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Derecho Inter Barboza
Derecho Inter Barboza
Por sus destinatarios es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados.
Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional.
Sujetos:
Los más importantes son los E que tienen plena capacidad en el derecho de gentes, son
legiferantes ya que crean el DI a través de los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo
agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.
Objeto:
Comunidad descentralizada. Según Kelsen en un orden jurídico centralizado las normas son
creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de división del
trabajo y las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos
órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir.
Funciones legislativas:
Creación de normas por los tratados y la costumbre, son los modos típicos de creación del D
primitivo, descentralizado. Luego de las GM hubo una tendencia a crear normas generales a través
de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran número de E. Proceso de codificación
de las Naciones Unidas: los tratados son válidos para las partes, pero adquieren generalidad
cuando un número importante de E los incorporan (tratados normativos). La costumbre crea
normas generales a través de la práctica observada durante cierto tiempo y consagrada por la
opinio juris (aceptación generalizada de una práctica internacional como norma obligatoria para la
CI) La Conferencia de las NU sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al
mismo tiempo que sus textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay)
El DI carece de un órgano ejecutivo y administrativo central, sin embargo existen los servicios
públicos internacionales, como la Unión telegráfica universal, la unión para el transporte por
ferrocarril, las comisiones fluviales, etc. La OMS (salud pública), OMM (clima). Las funciones
ejecutivas se tornan difíciles por la soberanía de los sujetos estados.
Funciones judiciales:
El E es órgano del DI que hace cumplir sus derechos, mientras que en el D. Int. Hay órganos
centrales para ello.
El 1º son las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos del DI,
derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los E
de la CI. Es el derecho de la CI entera. El 2º se aplica al derecho vigente para una comunidad
particular, creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, estas normas
carecen de validez universal y solo son válidas para ciertos E. Kelsen: el 1º nos las normas
potencialmente obligatorias para todos los E si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas
pueden ser obligatorias. Y las particulares cuyas normas obligan directamente a cierto nº de
sujetos del DI e indirectamente para todos.
La obligación de los E a respetar los derechos de los demás E, adquiridos en virtud del DI es la
consecuencia de que el DI particular se cree siempre sobre la base de una norma de DI general.
Pacta sunt servanta “el DI es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte de
sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido relativo del término”
Capitulo II: La comunidad internacional
La Comunidad de Estados surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30 años. El
feudalismo (anterior) estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la
I ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. La consolidación del poder
monárquico y la reforma religiosa provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la
celebración de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema de E soberanos e independientes.
La 1º etapa es hasta el fin de las guerras napoleónicas, la lucha por mantener un equilibrio en
Europa, Gran Bretaña opuesta a Francia. La victoria de los aliados se consagra en los tratados de
París de 1814 y 1815, mismo año del Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y político
de Europa.
La soberanía estatal: no hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder superior.
Igualdad jurídica de los E, se encuentran en un mismo plano.
Equilibrio de poder: la pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás,
se celebran alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba. Tratado de Utrecht, mediante el cual
los borbones españoles no pueden aliarse con los franceses. Los progresos en la comunicación
marítima permitió ensanchar los límites, se consolida la actividad diplomática y se instituyó el
principio de libertad de los mares. No había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgen
reglamentaciones en su conducción y en la neutralidad.
El Directorio europeo, con la tetrarquía (alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Ruisa, luego
se agrega Francia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y
Rusia) que se empeñaban en mantener el principio de legitimidad (que los tronos correspondan a
las personas que señala la ley de sucesión monárquica) lo que les dio Do. A la intervención. Gran
Bretaña fue reticente debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las
colonias Españolas, coincidiendo con el Presidente Monroe. Canning anunció el reconocimiento de
las repúblicas sudamericanas independizadas en 1825. El concierto europeo era reunido cuando
surgía alguna cuestión de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias se arrogaban la
representación de todos, como por ejemplo en el caso de la secesión de Bélgica respecto de
Holanda o la intervención militar a Creta. Las grandes potencias conservaron la primacía en
cuando a la convocatoria, conducción y negociaciones. Se utilizó la presión política como
demostraciones navales, bloqueos pacíficos para imponer recomendaciones, otro mecanismo fue
la garantía colectiva, que garantizó la neutralidad de Bélgica (protocolo de Londres). En 1830 la
revolución liberal de Francia puso al trono a Felipe de Orleáns y tomaba fuerza el principio de las
nacionalidades, la Santa Alianza forma un bando con intereses opuestos a los de Gran B. Y Francia.
1848 los movimientos nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y
un año más tarde Alemania. Las guerras de Crimea y la franco prusiana enfrentan a las potencias,
se rompe el consenso del concierto europeo. Guerra 1814/18, enfrentamiento de 2 bandos,
Alemania, Austria y Turquía contra Francia, Gran B. Y Rusia, luego se incorpora Italia. Revolución
Rusa y aparición de la URSS. En el DI hubo desarrollos importantes como la libre navegación de los
ríos internacionales, contra el tráfico de esclavos, las jerarquías de las misiones diplomáticas, la
abolición del corso, la conducción de la guerra en el mar. Las Conferencias de Las Hayas marcan el
principio de codificación mediante tratados multilaterales; se agruparon 26 países en convenios
sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicación del
Convenio de Ginebra sobre la guerra marítima. En la 2º convención por iniciativa de EEUU y con 44
E, se establece el arbitraje obligatorio, se crea el tribunal internacional de Presas y se llega a
acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. Los servicios públicos
administrativos forman la institucionalización de la CI con la creación de la Unión Telegráfica
Internacional, la Unión Postal Internacional, la protección a la propiedad industrial, literaria y
artística, la unión para el transporte internacional por ferrocarril, la oficina internacional de Salud
pública, comisiones fluviales, todos estos funcionan a través de una asamblea periódica y un
secretariado permanente.
Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más
adelantadas, debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían
soberanía territorial. Se le dio protección a las minorías y refugiados.
La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para la solución pacífica el arreglo judicial,
interpretaba y aplicaba el DI. El balance de la SN: EEUU no accedió a la organización por no
ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principio excluidas luego ingresan para luego retirarse
como Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso legítimo de la fuerza
quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinámica internacional del Eje (Italia,
Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN.
Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se aprobó la
Carta de las NU. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Su
estructura es compleja, con organismos especializados como la FAO (alimentación y agricultura),
UNESCO, OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT (telecomunicaciones), OACI (aviación civil I),
OMM, OIEA, UPU. También hay organizaciones muy relacionadas y otras regionales, como la
Organización de E americanos, la unión europea, la liga árabe, la unidad africana, las del sudeste
asiático, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio).
Durante de la Guerra fría la CI quedó dividida en dos según sus ideologías y políticas y la inminente
guerra real. Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la
prohibición parcial de ensayos nucleares, la no proliferación de estos, y la limitación de armas
estratégicas como también los misiles de corto y mediano alcance.
En 1970 la Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de
amistad y cooperación entre los E, implicó la aceptación de los 2 bandos de una serie de principios
universales y fundamentales del DI. En 1989 se produce el colapso del bloque comunista y al año
siguiente se da por finalizada la guerra. El consejo de seguridad autoriza el empleo de la fuerza
contra Irak por su invasión a Kuwait, se encargó a desempañar el papel que los fundadores de las
NU le asignaron, provocaron debates acerca de la legalidad de la Carta, como la creación de
tribunales para juzgar crímenes internacionales, en 1998 el tratado de Roma creará (cuando entre
en vigor) una Corte penal internacional con legitimidad.
Las NU promovieron la codificación y el desarrollo del DI, el clásico era liberal y descentralizado
permitiendo que las grandes potencias ejerzan su predominancia sin trabas, el derecho actual
sigue siendo liberal, descentralizado y oligocrático, pero en menor grado.
El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligas,
depende de la teoría a la que se adhiera:
Teorías formalistas:
Voluntaristas:
Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan de la
voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una concepción absoluta de
su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia
superior.
La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no puede
ser obligado por un poder extraño a sí. El DIP es solo el resultado de la autolimitación, que por su
propia voluntad se impone las obligaciones del DI. La crítica es que las relaciones entre E son
necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI, está en la naturaleza de las cosas. Si el
fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma forma que entró podría salir por su voluntad.
Voluntad común (Triepel) el fundamento del DI es la voluntad estatal, pero no la individual de 1 E
sino la común. Varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus
intereses similares o comunes (normas generales) si una regla fue creada por la voluntad común
solo podrá ser derogada por esta. La voluntad tiene dos formas de expresión, los actos y las
palabras. La 2ª es la más sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando los E dan a
entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de derecho crean el
derecho consuetudinario (acuerdo tácito).
Teorías normativistas:
Emplean un razonamiento de lógica jurídica, fundan la validez en una norma superior, la norma
que da fundamento al DI es la norma fundamental. La norma Pacta sunt servanta “los pactos
deben ser cumplidos” hay dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de
normas de conducta que determinan los límites y la forma en que deben desenvolverse la
actividad de los E en coexistencia. Esto no puede ser demostrado, sino asumido como una
hipótesis primaria e indemostrable.
Lo que diferencia al DI del interno es que este principio no reposa como en el D.interno en una
norma superior, sino que es, él mismo una norma suprema (criterio formal que distingue las
normas internacionales y le da unidad).
La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre,
este principio es consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
formó en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. Una norma hipotética fundamental sería
“que los E se comporten como lo han venido haciendo”. La costumbre es un hecho creador de
derecho que se expresa mediante una norma (no jurídica ni perteneciente al derecho positivo)
que es hipotética que cierra lógicamente el ciclo y da validez a la última norma de la pirámide del
derecho positivo internacional.
La costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior sino que
aparece de forma espontánea, basta comprobar que es efectiva y que se cumple en la CI.
Fundamento del DI: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es
fundamento último. Grocio: el derecho natural consiste en principios de la recta razón que no
hacen ver si una acción es honesta o no, según esté o no de acuerdo con la naturaleza. Pacta sunt
servanta es un principio de derecho natural.
Neo-iusnaturalismo:
Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los
pueblos, tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de
que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma fundamental del DI
exige que los sujetos que acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y
sus determinaciones próximas.
Le Fur:
La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay un orden
público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho.
Objetivismo:
Las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su contenido
es necesario.
Duguit:
Las normas jurídicas forman parte de las normas sociales, las que dan origen a sanción y coacción
por su incumplimiento son las jurídicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman
la sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se
hace necesaria para sancionar su incumplimiento. La coacción debe ser justa (juicio de valor). En el
orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial.
Capitulo IV: Derecho internacional y derecho interno
Las que sostienen una separación e independencia del DIP respecto de los órdenes internos y los
que afirman que el DI y los derechos internos forman un solo orden jurídico.
Teoría dualista:
Separación completa de los dos órdenes. Diferencias en: los fundamentos (en el Derecho interno
es la voluntad de un solo E y en el DI es la voluntad común de varios E); sujetos (Derecho interno
son los individuos, en el DI son los E) y en la relación (Derecho interno, de subordinación y DI de
coordinación).
Transformar el DI en interno:
Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe ser dictada una ley interna con el
mismo contenido que el tratado.
Anzilotti:
Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y
viceversa. En la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción con una obligación
internacional del E que la adoptó no es nula, sino que sigue vigente, de todas formas acarrea
responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber entre el DI y el Derecho interno
conflictos, si reenvíos y recepciones.
Práctica internacional:
En algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la ejecución de los tratados, esto se
debe a la naturaleza del tratado que necesita que sea reglamentado por el PE y completados por
leyes internas. (Tratados programáticos)
El Reino Unido:
Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho internacional
consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o modifican el
common law o crean cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte
del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones del
tratado sean normas internacionales vigentes.
EEUU:
La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren transformación alguna, son
directamente aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente
ratificados son parte del Derecho interno y si están en conflicto con una legislación interna previa
la derogan. La CN, en cambio, tiene supremacía.
Alemania:
Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes y
producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.
Italia:
Francia:
La constitución Argentina:
No requiere transformación de las normas de DI para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en
el que la Argentina sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni
reglamentación interna. Se requerirá la sanción de una ley que lo reglamente en forma clara y
concreta cuando no son operativos, pero esto no significa una transformación en derecho interno.
En el ámbito internacional:
Se consagra la supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas. Los E
tienen la obligación de adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad
internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos, manifestaciones de la voluntad y
actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones judiciales o medidas administrativas.
El sistema normativo establecía que los tratados debían estar en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en la CN (27) y que la C, las leyes y los tratados internacionales son la
ley suprema de la Nación (31). La jurisprudencia anterior al caso Ekmejián determinaba que ni el
art. 31 ni el 100 atribuían superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso por lo
tanto en caso de conflicto se aplica el principio “ley posterior deroga ley anterior” esto podía llegar
a generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio pacta sunt
servanta. En 1980 se incorpora la Convención de Viena con los principios de parta sunt servanta
aplicables a los tratados internacionales, la prohibición de alegar el D interno para justificar el
incumplimiento de un T y como excepción, en caso de violación de una norma fundamental de D
interno relativa a la competencia para celebrar tratados. En el caso Ekmejián la Corte cambia su
jurisprudencia sosteniendo que el tratado internacional es prioritario a la ley fundamentándose en
el D constitucional que considera a los T internacionales orgánicamente federales por lo tanto no
pueden ser derogados por una ley del Congreso y en el DI ya que Argentina al ser parte de la
Convención de Viena no puede alegar su D interno para justificar el incumplimiento de un T. El
caso Fibracca reitera la doctrina del caso Ekmejián aclarando que los tratados tienen primacía
sobre el D interno una vez salvaguardados los principios de D público constitucionales. El en art. 27
del la Convención cuando se refiere a D interno incluye las leyes y a la CN
El art. 31 hace una clasificación entre los T con jerarquía constitucional y los que son meramente
supralegales.
Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 y los futuros que se
incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara. No son parte de la constitución sino que valen como ella, por lo tanto no derogan ningún
art. De la 1ª parte y son complementarios a los derechos y garantías que ella reconoce. Pueden
dejar sin efecto normas de la 2º parte de la CN
A. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) pueden ser declarados
inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales.
D. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El E argentino les
concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres condiciones: no deben
ser incompatibles con la política exterior de la N, no deben afectar las competencias federales de
la N y no deben afectar el crédito público. El congreso debe tomar conocimientos de estos T. En
este tema se plantean ciertas dudas como si el E central se debe responsabilizar por el
incumplimiento, quién establece la incompatibilidad del convenio con la política exterior de la N o
si afectan al crédito público (al tener que responsabilizarse)
En el caso de los acuerdos simples que se celebran sin la aprobación del Congreso y se ratifican
con posterioridad, ¿las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no requieren de la
aprobación del Congreso N estarían estos tratados reputados como ley suprema de la N.
La CSJ entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del E N en el
orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los T y que no se
vea afectada la CN. La reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema normativo.
Materiales:
Proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales. Contenidos políticos, morales o
económicos.
Formales:
La corte tiene una función que es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas aplicando:
• Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las distintas naciones, como medio para
la determinación de las reglas de derecho.
La disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo bono, si las
partes así lo convinieren. (Equidad)
El artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta.
Todos los Estados Miembros de las NU son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y
vinculados por sus disposiciones. Los Estados no miembros de la ONU lo han aceptado con vistas a
ser autorizados a que la Corte entienda las diferencias en las que estén implicados. El artículo 38
no agota la enumeración de fuentes formales en el DI actual.
Las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, la que les da su
posición en el tiempo o su generalidad
Principio general de interpretación:
“la ley posterior deroga la anterior”, por lo tanto entre una norma consuetudinaria que no
constituya una norma imperativa del derecho internacional y una posterior de un tratado que se le
opone, prevalece la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior
que se oponga a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede
aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que
se opone al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se
contraponen.
Entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular. También
una norma del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea y entre normas imperativas la
posterior deroga la anterior, por más que sea un caso raro.
Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de normas
individuales que se aplican a personas determinadas. De este modo se amplía el abanico de las
fuentes del derecho y la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas pero fuente directa de
normas individuales.
La costumbre internacional
DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes (normativos) que
con la codificación del DI adquirieron gran difusión. En la actualidad quedan áreas
consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección
diplomática y la sucesión de Estados. El proceso de codificación y desarrollo del DI y las
resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas del DI, le dieron renovado impulso a
la costumbre.
Definición:
2 significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una
conducta constante y repetida en el tiempo y la otra es la práctica misma, la conducta que al
repetirse originó la obligatoriedad se su repetición.
La segunda parte del art.38 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la
costumbre: la práctica y la opinio juris.
El elemento material: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el
comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición
constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo.” Las costumbres se
originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden participar en configurarlas.
La generalidad: es relativo a las costumbres universales, ya que en las regionales solo se exige la
adhesión de los miembros de la región. También es una noción flexible.
Elemento Psicológico:
La nueva costumbre:
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clásica requería una serie de actos uniformes de los
E, repetidos en el tiempo. Ahora la regla está preparada en textos que no se inspiran enteramente
en actos pasados, sino que preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de
aceptación por la CI en su conjunto.
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres, pero
exige el consentimiento de los E regionales. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se
puede formar entre 2 E. Estas costumbres no pueden ser oponibles a E que no participaron de su
formación como es el caso de la costumbre universal.
La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las
banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en situación de
poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro pabellón. Repetir una
conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. La
repetición genera entre los E protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede
ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados E.
La costumbre universal:
No está definido el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, esto se debe a
la descentralización del DI, no hay un órgano legislativo central que lo ejercito, sin embargo la CIJ,
la AGNU y la doctrina son consideradas como sus boceras. Sus declaraciones son las que decide
que una costumbre llegó a ser universal y esto se debe a que la CI toma conciencia de la
generalidad de una cierta práctica, sin embargo todavía falta la declaración que la consagra
públicamente costumbre universal.
El restatement of the foreign relations law of the United States: el E disidente que lo expresa
durante el proceso de desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún después de su
maduración. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las pesquerías. La objeción
debe realizarse en el proceso de formación cuando el consentimiento es necesario. Si esta
costumbre llega a ser universa, ya no se requiere el consentimiento de los E, aún de los no
participantes y la regla les será impuesta.
“Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o extinguir
obligaciones internacionales.”
Antes de esta el derecho de los tratados era consuetudinario. La convención codificó este sector
normativo que fue complementado en 1986 con otra convención referente a los tratados entre E o
OI y entre OI entre sí.
Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los acuerdos internacionales escritos y entre E. Un
acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido por el DI que
le da validez y obligatoriedad en su marco. Esto se utiliza para diferenciarlos de los acuerdos entre
E pero que están regidos por el derecho interno de una de las partes (D privado). La convención no
se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos ya que pueden ser reconocidos por un juez
internacional en ciertas circunstancias. Los tratados son creados por una manifestación de la
voluntad común de 2 o más sujetos de DI con capacidad suficiente (no pueden individuos o
compañías comerciales)
Clasificación de tratados:
Son bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados por 3 o
más.
Son abiertos aquellos a los que se puede acceder sin haber participado de la negociación y
cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un
nuevo tratado.
En buena y debida forma son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el texto
único, se firma y ratifica) y los tratados en forma simplificada que normalmente son bilaterales,
tienen la ventaja de ser una forma rápida que va de acuerdo a la intensificación de las relaciones
internacionales.
Tratados contratos y normativos: los 1º expresan una voluntad de una parte que es distinta y
complementaria de la voluntad de la otra (comprar/vender) y los 2º traducen una voluntad común
expresada en normas generales. Los tratados leyes no obligan a 3º E no miembros. Ambos crean
normas aunque los 1º solo normas individuales.
Celebración:
A. Firma: obliga cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto o cuando
los negociadores hayan convenido en él (12.1). A pesar de que el tratado todavía no entró en
vigencia nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin
de este.
C. Adhesión (15): si no participó en la negociación puede acceder al tratado por adhesión posterior
a él.
PE negocia y firma. Congreso considera y aprueba en cada cámara. Pasa al PE para que lo ratifique
Reservas:
Es una declaración unilateral hecha por un E al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
adherirse a é, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de
este en su aplicación para dicho E. Es aparentemente unilateral ya que este carácter se presenta
en la formulación pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los miembros
del tratado (acepten o rechacen). Puede suceder que el E regla respecto a cierto tema una
posición que considera importante en su política exterior y que si no presenta una reserva que la
salve, le resultará imposible entrar en el tratado. Esto solo atañe a las convenciones multilaterales,
en el tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones.
Regla de unanimidad:
En la SN las reservas debían ser aceptadas por la totalidad de los E parte para que fuera
incorporada al tratado. Era una modificación del texto ya que la regla hacía prevalecer la
integridad del tratado y que el texto sea el mismo para todos.
