EXAMEN FINAL

Instrucción: A partir del análisis del Expediente N° 374-2013-OEFA/DFSAI/PAS, (http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=16671), elabore un

ensayo crítico sobre el caso, vinculando los conocimientos de derecho ambiental adquiridos.

CRITERIOS A CONSIDERAR:

 Análisis pormenorizado de la RESOLUCION N° 021-2014-OEFA/TFA-SEP1, Expediente N° 374-2013-OEFA/DFSAI/PAS.

· Redacción de sus ideas en forma clara y precisa.
· Apreciación crítica sobre el conflicto.
· Se evaluará la adecuada utilización de las reglas ortográficas.
· Ensayo debe presentarse en un máximo de cinco hojas, párrafos a espacio y medio.

Ensayo

¿Qué es?
Es un trabajo académico que se caracteriza por presentar juicios personales sobre un tema. Se centra en un único objeto de estudio por lo
que guarda una unidad temática. Presenta también una unidad argumentativa (fundamento o justificación), a través de un conjunto de
pruebas relevantes a favor de una tesis o posición que se pretende defender en él.

¿Cómo se diseña?
La realización de un ensayo comprende la siguiente estructura donde se han de considerar los siguientes cuatro puntos:
a) Resumen: No más de diez líneas (ubica el tema y los rasgos generales e integra la aportación central del trabajo).
b) Palabras clave: Entre tres y cinco palabras que definan de forma general el contenido del ensayo.
c) Cuerpo del ensayo:
i) Apertura o introducción: Presentación del tema, justificación de su importancia (al menos una cuartilla).
ii) Desarrollo: Características del tema, tratamiento que le dan diversos autores (realizar las citas correspondientes), datos que permiten
entenderlo, problemas que presenta, conceptos que contribuyen a plantearlo más claramente o de maneras alternativas. En esta fase se
desarrolla el argumento del ensayo (grupo de razones que justifican nuestra tesis principal). También se desarrollan los argumentos
secundarios (aquellos que apoyan a las razones controversiales de nuestro argumento principal).
iii) Cierre o conclusión: No significa necesariamente la solución a problemas planteados; puede dar cuenta de la perspectiva que asume el
ensayista ante lo establecido en la apertura o en el desarrollo.
d) Referencias bibliográficas: Es opcional si se presentan al final del cuerpo del ensayo o a pie de página cada vez que se requiera.

Rúbrica de evaluación para el ensayo

Indicador – Valoración
Bueno 4
Promedio 3
Por mejorar 1
Puntaje
Introducción

El o los párrafos introductorios tienen un elemento apropiado que atrae la atención y explica claramente de lo que va a tratar el ensayo. Ya
sea basado en una afirmación fuerte, una cita relevante, una estadística o una pregunta dirigida al lector.
El autor tiene uno o varios párrafos introductorios y su conexión con el tema no es clara.

El párrafo introductorio no es interesante y no es relevante al tema.

Argumentación

Incluye elementos de evidencia (hechos, estadísticas, ejemplos, citas de otros autores), que apoyan la opinión del autor.
Incluye pocos elementos de evidencia que apoyan la opinión del autor.

No incluye elementos de evidencia que apoyen la opinión del autor.

Secuencia y conectores

Los argumentos e ideas secundarias están presentadas en un orden lógico haciendo las ideas del autor fáciles e interesantes de seguir. Los
conectores están muy bien utilizados.

Algunas de las ideas secundarias o argumentos no están presentadas en el orden lógico esperado, haciendo el ensayo confuso. El uso de los
conectores no siempre es correcto.

Muchas de las ideas secundarias o argumentos no están en el orden lógico esperado haciendo que el ensayo sea muy confuso. No hay uso
de conectores de manera adecuada.
Conclusión

La conclusión es fuerte y deja al lector con una idea clara de la posición del autor.

La posición del autor es parafraseada en la conclusión, pero no es clara del todo.

No hay conclusión o no funge como tal.

Presentación del ensayo

La presentación fue hecha a tiempo y en el formato pre-establecido.

