurdicas
que guan pero no determinan las decisiones judiciales. Desde esta ptica, la funcin de aplicar el Derecho siempre requerir enjuiciar el peso relativo de un conjunto de estndares.
Dworkin considera que el modelo de los principios posibilita, de un lado, encontrar soluciones jurdicas a supuestos no resueltos por las reglas y, de otro lado, justificar, en ciertos casos,
la transformacin de las reglas cuando el resultado de aplicarlas se aleje demasiado del esquema de principios que las justifica (TRS 37-39).
La primera consecuencia que este autor extrae de asumir que el derecho es el reino de los
principios es el rechazo a la tesis hartiana de una regla de reconocimiento como criterio para
identificar el derecho (Hart, 1994, pp. 96-96). Los principios, indica Dworkin, no pueden
formar parte del derecho solamente por el apoyo institucional del que gozan. En el caso de estos estndares, no es fcil poder distinguir entre su validez y el peso sustantivo que poseen y
tampoco es factible reunir todos los elementos que utilizamos para identificarlos en una regla
maestra de criterios. Los principios forman parte del Derecho, no porque as lo hayan decidido las autoridades normativas, sino por su rol en la justificacin de la coercin institucional
(TRS 39-43).
Si aceptamos un esquema como el de Dworkin, considerando que el derecho es bsicamente una cuestin de principios, deberemos reconocer, entonces, que no hay un test claro y
determinado para saber qu principios son aplicables a un supuesto particular y qu peso debe
concederse a cada principio que est involucrado en el caso. Ello es as porque estamos ante
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estndares muy genricos, claramente controvertidos y que no actan como razones excluyentes. El resultado de adoptar esta perspectiva jurdica bien podra desembocar en asumir las tesis escpticas del postmodernismo. Estas corrientes se caracterizan por defender que, dado
que ninguna norma o estndar puede determinar, de forma anticipada, cul es la solucin
jurdica que corresponde a un caso, el derecho no puede ser ms que las decisiones que adoptan los rganos encargados de hacer justicia en los supuestos particulares. Uno de los desafos
principales que Dworkin ha enfrentado a lo largo de toda su obra ha sido el de mostrar cmo
un modelo basado en principios, estndares que parecen mucho ms huidizos que las reglas,
presenta mejor que el positivismo hartiano lo distintivo de la prctica jurdica, sin conducir
necesariamente a una visin escptica del derecho. Para ello, este autor ha dedicado sus escritos jurdicos a articular, por una parte, una sofisticada teora del conocimiento y la interpretacin del derecho y, por otra, una peculiar defensa de lo que se ha denominado la tesis de la
nica respuesta correcta, tesis a partir de la que rechaza que el Derecho pueda estar indeterminado.
3. La teora interpretativa del Derecho
Una de las claves del pensamiento de Dworkin consiste en la tesis de que el derecho no es
meramente un catlogo de pautas de conducta identificables a partir de alguna regla de
reconocimiento, sino una prctica social especfica que tiene como rasgo distintivo su
carcter argumentativo (LE, pp. 6-15 y 413). Un sistema de principios, dado las caractersticas que poseen estas pautas, no puede verse desde la imagen de reglas que se acatan y vulneran sino que debe contemplarse, ms bien, desde la imagen de razones que se aportan y valoran, y de argumentos que se discuten. As, defiende este autor, cada actor en la prctica
comprende que lo que sta permite o requiere depende de la verdad de ciertas proposiciones
que slo tienen sentido por y dentro de la prctica; la prctica consiste, en su mayor parte, en
argumentar y discutir sobre estas proposiciones y, lo que sta exige, no puede ser descubierto sino es a partir de cmo los participantes justifican y defienden estos juicios (LE, p.
13). Identificar el derecho es, desde esta ptica, tener una posicin u ofrecer una interpretacin como participante de qu cuenta como un buen o mal argumento dentro de la prctica
(LE, p. 14).
La teora interpretativa de Dworkin, partiendo de esta idea inicial, se articula en tres ejes
principales: a) la tesis del aguijn semntico, b) la tesis de la interpretacin constructiva y c)
la tesis de la novela en cadena (Iglesias Vila, 1999, pp. 128-148).
3.1. La tesis del aguijn semntico
La tesis del aguijn semntico tiene como objetivo rechazar la perspectiva general de que
el derecho y su contenido se determinan a partir de convenciones sociales (LE, pp. 7-11, 4346). Su punto de mira es la posicin que denominada Plain Fact Theory, que Dworkin asocia
al positivismo hartiano, y que toma determinados hechos del pasado como criterio convencional para establecer la existencia y el contenido del derecho (por ejemplo, los mandatos de
un soberano o la aceptacin de una regla de reconocimiento). Esta teora asume, segn Dworkin, que no pueden existir genuinos desacuerdos entre los miembros de la comunidad jurdica
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acerca del contenido y las fuentes del derecho (LE, pp. 31-33). Dado que no hay derecho ms
all del criterio convencional, el desacuerdo en los criterios carece de sentido porque, cuando
se produce, deja de existir una prctica social que identificar y sobre la que debatir. Aqu, si
los interlocutores discuten y mantienen posiciones alternativas slo lo harn en apariencia,
porque entonces estarn usando un mismo lenguaje para hacer referencia a cosas diferentes.
La Plain Fact Theory slo reconoce como posibles aquellos desacuerdos que versan sobre los
hechos a los que se refiere el criterio convencional, es decir, desacuerdos empricos con respecto a si estos hechos han tenido lugar. Para este enfoque, los desacuerdos criteriolgicos
slo se producirn en los casos de penumbra, en los que las proposiciones jurdicas carecen
de valor de verdad y, en consecuencia, ya no sern desacuerdos acerca de qu exige el derecho sino, meramente, acerca de cmo debera ser el derecho en este punto. En este marco, toda decisin constituir una estipulacin de significado y una creacin de nuevas normas jurdicas mediante una actividad discrecional.
Esta conexin conceptual entre la presencia de una convencin social y la existencia del
derecho es lo que pretende criticar la tesis del aguijn semntico. Caer en este aguijn es insistir en encontrar los criterios comunes que hacen verdaderas o falsas las proposiciones acerca del derecho, presuponiendo que slo la existencia de estos criterios compartidos permite
hablar de la misma prctica jurdica (LE, pp. 43-46 y 91).
Dworkin sostiene, en contraste con lo anterior, que las discusiones ms relevantes en el
contexto jurdico no se producen en los casos de penumbra. A pesar de ello, no son discusiones de carcter emprico. Se trata de desacuerdos tericos que versan sobre casos centrales.
Estos desacuerdos se producen y no por esta razn cabe afirmar que los interlocutores se
estn refiriendo a prcticas distintas. Representan, en su opinin, versiones en competicin
del mismo fenmeno social.
Este punto puede ilustrarse con un ejemplo aportado por este autor: la discusin acerca de
si la fotografa es una forma de arte (LE, pp. 41-43). Este debate puede ser afrontado desde
dos perspectivas. Podemos considerar que la fotografa es un caso de penumbra respecto al
concepto de arte. En este supuesto, incluir la fotografa o excluirla de lo que calificamos como arte depende meramente de una estipulacin, y no tiene sentido discutir si la respuesta correcta la incluye o la excluye, porque no existe tal respuesta correcta. Dworkin, en cambio,
nos invita a tratar esta controversia desde otra perspectiva, la de los desacuerdos tericos.
Aqu, los interlocutores presuponen que hay una respuesta a esta cuestin porque, tanto los
que defienden su inclusin como los que la rechazan, toman el problema de la fotografa como un aspecto central del concepto de arte. Cuando discrepan, los interlocutores estn ofreciendo diferentes versiones en competicin en torno a qu es el arte en realidad o, lo que es lo
mismo para este autor, en torno a cul es la mejor forma de concebir el arte dentro de una
prctica esttica determinada. Lo que ofrecen los participantes de la discusin, al igual que
sucede para Dworkin con el derecho, son diferentes interpretaciones de una prctica a la luz
de su propsito o finalidad.
Partiendo de que el fenmeno jurdico habita en un contexto donde reina la controversia
ms que el acuerdo, y considerando que averiguar qu es lo que exige el derecho genera en
59

muchas ocasiones el segundo tipo de debates que se han ejemplificado con la fotografa,
Dworkin propone un mtodo de conocimiento jurdico: la interpretacin constructiva.
3.2. La tesis de la interpretacin constructiva
Una interpretacin constructiva, a diferencia de aquella que busca averiguar la intencin
del autor de un mensaje, trata, en palabras de este autor, de imponer un propsito a un objeto
o prctica para hacer de ella el mejor ejemplo posible de la forma o gnero al que se considera
que pertenece (LE, p. 53). As, cuando se interpreta la prctica jurdica el objetivo es ofrecer
una versin, la mejor versin, no de lo que piensan aquellos que interactan en el contexto
jurdico sino del resultado colectivo de sus interacciones. Para llevar a cabo esta empresa se
requiere, para Dworkin, tener un punto de vista respecto al sentido global de la prctica, una
forma de comprenderla que est en competicin con la perspectiva de otros participantes.
La nocin de interpretacin constructiva es una propuesta epistmica donde el fenmeno a
interpretar es una prctica social que, como ya se ha indicado, tiene un carcter argumentativo. Se participa en la misma prctica pero cabe encontrar diferentes perspectivas respecto a su
sentido. Ahora bien, Dworkin asume que el desacuerdo que puede existir entre los interlocutores acerca de cul es la mejor versin de la prctica jurdica tiene lmites. Si los desacuerdos
fueran muy profundos y extensos, no habra manera de discutir racionalmente qu es lo que
exige el derecho en una situacin particular. Por esta razn, uno de los puntos ms fructferos
de la teora de Dworkin, que ms ayudan a su comprensin, es la distincin entre concepto y
concepcin.
a) Concepto y concepcin
En la interpretacin de cualquier prctica colectiva debe haber un punto de partida comn
que unifique las visiones que los participantes tienen del propsito de las interacciones que
comparten. Este punto de partida es, para Dworkin, el concepto, aquello sobre lo que giran las
diversas versiones de la prctica (LE, pp. 70 y 90-92). El concepto es una idea general, abstracta e inarticulada acerca del propsito o valor del ejercicio colectivo. Esta idea se expresa
en proposiciones muy generales que todo participante debe poder considerar verdaderas para
que sus juicios tengan sentido como interpretacin de la prctica (LE, pp. 70-73 y 135-139).
El ejemplo de Dworkin de la prctica de la cortesa puede ser til para la comprensin de este
punto. Esta prctica social consiste en realizar determinados actos de deferencia a otras personas con la finalidad de mostrar nuestro respeto hacia ellas (por ejemplo, dejar paso al abrir
una puerta, ceder nuestro asiento, etc.). La idea de respeto es el concepto que unifica esta
prctica, aquello que da sentido a nuestros comportamientos en este contexto.
Cualquier participante que no asuma este punto de partida no es en realidad un participante
porque diverge demasiado del resto como para estar pensando en la misma prctica. Ahora
bien, el concepto es slo el marco a partir del que construimos nuestros argumentos acerca de
qu es lo que exige el derecho para un determinado mbito; es el objeto que interpretamos
cuando asignamos significado y delimita el conjunto de razones que son inteligibles dentro de
un contexto discursivo. Pero esta idea comn es demasiado inarticulada para poder justificar,
por si misma, nuestras conclusiones interpretativas. Dworkin defiende que cualquier interpre60

tacin de una institucin jurdica deber concretar el concepto que la unifica desarrollando
una teora o concepcin menos abstracta que establezca cules son las relaciones de prioridad
entre los varios aspectos de esta nocin compleja (LE, p. 71, 75-76 y 98-101). Es en este punto donde las perspectivas de los participantes tienden a diferir porque cada uno puede adquirir
una forma particular de entender, no ya qu es lo que otros piensan, sino qu es lo que el concepto requiere en cada caso concreto. Siguiendo con el ejemplo de la cortesa, cada concepcin defender una posicin en torno a cul es el mejor modo de mostrar respecto. En definitiva, son las concepciones del concepto las que compiten para ofrecer la mejor interpretacin
del derecho en general o de cualquier institucin jurdica en particular.
Sin embargo, articular una concepcin del derecho es una tarea compleja. Por esta razn,
la comprensin de la perspectiva de Dworkin requiere atender a las diferentes etapas en las
que se desarrolla toda interpretacin constructiva.
b) Etapas de la interpretacin constructiva
Dworkin propone una estructuracin en tres etapas como forma de simplificar y ordenar el
proceso de interpretacin jurdica. La primera es la preinterpretativa. Aqu, los actores identifican el objeto provisional y el contexto de la interpretacin. Sus juicios deben poder discriminar la prctica jurdica de otras prcticas diferentes a partir de algunas manifestaciones externas que se consideran indicativas de una forma distintiva de actuar, i.e., regularidades de
conducta, textos jurdicos, decisiones normativas (LE, pp. 65 y 91-92). En este primer estadio
es suficiente poder diferenciar los argumentos jurdicos, ya sean correctos o incorrectos, de
otros tipos de argumento como, por ejemplo, los de carcter esttico. Los datos preinterpretativos son una primera restriccin a cualquier intento de ofrecer una versin de la prctica.
Una interpretacin que no pretenda tener por objeto estos datos no podr ser comprendida por
el resto de participantes. Pero este estadio previo es compatible con diferentes reconstrucciones de la prctica y todo actor requiere, en una etapa ulterior, desarrollar una posicin respecto al sentido global del fenmeno social al que se aproxima (LE, 66-67 y 75).
Esta segunda etapa es la interpretativa (LE, 54 y 92-93). En esta etapa los participantes tratan de dar sentido a los datos identificados en el estadio anterior, reconstruyndolos a la luz
de algn propsito o razn justificatoria general. Para ello, deben desarrollar una idea de por
qu se acta como se acta. Esta justificacin general da un sentido homogneo a los materiales preinterpretativos, pero al mismo tiempo la justificacin est limitada por estos datos (LE,
pp. 66 y 230). Para explicar esta interaccin entre la justificacin de la prctica y los datos
preinterpretativos Dworkin habla del test o dimensin de adecuacin (dimension of fit). Este
elemento exige al intrprete valorar hasta qu punto la interpretacin que propone se ajusta a
los rasgos distintivos de la prctica para contar como una interpretacin de sta y no como
una invencin de algo nuevo (LE, pp. 67).
La dimensin de adecuacin restringe las posibilidades de atribuir una justificacin general
o un propsito abstracto a la prctica. Ahora bien, una vez superado este test pueden coexistir
numerosas posibilidades de reconstruir estos datos a la luz de su propsito. Aqu se abre, para
Dworkin, otra dimensin argumentativa y otro estadio de la interpretacin: la etapa postinter61

pretativa o reformadora, donde los participantes construyen diferentes concepciones desarrollando la justificacin general de la prctica para mostrarla desde su mejor perspectiva (LE,
66-67). La interpretacin correcta depender de la percepcin de los intrpretes de qu alternativa supera, a travs de sus argumentos, la dimensin valorativa (dimension of value) en la
que se trata de determinar cul es la mejor forma de imponer el propsito general a los datos
relevantes de la prctica para poder ofrecer una solucin a los casos controvertidos (LE, pp.
52-53).
El modelo de la interpretacin constructiva permite a Dworkin explicar la dinmica que
emprendemos cuando identificamos el derecho. Ahora bien, un ordenamiento jurdico constituye un fenmeno social que se desarrolla a lo largo del tiempo y en el que intervienen multitud de actores, con sus concepciones y roles, no slo en contextos diversos, sino en momentos
diferentes. Por esta razn, Dworkin complementa su propuesta de la interpretacin constructiva como mtodo jurdico con una imagen del derecho y la funcin judicial basada en la
metfora de la novela en cadena.
c) La novela en cadena
Dworkin compara la interpretacin que un juez realiza de la prctica jurdica con un novelista que es invitado a continuar una novela en cadena cuyos captulos anteriores han sido redactados por otros autores (LE, pp. 228-232). La funcin del ltimo novelista en cadena no es
la de confeccionar una nueva novela a partir de sus propios criterios literarios sino la de continuar una obra en realizacin, interpretando cul es su argumento segn sus propias convicciones artsticas. La misin de este autor requiere encontrar un sentido unitario a todo lo que
han escrito sus predecesores. En caso contrario no podr afrontar su tarea. El novelista en cadena, entonces, deber leer los captulos anteriores como si los diferentes autores hubieran tenido la pretensin de contar la misma historia y los fragmentos concretos que han redactado
estuvieran inspirados en un propsito general que trasciende cada captulo. Este ltimo autor
tomar como verdaderas aquellas proposiciones acerca de la novela que sean ms consistentes con el argumento global que, segn sus juicios literarios, la obra contiene. Al mismo
tiempo, explica Dworkin, su funcin no es meramente aadir un texto a los textos anteriores
sino presentar la novela desde su mejor perspectiva, contribuyendo as a realizar la mejor novela posible desde el punto de vista literario.
La idea de la novela en cadena es una metfora para dar cuenta de un ejercicio que se rige
por el criterio de coherencia textual o consistencia narrativa ms que por lo que otros participantes han dicho o han pensado. Por esta razn, una vez la utilizamos para dar cuenta de la
interpretacin jurdica, nos dirige a dar ms peso, en la determinacin de qu es lo que, jurdicamente, se debe hacer, a la coherencia global de un sistema jurdico que a la voluntad legislativa o institucional. La tesis de Dworkin es que la voluntad de estos actores, ya sean legisladores o jueces, igual que cualquier otro novelista de la cadena, est supeditada al mejor
argumento jurdico dentro de una prctica que tiene una historia y se proyecta hacia el futuro.
La funcin del novelista, del que aplica el derecho en nuestro caso, no ser, si atendemos a la
metfora, ni reproducir decisiones de autoridades normativas ni tomar decisiones a voluntad.
Dworkin traslada al mundo del derecho esta metfora defendiendo que la mejor perspectiva
62

del Derecho es la que se rige por el ideal de la integridad.


4. El Derecho como integridad
En Law's Empire, Dworkin mantiene que la mejor concepcin del derecho (entendiendo
que el propsito general del derecho es justificar la coercin estatal) es la que toma la virtud
de la integridad como criterio de verdad de las proposiciones jurdicas. Dworkin construye su
propuesta en oposicin a otras dos concepciones jurdicas que pretenderan, en su opinin,
responder a la misma pregunta: el convencionalismo y el pragmatismo. La primera entiende
que la mejor forma de reconstruir la prctica jurdica, como ejercicio justificado de la coercin estatal, es a partir de lo que las instituciones, que son aceptadas como tales por una convencin social, explcitamente prescriben, o lo que cabe derivar de lo que explcitamente han
manifestado a travs de mtodos de adscripcin de significado tambin aceptados convencionalmente (LE, 95 y 114-117). Para esta teora interpretativa, la prctica es una forma de respetar y expresar estas convenciones, producto de la voluntad mayoritaria. Pero estas convenciones no son exhaustivas y quedan preguntas acerca del derecho que la propia convencin no
puede responder. stos son los casos difciles en los que el Derecho est indeterminado. De
este modo, la mejor reconstruccin de la prctica exige tambin asumir la ausencia de respuesta correcta en algunos casos.
El pragmatismo, por el contrario, defiende como mejor versin del derecho aquella que no
da a las decisiones institucionales del pasado ningn rol en la justificacin de la coercin estatal. Esta justificacin slo puede ser encontrada en las virtudes (ya sea la justicia o la eficiencia) de la decisin en cada caso particular. En este sentido, la mejor reconstruccin de la
prctica es aquella que muestra a los jueces decidiendo en cada ocasin, a partir de sus creencias y su voluntad, cul es la forma ms correcta de dirimir los conflictos de intereses que se
someten a su jurisdiccin (LE, pp. 94-95 y 151-155). El derecho como integridad pretende ser
una alternativa a estas dos concepciones, persiguiendo un equilibrio entre el peso de las decisiones del pasado y el peso del mejor argumento.
Dworkin utiliza la ideal de la integridad para trasladar al derecho el criterio de coherencia
narrativa del ejercicio de la novela en cadena. Este autor parte de que los participantes de la
prctica jurdica adquieren un compromiso con la integridad como virtud jurdico-poltica
(LE, p. 178). En trminos muy generales, este valor podra ser definido, horizontalmente, como el equilibrio o la coherencia entre principios que justifican actos normativos y, verticalmente, como la coherencia de estos actos con el conjunto de principios que los justifican
(Iglesias Vila, 1999, 150).
La integridad, para Dworkin, puede ser exigida en dos mbitos diferentes. En la legislacin, requiere que el legislador cree un derecho coherente con la estructura de principios que
fundamentan la existencia de esta prctica social. En la adjudicacin, en cambio, exige que
los rganos encargados de indicar qu exige el derecho en cada caso particular perciban el derecho como un todo coherente y miren las decisiones de las autoridades como parte de este
todo coherente (LE, p. 167).
Este autor sostiene que, como virtud jurdico-poltica, la integridad consiste en el equili63

brio entre tres valores que configuran el propsito o razn de ser de cualquier prctica jurdica
en tanto justificacin de la coercin estatal: la equidad, la justicia y el proceso debido (LE, pp.
164-167 y 176-178; Calsamiglia, 1992). La integridad es una virtud distinguible de las tres
anteriores y tiene un carcter dual: metodolgico y sustantivo. Metodolgico porque es un criterio para identificar y dar sentido al contenido de la prctica y, sustantivo, porque la hace
aparecer ms atractiva como forma de justificacin de la coercin estatal dentro de una determinada concepcin de qu es una comunidad. La integridad, tomada como coherencia entre principios, restringe los tres valores comentados y exige llegar a un equilibrio entre ellos
mediante soluciones unitarias. (Para mayor informacin, vase el problema de la soluciones
diversificadas, LE, 178-187 y 217-218).
En suma, la teora de Dworkin defiende que identificar el Derecho es ofrecer en cada caso,
por muy controvertido y difcil que ste sea, la mejor versin de la prctica jurdica a la luz de
su propsito, y que la mejor manera de presentar este propsito requiere adoptar la perspectiva de la integridad. Esta concepcin jurdica tiene mucho sentido cuando, en vez de asumir
que el derecho es un sistema de reglas, defendemos que es ms adecuado percibir el fenmeno jurdico como un sistema de principios. Ahora bien, seguramente, el principal problema de
la posicin de este autor es el de cmo defender el modelo de los principios sin acabar desembocando en una visin escptica que termine reconociendo que son los jueces los que, en
cada situacin particular, constituyen el Derecho. Para evitar esta conclusin, Dworkin ha
mantenido siempre un particular optimismo acerca de la existencia de respuestas jurdicas correctas negando la tesis de la discrecin judicial.
5. La nica respuesta correcta y la discrecin judicial
Es un ltimo rasgo distintivo de la teora de Dworkin su rechazo a la conexin que otros
establecen entre la argumentacin basada en principios y la discrecin judicial (por ejemplo,
Raz, 1972). Para muchos, que tambin conciben los principios como meras orientaciones para
la accin, aceptar que estos estndares forman parte del Derecho impide afirmar que siempre
existir una respuesta jurdica correcta que los jueces tienen la funcin de identificar y aplicar. Esta perspectiva proviene, segn Dworkin, de aquellos que, como el positivismo hartiano, creen que slo podemos hablar de respuestas jurdicas correctas cuando estamos ante la
presencia de reglas claras; por tanto, en los casos en los que esto no sea as, los casos difciles, habr discrecin judicial. Dworkin advierte que esta visin es errnea porque no acierta a
comprender qu es lo que hace que el derecho est determinado en algn punto.
Para clarificar su posicin Dworkin distingue entre diversos sentidos de la expresin tener discrecin (TRS, pp. 31-39; Iglesias Vila, 1999, cap. 1). Por una parte, podemos hablar
de discrecin en el sentido dbil de tener la ltima palabra. Tienen discrecin en este sentido
los rganos encargados de cerrar los conflictos jurdicos, es decir, los que actan como ltima
instancia judicial y cuyas resoluciones son definitivas. En segundo lugar, podemos hablar de
discrecin en sentido tambin dbil cuando queremos afirmar que el juez no puede actuar
mecnicamente, sino que debe ejercer su juicio para dilucidar qu es lo que exige el Derecho.
Dworkin pone como ejemplo la orden que un superior ha dirigido a un teniente para que elija
a sus cinco hombres ms experimentados para formar una patrulla. Aqu, aunque hay una res64

puesta correcta (la patrulla debe ser constituida con los cinco hombres ms experimentados),
identificarla requiere un ejercicio intelectual y un sopesamiento de razones. Por ltimo, un
tercer sentido de discrecin, tener discrecin fuerte, hace referencia a la posibilidad de elegir
entre diferentes posibilidades de accin en aquellos mrgenes en los que el Derecho est indeterminado.
Es caracterstico del positivismo hartiano asumir que, dada la textura abierta del lenguaje
jurdico, siempre habr un lugar para la discrecin fuerte en la adjudicacin de normas (Hart,
1994, pp. 124-136). Para Dworkin, en cambio, esta visin est equivocada. Los jueces, ciertamente, suelen poseer discrecin en el segundo sentido dbil. As, la actividad de adjudicacin, desde una perspectiva como la de la teora interpretativa del Derecho, constituye un
ejercicio constante de valoracin, argumentacin y sopesamiento de estndares y razones en
juego. Sin embargo, para este autor, ello no implica que los jueces puedan ser en algn momento libres para tomar sus propias decisiones acerca de los derechos y deberes de las personas como supone el sentido fuerte de discrecin (TRS, pp. 34-39, 44-45 y 68-71; LE, pp. 254275). Por una parte, defiende Dworkin, los principios vinculan al juez porque le indican qu
tipo de razones debe tener en cuenta en sus sentencias. Por otro lado, cualquier intrprete tiene la misin de seguir aquellas razones que tengan ms peso a la luz del propsito de la
prctica en su conjunto, obteniendo la conclusin jurdica que permita presentar esta prctica
social desde su mejor perspectiva. Para Dworkin, si un intrprete asume el ideal de la integridad y reflexiona lo suficiente, si se toma los derechos verdaderamente en serio,
siempre podr identificar la respuesta jurdica correcta (Para mayor informacin, vase
la figura del juez Hrcules y su mtodo de trabajo, TRS, cap. 4; LE, caps. 7 y 9).
Desde una concepcin jurdica como la de Ronald Dworkin, en definitiva, los jueces tienen una gran responsabilidad en la aplicacin del Derecho, una responsabilidad que consiste
en identificar en cada caso cul es el mejor argumento jurdico, una responsabilidad que
siempre podrn atender si ponen suficiente empeo (LE, pp. 410-413).
NOTA BIBLIOGRFICA
CALSAMIGLIA, Albert (1992): El concepto de integridad en Dworkin, DOXA, 12.
CALSAMIGLIA, Albert (1984): Ensayo sobre Dworkin, en Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ariel,
Barcelona, pp. 7-27.
DWORKIN, Ronald (1977): Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres.
DWORKIN, Ronald (1985): A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge.
DWORKIN, Ronald (1986): Laws Empire, Fontana Press, Londres.
DWORKIN, Ronald (1996): Objectivity and Truth: Youd Better Believe It, Philosophy and Public Affairs,
25, 2.
HART, Herbert L. A. (1994): The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Press, Oxford.
IGLESIAS VILA, Marisa (1999): El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento
jurdico, CEPC, Madrid.
RAZ, Joseph (1972), Legal Principles and the Limits of Law, The Yale Law Journal, 81, 5.