La regla panamericana:
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adopta reglas que se impusieron en la práctica: 1.
Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin
reservas y el lo términos originales. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que ratifiquen con
reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma modificada. 3. No estará en vigor
entre un E que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte. Favorece la participación de E
al permitir a los reservantes incorporarse sí algún otro E las acepta.
Se fundo en tres consideraciones: que se requería flexibilidad en materia de reservas debido a que
la CI aumentó en número; los inconvenientes de las reservas se superan con las ventajas que
aporta la incorporación de muchos E en convenciones de interés general y que en la práctica las
reservas siempre versan sobre puntos menores.
El E puede presentar una reserva al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, a
menos que la reserva esté prohibida por el tratado o que lo estén solo determinadas reservas o
que no sea compatible con el objeto y fin de la convención.
Objeción a la reserva:
Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado. Si otro E
quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante debe indicarlo expresamente.
Subsistemas:
• Entre un E que haya hecho una objeción a la reserva, entra en vigor el tratado y las
disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos.
Ciertos tratados de interés general exigen la aceptación de todas las partes de una reserva, ya sea
por el número reducido de E o por el objeto y fin que implica su íntegra aplicación por las partes
como condición esencial.
Entran en vigor en la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden los E
negociadores, a falta de indicaciones, cuando haya constancia del consentimiento expresado por
los E negociadores en obligarse.
El tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Pacta sunt servanta.
Irretroactividad: el art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos
que tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir
para ese entonces. Salvo que una intención diferente se desprenda del tratado.
1. Cláusula expresa: uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o
posterior. Se sigue lo dicho en el tratado.
2. Todas las partes de uno también lo son del otro: si las disposiciones son incompatibles rige el
segundo (lex posterior deroga lex anterior)
3. Aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones del
1º que no se opongan al 2º serán aplicables.
Coincidencia parcial de las partes:
Entre los E que sean partes de ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E que sea
parte en ambos tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en
común. Si la celebración del 2º tratado por parte de un E que es parte de ambos implica una
violación de los derechos del E o de los E que no son partes del 1º, puede aplicarse el art. 60 sobre
la terminación de un tratado a la suspensión de su aplicación como consecuencia de la violación o
el art. 73 respecto a la responsabilidad del E en ambos. SI implica una modificación se aplica el 41.
Interpretación:
Los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Contexto: incluye el preámbulo y los anexos del tratado y todo en su contexto. También los
acuerdos (complementarios) a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas
las partes con motivo de celebración de este y todo instrumento formulado por una o más partes
con motivo de la celebración y aceptado por los demás como documento referente al tratado
Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones y no hay un texto que
prevalezca o acuerdo de las partes fuera del tratado y las discrepancias de sentido no pueden
resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32 se adoptará el sentido que mejor concilie esos
textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado.
Cuando actúa en violando una disposición de su derecho interno sobre la competencia para
celebrar contratos. Es la única excepción a la regla de que el DI prevalece sobre el D interno. La
violación debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental. Antes de la
convención la doctrina se dividía en tres corrientes.
Como la voluntad del E no pudo formarse (la CN no se respetó) el tratado es nulo. Inseguridad
jurídica en las relaciones internacionales.
Solo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier E de
buena fe no puede ignorarlas. Es la que prevaleció.
Vicios del consentimiento:
A. Error: cuando se refiere a un hecho o una situación (no al derecho) las condiciones son: haber
sido tenido por supuesto que el E que lo alega en el momento de la celebración y haber
constituido una base esencial en su consentimiento en obligarse.
B. Dolo: conducta fraudulenta de otro E negociador que induce al que lo alega a celebrar un
tratado. La corrupción del representante es un causal independiente pero también pueden entrar
en esta definición.
Son las normas imperativas del DI que protegen intereses esenciales de la CI, no admiten su
derogación por pactos en contrario.
Hay que diferenciar las obligaciones de los E para con la CI en su conjunto y las que nacen respecto
de otros E. Las 1º conciernen a todos los E y dada la importancia de los derechos que están en
juego se consideran un interés jurídico en la protección de dichos derechos, son obligaciones erga
omnes.
Obligaciones imperativas:
No todas las obligaciones erga omnes son imperativas, pero todas las normas imperativas son erga
omnes. Las normas imperativas generales son las aceptadas y reconocidas como tales por la CI en
su conjunto, no admiten acuerdos en contrario y solo pueden ser modificadas por una norma
ulterior de igual carácter.
Efectos de la nulidad:
El principal es invalidar las disposiciones ad initio. El E autor no puede pedir la anulación de los
actos consecuentes al tratado si la causal es dolo o coacción. Si la causal es una norma imperativa
vigente al tiempo se su celebración las partes tiene que eliminar las consecuencias de los actos
hechos conforme al tratado y ajustar la norma imperativa en sus relaciones. La nulidad se opone a
todo el tratado o a una cláusula determinada de alcance limitado. Art. 44. Las cláusulas objetadas
deben ser separables, no haber constituido una base esencia en el consentimiento en obligarse o
si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es justa. (no si se alega
coacción o contradicción con norma imperativa)
La nulidad es subsanable en los casos del art. 45: si la causal fue la violación de una norma interna,
por error, dolo y corrupción de los representantes.
En cuando a las obligaciones; solo se originan si el 3ºe acepta expresamente por escrito la
obligación. Su revocación o modificación solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las partes
y el 3º.
Para los derechos creados por una disposición de un tratado a favor de un 3º se requiere la
aceptación, pero existe una presunción de que lo acepta mientras que no haya indicación en
contrario. La revocación o modificación depende de las condiciones en que fue concedido. Art. 37.
Las obligaciones y derechos surgen de la costumbre emergente de una disposición del tratado, no
del tratado en sí.
Enmienda:
Es el cambio de alguna/as de las disposiciones en relación con todos los E miembros, puede
asimilares a un tratado nuevo, requiere el acuerdo de todas las partes. Todas las partes pueden
participar de las negociaciones y decisiones, en la celebración y ser partes del tratado enmendado.
Si alguna parte no acepta la enmienda se crean subsistema:
Demás E se rigen por el original. Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el original.
Los E que son parte luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten una
intención diferente, se regirán con los E que la aceptaron por el texto modificado y con los demás
por el original.
Modificación:
Afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un tratado multilateral y en cláusulas
en sus relaciones mutuas. Ej.: en un tratado de integración para adaptarlas mejor a una subregión.
Podrán hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibición. No debe afectar el disfrute de
derechos o el cumplimiento de obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto
y fin del tratado.
Tienen vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención:
En los términos del tratado o en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes. Es
tácito cuando todas las partes celebran un tratado sobre la misma materia incompatible con el
anterior.
Terminación total o parcial: podrá ser parcial cuando las cláusulas son separables en cuanto a su
aplicación y no constituyen una base esencial de su consentimiento en obligarse y la continuación
del resto no es injusta. En caso de violación por coacción o por oposición a una norma ius cogens
la terminación es total.
Renuncia o retiro:
Debe demostrarse que infiere de la naturaleza del tratado, de un tratado de límites no puede
denunciarse o retirarse.
Se puede pedir la revisión cuando se cumplen los requisitos: ser imprevisto, de gran importancia,
estar en relación con las circunstancias existentes cuando fue celebrado, alterar el alcance de las
obligaciones que faltan cumplir y ser base esencial del consentimiento en obligarse. No se permite
la denuncia unilateral, si no es aceptada por el resto se aplica el art. 33 (carta onu) sobre la
solución pacífica de las controversias y si no a la conciliación obligatoria del anexo.
Violación:
En los bilaterales, la parte puede pedir la terminación total o parcial. En los multilaterales puede
ser por todas las partes, por la parte perjudicada o por una cualquiera.
Suspensión de un tratado:
Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo, casas: voluntad
de las partes. En los tratados multilaterales la suspención entre algunos está sujeta a condiciones;
que esté previsto en el tratado, si no lo está, que no afecte el goce de derechos o cumplimiento de
obligaciones de los otros E que no participan de la suspención. Por una violación grave.
Las consecuencias: partes están exentas de cumplirlo durante el período de suspención en sus
relaciones recíprocas.
Solución pacífica de las controversias relativas a la terminación o suspención del tratado o por la
nulidad:
La conferencia de Viena establece (76) que el depositario puede ser uno o más E, uno organización
internacional o el principal funcionario administrativo de ella. El registro de los tratados respondió,
en la era de la SN, a la preocupación de Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta. En
el Pacto de la SN, el tratado no tiene fuerza obligatoria hasta que ser registrado.
Capitulo VIII: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
Es la 3ª fuente mencionada en el art. 38. Estos principios generales son de derecho interno,
normas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de las
naciones civilizadas (enriquecimiento sin causa, cosa juzgada, buena fe, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para
beneficiarse en derecho). No son principios de DI sino de D. Forman un fondo común de los
derechos internos e internacional. Los 1º están más desarrollados. Los principios generales del DI
es la costumbre internacional. Puede ser que algunos de estos principios generales del D no sean
aplicables al DI por sus especiales características (Din) como también sucede a la inversa. Para ser
fuente del DI estos principios del D interno deben ser transferibles al orden internacional,
considerando las diferencias de estructura entre ambos.
Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar en forma autónoma, pero existe la
costumbre internacional que considera a los principios generales del derecho con aplicación
supletoria. No son fuentes formales ya que no constituir un procedimiento de creación de normas,
sino que son una reserva de conceptos jurídicos, fuente material, elementos exteriores al DI pero
no al derecho mismo.
Travaux prèparatoires:
La XII convención de La Haya en su art. 7 relativo al Tribunal Internacional de presas daba a los
jueces el poder de sentenciar de acuerdo con los principios generales de justicia y equidad llegado
el caso.
Diferencias entre E y compañía multinacional, cuando no se estipulo que debía ser de aplicación el
derecho del E contratante.
No son fuentes autónomas porque no son productoras de normas internacionales, sino que el
tribunal las usa para discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia:
El art. 59 del estatuto de la CIJ “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido” no tiene vigencia el sistema de precedentes del
common law. En el DIP, la jurisprudencia tiene ciertas características como el hecho de que no
existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación, debido al
reducido nº de casos en comparación con el D interno. Hay una diferencia entre las sentencias de
la CIJ y la de los tribunales arbitrales, que no son tenidos en cuenta. La CIJ trata de mantener
coherencia en sus decisiones sobre casos similares y cuando se aparte de lo que dijo con
anterioridad demuestra que existen circunstancias que la justifican.
La doctrina:
Art. 38 “doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”, tanto autores
como sociedades científicas (institut de droit international, International law association, instituto
hispano, luso, americano de DI) la CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus
opiniones, aunque es innegable la influencia que ejerce sobre los H de D que constituyen la Corte
o tribunales.
Otras fuentes:
La equidad:
Si las partes así lo convienen, no teniendo en cuenta las normas del DI eventualmente aplicables.
Actos unilaterales:
De los E:
Los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional no interesan por no crear
obligaciones ni derechos ni normas, sino que es el tratado o costumbre el que les da nacimiento.
Los autónomos producen efectos jurídicos por sí mismos y son:
La personalidad jurídica
a) Los E
Son los más importantes, tienen personalidad originaria y además de ser sujetos también son
legiferantes, crean las normas jurídicas y de su voluntad se derivan los demás sujetos en el plano
internacional. Pueden tener personalidad plena, capacidad ilimitada para ejercer derechos y
asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los demás sujetos tienen limitaciones en su
capacidad de hecho y de derecho.
Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a un E soberano, tienen personalidad
internacional limitada para algunos asuntos o carecerán totalmente de dicha personalidad. Este es
el caso de los protectorados o E vasallos. Andorra y Mónaco respecto de Francia.
Iglesia Católica:
Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su índole, no participa de la CI y sus
relaciones son llevadas a cabo por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son dos sujetos
distintos en unión a la persona del Papa. La práctica nos muestra que la Iglesia se rige por las
normas del derecho de gentes, de las que es posible deducir normas internacionales y aplicarlas,
de esta persona la Santa Sede es el órgano de gobierno que la representa, aunque la Iglesia puede
usar otros órganos para algunos actos internacionales (Concilio de Constanza)
Ciertos grupos se conducen contra E, sería de materia exclusiva del derecho interno si no
afectaran intereses o valores de la CI o de E en particular. Lo común de ambos es que la
personalidad jurídica se crea durante la beligerancia y termina con esta.
Comunidad beligerante:
Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un régimen impuesto por la fuerza
por una minoría racista (Sudáfrica) o contra la ocupación foránea (Palestina). La AGNU les exige
que hayan sido reconocidos por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial.
Tienen ventajas internacionales como la de recibir ayuda armada, se los reconocen como
representantes legítimos del pueblo y son observadores en organismos de la familia de las
Naciones Unidas.
El individuo:
Tienen personalidad pasiva y a través de tratados cierta participación activa en el plano
internacional en el campo de derechos humanos
Un E existe cuando reúne las condiciones de poseer un territorio, una población que habite el
territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio. En la Convención de
Montevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un E como persona del DI debe
tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno, también la capacidad de
relacionarse con otros E. Para tener personalidad plena se agrega el elemento soberanía
La población
Está compuesta por nacionales (sobre los cuales el E tiene una supremacía personal originada por
la nacionalidad que permite ejercer su poder aunque no estén en el territorio) y por extranjeros
(sobre los que ejerce una supremacía territorial por el hecho de que se encuentran dentro del
ámbito en el que ejerce su soberanía) que habitan de forma permanente en su territorio.
Territorio
Ámbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer las necesidades de la
población, soc. Perfecta) y exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto
internacional en su territorio, salvo cuando existe la extraterritorialidad o la intervención
permitida. La CIJ en el asunto del Canal de Corfú declara que la exclusividad debe ser respetada
por los otros E.
Gobierno
El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del E en el territorio y sobre la
población. La forma de gobierno no es relevante.
Soberanía
Comunidades que tienen cierta autonomía no son sujetos del DI o si lo son su personalidad es
limitada. Los E de una federación carecen de personalidad internacional salvo que la Constitución
les otorgue alguna capacidad en el plano exterior como por ejemplo las prov. Argentinas (art. 124
pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones, personalidad internacional
restringida) La soberanía en el plano internacional tiene sus límites naturales en la igualdad
soberana de los E y en el DI que les impone obligaciones. La CPJI: la soberanía en las relaciones
entre E significa su independencia. E no sometido a ninguna autoridad superior. En su relación con
del DI, las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen (CPIJ). En su relación con otros E
tiene la facultad de restringir su propia soberanía por tratados o por actos unilaterales (CPJI)
La inmediatez
El E soberano está sometido inmediatamente al orden jurídico internacional, mientras que los E de
un E federal o el individuo lo están en forma indirecta. Esto significa que le E no tiene
intermediarios para el manejo de las relaciones exteriores, como sería el caso de un protectorado
por el cual un E las delega a otro mediante un tratado.
Esto se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan la personalidad internacional
(territorio, población, gobierno) En los dos primeros actúa la teoría de la sucesión de E y en la 3º se
presenta la cuestión de la continuidad de su identidad.
Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o más E se presentan ante la CI como 1
persona (E federales)
El E federal:
E una sola persona ante el DI, los E miembros aceptaron una Constitución que consagra la unidad.
El poder central tiene jurisdicción sobre los E miembros y sobre la población de estos.
Confederación:
Agrupa E que mantienen su personalidad internacional completa, hay varias personas. El órgano
central es una dieta, corporación ante la cual los E miembros se representan por enviados
diplomáticos, este poder central es reducido, se limita a funciones comunes y parciales en la
defensa y representación exterior, son frágiles y por lo general es un tránsito a la federación.
El E soberano es la única persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen parcialmente
personalidad:
Protectorados y E Vasallos:
Tienen personalidad en las competencias que no forman parte del tratado que establece el
protectorado o vasallaje y en la medida que las 3º potencias reconocen dichos tratados.
Mandatos:
El pacto de la SN da origen a este régimen aplicado a las colonias de Alemania y Turquía luego de
la 1º GM. Se le encomienda a los E vencedores la administración de los territorios. Alemania y
Turquía pierden su soberanía sobre estos, pero tampoco la tenían los E administradores. Los
mandatarios tenían obligaciones relacionadas con la población, su bienestar y capacitación. Esto
se transformaría luego en el proceso de descolonización de las NU.
La tutela comprende a los territorios que estaban bajo el mandato de la SN, los separados de los
vencidos en la 2º GM, los colocados voluntariamente bajo tutela que hasta entonces ejercía su
propia soberanía. En el art. 76 se establecen las obligaciones: promover el progreso político,
económico y educacional, hacer respetar los D. Humanos fundamentales y capacitar a la población
para su propio gobierno o independencia.
Las CN suelen otorgar competencia internacional a los E miembros, para actuar en el plano
internacional.
E y territorios neutralizados:
Reconocimiento de E:
Al surgir un E nuevo a la vida internacional, este busca su admisión. Un E puede nacer por varias
maneras, ocupación res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e independiente;
por secesión o desmembramiento o por agrupamiento de varios menores (unificación). La
comunidad establecida en un territorio y con un gobierno efectivo e independiente espera a ser
reconocida como E miembro de la CI. Los demás E deben comprobar que los hechos se cumplan. El
reconocimiento es una consecuencia de la descentralización del D y la CI. El reconocimiento es un
acto libre por el cual los E comprueban la existencia sobre un territorio de una sociedad humana
políticamente organizada, independiente de otro E, capaz de observar las prescripciones del DI y
manifiestan su voluntad de considerarlo como miembro de la CI.
Panorama actual:
El E que reconoce es al mismo tiempo guardián de sus intereses u agente del DI, son inevitables
que las consideraciones políticas influyan en el acto positivo del reconocimiento o en su rechazo,
sin embargo esto no afecta la naturaleza legal. Si se acepta como declarativo, no hay posibilidad
de someterlo a condiciones, los E se limitan a probar la existencia de un hecho con efectos
jurídicos. Si un E es absorbido por otro, el retiro del reconocimiento se puede realizar de forma
tácita reconociendo al E en su nueva situación o expreso como en el caso de la desaparición del
Reino de Nápoles con la unificación italiana. Para los E de Europa oriental, en la Unión soviética y
Yugoslavia, el reconocimiento se otorgaría si contaban con base democrática y se comprometían a
respetar obligaciones internacionales derivadas de la carta de la ONU, Acta de Helsink y de París;
también ciertos compromisos en materia de derecho humanos, derechos de las minorías,
inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferación nuclear. Al caso de Yugoslavia se le
agregó la necesidad de un informe previo y la prohibición de adoptar nombres que escondan
reivindicaciones territoriales.
Según las circunstancias de cada caso. Se tiene en cuenta cuando hay una separación respecto de
un E anterior, independencias de colonias. El nuevo E debe reunir las condicioens y ofrecer cierta
expectativa de estabilidad, es recomendable esperar a que la metrópoli reconozca la
independencia o haya abandonado la lucha o no tenga posibilidad de continuarla con éxito. En
otros casos el reconocimiento ayudó a acelerar la descolonización como el caso de Guinea Bissau,
reconocida cuando Portugal aún controlaba parte de su territorio.
Una organización internacional puede reconocer a un E pero no implica que el reconocimiento sea
automático por los demás miembros. Las NU en la carta, dice que implica una delegación de la
potestad estatal del reconocimiento a la organización, a partir del ingreso todos los derecho y
deberes le son aplicables. También puede haber una recomendación de no reconocerlo, si un E
nace en violación de una norma imperativa del DI, la sociedad de las naciones en relación con el
no reconocimiento del títere de Manchukuo por Japón.
El 1º si se le envía una nota que lo manifieste, el 2º si uno o varios E realizan actos que
inequívocamente lo impliquen como establecer relaciones diplomáticas.
Reconocimiento de gobiernos;
El 1º aconsejó reconocer los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían
una legitimación subsecuente, el 2º siguió esta regla en países de América Latina en los golpes de
E.
Doctrina de Tobar:
No reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el
pueblo reorganizaran constitucionalmente el país.
Doctrina de Estrada:
Evitar el reconocimiento ya que significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno.
Efectos:
Los atributos básicos del E son oponibles erga omnes, la soberanía territorial del E no reconocido
debe ser respetada. Un efecto importante es el cambio en su situación política, el reconocimiento
como E independientes por la unión europea (parte) de algunas repúblicas formadas de la antigua
Yugoslavia, transforma una guerra civil en una internacional con la ación de Servia Montenegro,
que hubiera sido una defensa al orden constitucional pero fue considerada una agresión en donde
se consideró la intervención de 3º E. Un E no reconocido no puede litigar en los tribunales del E
que no lo reconocen ni se le otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias, tampoco podría
reclamar o hacer efectivo su derecho sobre el territorio de aquel E.