La presentación fue hecha a tiempo, pero no en el formato pre-establecido.
La presentación no fue hecha ni a tiempo ni en el formato pre-establecido.
Calificación del ensayo
Análisis Crítico de Resolución No. 021-2014-OEFA/TFA-SEP1

a. Resumen. (10 lineas)

b. Palabras claves. (1 línea)
c. Apertura o Introducción. (1 página)
d. Desarrollo y Argumentación: secuencia y conectores (2 páginas)
e. Cierre y Conclusión. (1 pagina)
f. Referencias bibliográficas. (media página)

Resumen.
La Resolución No. 021-2014-OEFA/TFA-SEP ha pasado a ser un clásico de la literatura jurídica nacional y su análisis está formando parte del
documento “Jurisprudencia Ambiental” (OEFA1) elaborado por el Tribunal de Fiscalización Ambiental, la cual establece un precedente
administrativo de observancia obligatoria; el cual hace referencia al art. 5 del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-
metalúrgica en el contexto de dos contextos: a) preventivo o posibilidad (potencial), y b) efectivo o realidad.
Estos dos contextos están unidos por la cláusula “y”, de lo cual se infiere que se debe evaluar si ambas condiciones se están cumpliendo, la
parte efectiva es reconocida por los mismos evaluadores de la OEFA como no afectada, ya que los LMP medidos por los evaluadores no
sobrepasó estos indicadores y no es materia de la sanción. Lo que esta jurisdicción, impuesta como precedente administrativo de
cumplimiento obligatorio, hace es enfocarse en si una posibilidad es penable y sancionable.

Palabras clave. Principio de Legalidad. Principio de Eficacia. Precedentes Vinculantes de cumplimiento obligatorio.

Apertura
Una primera dimensión a ser desarrollada es la estrictamente cronológica, por lo cual nos enfocaremos en los diferentes momentos en los
cuales se ha producido la evolución del diferendo ambiental, todos los documentos están referidos al expediente No. 374-2013-OEFA/DFSAI/
PAS, a saber:
- Resolución No. 021-2014-OEFA/TFA-SEP1, del 30/10/2014.
- Resolución Directoral No. 135-2014-OEFA/DFSAI, del 28/02/2014.
- Impugnación de Resolución Sub-Directoral del 15/08/2013.
- Resolución Sub-Directoral No. 610-2013-OEFA-DFSAI/SDI, del 24/07/2013.
- Informe Técnico Acusatorio No. 201-2013-OEFA/DS del 21/06/2013
- Informe No. 047-2013-OEFA/DS-CMI, del 18 de marzo de 2013

Los tres últimos documentos son los contenidos fácticos del precedente administrativo de observancia obligatoria; a saber. A) la evaluación
ambiental, b) el informe acusatorio y c) la sanción por la afectación ambiental; este último documento, la Resolución No. 610 es el primer
paso en el contexto legal ya que impone la sanción sobre la base de unos determinados criterios que la empresa Minera impugna en su
apelación basado en los siguientes criterios, a saber:
- Vulneración del principio de legalidad consagrado en la Ley No. 27444, Ley de Procedimientos Administrativos (27444).
- Vulneración del Principio de Tipicidad
- … etc.
Varios son las direcciones en las cuales puede ser evaluada este documento, uno demasiado largo es los criterios con los cuales puede ser
declarada una decisión jurídica como de CUMPLIMIENTO OBLIGATORIA a partir de un precedente administrativo; la otra dirección un poco
más llevadera en el escaso espacio asignado en el presente ensayo es la evaluación de la estrategia legal desarrollada por la afectada, la
Minera Chungar S.A.C., estrategia que ha tenido algunas incoherencias bastante visibles que serán tratadas en la presente exposición, sin
menoscabo del interés que ofrece el otro problema mucho más interesante de la ubicación en la estructura legal peruana de una decisión que
se muestra por lo menos discutible a todas luces. Baste mencionar que esta defensa legal se enfoca en un aspecto, LA NO
CONFIGURACION del daño ambiental, que es reconocido por ambas partes, de especial importancia es la parte acusadora y sancionadora
del daño ambiental, lo cual lleva a la parte decisoria final, el Tribunal de Fiscalización Ambiental a concluir que en el contexto de las
peticiones hechas por la sancionada no ha lugar a su reclamo, cuando de lo que se trata es realmente de si se puede sancionar una
posibilidad o no.