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TEMA 7. LA TEORA DEL DERECHO NEOCONSTITUCIONALISTA


1. Introduccin
Como ya sabemos, la teora del Derecho es la parte de la filosofa jurdica que responde a
la pregunta qu es el Derecho?. Por tanto, reclamamos de la teora del Derecho un concepto de Derecho que nos indique las propiedades caractersticas que hallamos en los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, el Derecho, como tantos otros objetos culturales, representa
un fenmeno complejo y no existe acuerdo a la hora de sealar cules son sus propiedades caractersticas. Como hemos visto en lecciones precedentes, existen tres grupos fundamentales
de teoras del Derecho:
(1) Las teoras positivistas han considerado el Derecho sobre todo como un sistema de
normas y se han ocupado particularmente de estudiar qu significa la validez jurdica con independencia de su correccin moral.
(2) Las teoras iusnaturalistas han destacado la dimensin justificatoria, axiolgica, del
Derecho y han visto en el orden jurdico nada menos que una expresin de justicia.
(3) Finalmente, otras teoras (como el realismo jurdico y las teoras crticas) han subrayado la dimensin sociolgica, emprica, del Derecho y se han ocupado particularmente de la
eficacia de las normas en la sociedad.
Quiz ninguna de estas tres respuestas sea por s sola suficiente para caracterizar satisfactoriamente el concepto de Derecho, aunque seguramente todas sean necesarias en alguna medida para comprender qu es el Derecho. La Constitucin demuestra este extremo con especial nfasis:
(1) la Constitucin es una norma jurdico-positiva,
(2) pero adems expresa un punto de vista ideal sobre la justicia,
(3) que a su vez es un conjunto de valores con reconocimiento social y que adquiere su
mximo vigor a travs de la aplicacin por parte de los jueces.
Por esta razn, en la actualidad son diversos los autores que contemplan en el afianzamiento
del Estado constitucional de Derecho una verdadera piedra de toque de la teora del Derecho
que pone de manifiesto las insuficiencias del positivismo jurdico, del iusnaturalismo e incluso de otras doctrinas como el realismo jurdico. Estas insuficiencias justificaran as una nueva concepcin del Derecho, un nuevo paradigma jurdico integrador que se ha dado en denominar (neo)constitucionalismo.
El neoconstitucionalismo pretende superar el positivismo jurdico, que haba descuidado la
dimensin profundamente moral que ha adquirido el Derecho a travs de la incorporacin de
derechos humanos a las Constituciones. De otra parte, ha pretendido superar cierto iusnaturalismo, basado muchas veces en concepciones teolgicas monistas de la moral difciles de
conciliar con sociedades pluralistas y, finalmente, ha pretendido superar el empirismo reduc66

cionista del realismo jurdico que no atiende a la dimensin justificatoria, normativa, del Derecho, al contemplarlo como un mero hecho social.
Esta nueva concepcin del Derecho todava se halla en formacin y por ello aqu slo es
posible reconstruir algunas de sus orientaciones fundamentales y sealar algunos de sus ingredientes principales. En este sentido, cabe afirmar que el punto de partida de este movimiento al menos en la cultura jurdica angloamericana se halla en las objeciones (Dworkin) o
las correcciones (Coleman) al positivismo hartiano que le han dotado de una cierta base neoiusnaturalista que converge en el continente con una pujante teora del argumentacin jurdica
(Alexy) y el ideario garantista (Ferrajoli) adems de hallar buen respaldo entre los tericos de
los derechos fundamentales (Peces-Barba) y de la dogmtica constitucional (Gustavo Zagrebelsky). Desde Iberoamrica tambin contribuye a sentar las bases de este nuevo paradigma la
crtica al positivismo jurdico de C.S. Nino.
2. Crisis del positivismo jurdico
Como se ha indicado anteriormente, el positivismo es la teora que sostiene la tesis de la
separacin o, ms propiamente, de la no vinculacin entre Derecho y moral. Segn la tesis de
la no vinculacin, no existe una relacin conceptual necesaria entre Derecho y moral. Es decir, en el Derecho podemos encontrar normas morales, normas inmorales y normas moralmente indiferentes. Por tanto, segn el positivismo jurdico, la validez jurdica de una norma
del ordenamiento es independiente de su validez moral, y slo depende de algn criterio formal del estilo de una regla de identificacin como:
R: Toda norma aprobada por el Parlamento es Derecho.
Esta formulacin de R y las sucesivas que propondr para reconstruir los criterios de identificacin que proponen las diversas teoras son excesivamente imprecisas y slo se justifican
por su virtualidad explicativa. Ahora me interesa destacar que de acuerdo con R, una norma
jurdica puede tener cualquier contenido: una norma, sea cual fuere su contenido, ser jurdica con tal de haber sido dictada por el Parlamento.
El iusnaturalismo sostiene, en cambio, la tesis de la vinculacin entre Derecho y moral.
Segn la tesis de la vinculacin, la validez jurdica no es independiente de la validez moral y
esto significa que la identificacin de las normas jurdicas no slo depende de criterios formales como R, sino tambin de criterios materiales, sustantivos. En otras palabras: para que una
norma sea jurdicamente vlida, su contenido tiene que ser en alguna medida moralmente
vlido, lo cual convierte en insuficiente a R como criterio de identificacin del Derecho. Por
lo tanto, una norma jurdica no puede tener cualquier contenido (de tal modo que ciertas
normas injustas no seran jurdicas incluso cuando las hubiera dictado el Parlamento). Si incorporamos a R la tesis iusnaturalista clsica de que la ley que no es justa no es ley, sino corrupcin de la leyentonces la regla de identificacin iusnaturalista dira:
R1: Toda norma aprobada por el Parlamento es Derecho, salvo que sea injusta.
Si el Derecho es identificado por una regla como R1 y no como R, entonces el positivismo
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jurdico estara equivocado. En trminos muy generales, la doctrina positivista haba sido la
dominante durante los siglos XIX (escuela de la exgesis francesa, jurisprudencia analtica
inglesa e historicismo alemn) y XX (con autores como Kelsen, Hart y Bobbio). Sin embargo,
en el siglo XX el positivismo jurdico ha debido enfrentarse al menos a dos grandes crisis (entre otras que han permitido hablar de un eterno retorno del Derecho natural): la crisis del
positivismo jurdico tras la Segunda Guerra Mundial, cuando el legalismo asociado al positivismo es fuertemente cuestionado por Gustav Radbruch y la crisis del positivismo jurdico
que se desarrolla particularmente a partir del tercer cuarto del siglo tanto en la cultura jurdica
angloamericana (Ronald Dworkin) como en la cultura jurdica continental (Robert Alexy).
Veamos estas dos crisis con algo ms de detenimiento:
1) Durante la posguerra se invoc contra el positivismo el llamado argumento de la injusticia. Segn el argumento de la injusticia, una norma vlida conforme a R pertenece al
Derecho salvo cuando sea extremadamente injusta, de tal manera que cuando una norma rebasa un cierto umbral de injusticia extrema, pierde su validez jurdica. Por tanto, segn el argumento de la injusticia, el criterio positivista R resulta inadecuado para identificar qu es
Derecho. Sin embargo, debe advertirse que nicamente se reserva el efecto de la prdida de
validez jurdica para las normas que incurran en injusticia extrema. Por tanto, segn el argumento de la injusticia, R1 tambin es un criterio inadecuado, porque no contempla la posibilidad de que el Derecho contenga normas injustas. Esta conclusin que se deriva de R1 parece
exagerada, pues muchas normas que no dudaramos en calificar como jurdicas son o han sido
injustas en ordenamientos actuales o pretritos. As se justificara segn el argumento de la
injusticia corregir R1 y sustituirla por:
R2: Toda norma aprobada por el Parlamento es Derecho, salvo que sea extremadamente
injusta.
En consecuencia, en un sistema jurdico podemos encontrar normas moralmente indiferentes, normas justas y normas injustas, pero no normas extremadamente injustas, que son excluidas por R2. Por ejemplo, las normas dictadas bajo el tercer Reich con el fin de exterminar
a los judos no habran sido jurdicamente vlidas por ms que s lo fueran segn un criterio
positivista como R. En suma, el argumento de la injusticia viene a afirmar que R es un criterio insuficiente porque confiere validez jurdica a normas extremadamente injustas incompatibles con la propia idea de Derecho. El argumento de la injusticia reduce el contenido del
Derecho: nos dice qu normas no forman parte del Derecho identificado segn R.
2) En los setenta, en cambio, se invoca el llamado argumento de los principios. Segn
el argumento de los principios, los principios jurdicos vinculan conceptualmente el Derecho
a la moral. Cabe pensar que esta vinculacin tenga lugar al menos de tres maneras:
a) A veces los jueces invocan en sus decisiones principios que son tenidos por jurdicos en
virtud de su justicia, a pesar de que no estn reconocidos por un criterio positivista como R.
Dado que algunos principios formaran entonces parte del Derecho sin cumplir con R, habra
que modificar la regla de identificacin en el sentido de:
R3: Toda norma (regla o principio) aprobada por el Parlamento, y/o justa y/o aplicada por
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los jueces es Derecho.


Incorporando al Derecho las normas morales e/o incorporadas por los jueces a su argumentacin, R3 ampla notablemente los confines que el criterio positivista R fijaba en el sistema
jurdico.
b) Algunos principios presentan un fuerte carcter moral. De forma intuitiva, a nadie habra de extraar que Derecho y moral compartieran un mismo discurso en la medida en que se
expresan con un vocabulario comn (libertad, dignidad, justicia, igualdad etc.). Despus de todo, ya que comparten el mismo glosario, no es acaso razonable pensar que seguramente se rijan por un manual de instrucciones comn?.
c) Los principios presentan una estructura y un funcionamiento en el razonamiento jurdico
que aproximan la argumentacin jurdica a la argumentacin moral. Comparemos una regla y
un principio para comprobarlo: la regla Prohibido vender bebidas alcohlicas a los menores
de 16 aos no exige del aplicador del Derecho nada ms que constatar la edad del comprador. En cambio, el principio no se discriminar por razn de edad exige justificar, argumentar, en qu casos es relevante la edad para prohibir tal discriminacin. Dicho de otro modo, exige determinar en qu casos se debe tomar en consideracin la edad de las personas. Si
las razones por las que se debe tomar en consideracin la edad de las personas son morales,
entonces la argumentacin jurdica no puede aislarse de la argumentacin moral.
El argumento de la injusticia y el argumento de los principios cumplen funciones histricas muy diversas: el argumento de la injusticia surge durante la posguerra como una crtica al
legalismo extremo que (se aduca) hizo posible en Alemania el genocidio nazi bajo el tercer
Reich. Por el contrario, la crisis del positivismo que arranca en los setenta est vinculada al
afianzamiento de los Estados constitucionales y a la voluntad de optimizar las posibilidades
argumentativas que ofrecen los textos constitucionales. Por eso, mientras que el argumento de
la injusticia nos dice qu no es Derecho (a pesar de parecerlo segn la regla de identificacin
positivista R), el argumento de los principios nos dice qu es Derecho adems de aquello que
lo es segn R. En relacin con el ordenamiento jurdico positivista, el argumento de la injusticia resta y el argumento de los principios suma. Por ello, como seala Ralf Dreier, el argumento de la injusticia es invocado ante situaciones de injusticia extrema (cuando es necesario
reducir el contenido de Derecho segn R) y el argumento de los principios en momentos de
cierta normalidad (cuando es posible ampliar, mejorar, el contenido del Derecho segn R).
El argumento de los principios viene a decir, pues, que, de uno u otro modo, si existen
principios en el Derecho, entonces existe una vinculacin conceptual necesaria entre Derecho
y moral. Dado que la Constitucin se expresa en buena medida a travs de principios, la preeminencia de la Constitucin supone una piedra de toque importante para contrastar la viabilidad del positivismo jurdico. Por eso, el neoconstitucionalismo toma como base de su nueva
concepcin del Derecho el argumento de los principios de autores como Ronald Dworkin o
Robert Alexy. La constitucionalizacin del Derecho, la preeminencia de la Constitucin y los
principios constitucionales en el Derecho han supuesto un test que ha permitido cuestionar la
viabilidad del positivismo jurdico.
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En realidad, cabe predicar la constitucionalizacin tanto del sistema poltico, como del sistema jurdico e incluso de la teora del Derecho. En el plano poltico la constitucionalizacin
del Estado dio lugar en su da al Estado de Derecho constitucional superador del Estado de
Derecho sin ms especificaciones. En el plano jurdico, la constitucionalizacin del Derecho
ha dado lugar al ordenamiento jurdico constitucionalizado superador del Derecho legalista.
Finalmente, la constitucionalizacin de la teora del Derecho ha dado lugar en primera instancia a teoras antipositivistas del Derecho y despus ms bien a un nuevo paradigma que pretende superar la dialctica entre positivismo y iusnaturalismo. El siguiente cuadro resume de
forma necesariamente imprecisa los cambios inducidos por la constitucionalizacin en los
tres niveles indicados: poltico, jurdico y terico:
2. La constitucionalizacin en el plano poltico: el Estado constitucional de Derecho
En trminos muy simples, el Estado de Derecho es el Estado en que rige el principio de legalidad. Es decir, se trata del Estado limitado por las normas del Derecho. Hagmonos tres
preguntas sucesivas a las que responder inspirndome en algunos planteamientos de Riccardo Guastini:
1) Decimos que en el Estado de Derecho, el Derecho limita al Estado Pero de qu normas
del Derecho se trata?.
a) Cuando los rganos del Estado se someten a normas de competencia y normas de procedimiento, entonces rige el principio de legalidad meramente en sentido formal.
b) En cambio, cuando el Estado se somete adems a normas sustantivas (como las que protegen derechos fundamentales), entonces rige el principio de legalidad en sentido material.
Es decir, el principio de legalidad en sentido formal limita el quin y el cmo deciden los
rganos del Estado. El principio de legalidad en sentido material restringe adems qu deciden los rganos del Estado.
2) Pero qu poderes del Estado estn sometidos al principio de legalidad material?.
a) Cuando el principio del legalidad en sentido material controla a los poderes Judicial y
Ejecutivo, estamos ante un Estado de Derecho sin ms, en el que el Parlamento funciona como una instancia suprema y omnipotente.
b) Cuando tambin el Legislativo queda sometido al principio de legalidad material, entonces nos hallamos ante un genuino Estado constitucional de Derecho. En el Estado constitucional todos los poderes del Estado (y eso incluye singularmente al Parlamento) se someten
a la Constitucin y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
3) Y quin controla al Tribunal Constitucional? (quis custodiet ipsos custodes?). La propia existencia de este control presupone que es posible un control de su actividad basado en
buenas razones, pues al TC se le exigen argumentos (buenas razones y no actos de voluntad).
En esta medida se presupone como posible y necesaria una teora de la argumentacin jurdica capaz de discriminar cul es la mejor decisin en cada caso. Desde este punto de vista, la
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teora de la argumentacin jurdica de autores como Alexy, Maccormick, Peczenik, Aarnio y


de otros autores anteriores como Perelman o Viehweg suponen un elemento imprescindible al
que en ltima instancia debe recurrir para su legitimidad el propio control de constitucionalidad. Por otra parte, en la medida en que la teora de la argumentacin jurdica es intensamente
asociada a una actividad justificatoria moral, el nuevo paradigma neoconstitucionalista acaba
unificando argumentacin jurdica y argumentacin moral.
3. La constitucionalizacin en el plano jurdico: la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico
Llamamos constitucionalizacin del Derecho al proceso y al resultado de la transformacin del ordenamiento jurdico como consecuencia de la efectiva preeminencia de la Constitucin en el sistema de fuentes.
1) La preeminencia de la Constitucin se refiere a la mxima jerarqua de una Constitucin escrita, rgida y resistente frente al Legislador y cuya primaca est garantizada por alguna forma de control de constitucionalidad de las normas.
2) La preeminencia debe ser efectiva, en el sentido de que la Constitucin no ha de representar un mero catlogo de buenas intenciones, una declaracin retrica, una norma programtica. La Constitucin ha de ser una norma jurdica vinculante que obliga a todos y debe
ser respetada y aplicada.
Sin embargo, los principios constitucionalizados que deben ser aplicados son ambiguos,
vagos, abstractos y generales. Segn el argumento de los principios adems vinculan el Derecho a la moral. En el caso particular de los principios constitucionales esta vinculacin se refuerza. Veamos con qu consecuencias:
(1) El hecho de que el mbito de aplicacin de un principio como el de igualdad sea muy
amplio conduce, en expresin de Guastini, a la sobreinterpretacin de la Constitucin,
pues a travs de la analoga, el argumento a simile, etc. cualquier principio puede (y, en su caso, debe) ser invocado en las controversias jurdicas. En ltima instancia siempre aplicamos
(y debemos aplicar) principios constitucionales, de modo que la Constitucin lo disciplina todo.
(2) Adems la Constitucin da sentido a todo el ordenamiento. Son diversas las imgenes
empleadas por los autores para ilustrar este fenmeno: Guastini habla de impregnacin del
ordenamiento jurdico por los principios constitucionales; anlogamente, el Tribunal Constitucional Federal alemn se refiere al efecto de irradiacin de los principios constitucionales sobre el resto del ordenamiento jurdico y Alexy constata en el mismo sentido una ubicuidad u omnipresencia de la Constitucin.
(3) La importancia que adquiere entonces la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin refuerza el poder de los jueces, pues son los encargados de interpretar las normas segn la Constitucin. Adems, los principios pueden entrar en conflicto entre s exigiendo la ponderacin de derechos en juego. Por ejemplo, supongamos que un artista famoso
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es fotografiado por los paparazzi en una situacin comprometida para su intimidad. En tal caso habr que ponderar el derecho de los paparazzi a difundir una noticia y el derecho del artista a preservar su intimidad. La solucin al conflicto de derechos depende de una ponderacin que el juez habr de realizar en el caso concreto. Obviamente, el aplicador cobra protagonismo en esta operacin y por ello Alexy se refiere a una omnipotencia de los jueces
(Omnipotenz der Gerichte). En suma, la omnipresencia de la Constitucin da lugar a la omnipotencia de los jueces.
(4) Y cmo justifican objetivamente los jueces esta labor de ponderacin caso por caso (a
primera vista muy creativa) en el Estado constitucional? Como ya se ha indicado, los jueces
deben basarse en alguna teora de la argumentacin jurdica y moral. El contenido moral de
los principios constitucionales, su carga axiolgica, exige, a la hora de su aplicacin, una
lectura moral de la Constitucin (Dworkin). Esto quiere decir que la argumentacin a la que
conduce el texto constitucional no puede ser puramente legalista, sino, por el contrario, profundamente moral. Y ello hasta el punto de que diversos autores han sostenido (aunque no
slo por esta razn) que la argumentacin jurdica es un caso especial de argumentacin moral. Segn esta tesis (la llamada tesis del caso especial), el razonamiento jurdico es ante todo una forma de argumentacin moral (Alexy, Nino, Perelman, MacCormick) que se distingue por los lmites que le imponen la ley, las reglas procesales y los dictados de la dogmtica.
Bien pensado, esta idea parece implcita en muchas de las expresiones que utilizamos usualmente. Por ejemplo, hablamos del Ministerio de Justicia y de Tribunales de Justicia, de
quienes se reclama hacer justicia (conforme a Derecho); y el cdigo penal castiga al juez
que, a sabiendas, dictare sentencia injusta. En definitiva, segn estas tesis cobra importancia el momento de la aplicacin del Derecho y cobra importancia la dimensin moral de la
aplicacin del Derecho.
4. La constitucionalizacin en el plano terico: el neoconstitucionalismo
Parece que toda teora del Derecho presupone un modelo de Derecho. Por ejemplo, cuando
los iusnaturalistas definen el Derecho parecen estar pensando en un modelo de Derecho ideal
con frecuencia de carcter teolgico (Toms de Aquino), mientras que los positivistas parecen
estar pensando bsicamente en un Derecho de base legal (Kelsen) o judicial (Hart). El neoconstitucionalismo por su parte representa la recepcin en la teora del Derecho del modelo
de Estado constitucional y del Derecho constitucionalizado. En cierto sentido el neoconstitucionalismo se expresa a travs de dos palabras clave: transaccin y transicin.
Nos hallamos ante una transaccin entre los argumentos del positivismo y del iusnaturalismo porque el punto de partida del neoconstitucionalismo es la articulacin de dos vertientes muy importantes de la Constitucin que aparentemente se hallan en tensin: por un lado la
Constitucin es, estrictamente, un texto jurdico positivo reconocido por R, pero, por otra parte tambin es la expresin de un ideal de justicia, como exigen R1 y R2 y en cuya administracin juegan un papel importante los jueces (como en cierto modo reconoce R3), ms all de
lo que el texto jurdico-positivo pueda afirmar.
Nos hallamos, por otro lado, ante una transicin hacia una nueva forma de plantear los
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trminos de la discusin: el Derecho ya no tiene cualquier contenido como afirma el positivismo si observamos la progresiva expansin del Estado constitucional del Derecho en el
mundo. El Derecho natural ya no puede ser nico, como mantienen algunos iusnaturalistas,
porque el hecho del pluralismo (Rawls) es un elemento constitutivo de la moral en la actualidad (ya no se admite, como haca Voltaire, que slo hay una moral, como slo hay una
geometra). Despus de todo, ni el Derecho positivo es absolutamente plural, ni el Derecho
natural (como la moral que lo inspira) absolutamente nico. Desde este punto de vista, Derecho positivo y Derecho natural convergen en la Constitucin y esto exige una nueva forma de
aproximarse al Derecho, cuyos ingredientes podran ser los siguientes, aunque no todos los
autores neoconstitucionalistas suscribiran algunos de ellos:
1) Pragmatismo. El propsito de este nuevo paradigma es describir los rasgos del Derecho tomando como central el caso del Derecho constitucionalizado. Ya no se pretende establecer una teora del Derecho general, sino ms bien una teora del Derecho particular. No se
pretende articular una R en abstracto, sino una Regla de identificacin del Estado Constitucional de Derecho (REDC). Nos hallamos ante una doctrina pragmtica en el doble sentido de
que:
a) La teora tiende a justificarse por su utilidad. Existen varios posibles conceptos de Derecho (Nino) y la seleccin puede obedecer a la utilidad que reporte cada uno de ellos.
b) La teora debe colaborar con y nutrirse de la prctica, lo que supone la vinculacin de
teora del Derecho y dogmtica constitucional (Alexy, Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelsky).
2) Metodologa eclctica. Este nuevo paradigma relativiza distinciones importantes de la
tradicin analtica como la distincin entre juicios descriptivos y prescriptivos, moral social y
moral crtica, etc.
3) Principialismo. El argumento de los principios (Dworkin, Alexy) es base fundamental
del neoconstitucionalismo porque la Constitucin se expresa a travs de principios de una
fuerte carga axiolgica que vincula Derecho y moral.
4) Neorrealismo. La aplicacin de la Constitucin se resuelve en la ponderacin de principios caso por caso que refuerzan la importancia del momento de la aplicacin del Derecho
sobre el que se concentr el realismo jurdico. Cobra importancia en la teora del Derecho la
teora de la adjudicacin (Dworkin), el lado activo del Derecho (Alexy). Atienza se refiere al Derecho como argumentacin para designar esta concepcin del Derecho que lo contempla no como un sistema de normas, sino ms bien como un sistema de argumentos.
5) Judicialismo. Como consecuencia de ello, esta teora justifica la labor de los jueces
(constitucionales y ordinarios) y contribuye a su legitimidad frente al Parlamento (Prieto).
6) Objetivismo. La legitimidad de los jueces no puede fundarse en su carcter democrtico, sino en su objetividad en la justificacin de sus decisiones. Esta objetividad rige en dos
sentidos: en el sentido de que debe basarse en una interpretacin y argumentacin objetiva y
en el sentido de que debe basarse en estndares morales objetivos. Nadie que desarrolle una
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argumentacin moral puede renunciar al presupuesto de que existen objetivamente buenos y