Reconocimiento de otras situaciones:
La guerra civil puede ser reconocida por 3º E por el comercio y para la protección de sus súbditos o
intereses. El reconocimiento de la beligerancia cuando se cumplen las condiciones del DI.
Territorio del E:
2. Territorio objeto: El E tiene un derecho real de dominio sobre el territorio, se relaciona la teoría
con la monarquía absoluta en la que el rey es el dueño del territorio. En la actualidad no es
aceptada
3. Territorio ámbito: Kelsen, es el ámbito de validez del orden jurídico del E. Limitando la
aplicación de actos coercitivos al E al que pertenece el territorio con exclusión de los otros E. No es
satisfactoria porque hay casos en que son ejecutados allende las fronteras de un E con la
bendición del DI.
En el caso de las islas Palmas el árbitro Huber se refiere a la soberanía territorial como la soberanía
en las relaciones entre E que significa la independencias para ejercer parte del derecho con
exclusión de todo otro E, las funciones estatales. Tiene la plenitud para ejercer sus funciones
exclusivas y generales. El sustrato territorial está dado por un espacio físico dentro de las fronteras
que, de acuerdo con el DI, tiene el E (terrestre, marítimo, aéreo). Facultad de ejercer en forma
plena y exclusiva las funciones estatales dentro del espacio determinado.
Soberanía territorial:
Poder que el E ejerce sobre las personas, dentro de su territorio la competencia territorial es
mayor, fuera de estas puede ejercerla basada en títulos específicos.
Plenitud:
Exclusividad:
Los E ejercen los poderes (L,E,J) a través de sus propios órganos, la igualdad soberana de los E
prohibe a los demás inmiscuirse en el ejercicio interno de tales poderes. La CIJ no admitió en el
asunto del estrecho de Corfú, que la eventual violación del DI por Albania autorizara al Reino
Unido a ejercer un acto de fuerza en el territorio del 1º en busca de pruebas.
Limitaciones a la exclusividad:
Arrendamiento:
Por vía convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto período a otro
reservándose una soberanía residual. Hong Kong fue cedido a China en arrendamiento al Reino
Unido, volvió a la soberanía plena de la Rep. Popular China en 1997. Otro ejemplo es la cesión
administrativa del Canal de panamá a EEUU.
Capitulaciones:
Convenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en virtud que los 1º se
reservan el derecho de juzgar a sus súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de otros
miembros del Tratado (Europa / Asia, África)
También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los E con las organizaciones
internacionales, que se establecen en el tratado constitutivo de las organizaciones (rige para todos
los E miembros) o en convenios entre la organización y el E huésped. En ambos casos se imponen
que para que la organización pueda cumplir los fines de su Estatuto.
Espacios que comprende: terrestre, incluyendo suelo y subsuelo: aguas interiores (ríos, lagunas,
lagos, estéreos) y mar territorial y espacio aéreo sobre la tierra, aguas interiores y mar territorial.
Más allá del mar territorial el E tiene derechos soberanos específicos en la zona contigua y en la
zona económica exclusiva, en la plataforma continental allende las aguas territoriales. Los
derechos son de esploración y explotación de los recursos naturales de, investigación científica,
etc.
Territorio terrestre:
Cuando un E adquiere un territorio significa que incorpora al suyo otra parcela por alguno de los
medios del DI.
Arbitro Huber en el caso de las Islas Palmas: Las formas de adquisición son la conquista, la
ocupación y la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. Lo mismo
ocurre en la acreción, un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier punto que caiga en
la espera de su actividad. Esto trae como consecuencia que se desplieguen todas las funciones
estatales en el territorio adquirido. La adquisición requiere del animus domini y el efectivo
ejercicio de las competencias estatales o corpus. El título (derecho a ejercer la soberanía
territorial) garantiza que no se pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal
sobre parte del territorio.
Formas originales:
La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios por el Papa. Grocio limita los
efectos a los E beneficiarios, excluyendo a 3º E sobre los que no tenía fuerza obligatoria. El
descubrimiento solo daba preferencia al descubridor por un tiempo razonable, el suficiente para
que el E lo competara con la ocupación efectiva.
Ocupación;
Se inspira en el D.romano de propiedad, se necesita del animus y de ciertos hechos concretos que
lo manifiesten, normalmente son las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial que
pueden asumir formas diferentes según las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad
es la clave para que la ocupación tenga efecto de adquirir el territorio. Casos:
Isla Clipperton:
Pacífico a 1200 Km. SE de México, se la disputa con Francia. En 1858 un francés de un buque
mercante la encuentra deshabitada y la declara territorio francés avisando al cónsul y al gobierno
de Hawai. Francia no la ocupa materialmente. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarca
y fuerza a sus 3 habitantes a izar la bandera mexicana. México declara que la isla fue descubierta
por España y que fue sucedida en título de soberanía. Arbitro decide que la isla es francesa porque
México no probó el hecho del descubrimiento. La isla era terra nullius y susceptible a la ocupación
cuando Francia proclama su soberanía y a pesar de no haberla ocupado, realizaron actos
exteriores del animus occupandi.
Groenlandia oriental:
1931 Noruega ocupa la porción oriental del Groenlandia aduciendo que era terra nullius.
Dinamarca sostenía su soberanía sobre toda Groenlandia desde 1721, aunque solo había
colonizado la parte occidental. El tribunal decide que Dinamarca poseía título válido ya que el rey
de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para todo el territorio, la legislación es
una forma del ejercicio del poder soberano, había concesiones de comercio, caza y minería hechas
sobre la base de que el rey estaba en la posición de otrogar un monopolio válido en la costa este,
también había concesiones para las líneas telegráficas y la legislación fijaba los límites del mar
territorial.
Isla de Palmas:
Situadas cerca del archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se las había cedido en el
tratado de parís en 1898, el título español se basaba en la contigüidad con el archipiélago de las
Filipinas que por el descubrimiento cayeron bajo su soberanía. Holanda se basó en los actos de
soberanía realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber falló a favor de Holanda, la isla estaba
habitada permanentemente y la población era lo suficientemente numerosa como para que fuera
imposible que sobre ella no se ejerzan actos de administración. Los títulos de EEUU fueron
rechazados porque España no podría haber cedido lo que no tenía.
Descubrimiento:
No crea un título definitivo, sino uno imperfecto que se completa con la ocupación efectiva. El DI
de la época declaraba que un acto de aprehensión efectiva fundamentada en todas las formas de
adquisición territorial exigía la ocupación efctiva.
Derecho intertemporal:
La insistencia creciente de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera
para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento, no basta con
que dicho acto sea válido al tiempo de su realización sino que debe ir cumpliendo las exigencias
normativas de tiempos posteriores para la creación o subsistencia de ese mismo derecho.
Cesión:
El título de España y el tratado de París que otorgaba la cesión era incoado (imperfecto) ya que
prevalece el despliegue continuo y pacífico de autoridad de otro estado.
Contigüidad:
En ciertas circunstancias las islas relativamente cerca de la costa de los E otorgaba la pertenencia
en razón de la situación geográfica, pero no hay una regla de DI positivo que establezca que las
islas situadas fuera de las aguas territoriales debían pertenecer a un E por el hecho de que su
territorio constituye la terra firma (continente o isla grande)
Ocupación efectiva:
Despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto
de controversia.
La accesión:
Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por la obra de la naturaleza, como el aluvión
(terreno se incorpora en bloque y subidamente) o avulsión (proceso lento) o por obra del hombre,
como la ganancia de terreno al mar.
Para el derecho de gentes, estas regiones pueden ser objeto de apropiación por los E, las teorías
de contigüidad y de continuidad recobran impulso, teniendo en cuenta el medio físico que dificulta
la ocupación permanente.
1. El Artico: la contigüidad se expresa a través de los sectores y fue invocada por varios países. El
casquete polar norte solo es una gruesa capa de hielo y ciertos archipiélagos e islas. Las
características climáticas no permiten la ocupación material, los países cuyo territorio se extiende
hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho sobre las tierras bañadas por las aguas
situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremo oriental y otra que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental. Rusia, Noruega, Dinamarca, Canadá y
EEUU, tienen un litoral que da al Océano Artico y poseen este derecho.
2. La Antártida: la diferencia con el caso anterior es que este se trata de un continente cubierto
por los hielos. Varios países reclaman un sector, incluso la Argentina (meridianos 25º y 74º)
Además de Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos
los sectores se superponen parcialmente (chile, argentina, reino unido). Los EEUU no reclamaron
sector alguno pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
3. El tratado del Antártico: Se realizó para excluirla del campo de la Guerra fría y para facilitar la
investigación científica. Washington dic. 1º 1959. Zona comprendida al sur del paralelo 60º de
latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas. Los miembros
originales son: Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, nueva Zelanda, Noruega, Unión
Sudafricana, URSS, Reino Unido y EEUU.
Cláusula paraguas: Niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como renuncia de
las partes a sus derechos de soberanía, establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la
Antártida sirva de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de
soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía, No se podrán ampliar las reclamaciones
ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacíficas: el objeto y fin del tratado es que en interés de la humanidad,
la Antártica se reserva para actividades pacíficas y la investigación científica, se prohibe su
militarización y la realización de maniobras o ensayos de armas de fuego. Se excluye toda
explosión nuclear o la introducción de desechos radioactivos.
Partes consultivas: los miembros originales y los que manifiesten interés concretando actividades
o estableciendo bases, son partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada 2
años para considerar los temas relativos a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por
unanimidad.
Protección del medio ambiente; ante la falta de reglamentación en lo relativo a zonas de pesca y
de la plataforma continental, el temor a la contaminación determina la creación de instrumentos
internacionales para la protección del medio ambiente como la Convención de Canberra y la de
Wellington. En 1991 el protocolo de Madrid protege el medio antártico, la pone como reserva
natural consagrada a la paz y a la ciencia y reglamenta las actividades.
La Antártida ¿es un espacio común internacional?: Algunos la consideran de esta forma e invalidan
las reclamaciones de soberanía territorial hechas, esto podría ser así si la CI completa lo
considerada, en las partes de la Antártida que no han sido objeto de reclamaciones territoriales
hasta el presente, no susceptible de apropiación. No es correcto que, en tiempos en que los países
interpusieron las reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese momento era res nullius y nadie
contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensiones territoriales.
Las formas derivadas de adquisición territorial
La cesión:
Traspaso voluntario del título a través de un tratado, es la renuncia efectuada por un E a favor de
otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre dicho territorio. Las ocasiones
son: por un tratado de paz (Alsacia Lorena por Francia a Alemania 1870); como contraprestación
por un servicio recibido (Saboya y condado de Niza de Cerdeña a Francia por la ayuda en la unidad
italiana); o por el resultado de una compra (Alaska es comprada por EEUU a Rusia); o por permuta
(Isla de Heligoland a Alemania por el Reino Unido a cambio del reconocimiento del protectorado
británico en Zanzíbar y Uganda). Para perfeccionarse requiere el despliegue de las competencias
territoriales. La CPJI determinó que la soberanía del territorio cedido continúa siendo del anterior
soberano hasta que se produzca la completa desaparición de todo vínculo político con el E
cedente, aunque el tratado haya entrado en vigor.
La conquista:
El pacto de Kellogg Briand de 1928 prohibe el uso de la fuerza, la conquista deja de ser un medio
lícito para adquirir territorios. Las Naciones Unidad y la Resolución de la Asamblea General de las
NU, prohibe formalmente la conquista por la fuerza; el territorio de un E no será objeto de
adquisición por otro E derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. La ocupación militar japonesa
de Manchuria y la instalación de un gobierno del Manchukúo, motivaron la reacción de EEUU que
no reconoció las situaciones de hecho o tratados que modifiquen la soberanía de Chile. “el
territorio de un E es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de
fuerza tomadas por otro estado, directa o indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque de
manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que
se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción”
Prescripción adquiquisitiva:
Huber hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante cierto tiempo por encima del
descubrimiento. Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupación. Si es prescripción
adversa (contra título anterior) hay diferentes soluciones, o no hay protestas del anterior
soberano “teoría del silencio” abandonó su título; o se resiste y protesta en cuyo caso no hay ni
abandono ni transferencia de título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo
adquiere. El principio ex injuria non oritur jus, dice que un E puede, por una violación legal
consentida por otros E, construir un derecho prescripto o histórico. Este derecho no se
fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al 1º y
que consiste en la inacción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o
lo pierde por omisión de mantenerlo.
El espacio aéreo:
El E ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, es parte del derecho
consuetudinario internacional. La razón principal fue el temor de ser atacados y observados desde
el aire, pero el auge de la aviación durante las guerras mundiales y períodos de posguerra que
contribuyo a que la actividad aérea no quedara fuera del control del E.
Convención de Chicago 1944. Después de la 2º GM las armas aéreas fueron decisivas, la actividad
civil en la postguerra fue extraordinaria. Ratifica la soberanía plena y exclusiva del E sobre su
espacio aéreo, las aeronaves civiles dependen de su nacionalidad en el registro, se determinan las
condiciones que deben reunir sus equipos de radio y sus documentos, se crea la Organización de la
Aviación Civil Internacional, con funciones más amplias. Se distinguen entre los vuelos regulares
(autorización especial del E territorial) y no regulares (derecho de paso inocente sujeto a la
reglamentación del E). El E puede suspenderlo por razones de seguridad en parte o en la totalidad
del territorio, siempre que lo haga sin discriminar. Por razones de seguridad se crearon las zonas
de identificación en alta mar, las aeronaves que se dirigen a la costa deben identificarse y son
objeto de formas de control desde tierra. El E puede exigir a las aeronaves que violen la
reglamentación a que aterricen o que cambien la ruta. La CI reaccionó ante el incidente aéreo en
territorio de la URSS cuando abatió un avión de Korean Airlines por haberse desviado de su ruta e
ingresado sin permiso. La jurisdicción de las aeronaves pertenece al E de su nacionalidad, y se
distinguen entre vuelos sobre espacios internacionales (jurisdicción al E de su nacionalidad) o
sobre territorios de un E extranjero (por el E territorial) o sobre las relaciones de la comunidad de
abordo (E de su nacionalidad).
Los vuelos regulares están sujetos a la autorización previa. E mantienen tratados de reciprocidad y
control sobre la navegación aérea. Las libertades del aire son 5; técnicas: sobrevuelo sobre
territorio extranjero sin aterrizar y derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas.
Comerciales: libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo del E de
nacionalidad de la aeronave; desembarcar en territorio extranjero pasajeros, cargas y correo con
destino al país de la nacionalidad de la aeronave y la de embarcar en territorio extranjero, carga y
correo destinados al territorio de un 3º E.
21 E. Infracciones cometidas a bordo de las aeronaves, delitos penales y todo acto que sin serlo
ponga en peligro la seguridad de la aeronave de las personas o de los bienes, como el buen orden
y la disciplina. La jurisdicción le corresponde al E de matrícula, aunque se admite en ciertos casos
la de otros E.
Convenio de la Haya de 1970:
Se encarga del apoderamiento ilícito de aeronaves. 109 E. Establece la jurisdicción universal y hace
más fácil la represión y el castigo a los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los
E miembros del convenio.
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación. 103 E. Las figuras delictivas son actos como la
destrucción de aeronaves o actos cometidos sobre personas o bienes a bordo o a instalaciones de
los aeropuertos. Estos 3 convenios se refieren solo a aeronaves civiles, no a las del E.
El territorio marítimo: son las aguas marítimas interiores, aguas encerradas entre la costa y las
líneas de base recta, el mar territorial, las aguas archipelágicas. Sobre estas el E tiene potestades
amplias.
La teoría:
No hay una sucesión universal por la cual el nuevo E continúa la personalidad del antecesor con su
patrimonio (bienes y deudas) esto se debe a la soberanía del E que siempre es original, hay una
ruptura con la situación jurídica del territorio y el sucesor entra a la vida internacional como una
tabula raza (la anterior situación no existió). Esta teoría no es absoluta ya que el DI contempla
situaciones especiales del nuevo E en cuanto a los individuos y la comunidad que estos forman.
Cuales son los derechos y deberes que pasan del E predecesor al sucesor?Sucesión en materia de
tratados: Se diferencian los estados de reciente independencia de los otros casos. “Un E sucesor
cuyo territorio, inmediatamente antes de la sucesión, era territorio dependiente de cuyas
relaciones internacionales era responsable el E predecesor”. La norma general de la costumbre es
la de la tabula rasa, por la que el nuevo E no está ligado por los tratados de su predecesor, las
excepciones son los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean derechos y
obligaciones ligadas al territorio (neutralización, servidumbre de tránsito). La excepción a la
excepción fue dada ante la resistencia de varios países de reciente independencia; no se aplica
esta cláusula a los casos en que la obligación vinculada al territorio es la de aceptar la continuación
de la existencia de una base militar. Los tratados multilaterales: se puede acceder a los firmados
por la antigua metrópoli que fuesen aplicables al territorio en materia de sucesión, notificando a
los otros estados miembros. Las excepciones son cuando la aplicación al nuevo E del tratado en
cuestión fuera incompatible con su objeto y fin y cuando el tratado fuera restringido a un número
de E.
La secesión:
En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (separación de Bélgica del territorio
de Holanda 1831). Los nuevos E no se encuentran ligados por los tratados celebrados por el
antecesor.
No habiendo creación de un nuevo E, los tratados del E predecesor dejan de aplicarse en ese
territorio que pasa al régimen de los tratados del sucesor. La excepción son los tratados
territoriales que mantienen vigencia.
Fusión de Estados:
(continuidad dentro de los límites antiguos) Suecia y Noruega se unifican en 1902, cada uno tenía
su propia personalidad internacional. La regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados
dice que los anteriores a la fecha de fusión rigen dentro de los límites de cada uno de los
miembros del nuevo estado. La excepción es cuando la aplicación de este va contra el objeto o el
fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecución.
Disolución de uniones de E:
Si el E predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos deben
solicitar su admisión. Si el E anterior desaparición y tenía asiento en la organización los sucesores
deben pedir su admisión. Excepción: india británica se divide en India y Paquistán, la 1º ocupa el
lugar en la ONU de la india británica y la 2º debió pedir su admisión. Rusia notifica al secretario
general de la ONU que los miembros de la comunidad de E independientes aceptó que Rusia sea la
sucesora de la antigua URSS y fue aceptada por los otros miembros de la organización; los otros E
debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y Belarus (Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso
de Yugoslavia, Servia y Montenegro debieron solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada
como sucesora de la ex Yugoslavia.
Los que tienen sujeción al territorio, o sea bienes, derechos e intereses que en la fecha de la
sucesión de E y de conformidad con el derecho interno del E predecesor, pertenecían a este. La
CDI: conjunto de los bienes inmuebles y muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor
cuando están ligados a la actividad del E predecesor en relación con el territorio. Los bienes sin
sujeción al territorio (reservas de oro) servían a un interés público y podían deberse a los aportes
del territorio, por ello se transfieren al sucesor en una porción equitativa, por pura equidad.
Las internacionales del E a favor de otro E, de una organización internacional o de cualquier sujeto
del DI. Se excluyen las deudas a favor de las personas privadas. El sucesor deberá asumir la deuda
de E del antecesor, a monos que haya un acuerdo diferente entre ellos, en una porción equitativa.
Relaciones entre E a través de los derechos individuales:
Los adquiridos por particulares bajo el orden jurídico anterior deben ser respetados por razones
de equidad. Lo mismo ocurre con los contratos de derecho público como las concesiones de
servicios públicos, aunque sujetas a cancelarse mediante la indemnización adecuada. En el caso de
los derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad no hay reglas claras del derecho
consuetudinario. Estos se deben arreglar entre el E predecesor y el sucesor para tratar de resolver
las cuestiones con el menor perjuicio para las personas si afecta sus derechos humanos
fundamentales. El E sucesor no está obligado a retener funcionarios públicos del predecesor, las
indemnizaciones y pensiones corren por cuenta del anterior soberano.
Se encuentran en la Declaración sobre los principios del DI referentes a las relaciones de amistad y
a la cooperación entre los E, de conformidad con la Carta de UN. Estos son: no uso de la fuerza,
arreglo pacífico de controversias internacionales, no intervención, cooperación, igualdad de
derechos y libre determinación de los pueblos, igualdad soberana de los E, buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones internacionales.
El no uso de la fuerza:
La expresión fuerza se refiere a la fuerza armada que utiliza un E contra otro. En el caso de que sea
el Consejo de Seguridad el que ejerce esta fuerza lo hace en ejercicio de una acción coercitiva.