Desarrollo y Argumentación
En efecto, la Minera Chungar organiza su refutación de la sanción en base a las siguientes direcciones principales, a saber:

- Violación del principio de Legalidad

- Violación del principio de tipicidad
- La no configuración del daño ambiental
- Sobre el menoscabo material al ambiente
Razones todas las cuales apuntan al cumplimiento de inciso ii) del Art. 5 del Reglamento para la Protección Ambiental de la actividad Minero
Metalúrgica, el cual no está en discusión en ningún momento, tal como lo reconoce el mismo informe inicial No. 047-2013- OEFA/DS-CMI de
fecha del 18 de marzo del 2013; cuando el verdadero problema por el cual se lo está sancionando es en el contexto de la prevención de la
contaminación ambiental, aspecto el cual no es mencionado en ningún momento por el escrito de impugnación de la sanción. Obviamente
como consecuencia natural de esta argumentación que no hace referencia explícita al aspecto no mencionado que justifica en el contexto del
Art. 5 del Reglamento, el Tribunal ha fallado que la argumentación de la sancionada no desvirtúa ninguna de las razones por las cuales se le
ha sancionado.

¿Cuál es el problema al que hace referencia el art. 5 del Reglamento Ambiental?

Dos contenidos:
a) La posibilidad de la contaminación ambiental, resuelta por la prevención.
b) La realidad de la contaminación ambiental, resuelta por los LMP.

El mismo documento emitido por la evaluación ambiental de la OEFA reconoce que los efluentes generados no sobrepasan los LMP
aceptados por ambas partes: a). los evaluadores, y b) los evaluados. En ese contexto el inciso ii) del Art. 5 del Reglamento no está en
discusión.

Ahora concentremos nuestra atención en el inciso i) del Art. 5 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-
Metalúrgica del 01/05/1993 (OEFA2) y sus actualizaciones vigentes.

La misma resolución No. 021-2014- OEFA/TFA-SEP1 en su sumilla reconoce que el art. 5 del Reglamento para la Protección Ambiental en la
actividad minero-metalúrgica tiene dos obligaciones, a saber:
a) La prevención
b) La afectación del medio ambiente.

La prevención debe ser medida en términos de acciones por parte de la administrada referente a las obras, actividades y medidas necesarias
para evitar o impedir emisiones contaminantes.

La afectación del medio ambiente va a ser evaluada en términos de la superación de los LMP, afectación que en ningún momento ha sido
puesta en duda por los evaluadores de la OEFA, siendo reconocido este hecho desde el primer instante.

En consecuencia, solo debemos concentrarnos en los contenidos semánticos que tiene el inciso i) del Art. 5 del Reglamento.

El inciso i) se enfoca en las actividades de prevención, no de mitigación o remediación o evaluación del medio ambiente, en consecuencia lo
que se debe evaluar es si la administrada ejecutó o no medidas de prevención, si es que estas medidas de prevención fueron sobrepasadas
por alguna razón, mal diseño, fuerza mayor, fenómenos metereológicos exorbitantes como los generados por el Fenómeno de El Niño en el
Perú; o movimientos telúricos, etc., entonces estamos pasando al contexto del siguiente inciso, el inciso ii) del Art. 5 del Reglamento, lo cual
no ha sido puesto nunca en duda.

En consecuencia la argumentación del Tribunal Ambiental tiene los siguientes contextos:

- Se enfoca en la argumentación de la parte sancionada para que se le retire la sanción.