malos argumentos (Alexy, Dworkin).
7) Constructivismo. Por tanto, el objetivismo moral exige una teora moral objetiva. Sin
embargo, esto no implica una moral universal o una moral radicada fuera de este mundo. En
realidad, la objetividad moral suele buscarse en una moral consensual que construyan soluciones lo ms objetivas posibles. Las ticas constructivistas (Rawls, Habermas) establecen un
procedimiento racional de dilogo entre individuos bien ideales, bien reales, que habran de
acceder a algn tipo de acuerdo racional sobre cuestiones morales.
8) Teora de la argumentacin jurdica. La objetividad tambin se extiende a la interpretacin y a la argumentacin. Si existen mejores y peores interpretaciones y argumentaciones
basadas en Derecho, entonces debe existir algn criterio para discriminar entre ellas (Alexy,
Aarnio, Atienza, MacCormick, Peczenik).
9) Garantismo. En la medida en que invoca ideales morales (como igualdad, justicia o libertad), la Constitucin se convierte en instrumento de crtica intrasistemtica del ordenamiento. Podemos transformar y mejorar el Derecho acudiendo a los instrumentos que nos
otorga el propio ordenamiento jurdico, las propias garantas constitucionales (Ferrajoli).
10) Estatalismo. El Estado se convierte en la instancia que institucionaliza los derechos
humanos y el instrumento de su garanta. Segn Alexy, por ejemplo, si los derechos humanos
requieren necesariamente instrumentos estatales para su garanta, entonces existe nada menos
que un derecho humano al Estado.
En suma, el neoconstitucionalismo se basa en una teora del Derecho particular (no universal, sino circunscrita a los Estados constitucionales) y una teora moral consensual (no universal, sino derivada de un debate racional entre individuos ideales o reales) a la que la Constitucin ser remite. Esto significa que el objetivo no es tanto decir qu es R, cuanto determinar
cul es la R en un ordenamiento. En el Estado constitucional de Derecho (ECD) quiz podra
expresarse de este modo necesariamente impreciso:
RECD: Toda norma aprobada por el Parlamento, y todo argumento basado objetivamente, en principios constitucionales es Derecho.
NOTA BIBLIOGRFICA
ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, C.E.C., Madrid, 1993.
CARBONELL M. (comp.) Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2002.
COLEMAN J. (ed.) Harts Postcript. Essays on the Postcript to the Concept of Law, OUP, Oxford, 2001.
DWORKIN, R. Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino y estudio preliminar de Calsamiglia, Albert,
Ariel, Barcelona, 1984.
FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del galantismo penal, prlogo de Norberto BOBBIO, Trotta, Madrid, 5 ed., 2001.
NINO, C. S. Derecho, moral, poltica. Una revisin de la teora general del derecho, Ariel, Barcelona, 1994.
PRIETO, L. Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico D.F., 1997.
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil, trad. de Marina Gascn y eplogo de Gregorio Peces-Barba, Trotta,
Madrid, 1995.

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SEGUNDO BLOQUE. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN


JURDICA

Tema 8. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN JURDICAS


I. INTRODUCCIN

El pensamiento jurdico ha distinguido, tradicionalmente, entre la produccin de las normas jurdicas y la interpretacin de stas con vistas, preferentemente, a ser aplicadas por los
diferentes operadores jurdicos. Aunque la Teora del Derecho contempornea no considere
que produccin e interpretacin jurdicas son dos momentos tan radicalmente separados y distintos (muchos actos productivos de normas tienen un cierto componente interpretativo y, viceversa, en la interpretacin suele existir un cierto componente productivo), lo cierto es que
posee una utilidad pedaggica a la que no resulta fcil renunciar. De ah que, en este captulo
abordaremos, en primer lugar, algunos aspectos bsicos relacionados con la interpretacin
jurdica y, en segundo lugar, nos centraremos en la argumentacin que desarrollan fundamentalmente los rganos jurisdiccionales al objeto de justificar sus decisiones o actos interpretativos y aplicativos del derecho.
Antes de pasar a examinar estas cuestiones es conveniente realizar algunas aclaraciones.
Primero, la interpretacin no es una tarea que realicen nicamente los operadores jurdicos y,
en especial, los jueces y tribunales. Como veremos, es una actividad que llevan a cabo sujetos
muy diferentes en contextos tambin muy diversos. Segundo, la labor de los rganos jurisdiccionales no se limita a la interpretacin de las normas jurdicas aplicables a un determinado
caso sino que abarca un conjunto de actos mucho ms amplio. Con anterioridad a la exgesis
de la norma de aplicacin al supuesto que conocen, estos operadores jurdicos han de calificar
provisionalmente los hechos e individualizar la norma o sector normativo aplicable al caso.
Con posterioridad a la interpretacin, han de probar los hechos y, en ocasiones, reformular el
significado de la norma a la luz de los hechos probados. En el desarrollo de todos estos actos
tendentes a establecer las premisas normativa y fctica del silogismo judicial, los operadores
adoptan decisiones y valoraciones que han de ser justificadas o argumentadas.
II. LA INTERPRETACIN

1. Concepto y concepciones de la interpretacin


El trmino interpretacin no est restringido al mundo jurdico ya que suele ser utilizado con
referencia a los ms variados objetos, personas y contextos. As, por lo que se refiere a los objetos de interpretacin, se pueden interpretar actos, hechos o textos. Cuando se habla de interpretar un acto o comportamiento humano, interpretar puede significar bien tratar de descubrir el objetivo o propsito perseguido por el actor, bien adscribir un significado o valor a dicho acto. Interpretar hechos sociales supone, ordinaria-mente, buscar relaciones de casualidad subyacentes a
los mismos. En el mundo del derecho, interpretar los hechos supone investigar si un determina75

do hecho entra o no en el mbito de aplicacin de la norma. Interpretar textos supone atribuir


sentido o significado a un determinado enunciado lingstico.
Para Marmor, la interpretacin tendra, por el contrario, un significado y mbito ms restringido: puede ser definida como la atribucin de significado a un objeto, por lo que slo
aquellos objetos capaces de tener un significado pueden ser objeto de interpretacin. Estos
son, de manera tpica, aunque no necesariamente, actos o productos de comunicacin, como
las emisiones, los textos, las obras de arte, etc. Tambin parece que las formas de conducta,
las prcticas sociales e incluso quizs los sueos pueden tener significado. Para esta concepcin, la interpretacin se presentara estrechamente unida a la tarea de definir. Como seala
Guastini, definicin e interpretacin son congneres. Se habla de definicin en relacin a vocablos y sintagmas y de interpretacin en relacin a enunciados; pero la actividad intelectual
(determinacin de significado de expresiones lingsticas) es la misma.
La interpretacin jurdica pertenece, fundamentalmente, al gnero de la interpretacin de
textos normativos. Normalmente se produce en relacin con enunciados o signos normativos,
si bien la ciencia jurdica ofrece una preocupacin cada vez mayor por el conocimiento de los
hechos.
Centrndonos en la interpretacin normativa, podemos distinguir tres grandes teoras o
concepciones: la cognitiva, la escptica y la mixta.
La teora cognitiva sostiene que la interpretacin es siempre una actividad intelectiva consistente en buscar el significado objetivo de los textos normativos o la intencin subjetiva de
sus autores. Desde este punto de vista, los resultados de la interpretacin, los denominados
enunciados interpretativos, son susceptibles de juicios de verdad o falsedad. Este modo de
concebir la interpretacin se fundamenta en algunas premisas ficticias caractersticas de lo
que conocemos como el mito del legislador racional, como que las palabras tienen un significado propio o que el legislador tiene una voluntad nica y reconocible. Tales teoras suelen
aparecer vinculadas a una concepcin del derecho positivista y liberal, que lo considera un
todo coherente y completo y a una ideologa que defiende la separacin de poderes y la vinculacin del juez al imperio de la ley.
Frente a la anterior, la teora escptica sostiene que, en todos los casos, la interpretacin no
es slo una actividad de conocimiento sino tambin de valoracin y decisin. Dado que todo
texto tienen una pluralidad de significados, no cabe predicar la verdad o falsedad de la interpretacin que es, desde esta perspectiva, el resultado de una eleccin o decisin. Interpretar
significa, pues, crear, a partir de las distintas posibilidades ofrecidas por una norma previa,
otra norma ms concreta o especial. Estamos, por tanto, ante una teora poltica de la interpretacin como la defendida por Kelsen.
Para la teora mixta, la interpretacin es, en unos casos, actividad de conocimiento y en
otros casos una actividad decisoria. Para Hart, la interpretacin es una actividad cognoscitiva
cuando nos movemos en el ncleo de certeza de una norma, y decisoria cuando estamos en la
zona de penumbra.
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2. Los sujetos de la interpretacin jurdica


Una de las clasificaciones ms usuales en los trabajos a propsito de la interpretacin jurdica es la que atiende al sujeto que interpreta. Se habla as de interpretacin judicial, de interpretacin autntica, de interpretacin operativa, de interpretacin doctrinal o cientfica, etc.
Entre todas ella, destaca la distincin entre interpretacin de los textos legales en contextos
decisorios, la denominada interpretacin operativa, y la interpretacin sin eficacia normativa frente a los textos normativos que, con un cariz meramente terico, puede elaborarse en
medios acadmicos. Cabe, a su vez, sealar la existencia de diversas interpretaciones operativas: la de los jueces en el proceso de aplicacin; la de todo aqul que tiene que guiar su conducta de conformidad con las pautas establecidas por el legislador, etc., la del bad man, la del
ciudadano que las critica para cambiarlas o la del que las justifica para conservarlas. Dada
una posicin determinada, caben diversas interpretaciones racionales. Las distintas interpretaciones estarn determinadas por los roles que cada uno de los actores ocupe (acusador, defensor, juez, fiscal, etc.). La interpretacin depende pues de quin la hace, de en qu situacin se
realiza y de cules son los propsitos que con la misma persigue. Esto es lo que explica que
existan distintas interpretaciones de un texto.
3. El mbito de la interpretacin
Toda tarea de interpretacin no se origina necesariamente en una presentacin deficiente
del mensaje normativo por parte del legislador. Las dudas que la hacen necesaria pueden provenir de muy diversos factores.
Los ms comnmente referidos son los defectos que padecen, en general, los cdigos lingsticos, que seran la ambigedad, la vaguedad, la indeterminacin y las anomalas (expresiones
carentes de sentido aunque gramaticalmente puedan parecer gramaticalmente correctas).
Otro factor seran los lmites de la ley. En primer lugar, el redactor est constreido por la
brevedad necesaria de los textos por lo que aqulla no puede decirlo todo, no puede prever
todo los supuestos concretos: tiene que presuponer un cierto conocimiento por parte del destinatario de las normas del entorno normativo en el que aquellas se van a insertar. En segundo
lugar, el legislador, ms all de cierto punto, no puede ejercer su poder y tiene que dejar un
margen actuacin a otros.
La oscuridad de los textos es veces buscada por el propio legislador. Se trata de la ambigedad calculada de la que hablaba Kelsen y que responde a un deseo del poder disimular decisiones impopulares o, en ciertos casos, delegar subrepticiamente en los aplicadores la determinacin final de ciertos aspectos de la regulacin jurdica.
Tambin cabe, como apunta Bennion, que se produzca un desarrollo imprevisible de los
acontecimientos que provoque un desfase entre la norma y la realidad social que deba resolverse en sede interpretativa. El intrprete puede, desde el momento de la promulgacin de una
ley hasta el de su sustitucin por otra, como si se tratara de una banda de goma, estirar o ajustar sus artculos: slo cuando permiten una nica interpretacin, es decir, cuando han sido
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estirados hasta el extremo, ha llegado la hora de solucionar el problema creando nuevas regulaciones (Aarnio).
4. Los criterios de interpretacin
Existen dos tipos fundamentales de interpretacin a disposicin del operador jurdico: la
interpretacin literal y la correctora. Ambos tipos de interpretacin son excluyentes (o uno u
otro) y exhaustivos (toda interpretacin o es literal o es correctora).
4.1. La interpretacin literal o declarativa
Es aquella que atribuye a las disposiciones normativas nada ms que su propio significado. Segn el artculo 3.1. del Cdigo Civil, las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras.
Sin embargo, este punto de vista no puede ser aceptado pues se basa en una presuposicin
ingenua y falaz: que las palabras poseen un significado intrnseco o esencial. La realidad es
que las palabras pueden tener diversos significados. De ah que por interpretacin declarativa
debamos entender, a grandes rasgos, aquella que atribuye a una disposicin el significado ms
inmediato o prima facie, el que es sugerido por el uso comn de las palabras y las conexiones
sintcticas.
En favor de la interpretacin declarativa suelen aducirse, bsicamente, dos argumentos: el
argumento del lenguaje comn y el argumento a contrario.
1. El argumento del lenguaje comn. A los trminos debe drsele el significado ordinario
de las palabras y con las reglas gramaticales de la lengua comnmente aceptada. Sin razones
suficientes, no se debera atribuir a los trminos interpretados ningn significado especial distinto del que tienen en el lenguaje comn. Este argumento tiende a excluir que pueda atribuirse a una determinada disposicin un significado distinto (ms amplio o ms estricto) del literal.
Pero rara vez el significado comn es unvoco y preciso, sino que muchas veces es ambiguo o vago. Adems, las expresiones que pueden encontrarse en el lenguaje jurdico no son
reconducibles a un gnero nico, sino, al menos a las tres siguientes especies:
a) Expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario: el significado comn sera el que se registra en los diccionarios de la lengua, que casi siempre menciona varios significados de una
expresin.
b) Expresiones del lenguaje ordinario tecnificadas o procesadas por el discurso jurdico, adquiriendo un significado diferente al comn en virtud de, bien una definicin legislativa, bien
una elaboracin dogmtica.
c) Expresiones pertenecientes a los lenguajes tcnicos. Su significado comn se obtiene
del uso que de ellas hacen los especialistas de una u otra disciplina cientfica.
2. El argumento a contrario. Se llama as a aquella forma de argumentar segn la cual el
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legislador dijo lo que exactamente quera decir. Parte pues de la presuncin de que existe una
perfecta correspondencia entre la intencin del legislador y el texto normativo. En contra de
lo que algunos piensan, el argumento a contrario no se aduce a favor de la interpretacin restrictiva, sino de la literal o declarativa.
Argumentando a contrario se obtiene que una norma con la frmula Si es F, entonces G
(Por ejemplo: los ciudadanos tienen derecho a asociarse) debe ser entonces entendida en el
sentido de que Si y solo si es F, entonces G (Slo los ciudadanos tiene derecho a asociarse,
y, a contrario, los no ciudadanos no tienen ese derecho). No obstante, tal y como ya apuntamos en la leccin octava, es muy cuestionable que este argumento opere antes de la interpretacin y pase de ser ms que la explicitacin de una consecuencia que se impone como necesidad lgica.
4.2. Interpretacin correctora
Es toda interpretacin que no atribuya a un texto normativo el significado literal ms inmediato sino un significado distinto. Este puede ser ms estricto o ms amplio que aqul. La
interpretacin correctora debe basarse en argumentos que desacrediten como impracticable la
interpretacin literal. Son argumentos de tres tipos:
1) El argumento que apela a la voluntad, a la intencin, a los objetivos del legislador: la
ratio legis. Este puede ser: a) el legislador histrico, esto es, los hombres de carne y hueso que
histricamente han participado activamente en la redaccin y aprobacin del documento normativo. La determinacin de la voluntad del legislador no puede valerse ms que de los llamados trabajos preparatorios, por ejemplo, los debates parlamentarios. Es lo que se conoce
como argumento psicolgico; b) la ratio legis abstractamente considerada, la voluntad objetiva de la ley que se desprende del texto de la ley y, como mucho, las circunstancias sociales
que lo han ocasionado.
2) El argumento apaggico o ad absurdum. Apela a la supuesta razonabilidad del legislador, de forma que se excluye que ste haya podido formular normas absurdas o que conduzcan a resultados absurdos en sede aplicativa. Es una demostracin indirecta que consistira en
afirmar la verdad de una tesis mostrando como la contradictoria es, a su vez, contradictoria
con otra tesis ya demostrada como verdadera.
3) El argumento naturalista que apela a la naturaleza de las cosas, es decir, al cambio de
circunstancias de hecho (sociales, etc.) para desacreditar el significado literal de un documento normativo como no adecuado ya a la realidad. Este argumento es vlido, fundamentalmente, para normas antiguas.
4.2.1. Interpretacin correctora extensiva
Es aquella interpretacin que extiende el significado prima facie de una disposicin, de
forma que se incluyan en su campo de aplicacin supuestos de hecho que, segn la interpretacin literal, no quedaran incluidos.
Puede haber, al menos, dos razones distintas para extender una norma ms all de su cam79

po de aplicacin natural: dar satisfaccin a un determinado ideal de justicia o evitar que se


produzca una laguna. En este ltimo caso, se puede justificar la interpretacin extensiva recurriendo al argumento a fortiori o al argumento a simili.
Un ejemplo de interpretacin correctora extensiva son las llamadas sentencias aditivas del
Tribunal Constitucional. Suponen el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin
ya que lo que hacen es extender el significado de un precepto legislativo a un supuesto no
previsto en el mismo, pero sin el cual el precepto sera inconstitucional4. Un ejemplo claro de
esto lo ofrece la polmica sentencia 222/1992 de 11 de Diciembre, que hace extensible a
quien hubiera convivido de modo marital el beneficio de la subrogacin mortis causa en el
contrato de arrendamiento de una vivienda.
4.2.2. Interpretacin correctora restrictiva
Se llama interpretacin restrictiva a aquella que restringe o circunscribe el significado prima facie de una disposicin de forma que se excluya de su campo de aplicacin algunos supuestos de hecho que, segn una interpretacin literal, seran incluidos en aqul.
Para justificar este tipo de interpretacin se aducen principalmente el argumento de la disociacin. Este consiste en introducir subrepticiamente en el discurso del legislador una distincin que ste no ha pensado en absoluto, de forma que se reduce el campo de aplicacin de
una disposicin a slo algunos supuestos de hecho por ella previstos (previstos, se entiende,
por la interpretacin literal).
4.2.3. Otras tcnicas de interpretacin correctora
a) Interpretacin sistemtica. A grandes rasgos se llama sistemtica a toda interpretacin
que pretenda obtener el significado de una disposicin a partir de su ubicacin en el sistema
jurdico o en alguno de sus subsistemas (penal, civil, administrativo, etc.). Se tratara, por tanto, de un tipo de interpretacin que toma en consideracin el contexto jurdico en el que ubica
la norma interpretada.
Este modo de argumentar puede presentarse de muy diversas formas:
Combinando entre s diversos fragmentos de normas, expresados en distintas disposiciones normativas, de forma que se obtenga una norma completa.
El argumento de las sedes materiae. Se usa este argumento siempre que se aduce que
una determinada disposicin debe ser entendida de una forma determinada (y no de otra) en virtud de su ubicacin en el discurso legislativo.
El apelar a la presuncin de que en el lenguaje legislativo se da una constancia terminolgica: se presume que el trmino tiene el mismo significado ya procesado por el propio
4

Son ejemplos de este tipo de sentencias la 103/1981, que innova el sistema de seguridad Social al equiparar a los viudos y las viudas a efectos de percepcin de pensiones, y la 116/1987 de 7 de julio, que determina el
rgimen jurdico establecido por la norma para los militares republicanos que ingresaron en el ejrcito antes del
18 de Julio de 1936 debe considerarse extensible a los que lo hicieron con posterioridad a esa fecha.
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legislador.
Son tpicos de la interpretacin sistemtica algunos de los diversos procedimientos
comnmente empleados para evitar, prevenir o resolver las antinomias.
La interpretacin conforme a. Por ejemplo, la interpretacin conforme a la Constitucin.
b) Interpretacin teleolgica. Se llama as a la interpretacin que atiende a la finalidad objetiva de la norma suponiendo que sta fue dictada como medio adecuado para alcanzarlo.
c) Interpretacin histrica e interpretacin evolutiva. Se denomina histrica a la interpretacin que adscribe a disposicin uno de los significados que le fueron atribuidos en el momento
de su emanacin.
Se llama evolutiva a la interpretacin que adscribe a una disposicin un significado nuevo y
distinto de su significado histrico. La interpretacin evolutiva es manifiestamente correctora,
pero lo que corrige no es el significado literal, sino el histrico de las palabras, adaptndolo a las
nuevas circunstancias.
d) Interpretacin econmica. Este argumento interpretativo aboga por que se atribuya a
una disposicin el significado que prescinda de aqul (o aqullos) significado/s que suponga(n) una repeticin respecto a lo establecido por otra disposicin normativa ya interpretada.
e) Interpretacin pragmtica. Es la interpretacin que adscribe a una disposicin el significado que la haga ms eficaz para lograr su finalidad y prescinde del significado (s) que la
convierte(n) en ineficaz.
III. LA ARGUMENTACIN JURDICA