La guerra era una facultad inherente a la soberanía, la escuela española de DI intentó una
distinción entre guerras justas e injustas, las primeras debían reunir ciertas características (justa
causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia de otro medio, conducidas de manera justa y
precedidas de una declaración del soberano) En el S. XVIII el positivismo abandona esta posición y
admite el jus ad bellum ilimitado, que sería el derecho del soberano de cada E para recurrir a la
guerra por cualquier causa. Era inútil considerar la ilegalidad de la agresión o la legítima defensa si
el uso de la fuerza era lícito.
2. La guerra queda prohibida respecto a una controversia, antes de los 3 meses desde el fallo
arbitral o judicial o el informe del Consejo, que cayera sobre dicha controversia.
3. La guerra contra cualquier miembro de la sociedad que se conformara con una sentencia de la
CPJI o con un informe del Consejo, es considerado como un acto de guerra contra todos los demás
miembros.
1928, tratado general de renuncia a la guerra (EEUU/Fr) luego se incorporaron casi la totalidad de
los países independientes. Este pacto tampoco menciona a usos de fuerza menores o el derecho
de legítima defensa (excepción) China y Japón encubrieron sus conflictos aludiendo que la guerra
nunca fue declarada oficialmente y que mantenían las relaciones diplomáticas.
1932, Argentina le propone a Brasil este pacto, que fue suscrito por estos dos E más Chile, México,
Paraguay y Uruguay, luego se incorporan otros E. En su 1º artículo condena las guerras de agresión
y propugna el arreglo pacífico de las controversias internacionales. Entre las partes, las cuestiones
territoriales deberán ser solucionadas sin violencia y no se reconocerán los arreglos obtenidos
violentamente o por ocupación por fuerzas armadas.
El derecho de la Carta:
“Los miembros se abstendrán, en sus relaciones internacionales, del uso o amenaza de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier E o de cualquier otra
manera contraria a los Propósitos de las Naciones Unidas.” La prohibición del uso de fuerza es una
norma imperativa del DI, en cambio el alcance exacto de la regla y las excepciones están sujetas al
debate.
A. Todo el derecho sobre el uso de la fuerza está contenido en la Carta, art. 2(4) con la excepción
de legítima defensa, y que el derecho consuetudinario fuer derogado. (E pacifistas o militarmente
menores)
La escuela permisiva (Bowett) los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos deben ser
permitidos.
Posición restrictiva (Brownlie) sostiene que las expresiones integridad territorial e independencia
política se refieren a la totalidad de los derechos de un E en el DI y que son comprensivas de todo
los que el E es.
Durante los últimos años los usos de fuerza fueron calificados por los E protagonistas como formas
de legítima defensa, se amparan en la excepción, esto por otro lado nos muestra que los E aceptan
la forma amplia de interpretación.
Deben existir tres elementos. 1. Que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante. 2. Que
la amenaza no pudiera evitarse por otros medios. 3. Que la fuerza utilizada fuera proporcional al
peligro.
En 1837 Canadá se revela contra G. Bretaña. EEUU era neutral sin embargo ciudadanos
norteamericanos fletaron un buque que ayudó a los rebeldes y atacó buques británicos. Este
buque fue apresado por las fuerzas inglesas, lo incendiaron y tiraron por las cataratas del Niágara.
Al no haber un estado de guerra entre EEUU y GB, el buque era de bandera neutral, GB debía
probar una necesidad de defensa propia urgente para legitimar su incursión en territorio
estadounidense y que no habían hecho nada irrazonable o excesivo por estar justificados por la
necesidad de la defensa propia.
Debía existir un ataque armado en desarrollo contra el territorio para la legítima defensa pero en
caso de que este fuera inminente se puede accionar en la defensa preventiva. El ataque o
amenaza debía ser dirigido contra intereses estatales, contra nacionales y otros derecho
otorgados por el DI.
Después de 1945:
Solo cabe la legítima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa preventiva será
ilegítima. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario no fue abolido por la
Carta y que esta no especifica que el ataque armado es el único caso en que cabe la legítima
defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el derecho de sus pactos regionales a
ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el consejo de seguridad de la
ONU no toma medidas (TIAR, tratado interamericano de asistencia recíproca).
El ataque armado:
Caen dentro las invasiones del territorio de un E por unidades militares de otro, el bloqueo naval
de las costas, el ataque a sus fuerzas armadas o a sus bienes en cualquier parte siempre que la
entidad del ataque lo justifique, la prolongación de la permanencia de una fuerza militar en otro E
más allá de lo convenido, uso de mercenarios o bandas armadas. En el caso Nicaragua la CIJ no
consideró que el apoyo de EEUU a los contras alcanzara a configurar el concepto de ataque
armado
El DI no obliga a los E a diferir su acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su
ataque, sino que se entiende que este existe desde el momento en que se ponen en marcha los
efectivos. Las nuevas tecnologías bélicas hacen más difícil establecer el momento preciso de un
ataque armado. No configuran ataque armado las formas de asistencia a una fracción empeñada
en lucha civil contra el gobierno constituido de otro E, el envío de armas, financiamiento,
entrenamientos y apoyo constituyen un uso ilegal de la fuerza pero no equivalen a un ataque
armado que los autorice a responder.
Permisiva: no se puede privar a un E, que está en condiciones, de tutelar sus derechos cuando no
están protegidos por la CI organizada, ya que el Consejo de Seguridad no estuvo en condiciones de
hacerlo. Los restrictivos se basan en el abuso de las grandes potencias si se tiene en cuenta el
concepto amplio, ya que podrían atacar a países débiles cuando sus intereses así lo indiquen.
Las represalias:
Están prohibidas si implican el uso de fuerza. Los permisivos sostienen que ante las graves
deficiencias en la seguridad colectiva por las fallas en el funcionamiento del consejo de seguridad
dieron origen a una costumbre que se aparta en cierta medida de la concepción original. El
ejemplo sería si ante un ataque limitado de un E que se retira antes que el atacado pueda oponer
acción o cuando son reiterados por intervalos el estado pude defenderse. La legítima defensa
procede solo ante un ataque en desarrollo y una vez finalizado cualquier maniobra es una
represalia. Bowett sostiene que ante una acumulación de eventos la reacción para prevenir
futuros ataques integra la noción de legítima defensa. En cambio la posición ortodoxa no autoriza
en uso de la fuerza en las represalias aun en casos de acumulación o cuando responden a hechos
de fuerza (resolución de la AGNU)
Hay dos argumentos que justificarían el ataque armado en estos casos, el atentado a la vida de los
nacionales de un E (equivale a un atentado contra ese E) y contra los bienes, este último no tiene
antecedentes recientes, en 1956 el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones en el Canal
de Suez destinadas a proteger la vida de sus nacionales y también las instalaciones y bienes
Intervención humanitaria:
Para proteger a los nacionales del propio E territorial o extranjeros no nacionales del E
interviniente. Farer lo define como la amenaza o uso de fuerza de un E contra otro con el
propósito de poner fin al abuso de este último en perjuicio de sus propios nacionales. La legalidad
es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por India cuando intervino Pakistán, ni por
Tanzania cuando intervino en Uganda.
En la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, establece que si cualquiera de las
partes formula una objeción, deberán buscar una solución por los medios del art. 33 de la Carta de
las NU. En cuanto a las normas jus cogens es obligatoria la jurisdicción de la CIJ y en otros artículos
la conciliación del Anexo.
El art. 33 de la Carta establece que las partes en una controversia cuya continuación sea
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional tratarán
de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la
conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otros
medios pacíficos de su elección. El Consejo de seguridad, si lo estimase necesario, instará a las
partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.
Es una obligación general impuesta por el DI que procede de una norma jus cogens. Esto se
fundamenta en el art. 2.3 de la Carta “los miembros arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad
internacional ni la justicia”. Los E conservan amplia libertad en la elección de los medios. Tienen la
posibilidad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza. La obligación es de sentarse a la mesa
del arreglo no de alcanzar un acuerdo, aunque la CIJ declaró que “las partes están obligadas a
entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación
formal, sino que las negociaciones tengan sentido”
CIJ en el caso del Estatuto de Carelia oriental declara que ningún estado puede ser obligado a
someter sus controversias con otros E a la mediación, arbitraje o cualquier otro medio sin su
consentimiento, lo que no quiere decir que quede desobligado de someterse a alguno de los
medios pacíficos.
Negociación:
Es una relación directa y exclusiva entre las partas, falta de formalismo en el procedimiento. Los
inconvenientes son la asimetría política y económica de los E, posibilita la presión del más fuerte
para imponer sus intereses Normalmente se utiliza para iniciar cualquiera de los otros medio o
para aplicar las soluciones emergentes de ellos.
Buenos oficios:
Interviene un 3º (E o persona internacional) este toma la iniciativa de acercar a las partes sin
participar directamente en las negociaciones, no propone soluciones (cónsules norteamericanos
entre Arg. Y Chile, Patagonia)
Mediación:
El 3º elabora una propuesta luego de escuchar a las partes, esta no es vinculante ya que pueden o
no aceptarla, el mediador puede presentar nuevas propuestas. Los 2 últimos métodos pueden ser
solicitados por las partes u ofrecidos por un 3º.
Investigación o encuesta:
Se aplica para determinar los hechos que fueron motivo de la controversia. En 1977 se crea una
comisión permanente de investigación de hechos (Convenciones de Ginebra sobre derecho
humanitario bélico) una vez que se determinan los hechos pueden instalarse otros procedimientos
para establecer la solución. (Convención europea)
En la práctica la comisión mixta de expertos elabora un dictamen sobre la realidad de los hechos,
la AGNU recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la seguridad la utilización de
este método para prevenir conflictos.
Conciliación:
Busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisión de Conciliación basada en el
DI. Puede estar compuesta por 3 o 5 miembros, 1 o 2 elegidos por cada parte y el resto por común
acuerdo. La solución no es obligatoria para las partes. El método más utilizado en los grandes
convenios multilaterales de codificación y en algunos casos se establece la obligatoriedad de la
resolución.
La aceptación de su jurisdicción es voluntaria pero una vez emitido el laudo arbitral o el fallo
judicial las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esto tiene fundamento en un tratado previo
firmado por las partes en donde fijan dicha competencia, si una de las partes no acata la decisión
incurre en responsabilidad internacional. La distinción fundamental es que el arbitraje es ad hoc, o
sea que requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia
determinada y de un procedimiento. En el arreglo judicial el tribunal es que se utiliza es
permanente, los jueces ya están designados, los procedimientos establecidos y una competencia
general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. La CIJ es la más importante instancia
judicial de las NU.
Arbitraje:
Convenios de La Haya 1899 y 1907. En la edad media, el Para y el Emperador eran los que
arbitraban las disputas de los príncipes cristianos, con la formación de los grandes E esto cayó en
desuso y volvió a utilizarse a mediados del siglo pasado (Arg. Chile)
El arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados que nombran las partes y cada una
designa un árbitro, los neutrales son elegidos de común acuerdo.
En la CIJ, los jueces de la nacionalidad de las partes en un juicio no se excusa (como en el derecho
interno) y si una de las partes carece de juez permanente tiene derecho a nombrar uno ad hoc
para el asunto. La finalidad de esto es que los E tengan un mayor control del manejo interno del
tribunal.
Es una lista de juristas (4 por cada E signatario) entre los cuales los litigantes pueden elegir para
formar el tribunal, y una oficina en La Haya.
Arbitraje facultativo y obligatorio:
En le 1º caso las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia mediante un
tratado, en el 2º las partes lo acordaron antes de la controversia para someter todas o algunas de
sus futuras disputas ante un órgano arbitral.
Compromiso arbitral:
El derecho aplicable:
Es determinado por las partes, puede ser el DI, un tratado particular o la equidad (no aplicar
ninguna norma sino sus propias percepciones de lo que es justo)
Procedimiento: establecido por las partes en forma directa o indirecta (el tribunal). Hay dos fases,
una escrita en donde la instrucción comprende la presentación por las partes de memorias,
contramemorias, réplicas y duplicas; y otra de audiencias orales en donde los abogados y agentes
de las partes discuten, examinan y analizan las pruebas, Los medios de prueba más utilizados son
la documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento es flexible y
poco formal, los árbitros suelen otorgar prolongaciones a los plazos procesales y las pruebas
pueden ser admitidas hasta poco antes de la sentencia. Luego de la deliberación se dicta el laudo
arbitral que se funda en derecho como la sentencia judicial. Es vinculante para las partes y
produce efecto de cosa juzgada (solo para las partes y para ese caso) debe cumplirse de buena fe,
ante su incumplimiento cabe ejercer los mecanismos de responsabilidad internacional. No existe
un tribunal que revise la solución, sin embargo se admiten recursos ante este:
interpretación:
Cuando surge entre las partes una controversia sobre la interpretación o alcance del laudo. El
laudo arbitral de S.M británica de 1902 sobre río encuentro y de 1965 sobre laguna del desierto
fueron objeto de este recurso y luego la sentencia fue dejada de lado ya que las partes en el
tratado de paz y amistad de 1984 se apartaron de este y eligieron un tribunal compuesto por 3
juristas latinoamericanos (flexibilidad)
de revisión:
Una de las partes alega un nuevo hecho con posterioridad al cierre del procedimiento, este debió
ser desconocido por la parte que lo alega y por el tribunal y deberá ejercer una influencia que sea
decisiva en la sentencia. El tribunal podrá ordenar la suspención de la sentencia hasta resolver
sobre su modificación.
CDI presentó un modelo de reglas sobre procedimiento arbitral, la AGNU señala a los E miembros
que lo consideren al redactar tratados de arbitraje o compromisos. Las causales admitidas son: a.
Exceso del poder del tribunal (falla excediéndose en su competencia) b. Corrupción de un
miembro del tribunal. C. Falta de motivación de la sentencia o infracción grave en el
procedimiento. D. Nulidad del convenio de compromiso arbitral, según las normas del derecho de
los tratados
Arreglo judicial:
El tribunal de la comunidad europea y el de los países andinos. Los de derecho humanos son los la
corte interamericana de D. Humanos de Costa Rica y la corte europea. También hay cortes con
competencia específica como el órgano judicial de la Convención de Montego bay sobre el
derecho del mar; los tribunales creados por el consejo de seguridad para juzgar los crímenes
internacionales de la ex Yugoslavia y de Ruanda que cerrarán una vez concluida su tarea. Cuando
entre en vigor el Tratado de Roma comenzará a existir una corte penal internacional con
competencia para juzgar crímenes intencionales.
Son 15 jueces elegidos conjuntamente por la AG y el Consejo de Seguridad. Los requisitos son:
gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más
altas funciones judiciales en sus países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en DI. No
puede haber 2 jueces nacionales del mismo E. La duración del cargo es de 9 años y pueden ser
reelegidos. Deben estar representados los principales sistemas jurídicos del mundo. (2)
Jurisdicción contenciosa:
Competencia en todo litigio que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta, tratados o convenciones vigentes (36.1). Puede ser reunida por los E miembro de las
NU y por E no miembros en las condiciones que fije el Consejo de Seguridad. La adopción de
sentencia es obligatoria, de no cumplirse el CS podrá hacer recomendaciones o dictar medidas con
el objeto que se lleve a cabo su ejecución (94). Solo se ejerce entre E y es voluntaria (34.1) el
consentimiento puede ser dado:
A. Por cláusulas opcionales (36.2). Los E en cualquier momento pueden declarar que la reconocen
como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier E que acepte la misma
obligación. Esto de jurisdicción a todas las controversias sobre interpretación de tratados,
cuestiones de DI, existencia de todo hecho que constituya una violación a una obligación
internacional, etc. Puede hacerse reservas. B. Por un tratado general de solución pacífica de
controversias. C. Por una cláusula compromisoria que puede ser general o particular, en un
tratado sobre otra materia.
con posterioridad:
El consentimiento puede ser otorgado incluso luego de que el asunto sea incoado en la corte a
solicitud de un E, el otro lo acepta.
Competencia personal:
Jurisdicción consultiva:
A solicitud de la AGNU o del CS, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica
que se le plantee, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU para que requieran tales
opiniones cuando versen sobre cuestiones jurídicas en la esfera de sus actividades (UNESCO, OIT,
OMM, FMI, BIRF, OMS, OACI). La jurisdicción consultiva es una cuestión delicada ya que se podría
estar cubriendo un hecho verdadero bajo la consulta abstracta, la Corte demostró un criterio
flexible y no escatimó en dar sus dictámenes. Estos carecen de obligatoriedad pero en algunos
casos son vinculantes.
Procedimiento contencioso:
El juicio se incoa notificando a la Corte del compromiso de las partes, el secretario notifica a los E
parte y a otros con enteres en el pleito. En la fase escrita se presenta la memoria, contestación,
réplica y duplica, las partes invocan los hechos y derechos de los que pretenden valerse y la etapa
de prueba documental. Las excepciones preliminares son cuando se niega la competencia de la
corte o al admisibilidad de la demanda. La CIJ ha admitido medidas provisionales incluso antes de
decidir su competencia (caso de los ensayos nucleares). El tribunal decide de oficio medidas de
instrucción o solicita dictámenes periciales. En la fase oral las partes examinan sus argumentos y
pruebas. Se delibera y se dicta sentencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de
empate vota el presidente. La decisión es obligatoria y fundada en DI. El fallo solo es obligatorio
para las partes y respecto del caso planteado. No hay tribunal de alzada. Se admiten los recursos
de interpretación y revisión. El cumplimiento: habitualmente los E acatan la sentencia, en la
práctica solo EEUU e Irán desconocieron fallos de la corte por no aceptar su jurisdicción, en los
asuntos de personal diplomático y consular de EEUU en Teherán y actividades militares en y
contra Nicaragua.
La no intervención
Debido a que los E son soberanos e iguales, en sus relaciones no pueden ejercer autoridad sobre
otro. Los E no pueden intervenir en los asuntos internos o externos de otro. (resolución 2131)
DI clásico:
La CIJ en el caso del canal de Corfú expresó la pretensión del derecho de intervención que dio
lugar a graves abusos por lo cual lo considera inadmisible, además el caso de Marras demuestra
como esto se reservaría a los E poderosos.
El art.2 de la Carta:
“ninguna disposición de esta Carta autoriza a las NU a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de jurisdicción interna de los E, ni obligará a los miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente carta, pero este principio no se opone
a la aplicación de las medidas coercitivas”
Las resoluciones 2131 y 2625:
Este principio se inició en América latina para igualar la situación de los E con EEUU, este recién
aceptó el principio en 1936.
La resolución 2625:
La naturaleza del principio: este principio existe en la opinio juris, se apoya en las prácticas bien
establecida y es un principio corolario del principio de igualdad soberana de los E. (CIJ caso
Nicaragua/EEUU). Respecto al carácter imperativo (pertenencia al jus cogens) la corte no se
expidió sobre el asunto.
La corte delimitó el alcance: la intervención está prohibida en materias dónde los E deben decidir
libremente, elección de sistema político, económico, social y cultural y formulación de política
exterior. Será ilícito emplear medios de coerción respecto a esas elecciones. Cuando la
intervención tiene como propósito ayudar a una fracción a imponer un régimen democrático o a
implantar una conducta estatal de acuerdo a los D humanos, por ello no adquiere legalidad.
DI clásico:
El principio por el cual los pueblos tienen derecho a disponer de su destino no existía. Los casos
como la independencia de Bélgica y Grecia; las unificaciones de Italia y Alemania o las
combinaciones nacionales como Checoslovaquia y Yugoslavia, eran movimientos políticos, en lo
jurídico no se registraron equivalentes resultados. En el caso de las islas Aaland (entre Finlandia y
Suecia) la SN permitió que estas se pronunciaran sobre su deseo de pertenecer a Suecia en lugar
que a Finlandia, lo que determinó el principio de libre determinación, sin embargo esto no
constituía un DI positivo.
Durante la descolonización impulsada por la ONU, la carta disponía que pasaran al régimen de
tutela los territorios que estuvieran bajo el régimen de mandatos de la SN, los colonias de E
enemigos y que fueran colocados bajo este régimen por E responsables de su administración.
Estas potencias tenían ciertas obligaciones pero no la de conceder la independencia a sus pueblos.