- En la medida en que esta argumentación en ningún momento plantea el problema de la pertinencia de la sanción referida a si lo que se
sanciona es por incumplimiento del inciso ii) del Art. 5 del Reglamento, lo cual no ha sido puesto en duda en ningún momento por los
evaluadores de la OEFA, el Tribunal concluye que su argumentación no tiene sustento.
- En consecuencia, la argumentación de la parte sancionada no debió ser sobre el incumplimiento del inciso ii) del Art. 5; sino en el
cumplimiento del inciso i); el cual tiene una función estrictamente preventiva y que fue cumplida en todos sus términos por la parte
sancionada.
- En tanto que el planteamiento hecho en su impugnación por la parte sancionada nunca fue sobre las medidas de prevención que si
cumplió, toda la argumentación hecha para la refutación del informe sancionador falla por falta de objeto, el cual nunca fue puesto en duda;
toda su argumentación referente a la vulneración del principio de legalidad, principio de ticipidad, la no configuración del daño material, etc.,
no son pertinentes para la inhabilitación de la sanción, por lo cual se la reitera.
- Esto sin embargo no significa que el derecho a un procedimiento justo para la parte sancionada no haya sido afectado; estando vigente
una rectificación en la percepción y concepción de sus derechos; hasta que punto un mal manejo de los contenidos jurídicos genera una mala
decisión no solo en el sancionado sino en el sancionador es lo que puede ser puesto en evaluación. En ese contexto, muchas de las
decisiones jurídicas han cometido ese error y no es la primera vez que se presenta un caso en el cual la decisión no solo del Tribunal
Ambiental se decanta por una miopía instrumental sin llevar la evaluación más allá de los meros documentos trasegados entre las partes.

Concretamente la Ley No. 27444, Ley de procedimiento Administrativo General reconoce una serie de principios, de los cuales los más
relevantes para la temática que está en discusión son significativos los siguientes:
a) Principio del debido procedimiento
b) Principio de impulso de oficio
c) Principio de Imparcialidad
d) Principio de informalismo
e) Principio de conducta procedimental
f) Principio de eficacia
g) Principio de la verdad material
h) Principio de simplicidad

El principio del debido procedimiento menciona que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas de lo actuado y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho.
En este contexto, si el inciso i), pide obras de prevención, estas han sido realizadas por la parte sancionada. En el contexto del inciso ii), que
no ha estado nunca en discusión, el mismo informe reconoce que los efluentes potenciales contaminadores están por debajo de los LMP
aceptados por la sancionada y evaluados por los sancionadores.
El principio de impulso de oficio, también ha sido violado, porque el Tribunal debió haber precisado a la sancionada que su argumentación
estaba mal enfocada en tanto que lo que se estaba discutiendo no era el inciso ii) del art. 5 sino el inciso i), que está referido estrictamente a
las labores de prevención de la contaminación y no a su mitigación.
El principio de razonabilidad, expresa taxativamente que las decisiones de la autoridad administrativa cuando califiquen infracciones,
impongan sanciones deben adaptarse a los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcionalidad entre los medios a
emplear y los fines públicos que debe tutelar; situación esta que en el contexto de la evaluación del cumplimiento del inciso i) por parte de la
sancionada ha sido cumplido en todos sus extremos, en tanto que las obras de prevención nunca han sido puestas en duda.
El Art. 5 del Reglamento tiene dos aspectos, a saber: el inciso i) se enfoca en las tareas preventivas de la contaminación, y el inciso ii) se
enfoca en la afectación del ambiente el cual debe estar siempre por debajo de los LMP que han sido diseñados para medir el impacto
ambiental generado por una emisión industrial o minera. Estos dos aspectos están cumplidos cabalmente por la sancionada y no hay
justificación alguna para la sanción, en consecuencia, este principio de la Razonabilidad ha sido violentado en el contexto de la sanción
impuesta.
El principio de imparcialidad ha sido también agraviado en perjuicio de la sancionada porque en ningún momento todos los documentos
emitidos por las partes sancionadoras han reconocido que no se ha cumplido con los referidos incisos i) y ii); haciéndose una preferencia por
la intención, no fundamentada, de los evaluadores de la OEFA.
El principio de informalismo también ha sido violentado en el caso de la sancionada porque este principio enfatiza que se debe favorecer en la
decisión final las pretensiones de los administrados, en este caso de las dos partes: los contaminadores (la minera Chungar) y los potenciales
contaminados (las poblaciones adyacentes a las operaciones de la Minera Chungar), no han sido afectados en sus derechos de tener un
ambiente sano, ni efectiva ni potencialmente, al estar las emisiones por debajo de los LMP y existir obras de prevención ejecutadas por la
minera.
El principio de presunción de veracidad ha sido violentado también en el contexto de la sancionada porque en la decisión final se ha
presupuesto que ha habido una afectación del derecho a tener un ambiente protegido y este no ha sido afectado ni potencial ni efectivamente
tal como lo reconoce el mismo informe de la sancionadora.
El principio de la conducta procedimental también ha sido violentado afectando a la sancionada porque los actos procedimentales de la
sancionadora contra la parte sancionada no se han guiado por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe; ya que han supuesto, sin
pruebas efectivas, que hay una afectación negativa del ambiente en el cual opera la sancionada lo cual no se ha producido en ninguno de sus
extremos, ya sea como medidas preventivas o como medidas efectivas de mitigación de impactos ambientales.
El Principio de la eficacia también ha sido violado en perjuicio de la sancionada porque la finalidad del art. 5 en sus incisos i) y ii) son proteger
el ambiente en el cual opera la sancionada en dos contextos a) la prevención (el inciso i), y b) la mitigación (a través del cumplimiento de los
LMP por parte de la sancionada; ninguno de cuyos contenidos ha sido afectado como lo reconoce el mismo informe de la sancionadora.
El Principio de la verdad material también ha sido violentado en perjuicio de la parte sancionada ya que la verificación de los dos momentos
protegidos por el art. 5 en sus dos incisos a) prevención y b) mitigación; no han sido afectados en ningún momento.