1. La necesidad de la argumentacin
Una idea cada vez ms arraigada en las actuales sociedades es la de que las decisiones de los
rganos pblicos no pueden justificarse simplemente por haber sido adoptadas por autoridades
que directa o indirectamente reflejan las opiniones de las mayoras sino que tambin es necesario que estn racionalmente justificadas. Esta exigencia obedece a un doble motivo.
En primer lugar, como seala Aarnio, los ciudadanos no influyen realmente en la toma de
decisiones del poder. La maquinaria burocrtica judicial y administrativa que las adopta acta
de acuerdo con una red de reglas muy complicada y basada en un conocimiento tan especializado que el lego no tiene ninguna posibilidad de controlar las actividades y decisiones adoptadas en dichos mbitos. En esta situacin, la nica posibilidad de controlar pblicamente estas decisiones pasa por exigir una justificacin adecuada de ellas. En segundo lugar, y en cierta medida relacionado con lo anterior, la necesidad de que las decisiones interpretativas deban
ser justificadas surge de la fuerte merma de la fe en las autoridades en comparacin con las
fechas anteriores. Esta ha sido reemplazada por la exigencia de que las opiniones sean justificadas, justificacin que se refiere a distintos tipos de razones materiales o razones de correccin.
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La aplicacin del Derecho legal no es, sin embargo, el nico mbito jurdico en el que se
argumenta o se debe argumentar. Como seala Atienza, la argumentacin tambin abarca la
labor de produccin de normas. En esta ltima es conveniente distinguir entre las argumentaciones que tienen lugar en la fase prelegislativa (en general, de un carcter ms moral y poltico que jurdico) y la legislativa (de carcter tcnico-jurdico). Empero, las teoras de la argumentacin prcticamente no se ocupan de ninguna de las dos. De ah que nuestra atencin se
centre en la argumentacin en las labores de interpretacin y aplicacin del derecho. Es precisamente en este campo donde se sitan las distintas teoras de la argumentacin que han ido
viendo la luz despus de la segunda guerra mundial. En sede aplicativa cabe, a su vez, distinguir entre las argumentaciones relativas a problemas concernientes a los hechos y al derecho
(o problemas de interpretacin). Puede decirse que la teora de la argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones relativas a la interpretacin del derecho que se plantean en
los rganos superiores de la administracin de justicia. Los problemas concernientes a los
hechos que, paradjicamente, son los que con ms frecuencia han de conocer tanto los tribunales como los rganos jurisdiccionales, quedan fuera del campo de estudio de las teoras
usuales de la argumentacin jurdica, si bien, como veremos al final de esta leccin, esta tendencia est empezando a cambiar.
2. Concepto y funciones de la argumentacin
Desde un punto de vista lgico, un argumento es un encadenamiento de proposiciones
puestas de tal manera que de una de ellas (la premisa/s) se sigue otra (la conclusin). Se tratara, de acuerdo con Toulmin de un encadenamiento que garantiza el paso de la premisa a la
conclusin: como un ticket que nos permite emprender un cierto viaje en tren o en avin, las
formas apropiadas de un argumento suministran las garantas que nos permiten pasar de las
premisas a la conclusin. La validez del paso depender de la adecuacin de la garanta alegada a su contexto.
Sin embargo, cuando se habla de argumentacin o argumentar hacemos referencia a algo
ms que conectar lgicamente proposiciones. Argumentar sera algo que hacemos por medio
del lenguaje; en concreto, dar razones a favor de lo que afirmamos, dar razones que sirvan de
defensa, justificacin o, en el mejor de los casos, demostracin de la correccin, de un enunciado lingstico. De la estructura de la argumentacin nos desplazamos, pues, a su funcin.
Una de las funciones atribuida a la argumentacin es la de persuasin. Esta es la idea dominante en la Retrica elaborada por los antiguos, a la que pertenecen las conocidas obras de
Aristteles, Cicern o Quintiliano. Aristteles define la retrica como el arte de buscar en
cualquier situacin los medios de persuasin disponibles. El fin de la argumentacin es persuadir para conseguir adhesin a una decisin o eleccin. Pero hay otra forma de lograr la adhesin que no se basa en la persuasin sino en la conviccin. Nos encontramos as con la conocida distincin entre persuasin y conviccin a la que alude Kant en la Crtica de la razn
Pura. All distingue entre una y otra segn que el fundamento de algo que se tiene por verdadero sea objetivamente suficiente o, por el contrario, lo sea de manera subjetiva. Esto es, el
tener por verdadero se llamar conviccin cuando sea vlido para todo el que posea razn,
mientras que se llamar persuasin cuando el tener por verdadero est basado nicamente en
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la ndole especial del sujeto.


La funcin de la argumentacin, del ofrecimiento de razones en favor de una eleccin, es lograr adhesin y esto es algo que, como seala tambin Perelman, se halla en funcin del tipo de
auditorio que se pretende persuadir o convencer. A juicio de MacCormick, el carcter persuasivo de la argumentacin es especialmente obvio en la prctica jurdica, sobre todo en los sistemas donde los jurados son los responsables de la determinacin de los hechos o de las conclusiones jurdicas. Este tipo adhesin es alcanzado siguiendo una racionalidad tcnica o estratgica y se basara ms en el conocimiento del auditorio al que uno se dirige que en la calidad y correccin de los argumentos utilizados.
Sin embargo, no es la adhesin basada en la persuasividad inmediata lo que persiguen las
teoras de la argumentacin jurdica. Estas buscan, por el contrario, establecer nociones y reglas que permitan la justificacin y/o aceptabilidad intersubjetiva, en un determinado contexto, de las decisiones valorativas. En este sentido Perelman defender la superioridad de los
argumentos validos frente a los eficaces, de los que tienen por objeto no persuadir sino convencer a un auditorio universal, nocin sta un tanto ambigua que Perelman parece decantarse por considerar como el compuesto por todas las personas razonables. Es por tanto este auditorio el que proporciona el test ltimo de correccin: ser correcto cualquier argumento que
convenza al auditorio de todas las personas razonables. No est sin embargo nada claro que el
auditorio universal se aplique tambin al discurso jurdico. Mientras en La Lgica Jurdica y
la Nueva Retrica Perelman sostiene que es propio del filosofo pero no del jurista, en sus
ltimos escritos parece haberse inclinado a aplicarlo tambin al discurso no filosfico.
3. Los argumentos deductivos
3.1. El papel de la lgica deductiva
Es suficiente la relacin lgica entre las premisas y la conclusin para entender que esta
ltima est justificada? Frente al noble sueo de ilustrados y positivistas formalistas de que
el Derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicarlo mecnica o deductivamente a los casos particulares, los realistas americanos considerarn no ya slo que es
insuficiente sino que ni siquiera es posible hablar de razonamientos lgicos en la actividad
decisoria de los jueces. En su opinin, no existe una relacin lgica entre las premisas de la
decisin y esta ltima ya que no son las normas jurdicas sino factores como la clase social de
los jueces, la educacin recibida, su ideologa, etc., o ciertos motivos irracionales el fundamento determinante de sus decisiones (vid Leccin 6). El Derecho dir Holms no es
lgica sino experiencia.
Segn Atienza, los realistas y, en general, los irracionalistas estaran incurriendo en un doble
error. En primer lugar, el de confundir las razones de una decisin con los motivos de la misma.
El segundo, no distinguir entre la justificacin externa y la justificacin interna.
Para entender la distincin entre razones y motivos o entre razones justificativas y razones
explicativas, es interesante introducir la distincin de Reichenbach entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin de las teoras cientficas. El primero es la actividad
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consistente en descubrir o enunciar la teora, actividad no susceptible de un anlisis de tipo


lgico. El segundo es el procedimiento consistente en validar una teora, esto es, de confrontarla con los hechos a fin de demostrar su validez. Este exige un procedimiento lgico (aunque no slo lgico) y est regido por las leyes del mtodo cientfico.
Una cosa son los motivos personales de la decisin y otra las razones pblicas en las que el
juez ha de fundar su decisin. Mientras entre los motivos y la decisin no cabe hablar de una
relacin lgico-deductiva sino ms bien causal, no puede decirse lo mismo de la relacin entre las decisiones y las razones de las mismas. La argumentacin se sita en un contexto justificativo que no tiene porque coincidir con el de descubrimiento.
Demostrada la posibilidad e importancia del razonamiento lgico en la tarea de justificacin de las decisiones jurdicas, cabe preguntar si ste es suficiente para considerar que una
decisin est justificada. Ello nos obliga a distinguir entre casos fciles y difciles. Recordemos que, segn Dworkin, estos ltimos son aquellos que no pueden ser claramente subsumidos en una norma jurdica establecida previamente por una institucin por no resultar fcil establecer la premisa normativa y/o la premisa fctica.
La lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de justificacin para
los casos jurdicos fciles o rutinarios. Es lo que Wrobleski llama justificacin interna y
MacCormick justificacin de primer nivel. La justificacin interna es la justificacin deductiva, en la que el paso de las premisas a la conclusin es fcil o relativamente fcil (el establecimiento de las premisas no plantean problemas graves) y lgicamente vlido (una vez puestas las premisas, se deriva necesariamente la conclusin). Tal justificacin no puede faltar en
ninguna decisin jurdica, y de un fallo judicial que no adoptase esta forma deductiva diramos que carece de justificacin, ya que sera ilgica, irracional y fcilmente recurrible.
Los argumentos deductivos tienen, no obstante, sus lmites e insuficiencias:
1) No dicen nada sobre cmo establecer y justificar las premisas, pues parte de ellas como
algo dado.
2) A partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista
lgico. Un juez que sacara vlidamente una conclusin de una norma invlida y de unos hechos
contrarios a la realidad, no estara atentando contra la lgica, ya que estara razonando vlidamente.
3) No permiten considerar como vlidos aquellos argumentos en los que el paso de las
premisas a la conclusin no es necesario, aunque sea convincente, plausible, razonable, aceptable, que es lo que ocurre con muchos argumentos jurdicos y las decisiones basadas en ellos.
Por ejemplo, no permite dar cuenta de un razonamiento tpico en el mundo del Derecho como
es el razonamiento analgico.
En los casos difciles es necesario presentar argumentos adicionales, razones a favor de las
premisas que no sern argumentos deductivos. En estos casos la justificacin interna es insuficiente, por lo que habr que acudir a otro tipo de justificacin que va ms all de la lgica
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deductiva y que Wrobleski ha llamado justificacin externa, y MacCormick justificacin "de


segundo orden". La justificacin externa se produce cuando el establecimiento de las premisas que sirven de fundamento a la decisin tanto de la premisa normativa como de la fctica,
o de ambas es problemtico, y, adems, el paso de ellas a la conclusin no es necesario. Si la
justificacin interna es slo cuestin de lgica deductiva, la externa va ms all de ella. Para
ello hay que aportar "razones" aadidas para justificar las opciones interpretativas adoptadas
que ya no son analtico-deductivas.
3.2. La estructura de los argumentos deductivos
Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales la verdad de las premisas garantiza la
verdad de sus conclusiones. Luego, los argumentos deductivos ofrecen certeza slo si sus premisas son tambin ciertas. Los argumentos deductivos correctamente formulados se llaman
vlidos. Como vemos, el argumento deductivo es aquel que pretende demostrar, a travs de un
razonamiento clasificatorio, que una proposicin (la conclusin) est implcita en otra proposicin o proposiciones (la premisa/s) ya que, si las premisas son verdaderas, la conclusin "necesariamente" es verdadera en virtud de alguna regla de inferencia vlida. Esto implica distinguir
entre la validez de un razonamiento, que depende de la forma del argumento, del cumplimiento
de las reglas formales de la inferencia, y la verdad material o real y su contrapartida, la falsedad que es una propiedad de los enunciados consistente en su concordancia o no con la realidad, y eso depende de la verdad real de las premisas. Esto implica, adems, que de premisas falsas puede obtenerse perfectamente una conclusin vlida, aunque, obviamente, falsa.
En relacin con la correccin de los argumentos deductivos, surge el problema de diferenciar los argumentos vlidos de los invlidos. Siguiendo a Atienza, podemos distinguir aqu
entre argumentos manifiestamente invlidos y argumentos que parecen vlidos pero que no lo
son, y a los que se denomina falacias. Estas pueden ser formales o materiales. Slo las primeras pueden ser descubiertas y hechas frente por medio de la lgica deductiva. Ejemplos de falacias formales son la afirmacin del antecedente, la negacin de lo afirmado, la generalizacin ilegtima, la negacin de lo afirmado, etc. Ms conocidas son, por el contrario, las falacias materiales, entre las que merecen destacarse los argumentos ad hominem, ad ignorantiam, la falacia de la pendiente resbaladiza, etc.
Si se usan las letras p y q para representar los enunciados, la forma deductiva ms simple
sera el siguiente:
Si [el enunciado p] entonces [el enunciado q]
[el enunciado p]
Por lo tanto, [el enunciado q]

Esta forma de argumento deductivo se denomina modus ponens (el modo de poner:
puesto p, se consigue q).
Por ejemplo: Si hay millones de planetas habitables en nuestra galaxia, entonces parece
probable que la vida se haya desarrollado en ms planetas que en ste (pq); Hay millones de
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planetas habitables en nuestra galaxia (p); Por lo tanto, parece probable que la vida se haya
desarrollado en ms planetas que en ste (q).
Una segunda frmula vlida es el modus tollens (el modo de quitar: quite q, quite p)
Si es p entonces q
No-q

Por lo tanto, no-p.


Por ejemplo: Si el universo fuera infinitamente viejo, no quedara hidrgeno en l, dado que
el hidrgeno se convierte en helio constantemente en todo el universo. Pero de hecho el universo est compuesto casi por completo por hidrgeno. Luego, el universo no es infinitamente viejo, debe haber tenido un comienzo determinado.
Una tercera forma de argumento deductivo es silogismo disyuntivo:
Si es p entonces es q
Si es q entonces r
Por lo tanto, si p entonces r
Ej: Si usted estudia otras culturas, comprender que existe una diversidad de costumbres
humanas (pq); Si existe una diversidad de costumbres humanas, entonces pondr en duda
sus propias costumbres (q  r); Por lo tanto, si usted estudia otras culturas, entonces
pondr en dudas sus propias costumbres (pr).
Una cuarta frmula, fundamental en el mundo jurdico, es el conocido como silogismo judicial o jurdico:
Si es p entonces deber ser q (norma general y abstracta)
H (hechos probados)
h vale como p, Por tanto, debe ser q
Ej: El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de
diez a quince aos (art 138 del Cdigo Penal); Se ha probado que X ha matado a Y (hecho clasificable en el supuesto de hecho de la norma general y abstracta art. 138) ; Por tanto, X debe
ser castigado a una pena de diez a quince aos.
4. Argumentos no deductivos. La prueba como argumentum
Junto a los argumentos deductivos, los operadores jurdicos se valen de argumentos no deductivos cada vez que se encuentran ante un caso difcil. En estos supuestos, es preciso acudir
a razonamientos en los que el encadenamiento de proposiciones no es necesario sino slo
probable (induccin) o razonable. Entre estos ltimos tipos de argumentos se encontraran
aquellos que los operadores utilizan para justificar externamente la premisa mayor del silo86

gismo: los argumentos analgico o a simili, a contrario, apaggico, a fortiori, de coherencia,


etc. Son argumentos que no determinan una conclusin, sino que slo suministran una justificacin para una eleccin o decisin interpretativa, la integracin de una laguna, etc.
Los argumentos inductivos son los que, casi en la totalidad de los casos, emplean los jueces para establecer la premisa menor del procedimiento judicial. Esto es, los razonamientos
que emplean para fijar o probar los hechos. O, mejor dicho, para probar los enunciados, las
hiptesis sobre los hechos (un hecho no se puede probar a posteriori, sino que solo se puede
constatar cuando acaece). De manera no distinta al historiador, el juez no puede examinar el
hecho que tiene la tarea de juzgar, que escapa en todo caso a su observacin directa, sino slo
sus pruebas, que son experiencias de hechos presentes, si bien interpretables como signos de
hechos pasados. Esto es, la verdad procesal fctica, al igual que la verdad histrica, en vez de
ser predicada con referencias directas al hecho juzgado, es el resultado de una ilacin de
hechos probados del pasado con los hechos probatorios del presente.
No obstante, hay ocasiones en que la verdad de los enunciados fcticos que constituyen las
pruebas puede conocerse mediante la llamada prueba directa: es decir, mediante la observacin emprica de los hechos a las que hace referencia. Por ejemplo, el enunciado ardieron
veinte hectreas de bosque admite prueba mediante una medicin de la superficie quemada,
aunque sin duda el caso paradigmtico de prueba directa es el reconocimiento judicial, la inspeccin ocular (arts.326-333 y 727 LECr) y la inspeccin personal (arts. 1240-41 Cc).
Algunas veces las inferencias probatorias son de carcter deductivo y, por tanto, en la medida en que las premisas de las que se parta sean verdaderas, producirn resultados tambin
verdaderos. Esta es la llamada prueba deductiva. As los enunciados A es mayor de edad,
haba huellas en el coche de B, haba sangre de A en la ropa de B, A no estaba en lugar
L en el momento T, podran probarse mediante la acreditacin de las actas del Registro Civil
en el primer caso, mediante prueba dactiloscpica en el segundo, mediante prueba biolgica
en el tercero, y mediante coartada en el cuarto. Lo mismo cabe decir de muchas pruebas
cientficas o biolgicas, en las que la universalidad de la premisa mayor de la inferencia deductiva no deriva del ordenamiento, sino del elevadsimo crdito de que gozan en la comunidad cientfica.
Sin embargo, en la mayora de las veces la verdad de los enunciados fcticos con relevancia en el proceso no puede probarse mediante juicio emprico, ni mediante un razonamiento
deductivo, sino solo mediante otro tipo de prueba: la prueba indirecta. Por ejemplo, no puede
probarse ni deductiva, ni desde luego directamente, la verdad del enunciado A sali de casa
de B alrededor de la media noche formulado por un testigo. En estos casos la prueba (indirecta) de los hechos supone que el juez reconstruye una hiptesis sobre ellos que sea explicativa
de las pruebas obtenidas.
La metodologa propia de la prueba indirecta es inductiva. Por induccin en sentido amplio
entendemos todo tipo de razonamiento en el que las premisas (la descripcin del hecho que se
ha de explicar y los hechos probatorios), aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de la conclusin (los hechos probados), sino que sta se sigue de
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aqullas slo con alguna probabilidad o plausibilidad, que es cuestin de grado y depende de
otras cosas. Frente al argumento deductivo, en el que el paso de las premisas a la conclusin
es analtico (necesario), en el argumento inductivo ese paso es sinttico (no necesario). Los
acontecimientos, como demostr Hume, no se siguen necesariamente uno a otro y, por tanto,
no es posible demostrar su conexin causal, sino todo lo ms sostenerla como plausible gracias a generalizaciones idneas basadas en la experiencia pasada (Tratado de la Naturaleza
Humana, Libro I, parte III). Hay, pues, una fractura lgica entre los hechos probatorios y los
hechos probados que ningn artificio legal est en condiciones de colmar. De ah que los argumentos inductivos no puedan ser calificados como vlidos o invlidos, en el sentido
que estos trminos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos inductivos pueden
ser fuertes o dbiles de acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a
sus conclusiones. Lo que significa, tal y como ya sostuvieron ilustrados como Filangeri o Pagano, que, al no ser demostrables lgicamente las conclusiones de hecho, sino slo argumentables con preferencia sobre otras, la certidumbre de la verdad judicial fctica nunca es absoluta u objetiva sino todo lo ms moral o subjetiva.
Ferrajoli distingue entre los hechos o datos probatorios segn sean experimentados directa
o indirectamente, y habla al respecto de pruebas (o medios de prueba) e indicios (o contenidos probatorios). La primera es el hecho probatorio experimentado en el presente del que se
infiere el delito u otro hecho del pasado, mientras que el segundo es el hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro dato del pasado que, a su vez, tenga valor de un indicio.
Esta distincin es esencial para elucidar correctamente las siguientes cuestiones:
1) La cuestin del tipo de probabilidad que permite, a propsito de una serie ms o menos
compleja de premisas probatorias e indiciarias, hablar de la prueba de la conclusin de una
induccin judicial. Respecto al delito, las pruebas recogidas en un proceso son casi siempre
indirectas, es decir, pruebas de indicios. Por otra parte, mientras las pruebas son casi siempre
objeto de experiencia directa, no se puede decir otro tanto de los indicios, que consisten
siempre en hechos del pasado.
2) La distinta naturaleza de la probabilidad de las pruebas y de la probabilidad de los indicios. La probabilidad o fuerza inductiva de las pruebas afecta a la fiabilidad o crdito subjetivo de la fuente o del medio de prueba: la sinceridad, la espontaneidad, el desinters, y, ms en
general, fiabilidad de los testimonios, las confesiones, los careos, y los reconocimientos de las
personas; el carcter no apcrifo de los documentos; la solidez de las pericias; el rigor de las
inspecciones y recreaciones judiciales de los hechos; la autenticidad y no falsificacin de las
huellas y piezas de conviccin. La probabilidad o fuerza inductiva de los indicios afecta, en
cambio, a su relevancia o gravedad objetiva, es decir, a su idoneidad para generar explicaciones plausibles o verosmiles de todo el material probatorio en conjunto. Puede haber pruebas
fiables de indicios tenues o irrelevantes y pruebas increbles o escasamente crebles de indicios graves y relevantes.
Por ejemplo: qu es lo que prueba el hecho de que Ticio testifique que ha visto salir a Cayo blandiendo un
cuchillo ensangrentado de la casa de Sempronio poco antes de que ste fuese encontrado muerto con una cuchillada en el corazn?. Es prueba, ms o menos probable segn la sinceridad que acreditemos a Ticio, del hecho
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de que ste ha visto a Cayo salir con un cuchillo en la mano de la casa de Sempronio poco antes de que fuese
encontrado muerto con una herida en el corazn. Este segundo hecho es, sin embargo, slo un indicio, ms o
menos probable a su vez segn la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Ticio. Y este tercer hecho es de nuevo
solamente un indicio, a su vez ms o menos probable segn la plausibilidad de los nexos causales establecidos
por nosotros, del hecho de que Cayo ha asesinado culpablemente a Sempronio. Tenemos, pues, en esta breve
historia no una sino tres inferencias inductivas: la que del testimonio de Ticio induce como verosmil que ha visto realmente la escena descrita por l; la que de tal indicio induce como verosmil que Cayo ha tenido realmente
el comportamiento sospechoso referido por Ticio; la que de este indicio ms directo induce como verosmil la de
que Sempronio ha sido asesinado por Cayo.

Pero, cul es el grado de probabilidad que permite considerar adecuada o convincentemente probada una hiptesis (acusatoria o de otro tipo)? A juicio de Mendona, la cuestin
central radica en el peso necesario de la evidencia (mejor probabilidad o plausibilidad) para
considerar algo probado. En general, se estima que el peso de la prueba que se estima depende del tipo de caso y de las circunstancias que la rodean. As, por ejemplo, en el mbito civil,
algunos sistemas jurdicos exigen una probabilidad de, al menos, un cincuenta por ciento.
5. Las teoras de la argumentacin jurdica
Como hemos sealado, la lgica deductiva es suficiente para justificar aquellas decisiones
que se adoptan en los casos fciles, pero no en los llamados casos difciles. Las teoras de la
argumentacin jurdica se ocupan fundamentalmente de este tipo de justificacin. El modelo
de razonamiento aqu empleado es el razonamiento dialctico-retrico (que Aristteles examin en sus obras Tpicos, Retrica y Refutaciones de los sofistas), que tiene por objeto no
"demostrar" una conclusin a partir de unas premisas cuanto a proporcionar medios de convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar
las propias con la ayuda de argumentos ms o menos slidos. Aunque la estructura del razonamiento dialctico es deductiva, lo mismo que la del silogismo, en ste el paso de las premisas a la conclusin es necesario, cosa que no ocurre en el razonamiento dialctico. Puesto que
ste pretende fundamentar una decisin, el paso de las premisas a la conclusin no es necesario, pues si lo fuera no nos encontraramos ante una decisin, que supone siempre la posibilidad de decidir de otra manera. Por eso la conclusin no es necesaria, sino plausible, aceptable, razonable.
Llamaremos entonces Lgica jurdica (trmino muy discutible) o, como prefiere llamarle
Bobbio, Lgica de los juristas a esa parte de la Lgica que tiene por objeto el estudio de los
diversos razonamientos o argumentaciones efectuadas por los juristas tericos y prcticos.
(Perelman la define como "una lgica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay
que hacer cuando queremos llegar a unos juicios jurdicos razonables o justos").
Como escribe R. Alexy, uno de los pocos puntos en los existe acuerdo en la discusin metodolgica jurdica contempornea es que la decisin jurdica no se sigue lgicamente, en
muchos casos, de las formulaciones de las normas. Todo ello, unido al deseo de conocer cules son los criterios que pueden asegurar, dentro de lo posible, su objetividad y racionalidad y
de mantener los ideales de la certeza jurdica han favorecido el desarrollo de lo que se conoce
como teoras de la argumentacin jurdica.
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Estas teoras, que tienen su origen en una serie de obras en los aos 50, preocupadas por
asegurar, en lo posible, la objetividad y racionalidad de la actividad decisoria, han prestado
una atencin especial a su justificacin y control. Se trata de los trabajos de principalmente
Viehweg5, Perelman6, y Toulmin. Todos tienen en comn la preocupacin por lo que hemos
llamado "casos difciles", el abandono de la racionalidad formal del mtodo lgico-deductivo
y de sus supuestos tericos (positivismo formalista) como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos en tales casos, as como el alejamiento del puro decisionismo irracionalista y de la arbitrariedad judicial (realismo jurdico extremo). Para ello tratan de construir criterios de racionalidad prctica a fin de que las decisiones judiciales en tales casos puedan encontrar una capacidad de conviccin-justificacin plausible e intersubjetivamente vlidas; tratan, en suma, de mostrar cmo son posibles afirmaciones racionales sobre cuestiones valorativas, aun cuando no gocen ni de la seguridad de la lgica deductiva ni de la contrastacin
emprica. Esto supone, a su vez, que en la prctica del Derecho hay una lgica distinta de la
lgica formal que algunos Recasns Siches denomin lgica de lo razonable, la cual es
razn, tan razn como la lgica de lo racional, pero diferente de sta; se trata de una lgica
impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas,
que, adems, llevan a sus espaldas las enseanzas recibidas de la experiencia, de la propia y
de la ajena a travs de la historia.
Un buen punto de partida para comprender el significado de las aportaciones realizadas
por las diferentes teoras de la argumentacin jurdica es la tesis del caso especial sugerida
por Alexy. Para este autor la argumentacin jurdica sera un caso especial de razonamiento
prctico general por lo que debe conformarse, dentro de ciertos lmites, a las condiciones de
racionalidad y razonabilidad que se aplica a todos los tipos de razonamiento prctico. Partiendo de un anlisis de los lmites la subsuncin para aplicar el Derecho legal muy en la lnea
de las principales conclusiones del positivismo de Hart y Kelsen, esta tesis cobra sentido a
partir de la constatacin de que la discrecionalidad conlleva lo que Peczenick llama un salto
deductivo en la determinacin definitiva de las premisas normativa y fctica del silogismo
con el que concluye la decisin judicial. Al sujeto que le corresponde decidir le queda un
campo de accin en el que tiene que elegir entre varias soluciones no siendo la solucin que
adopte un resultado necesario cuya verdad pueda probarse con argumentos demostrativos. Por
el contrario, la accin elegir encierra necesariamente una valoracin, un juicio de valor,
que, como tal, es controvertido, por lo que su correccin va a depender de la utilizacin de
argumentos que permitan considerar que dicha eleccin parece correcta o al menos defendible.
Resulta en este sentido muy significativo que sea en las coordenadas pensamiento jurdico
retrico o problemtico donde se haga sentir con especial fuerza la necesidad romper con el
relativismo o cuando menos escepticismo dominante en la filosofa moral de las primeras
5

VIEHWEG, T., Tpica y jurisprudencia, trad. de L. Dez Picazo, Taurus, Madrid, 1986. Sobre la tpica
jurdica vid. GACA AMADO, J.A,, Teoras de la Tpica Jurdica, Civitas-Universidad de Oviedo, Madrid,
1988 y GARCA AMADO, J.A, Retrica, argumentacin y derecho, Isegora, 21, 1999, pp. 131-147.
6
PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979;
id, Tratado de la Argumentacin: la nueva retrica, Gredos, Madrid, 1994.
90

dcadas del siglo XX y buscar los medios para racionalizar los juicios de valor que inevitablemente han de realizar los jueces. Se tratara con ello de reconducir la tica al dominio de la
razn, pero de una razn prctica distinta de la pura, de una razn largo sensu. Retomando la
distincin aristotlica entre episteme y phrnesis, Perelman reivindicar la posibilidad de un
uso prctico de la razn por medio de la construccin de una lgica de los juicios de valor
que, aunque sin gozar de la seguridad de la lgica deductiva ni de la constatacin emprica,
no los hiciera depender del arbitrio de cada uno. As, para el padre de la Nouvelle Rhtorique,
la objetividad de los juicios de valor debe diferenciarse claramente de la de los juicios de verdad. Si la de estos ltimos descansa en su correspondencia con la realidad7, la de los primeros
no tiene nada que ver con la verdad sino con su capacidad para generar adhesin o aceptacin. En el mbito de los valores lo que se pretende es mostrar (no demostrar) la racionalidad
de los juicios de valor para conseguir la adhesin o el acuerdo sobre los mismos. De ah el retorno que impulsa Perelman a la tradicin clsica de la retrica como arte que de la persuasin por medio del discurso cada vez que surge un problema de eleccin y decisin y hay que
dar razones de la eleccin para obtener adhesin a la solucin propuesta.
De los argumentos que se ofrecen en apoyo de las decisiones o elecciones que han de
adoptarse cuando los juristas se encuentran ante los problemas de relevancia, interpretacin,
prueba y calificacin propios de los casos difciles8, no puede decirse que sean verdaderos o
falsos sino que generan adhesin o consenso entre los integrantes de una cierta comunidad,
que son ms o menos aceptables intersubjetivamente en tanto que razonables. La funcin de
la argumentacin, del ofrecimiento de razones a favor de una eleccin, es lograr adhesin y
esto es algo que, como seala tambin Perelman, es relativo al tipo de auditorio sobre el que
se desea influir ya que el discurso slo ser efectivo si se adapta a la audiencia a la que se
pretende persuadir o convencer9. A juicio de MacCormick, el carcter persuasivo de la argumentacin es especialmente obvio en la prctica jurdica, sobre todo en los sistemas donde
los jurados son los responsables de la determinacin de los hechos o de las conclusiones jurdicas10. Este tipo adhesin es alcanzado adoptando una racionalidad tcnica o estratgica y se
basara ms en el conocimiento del auditorio al que uno se dirige que en la calidad y correccin de los argumentos utilizados.
Sin embargo, no es tipo de adhesin basada en la persuasin inmediata el que persiguen las
teoras sobre el discurso moral general ni las de la argumentacin jurdica en especial. Estas
buscan, por el contrario, establecer nociones y reglas que permitan la justificacin y/o aceptabilidad intersubjetiva en un determinado contexto de las decisiones valorativas. En este sentido Perelman defender la superioridad de los argumentos validos frente a los eficaces, la de
los que tienen por objeto no persuadir sino convencer. El objetivo de la argumentacin es
convencer a un auditorio universal, nocin un tanto ambigua que Perelman parece decantarse
por considerar como aqul compuesto por todas las personas razonables. Es por tanto este auditorio el que proporciona el test ltimo de correccin: ser correcto cualquier argumento que
7
8
9
10

PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica., cit., pp. 136-37.


MAcCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1994, pp. 65-72.
PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., p. 140.
MAcCORMICK, N., Retrica y Estado de Derecho, cit, p. 11.
91

convenciera al auditorio de todas las personas razonables11. No est sin embargo nada claro
que el auditorio universal se aplique tambin al discurso jurdico. Mientras en La Logica
Jurdica y la Nueva Retrica Perelman sostiene que es propio del filosofo pero no del jurista12, en sus ltimos escritos parece haberse inclinado a pensar que el auditorio universal se
aplica tambin al discurso no filosfico13.
Las teoras de Viehweg, Perleman y Tolmin coinciden en poner de manifiesto los lmites
de la lgica deductiva en la justificacin jurdica y en la necesidad de superar el horizonte relativista dibujado por el positivismo lgico. No obstante, las propuestas que ofrecen para lograrlo resultan, en mayor o menor medida, insuficientes y poco desarrollas, siendo su papel
fundamental el de haber abierto un nuevo campo de investigacin y ser precursoras de las actuales teoras de la argumentacin jurdica14. El aprovechamiento de las aportaciones del discurso prctico general para el razonamiento jurdico constituye, precisamente, la premisa
comn a todas las teoras contemporneas de la argumentacin jurdica. Las teoras de Alexy
y MaCormick, aunque desde premisas y formas muy diferentes, coinciden en reivindicar la
necesidad de incorporar a la racionalidad jurdica ciertas reglas y procedimientos caractersticos de dicho discurso que permitan acceder a una fundamentacin y justificacin de las decisiones judiciales.
Tras insistir en que la jurisprudencia no puede prescindir de los juicios de valor y en que
las valoraciones necesarias en muchas decisiones jurdicas son relevantes moralmente, Alexy
seala las distintos referentes que se han seguido para lograr que las mismas no se basen en
las convicciones subjetivas del decisor sino que sean objetivos: los consensos fcticos existentes, las valoraciones extradas del material jurdico vigente y el recurso a principios suprapositivos. A juicio de Alexy, ninguno de estos procedimientos resulta satisfactorio para la
fundamentacin de las decisiones jurdicas: los consensos fcticos son raros en las sociedades
modernas; en el conjunto del ordenamiento se pueden encontrar siempre valoraciones divergentes vlidas igualmente aplicables a cada caso concreto; la apelacin a la evidencia es un
procedimiento dudoso, etc. Se hace por tanto preciso buscar otros caminos y es aqu donde se
ofrece la posibilidad de aprovechar los resultados de las modernas discusiones ticas de la filosofa del lenguaje y de la teora de la argumentacin contempornea: la tica analtica
(Hare, Toulmin y Baier), la teora de la argumentacin de Perelman y, sobre todo, la tica discursiva de Habermas, de la que la teora de Alexy viene a ser una sistematizacin y reinterpretacin15.
Para quienes, como Alexy o Aarnio, construyen teoras habermasianas de la argumentacin jurdica, un enunciado normativo (por ejemplo, el contenido en una sentencia judicial) es
correcto y por tanto est justificado si se adapta a un procedimiento regido por ciertas reglas
cuya exposicin sobrepasara con mucho el marco de este trabajo. Alexy identifica cuatro
postulados de la racionalidad prctico procedimental: 1) un grado sumo de claridad lingsti11
12
13
14
15

PERELMAN, C., La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., p. 142.


Ibdem, p. 162.
ATIENZA, M., Las razones del derecho, cit., p. 98.
Ibdem, p. 132.
ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, cit., pp. 30-36.
92

co-conceptual; 2) un grado sumo de informacin emprica; 3) un grado sumo de universalidad; 4) un grado sumo de desprejuiciamiento. Desde esta perspectiva justificar una decisin
es el mismo acto seguir las reglas y formas de ese procedimiento. Eso no significa que la racionalidad jurdica cumpla todas las reglas del discurso racional ya que, como se ha sealado
previamente, la primera es un caso especial de discurso prctico general. Para Alexy, la pretensin de correccin que se plantea en el discurso jurdico es una pretensin limitada ya que
se efecta en el marco de bajo las exigencias de sujecin a la ley, la dogmtica jurdica y los
precedentes16.
Durante las dos ltimas dcadas los estudios sobre la argumentacin jurdica han conocido
un gran desarrollo, hasta el punto de que este campo constituye uno de los principales centros
de inters de la actual teora y filosofa del Derecho. De entre las diversas teoras que han aparecido, las de Neil MacCormick y Robert Alexy son, probablemente, las de mayor inters y
ms difundidas. Otras teoras formuladas en las mismas fechas como las de Aulis Aarnio
(1987) y Alexander Peczenick (1989) podran considerarse desarrollos de la de Alexy. Es curioso, sin embargo, que aunque MacCormick y Alexy proceden de tradiciones filosficas y
jurdicas muy distintas (MacCormick est vinculado bsicamente a Hume, a Hart y a la tradicin del "common law", Alexy, por el contrario, se vincula a Kant, a Habermas y la ciencia
jurdica alemana), sin embargo llegan a concepciones de la argumentacin jurdica esencialmente semejantes.
6. La teora de la argumentacin jurdica de MacCormick
N. MacCormick tiene en comn con la tpica de Viehweg y la nueva retrica de Perelman
el rechazo del modelo de la lgica deductiva. Su objetivo ltimo es construir una teora que
d cuenta tanto de los aspectos deductivos como de los no deductivos de la argumentacin
jurdica, de sus aspectos formales y materiales; una teora que se site a mitad de camino entre una teora del Derecho ultraracionalista, como la de Dworkin con su tesis de una nica
respuesta correcta para cada caso, y una teora irracionalista, como la del realismo, para quien
las decisiones jurdicas son esencialmente arbitrarias, producto de la voluntad y no de la
razn.
Para MacCormick, la argumentacin jurdica tiene una funcin de justificacin. Justificar
una decisin jurdica es dar razones que muestren que la decisin en cuestin asegura la justicia de acuerdo con el Derecho. Y eso supone necesariamente una referencia a premisas normativas y fcticas. En algunos casos las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de
carcter estrictamente deductivo. Pero, como se sabe, la justificacin deductiva tiene sus lmites, por cuanto la formulacin de las premisas normativas o fcticas puede plantear problemas, lo que da lugar a lo que hemos llamado casos difciles y cuya solucin precisa una justificacin que va ms all de la lgica deductiva. Esos problemas son, a su juicio, de cuatro tipos17:
a) problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cul es la norma aplicable al caso,
16
17

AARNIO, A., Lo racional como razonable, cit., p. 237.


MACCORMICK, N, Legal Reasonig and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1994, pp. 65-72.
93

porque no hay norma o porque hay varias.


b) problemas de interpretacin, cuando la/s norma/s existen, pero hay dudas de cmo deben entenderse.
c) problemas de prueba relativos a la premisa menor (probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado):
cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar.
d) problemas de calificacin, cuando lo que resulta controvertido no son los hechos sino
su calificacin jurdica, es decir, es dudoso si el caso puede subsumirse en el supuesto de
hecho de la norma.
Ahora bien, cmo se debe argumentar ante un caso difcil, en el que no basta la justificacin deductiva? Su respuesta es que justificar una decisin en un caso difcil significa, en
primer lugar, cumplir con el requisito de la universalidad, y, en segundo lugar, que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema (lo que significa que cumpla los requisitos de consistencia y coherencia) y en relacin con el mundo (es decir, en relacin con
las consecuencias de las decisiones). Estos requisitos constituyen el test de la racionalidad de
la decisin adoptada.
1) El requisito de la universalidad exige que la regla general o principio en que se basa la
decisin, es decir, su "ratio decidendi" pueda universalizarse. Ello quiere decir que ha de tratarse de un criterio que estemos dispuestos a aplicar tambin en todos los casos idnticos o
sustancialmente semejantes, lo que obliga al interprete a adoptar aquella interpretacin o decisin que se estara dispuesto a universalizar, y que cualquier otra persona situada en lugar
del intrprete tambin adoptara (lo que implica el respeto al precedente). En esto consiste
precisamente lo que se denomina argumentacin universalista: una vez establecido un trato
jurdico determinado para un sujeto que se halla en una situacin determinada, debe aceptarse
que cualquier individuo que se halle en la misma situacin haya de recibir el mismo trato (lo
que tiene una importancia capital respecto al precedente). En este tipo de argumentacin los
principios juegan un gran papel, puesto que son normas caracterizadas por un amplio grado
de generalidad, lo que precisamente permite su generalizacin.
En realidad el requisito de universalidad est implcito en la justificacin deductiva o de
primer nivel, que exige que para justificar una decisin normativa se cuente al menos con una
premisa la premisa mayor que sea la expresin de una norma general que indica que siempre que se den tales condiciones debe tomarse la decisin X; por so es una garanta formal
de la correccin del razonamiento de "justicia formal" que exige que aquello que es igual debe ser tratado igual.
Ahora bien, cmo justificar la eleccin de una u otra norma general? Es evidente que la
capacidad de una decisin de ser universalizable representa slo una condicin necesaria, pero no suficiente, de su correccin. Por so es preciso la justificacin de segundo nivel o justificacin externa, lo que se logra mediante los restantes requisitos.
94

2) El requisito de su coherencia con el ordenamiento jurdico significa que la decisin debe satisfacer los requisitos de consistencia y coherencia. Una decisin satisface el requisito de
consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas, exigencia que tambin cabe aplicarla a la premisa fctica
(cuando existe un problema de prueba, las proposiciones sobre el pasado el hecho cuya existencia se infiere, no deben entrar en contradiccin con las afirmaciones verdaderas sobre el
presente (por ejemplo, el testigo es honesto, su memoria fiable, las habitaciones del acusado y
la vctima eran contiguas, y estaban manchadas de sangre... de todo ello puede inferirse que X
mat a Z). La consistencia se deriva de la obligacin de los jueces de no infringir el Derecho
vigente y de la obligacin de ajustarse a la realidad en materia de prueba, por lo que una decisin no debe ser adoptada si es contradictoria respecto de alguna regla vlida y vinculante del
sistema.
Pero no basta con la consistencia. Se requiere, adems, que la decisin sea coherente, distinguiendo MacCormick, al respecto, entre coherencia normativa y narrativa. La coherencia
normativa significa que la norma/s en que se basa la decisin deben ser congruentes con los
principios generales y los valores y fines del sistema jurdico en cuestin, porque configuran
en su conjunto una forma de vida satisfactoria (por ejemplo, admitido que el valor de la seguridad del trfico se corresponde con el principio de que la vida humana no puede ser puesta en
peligro indebidamente, una norma que estableciera que los coches amarillos no pueden circular a ms de 80/h, mientras que los dems pueden hacerlo hasta a 110/h, no sera inconsistente, pero s incoherente, pues el color nada parece que tenga que ver con los fines o valores que
debe perseguir la regulacin del trfico. Otra cosa es si los coches con mas de 10 aos deben
ir pintados de amarillo y no superar los 80/h). La coherencia narrativa, por su parte, significa
que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben tener sentido, deben resultar
compatibles con el resto de los hechos ya probados, y deben poder explicarse de acuerdo con
los principios y leyes que rigen en el mundo. En este sentido la coherencia narrativa ofrece un
test en relacin con los hechos, cuando no cabe prueba directa de stos. Este test justifica que
asumamos creencias y rechacemos otras en relacin con hechos del pasado, porque consideramos al mundo como algo explicable racionalmente18.
Ahora bien, mientras la consistencia es una propiedad que se da o no se da, la coherencia
es una cuestin de grado, lo que significa que una decisin puede ser coherente en relacin
con algunos principios e incoherente con otros. Lo que debe buscarse es que la decisin sea lo
ms coherente posible, que sea compatible con el mayor nmero de principios o con los ms
bsicos. En la idea de coherencia normativa se basan dos tipos de argumentos muy importantes en la solucin de casos difciles: el argumento a partir de principios y el argumento por
analoga, argumentos que no determinan una conclusin, sino que slo suministran una justificacin, por lo que no son argumentos tan concluyentes como si se basaran en una regla (para muchos el recurso a los principios enmascara una interpretacin analgica, la "analogia iuris" en la que se va de la norma expresa y particular al principio que la inspira para llegar a la
conclusin de que el caso no previsto entra tambin en ese principio).
18

Sobre la coherencia narrativa Vid. CALVO GONZLEZ, J., El discurso de los hechos, Tecnos, Madrid,

1993.
95

3) el requisito de la coherencia con el mundo exige atender a las consecuencias que genera
la decisin, a los cambios e implicaciones que tanto en el mundo jurdico como en la realidad
social se siguen de la decisin judicial e incluso de las diversas alternativas que se le ofrecen
al intrprete y al decisor. Las consecuencias son, por tanto, tenidas en cuenta desde una doble
perspectiva: a) qu consecuencias fcticas o normativas produce esa decisin concreta b)
qu consecuencias producira la aplicacin generalizada de la regla utilizada por el juez. En
esto consiste en realidad lo que se denomina argumentacin consecuencialista, argumentacin que MacCormick considera decisiva en los casos difciles: en analizar las consecuencias,
beneficiosas o perjudiciales, que tendra una determinada resolucin legal o judicial, haciendo
depender su puesta en prctica precisamente de tales efectos. Luego en tal argumentacin
propiamente hay dos momentos: 1) momento predictivo-descriptivo: se pretende identificar
las consecuencias en el ordenamiento jurdico en su conjunto, en ciertas instituciones en concreto, y en la realidad social; b) momento valorativo: se evalan las consecuencias que previsiblemente producira en la sociedad cada una de las alternativas que se le ofrecen al intrprete preguntndose por la aceptabilidad o inaceptabilidad de tales consecuencias de acuerdo con
una serie de criterio o valores tales como la justicia, el sentido comn, el bien comn, la conveniencia pblica, las necesidades de una sociedad civilizada, la poltica econmica etc.)
Ahora bien, aunque los argumentos consecuencialistas son, a juicio de MacCormick, los
decisivos para justificar una decisin en un caso difcil, no son, sin embargo, concluyentes,
sino parcialmente subjetivos, puesto que los jueces, al evaluar consecuencias, pueden dar un
peso diferente a los distintos criterios citados anteriormente, lo que explica que puedan diferir
en sus conclusiones. Sin embargo en los casos difciles los jueces no gozan de discrecin absoluta, pues sus decisiones estn limitadas por los principios de universalidad, consistencia,
coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Pero eso no significa aceptar que exista una
nica respuesta correcta para cada caso, aunque en la prctica no sepamos cul es. La racionalidad prctica tiene sus lmites19, y aquellos requisitos no determinan necesariamente una nica respuesta correcta, pues no existe un sistema de principios prcticos, de valores y fines perfectamente racional y universal. Por el contrario, en Derecho es frecuente que en algn momento de la argumentacin jurdica se llega a elecciones ltimas en favor de las cuales se
pueden dar razones, pero no razones concluyentes, porque ya nos situamos en un nivel extrarracional. Y es que la razn prctica no puede pretender efectuar juicios absolutos sobre los
fines ltimos.
Luego si la razn no es capaz de contestar o al menos no en todos los casos o en forma
completa a la cuestin de qu decisin se debe tomar en el caso X, parece que para la resolucin de esos casos necesitamos contar con algo ms que con la razn. Por eso, concluye
MacCormick, quienes deben decidir no deben poseer slo la virtud de la racionalidad prctica, sino tambin otras cualidades adems de la racionalidad, como el buen juicio, altura de
miras, perspicacia, humanidad, sentido de la justicia y valenta. El razonamiento jurdico es,
como el razonamiento moral, una forma de racionalidad prctica, aunque no est gobernado
slo por ella, por lo que una teora de la razn prctica tendra que ser completada con una te19

Vid. MACORMCIK, N., Los lmites de la razn en razonamiento jurdico en BETEGN, J., y DE
PRAMO, J.R., Derecho y Moral. Estudios analticos, Ariel, Barcelona, 1990, pp.
96

ora de las virtudes.


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97

TERCER BLOQUE.
LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO

TEMA. 9. LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA


I. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE JUSTICIA
Como ha escrito Nino, pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen tantas energas,
provocan tantas controversias y tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justicia. Precisamente la emotividad del trmino justicia20, unido a la pluralidad de sus concepciones, explicara las grandes dificultades que han venido presidido los
diferentes intentos de definirla. La justicia sera un concepto dinmico y abierto, es decir, un
concepto histrico cuyos contenidos materiales son puestos a la luz de ciertas circunstancias
sociales, econmicas, etc. de un determinado momento. Esto no impide apreciar la existencia
de un cierto acuerdo en torno a su consideracin como un valor especficamente jurdico,
como el criterio o conjunto de criterios que cabe utilizar para valorar un sistema jurdico.
La justicia vendra a ser una parte o especificacin de los valores morales: aqullos que
hacen referencia a relaciones, normas o actos jurdicos. Desde luego, en la tarea de evaluar el
derecho no hacemos intervenir nicamente la idea de justicia, sino tambin otras ideas o valores, como la libertad, la igualdad o la seguridad. Aqu vamos a partir de que la justicia es el
valor totalizador de los otros valores jurdicos. Las ideas de igualdad, libertad y seguridad seran los componentes ms simples, aunque no carentes de complejidad, de la idea de justicia
que podra ser vista, de esta forma, como el equilibrio entre los diferentes valores a los que
debe dirigirse la ordenacin jurdica21.
A la vista de estas consideraciones, la reflexin sobre las distintas teoras o concepciones
de la justicia debera profundizar en las relaciones de sta con otros valores, como el bienestar
o felicidad, el orden, la eficiencia, la libertad, la seguridad, la igualdad, etc. Algunos de ellos
parecen ser externos a la idea de justicia (el orden, la eficiencia, etc.), en el sentido sealado
por Nino de que su satisfaccin no implica necesariamente un estado de cosas ms justo sino
todo lo contrario. En cambio, algunos de estos valores s parecen ser internos al de la justicia,
puesto que su satisfaccin s parece ir en beneficio de sta. Como vamos a poder apreciar, la
20

C.S. NINO, Justicia, en E. GARZN VALDS y F.J. LAPORTA (eds.), El Derecho y la justicia, Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas-Trotta, Madrid, 2000, p. 467. Una de las expresiones ms conocidas de
esta emotividad es la famosa mxima de Ross de que invocar la justicia es como dar un puetazo sobre la mesa, una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. A. ROSS, Sobre el Derecho y la justicia, trad. de G.R. Carri, EUDEBA, Buenos Aires, 2005, pp. 258-259. El principal defensor del
emotivismo en la teora tica sera Stevenson. Vid. C. STEVENSON, tica y Lenguaje, trad. de E. Rabossi,
Paids, Buenos Aires, 1971.
21
L. PRIETO SANCHS, Sobre principios y normas. Problemas de razonamiento jurdico, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 139 ss.
98

existencia de diversas concepciones de la justicia no es sino la expresin de los diferentes


modos de establecer la relacin interna entre la justicia y valores como la libertad, la felicidad
o la igualdad. Aunque existen otras aportaciones interesantes y probablemente fundamentales
en la larga historia de la filosofa prctica (el iusnaturalismo, la tica analtica, el comunitarismo, el feminismo, etc.), hemos optado por examinar con un mnimo detalle las teoras ticas deontolgicas (cuyo prototipo es la tica kantiana), la tica consecuencialista representada
por el utilitarismo, y la que desde hace varias dcadas es, con toda seguridad, la reflexin sobre la justicia ms estudiada, ensalzada y a la vez criticada: la teora de John Rawls.
II. EL UTILITARISMO
1. La caracterizacin del utilitarismo y la definicin de la utilidad
En su formulacin ms simple, el utilitarismo sostiene que el acto o la poltica moralmente
correcta o justa es aqulla que genera mayor felicidad entre los miembros de la sociedad. El
punto de coincidencia de las diferentes versiones del utilitarismo es valorar la justicia o injusticia de los actos por la felicidad o infelicidad que generan. Frente al egosmo tico, que considera que cada uno debe perseguir su propio inters, para el utilitarismo lo que importa es la
felicidad de todos y cada uno de los seres capaces de experimentar placer y dolor. Por tanto,
deberamos promover aquellas consecuencias que satisfagan el mayor nmero de deseos o
preferencias entre los miembros de la sociedad. Lo que cuenta para el utilitarismo son las
consecuencias que las normas o actos tienen no para el grupo o la comunidad, sino para los
individuos considerados por igual y de un modo imparcial. Para el utilitarista, idnticas cantidades de utilidad tienen idntica importancia, con independencia de la utilidad de que se trate.
Nadie se encuentra en una posicin privilegiada en esos clculos, nadie tiene ms derecho que
otro a ser beneficiado22.
Kymlicka estima que el utilitarismo podra ser descompuesto en dos partes. La primera,
una concepcin acerca del bienestar de la humanidad, o la utilidad. La segunda, un mandato
para desarrollar al mximo la utilidad de cada persona. Mientras este segundo componente
constituye el rasgo distintivo del utilitarismo, existen diferentes concepciones de la utilidad
que pueden combinarse con el mismo. As el utilitarismo tradicional defini la utilidad de
forma hedonista, en trminos de felicidad. En toda la tendencia empirista y materialista de la
Ilustracin puede hallarse la reivindicacin de la felicidad como asociada al placer sensible y
opuesta al dolor.
Aunque esta idea la encontramos en Inglaterra (Hartley, Priestley), es probablemente en
Francia donde obtiene un mayor desarrollo. As Helvetitus sita la motivacin bsica en el
amor a uno mismo o egosmo, pasin que identifica, a su vez, con la bsqueda del placer y la
aversin al dolor fsico. Por su parte, Diderot afirmar que en el clculo de la felicidad y de
la desgracia es necesario referirlo todo al dolor o al placer porque son lo nico real23. Sin
22

W. KYMLICKA, El utilitarismo, en W. KYMLICKA, Filosofa poltica contempornea: una introduccin,


trad. de R.Gargarella, Ariel, Barcelona, 1995, p. 32.
23
Vid. J.M. COLOMER, El utilitarismo. Una teora de la eleccin racional, Montesinos, Barcelona, 1987, pp.
23-24.
99

embargo, el prototipo de una concepcin utilitarista hedonista es la posicin de Bentham. Para l, todos los placeres son iguales, siempre y cuando sean placeres. En este sentido, es estrictamente neutral respecto a los que pueden constituir un bien intrnseco, aunque seala
ciertas dimensiones para comparar y dar prioridad a ciertos placeres o dolores sobre otros: intensidad, duracin, certeza de que ocurran, cercana en el tiempo, fecundidad para producir
sensaciones del mismo tipo, etc.
Frente a este enfoque predominantemente cuantitativo de Bentham, Stuart Mill defiende
un enfoque cualitativo, que establece diferencias entre unos placeres y otros. Discrimina entre
placeres elevados y placeres bajos segn su calidad y sostiene que los placeres espirituales
son ms valiosos, tienen ms calidad. El pensamiento de Stuart Mill en este punto se resume
en la famosa declaracin es mejor ser un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho;
mejor ser un Scrates insatisfecho que un necio satisfecho24. Mill insiste en que no todos los
placeres humanos son igualmente deseados por los hombres medianamente ilustrados, sensatos y sensibles, reencontrndose, de esta forma, con las argumentaciones platnicas del libro
final de La Repblica. La diferencia entre Bentham y John Mill, por un lado, y Stuart Mill,
por otro, queda expresivamente reflejada en el siguiente comentario de Berlin: Bentham y
Mill crean que la educacin y las leyes eran los caminos ms directos a la felicidad. Pero si
hubieran llegado a descubrir un camino ms corto, en forma de pastillas, tcnicas de sugestin subliminal o cualquier otro medio de condicionar a los seres humanos, lo hubieran aceptado como una alternativa mejor, por ms eficaz y menos costosa, que los medios que haban
predicado25. Por tanto, no todos los utilitaristas han aceptado la versin hedonista del mismo. De hecho, tal y como seala Kymlicka, existen al menos cuatro posiciones identificables
respecto a esta cuestin.
A) Hedonismo del bienestar. Mantiene que la experiencia o sensacin del placer es el
principal bien del hombre. ste es el nico bien que constituye un fin en s mismo y con respecto al cual todos los dems bienes resultan medios. Esta definicin del bien no parece corresponderse con la imagen que tenemos de una vida buena y ofrece una explicacin dudosa
de por qu preferimos unas actividades a otras. Robert Nozick ofrece un poderoso argumento
para demostrar la incorreccin de esta versin hedonista del utilitarismo. Nos propone imaginar que unos neurofisilogos nos conectan a una mquina que nos inyecta drogas que crean el
estado mental ms placentero que pueda imaginarse. Si realmente el placer fuera el principal
bien del hombre, todos nos ofreceramos para ser conectados de por vida a tal aparato ya que,
drogados permanentemente, no sentiramos ms que felicidad. Sin embargo, lejos de ser ste
el mejor modo de vida, lo ms probable es que dicha actividad ni siquiera pueda ser considerada una manera de vivir. Mucha gente dira que es una vida vaca, carente de valor26.
B) Utilidad no hedonista de los estados mentales. No existe un nico estado mental valisoso (el placer) sino muchos tipos de experiencias valiosas, por lo cual, lo que deberamos
24

J.S. MILL, El utilitarismo, trad. de E. Guisn, Alianza, Madrid, 1994, p. 51.


I. BERLIN., John Stuart Mill y los fines de la vida, prlogo a J.S. MILL, Sobre la libertad, trad.de P. de
Azcrate, Alianza, Madrid, 2005, p. 15.
26
R. NOZICK, Anarqua, Estado y Utopa, trad. de R. Tamayo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991,
pp. 53 ss.
100
25

perseguir es un abanico de estados mentales valiosos: la experiencia de escribir poesa, la experiencia de enamorarnos, de sentir que hemos alcanzado en algo, etc., aunque no sean placenteros. Esta versin tampoco superara el test de la mquina de las experiencias de Nozick,
ya que, adems de placer, se podra producir todo tipo de estados mentales deseados: el xtasis del amor, la sensacin de realizacin de escribir poesa, el sentido de la paz propio de la
contemplacin religiosa, etc. Lo que realmente queremos en la vida es algo ms o diferente de
la consecucin de ciertos estados mentales. No queremos simplemente tener la experiencia de
escribir poesa. Queremos escribirla. O, mejor dicho, queremos que el estado mental o sensacin de escribir poesa, de estar enamorados, etc. no sea virtual o producto de la qumica, sino
la vivencia de algo real fruto de nuestro esfuerzo y actividad. De ah que, por ejemplo, no
abandonaramos nunca la oportunidad de enamorarnos o de alcanzar algo, aun a cambio de la
experiencia garantizada de tales cosas mediante una mquina de experiencias.
C) Satisfaccin de preferencias. Conforme a esta versin incrementar la felicidad de las
personas significa satisfacer sus preferencias, sean cuales sean stas. Si las dos primeras posturas excluyen demasiados aspectos de la satisfaccin del bienestar, esta tercera visin abarca
demasiado. La satisfaccin de nuestras preferencias no siempre contribuye a nuestro bienestar, ya que lo que es bueno para nosotros puede ser algo distinto de las preferencias que tenemos. Puede que carezcamos de la informacin adecuada o que hayamos cometido errores en
el clculo de los costes y beneficios de una accin particular. Las preferencias, por tanto, no
definen aquello que es bueno para nosotros; ms bien, representan predicciones de lo que es
bueno para nosotros. Pero estas creencias pueden ser errneas. Por ejemplo, alguien que plane durante aos ser abogado puede ingresar en la Facultad de Derecho y darse cuenta de que
cometi una equivocacin. Tal vez tena una visin romntica de la profesin e ignoraba la
competitividad y los esfuerzos requeridos para lograrlo. Tener una preferencia no la convierte
en valiosa; por el contrario el que sea valiosa (de acuerdo con algo diferente al mero hecho de
que yo la prefiera) constituye una buena razn para preferirla. La distincin de Dworkin entre
intereses de experiencia e intereses crticos intenta dar cuenta de la insuficiencia de la satisfaccin de las preferencias a la hora de determinar lo que las personas estiman como una
vida buena27.
D) Preferencias informadas. De acuerdo con esta versin, el utilitarismo pretende satisfacer aquellas preferencias racionales o informadas, esto es, basadas en una plena informacin
y en juicios correctos, a la vez que rechaza aquellas preferencias que son errneas o irracionales. Segn James Griffin, para el utilitarismo moderno la utilidad se concibe mejor como la
satisfaccin de deseos informados, que son una combinacin de deseos reales y de racionalizacin de los deseos, lo cual permite las comparaciones cuantitativas pero corrige los errores
que las personas cometen al interpretar sus deseos28. Sin embargo, esta postura resulta extremadamente vaga. No pone lmites a lo que podramos considerar utilidad ya que existen
muchos tipos de preferencias informadas, sin que exista una forma obvia de agruparlas.
27

R. DWORKIN, El dominio de la vida: una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual,
trad. de R. Caracciolo y V. Ferreres, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 262 y ss.
28
J. GRIFFIN, Modern utilitarism, Revue Internationale du Philosophie, 141, 1983, pp. 331-375.
101

2. Los atractivos del utilitarismo y los lmites de la imparcialidad utilitarista


El utilitarismo ofrece, sin duda, aspectos muy atractivos, especialmente en el contexto de
las sociedades modernas, caracterizadas por su elevado grado de secularizacin, exaltacin de
la ciencia, pluralismo ideolgico y cultural, etc. (Kymlicka, Nagel, Nino). El primero sera su
carcter laico, ya que el fin que los utilitaristas intentan promover no depende la existencia de
Dios, del alma o cualquier otra entidad metafsica. El utilitarismo simplemente exige que la
bsqueda en la sociedad de la utilidad o el bienestar humano se lleve a cabo de manera imparcial. Seamos o no hijos de Dios, tengamos un alma o una voluntad libre, todos podemos
sufrir o sentirnos felices. El segundo atractivo del utilitarismo es su consecuencialismo. Este
exige a todo el que condene algo como moralmente incorrecto que acredite a quin se perjudica, esto es, que demuestre de qu modo la vida de alguien resulta empeorada.
De la misma manera, el consecuencialismo dice que algo es moralmente bueno slo si mejora la vida de alguien. Lo nico que se nos exige para saber si un acto es o no correcto es si
el mismo genera felicidad o dolor y/o si la felicidad es mayor que el dolor. El utilitarismo no
se presenta como un conjunto de reglas que digan a priori lo que es correcto hacer, sino que
slo admitir como correctas aquellas acciones que superen a posteriori el test de la felicidad.
En tercer lugar, el utilitarismo posee prima facie un carcter igualitario. Para muchos autores
liberales, como Dworkin, el igualitarismo de esta posicin representa el dato ms interesante
de la misma. El utilitarismo, en su pretensin de maximizar el bienestar general, tiende a contar como iguales las distintas preferencias en juego.
Como ya hemos sealado, para el utilitarista, idnticas cantidades de utilidad tendran
idntica importancia, con independencia de la utilidad de que se trate. Nadie se encontrara en
una posicin privilegiada en esos clculos, nadie tendra ms derecho que otro a ser beneficiado. Sin embargo, cuando no es posible satisfacer todas las preferencias, nuestras intuiciones no nos dicen que idnticas cantidades de utilidad deberan tener el mismo respeto, que
cada hombre cuenta como uno y nada ms que como uno. Segn Kymlicka, existen dos objeciones principales al modo utilitarista de tomar decisiones: que excluye las obligaciones especiales frente a determinadas personas y que incluye preferencias que no deberan tomarse en
cuenta.
En cuanto a las relaciones especiales, los clculos utilitaristas asumen que todos los individuos se encuentran en una relacin moral entre s y esto no permite la posibilidad de que
uno pueda tener relaciones morales especiales con sus amigos, familia, acreedores, compatriotas, etc., que pueda sentirse con una mayor obligacin hacia ellos que hacia otros posibles
beneficiarios. Ello obedece a que, al menos en algunas versiones (Godwin, Smart, Kagan), el
utilitarismo aparece como una tica defensora de una imparcialidad absoluta en cualquier tipo
de deliberacin moral. Se trata de lo que Fishkin denomina el consecuencialismo sistemtico
imparcial29. Sera el utilitarismo que encontramos en la famosa causa del incendio de Godwin. En ella plantea una situacin en la que alguien se enfrenta a la necesidad de elegir salvar
29

Vid. J. FISHKIN, Las fronteras de la obligacin, trad. M. Atienza y J. Ruiz Manero, Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, 3, 1986, pp. 69-82.
102

nicamente a una de las personas que se encuentran atrapadas en un edificio incendiado. Una
de esas personas es Feneln, el arzobispo de Cambrai, y la otra la criada del arzobispo, que
quiz sea la esposa, madre o benefactora del que debe salvar a una de las dos personas. Godwin considera que la opcin correcta en este caso sera salvar la vida de persona que probablemente ms beneficio vaya a reportar a la humanidad que, en este caso, se presume que es
el arzobispo: la justicia me habra enseado a salvar la vida de Feneln a costa de la otra.
Tratndose de un deber tan absoluto, siendo tan estrictas e inflexibles las decisiones de la
justicia, suponiendo que hubiese sido yo mismo la camarera, habra tenido que elegir la muerte antes que Feneln hubiese tenido que morir [] Qu magia hay en el pronombre mi
para vencer las decisiones de la verdad eterna? Mi esposa o mi madre pueden ser necias o
pcaras. Si los son, qu consecuencia tiene que lo sean mas30.
No obstante conviene aclarar que, tal y como se desprende de la lectura del Captulo V de
El utilitarismo de Stuart Mill, donde diferencia la justicia de la generosidad o beneficencia31,
los utilitarios clsicos, al igual que Hume, no siguieron el rumbo tomado por Godwin. Stuart
Mill rechaza que el utilitarismo exija actuar siempre bajo la exigencia de promover la felicidad de la humanidad o del conjunto de la sociedad. A su juicio, la gran mayora de las acciones estn pensadas no para el beneficio del mundo sino de los individuos a partir de los
cuales se constituye el bien del mundo y no es preciso que el pensamiento del hombre ms
virtuoso cabalgue, en tales ocasiones, ms all de las personas afectadas, excepto en la medida en que sea necesario asegurarse de que al beneficiarse no est violando los derechos, es
decir, las expectativas legtimas y autorizadas de nadie ms 32.
En cuanto a las preferencias ilegtimas, un segundo problema del utilitarismo es que no
hay nada en la teora tradicional como tal que proscriba negar los intereses bsicos de una
persona en orden a satisfacer los intereses relativamente triviales de otras muchas personas.
Por ejemplo, que la utilidad general se vea beneficiada si, en un pas cuya poblacin es mayoritariamente blanca, se discrimine a los negros en el acceso a la educacin o la sanidad, etc.
De ah que una de las crticas a las que ha tenido que responder el utilitarismo en los ltimos
aos ha sido la de que no le importa, salvo indirectamente, cmo se distribuye la suma de satisfaccin entre los individuos, que no considera seriamente la distincin entre las personas33, que ignora la importancia moral de la divisin de la humanidad en individuos separados (Hart), que no se toma el individualismo suficientemente en serio34, ya que no se opone
en principio a sacrificar los derechos de unos pocos si ello redunda en un mayor bienestar para el conjunto. La lgica del utilitarista asumira que como el nmero de los ganadores es
necesariamente mayor al de los perdedores, no hay razn para dar prioridad a las preferencias
30

W. GODWIN, Investigacin acerca de la justicia poltica y su influencia en la virtud y la dicha generales,


trad. de J. Prince, introduccin por Diego A. de Santilln, Buenos Aires, 1945, p.58. Sobre la causa del incendio
vid. J. BARRY, La justicia como imparcialidad, trad. de J.P. Tosaus, Paids, Barcelona, 1997, p. 56.
31
J.S. MILL, El utilitarismo, cit., pp. 112-113 y 126-127.
32
J.S. MILL, El utilitarismo, cit., p. 64.
33
J. RAWLS, Teora de la justicia, trad. de M.D. Gonzlez Soler, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 2002,
p. 46.
34
B. ACKERMAN, La justicia social en el Estado Liberal, introduccin y trad. de C. Rosenkrantz, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 383.
103

de los perdedores sobre las ms numerosas (o ms intensas) de los ganadores35. En este sentido, el utilitarismo sera una filosofa moral que no permite fundamentar los derechos humanos individuales que, como veremos, representan, por el contrario, exigencias morales no sometidas al clculo de utilidad, un coto vedado a la aritmtica del bienestar36.
Al centrarse exclusivamente en la seleccin de el mejor resultado impersonal37, en defender que la accin correcta es aquella que maximiza la utilidad agregada para todas las personas afectadas por esa accin, la imparcialidad utilitarista se vuelve insensible a la distribucin de esas utilidades entre la gente. Una distribucin que d todo a una persona y nada a
otra sera, segn este estndar, mejor que otra que d igual parte a ambas, con tal slo de que
la suma de utilidad del primer caso resulte mayor que la del ltimo38. En palabras de Williams, el utilitarismo se preocupa principalmente por estados de cosas y no por personas. La
tica utilitarista sera, pues, una teora teleolgica, que define la correccin de un acto en
trminos de incremento de lo bueno. No obstante, los ltimos problemas sealados podran
ser superados si, en lugar de suscribir un utilitarismo del acto pasamos a defender un utilitarismo de la regla. El primero, defendido por Bentham o Moore, sostiene que el acto moralmente correcto es aquel que tenga las mejores consecuencias, el que genere mayor felicidad.
Frente a ste, el utilitarismo de la regla propone juzgar la correccin del acto no por sus consecuencias, sino por las consecuencias de la regla bajo la cual se realiza el acto particular. Esto es, sostiene que deberamos aplicar el test de la utilidad a las reglas y, luego, realizar cualquier acto que fuese autorizado por las mejores reglas. Esta alternativa encierra, no obstante,
una importante contradiccin. Por un lado, el utilitarismo de la regla afirma que el conjunto
de reglas morales justificado es el conjunto que elevar al mximo la utilidad. Por otro lado,
sostiene que el conjunto justificado de reglas morales exigir realizar actos que no elevan al
mximo la utilidad. As pues, parece aceptar y, a la vez, rechazar la utilidad como ltimo
estndar de la accin correcta (Wellman).
3. Valoracin crtica del utilitarismo
El utilitarismo, cuya teora tica acabamos de analizar, ofrece, sin duda, aspectos muy
atractivos, especialmente en el contexto de las sociedades modernas caracterizadas por un
elevado grado de secularizacin, exaltacin de la ciencia, pluralismo ideolgico y cultural,
etc.39. En primer lugar, parece que el principio utilitarista es mucho ms realista que otros
principios morales candidatos a principios morales ltimos, en cuanto aparentemente se
aproxima ms a lo que es psicolgicamente posible exigir a los hombres. Aun cuando se ad35

W. KYMLICKA, El utilitarismo, cit., p. 32.


J. RODRGUEZ-TOUBES, La razn de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995, p. 282.
37
T. NAGEL, Igualdad y parcialidad, trad. de J.F. lvarez, Paids Surcos, Barcelona, 2006, p. 176.
38
El problema que se nos presenta es que el llamado principio de utilidad o principio de la maximizacin del
bienestar es de hecho un principio de utilidad y, adems, un principio de distribucin. La segunda parte del mismo adopta un concepto igualitario de justicia: en la primera parte del mismo slo pretende la maximizacin del
bienestar. Ambos principios pueden entrar en conflicto sin que tengamos un criterio que nos recomiende moralmente optar por uno u otro. Vid. D. RAPHAEL, Filosofa moral, trad. de J.J. Utrilla, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986.
39
C.S. NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 397-398.
36

104

mita que el principio de utilidad no es demostrable racionalmente, sta es la nica postulacin


que debe aceptar en forma dogmtica un utilitarista, en contraste con la multitud de principios
y reglas ltimas que deben suponer los partidarios de otras concepciones morales. En segundo
lugar, el utilitarismo resulta atractivo por su aspecto igualitarista ya que, en esta concepcin,
cada hombre, incluso cada ser sensible, cuenta como uno, y todo placer, inters o deseo recibe, en igualdad de circunstancias respecto a la intensidad, etc., igual peso, independientemente de quin sea el titular. Por ltimo, el utilitarismo parece la doctrina moral ms adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de accin en una sociedad pluralista. Aqul no juzga a priori acerca del plan de vida de cada individuo, sino que valora las acciones por su capacidad para satisfacer y no frustrar esos planes de vida que los individuos se proponen.
Sin embargo, la concepcin utilitarista de la justicia ha sido tambin objeto de importantes
crticas por parte de Hart, Ross, Rawls, Nino, etc. Una de las principales es que, al derivar la
moral de las inclinaciones naturales del hombre, estara utilizando una idea iusnaturalista.
Bentham tambin extrae la moral de la naturaleza incurriendo as en la falacia naturalista denunciada por G.E. Moore. De afirmar tal cosa es natural se pasa a afirmar tal cosa es moral y, por tanto, debe hacerse. Por otra parte, Bentham y el utilitarismo en general parte de la
idea de que los hombres se comportan egostamente (cada uno debe conseguir su propia felicidad), pero, an as, ordena actuar altruistamente, atribuyendo el mismo peso al placer de los
dems que al de uno mismo (para que la suma total de felicidad en el mundo sea la mayor posible). Finalmente, no parece existir un mtodo aceptable para calcular en trminos de placer
y dolor, las consecuencias de las acciones. A diferencia de lo que ocurre en la esfera econmica, en la que el dinero ofrece una unidad de medida comn, en el plano tico falta esa unidad de medida. Nuestras necesidades y deseos difieren, hasta el punto de ser inconmensurables.
III. TEORAS DEONTOLGICAS DE LA JUSTICIA: LA TICA KANTIANA
1. El deontologismo kantiano
Las teoras deontolgicas buscan un estndar de moralidad ms elevado que las simples
consecuencias. La deontologa se opone a la teleologa porque describe una forma de justificacin segn la cual los primeros principios se derivan de un modo que no presupone ningn
propsito o fin humano final, ni una concepcin determinada de la bondad humana40. Se oponen igualmente a los consecuencialistas al describir la tica como integrada por ciertos deberes y prohibiciones categricos que tienen prioridad incondicional sobre otras cuestiones morales y prcticas. Todo ello conduce a las teoras no consecuencialistas a abandonar la relacin interna entre la justicia y la felicidad para sustituirla por la relacin interna con otros valores: fundamentalmente el valor de la autonoma personal y, en menor medida, al menos por
lo que respecta a Rawls, el valor de la igualdad.
No hay duda de que la tica kantiana es la teora deontolgica ms relevante que ha alumbrado el pensamiento moral. Es ms, la filosofa moral no ha vuelto a ser la misma despus

40

M. SANDEL, El liberalismo y los lmites de la justicia, trad. de M.L. Melon, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 16.
105

de la obra de Kant41, hasta el punto de que, muy probablemente, para la mayora de los filsofos posteriores, incluso los antikantianos, la tica se define en trminos kantianos. En la actualidad, muchos filsofos de la moral se definen como kantianos o neokantianos (Rawls,
Habermas, Appel, ONeil, etc.)42. Kant parte de la base de que nuestras inclinaciones naturales, as como la bsqueda de la felicidad, pueden entrar en conflicto con lo que es correcto. Si
el criterio de las consecuencias o el de seguir nuestros instintos o inclinaciones no constituye
parmetro alguno para juzgar la moralidad de nuestras acciones, debe buscarse en otro lugar
el fundamento de la moralidad. Qu requisitos tiene que tener una accin para que podamos
decir de la misma que es correcta? Para la filosofa tradicional, la bondad moral por antonomasia consista en el orden de la naturaleza (estoicismo), en la voluntad o razn de Dios (tica teolgica), en la felicidad general (utilitarismo). A diferencia de estas opiniones, Kant ve el
bien por antonomasia en la buena voluntad. Como dir el de Knisberg, una buena voluntad es una voluntad cuyas acciones son conformes al deber, no por inclinacin, sino por deber, por respeto a la ley moral.
Al inicio de La fundamentacin de la metafsica de las costumbres escribir que no es
posible pensar nada en el mundo, y tampoco fuera de l, que pueda considerarse sin limitaciones, excepto una buena voluntad. No obstante, tal y como apunta ONeil, aunque Kant
comience identificando la buena voluntad como el nico bien incondicional, niega que los
principios de la buena voluntad puedan determinarse por referencia a un bien objetivo o telos
(como la felicidad) hacia el cual tiendan. En vez de suponer una formulacin particular del
bien, y de utilizarla de base para determinar lo que debemos hacer, los principios ticos determinan en qu consiste tener una buena voluntad. De ah que estos principios no existan
como un ser sino como un deber ser, como obligaciones o imperativos43. En conclusin: una
buena voluntad es siempre buena en s misma, bajo toda condicin, mientras que todo lo dems es bueno slo bajo ciertas condiciones.
Los principios fundamentales de la moral deben tener, a juicio de Kant, el alcance incondicional de los principios de la lgica (o sea, no estar condicionados por contingencias empricas como los deseos o inclinaciones de los hombres) pero, al mismo tiempo, poseer el contenido sustantivo de los principios de la fsica. Para mostrar que los principios morales gozan
de estas caractersticas, Kant los presenta como principios universalmente vlidos para todos
los seres racionales, independientemente de sus deseos, apetitos e inclinaciones. Kant piensa
que la razn pura prctica existe y que es suficiente por s misma para determinar la voluntad,
independientemente de nuestras inclinaciones y deseos naturales44. Para hacerlo posible, Kant
distingue en los hombres su condicin de sujetos fenomnicos, sujetos a las leyes empricas
de la naturaleza y al influjo de deseos que obedecen a ciertas causas, y de sujetos noumenales
41

La tica de Kant est recogida en su Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (1785), Crtica de la
razn prctica (1787), La metafsica de la moral (1797), as como en La crtica de la razn pura (1781).
42
Vid. O. GUARIGLIA, Kantismo, en V. CAMPS, O. GUARIGLIA y F. SALMERN (eds.), Enciclopedia
Iberoamericana de Filosofa, Trotta, Madrid, 1995, vol. II, pp. 53-72.
43
O. ONEIL, La tica kantiana, en P. SINGER (ed.), Compendio de tica, trad. de J.Vigil Rubio y M. Vigil,
Alianza, Madrid, 2007, p. 255.
44
J. RAWLS, Lecciones sobre Historia de la Filosofa moral, compilado por B. Hermman, trad. de A. de Francisco, Paids, Barcelona, 2001, p. 167.
106

o seres puramente racionales, no sujetos a las contingencias del mundo fsico, y libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razn prctica45. Se trata, como puede apreciarse, de una distincin muy prxima al dualismo platnico mundo sensible-mundo inteligible.
2. El imperativo categrico
El uso prctico de la razn consiste en formular imperativos, esto es, en mostrar cmo se
debe actuar. Kant distingue dos tipos de imperativos: los hipotticos, que ordenan algo como un
medio para alcanzar un cierto fin, y los imperativos categricos, que ordenan algo como un fin
absoluto, sin condicin alguna. Para Kant, solamente los imperativos categricos pueden integrar la moral porque solamente de ellos pueden derivarse deberes absolutos e incondicionados.
En dicho aspecto se muestra la distancia entre Kant y el utilitarismo. ste considera la felicidad
el fin del hombre, siendo la tica el conjunto de imperativos que establecen los medios para alcanzar ese fin. Pero esto es, en opinin de Kant, un falseamiento del problema: al situar la tica
en el terreno de la psicologa, el eudemonismo muestra, en todo caso, cmo en los hombres se
determina realmente a la accin, pero no cmo deberan determinarse.
Frente a ello, Kant sostiene que las leyes o principios morales tendran tres rasgos fundamentales. En primer lugar, ha de tratarse de imperativos autnomos, de leyes que uno se da a s
mismo con abstraccin de los dictados de cierta autoridad humana o de nuestros propios deseos
o impulsos. En segundo lugar, los imperativos de la tica deben ser categricos. A diferencia de
los principios de los imperativos hipotticos del razonamiento prudencial, lo que ellos ordenan
no est condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos. Por ltimo, han de ser tambin dictados universales. Si son los principios que queremos como puros seres racionales, con abstraccin de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de otros, entonces
se sigue que cada ser racional querr la misma ley que querra cualquier otro ser racional y, por
tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual.
El requisito de la universalidad es el componente o exigencia fundamental de la tica kantiana. El mismo est contenido en el principio fundamental de toda la moralidad, el famoso imperativo categrico que, en palabras de Kant, reza obra segn una mxima que pueda valer a la
vez como ley universal46. No obstante, Kant ofrece otras formulaciones distintas del imperativo categrico a las que, no obstante, considera como equivalentes: Obra de tal modo que uses
la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al
mismo tiempo y nunca como un medio. Y cabe tambin una tercera formulacin, que se plasma en la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad universalmente legisladora,
segn el cual deben rechazarse todas las mximas que no puedan compadecerse con la propia
legislacin universal de la voluntad. La aspiracin de Kant era que de este principio formal del
razonamiento prctico pudieran derivar principios morales sustantivos.
Para Kant, las tres formulaciones del imperativo categrico no son distintas. A sus ojos, la
45

I. KANT, Crtica de la razn pura, edicin abreviada, introduccin y notas de J.J. Garca Norro y R. Rivera,
trad. de M. Garca Morente, Tecnos, Madrid, 2002, Doctrina Elemental Trascendental, II, I, II, 3, pp. 239-244.
46
I. KANT, La metafsica de las costumbres, notas y trad. de A. Cortina Orts y J. Conill Sancho, estudio preliminar de A. Cortina Orts, Tecnos, Madrid, 2008, Primera parte Introduccin a la doctrina del Derecho, p. 33.
107

universalidad y el respeto de las personas son dos aspectos de un mismo estndar moral y las
tres maneras de presentar el principio de moralidad son otras tantas frmulas de la misma ley,
de las cuales una une en s a las otras dos. Sin embargo, aunque no han faltado intentos de defender la equivalencia de las tres formulaciones47, no todos coinciden en esta apreciacin. Lo
que haca moral a una mxima en la primera formulacin era la universalidad formal de la misma; la moralidad de la segunda formulacin depende de cmo trate el agente racional al resto de
las personas. Ese segundo principio, como apunta Onora ONeil, en lugar de exigir que comprobemos que todos puedan adoptar las mismas mximas, requiere de manera directa que, al actuar, siempre respetemos, es decir, no menoscabemos, la capacidad de actuar de los dems (y de
este modo, de hecho, les permitamos obrar segn las mximas que adoptaramos nosotros mismos)48.
Estas crticas han conducido a Wellman a realizar las siguientes precisiones sobre el imperativo categrico49. En primer lugar, que ste no prohbe tratar a las personas como medios, lo
que prohbe es tratarlas solamente como medios. La segunda, que el imperativo prctico requiere que todas las personas sean tratadas como fines en s mismas; el agente debe respetar su propia humanidad tanto como la de otras personas. Por ltimo, el agente debe tratar a todas las personas con respeto, como fines en s mismas. Su deber no es buscar el perfeccionamiento moral
de aqullos, porque esto slo lo pueden hacer ellos mismos, sino ayudarles a que persigan y alcancen sus propios fines. Los fines subjetivos de cualquier persona deben ser tambin mis propios fines, puesto que si cada cual no trata de promover los fines de los dems en lo que de l
depende, su coincidencia con la humanidad como fin en s misma no es positiva sino negativa.
Ya que los fines del sujeto, que es un fin en s mismo, deben poder ser tambin mis fines, si esta
representacin ha de producir en m todo su efecto50.
En conclusin, el imperativo categrico sera formal, ya que no prescribe ningn contenido
tico, sino que indica nicamente la forma, las condiciones formales de la moralidad; a priori, esto es, independiente de la experiencia: actuar moralmente significa, necesariamente, actuar por puro respeto al deber, no por motivos empricos; autnomo, en cuanto proviene de la
propia conciencia del sujeto, no de instancias externas; universal, es decir, debe servir para
todos los sujetos sin restriccin y en cualquier ocasin espacio-temporal; y, por ltimo, unvoco, en el sentido de que debe permitir a cualquier agente racional llegar a las mismas conclusiones respecto a qu normas o actos concretos son morales.
3. Valoracin crtica de la tica kantiana
Las debilidades y lmites de la tica kantiana son evidentes. Habermas, Nino u O Neil, entre otros, se han encargado de sistematizar las principales lneas de crtica en torno a tres aspectos de la moral del sabio de Knisberg: formalismo, rigorismo y abstraccin.
47

Vid. J. RAWLS, Lecciones sobre Historia de la Filosofa moral, cit., p. 201.


O. ONEIL, La tica kantiana, cit., p. 258.
49
C. WELLMAN, Morales y ticas, trad. de J. Rodrguez Marn, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 83 ss.
50
Vid. I. KANT, Fundamentacin para una metafsica de la costumbres, estudio preliminar y trad. de R. Rodrguez Aramayo, Alianza, Madrid, 2008, Captulo II (Trnsito de la filosofa moral popular a la metafsica de las
costumbres).
108
48

Formalismo. La acusacin ms comn a la tica de Kant consiste en decir que el imperativo categrico est vaco, es trivial o puramente formal y no identifica principios de deber.
Hegel fue el primero en criticar a Kant que, como el imperativo categrico demanda abstraer
de todo contenido determinado de las mximas de accin y de los deberes, la aplicacin de
este principio moral no tiene ms remedio que conducir a juicios tautolgicos: la sublime
aptitud de la autonoma de la legislacin de la razn pura -dir Hegel- consiste en la produccin de tautologas51. La citada crtica conduce a ONeil a interrogarse: son verdaderamente
universalizables principios como el roba cuando puedas o mata cuando puedas hacerlo sin
riesgo? Esta reduccin al absurdo de la universalidad se consigue sustituyendo el imperativo
categrico de Kant por un principio diferente.
La frmula de la ley universal exige no slo que formulemos un principio universal que
incorpore una descripcin del acto vlida para un acto determinado. Exige, igualmente, que la
mxima o el principio fundamental de un agente sea tal que ste pueda quererla como ley
universal. La prueba exige comprometerse con las consecuencias normales y predictibles de
los principios a los que se compromete el agente, as como a los estndares normales de la racionalidad instrumental52. En este sentido, la concepcin kantiana de la universalizacin se
caracteriza por ser un procedimiento negativo, que identifica principios no universalizables
para descubrir las limitaciones colaterales a los principios ms especficos que pueden adoptar los agentes. Estas limitaciones colaterales nos permiten identificar principios de obligacin ms especficos pero todava indeterminados53.
Rigorismo. La tica de Kant, lejos de estar vaca y ser formalista, conduce a normas rgidamente insensibles a las diferencias en los casos y las consecuencias de su observancia. Sostener que el deber impuesto por ciertos principios morales (como los que ordenan cumplir con
las promesas, decir la verdad, castigar a los malhechores, etc.) deben cumplirse, cualesquiera
que sean las consecuencias, constituye una actitud formalista y fetichista frente a las reglas,
que carece de justificacin racional. La tica kantiana es, por ello, una doctrina incompleta.
Se correspondera con lo que Weber llama la tica de la conviccin, que tiene sobre todo presente la correccin de las intenciones y de las acciones emprendidas y la injusticia de la situacin contra la que se acta, pero no una tica de la responsabilidad, que, junto a lo anterior,
tomara tambin en consideracin las consecuencias de aquellas acciones54.
Abstraccin. Kant identifica los principios ticos, pero esos principios son demasiado abstractos para orientar la accin y, por ello, su teora fracasa a la hora de orientar el comporta51

W.F. HEGEL, Sobre las maneras de tratar cientficamente el Derecho natural: su lugar en la filosofa
prctica y su relacin constitutiva con la ciencia positiva del Derecho, introduccin y trad. de D. Negro, Aguilar, Madrid, 1979, p.34. Sobre esta crtica vid. J. HABERMAS, Escritos sobre moralidad y eticidad, trad. de M.
Jimnez Redondo, Paids, Barcelona, 1998, p. 98.
52
Esta introduccin de las consecuencias en el imperativo categrico ha llevado a Hare a interrogarse por la posibilidad de que Kant hubiera podido ser utilitarista. R.M., HARE Podra Kant haber sido un utilitarista?, en
Ordenando la tica. Una clasificacin de las teoras ticas, trad. de J. Vergs Gifra, Ariel, Barcelona, 1999, pp.
163-182.
53
O. ONEIL, La tica kantiana, cit., pp. 261-262.
54
M. WEBER, M., El poltico y el cientfico, prlogo de R. Aron y trad. de F. Rubio Llorente, Alianza, Madrid,
1998, pp.163-164.
109

miento moral. Esta es una de las crticas a las filosofas de inspiracin kantiana que ms se
repite entre los comunitaristas (MacIntyre, Rorty, Miller)55. Frente a esta crtica, O Neil recuerda que Kant no ofrece un algoritmo moral del tipo de los que podra por proporcionar el
utilitarismo, si tuvisemos la informacin suficiente sobre todas las opciones. Como se ha
comentado, los principios son abstractos porque son limitaciones colaterales y slo pueden
guiar (no tomar) las decisiones. La vida moral es cuestin de encontrar formas de actuar que
satisfagan todas las obligaciones y no violen las prohibiciones morales56.
IV. LA TEORA DE LA JUSTICIA DE RAWLS
La teora de la justicia del filsofo estadounidense John Rawls, uno de los ms ingenioso
y valientes intentos de rescatar la reflexin tico-poltica del escepticismo y relativismo imperante en la filosofa prctica de la primera dcada del siglo veinte, ha protagonizado gran parte de los debates del pensamiento poltico y moral de las ltimas tres dcadas. Puede hablarse,
incluso, de un antes y un despus de Rawls en la filosofa prctica contempornea.
El presupuesto bsico a partir del cual Rawls comienza elaborando su teora es la conocida la prioridad absoluta de la justicia, a la que considera la primera virtud de las instituciones
sociales, y que ha de prevalecer sobre otros criterios como la coordinacin, la eficacia o la estabilidad57. En el fondo de esta afirmacin yace otra idea fundamental: su visin de la sociedad como un sistema de cooperacin basado en el beneficio mutuo o fair play, esto es, dirigido a la satisfaccin ptima de los intereses de todos y cada uno de sus miembros58. Rawls no
pretende elaborar una tica o una teora de la justicia general sino, de un modo ms restringido, una teora de la justicia social: el objeto de la teora de la justicia es la estructura bsica de
la sociedad, o sea, el modo en que las instituciones ms importantes distribuyen los derechos
y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. El diseo y puesta en funcionamiento de esta estructura bsica es el cometido de
las instituciones sociales como el Derecho y el Estado. Se trata, pues, de una concepcin de la
justicia social que establece criterios normativos para enjuiciar al orden poltico, econmico y
jurdico.
Como teora de la justicia social, la teora de Rawls se presenta como una crtica y alternativa al utilitarismo y el intuicionismo. El primero basa la asignacin de dichas cargas y beneficios de acuerdo con un clculo de utilidad, de forma que los individuos pueden ser sacrificados correctamente en beneficio del inters de otros. Por contra, Rawls defiende que hay
ciertos bienes que han de distribuirse antes de acudir a cualquier clculo de utilidad. Al intuicionismo le objeta que no cuenta con un mtodo para resolver y jerarquizar los principios morales y resolver las cuestiones ticas particulares.
55

D. MILLER, Sobre la nacionalidad, trad. de A. Rivero, Paids, Barcelona, 1997, p. 78; A. MAcINTYRE, Es
el patriotismo una virtud?, trad. de E. Lpez Castelln, Bitarte. Revista Cuatrimestral de Ciencias Sociales, 1,
1993, p. 77; R. RORTY, Contingencia, irona y solidaridad, trad. de Alfredo Sinnot, Paids, Barcelona, 1996,
pp. 128-129.
56
O. ONEIL, La tica kantiana, cit, p. 263.
57
J. RAWLS, Teora de la justicia, cit., pp. 3-6.
58
J. RAWLS, Teora de la justicia, cit., pp. 4 y 126.
110

1. El contractualismo de Rawls: el constructivismo kantiano y la posicin original


Para superar los defectos del utilitarismo y del intuicionismo Rawls propone, como afirma
Paul, una de las ms bellas ideas de la historia de la teora social y poltica59. Esta pasa por
recurrir a la tradicin contractualista clsica de Hobbes, Locke o Kant, si bien con importantes variaciones60. Pero, ms all de compartir algunos de sus elementos caractersticos (la idea
del acuerdo), el contractualismo de Rawls se caracteriza por ciertos rasgos muy particulares.
Se trata, en primer lugar, de una versin idealizada, muy alejado, por ejemplo, de una
aproximacin hobbesiana en la que el acuerdo para formar la sociedad poltica es adoptado
por hombres de carne y hueso completamente egostas. Dentro de este tipo de contractualismo podemos situar a autores como Gauthier o Buchanan, que asumen que las reglas morales
no dependen de otra cosa que de los derechos o preferencias de las personas61.
Frente tales tesis, Rawls aboga por una versin idealizada y muy abstracta del contrato social, que lo presenta como un acuerdo hipottico, cuya funcin reside en poner a prueba de
algunas intuiciones morales y cuyo sentido radica en que refleja la igualdad moral de las personas. Pues bien, esta concepcin moral de la persona se va convertir en una de las claves de
su teora: lo que el propio Rawls califica como constructivismo kantiano62. ste consiste en
especificar una determinada concepcin de la persona e intentar derivar de ella los principios
de la justicia a travs de un proceso de construccin. El elemento mediador entre tal concepcin de la persona y los principios de justicia es la posicin original.
En su teora, esta concepcin contempla a las personas como libres e iguales a la vez; como capaces de actuar razonable y racionalmente y, por ello, capaces de tomar parte en una
cooperacin social entre personas as consideradas. Por racional se entiende aquella accin
dirigida a la satisfaccin de los deseos o los fines de un agente. Los fines o deseos de los otros
nicamente entran en consideracin como factores que pueden afectar a la promocin del
propio inters. Por razonable se entiende, por el contrario, el reconocimiento del ejercicio de
los fines propios a la luz de los fines moralmente justificados de los otros. Ello supone que el
agente est dispuesto a gobernar sus acciones por un principio de equidad desde el que l y
los dems pueden razonar en comn. Esta capacidad para actuar razonable y racionalmente es
59

W. PAUL, Para comprender a Rawls. Una reconstruccin y una crtica de La teora de la justicia, trad. de
M. Surez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1981, p. 23.
60
Como sealan Gargarella y Vallespn, la especial importancia del contractualismo se debe a que nos ayuda a
responder de un modo interesante a tres problemas bsicos de toda teora moral y poltica: qu nos demanda la
moral; por qu hemos de obedecer ciertas reglas?; y cmo llegar a un acuerdo unnime sobre aquellos principios que han de organizar y encauzar el desacuerdo (conflicto de intereses)? A la primera pregunta el contractualismo responde que debemos obedecer las obligaciones que nos hemos comprometidos a cumplir. A la segunda
pregunta, el contractualismo responde que la razn por la que debemos obedecer ciertas reglas es porque nos
hemos comprometido a ello. R. GARGARELLA, Las teoras de la justicia despus de Rawls. Un breve manual
de Filosofa poltica, Paids, Barcelona, 1999, p. 31; F. VALLESPN, El neocontractualismo: John Rawls, en
AA. VV. Historia de la tica, Crtica, Barcelona, 1989, tomo III, p. 583.
61
Vid. D. GAUTHIER, La moral por acuerdo, trad. de A. Bixio, Gedisa, Barcelona, 1995.
62
J. RAWLS, El constructivismo kantiano en la Teora moral, en J. RAWLS, Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia, trad. de M.A. Rodilla, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 137-187.

111

manifestacin del carcter moral de las personas como entes libres e iguales y se corresponde
con sus dos poderes morales bsicos: el poseer un efectivo sentido de la justicia (la capacidad
para comprender, aplicar y actuar a partir de principios de la justicia) y la capacidad de formar, revisar y ejercer racionalmente una concepcin del bien. Ambos poderes morales son
igual de necesarios para la personalidad moral. El primero equivaldra al aspecto legislativo
de la personalidad, mientras que el segundo constituira su poder ejecutivo. Pese a esa igual
necesidad, Rawls sostiene que lo racional est subordinado a lo razonable, que existe una
prioridad de lo justo sobre lo bueno. Bajo esta prioridad de lo justo sobre lo bueno y, adecuadamente combinados, estos dos poderes construyen los principios de justicia. Lo razonable
operara como el marco de restricciones o lmites formales que configuran la posicin original; lo racional, la bsqueda del propio inters, como la principal motivacin presente a la
hora de elegir los principios de justicia ya dentro de tal situacin.
La posicin originaria es una reunin imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados que establecen por consenso los principios justos y equitativos para las sociedades
ordinarias. Se trata de una eleccin que no est sujeta a nuestros intereses particulares, sino de
una eleccin imparcial y unnime. Lo que garantiza que, pese a ser sujetos racionales, las personas en la posicin originaria establezcan principios imparciales por unanimidad es el velo
de la ignorancia. Con esta expresin se hace referencia a que dichas personas estn privadas
de ciertos conocimientos: qu lugar ocupan en la sociedad, su suerte en la distribucin de dotes naturales (inteligencia, fuerza fsica, etc.), los datos particulares de su plan de vida; los
rasgos especiales de su psicologa (pesimismo, optimismo), las condiciones especiales de su
propia sociedad (situacin econmica y poltica, nivel de civilizacin y cultura), a qu generacin pertenecen, etc. Ignoran todas estas circunstancias, pero deben conocer que su sociedad
est sujeta a las condiciones de la justicia, es decir a una serie de condiciones subjetivas y objetivas que vienen a coincidir con las sealadas por Hart en su teora del contenido mnimo
del Derecho natural. Adems, quienes se encuentran en la posicin originaria deben conocer
los hechos generales de la sociedad humana, los principios de la economa poltica, las bases
de la organizacin social, las leyes de la psicologa humana y todos aquellos hechos generales
que afecten a la eleccin de los principios de justicia.
Sin embargo, los sujetos en la posicin originaria necesitan de alguna otra informacin
adicional antes de poder realizar una eleccin con sentido. Rawls considera que deben precisarse al menos, las siguientes cuestiones: debe sealarse algo ms de las motivaciones propias
de los seres ideales descritos, y debe sealarse algo acerca del criterio de racionalidad que van
a emplear en situaciones de incertidumbre. En relacin con el primer problema, Rawls reconoce que -tal y como han sido presentados hasta el momento- los sujetos ideales podran carecer de motivos para inclinarse a favor de algn principio de justicia en particular. Rawls
aade ahora que estn motivados por obtener cierto tipo de bienes, esto es, aquellos bienes
indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. Aunque no sabemos qu situacin ocuparemos en la sociedad o qu objetivos tendremos, existen ciertos bienes que s querremos o
necesitaremos para vivir una buena vida.
Para decirlo con Kymlicka, cualesquiera que sean las diferencias entre los planes de vida
112

individuales, todos comportan una cosa: todos implican vivir una vida. Todos estamos comprometidos con un ideal de buena vida, ya que algunas cosas son necesarias para lograr estos
compromisos, cualesquiera que sean sus contenidos. Tales cosas son lo que Rawls llama
bienes primarios, que son de dos tipos: a) de tipo social, que son directamente distribuidos
por las instituciones sociales (riqueza, oportunidades, derechos); y b) de tipo natural, que no
son distribuidos directamente por las instituciones sociales (talento, salud, inteligencia, autoestima, etc.). Respecto a la regla de racionalidad que seguirn en situaciones de incertidumbre
Rawls considera que sera la regla del maximin. Esta dice que, en situaciones donde es preciso elegir entre diferentes alternativas inicialmente atractivas, deben jerarquizarse las distintas
alternativas conforme a sus peores resultados posibles y escoger la alternativa cuyo peor resultado sea el menos malo comparado con los peores resultados de las dems alternativas63.
2. Los principios de justicia
Los principios de justicia que seran elegidos en la posicin originaria seran los dos siguientes: 1) Toda persona debe tener un igual derecho al ms extenso sistema de libertades
bsicas iguales, compatible con un sistema similar de libertades para todos. 2) Las desigualdades sociales y econmicas deben estar ordenadas de tal forma que ambas estn dirigidas
hacia el mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con el principio de ahorro justo, y vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos bajo las condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades64. Los dos principios, de hecho, se desdoblan en tres: 1) principio
de la libertad; 2) principio de igualdad de oportunidades; 3) el llamado principio de la diferencia.
Rawls defiende tambin una regla de prioridad entre los dos principios y de la segunda
parte del segundo sobre la primera parte del mismo. El primer principio tiene absoluta prioridad lexicogrfica sobre el segundo, lo que significa que debe satisfacerse completamente antes de pasarse a satisfacer el segundo. As, una libertad menos extensa no puede justificarse
por la obtencin de beneficios econmicos y sociales sino slo en aras de fortalecer el sistema
total de libertades. Las libertades tienen, pues, un peso absoluto con respecto a las razones de
bien pblico y de valores perfeccionistas.
En la prctica, la prioridad de la libertad significa que slo puede negarse o limitarse una
libertad bsica en razn de una o ms libertades bsicas restantes65. Rawls aclara que la prioridad de la libertad slo es defendible cuando se dan condiciones favorablemente razonables
culturales, sociales, econmicas que permitan el ejercicio de estas libertades. Es lo que
Rawls llama condiciones razonablemente favorables, que vienen determinadas por la cultura de una sociedad, sus tradiciones, su nivel de desarrollo econmico, etc.66. Por otra parte,
aqul considera que la prioridad de la libertad se justifica en que, gracias a las libertades, parece posible el desarrollo de la personalidad moral. Por un lado, Las libertades garantizan, por
63

Sobre la regla del maximin vid. M.D. FARRELL, Rawls, el criterio del maximin y la utilidad del promedio,
Doxa, 25, 2002, pp. 39-116.
64
J. RAWLS, Teora de la justicia, cit., p. 82.
65
J. RAWLS, Sobre las libertades, prlogo y trad. de V.Camps, Paids, Barcelona, 1993, p. 37.
66
J. RAWLS, Sobre las libertades, cit., p. 39.
113

un lado, la igualdad en la cooperacin social. Por otro, las libertades son la base del autorrespeto, sin el cual no es posible atender al propsito de todo ser racional, que consiste en acceder a los bienes o planes de vida particulares, es decir, acceder a estrategias de felicidad67.
La igualdad de oportunidades es anterior al principio de que las diferencias estn justificadas si con ellas se beneficia a los menos aventajados. Se acepta que las desigualdades de ingresos, honores, etc., estn justificadas si, y slo si, hubo una competicin equitativa en la adjudicacin de las funciones y situaciones que condujeron a tales beneficios. Para algunos, dejara de existir igualdad de oportunidades en el supuesto de que las circunstancias sociales
(cultura, clase, parentesco, nivel de riqueza, nacionalidad, etc.) privilegien o discriminen a
ciertos individuos en la distribucin de bienes. Este tipo de desigualdades se basaran en un
factor arbitrario desde un punto de vista moral, ya que lo justo es que los individuos tengan
porciones desiguales de bienes en la medida en que dichas desigualdades hayan sido ganadas
y merecidas por los individuos, esto es, en la medida en que sean el resultado de sus acciones
y decisiones, no de factores inmerecidos, ajenos a su libertad y voluntad.
Para Rawls, las circunstancias sociales no seran las nicas moralmente arbitrarias en la
distribucin de ventajas o riqueza. Tambin lo seran los talentos y capacidades naturales.
Nadie merece nacer con una discapacidad o con un coeficiente intelectual de 140, del mismo
modo que no se merece nacer en una determinada raza, sexo o clase social. Las cualidades naturales y las circunstancias sociales son ambas cuestiones de azar, y las pretensiones morales
no deberan depender de la suerte. Rawls habla de tres loteras: lotera social, que distribuye
ambientes hogareos y escolares ms o menos favorables; la lotera natural, que distribuye las
dotaciones genticas; y lo que Hobbes denomina el trabajo secreto de Dios, que los hombres
llaman Buena Suerte68. Si bien Rawls reconoce que nadie merece una mayor capacidad natural, ni tampoco un lugar inicial ms favorable en la sociedad, esto no es razn para eliminar
esas diferencias. Hay otra manera de operar con ellas que es configurar la estructura bsica de
tal forma que estas contingencias operen en favor de los menos afortunados. Esto nos conduce, por tanto, al principio de diferencia, que es una derivacin de la regla mximin.
3. La justificacin de los principios de justicia: el equilibrio reflexivo
Junto a la justificacin basada en la posicin originaria (los principios de justicia se justifican en una adopcin imparcial, unnime y racional), el otro argumento que utiliza Rawls es el
del equilibrio reflexivo. Su funcin es la de un test de validez de la concepcin de la justicia
como equidad69. Es en Teora de la justicia y en La independencia de la Teora Moral, en
donde el equilibrio reflexivo es analizado en mayor profundidad. En escritos posteriores, de

67

V. CAMPS, Introduccin, en J. RAWLS, Sobre las libertades, cit., p. 19.


Vid. B. BARRY, Teoras de la justicia, trad. de C. Hidalgo y C. Lourido, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 243.
Arneson habla, al respecto, de la intuicin de que cuando las vidas de las personas van mal, sin que ello se deba
a elecciones o faltas voluntarias propias, es de la incumbencia moral de los dems el ofrecer ayuda a los desaventajados en la medida en que su coste no sea excesivo. R. ARNESON, Property Rights in Persons, Social
Philosophy and Policy, 9, 1992, p. 209.
68

69

Vid. H. SELEME, Equilibro reflexivo y consenso superpuesto, Isonomia, 8, 2003, pp. 189 y ss.
114

manera significativa en Justicia como Equidad: Poltica y no Metafsica70, o incluso en El


liberalismo poltico, la nocin pasa a un segundo plano explicativo, mientras que se acenta
la calidad slo prctica o poltica de la tarea de justificacin.
Marmor ha resumido brillantemente las claves del equilibrio reflexivo rawlsiano71. De
acuerdo con este concepto, toda persona tiene una idea intuitiva de la justicia que, confrontada y aadida a la de los dems, nos permite definirnos sobre ella. A partir de esas ideas, podemos inferir algunos principios vagos y generales que es posible contrastar con los principios elegidos en la posicin original. Esta confrontacin se entiende como un proceso de ajuste continuo, como un ir hacia a atrs y hacia delante, hasta que se logra una perfecta concordancia entre todos ellos. La propuesta del equilibrio reflexivo exige que los conjuntos posibles de principios morales elegidos deban ser consistentes, no slo entre s, sino tambin en
relacin con un conjunto adicional de juicios, a saber, nuestras intuiciones ms firmes.
Como concede el propio Rawls, esto no proporciona una solucin lgica al problema del
carcter indefinido del nmero de posibilidades, pero, al menos, impone una restriccin
prctica. Si bien es muy poco plausible sostener que se podran construir varias teoras que
fueran coherentes con todas las intuiciones, tambin parece muy poco probable sostener que
un nico conjunto de principios coherentes pudiera dar cuenta de todas nuestras intuiciones
morales reales. Nuestras intuiciones y principios morales deben ensamblarse entre tomando
nicamente en cuenta las intuiciones que son firmemente sostenidas y cumplen condiciones
determinadas. Mientras se va construyendo la teora moral, algunas de nuestras intuiciones
deben ser rectificadas o descartadas por razones de consistencia con los principios. Una vez
que los principios han sido completamente articulados, podemos querer cambiar nuestras intuiciones iniciales o considerarlas desde una perspectiva diferente72.
4. La evolucin de la teora de la justicia de Rawls (I). El liberalismo poltico
Las crticas vertidas por el feminismo, el republicanismo y el comunitarismo contra la Teora de la Justicia llevaron al autor a desarrollar una radical reformulacin de su teora tal y
como se desprende de la lectura de El liberalismo poltico. En la mencionada obra, Rawls ha
recortado las pretensiones universalistas y sus rasgos metafsicos, hasta el punto de convertirla en una mera doctrina poltica73. Entre los elementos que definen una teora poltica de la
justicia merece destacarse el desplazamiento de la nocin de verdad moral por la idea de lo
razonable. Adems de expresar un ideal de tolerancia, la primaca de lo razonable conduce a
que la obtencin de una base pblica de justificacin deba adoptar un punto de vista imparcial
entre los puntos de vista de las doctrinas generales razonables. La combinacin del pluralismo, la idea de lo razonable y la bsqueda de una base pblica de justificacin se traduce en la
adopcin de una estrategia consistente en comenzar con ideas implcitamente compartidas y
convertirlas, mediante el equilibrio reflexivo, en una concepcin poltica que pueda servir
como eje de un consenso solapado.
70

J. RAWLS, Justicia como equidad, cit., pp. 192-208.


A. MARMOR., Interpretacin y Teora del Derecho, trad. de M. Mendoza Hurtado, Gedisa, Barcelona, 2001.
72
J. RAWLS, Teora de la justicia, cit., pp. 34-53.
73
R. GARGARELLA, Las teoras de la justicia despus de Rawls, cit., p. 191.
115
71

Rawls entiende ahora que la teora de la justicia como equidad era el prototipo de ideal
iluminista racionalista conforme al cual se poda esperar encontrar una doctrina filosfica capaz establecer los criterios de correccin de ciertas conductas que caen dentro del mbito de
la justicia74. El nuevo Rawls rechaza esta aspiracin ilustrada considerndola ambiciosa y
poco realista. La misma no distingue entre la moralidad general y la poltica, lo que impide
afrontar un aspecto que, a su juicio, resulta ahora decisivo: el problema de la estabilidad. La
nica forma de asegurar el permanente respaldo hacia una de esas doctrinas es a travs del
uso opresivo de la fuerza estatal, que un rgimen democrtico slo ser duradero si cuenta
con el libre y voluntario apoyo de sus ciudadanos polticamente activos.
Como vemos, un elemento decisivo de la renovada propuesta de Rawls es el hecho del
pluralismo razonable. Segn Rawls, una sociedad democrtica moderna se caracteriza por
la presencia de una pluralidad de doctrinas comprehensivas religiosas, filosficas y morales.
Ninguna de estas doctrinas es abrazada por los ciudadanos de un modo general. Tampoco debe esperarse que en un futuro previsible una de esas doctrinas, o alguna otra doctrina razonable venidera, llegue a ser abrazada por todos o casi todos los ciudadanos. El liberalismo poltico parte del supuesto de que, a efectos polticos, una pluralidad de doctrinas comprehensivas
razonables pero incompatibles es el resultado normal del ejercicio de la razn humana en el
marco de las instituciones libres de un rgimen constitucional democrtico75. Como vemos, el
hecho del pluralismo razonable no constituye un mero accidente histrico, capaz de perder
significacin de un da para otro. Ms bien, el mismo aparece como un rasgo permanente de
la cultura poltica democrtica, un hecho con el que debemos contar y que deriva de los lmites naturales del conocimiento humano. Este nfasis en la diversidad moral caracterstica de
una sociedad justa constituye, tal y como seala Cohen, el rasgo distintivo de El liberalismo
poltico. Dadas las circunstancias sealadas y las libertades y los recursos necesarios para
ejercer esas libertades, resulta inevitable que los ciudadanos terminen suscribiendo concepciones religiosas y filosficas diferentes. La razn prctica, operando bajo las favorables condiciones provistas por las libertades bsicas, no produce una convergencia en las convicciones
evaluativas de las distintas personas76.
El propsito de Rawls es mostrar que, an en ese contexto, es posible un acuerdo suficientemente amplio sobre la justicia como para comprender principios sustantivos y lo suficientemente profundo como para incluir concepciones de la persona y la sociedad. Con tal propsito Rawls presenta ahora su teora como una concepcin poltica de la justicia77. Por otro
lado, Rawls apela ahora a un consenso por solapamiento (overlapping consensus) destinado
a hacer posible que concepciones abarcadoras razonables y opuestas confluyan en ciertos
acuerdos bsicos. En virtud del consenso por solapamiento, podemos llegar a las mismas
conclusiones a partir de premisas diferentes porque suponemos que los elementos esenciales
de la concepcin poltica, sus principios, criterios e ideales, son teoremas en los que de algn
74

J. RAWLS, El liberalismo poltico, trad. de A. Domnech, Crtica, Barcelona, 1996, p. 14.


J. RAWLS, El liberalismo poltico, cit., p. 12.
76
J. COHEN, Pluralism and proceduralism, Chicago-Kent Law Review, vol. 69, 1994, p. 598.
75

77

J. RAWLS, El liberalismo poltico, cit., pp. 43-44.


116

modo convergen o se entrecruzan las doctrinas comprehensivas incluidas en el consenso78.


5. La evolucin de la teora de la justicia de Rawls (II). El Derecho de Gentes
En The Law of Peoples (1996 y 1999), Rawls ha intentado formular una concepcin de la
justicia internacional resultante de la extensin a dicho mbito de los principios de la justicia
como equidad. Retomando la terminologa clsica del ius gentium intra se, Rawls se refiere
a ella como el Derecho de gentes, al que define como una concepcin particular del Derecho y la justicia aplicable a los principios y normas del Derecho y la prctica internacionales79. Plantear una teora de la justicia internacional como la extensin de la justicia como
equidad obedece a la necesidad de elaborar una teora completa del principio liberal de tolerancia. Para lograr esa extensin y, de acuerdo con una estrategia similar a la adoptada en El
liberalismo poltico, es preciso considerar al Derecho de gentes una teora no comprehensiva
(de carcter totalizante o globalizador) y no metafsica (basada en alguna concepcin moral,
religiosa o filosfica), sino puramente poltica80. Al igual que en El liberalismo poltico, The
Law of Peoples est marcado por la preocupacin por la posibilidad y practicabilidad de los
ideales polticos cuando se enfrentan al pluralismo cultural e ideolgico.81. The Law of Peoples estara presidido, pues, por la bsqueda de un trmino medio entre el liberalismo y la
aceptacin del pluralismo cultural e ideolgico, entre la facticidad y la validez, entre el realismo y la utopa.
Para elaborar su concepcin de la justicia internacional, Rawls sigue los siguientes pasos.
En primer lugar, construye una explicacin para justificar cmo es posible extender la justicia como equidad hasta establecer un Derecho de gentes vlido para las sociedades liberales.
En segundo lugar, expone las razones que justifican extender el derecho de gentes a las sociedades decentes no liberales. Este segundo paso se realiza mediante una doble estrategia: por
un parte, adelgaza el contenido de la justicia liberal y, por otra, amplia el contenido de la idea
de justicia de las sociedades jerrquicas hasta hacerla casi enlazar sin solucin de continuidad
con la primera82. Como antes indicaba, esta segunda extensin est presidida por la idea de
tolerancia, entendida no en un sentido negativo (como el abstenerse de sancionar militar, diplomtica o econmicamente a quienes entendemos que deben cambiar sus modos de vida)
sino como el reconocimiento de que esas sociedades no liberales son miembros en plano de
igualdad de la comunidad de pueblos83.
Una de las claves de dicha tolerancia sera que las sociedades decentes no liberales tambin respetan los derechos humanos, si bien no todos aquellos que derivaban de los dos prin78

J. RAWLS, La idea de un consenso por superposicin, en J. BETEGN y J.R. DE PRAMO, Derecho y


Moral, trad. de J.C.Bayn, Ariel, Barcelona, 1991, p. 71.
79
J. RAWLS, El Derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica, trad. de F. Valencia, Paids,
Barcelona, 2001, p. 3.
80
J. RAWLS, Derecho de Gentes, en S. SHUTE y S. HURLEY (eds.), De los derechos humanos, trad. de H.
Valencia Villa, Trotta, Madrid, 1998, nota 2, p. 47.
81
T. McCARTHY, Unidad en la diferencia: Reflexiones sobre el Derecho cosmopolita, Isegora, 16, 1997, p.
44.
82
J. RUBIO CARRACEDO, Justicia internacional y derechos humanos, en J. RUBIO CARRACEDO, J.J.
ROSALES, y M. TOSCANO, Ciudadana, nacionalismo y derechos humanos, Trotta, Madrid, 1998, p. 198.
117

cipios de la justicia como equidad sino los que lo hacen de la versin ms abstracta y restringida de los mismos que expresa el Derecho de gentes integrada por los derechos mnimos y
urgentes: el derecho a los medios de subsistencia y seguridad (derechos a la vida), a la libertad frente a la esclavitud, la servidumbre y la ocupacin armada, a la propiedad personal y a la
igualdad formal expresada en reglas de justicia natural84. As, por ejemplo, no se exige a las
sociedades jerrquicas (Estados confesionales) que reconozcan una libertad de conciencia
completa sino que admitan una cierta cantidad, incluso si tal libertad no es, tal y como ocurre
en los regmenes liberales, igual para todos los miembros de la sociedad85. Por tanto, los derechos humanos seran una clase especial de derechos de aplicacin universal cuya principal
funcin es sealar unos lmites que ningn Estado puede traspasar y cuya violacin, por el
contrario, justificara la intervencin externa.
Una de las principales ventajas de estos derechos humanos mnimos es que no pueden ser
rechazados como peculiares de la cultura occidental, ya que no han de ser necesariamente derivados de la idea liberal que considera a las personas como individuos y ciudadanos libres e
iguales y las trata con independencia de la cultura y la sociedad. Tambin pueden ser entendidos como el resultado de los requisitos de una justicia basada en el bien comn y la buena fe
de los funcionarios a la hora de explicar y justificar el ordenamiento jurdico que ha de satisfacer cualquier sociedad. En una sociedad que no se base en la tradicin poltica individualista occidental, que no contemple a los ciudadanos como titulares de derechos en tanto que individuos sino ms bien de deberes en tanto que miembros de una comunidad, los derechos
humanos podran ser contemplados como derechos de habilitacin, derechos que capacitan a
las personas para desempear sus deberes en los grupos a los cuales pertenecen (gremios,
corporaciones, etc.). En tal sentido son polticamente neutrales86.
Por otra parte, uno de los aspectos ms debatidos en los ltimos aos de la teora de la teora de la justicia internacional desarrollada en Teora de la justicia y posteriormente en The
Law of Peoples parte de la presuncin de que los Estados, adems de ser la estructura institucional que hace posible la cooperacin social, son autosuficientes y cerrados a las influencias
externas. Este carcter fijo e inalterable hace que el contrato de segundo nivel del que surgen
los principios del Derecho de Gentes tome una forma muy dbil y restringida e impida tomar
seriamente en consideracin las desigualdades econmicas y de poder entre los Estados y, por
consiguiente, una redistribucin econmica entre los pases ricos y pobres87.
Rawls limita las materias sobre las que versara el contrato a los principios familiares y
tradicionales de la justicia entre pueblos libres y democrticos: el deber de no intervencin,
el derecho a la autodefensa, el ius in bello, el deber de respetar los derechos humanos, etc.88
83

J. RAWLS, El Derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica, cit., pp. 65 y 79.
J. RAWLS, El Derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica, cit., p. 79.
85
J. RAWLS, Derecho de Gentes, cit., p. 67.
86
J. RAWLS, Derecho de Gentes, cit., p. 72.
87
Vid. C. BEITZ, Political Theory and International Relations, Princeton University Press, New Jersey, 1979;
T. POGGE, An Egalitarian Law of Peoples, Philosophy & Public Affairs, 23, 1994, pp. 195-224; F. ARCOS
RAMREZ, La justicia ms all de las fronteras. Fundamentos y lmites del cosmopolitismo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, en especial cap.III.
88
J. RAWLS, El Derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica, cit., p. 50.
118
84

Rawls rechaza, por tanto, un principio distributivo global para regular las desigualdades
econmicas y sociales entre los pueblos comparable al que rige en las sociedades domsticas.
La forma en que la situacin de pobreza y subdesarrollo de las sociedades menos favorecidas
va a pasar a formar parte de nuestra incumbencia moral es a travs del lenguaje de los deberes
de ayuda o deberes de humanidad89. La finalidad del deber de ayuda es slo asistir a las sociedades ms desfavorecidas hasta que logren convertirse en sociedades decentes, esto es, en
sociedades en las que se respeten los derechos humanos bsicos, en lugar de ajustar o equilibrar los niveles de riqueza y bienestar entre las distintas sociedades 90.

89

A. BUCHANAN, Rawls Law of Peoples: Rules for a Vanished Westphalian World, Ethics, 110/4, 2000, p.
710.
90
J. RAWLS, El Derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica, cit., pp. 125-126.
119