En la resolución 1514 se establecen las bases de tal derecho “todos los pueblos tienen derecho de
libre determinación, y en virtud de eso determinar libremente su condición política y perseguir
libremente su desarrollo económico, social y cultural. En la resolución 2625 “la falta de
preparación en el orden político, económico o educativo no es pretexto para retrasar la
independencia.” Esto se transformó en norma consuetudinaria (CIJ)
Alcance del principio:
No es de aplicación general. Las minorías que quieran separarse del E dentro del cual están
enroladas no tiene este derecho. La regla se formó sobre la base de la práctica de las NU respecto
a los pueblos coloniales que son los geográficamente separados y étnicamente o culturalmente
distintos del país que los administra, esto fue reafirmado por la R 2625 que da al territorio de una
colonia o territorio no autónomo una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del
E que lo administra y esta situación existirá hasta que el pueblo haya ejercido su derecho de libre
determinación. Esto sirvió para evitar que los E administradores integren los territorios a su propio
E transformando la cuestión en D interno y excluyendo el accionar de las NU.
En la vida internacional existen secesiones, estas ocurren por vía de acuerdo como de fuerza y los
E reconocen esta condición cuando tienen garantías razonables de que el nuevo E es viable.
Pueblos y territorios:
La R 1514 determina que los destinatarios fueron los pueblos coloniales, principalmente los de
África, ya que quedaron divididos en forma totalmente arbitral según las conveniencias de los
colonizadores y sin tener en cuenta la realidad tribal. El derecho de los pueblos a disponer de sí
mismos apunta a los pueblos sometidos a dominación colonial, de allí que parezca el territorio
como de más importancia que la población. No se exige homogeneidad, esto sería impensable
debido a la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras. Lo que se ha querido es encaminar
hacia la independencia a los territorios en los límites de las fronteras administrativas trazadas por
la antigua metrópoli.
Los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de este principio, por la
independencia o por la asociación o integración con un E soberano. También pueden adquirir
cualquier otra condición política libremente decidida por el pueblo. Para asegurar la integridad de
los recursos, el territorio colonial es protegido prohibiendo la enajenación de estos por la
metrópoli.
Principio de buena fe
Casi todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los E de buena fe, tanto las
que surjan de los tratados como las de los principios y normas generales reconocidos del DI.
=== Autonomía y contenido: === para un sector de la doctrina carecen de autonomía ya que
siempre se encuentran ligados a algo diferente (tratado, actos, etc.) El contenido es impreciso, los
tribunales no podrían pronunciarse en que un E actuó de mala fe. No hay una obligación jurídica
general de ser y de actuar de buena fe en el DI. También se dice que es un principio moral o
precepto general que no puede tener efectividad jurídica. El DI no gobierna estados de ánimo, que
no pueden ser captados en comportamientos objetivos.
Jean Pierre Cot dice que el principio es de aplicación delicada. Mientras está en relación con el
honor de los E su aplicación se paraliza pero cuando atenúa la coloración penal del principio,
cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite inducir orden a la conclusión de un
tratado.
Es difícil establecer con precisión su contenido, desde que el sentido está librado a las
apreciaciones subjetivas de los E. Las medidas que se dan al juez son las ”razonable” o “daño
sensible” o el “buen paterfamilias” que le permiten al intérprete aplicar la norma o ajustar sus
rigideces al caso concreto.
En el caso de cumplimientos, puede darse el caso de que el cumplimiento sea aparente pero que
en el fondo no sea satisfactorio, es el caso de las negociaciones en donde se dan ciertas pautas
para reconocer cuando no es conducida de buena fe.
Respecto a su naturaleza moral, el principio es jurídico desde que está contenido por una norma
de este tipo y adquiere las características de heteronomía y obligatoriedad. El derecho es un
mínimo de ética y por lo tanto lo es en el contenido de sus normas (no en la parte formal)
Está regido por la convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (1963). La CIJ dijo que
refleja el derecho consuetudinario (EEUU vs. Irán)
Altos funcionarios del E (cancilleres o jefes de E) que reciben a sus pares en el país.
Los cónsules, se relacionan con las funciones diplomáticas y se rigen por principios parecidos.
Los órganos centrales son el jefe de E, jefe de gobierno y ministro de RREE y los periféricos agentes
diplomáticos. Los primeros obligan al E y no necesitan poderes especiales para la representación.
Órganos centrales:
Jefe de E y de gobierno:
Ejerce la más alta representación del E. Son acreedores de privilegios e inmunidades cuando están
en territorio extranjero. Estos son: el jefe de E, su familia y séquito gozan en el E que visiten:
Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseídos a título personal.
B. Ministro de RREE: es la cabeza del manejo de las RR internacionales, todos los asuntos oficiales
de la Misión diplomática extranjera se tratarán con él (41.12). La cancillería argentina tiene una
vasta gama de funciones.
Órganos periféricos:
Misión diplomática:
Es un órgano permanente de un E en territorio de otro E, canaliza las relaciones aunque algunas
por su específica naturaleza (política o técnica) quedan a cargo de otros órganos estatales.
Jurídicamente es un órgano del E acreditante con personalidad y estatuto diferenciado del de sus
miembros.
Sus funciones:
Protección diplomática: la protección de los intereses del E acreditante y de sus nacionales. Sus
límites están dados por el DI (no intervención en asuntos internos)
Negociación: sobre las cuestiones que afecten la relación bilateral, como reclamos de derechos o
intereses económicos de los nacionales del E acreditante o el cumplimiento de un tratado, etc.
Deberes de la Misión:
Sumisión a la ley local, la inmunidad de jurisdicción tiene como único efecto paralizar la sanción
legal contra la violación de las leyes del E receptor, pero no elimina la obligación de su
cumplimiento.
A. Nombramiento del jefe de misión: es competencia interna del E acreditante, debe obtener el
pacet del E receptor.
B. Entrada en funciones: desde que presenta al jefe del E receptor las cartas credenciales. Los
encargados de negocios tiene cartas de gabinete que son presentadas ante el ministro de RREE del
E receptor.
C. Acreditaciones múltiples: Puede acreditar un solo jefe de misión ante dos o más E (embajadores
concurrentes), se instalará un encargado de negocios ad interim en cada uno de los E en que el
jefe de misión no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o más E pueden acreditar a una
única persona como jefe ante un 3º E.
D. Fin de funciones: Presentación de un documento análogo a las cartas credenciales, las cartas de
retiro.
El encargado de negocios ad interim: En los casos de ausencia o partida del jefe de misión, el
funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo sin necesidad de acreditación, si no hay
ningún funcionario diplomático, un miembro del personal administrativo y técnico podrá
encargarse de los asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del E receptor.
Personal de Servicio: servicio doméstico de la misión, no los particulares de los miembros de ella.
Su nombramiento y remoción es igual al del personal diplomático.
Familiares de los agentes diplomáticos: los que residan en forma permanente junto al funcionario,
para gozar de las inmunidades no deben tener la nacionalidad del E receptor. En el caso de los
familiares del personal administrativo, tampoco tener residencia permanente en este.
Criados particulares: empleados por los miembros de la misión para tareas domésticas, los que no
son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente gozan de ciertas
facilidades.
Se diferencian los privilegios que son beneficios extraordinarios a la misión y sus miembros; de las
inmunidades que se otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del E receptor.
Fundamento:
Carácter representativo del agente diplomático: Es la más antigua y responde a la época en la cual
las RREE se daban entre personas (príncipes), debido a que el agente diplomático era un
representante del monarca, se lo consideraba como a este.
Teoría de la extraterritorialidad: mediante una ficción jurídica, el derecho reputa que el agente
diplomático nunca abandonó su territorio nacional, la ficción se extiende a los locales de la misión.
Teoría del interés de la función: debido a que los embajadores y otros ministros públicos sin
instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, su función no puede
alcanzar el fin si no se halla provisto de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito y
le permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad.
Inviolabilidad diplomática:
El E receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que implique el uso
de fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomática y en el caso de las personas,
la limitación a la libertad ambulatoria.
Inviolabilidad de la sede:
El E receptor tiene prohibida la entrada a los locales de la misión o a la residencia particular de los
agentes, tampoco pueden realizar medidas de ejecución forzada sobre estos.
Prevención de actos de particulares que sean lesivos contra la misión, vigilancia especial a los
locales dentro de los límites razonables, en situaciones de peligro real (manifestaciones hostiles) la
obligación aumenta y provocará la responsabilidad internacional del E que no brindó la suficiente
seguridad.
Es absoluta y no admite excepción, aun ante un flagrante delito. Esta alcanza a sus documentos,
correspondencia y bienes.
La protección física de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para
impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
Inmunidad de jurisdicción:
No pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales del E receptor, sin embargo no los
exime de responder ante los tribunales de su propio E.
Inmunidad penal:
Es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos, se lo podrá declarar persona no grata y
luego pedir la extradición.
Inmunidad civil:
Con excepción de las acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o
comerciales (irrelevante para el desempeño de la función diplomática)
Renuncia a la inmunidad:
Las inmunidades se otorgan teniendo en cuenta los intereses del E acreditante y no la persona del
agente, por ello solo el E es capaz de renunciar a ellas. Debe ser expresa y posibilitará la puesta en
marcha del mecanismo jurisdiccional del E receptor respecto del agente, sin embargo para que la
sentencia se ejecute se requiere que el E renuncie a la inmunidad de ejecución
Exención fiscal:
Los agentes están fuera del alcance de la potestad tributaria del E receptor, esta alcanza a todos
los impuestos o gravámenes nacionales, provinciales o municipales, sean personales o reales,
salvo los impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales,
impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre de bienes
inmuebles.
Misiones especiales:
(Convención de Nueva York) son misiones temporales de carácter representativo enviadas por un
E a otro, con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar
ante él un cierto objetivo.
Entrada en funciones:
Se fija por mutuo consentimiento de los E, el envío de una de estas misiones no requiere la
existencia de relaciones diplomáticas entre los E.
Personal de la misión:
Puede estar encabezada por el jefe de E o de gobierno, ministro de RREE u otro funcionario de alto
rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DI, además de los
que otorga la propia convención. Las diferencian en cuanto a la inmunidad de jurisdicción es en
materia civil, a las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resultante de un accidente
ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate.
Comienzo y fin:
Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministerio de RREE del E receptor o con el
órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. Finaliza
por mutuo consentimiento, cuando se cumple el objetivo, por expiración del período señalado o
por notificación de cualquiera de los E.
Los E miembros de OI se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les
permiten ejercer los derechos inherentes a su pertenencia, en caso de conferencias
internacionales convocadas por estos organismos, se envían delegaciones especiales. Los E no
miembros podrán enviar una misión especial ante el OI para tratar alguna cuestión específica. La
acreditación se realiza ante un organismo internacional que es un sujeto diferente al E en el cual
tiene asiento. Hay tres actores: el E que envía, el OI y el país huésped del organismo. El régimen
jurídico está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los E en sus
relaciones con OI de carácter universal (no se aplica para los organismo de carácter regional)
Misiones permanentes:
Pueden celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su margo, las relaciones en los
organismos son de carácter multilateral, en contraposición a las relaciones bilaterales de las
misiones diplomáticas.
Establecimientos de la misión:
Pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del
OI, salvo disposición en contrario.
Personal:
Terminación de funciones:
Privilegios e inmunidades:
Son similares a las diplomáticas. La diferencia es la presunción del consentimiento del jefe de
misión para la entrada en caso de incendio, etc.
Misiones de observación:
Tiene un régimen similar al de las misiones permanentes, su función es estrechar lazos con el OI
por parte de E no miembros y tutelar sus intereses.
Los cónsules son funcionarios destacados por un E en el territorio de otro para defender, dentro
de los límites de su función, los intereses del E que envía y de los nacionales que allí se
encuentran, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales, ejecutar en el territorio
del E receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del
E que los envía:
La tarea del cónsul no es política, carece del carácter representativo del E, su misión esencial es la
defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del E que envía.
La diferencia fundamental es el origen privado y comercial del consulado. La normativa
internacional están codificada en la Convención de Viena sobre agentes consulares.
La oficina consular:
Las funciones pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (son funcionarios del E, enviados para
permanecer durante un tiempo en la sede) o por cónsules honorarios (son personas que residen
normalmente en el E receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y por su relevancia o
méritos especiales adquieren la designación consular honoraria por parte del E) Jerarquías:
Consulados generales
Consulados
Viceconsulados
Agencias consulares
La oficina consular ejerce sus funciones en la circunscripción consular y sus límites no pueden
alterarse sin el consentimiento del E receptor.
Personal: la oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y
técnico. Su designación y remoción es libre. Los empleados contratados localmente están
sometidos al régimen laboral común del E receptor. En caso de ausencia temporal o permanente
del titular la oficina queda en manos del funcionario de carrera que le siga en jerarquía.
Fin de las funciones: mismas causas que los de la misión diplomática y el hecho se notifica al E
receptor, este puede remover al jefe mediante la revocación del exequatur.
Inviolabilidad de la oficina consular: más restringida que para los diplomáticos, solo está
restringida la entrada a la parte destinada para trabajo de oficina, salvo consentimiento del titular,
se presume esta en caso de incendio u otro peligro grave. No esta prevista la exención de
embargo, registro y medidas de ejecución, no goza de inviolabilidad la residencia particular del
jefe y miembros de la oficina, ni los locales, bienes o medios de transporte.
Inviolabilidad de los miembros: no pueden ser detenidos salvo casos de delitos graves o cuando
exista una sentencia firme. No están obligados a testificar si hay relación con la función que
cumplen, si a exhibir documentos o correspondencia oficial.
Inmunidad de jurisdicción: están exentos de la jurisdicción de los tribunales del E receptor por
actos efectuados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en
materia civil y los accidentes transcurridos fuera del ejercicio de sus funciones.
Cónsules honorarios:
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad, el E receptor tiene
la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño.
Los archivos de la oficina solo gozarán de inviolabilidad en la medida en que estén separados de
los papeles privados de su titular.
El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para los actos vinculados al
ejercicio de sus funciones oficiales.
La exención fiscal solo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de
tal.
El E goza, dentro de su territorio, exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas.
Existe un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales otorgados a E extranjeros y sus
representantes. Las inmunidades se pueden dividir en dos categorías:
Las del E
Inmunidades del E y de sus bienes: las inmunidades de un E surgen cuando existe una disputa
sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción local, pero no puede ejercerla porque una de las
partes es un E soberano. La inmunidad nace de la igualdad soberana de los E.
La inmunidad de jurisdicción: el E no puede ser llevado a los tribunales de otro E.
Inmunidad de ejecución: impide a los órganos del E territorial a ejecutar la sentencia que se
hubiere dictado contra él, ni aplicarle una decisión administrativa.
La actividad mercantil del E extranjero: una forma de distinguir entre los actos del E inmune de los
actos sujetos a jurisdicción, es la división entre actos comerciales y no comerciales. La dificultad
consiste en establecer cuando un acto de un E es comercial y cuando no lo es, teniendo en cuenta
que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza un E. Para la doctrina
de la finalidad, un acto será no comercial si persigue una finalidad pública, la compra de
municiones, o de botas, para el ejercito es un caso típico de acto comercial con finalidad pública.
La doctrina de la naturaleza establece que el carácter comercial de una actividad quedará
determinada a la naturaleza del comportamiento.
El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza del acto, pero también se tendrá en
cuenta la finalidad, necesaria para la determinación del carácter no mercantil del contrato.
Sometimiento voluntario del E a la jurisdicción interna, como cuando presenta una demanda ante
un tribunal doméstico.
Las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el E territorial o con
la participación de un E en una sociedad comercial.
Entidades a las que se aplica: tampoco es clara, Diez Velasco dice que se extiende a los E miembros
de una federación, la crítica es: si se considera parte del E, debería reconocérseles la inmunidad de
que goza este, si se estima que carecen de poder político y no participan de las funciones
soberanas del E, debería negárseles la inmunidad.
La legislación argentina: en mayo de 1995, el Congreso sancionó la ley 24.488 sobre inmunidad
jurisdiccional de los E extranjeros ante los tribunales argentinos. Anteriormente, la inmunidad de
jurisdicción de estos figuraba en la CN, la CSJ había recurrido a proncipios generales del derecho
de gentes para resolver estos problemas. Nuestro país otorgaba inmunidad de jurisdicción bajo
condiciones de reciprocidad.
Alcance Ratione personae: se otorga a los E extranjeros que hubieran sido reconocidos como tales
por la RA, también a las entidades equiparables a ellos. La CDI ha entendido que pueden invocarla
los órganos del E en la medida que actúen en ejercicio de las prerrogativas del poder público del E,
tales órganos serían ministerios, embajadas, secretarías, etc, del E; así también las FFAA.
Ante quién se goza: deben quedar comprendidos no solo los tribunales judiciales, sino también los
administrativos.
La renuncia tácita: la ley 24.448 prevé solamente que los E extranjeros no podrán invocar su
inmunidad de jurisdicción, cuando fuera objeto de una demanda principal que el E extranjero
hubiere iniciado. Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar la intencionalidad
de los E extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales.
Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi delitos: la ley no reconoce inmunidad de
jurisdicción a un E extranjero ante una demanda por responsabilidad civil derivada de un delito o
cuasi delito cometido en territorio nacional.
Un caso de amicus curiae: la ley omite que el ministerio de RREE exprese su opinión sobre
aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en calidad de amicus curiae.
Capitulo XVII: La responsabilidad de los E por los hechos ilícitos
Principios generales:
Tratamiento a extranjeros:
Lo relativo a la responsabilidad del los E se incluía en las violaciones a las obligaciones que regían
el tratamiento a extranjeros. Era necesario ampliar el enfoque, “situaciones resultantes del
incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un E cualquiera sea la naturaleza de la
obligación y la materia a que se refiere”. Las razones fueron:
Las 2º son las que nacen de la violación de una obligación 1º; y las 1º son las que impone
primariamente el DIP a los E, consuetudinarias o convencionales. Pueden dividirse en sectores
según su contenido y constituyen la mayoría del DI positivo. Las 2º establecen obligaciones como
reparar el daño producido por un hecho ilícito (violación de obligaciones 1º), tienen formas
similares en el plano general y son típicas de responsabilidad.
Las situaciones jurídicas subjetivas son en las que se encuentra el sujeto en relación a la norma.
Por un lado el D del sujeto (subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir la reparación. Al
derecho subjetivo violado corresponde una obligación del autor de la violación. El E víctima puede
impones una sanción, es facultativa.
1. Corriente clásica: unicidad. El E autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar al E
víctima, y este posee el derecho subjetivo de exigir tal reparación. La punición es ajena.
3. En todo sistema jurídico, el hecho ilícito, da lugar a dos tipos de relaciones caracterizadas por
diferentes relaciones jurídicas de los sujetos que intervienen en ellas. Se puede exigir la reparación
o que se aplique una sanción.
En el DI actual, la reparación tiene prioridad sobre la sanción. El hecho ilícito de un E pude poner a
este en relación con otros E diferentes del lesionado (tratados multilaterales, violación de
obligación erga omnes)
Para que haya un ilícito internacional debe existir un incumplimiento de una obligación
internacional, esta no puede ser excusada por disposición de D interno del E autor del
incumplimiento.
I. Elementos subjetivos:
A) Órganos de E: El E es una persona moral, actúa por intermedio de personas físicas que el D
interno asigna con este carácter siempre y cuando actúen en la ocasión como tales órganos.
B) Las entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder
público: son diferentes al gobierno central y gozar de personalidad jurídica distinta, prestan
servicios públicos o desempeñan funciones públicas, que responde a la necesidad de
descentralización. Para el DI se confunden con el E.
C) Personas que actúan de hecho por cuenta del E, o que desempeñan de hecho prerrogativas del
poder público: su conducta se atribuye al E. Ej.: Eichann, nazi refugiado en Arg. Secuestrado por
comando israelí y llevado a Israel para el enjuiciamiento. Israel alega que fue espontáneo y que no
fue informado el gobierno. Argentina consideró que de todas formas lo aprobó solidarizándose
con los autores que habían menoscabado su soberanía. Consejo de Seguridad, señaló los peligros
de la repetición de tales actos y pidió a Israel la reparación adecuada. En general se trata de
restablecer el estatus quo ante y ofrecer reparación por el daño.
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del E sin
serlo.
E) Hechos de particulares: no se considera hecho del E la conducta de personas que no actúan por
cuenta de él. Cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del E y
éste no los cumple hay imputación. Tampoco se atribuyen al E los hechos del órgano de otro E
actuando en su jurisdicción. Idéntica solución con relación a órganos de una organización
internacional, que actúan por regla general en otro E. Tampoco la conducta de órganos de un
movimiento insurreccional. Estos podrían generar responsabilidad internacional propia si violan
una obligación internacional. Si el movimiento triunfa y reemplaza al antiguo gobierno o forman
un nuevo E, sus acciones se le atribuyen.
Obligación de comportamiento:
Impone a los E la realización de actividades o de omisiones específicas, “de medios”. Otras solo
piden la obtención de cierto resultado, sin establecer los medio por los cuales se deben obtener.