Cierre y Conclusión
La generación de precedentes administrativos de observancia obligatoria es una actividad de generación de fuentes de derecho que
debería ser normada y contemplada a la luz de las diferentes consecuencias que tiene para el conjunto de las normas jurídicas que van a ser
usadas por todos los administrados y administradores jurídicos; el cumplimiento de principios generalmente aceptados tales como los
mencionados en la ley No. 27444, Ley de Procedimientos Administrativos Generales; debería ser generalizada a todos los otros sectores
jurídicos como son el Derecho Penal, Familiar, Tributario, etc., en los cuales también se han generado precedentes vinculantes, aún incluso
por parte del Tribunal Constitucional, los cuales a la vista de las observaciones hechas en el presente caso pueden también ser
generalizados.

Una evaluación de los modelos de argumentación usados por las partes usuarias de servicios jurisdiccionales y su coherencia lógica y
estratégica debería ser puesta a disposición de las partes concurrentes a fin de elevar la discusión jurídica a un nuevo nivel que sea de
beneficio de todas a través de la discusión fundamentada y no basada en las debilidades o ignorancias de cualquiera de los dos lados como
en el presente caso se ha hecho evidente.

Una formalización de la construcción de precedentes administrativos, jurídicos, cognitivos, estratégicos, axiológicos, tecnológicos deberían
ser parte de la tarea de educación de los usuarios por parte no solo de los tribunales sino esta corriente debería llegar como un aporte de
todos los usuarios jurisdiccionales, una formalización de estos aportes está faltando no solo en la academia sino en el servicio jurisdiccional
global.

Referencias Bibliográficas

Referencias
27444, L. (s.f.). Obtenido de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-modifica-la-ley-n-27444-ley-del-pr-
decreto-legislativo-n-1272-1465765-1/
OEFA1. (s.f.). Obtenido de https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=19031
OEFA2. (s.f.). Obtenido de http://www.ins.gob.pe/RepositorioAPS/0/3/par/LEGISLACION/DS%20N%20016-93-
EM%20Reglamento%20para%20la%20Proteccion%20Ambiental%20en%20la%20Actividad%20Minero-Metalurgica.pdf