La violación se produce cuando la acción u omisión producida no está de conformidad con la
conducta requerida del E autor.
Obligaciones de resultado:
La violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Hay algunas
obligaciones que admiten que el E no pudo obtenerlo por los medios inicialmente previstos, pero
puede cumplir la obligación por la utilización de otros. No hay violación si el E obtiene el resultado
por los medios originalmente exigidos o por otros equivalente, y habrá violación si no logra el
resultado por ninguno de los medios.
Los actos que no se extienden en el tiempo, la violación ocurre en el momento en que se produce
el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. Loa actos que se extienden en el
tiempo, ya sea por acción continua o por una serie de acciones u omisiones respecto a casos
separados que configuren un hecho compuesto, la violación dura mientras la acción violatoria
continúe o durante el período desde la primera de las acciones u omisiones.
La esencia misma de las obligaciones primarias del E en materia de la condición de los extranjeros
es el deber de no ocasionarles daño indebidamente. No hay violación si no sufre un daño.
El órgano que tuvo el comportamiento asignado al E tiene que haber tenido cierta disposición
psicológica en relación con su acto, que lo hubiera realizado con intención dolosa o negligencia
culposa. Aquellas violaciones a obligaciones internacionales hechas sin un mínimo de participación
de la voluntad, están exentas de ilicitud, como la fuerza mayor, caso fortuito, etc.
El efecto de estas causas es convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita. El
comportamiento de un E, cuando tienen lugar circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o
ejercicio legítimo de una sanción, no constituyen un hecho internacionalmente ilícito, en tales
circunstancias el E no tiene que observar la obligación internacional que normalmente debería
respetar, por lo tanto no hay una violación.
Circunstancias eximentes:
Consentimientos:
Contramedidas:
Represalias, acciones que serían ilícitas sino fuera porque el hecho de que el E contra el cual van
dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho ilícito. Debe
ser una medida legítima de acuerdo con el DI, cumpliendo todos los requisitos que aquel establece
para que sea legal, relativas al contenido, formas y grados de responsabilidad.
Peligro extremo:
Situación de necesidad en que se encuentre un órgano de E que está actuando, ya que se presenta
la alternativa de violar una obligación internacional del E o en su defecto poner en peligro su
propia vida o de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en
cumplimiento del deber internacional.
Legítima defensa:
Su empleo solo en casos en que tenga finalidad defensiva, oposición a un ataque violento de otro
sujeto; su carácter de excepción a una norma por la que reserva a una autoridad centralizada el
monopolio del uso de la fuerza. La mayoría de los autores la facultad de invocarla como
justificación, fuera del caso en que el E de que se trate fuese objeto de una agresión armada, se
rechaza. Una minoría considera que la carta es a título de ejemplo y que se remite a la costumbre
internacional.
La familia de la necesidad:
Parte general
Los artículos generales:
Los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias establecidas por el proyecto (36), salvo en los
casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DI
que se refieran específicamente al hecho de que se trate (37). En el art. 3 se determina que las
consecuencias jurídicas de un hecho ilícito que no estén previstas en las disposiciones del proyecto
continuarán regidas por el derecho consuetudinario.
Limitaciones:
Las normas imperativas del DI y las disposiciones y procedimientos de la Carta de la ONU relativos
al mantenimiento de la paz y seguridad internacional (39).
Continúa la vigencia de la norma primaria: el E debe cumplir la obligación violada ya que las
consecuencias jurídicas no hacen desaparecer ipso facto la relación anterior.
El E lesionado: art. 40. El concepto general es que es lesionado cualquier E afectado en sus
derechos por un hecho internacionalmente ilícito de otro E. Entre los casos específicos se
identifica como lesionado al E cuyo derecho emana de un tratado bilateral, de un fallo o decisión
obligatoria de la CIJ o tribunal arbitral, o de un E 3º a un tratado o de un tratado multilateral o de
una norma de DI consuetudinario, etc. Si el hecho ilícito es un crimen internacional, son lesionados
todos los demás E de la CI.
El daño directo (indemnizable): el proyecto no hace distinción entre daños directos e indirectos en
cuanto a que los primeros son indemnizables y los 2º no. La diferencia tiene que ver con la
relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. Ej. En las reclamaciones sobre las primas de
seguro de riesgo de guerra (Lusitania, 1923) el tribunal se pronunció en sentido de que bastaba
una relación clara e ininterrumpida entre el hecho ilícito y la pérdida por la que se reclamaba. Que
la pérdida se pueda atribuir clara e inequívocamente a Alemania.
Daño mediato: se inflige al E a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o
representantes o de los bienes que les pertenecen a estas. Puede dividirse en material y moral.
CIJ en el caso Mavrommatis en Palestina dijo que el DI autoriza al E a proteger a sus nacionales
lesionados por actos contrarios al DI cometidos por otro E del que no obtuvieron satisfacción por
vías ordinarias. Se pone en movimiento la ación diplomática o la acción judicial internacional.
Formas de reparación: al daño material se asigna la restitución en especie (statu quo ante) o
indemnización. Al daño moral se asigna una satisfacción. La indemnización cubre el daño moral de
los nacionales del E.
La cesación (41): Todo hecho ilícito es una amenaza contra la eficacia, la validez y por ende la
existencia de la norma violada, especialmente si esta es continuada. La obligación de cesar se
dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su efecto es (sin
perjuicio de la responsabilidad) imponer el cese de su acción u omisión ilícita.
El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de todos los daños causados por
el hecho ilícito. Consagrado por la CPJI: el incumplimiento de un compromiso impone la obligación
de reparar en forma adecuada, en la medida de lo posible borrar todas las consecuencias del acto
ilícito y establecer la situación que según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se
hubiera cometido. (daños, pago de intereses, lucro cesante, etc.)
El E lesionado podrá obtener del E que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito la
íntegra reparación del daño causado en forma de restitución en especie, indemnización,
satisfacción y seguridades y garantías de no repetición, indistintamente o por varias de esas
formas.
Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito. Los casos en que no es exigible:
imposibilidad material (onerosidad, el costo de la restitución en especie para el E autor sea
desproporcionado con el beneficio que para el lesionado derive) y violación de una norma
imperativa del derecho de gentes (caso específico de onerosidad, el esfuerzo de la reparación
compromete la independencia política o estabilidad económica del E autor). Tiene prioridad sobre
la compensación por equivalente.
La reparación por equivalente (44):
Indemnización por el daño causado en la medida en que no haya sido reparado por la restitución
en especie. Se aplica a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el E lesionado, e
inclusive los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas.
Intereses: se acepta el pago de intereses, hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa, el
más usual es la fecha de producción del daño o el memento en que se fijó el monto de la
indemización principal o el de la interposición de demanda.
Lucro cesante: tiene dificultades en la práctica, el tribunal arbitral en el asunto de Alabama dijo
que las ganancias dejadas de percibir no pueden ser objeto de resarcimiento porque por su
naturaleza depende de las circunstancias oscuras e inciertas. Basta con la presunción de que en el
curso ordinario y normal de los acontecimientos la pérdida no habría ocurrido.
La satisfacción (45):
Es una forma autónoma o un agregado a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad,
al honor o prestigio del E (daño moral). La satisfacción puede tomar diferentes formas según el
caso, las disculpas, la indemnización nominal y si hay violación grave de los derechos del E
lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación. Si el hecho ilícito resulta del
comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al E autor tomar medidas
disciplinarias contra los responsables y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por
sanción penal. En ningún caso deben tener modalidades que menoscaben la dignidad del E autor,
salvo en los crímenes internacionales.
Es una medida autónoma que en lugar de intentar el restablecimiento de la situación anterior mira
hacia al futuro, tiene una función preventiva más que reparadora y presupone el riesgo de
repetición del mismo hecho. Es un remedio sui genereis, debe diferenciarse de la satisfacción y de
otros modos de reparación. Cuando proceda o cuando las circunstancias demuestren que está el
riesgo real de repetición y la gravedad de la lesión sufrida por el lesionado lo justifiquen,
procederán tales medidas. Es un remedio excepcional y se desestimarán las reclamaciones
abusivas que menoscaben la dignidad del E autor.
Consecuencias Procesales
Contramedidas (47):
Favorecen al R fuerte en relación con el débil ya que no existe en el DIG una forma satisfactoria de
control de su legalidad y la historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos
(represalias). En un ordenamiento descentralizado, carente en la mayoría de los casos de métodos
de solución obligatoria de controversias, los E recurren a medidas unilaterales de autoayuda.
El art. 47 dice que por adopción de contramedidas se entiende que el E lesionado no cumple con
una o varias de sus obligaciones para con el E autor de un hecho internacionalmente ilícito, con el
objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones según los art. 41 a 46. Este tipo de conductas fue
despojado de su ilicitud por el art. 30 de la primera parte del proyecto. Se llama E lesionado al que
lo fue en primer término y adopto la contramedidas y E autor al que fue autor del hecho
internacionalmente ilícito que dio origen a la relación.
Como cada E es juez de sus derechos y como no todos tienen la misma capacidad para adoptar las
contramedidas, el sistema es primitivo. El reconocimiento para adoptarlas debe ser sometido a
estrictas condiciones.
Condiciones:
Condiciones previas:
Negociación. Medidas transitorias: el debe cumplir con la obligación de negociar pudiendo tomar
medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos.
Arbitraje obligatorio (48): el arbitraje versará sobre la legalidad de la contramedida adoptada por
el E lesionado.
Condiciones sustantivas:
Las medidas extremas de coacción política o económica enderezadas por el peligro a la integridad
territorial o independencia política.
Las que impliquen comportamientos que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos
o documentos diplomáticos o consulares.
Hubo cierto consenso en la comisión en que no tendría importancia el nombre que se diera a estas
infracciones especialmente graves de ciertas obligaciones internacionales especiales, lo que
realmente interesa es que difieran de los ilícitos ordinario, de otra forma no habría razón para
desdoblar la responsabilidad internacional.
Quien determina que el acto de un E configura un crimen internacional. Las modalidades del
derecho de gentes llevaron a que sea el propio E que se considera lesionado quien invoque la
comisión de un crimen y lo haga a su propio riesgo. Eso vale para todos los E lesionados, o sea para
todos los de la CI.
El art. 53 dice que el E asume la responsabilidad de su propia decisión a menos que esas
obligaciones emanen del consejo de seguridad. Si el E supuestamente autor del crimen
internacional impugna la decisión del otro E, esto deberá ser resuelto por los medios pacíficos.
Una propuesta es que la comisión de conciliación declare en su informe final que hay indicios
racionales de que se cometió un crimen, ante esta afirmativa es obligatorio el arbitraje.
Consecuencias: (51)
Al establecer que un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de
cualquier hecho internacionalmente ilícito, más otras consecuencias específicas que son material
de los art. 52 y 53.
Consecuencias colectivas o de procedimiento: debido a que el crimen ataca una obligación erga
omnes y lesiona a la CI en su conjunto, todos los E tienen ciertas obligaciones a su respecto. El 53
establece que la 1º es no reconocer la situación creada por el crimen internacional, no prestar
ayuda o asistencia al E que haya cometido el crimen internacional. (obligaciones pasivas). Las
obligaciones activas son: cooperar con otros E para el cumplimiento de las dos obligaciones
anteriores así como en las acciones para eliminar las consecuencias del crimen. Esto sin perjuicio
de las medidas que pueda tomar un OI competente.
Los art. 54 y 55 tratan estos temas y la mediación pero no hay modificaciones respecto a los
procedimientos clásicos del derecho general.
Conciliación: (56)
El arbitraje: (58)
No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, con una excepción, el de las
contramedidas urgentes (congelamiento de fondos en bancos del país supuestamente lesionado).
Se establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de los
miembros, en caso de falta de acuerdo de partes, en el presidente de la CIJ.
Introducción:
Alcance:
La CDI encaró el proyecto sobre “responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el DI” contemplando las actividades internacionalmente lícitas que creen riesgo de
producir daño transfronterizo significativo. Este daño abarca desde una baja probabilidad de
causar daño desastroso a una alta probabilidad de causas otro daño sensible, de esta forma unen
los conceptos de riesgo y daño sensible.
1. Las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar el riesgo que engendran, por ser
socialmente útiles o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que nos e las puede
erradicar.
2. La reparación no llegaría si la víctima debe cargar con la prueba de la culpa. Los daños
originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran caer sobre el
operador o empresario originarían un enriquecimiento sin causa.
3. Siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado que los costos solo
estuvieran a cargo del operador, debe transitar al conjunto de la sociedad. El operador aumenta el
precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.
Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la sine delicto:
Las obligaciones que emergen de la responsabilidad sine delicto está en el terreno de las normas
primarias, la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece al trecho
normativo anterior al incumplimiento. La indemnización no tiene carácter de sanción sino de una
prestación impuesta por una norma primaria.
La atribución de conducta al E:
El daño:
En la responsabilidad sine delicto es una condición sine qua non de la responsabilidad. Sin daño no
hay obligación. Este pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta
responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.
La reparación:
Hay una tendencia para que también llega a borrar las consecuencias y establecer la situación que
hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el hecho de que sea una
actividad lícita la que origina el dalo trae consigo otras posibles diferencias, como por ejemplo la
posibilidad de fijar topes a la indemnización. También el hecho de que algunos gastos de
prevención se descuenten de las indemnizaciones. La reparación no tiene la misma naturaleza en
las dos responsabilidades, cuando no hay violación a una obligación la equidad y la justicia
aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow.
La Cesación:
Hay un axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños
transfronterizos (obligación general de prevención). La práctica internacional y la jurisprudencia
indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo
producido intencionalmente o con conocimiento de su producción, pero ni la práctica ni la
jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por actividades de riesgo.
Su fundamento teórico está en otros principios del DI, puesto que el daño no es diferente al
derecho.
La soberanía territorial: Tiene dos caras, una es la libertad y la exclusividad de la acción del E; la
otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se produce en
su territorio un daño proveniente de otro E. La libertad de un E para desarrollar o autorizar en su
territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial de los demás E. No se admite
la derogación de esta soberanía a causa de una interferencia venida del exterior. El daño altera los
mecanismos de la responsabilidad, si los E tienen en su territorio ciertos deberes con respecto a
los derechos de otros E y a los de súbditos extranjeros, el que origina un daño tendría los mismo
deberes hacia las víctimas del daño que lo reciben estando en su propio país. Los E de los cuales
son nacionales las víctimas pueden promover protección diplomática o acción judicial.
El enriquecimiento sin causa: hacer soportar sobre terceros los costos externos de una actividad
peligrosa que representa los daños causados a terceros.
Los principios generales del derecho: Los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o
sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos, por ello habría que buscar
el fundamento en el art. 38.3 del Estatuto de la CIJ.
Los tratados. Los pagos ex gratia: hay tratados que imponen un régimen especial sobre las
actividades de riesgo, en los cuales los E descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En otros los E conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria y en otros la plena
responsabilidad por ciertos daños. Los E que van a realizar actividades peligrosas suelen pedir
permiso a los posibles afectados. Hay convenciones que establecen regímenes jurídicos para
ciertas actividades como: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo por mar, etc.
La variante con la convención sobre objetos espaciales es que en esta el E tiene una
responsabilidad absoluta por cierto tipo de daños.
El equilibrio de intereses: Crea entre las partes una obligación de por lo menos negociar, de buena
fe y tratando de contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifique la
obligatoriedad de arribar a un acuerdo. El E de origen debe adoptar las precauciones necesarias y
consultar con los posibles E afectados para establecer un régimen que establezca el equilibrio de
intereses. Si el daño se produce y no hay un régimen de DI particular el E de origen tiene la
obligación de negociar con los afectados respecto de las indemnizaciones por los daños causados.
Areas más allá de las jurisdicciones de los E y por ende no están sujetas a la soberanía de ninguno
de ellos, tampoco son susceptibles de apropiación. Pueden ser utilizadas por todos y en algunos
caos están bajo determinadas condiciones.
Son: alta mar y su espacio aéreo suprayacente, fondos marinos, océanos más allá de las
jurisdicciones nacionales y el espacio ultra terrestre. Algunos agregan la Antártida.
Alta mar:
Espacio más allá de la zona económica exclusiva. Todos los E pueden practicar las 5 libertades de
alta mar: navegación, pesca, asentar cables y cañerías submarinas y sobrevuelo. También las
acortadas por la Convención de Montego Bay: investigación científica y construcción de islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
Extensión de fondos marinos y oceánicos, su subsuelo pasando la proyección de las ZEE de los E o
sus plataformas continentales. Esta zona es controlada por la autoridad de fondos marinos con
poderes para explorarla y explotarla, directamente o por concesiones a particulares. Es patrimonio
común de la humanidad. La jurisdicción de los E se ejerce sobre las actividades de sus nacionales.
(Tratado del espacio) Se establece su exploración y utilización, así como la Luna y otros cuerpos
celestes, que deberí9an hacerse en provecho e interés de todos los países y que incumbe a toda la
humanidad.
El derecho del espacio: Resolución de AGNU (63) t tratado (67). Es un tratado marco que consagra
los principios generales, es el marco jurídico dentro del cual han de insertarse tratados sobre
aspectos o actividades sectoriales.
Delimitación inferior: no hay un límite definido y aceptado por la CI. Las teorías científicas indican
que el espacio aéreo termina donde termina la atmósfera o el campo de gravitación terrestre. Las
funcionales la definen como la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más
sustento (99/110 Km). Otros que piensan que se ha formado una costumbre en dónde el límite es
la órbita del satélite más bajo. Ninguna ha encontrado aceptación general.
La órbita geoestacionaria: única zona en la cual se pueden colocar satélites que sigan el
movimiento de la tierra, es un recurso limitado lo que conlleva una significación económica y
cultural. Los problemas se presentan por no estar definido el límite inferior del espacio cósmico.
Se atribuye a este espacio el carácter de patrimonio de la humanidad, carácter que sin duda tiene
la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposición del tratado. Este concepto tiene aspectos
patrimoniales, o sea los recursos. Hablar de patrimonio común no es lo mismo que decir que hay
un interés común.
Otros principios:
Libertad de exploración y uso de este espacio, sin discriminación para todos los E. Igualdad,
cualquiera sea el grado de desarrollo de estos.
Imposibilidad jurídica de apropiación por reivindicación de soberanía, uso u ocupación.
Uso con fines pacíficos, se prohibe la colocación en órbita de armas nucleares u otras de
destrucción en masa, establecer bases o fortificaciones, realizar maniobras o ensayos militares.
Tratados sectoriales:
Tratado de la Luna: repite los principios y agrega que cuando llegue a ser posible la explotación de
los recursos de la Luna, esta será sometida a un régimen internacional. Proclama el libre acceso a
todos los E y la necesidad de la no contaminación los cuerpos celeste provenientes de la Tierra.
Convenio sobre la responsabilidad: establece la responsabilidad sine delicto del E con respecto a
ciertos daños causados por objetos espaciales (sobre aeronaves, sobre la tierra u otra nave
espacial).
Prestar asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si está fuera de ella, la que esté en
condiciones de dar. Devolver sin demora y en seguridad a la tripulación y los objetos recogidos.
La Antártida:
Hay 7 países que reclaman la soberanía sobre territorios del continente. El tratado antártico
establece el estatus del área. Algunos son partidarios de que la Antártida sea sometida a un
régimen de espacio común internacional en el marco de ONU. En cuanto a los espacios no
reclamados, entrarían entre los territorios más allá de las jurisdicciones nacionales. Por el Tratado
del antártico los países reconocieron la libertad de investigación científica y el turismo.
La Atmósfera:
No es espacio común porque está sujeto a la soberanía de los E, pero debido a sus especiales
características a al hecho que un daño causado en una parte de ella se extiende a otras partes,
podría ser tratado como espacio común internacional.
Ríos internacionales:
Definición:
Según el Congreso de Viena es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más E. Cuando
atraviesa sucesivamente el territorio de más de un E se llama curso sucesivo y cuando separa los
territorios de dos E se llama río de frontera o contiguo. Los lagos serán internacionales cuando sus
riberas pertenezcan a más de un E. Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional
a los canales y a toda otra vía de agua artificialmente creada que una dos o más ríos o afluentes
situados en diferentes E.
Los E ribereños comparten un recurso: el agua, que tiene la característica de fluir, el uso del río por
una parte afectará inmediatamente el uso del mismo por el otro E. Esta interdependencia
determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto al recurso debe ser limitado en la
medida en que los derechos de los otros se interponen.
Ríos internacionalizados:
Son ríos que por su situación geográfico política, corren en todo su recorrido dentro del territorio
de un solo E, a estos ríos (a diferencia con los internacionales) no les corresponde el régimen del
DIG, sino que están sometidos a ser internacionalizados por tratados. (Rin, Danubio, Elba, Nilo,
Niger, etc.)
Navegación:
Su libre navegación no está establecida como una norma del DIG ya que a falta de un tratado la
situación no es clara. La jurisprudencia de la CPJI habla sobre la existencia de un derecho fluvial
internacional. Barberis sostiene la existencia de ciertos principios consuetudinarios, ya que algunas
cláusulas se han repetido en las distintas convenciones y que rigen aun cuando no fuesen
insertadas en los futuros tratados. En América esta norma no es aceptada regionalmente ya que
las secciones de los cursos ubicadas en diferentes ribereños sólo están abiertas a la navegación de
los otros ribereños por imperio de tratados o concesiones unilaterales.
Son vías de agua de interés internacional los ríos y lagos internacionales, incluyendo los lagos
cuyas costas pertenecen a diferentes E.
Declara la libertad de navegación sin discriminación para todos los E parte. No rige esta para los
buques de guerra.
La navegación de cabotaje se reserva para los E ribereños. Estos tiene facultades reglamentarias,
de policía y sanidad.
En el período entre las 2 GM este principio se vio disminuido, Hitler notificó que no reconocía
como válidas las comisiones fluviales. Luego de la 2º GM y a iniciativa de la URSS el régimen del
Danubio cambió en un sentido menos favorable que antes hacia los no ribereños.
En un principio el E territorial tenía derechos absolutos sobre un río internacional o bien restringir
sus usos de manera que no cause daños sensibles a otros ribereños. Huber en el caso Islas Palmas
planteo el problema de si un E tiene derecho a la utilización de su territorio sin tener en cuenta los
efectos nocivos que puede provocar en el territorio de otros E.
Doctrina Harmon: Sostuvo la soberanía absoluta de un E sobre la parte de un río internacional que
estuviera situada dentro de su territorio era un principio básico del Derecho de gentes.
La contradoctrina (Fauchille y Oppenheim): doctrina de la integridad territorial absoluta. Un E
tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma cantidad y calidad que ha venido fluyendo
a través de la frontera. Debido a que la menor diferencia en las condiciones anteriores afectará la
intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable el cambio de las
condiciones naturales del curso de agua.
Ambas doctrinas tiene como fundamento la soberanía territorial, pero ninguna de las dos tiene en
cuenta la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereños.
Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder: Igualdad perfecta de todos los E ribereños en el uso
de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquiera de ellos con
relación a los otros. Se considera a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos
hidrográficos como un todo que se denominará cuenca hidrográfica. “Área en los territorios de
dos o más E en la que todas las corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales,
drenan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en desembocaduras
comunes.” El uso de cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre
los usos en otra porción del mismo sistema y si la cuenca internacional (territorio que abarca se
divide entre varios E) pueden surgir problemas entre dichos E.
El ciclo hidrológico:
Es el movimiento del agua por un curso de agua. La noción de curso de agua se amplió,
incorporándose además de ríos y lagos, los glaciares y aguas subterráneas. La unidad de un
sistema de curso de agua se basa en la naturaleza del ciclo hidrológico.
El agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en igual cantidad, este
proceso de desarrolla constantemente. Del agua que cae en distintas formas de precipitación:
Infiltra en el suelo
Formar corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas (afluente a los ríos, se termina
vertiendo en lagos o en el mar)
Codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de navegación:
Convención codificadora:
A. Curso de agua (Art. 2 inc.a) “sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su
relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura
común. Es un sistema hidrológico con interrelación entre los componentes que forman el curso de
agua (lagos, ríos, glaciares, embalses y cauces). La intervención humana en un punto del sistema
puede repercutir en cualquier otro punto.
El Río Grande y Nilo reúnen todas las características de un sistema de curso de agua que fluyen al
mar en todo o en parte por vía subterránea, con ramificaciones que pueden distar una de otra
hasta 300 KM. O bien que desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.
B. Curso de agua internacional (2 inc.b) “es el curso de agua cuyas partes se encuentran,
físicamente en E distintos” ej. El lago por el que pasa una línea fronteriza.
“Los E del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de
manera equitativa y razonable, en particular, los E del curso utilizarán y aprovecharán un curso de
agua internacional con el propósito de lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute
máximo compatible con la protección adecuada del curso de agua internacional teniendo en
cuenta los intereses de los E del curso de agua de que se trate.” El derecho de un E sobre el curso
de agua es un atributo de su soberanía pero tiene la obligación de no privar a otros E del mismo
curso de agua. Se busca el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insatisfechas para cada
estado del curso de agua.
“Los E del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua
internacional de manera equitativa y razonable, esa participación incluye tanto el derecho de
utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su protección conforme a lo dispuesto
en la Convención.” Cada E tiene derecho a la cooperación de los demás en diferentes cuestiones:
inundaciones, reducción de contaminación, lucha contra la erosión, regulación de ríos, obras
hidráulicas protección del medio ambiente, etc.
Obligación de no causar daño sensible: Daño sensible es un daño de cierta magnitud (más que una
mera molestia que debe ser soportado en aras a la buena vecindad) Es difícil de medir por lo que
debe ser apreciable en cada caso en particular (no puede cuantificarse)
Art.7: “Los E del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios,
adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros E del
curso de agua. Cuando a pesar de ello se causan daños sensibles a otro E, el E cuyo uso los causó
deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas y en
consulta con el E afectado para eliminar o mitigar esos perjuicios y cuando proceda, examinar la
cuestión de la indemnización. (solución de controversias, art.33 proyecto)
Otros derechos y obligaciones del proyecto:
1. Existe la obligación de cooperar (art.8): existe una obligación general de los E del curso de agua,
a cooperar para obtener una utilización óptima, más la protección adecuada del curso de agua.
Como consecuencia de esa obligación, surgen obligaciones específicas como la del art. 9 en
intercambiar entre los E regularmente datos e informaciones sobre el E del curso de Aguas para
mejorar su utilización.
2. Relación de los usos entre sí: ningún uso de un curso de agua tiene en sí prioridad sobre los
otros usos, y en caso de conflicto procederá el que mejor satisfaga los factores y principios del
art.6 sobre el equilibrio de intereses, en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las
necesidades humanas esenciales. Los factores a tener en cuenta son: factor geográfico,
hidrográfico, climático, ecológico, económico, conservación, aprovechamiento, etc.
3. Nuevas medidas proyectadas: cuando un E del Curso de agua proyecte una obra o medida
nueva deberá cumplir con ciertos pasos procesales:
Notificar gradualmente a los E que puedan sufrir daño sensible en su consecuencia, acompañarlo
de datos técnicos e información sobre las medias contempladas.
Sin no hay acuerdo del E notificado, se llega a una consulta y eventual negociación con vistas a
lograr una solución equitativa.
Está sometido a varios tratados internacionales, en cuanto a la libertad de navegación, hay que
tener en cuenta que las normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a la navegación
libre, no alcanzar a nuestra región.
La navegación:
En el período colonial, España solo permitió la navegación de los buques de su propia bandera. En
1825 se firma el primer tratado entre Gran Bretaña y el gobierno patrio, se otorga la libre
navegación de los ríos y nación favorita. Rosas cerró los ríos argentinos a toda la navegación
extranjera. El tratado de alianza (51) entre Brasil, EERR, Corrientes y el gobierno sitiado de
Montevideo, se compromete a influenciar en el gobierno para la libre navegación de los ríos
Paraná y demás afluentes del R de la P para todos los ribereños que se presten a la misma libertad
de navegación en aquella parte de los mencionados ríos. La libre navegación de los ríos se declara
la CN 53 en los art. 12 y 26.
10/julio/1853: entre GB, FR, EEUU, la Argentina concede por estos tratados la libertad de
navegación por los ríos Paraná y Uruguay en la parte de su curso que le pertenece, de los buques
mercantes de todas las banderas y acuerda a los consignatario la cláusula de nación favorecida.
De la confederación con el Imperio del Brasil: En 1828 las provincias unidas firman la paz con el
Brasil y le conceden la libre navegación del Plata y sus afluentes por 15 años. En 1851 Brasil en
alianza secreta con Py, convienen auxiliarse mutuamente para obtener la libre navegación del
Paraná hasta el Río de la Plata para buques de manos Estados.
Con el Paraguay: En 1876 se firma el primer tratado, luego de la guerra de la triple alianza, que
decreta la libre navegación para todas las navegaciones desde el río de la Plata para buques
mercantes y de guerra para ambos países, el cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho.
En 1967 se firma un nuevo tratado, aquel sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo.
Excluye cabotaje y buques de guerra.
Con Bolivia: En 1868 se declara la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y
sus afluentes, igual tratamiento para buques mercantes y de guerra de los dos países.
Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la Plata de 1973, que regula la navegación,
régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre E parte, la línea de su límite exterior, la
división de jurisdicciones marítimas argentina y uruguaya, y la zona común de pesca.
Navegación:
Ambas partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común.
Buques de 3º bandera pertenecientes a E de la cuenca del Plata (públicos o privados), tienen libre
navegación en las aguas de uso común del río.
Otras banderas, solo gozan de la libre navegación de buques mercantes pero no de guerra.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa en la parte navegable del río, la entrada en
puertos y las operaciones normales tocantes a los pasajeros y a las mercancías
Los alijos y complementos de la carga se realizarán en las zonas que fije la comisión administrativa
creada por el mismo tratado.
El protocolo Saenz Peña – Ramírez (1910) como antecedente. Marca el principio de la indivisión de
las aguas del Río de la Plata que permitió superar las diferentes posiciones entre Argentina y
Uruguay sobre la eventual división de jurisdicciones sobre el río
Argentina quería dividir el río por la mitad del canal navegable, el natural (canal del infierno)
Cuestiones de jurisdicción:
El río de la Plata, técnicamente, se extiende desde el paralelo de Punta Gorda (parte más estrecha)
hasta la línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa en el cabo San Antonio.
(Declaración conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río 1961)
Cada parte se reservó una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su consta. Extensión
de la franja:
Art.3: si la seguridad se ve afectada por una de las partes o si un delito cometido en el buque tiene
efectos sobre el territorio de una de las partes, esta parte tendrá jurisdicción sobre el buque.
Art.5: si en el ejercicio de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de
cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque, hasta el límite de la franja costera
de la otra parte, si penetra en esta se pedirá colaboración y se entregará el infractor a la autoridad
que inició la persecución.
Art.12: si una parte construye una obra, se hará cargo de su mantenimiento y administración.
Dictará la reglamentación aplicable al canal y ejercerá el control de su cumplimiento.
Lecho y subsuelo: se divide siguiendo una línea que pasa por la mitad del río (longitud y latitud,
puntos). Cada E podrá explorar y explotar, de acuerdo a las exigencias de un aprovechamiento
integral y racional del recurso, y sin causar daño sensible, los recursos del lecho y subsuelo en su
parte.
Islas: (44) las islas ya existentes y las que se formen pertenecen a una u otra parte según donde se
encuentren con respecto a la línea de división del lecho. (45) La Isla Martín García es una
excepción y tiene un régimen especial, está próxima a la costa uruguaya pero está bajo la
jurisdicción argentina, dedicada exclusivamente a la reserva natural para la conservación y
preservación de la flora y fauna autóctona. Será cede de la comisión administradora que gozará de
inmunidad de acuerdo al DIP. Existe una formación aluvional muy próxima a la isla, Argentina
sostiene su carácter accesorio y Uruguay realza su carácter independiente. En el art. 46 se
establece un límite seco entre ambos países.
Contaminación, pesca, investigación científica:
Hay disposiciones de pesca y contaminación (51) en donde cada parte será responsable a la otra
por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o
por las personas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes
tiene derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Podrán
acordar volúmenes de captura máximos a distribuir por igual entre ambas naciones. Según el
art.57 todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, los requisitos son:
Aviso previo
Tiene derecho a participar de todas las fases de la investigación que emprenda la obra.
Comisión administradora (66) se establece una comisión binacional para coordinar la acción de las
partes en todos los aspectos del régimen del río. Actuará en primera instancia en la consideración
de controversias de las partes con relación al río y su régimen (plazo de 120 días para la
resolución) si el resultado es negativo pasa a los gobiernos para su negociación (180 días)
Frente marítimo:
Límite lateral (70): es la línea de base recta que cierra al río de la plata, o sea la recta imaginaria
que une Punta del Este a Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea
parte hacia el mar, límite marítimo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinará por
el método de costas adyacentes.
Recursos vivos del mar: En la zona de pesca común más allá de las 12 millas medidas desde las
correspondientes líneas de base costeras, las partes dentro de su cupo, pueden conceder permisos
de pesca a 3º banderas.
Investigación científica: (79) en la zona de intereses común, en forma similar a la que se practica
en el río. Puede denegarse permisos por circunstancias excepcionales y por períodos limitados
Comisión técnica mixta: el frente marítimo tiene su propia comisión para coordinar la acción de las
partes. Dirige todo lo relativo a los recursos vivos del mar.
Solución de controversias: rasgo importante del tratado, las controversias que se susciten entre las
partes, en cuanto a la aplicación o interpretación del tratado serán sometidas a la CIJ (cuando las
instancias anteriores no fueron efectivas)
1992: se firma el acuerdo sobre transporte fluvial en estos ríos, sobre el tramo mencionado.
El art. 31 declara abierto a la adhesión y premia la negociación de los países miembros de la ALADI
Art.1: Facilitar la navegación y el transporte comercial fluvial longitudinal. Se exceptúan los buques
de guerra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comerciales.
Art.5: exentos de impuestos, gravámenes, atributos. Derecho de transporte igual para todas las
banderas.
Art8: cláusula de la nación más favorecida con relación a 3º para E miembros del tratado.
Los países miembros designan organismos nacionales competentes para aplicar el acuerdo. Para
lograr el cumplimiento del acuerdo principal y los miembros conviven en celebrar los siguientes
protocolos:
Asuntos aduaneros
Navegación y seguridad
Seguros
Solución de controversias
Reseña histórica:
El mar siempre fue un medio de comunicación entre pueblos y civilizaciones, y su evolución ha
seguido los grandes cambios económicos y políticos experimentados por la H. Hacia el S.XVII el
derecho del mar adquiere trascendencia internacional, a través de la controversia sobre la libertad
de los mares, (Grocio)la compañía holandesa de las Indias Orientales quería navegar por al ruta de
las especias, dominada por España y Portugal, sosteniendo que el mar y el comercio son propiedad
común del derecho de gentes y no un objeto apropiable. Selden sustentaba el derecho del
monarca de Inglaterra, sobre los mares vecinos, basándose en que es susceptible de apropiación
privada. En el S.XVIII y XIX se afirma el principio de libertad de los mares y a partir de allí se
desarrollaran las normas del derecho del mar clásico. El primer ensayo fue el Congreso de París en
1856 (eliminación del corso, 3 millas de mar territorial y el resto es alta mar).
Durante el S.XX evoluciona debido a numerosos hechos como los reclamos de los E sobre sus
aguas territoriales, la explotación intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías
complejas, el establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca por los E ribereños, la
extensión de la jurisdicción de los E con plataforma continental y la preocupación por la protección
del MA marino de todo tipo de contaminación. A la costumbre y al derecho del mar clásico se le
agrega la normación sistematizada por la codificación internacional.
La codificación:
La primera conferencia fue en Ginebra (1958) con 86 países, se aprobaron cuatro convenciones
concernientes al mar territorial y la zona contigua, el alta mar, la plataforma continental, la pesca y
la conservación de recursos económicos y un protocolo facultativo sobre el arreglo pacífico de
controversias.
La segunda conferencia fue en 1960 que no logró resolver el tema de la extensión del mar
territorial.
La convención de Montego Bay (Jamaica) de 1982: en 1994 entró en vigor. El apoyo concitado por
la convención proviene del equilibrio de los diversos intereses (políticos, geográficos, económicos)
de los E, en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar, se trató de un
paquete de negociación cuyas normas están ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal
manera que la aceptación de una implica necesariamente la de las otras que las equilibran.
Aguas interiores:
Son aguas interiores aquellas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la líneas
de base del mar territorial. Quedan comprendidas las aguas portuarias, los ríos más acá de la línea
que cierra su desembocadura, las bahías cuando poseen aguas interiores. Según la Convención se
considera bahía toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicírculo que
tenga por diámetro la boca de dicha escotadura y no supere las 24 millas marinas. También están
las aguas interiores históricas, que son aquellas que a pesar de que geográficamente no tengan tal
carácter el E costero afirmó su soberanía sobre ellas.
La convención reconoce al E ribereña derechos exclusivos en sus aguas interiores marítimas y con
contiene ninguna regla que limite su jurisdicción a esta agua.
Acceso de buques de tercera bandera a las aguas interiores de un E: un E no podrá cerrar sus
puertos sino por razones extremas y de interés público, los buques extranjeros que naveguen por
ellas están sometidos a la soberanía territorial del E ribereño y los buques de guerra deben ser
notificados por vía diplomática y permitida por autoridad competente, gozan de inmunidad y
están excluidos de la competencia del E ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes
territoriales sobre navegación o reglamentaciones de carácter sanitario.
Es una franja de aguas adyacentes al territorio y situadas más allá de las aguas interiores del E. Se
origina esta noción para que en la práctica los E puedan ejercer competencia por razones de
seguridad y defensa, en un primer momento eran 3 millas marinas (alcance del cañón, teoría del
poderío de las armas) posteriormente adoptaron mediante leyes internas que era de 4, 6, 10 y
hasta 12 millas marinas. La convención del mar pone punto final a las diferencias fijándola en 12
millas marinas medidas desde las líneas de base.
La línea normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la
costa. En caso de que los E poseedores de costa con ciertas particularidades, la línea de bajamar es
desplazada por el sistema de líneas de base recta que encuentran su fundamento en el fallo de la
CIJ sobre las Pesquerías noruegas donde sostuvo que este método se usaría para fijar el límite
interno del mar territorial de Noruega cuestionado por Gran Bretaña, debido a la geografía
particular de las costas noruegas.
Para evitar los abusos en la utilización de este sistema la Convención determina que estas no
deben apartarse de manera considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones
de mar situadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente ligadas al dominio
terrestre para ser sometidas al régimen de aguas interiores. No deben ser trazadas desde
elevaciones que emerjan de bajamar y queden sumergidas en alta mar. El E costero tiene la
facultad de determinar las líneas de base combinando diversos métodos (líneas de base norma,
líneas de base recta) según las circunstancias especiales.
Delimitación:
Para delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o adyacentes, hay tres
posibilidades:
Acuerdo entre las partes, a falta de este se recurre al método de la equidistancias a menos que
circunstancias especiales impongan otra solución.
Línea de equidistancia
Circunstancias especiales
Régimen jurídico:
La soberanía del E ribereño es plena en su mar territorial, espacio aéreo adyacente, lecho y
subsuelo de esas aguas. Tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, pudiendo reglamentar
la navegación y la actividad pesquera. Así como dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la
contaminación del MA marino, establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las
infracciones a estas reglas
La soberanía está limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros.
Se define como la navegación para atravesar el mar territorial de un E. Hay que simplemente
navegarlo sin entrar en las aguas interiores ni hacer escalas en radas o instalaciones portuarias
fuera de las aguas interiores, puede ser también que atraviese el mar territorial para dirigirse o
salir de las aguas interiores. El paso debe ser continuo y rápido y solo podrá detenerse por
incidentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para
prestar ayuda a personas, navíos o aeronaves en peligro. Este derecho es para todos los buques
extranjeros, comprendidos los de guerra y submarinos, a los cuales se les exige que naveguen
emergidos y portando pabellón. Los de propulsión nuclear o que transporten sustancias nocivas
podrán ejercerlo por deberán observar las medidas especiales.
El paso es inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del E ribereño, los casos
en que el paso no es inocente es cualquier acto no pacífico que atente contra la integridad o
soberanía del E ribereño, la practica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o
actividades que perturben las comunicaciones o los servicios del E ribereño, todo acto de
contaminación internacional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no esté
relacionada con el paso.
Puede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podrá exigir a los buques
extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de tráfico dispuestos
para la seguridad de la navegación. No pueden imponer gravámenes ni realizar ningún tipo de
discriminación entre ellos.
El DIP sugiere ciertas restricciones, en cuanto a la civil, aunque dicho E puede hacerlo, la
convención dice que no debería el E ribereño desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla
sobre personas a bordo, tampoco tomar medidas cautelares o de ejecución contra ellos salvo
como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidad en que
estos hayan incurrido durante su paso inocente o con motivo de dicho paso. En cuanto a la penal
tampoco debería arrestar a personas o realizar investigaciones en relación con un delito cometido
a bordo durante el paso inocente salvo que:
El delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial
La intervención de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capitán del buque
extranjero o por el funcionario consular de ese E.
Derecho de persecución:
Es la facultad de continuar la persecución de un buque extranjero, iniciada en sus aguas
territoriales, más allá de su límite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer que el
buque había cometido una infracción a sus leyes y reglamentos, a condición de no haberla
interrumpido.
La zona contigua:
Adyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el límite exterior del mar
territorial, donde el E ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter
funcional. Adquiere gran importancia en ciertos ámbitos geográficos como los mares semicerrados
o cuando hay islas sometidas a distintas soberanías donde resulta imposible la existencia de un
zona económica exclusiva. La convención fija en 24 millas marinas a partir de las líneas de base
utilizadas para medir la anchura del mar territorial (12 millas desde el límite exterior de dicho
mar). El E tiene competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. La
convención de derecho del mar establece que esta zona se encuentra dentro de la zona
económica exclusiva: la ZEE es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este. El
objeto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtención de recursos
financieros, potestades ajenas a la ZEE.
Son de gran importancia estratégica, según su definición geográfica el estrecho es el paso angoste
entre costas que pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico la CIJ en el
caso canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone en
comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación
internacional. Para que sea sometido a regulación internacional debe reunir ciertas condiciones:
El estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, abierto a buques de todos los E.
No necesariamente debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.
Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Bósforo) o de dos o más
(Magallanes)
Régimen jurídico:
La extensión del mar territorial de las 3 millas a las 12 millas, implicaba que las aguas de
numerosos estrechos internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se
transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del derecho de libre navegación, de
comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo Gibraltar, Hormuz, etc.
Los E ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que las
potencias marítimas proponían un paso en tránsito para todos los buques incluidos los que guerra,
con condiciones más amplias que las establecidas para el paso inocente.
El paso en tránsito:
Es aceptada esta tesis en la convención, en los estrechos situadas entre una parte de alta mar o un
ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en tránsito como la libertad de
navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido. El
paso inocente subsiste en dos casos: en los estrechos situados entre una zona de lata mar o ZEE y
el mar territorial de un E extranjero y para los estrechos formados por una isla del propio E
ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o ZEE.
Los buques deben abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política de los E ribereños. La diferencia con el paso inocente es en el
paso de tránsito solo podrá ser interrumpido por caso de fuerza mayor o dificultad grave; deberán
respetarse las vías marítimas y dispositivos de tráfico establecidos por el E ribereño de acuerdo
con la reglamentación internacional, y no podrán durante este realizar ninguna actividad de
investigación científica sin autorización del E ribereño. Las competencias de este son la facultad de
dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación, sobre la prevención, control y
reducción de la contaminación, la prohibición de pesca, el control aduanero, fiscal, sanitario y de
inmigración. El contenido de estas disposiciones no puede obstaculizar o suspender el paso en
tránsito.
El derecho internacional impone al E ribereño una obligación de cooperación con los E usuarios de
los estrechos internacionales, por lo demás este se aproxima más a la libertad de navegación que
al paso inocente, y hay una libertad de sobrevuelo que el E ribereño niega en el mar territorial.
Ciertos estrechos tiene un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las
disposiciones generales de esta convención, como el del Bósforo y los Dardanelos, el de
Magallanes, el de Malaca, el de Calais y el de Torres.
La noción de E arhipelágico como una unidad geopolítica con proyección hacia los espacios
marítimos que lo rodean, surge desde el principio del proceso reciente de codificación del derecho
del mar, recién en 1960 a raíz de la independencia de varios E archipelágicos sumada a la labor de
E como Filipinas e Indonesia, este tema adquirió creciente importancia. La Convención los define
como el E constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrán incluir otras islas; y
define archipiélago al grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros
elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y
elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que
históricamente hayan sido considerados como tal. La convención hace referencia a los E
archipelágicos oceánicos y no a los costeros de un E.
Delimitación:
Se pueden fijar líneas rectas que sigan el contorno más externo del archipiélago, a condición de
que estas líneas engloben las principales islas y comprendan una zona donde la relación entre la
superficie de aguas y la de tierras tengan una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. El trazado
deberá seguir la configuración general del archipiélago, y no podrá partir de elevaciones que solo
emergen en bajamar, salvo que hayan construido en ellas instalaciones permanentes, que estén
siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial de una isla.
Régimen jurídico:
Las aguas encerradas por las líneas y quedan comprendidas entre las aguas interiores y las
territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El E posee soberanía sobre ellas, la cual se
extiende al espacio aéreo situado sobre esta agua, asó como al lecho y subsuelo, sujeta a
limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros E o de paso inocente de terceras
banderas a través de estas. El E puede establecer corredores marítimos y aéreos que permitan el
paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros, el régimen es similar al derecho
de paso en tránsito. Participan de tales características E como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo
verde, Islas Salomon, Santo Tome y Príncipe y Papua Nueva Guinea, entre otros. La Convención les
permite el dominio de vastas extensiones marítimas.
Extensión:
Podrá extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas para
medir la anchura del mar territorial, teniendo en cuenta las 12 millas del mar territorial medirá
188 millas submarinas como máximo. Se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los
grandes cardúmenes se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en
fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las profundidades por las corrientes
oceánicas que circulan en las proximidades de las costas.
Régimen jurídico:
La convención la describe como una zona situada fuera del mar territorial, adyacente a este, sujeta
la régimen jurídico específico establecido por ella. Esta zona no es parte integrante del mar
territorial ya que la convención la ubica más allá, pero tocante con su eventual pertenencia a alta
mar, esta se base en que los terceros E ejercen allí las libertades de alta mar con la única
excepción de la explotación de los recursos naturales, los E ribereños solo poseen competencias
funcionales circunscriptas a una finalidad económica, sin embargo el texto de la convención define
el alta mar como todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, el mar territorial o en aguas
interiores de un E. La convención le otorga a esta zona una naturaleza jurídica ambigua y un
carácter sui generis, la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema tradicional
del derecho del mar,
Delimitación de la ZEE:
La delimitación entre E contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los
mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional, si no llegan a un acuerdo, deben
recurrir a los métodos de solución de controversias de la convención y se existe un acuerdo en
vigor entre los E, se resolverá la delimitación de conformidad con el.
Derechos de terceros E:
Gozan de todas las libertades reconocidas en alta mar (navegación, sobrevuelo, tendido de cables
y tuberías submarinas) a excepción del derecho de pesca. El E ribereño determina la captura
permisible y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de la zona y su utilización
optima. Cuando hay un excedente se dará acceso a terceros E, con prioridad para los E sin litoral o
con características geográficas especiales y para los E en desarrollo de la misma región. Estos
deben respetar las leyes y reglamentos que imponga el E ribereño sobre la fijación de cuotas de
captura, transmisión de tecnología como condición para la pesca, pago de licencias y las especies
que pueden capturarse. La cooperación debe realizarse en forma directa o por intermedio de
organizaciones especializadas, con el fin de proteger ciertas especies marinas.
Si no poseen litoral tampoco tienen ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos, por eso la convención les reconoce el derecho de participar sobre una base equitativa
en los recursos de los E ribereños de la misma región. Para que se admita debe existir un
excedente de la captura permisible y acuerdo previo. Los E en situación geográfica desventajosa o
con características geográficas especiales son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o
que teniéndola no satisface las necesidades económicas básicas relacionadas con la capacidad de
nutrición de la población y por lo tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros E de la región.
La plataforma continental:
Ejerce los derechos de soberanía sobre la plataforma para la exploración y explotación de sus
recursos naturales. Tiene carácter exclusivo, excluyendo todo tipo de reivindicación por 3°E
fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun cuando el E ribereño no realice en ella ninguna
actividad. Es de carácter funcional y abarca los recursos minerales asó como los no vivos del lecho
del mar y subsuelo. En cuanto a los vivos, sus derechos se circunscriben a las especies sedentarias.
Delimitación:
La CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del norte, determinó que el art 6 (acuerdo,
línea equidistante, línea media) tenía un carácter meramente convencional, no consuetudinario
por lo que no era obligatorio utilizar ese método, sino que en circunstancias especiales debe
realizarse la delimitación según la equidad
Frontera marítima entre Guinea y Guinea Bissau, se establece que la delimitación del mar
territorial, la ZEE y la plataforma se harán sobre la base de la equidad
Caso plataforma entre Túnez y Libia. Como primera regla se consagró el acuerdo entre partes y se
destacó el valor de la equidad
El alta mar
En el S.XVII quedó consagrado el principio de libertad del alta mar como una norma
consuetudinaria, esta zona se define por exclusión, o sea todas las partes del mar no incluidas en
la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un E o aguas archipelágicas. Todos los E
ribereños o sin litoral pueden hacer uso del alta mar respetando las normas y exigencias
impuestas por el orden público internacional, pero la evolución de la CI en lo económico,
estratégico y tecnológico impuso reajustar la extensión de la concepción tradicional
Libertad de navegación
Libertad de sobrevuelo
Libertad de pesca
Libertad de navegación:
Cada E fija de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para atribuir
nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enarbolar su
pabellón, debe existir un vínculo auténtico que permita al E ejercer en forma efectiva sobre aquel
control y jurisdicción. Los buques deben navegar bajo pabellón de un solo E. Los buques de guerra
o pertenecientes al E o explotados por él, destinados a un servicio no comercial gozan de
inmunidad de jurisdicción frente a otro E y en virtud de la ausencia de soberanía territorial en alta
mar, ningún E puede ejercer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.
Libertad de tender cables y tuberías submarinos:
Se desprende de la naturaleza del alta mar como espacio no sometido a la soberanía de ningún E.
Esta facultad no es absoluta e indiscriminada, un E que construye o ubica estas instalaciones debe
tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas ya instaladas por otros E para no
deteriorarlos u obstruir su reparación, y debe mantener en buen estado sus propios cables y
tuberías submarinas. Son responsables por las rupturas o deterioros producidos por los buques de
su bandera y personas sometidas a su jurisdicción.
El E ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones que de ningún modo adquieren
la condición jurídica de islas. Es necesaria la notificación para construirlas y es obligatorio advertir
sobre su presencia por razones de seguridad de navegación, protección de la pesca y medio
marino.
Libertad de pesca:
Es limitada por la propia convención y por los tratados internacionales (regionales, bilaterales o
multilaterales), intentando proteger y conservar los recursos. Los E al determinar la captura
permisible y las otras formas de conservación de las especies para producir el máximo
rendimiento sustentable, deberán tomar medidas basados en los datos científicos más fidedignos
de que dispongan los E interesados, para evitar perjuicios al medio marino por captura
indiscriminada.
Especies compartidas:
Los recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas y su pesca en alta mar
por otros E, disminuye los recursos del E ribereño, la Convención, para solucionar el problema de
intereses, establece que el E costero y los E pescan en alta mar procurarán llegar a acuerdos para
la conservación de las especies.
C) Acuerdo de Nueva York: sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. El
acuerdo será evaluado cuatro años después de su entrada en vigencia y en él se reafirma el
principio precautorio que pone límite a la explotación de los recursos sobre los que se carece de
información científica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de protección
necesarios. Los E costeros y los que pescan en alta mar tienen deberes así como sanciones para los
buques que cometan infracciones y la creación de organizaciones regionales competentes para
establecer medidas de conservación y ordenación de estos recursos.
La libertad de investigación:
El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la libertad se
sujeta al cumplimiento de ciertos deberes:
El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos y por ende está vedada cualquier actividad militar
Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que las desarrollen
incurran en responsabilidad internacional.
Los E u OI deberán conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros E en la
prevención y control de daños al medio marino
Poder de policía en alta mar: El orden jurídico aplicable es el del E del pabellón, en caso de
abordaje o de cualquier otro incidente de la navegación que implique responsabilidad penal o
disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el E del pabellón o
el E del cual sean nacionales las personas tendrá jurisdicción para someterlos a un proceso, y el
buque solo podrá ser apresado por las autoridades del E del pabellón.
Represión a cargo de cualquier E:
Transporte de esclavos: los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de
esclavos en buques que enarbolen su pabellón, todo esclavo que se refugie en un buque quedará
ipso facto libre.
Competencias particulares:
Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se realizan
desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las
reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas
tareas y someterlos a su jurisdicción: el E del pabellón del buque, el E destinatario o afectado por
esa emisión no autorizada y el E del cual la persona que realiza esas transmisiones es nacional.
El derecho de visita: cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar está
cometiendo alguna de las actividades ilícitas, un buque de guerra de otro pabellón podrá
someterlo al derecho de visita. También si el buque de guerra tiene sospechas que no tiene
nacionalidad o bien que es realmente de su pabellón y está utilizando otro. El derecho de visita
consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente, en un examen a bordo del
buque. Solo los buques de guerra tienen esta facultad, si las sospechas son infundadas el buque
será indemnizado.
Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes como los
desperdicios que se vierten al mar desde tierra producidos por el H (cloacas, toxinas, desagües,
desperdicios industriales con sustancias químicas destructivas) buques cisternas averiados que
derraman petróleo, pesticidas y fertilizantes, etc.
Hay una obligación general de los E de proteger y preservar el medio marino, a su vez se
consagran las medidas de policía a ejercer por parte de los E entre sí en el supuesto de violación
de las obligaciones impuestas, como la investigación y medidas represivas impuestas para
prevenir, reducir y controlar la contaminación, medidas unilaterales de intervención en caso de
accidente marítimo que amenace las costas de un E u otros intereses. Todos los E deben velar por
el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del
medio marino y que responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el
DI. Aquellos E deben asegurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permitan
la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio marino por personas naturales o
jurídicas bajo su jurisdicción.
rincipio 21 de Estocolmo:
Proclama el derecho soberano de los E de explotar sus recursos naturales con arreglo de su
política en materia de MA, pero en conformidad con su obligación de proteger y preservar el M.
Marino.
Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la Zona)
En 1970 la AGNU sentó el principio de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las
jurisdicciones nacionales como patrimonio común de la humanidad.
Este nuevo espacio, llamado la Zona, quedó excluido de la soberanía de los E y los recursos que en
el se encuentren deben ser explotados en interés de toda la humanidad. Los distintos intereses
son:
Los E industrializados
Los E en desarrollo
La Convención relativa a este tema fue severamente cuestionada por los países industrializados, y
los que la ratificaron eran todos del grupo de países en desarrollo, por lo que su entrada en
vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. Solo un tercio de la CI ratificó.
El mecanismo de regulación de la Zona establecido por la Convención contiene los principios que
rigen la Zona, dispone que esta y sus recursos son patrimonio común de la H y que las actividades
que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines pacíficos y serán en beneficio de toda la H, se
regula en sistema de explotación y exploración de los recursos, se habla sobre los poderes y
funciones de la Autoridad, en la sección sobre solución de controversias se crea la Sala de
Controversias de los fondos marinos del Tribunal internacional de derecho del mar.
Son organizados por la autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explotación
sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la Autoridad, los E parte, las
empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. El sistema paralelo representa un
compromiso entre los países industrializados y los en desarrollo, los 1° preferían que solamente
los E con licencias concedidas por la Autoridad pudieran encargarse de la explotación y
exploración, mientas que los 2° que se las reservara exclusivamente la empresa. Todas las
actividades desarrolladas en la Zona, así como la prevención de su monopolización, se realizarán
de acuerdo con un plan de trabajo aprobado pro el Consejo, previo examen de la Comisión Jurídica
y Técnica. La empresa por sí o en conjunto con un E o un consorcio, será la encargada de extraer
los minerales, contando con los estudios previos. Tendrá a su disposición la tecnología que el
solicitante utilice en la zona y que le deberá transferir si la empresa determina que no puede
obtener en el mercado la misma tecnología en condiciones comerciales equitativas y razonables.
La autoridad:
La Asamblea:
Son miembros todos los E parte, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella responden los
demás, está encargada de programar la política a seguir. Sus funciones son: elección de los
miembros del consejo, de la secretaría, del consejo de administración y el director general de la
empresa; examen de informes presentados por el consejo y la empresa; aprobación de las reglas
relativas a la explotación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ventajas
económicas y financieras obtenidas, y la toma de medidas que protejan a los E en desarrollo y a
los productores terrestres, como la aprobación del presupuesto anual.
El consejo:
Es el órgano ejecutivo, establece la política concreta que ha de seguir la autoridad, en relación con
toda cuestión de su competencia, son 36 miembros que se dividen:
4 entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la minería oceánica
4 entre los principales consumidores o importadores de los minerales extraídos de los fondos.
La empresa:
Es el órgano a través del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales,
actuará de conformidad con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de
transporte, tratamiento y comercialización de los minerales extraídos.
La secretaría:
Formada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad de funcionarios
internacionales que no reciben instrucciones de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la
autoridad. El secretario dura 4 años y es propuesto por el Consejo y elegido por la asamblea.
Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la autoridad,
entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la denegación de un
contrato. La ley aplicable serán las normas de la Convención de Jamaica, los reglamentos y
procedimientos de la autoridad, las cláusulas de los contratos concernientes a las actividades de la
Zona, vinculados al litigio. La sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las facultades
discrecionales de la autoridad, las decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la
misma manera que las sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la
ejecución.
Régimen establecido por el acuerdo relativo a la parte XI de la Convención del derecho del mar:
Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime directamente los
artículos de la parte XI y de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o cual
artículo ha de aplicarse. Se establece la supremacía de las obligaciones del Acuerdo sobre la
Convención en el supuesto de colisión de normas.
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para entrar en vigor, pero como resultaba
muy difícil se establecieron disposiciones que permitieron su aplicación provisional de manera que
al entrar en vigor la convención, la parte XI de la misma y el acuerdo pudieran interpretarse y
aplicarse en forma conjunta. La autoridad internacional de los fondos marinos se integra por los E
que son parte de la convención y por aquellos que no son parte pero que aceptaron
provisionalmente su aplicación.
Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas en el
anexo del acuerdo.
La asamblea: se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autónoma
la política de la autoridad, se reducen sus atribuciones. Este órgano ya no será solo financiado por
los E parte sino por el presupuesto de la ONU, lo cual implica una reducción importante a su
autonomía
Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financieras ya no son tan gravosas, se
determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo
monto establecerá el consejo.
El comité de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los
contribuyentes más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre la
comisión jurídica y técnica y sobre la comisión de planificación, y podrá formular recomendaciones
a la asamblea y al consejo.
La convención ha sido modificada en relación con la zona para que los E industrializados con
interés en la explotación de los recursos fortalezcan su posición y aseguren mayor influencia en las
decisiones relativas a la administración de los fondos marinos y oceánicos. El consejo se ha
transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los países industrializados en el centro de
gravedad del consejo.
Procedimientos obligatorios
La regla general:
El art.286 contiene la regla general: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud
del capítulo anterior, cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la
corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en esa misma sección.
Puede ser al firmar, ratificar o adherir a la convención, o en un momento ulterior, podrán hacer
una declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales, de no hacerlo asó, se
considerará la competencia de un tribunal arbitral del anexo VII, lo mismo sucederá si las partes en
controversia han elegido diferentes tribunales en su declaración.
Son 4: el tribunal internacional de derecho del mar, la CIJ. Un tribunal arbitral, constituido de
acuerdo con el anexo VII y un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el anexo
VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y conservación del medio marino,
investigación científica marina, navegación, etc.
Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos o de su
jurisdicción. La jurisdicción será obligatoria solamente si el E ribereño fuera imputado de actuar en
contradicción con los usos de la ZEE consagrados por la convención o inversamente, cuando el que
ejerce las libertades y usos relacionados con ellas ha sido imputado de actuar en contravención
con las disposiciones de la Convención al respecto, las leyes y reglamentos del E ribereño u otras
normas del DIP. También habrá jurisdicción compulsoria cuando el E ribereño sea imputado de
actuar en contradicción con reglas y estandartes internacionales relativos a la protección del
medio marino, cuando se trata de los derechos soberanos o de jurisdicción que la convención
establece para los E ribereños; la regla se invierte y no se aplica sino en la forma anteriormente
establecida para los casos en que estén comprometidas las libertades del mar en la ZEEE y otros
usos legítimos que protege la convención
La conciliación obligatoria:
Algunas cuestiones no escapan de la conciliación obligatoria, así sucede con lo relativo a la pesca y
a la investigación científica en la ZEE, la delimitación de los espacios marítimos y títulos históricos.
Aunque sea obligatorio sentarse en la mesa de la conciliación y actuar de buena fe, no lo es la
propuesta que pueda emanar de la comisión de conciliación, que es de aceptación facultativa.
Conclusión: