Delitos Contra La Vida y La Integridad Física de Las Personas

Derecho Penal Especial I – Prof.
Waldemar Koch
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS

PRIMERA PARTE. LOS DELITOS CONTRA LA VIDA.
GENERALIDADES. Estos delitos integran el grupo de figuras delictivas que afectan los bienes
jurídicos del individuo, descritos principalmente en los párrafos 1° a 4°, 5° bis, 6° y 7° del
título VIII, libro II del CP, s entre los artículos 390 y 409 y 411 bis y 420.
La geografía de este título VIII es la siguiente:
• Párrafo 1°: Homicidio y cooperación al suicidio, entre los artículos 390 y 393.
• Párrafo 2°: Infanticidio, artículo 394.
• Párrafo 3°: Lesiones corporales, entre los artículos 395 a 403 bis. • Párrafo 4°: Duelo, entre
los artículos 404 a 409.
• Párrafo 5° bis: Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, entre los artículos 411 bis a
411 octies.
• Párrafo 6°: Calumnias, entre los artículos 412 a 415.
• Párrafo 7°: Injurias, entre los artículos 416 a 420.
Sin embargo, según nuestro programa de ese catálogo de delitos nos abocaremos solamente
al estudio del delito de homicidio, simple y calificado, del femicidio, del parricidio, del
infanticidio y de la cooperación al suicidio, o sea entre los artículos 390 a 394, que tratan los
atentados contra el bien jurídico vida independiente.
Veremos también las figuras complejas de la violación con homicidio y del robo con
homicidio, contempladas respectivamente en los artículos 372 bis y 433 N° 1 del CP.
Finalmente, nos ocuparemos del delito de aborto, previsto en los artículos 342 a 345, del
párrafo 1° del título VII del libro II del CP, que también es un atentado contra el bien jurídico
vida, pero dependiente.
EL HOMICIDIO SIMPLE.
Es el delito contra la vida humana por excelencia, es decir, el tipo penal homicidio, sea de
forma genérica o de forma específica, protege los atentados contra el bien jurídico vida.
Dentro del género homicidio, encontramos las siguientes conductas específicas que
enumeraremos según su ubicación en el CP.
• Parricidio, artículo 390 inciso 1°.
• Femicidio, artículo 390 inciso 2°.
• Homicidio calificado, artículo 391 N° 1.
• Homicidio simple, artículo 391 N° 2.
• Homicidio en riña, artículo 392.
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• Cooperación al suicidio, artículo 393.

• Infanticidio, artículo 394.
• Muerte en duelo, artículo 406, inciso 1°.
CARACTERÍSTICAS.
- Es la figura base del tipo, puesto que desde ahí se puede acceder a las figuras
agravadas, del parricidio, femicidio y homicidio calificado y a la figura atenuada del
infanticidio.
- Es residual, porque cualquier figura de homicidio que no tenga/reúna características
especiales como las nombradas, se calificará siempre como homicidio simple.
CONCEPTO GENERAL: Según el inciso 1° del artículo 391 del CP sería “el se debe agregar que
en la acción de matar no pueden concurrir ni las circunstancias de parentesco, ni conyugal,
ni de convivencia, para excluirlo del parricidio y el femicidio;”
Tampoco haberse cometido con alevosía, premio o recompensa, veneno, ensañamiento y
premeditación, para excluirlo del homicidio calificado; Ni que corresponda a la muerte de
una persona dentro de las 48 horas siguientes de su nacimiento, siendo la víctima
descendiente directo del victimario, como ocurre en el infanticidio.
En consecuencia, siguiendo a don Mario Garrido Montt, una definición de homicidio simple
sería: “Muerte que una persona causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del
parricidio, femicidio, infanticidio y homicidio calificado.”
¿Qué es matar a otro? Según el diccionario de la RAE, “matar” es “quitar la vida”, o sea, es
“terminar con la existencia de un ser vivo”; por su parte, la voz “otro”, se refiere
exclusivamente a la persona humana, en consecuencia, podríamos decir que una acepción
razonable de homicidio sería:
“Que una persona, de forma voluntaria, ponga término a la vida de otra persona, existiendo
entre la muerte del sujeto pasivo y la acción u omisión homicida del sujeto activo, una relación
de causa a efecto ininterrumpida”.
Los elementos que destacan en la definición son:
a) Muerte de la persona (como aspecto material u objetivo);
b) Muerte provocada por la acción dolosa de otra persona (aspecto subjetivo contenido en
el ánimo/voluntad de matar);
c) Relación de causalidad entre la acción y el resultado (la muerte debe ser homicida).
¿Cuándo se entiende que una persona está muerta? Tradicionalmente se ha entendido que
la muerte de una persona humana se produce cuando cesan en ella sus signos vitales, como
son ausencia de respiración, ausencia de pulso cardiaco, ausencia de circulación sanguínea,
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en conjunto con los signos físicos de la muerte humana que le siguen, como son: ausencia
de movilidad del cuerpo o rigor mortis, ausencia de sensibilidad y/o su putrefacción.
El problema que se presenta con estos signos vitales y físicos es que ninguno de ellos es
concluyente y/o categórico, razón por la cual se han acuñado los conceptos de muerte
cerebral y de muerte clínica.
Muerte cerebral. La ley 19.451 de 1996, que regula el procedimiento del trasplante y
donación de órganos, se aparta del concepto tradicional de muerte y estableciendo en su
artículo 11, que la muerte cerebral, se puede determinar cuándo concurren los siguientes
requisitos copulativos:
1°) Generación de un estado de cesación, total e irreversible, de las funciones encefálicas,
debiendo concurrir al menos tres condiciones para acreditar el mencionado estado, a saber:
a) ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de una hora;
b) producción de apnea, la cual debe ocurrir luego de tres minutos desde la
desconexión del ventilador;
c) ausencia de reflejos tronco-encefálicos;
2°) Certeza, de carácter unánime e inequívoca, sobre el diagnóstico de la causa del mal;
3°) Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas, las cuales requieren ser
efectuadas por un equipo médico que debe contar, al menos, con un especialista del campo
de la neurocirugía o neurología. Además, la ley establece una prohibición expresa a este
respecto, consistente en que dicho equipo no podrá tomar parte en la posterior operación
de trasplante.
Muerte clínica. “Es la detención de las funciones más importantes y vitales de la persona de
manera irreversible, aun cuando puedan seguir apareciendo signos vitales.” Se estima que
hay muerte clínica cuando por falta de oxígeno se produce la muerte de las células
cerebrales, lo que significa que el encéfalo deja de funcionar de manera definitiva e
irreversible.
Bien jurídico protegido. La vida de la persona humana, ya que el único ser viviente que puede
ser víctima de este ilícito, por ello, destrozar la cabeza del cadáver de una persona, o matar
a un animal, no son hechos que permiten tipificar el delito de homicidio; aunque parezca
redundante, porque en este ilícito la víctima debe estar con vida y en el segundo, porque la
única víctima posible es una persona humana.
Sujetos que intervienen en este delito
• Sujeto pasivo. Es la persona que muere o que pierde la vida, que tiene la calidad de
víctima directa del homicidio; a su vez, sus familiares, generalmente la familia directa
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del occiso/a, junto a su cónyuge/conviviente (si es que hay), tiene la calidad de

víctimas indirectas o víctima por repercusión, como se les designa en materia civil.
• Sujeto activo. Aquel que causó la muerte de una manera inmediata y directa; o forzó
o indujo directamente a otro a provocarla, o se concertó con otro para causarla.
En el homicidio, sea simple o calificado, cualquier persona puede ser tanto sujeto activo
como sujeto pasivo de este ilícito, sin embargo, no ocurre lo mismo en el parricidio, en el
femicidio y en el infanticidio, donde se requieren relaciones especiales entre víctima y
victimario, como la relación de parentesco en línea recta, o de convivencia o conyugal para
el parricidio; o que además de ser mujer, la víctima sea cónyuge o conviviente del victimario
en el femicidio; o que la víctima sea un recién nacido de no más de 48 horas de vida y
descendiente directo de su victimario, en el infanticidio.
EL TIPO PENAL
Su contenido está señalado en el artículo 391 inciso 1° del CP, norma que lo presenta como
una figura residual del parricidio y del femicidio, pero que la doctrina, a partir de la redacción
del N° 2 del mismo artículo, hizo extensiva a las otras clases de homicidio, por ello, una
definición más completa de homicidio simple sería la siguiente: “Es la acción/omisión dolosa
de matar a otra persona, pero sin que en esa conducta concurran las circunstancias que las
califican como parricidio, femicidio, homicidio calificado o infanticidio.”
Verbo rector. Es matar a otro, entendiéndose que la fórmula verbal comprende los géneros
femenino y masculino, porque al final, quien debe resultar muerto es una persona humana.
Clasificación. Delito material
El tipo objetivo. Se integra por tres elementos:
1) La conducta prohibida: La acción u omisión. Ya sea como un acto que directa o
indirectamente esté destinado inequívocamente a provocar la muerte. Ejemplos de actos
directos: disparar el arma de fuego contra la víctima, enterrarle el puñal en el corazón,
empujarla al paso de un tren. Ejemplos de actos indirectos: Matarla a través de un tercero,
hacer que la ataque un animal feroz.
¿Y cuáles son los medios de comisión de estos actos? Desde luego cualquier acto directo
sugiere el uso de un medio material. Por su parte, los medios inmateriales pueden estar
presente en los dos tipos de actos y se dividen en medios intelectuales y morales, en los
primeros encontramos el engaño, la palabra, mientras que son morales aquellos que actúan
sobre la psiquis del sujeto pasivo.
Habrá homicidio por omisión, cuando el agente no ejecuta la conducta necesaria para
impedir o evitar la muerte del sujeto pasivo. Además, ese victimario pasivo debe tener una
posición de garante respecto de la víctima; el caso típico es el de la madre que no amamanta
a su hijo recién nacido y lo deja morir de hambre.
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2) El resultado. Es un delito de lesión que requiere para su consumación un resultado

consistente en la muerte de una persona humana.
Problemas:
a) Que por la acción desplegada muera más de una persona, donde podríamos
encontrarnos con problemas de dolo y de penalidad por la pluralidad de delitos;
b) Cuando la muerte se produce con bastante distancia temporal de la conducta
desplegada, donde se podría alterar la causa real de la muerte: ¿la acción homicida,
o una infección intrahospitalaria?;
c) El homicidio no se consuma, quedando en una etapa imperfecta de ejecución,
generando una situación de menor pena y un problema de calificación: ¿homicidio
frustrado o lesiones?
3) La relación de causalidad.
Imputación objetiva: El resultado muerte debe ser atribuible a la acción del sujeto activo.
Esta relación de causalidad se puede establecer con la regla de la “conditio sine qua non”,
esto quiere decir que, si se suprime mentalmente la acción y desaparece el resultado, se
debería colegir que el resultado fue precisamente por efecto de la acción. Ahora bien, si se
trata de un homicidio por omisión el ejercicio debe ser a la inversa: si agregamos la acción
que esperábamos y no hay resultado de muerte, entonces, fue esa omisión la causa de
aquella.
El tipo subjetivo.
La presencia del dolo: Si el verbo rector es “matar a otro”, esa voluntad de querer causar la
muerte de otra persona se puede expresar como la de un homicidio doloso. Sin embargo,
conviene distinguir la forma en que dicha conducta se manifiesta:
Clases de dolo: directo, indirecto, eventual: Hay dolo directo cuando la conducta del agente
está inequívocamente destinada a provocar la muerte. El dolo es indirecto cuando el agente
considera que el resultado muerte será consecuencia inevitable de la acción que se
propone/desea realizar. Finalmente, habrá dolo eventual cuando el agente, si bien prevé el
resultado muerte, tal contingencia le resulta indiferente para hacerlo desistir de ejecutar la
acción.
• Dolo directo, mi intención manifiesta es matar y actúo en consecuencia.
• Dolo indirecto, quiero provocar un daño distinto y asumo que puedo causar la muerte
de alguien, como poner una bomba en una sucursal bancaria que al estallar causa la
muerte de un transeúnte.
• Dolo eventual, no obstante plantearse la posibilidad del resultado (la muerte de la
persona), el agente igual desarrolla su conducta: para escapar de la policía el
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delincuente que huye conduciendo un vehículo motorizado, se sube a la vereda, sin

que le importe la posibilidad de atropellar a los peatones.
Homicidio involuntario.
En nuestro ordenamiento está representado por el llamado “cuasidelito de homicidio”
(artículos 490 a 492 del CP); aquí no hay dolo en la conducta del agente, sino que éste actúa
con negligencia, o con imprudencia, o con impericia, o no observa las normas. Además, debe
haber relación de causalidad entre esa conducta y el resultado muerte.
Homicidio preterintencional.
La conducta del agente desborda sus reales intenciones, sólo lo quería lesionar, lo quería
asustar, provocarle un malestar, pero por causas ajenas a su actuar se causa la muerte de la
víctima, son los casos de “homicidio culposo”; ejemplos, causar una lesión con arma blanca
a un hemofílico, o atacar a alguien con un arma y provocarle una lesión en una zona no vital
del cuerpo causándole una herida que le provoque una hemorragia y su muerte por anemia.
En ambos casos, serán las particularidades y circunstancias del caso concreto las que servirán
para calificar esa muerte como un homicidio doloso o preterintencional: en un caso, si el
agresor sabía o no que el ofendido era hemofílico; en el otro, si el agresor sabía o no podía
menos que saber, que era posible provocar la muerte de la víctima al lesionarla en una zona
no vital de su cuerpo.
JURISPRUDENCIA
3. Que, para calificar un hecho a consecuencia del cual ha resultado la muerte de una
persona, resulta indispensable determinar si el autor tuvo la intención o dolo de causar la
muerte de la víctima, determinación que es imprescindible, toda vez que el homicidio no es
un delito que pueda ser calificado por el resultado y con prescindencia del elemento
subjetivo que, justamente, permite su adecuada calificación. Como lo enseña la doctrina
nacional y lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, en el homicidio, el dolo, directo o eventual,
debe estar referido, precisamente, a la muerte de la víctima. C. de Apelaciones de
Concepción, 21 de agosto de 2007. N° LegalPublishing 37072. Rol N° 1667-2005.
9. Que estos hechos configuran el delito de homicidio simple, al no encuadrarse en los demás
tipos y por su carácter residual, previsto y sancionado en el artículo 391 n°2 del Código Penal,
toda vez que se dan a cabalidad los requisitos que el tipo exige, en el grado de consumado.
En efecto, no se trata de un infanticidio ni de un parricidio, no existen lazos de parentesco ni
de un homicidio calificado, ya que no concurren las circunstancias que el número 1° de la
disposición citada consigna. Se privó de la vida a una persona, se le causó la muerte a la
víctima, a través de medios materiales dirigidos a ello, golpes de machete y hacha, la que
produjo la causa de muerte “anemia aguda”, secundaria a un traumatismo craneoencefálico,
heridas que por la idoneidad de las armas empleadas, y por su ubicación y profundidad,
demuestra, inequívocamente que la voluntad de los hechores se encaminó a la privación de
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la vida de la víctima, la que, a mayor abundamiento, se encontraba en deficitario estado de

salir, en lo que se refiere a su posibilidad de desplazamiento, empleando con ese objetivo
dos armas macizas, de considerable peso y con escaso filo, las que permitieron, con la
necesaria fuerza que se les aplicó, causar la destrucción de la caja craneana en términos de
que sus trozos no fueron habidos. TOP de Coyhaique, 26 de mayo de 2005. N° LegalPublishing
36260. Rol N° 13-2005
10. En este tipo de delitos, donde por regla general, “la persona no es parte integrante del
tipo, el error a su respecto no tiene repercusión”. C. Suprema, 9 de enero de 2008. N°
LegalPublishing 38341. Rol n° 6345-2007.
11. Que conforme lo establece el artículo 391 n°2 del Código Penal, comete homicidio simple
quien voluntariamente mata a otro, razón por la cual uno de los elementos que componen
el delito está representado por un elemento interno o anímico, que es la voluntad de matar.
En consecuencia, para la configuración legal de esta figura es necesaria la concurrencia del
dolo homicida en la conducta del sujeto activo, el cual puede ser directo si la acción tiene
como propósito la provocación del deceso, indirecto, si considera que la muerte es una
consecuencia inevitable o segura, o eventual si se representa la factibilidad del resultado
dañoso, que se acepta como contingencia posible. C. de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de
junio de 2007. N° LegalPublishing 36700. Rol N° 43-2007
8. Los requisitos del homicidio preterintencional están constituidos, en primer término, por
la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la
ausencia de dolo de matar, no únicamente dolo directo, sino también dolo eventual, es decir,
no solo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose
representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o
aceptado su concurrencia. C. Suprema, 17 de agosto de 2005. N° LegalPublishing: 32592. Rol
N° 1700-2005
12. Que, de acuerdo a lo expuesto, ha quedado acreditado que la intención inequívocamente
demostrada por el acusado fue la de lesionar y no la de dar muerte a la víctima, por lo que la
ausencia de dolo en el agente impide, en consecuencia, que se configure la figura del
homicidio simple. Que, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de homicidio
preterintencional, no definido en nuestro derecho positivo, pero ampliamente reconocido en
la doctrina nacional y acogido en numerosas sentencias de los tribunales superiores de
justicia, y que se caracteriza porque el resultado de la conducta del agente sobrepasa su
voluntad. C. de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de junio de 2007. N° LegalPublishing: 36700.
Rol N° 43.2007
El sujeto que lanza un fuerte golpe con un pie al pecho de la víctima que cae azotándose la
cabeza en el pavimento y falleciendo horas más tarde, no actúa con dolo directo ni eventual.
En cuanto a este último, aparece del todo improbable como para que el autor de ese hecho
se haya podido representar en el momento descrito, que con tal acción podría causar la
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muerte; o que, de algún modo, hubiese podido aceptar dicho resultado como probable. En
consecuencia, la muerte de la víctima debe ser atribuida a culpa del agente. C. de Apelaciones
de Santiago. Rol 3791-99.
En el RIT 184-2018, del TJOP Concepción se resolvió lo siguiente:
• NOVENO: Que ponderando con libertad los elementos de prueba producidos durante el
juicio y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, este tribunal ha
logrado adquirir la convicción, más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia del siguiente
hecho:
“El día 14 de Abril del año 2017, a las 05:00 horas aproximadamente, el imputado INNC,
desde la ventana del segundo piso de la casa habitación ubicada en calle El Limón N° 135,
comuna de Penco, provisto de un arma de fuego y con ánimo de causar la muerte, disparó en
reiteradas ocasiones directo a la víctima LAUF, quien en esos momentos se encontraba fuera
del inmueble y que producto de los disparos resultó con diversas lesiones, entre otras, herida
de bala en sus extremidades y una herida de bala torácica complicada la que le causó la
muerte en el mismo lugar.”
• DUODÉCIMO: Que los hechos que se han dado por establecidos configuran el delito de
homicidio simple de LAUF, en grado de consumado, descrito y sancionado en el artículo 391
N°2 del Código Penal, desde que una persona agredió con un arma de fuego a la víctima,
causándole una herida a bala en el tórax, que fue la causa precisa que le provocó la muerte
en el mismo lugar y día de los hechos. • Asimismo, los elementos de convicción analizados en
los motivos que anteceden llevan al convencimiento del tribunal, más allá de toda duda
razonable, que el acusado INNC actuó en calidad de autor ejecutor en el delito de homicidio
referido, pues tomó parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 15 N°1 del Código Penal, según ya quedó asentado.
La defensa manifestó en sus alegatos que si bien su representado efectuó los disparos que
causaron la muerte de la víctima, tal conducta la realizó movido únicamente por la necesidad
de defender la vida e integridad física de su familia y la propia.
La tesis de la defensa se sustentó en lo declarado en estrados tanto por el acusado, como
por sus testigos de descargo, su padre, su madre y su pareja, antecedentes que, en su
conjunto, permitirían tener por acreditada la causal de justificación de legítima defensa.
Esta petición será desechada, desde que los elementos probatorios allegados al juicio no
permiten su configuración, al no reunirse el primer presupuesto legal de la legítima defensa,
esto es, la agresión ilegítima, lo que impide incluso entrar al análisis de los restantes
requisitos, pues como sostiene el profesor Mario Garrido Montt, “la existencia de una
agresión es el elemento substancial fundamental de la legítima defensa. Sin agresión no
puede existir defensa…” (Mario Garrido Montt, “Derecho Penal, Tomo II, 3° edición, pág.
pág. 8
129), siendo de cargo de la defensa acreditar la existencia de ese requisito esencial, lo que
no ocurrió en la especie.
La defensa sostuvo también que el resultado de muerte no fue querido ni buscado por su
representado pues éste solo actuó ante la necesidad de defender a su familia.
Esa alegación no tiene asidero en la prueba del juicio, la que lleva a la conclusión opuesta,
esto es, que el acusado al desplegar su acción lo hizo con la intención de agredir y matar a la
víctima, configurándose así la tipicidad objetiva del ilícito penal por el cual fue enjuiciado.
A este respecto, se debe considerar:
“Que el acusado utilizó un revólver, con el cual efectuó, según las pericias rendidas en juicio,
al menos tres disparos al cuerpo del occiso;
La distancia a la que se encontraba de la víctima cuando hizo los disparos: según la prueba
gráfica y testimonial se pudo apreciar que la casa del enjuiciado estaba a pocos metros de la
calle, con un pequeño antejardín de por medio;
Los lugares donde impactaron los proyectiles: primero en la parte posterior de las piernas, es
decir, con la víctima de espaldas al agresor, y luego en el tórax, zona especialmente sensible
por albergar órganos nobles cuya lesión puede rápidamente causar la muerte.”
Otro argumento para rechazar la ausencia del dolo homicida se obtiene de lo aseverado por
el acusado y su padre, reconociendo ambos que INNC huyó del lugar de los hechos y no se
entregó a las autoridades, siendo detenido en una comuna diversa casi cuatro meses
después de los hechos, pese a que era buscado desde el primer momento, lo que denota
escaso o nulo arrepentimiento. RIT 184-2018, TJOP Concepción.
EL HOMICIDIO CALIFICADO.
La conducta activa u omisiva y dolosa de matar a otro reviste mayor gravedad cuando
concurren en ella alguna o más de las circunstancias señaladas en el N° 1 del artículo 391 del
CP, esto es:
1ª) Alevosía;
2ª) Por premio o promesa remuneratoria;
3ª) Por medio de veneno;
4ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido;
5ª) Con premeditación conocida.
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Concepto: De la simple lectura del artículo 391 N° 1 del CP, se aprecia que dicha norma no
da una definición del ilícito, que en doctrina recibe también el nombre de “homicidio
agravado” u “homicidio calificado”.
Dicha disposición se limita a señalar la figura base “matar a otro”, agregando como
elementos para diferenciarlo del homicidio simple las circunstancias primeras a quinta
señaladas en esa disposición legal.
De esta forma, de concurrir una o más de dichas circunstancias en la conducta homicida
desarrollada por el agente, el reproche penal aumenta en relación con el homicidio simple
señalado en el N° 2 del artículo citado.
EL HOMICIDIO CALIFICADO SEGÚN LA DOCTRINA NACIONAL.
El profesor Alfredo Etcheverry Orthusteguy, señala que el “homicidio calificado consiste en
matar a otro, con alguna de las circunstancias del artículo 391 N° 1 y sin que concurran los
requisitos propios del parricidio (artículo 390) o del infanticidio (artículo 394).”
El profesor Mario Garrido Montt, lo define como “…la muerte causada a otra persona que
no constituyendo parricidio/femicidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco
circunstancias que se enumeran en el artículo 391 N° 1 del CP.”
Los profesores Jean Pierre Matus, Sergio Politoff y María Cecilia Ramírez: entregan un
concepto positivo, entendiéndolo como “una especie agravada del homicidio simple, que
como tal comprende todos sus elementos más las circunstancias especializantes (alevosía,
premio o promesa remuneratoria, etc.) …”
El profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, conceptualiza el homicidio calificado como una
“…figura que tiene una penalidad mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a las
circunstancias que lo rodean, merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas
particularmente odiosas. Este delito se configura, al igual que el homicidio simple, por la
acción de “matar a otro” y la imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los
delitos de parricidio y femicidio (puesto que la ley expresamente lo señala), ni dentro del
infanticidio, ya que este último es un tipo específico que, de producirse, desplaza a las otras
figuras.
NUESTRA OPINIÓN. Vemos entonces que entre los autores nacionales hay coincidencia en
que, para tipificar el homicidio calificado, debe tratarse de la muerte de una persona en la
que NO asistan las circunstancias de un parricidio o infanticidio y/o femicidio (según la
modificación introducida al artículo 390 del CP por la ley 20.480 de 18 de diciembre de 2010)
bastando solamente que en tal muerte concurran una o más de las cinco condiciones
enumeradas en el art 391 N° 1 del CP.
Asimismo, se justifica que el homicidio calificado se castigue más severamente que el
homicidio simple, cuando el agente da muerte a la víctima concurriendo cualquiera de las
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circunstancias 1ª, 3ª, 4ª y 5ª, o procura su muerte en el caso de la circunstancia 2ª, siendo
todas ellas formas comisivas especialmente peligrosas y que revelan una especial maldad o
peligrosidad del agente.
Es importante tener presente que, dada la similitud que se observa entre las 5 circunstancias
que sirven para configurar homicidio calificado y las agravantes 1ª a 5ª del artículo 12 del CP,
no es posible utilizarlas para la calificación del homicidio y luego para agravar la conducta del
agente, puesto que ello se opone a lo dispuesto en el artículo 63 del CP y hacerlo significaría
una abierta infracción al principio non bis in ídem.
CARACTERÍSTICAS DEL HOMICIDIO CALIFICADO.
i. Es una figura con pluralidad de circunstancias hipotéticas comisivas.
ii. La redacción del tipo penal las presenta como elementos que acompañan al tipo
penal “matar a otro”. En consecuencia, no son accesorias a la figura penal, sino que
la integran y la hacen única.
iii. La función de estas circunstancias no es modificar la penalidad, sino configurar el tipo
penal mismo.
iv. Es una figura agravada del delito de homicidio simple. El agravamiento consiste en
que la pena asignada al homicidio calificado parte en presidio mayor en su grado
máximo, mientras que la del homicidio simple comienza en presidio mayor en su
grado medio; ahora bien, en cualquiera de los dos tipos penales, las circunstancias
modificatorias de responsabilidad que puedan concurrir se aplican a partir de la
escala de penas asignada a cada delito.
v. En el homicidio simple se contiene la conducta genérica “matar a otro”, en tanto que
la conducta especifica la encontramos en el homicidio calificado, porque además de
matar a otro, se requiere que ello se ejecute mediando una o más de las
circunstancias primera a quinta descritas en el artículo 391 N° 1 del CP.
Las circunstancias primeras a quinta señaladas en el artículo 391 N° 1 del CP, concurren de
distinta forma:
 Son previas a la consumación del delito, la premeditación, el premio o promesa
remuneratoria y el veneno;
 Son coetáneas con la consumación del delito, la alevosía y el ensañamiento, sin
embargo, las citadas circunstancias 1ª y 4ª, al ser queridas y buscadas por el agente,
también son demostrativas de cierta preparación previa del delito.
 Las cinco circunstancias señaladas en el artículo 391 N° 1 del CP, tienen cierta
similitud con las agravantes 1ª a 5ª contempladas en el artículo 12 del mismo texto.
 Basta la concurrencia de cualquiera de las cinco circunstancias señaladas en el
artículo 391 N° 1 del CP, para que la conducta de matar a otro se tipifique como
homicidio calificado.
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 Como el uso de cualquiera de estas causales deberá ser siempre querida y

materializada por el autor con el objeto de lograr la muerte del sujeto pasivo, se
puede concluir que, para esta categoría de homicidio, el único dolo que es aceptable
es el dolo directo.
Acreditada la concurrencia de cualquiera de las calificantes señaladas, el homicidio simple
muta a calificado. A contrario sensu, si la circunstancia no se prueba, el ilícito será un
homicidio simple.
Determinada la calificante que concurre como circunstancia principal del homicidio
calificado, las otras no se convierten ni se consideran como agravante, de hacerlo así se
violentaría la regla del “non bis in ídem”, sin embargo, al participar en el delito en carácter
de secundarias, ellas pueden ser consideradas como criterios de regulación de la pena,
atendida su entidad y a la mayor o menor extensión del daño causado por el delito.
Naturaleza de las calificantes. Existen ciertas diferencias e incompatibilidades entre las
circunstancias 1ª a 5ª del artículo 391 N° 1 del CP.
Calificantes subjetivas y objetivas. Importa esta diferencia para ver si las calificantes son o no
comunicables a los demás partícipes del delito, es decir, si todos serán responsables del
homicidio calificado o sólo alguno (s) de ellos.
Calificantes subjetivas. No pueden comunicarse a todos los partícipes, y dicen relación con:
 La intensidad del dolo o el grado de la culpa;
 Las condiciones o cualidades personales del culpable;
 Las relaciones entre el culpable y la víctima. Ubicamos en este grupo a las siguientes
circunstancias: la 1ª, obrar con alevosía; la 2ª, hacerlo por premio o promesa
remuneratoria; la 5ª, cometer el homicidio con premeditación conocida.
Calificantes objetivas. Ellas si pueden comunicarse a todos los partícipes del hecho punible y
se refieren a:
 a) Los medios;
 b) El objeto;
 c) El tiempo, lugar y toda otra modalidad de la acción, gravedad del daño y peligro
derivado del delito;
 d) Las cualidades o condiciones personales del ofendido. En este grupo se encuentran
la circunstancia 3ª, uso de veneno y la 4ª, el ensañamiento, que signifique aumentar
delibera e inhumanamente el dolor del ofendido.
Calificantes definidas e indefinidas jurídicamente. Las circunstancias 1ª de la alevosía, 2ª
obrar por premio o promesa remuneratoria, 4ª cometer el homicidio con ensañamiento y 5ª
obrar con premeditación, tiene una conceptualización dada por la ley o por la doctrina.
pág. 12
Sin embargo, para definir la circunstancia 3ª, causar la muerte por medio de veneno, se
acude a la definición de veneno dada por la RAE: “Sustancia que, introducida en un ser vivo,
puede producir graves alteraciones funcionales e incluso la muerte.”
Calificantes de carácter general y de carácter específicas. Son generales aquellas que
comprenden una multiplicidad de hipótesis y/o medios para cometer el delito, ahí se pueden
incluir la alevosía y el ensañamiento, casos en los que se deberá analizar las actuaciones del
hechor y de la víctima, junto con la acción desplegada.
Por el contrario, si el homicidio se comete por medio de veneno, con premeditación conocida
o mediante premio o promesa remuneratoria, ellas son circunstancias totalmente
delimitadas y específicas en el actuar del agente.
La conducta en el homicidio calificado. La figura penal en comento reclama una conducta de
acción con dolo directo que es la única que satisface al tipo punitivo del homicidio calificado,
por lo que no procede el dolo eventual, situación distinta al homicidio simple que permite
dolo directo o indirecto (eventual).
Se ha discutido si se puede cometer este ilícito por comisión impropia, pero debemos tener
en consideración que sólo se podría dar en una solución de parentesco o de posición de
garante, por parte del hechor en relación a la víctima, lo que frecuentemente ocurre en el
parricidio, ejemplo: el padre que deja morir a su hijo de hambre, encerrándolo en una pieza
de la casa habitación en que viven.
Los sujetos en el homicidio calificado. La norma del artículo 391 N° 1, circunstancias 1ª a 5ª
del CP, no difiere en nada con respecto a los participantes criminales y la víctima, en términos
generales Así será sujeto activo, la o las personas que intervengan criminalmente, revistiendo
cualesquiera de las calidades de autores que el CP describe en su artículo 15, con el objeto
de producir el resultado de muerte.
Las circunstancias calificatorias en particular: Dice el artículo 391 N° 1 del CP: “El que mate a
otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado máximo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.”
pág. 13
Al decir expresamente “si se ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias

siguientes”, queda claro que basta la concurrencia de sólo una de ellas para que estemos en
presencia de un homicidio calificado.
Si concurren dos o más calificantes, ellas no pueden agravar la pena por impedirlo el artículo
63 del CP, ya que las 5 circunstancias forman parte del tipo penal, por lo no pueden
considerarse nuevamente de forma independiente.
Para solucionar esta situación y no afectar el principio del non bis in ídem, hay que acudir al
artículo 69 del CP, que establece la obligación del juez de regular la pena considerando su
número y entidad y la mayor o menor extensión del daño causado por el delito.
Por otro lado, si concurren en el delito las demás circunstancias agravantes contenidas desde
el N° 6 del artículo 12 del CP en adelante, ellas pueden contribuir a la elevación del castigo,
conforme a las reglas generales de determinación de pena contenidas en los artículos 62 a
69 del mismo texto.
En relación con los coautores, cómplices o encubridores del homicidio calificado, el problema
para determinar la magnitud del castigo para estos participes, se presenta en determinar si
las calificantes del hecho le son o no comunicables, según sea el carácter subjetivo u objetivo
de ellas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del CP.
Primera calificante. Ejecutar el homicidio con alevosía.
La alevosía está definida por nuestro legislador penal en el artículo 12 N° 1 del CP,
“entendiéndose que la hay (la alevosía) cuando se obra a traición o sobre seguro”
La alevosía es una calificante que actúa en la comisión del ilícito y que demuestra mayor
peligro para el bien y el objeto jurídico protegido por la norma, que son la vida y el ser
humano. Los tratadistas comprenden que su incorporación como calificante del homicidio,
denota un mayor grado de peligrosidad por parte del autor, lo que exige un mayor reproche
social, porque el sujeto actuó frente a una víctima que no tuvo posibilidad de defenderse o
no pudo hacerlo ante un ataque injusto e ilegal.
Obrar “sobre seguro” corresponde a una forma comitiva que permite asegurar la muerte de
la víctima, sin que haya perjuicio, riesgo o detrimento para el agente.
Ejemplo: aprovecharse de situaciones en que la víctima presenta desventajas objetivas
frente al agresor, como las facultades mentales disminuidas, la edad, contextura física.
También es actuar sobre seguro, cuando el agente procura evitar la reacción/oposición de la
víctima o el auxilio de terceros.
Obrar “a traición”, corresponde al ocultamiento moral, a no revelar a la víctima las
intenciones o propósitos buscados, por ejemplo: atacarla por la espalda, o acercarse a la
víctima y conversar amablemente con ella, ocultando entre las ropas el cuchillo con el que
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se pretende agredirla; en ambos casos el actuar encubierto otorga al agente una ventaja
frente la víctima.
El elemento común de la calificante alevosía, consiste en que ese actuar a traición o sobre
seguro, ese “ánimo alevoso”, debe concurrir para provocar la indefensión de la víctima y que
el hechor haya buscado querido, preparado, se haya premunido de esa situación favorable,
debiendo cometer el delito en ese contexto específico.
En consecuencia, si esta ventaja es circunstancial, fortuita o no fue buscada por el agente,
no estamos en presencia de la calificante alevosía.
La alevosía se puede ver:
- Subjetivamente, centrándola en la mayor desprotección de la víctima y en el
aprovechamiento que su autor hace de ello;
- Objetivamente, por la mayor perversidad que representa el actuar del sujeto activo.
La presencia del ánimo alevoso, del actuar vil, artero e insidioso, permite concluir que
concurre la alevosía.
En el plano de “obrar sobre seguro”, hay alevosía cuando los medios o las formas de
ejecución del hecho tienden directa y especialmente a asegurar tanto el resultado como la
persona del ofensor, evitando la defensa que pudiera presentar el ofendido.
Significa actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales
que eviten el riesgo a la persona del autor.
La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en decir que la mayor perversidad en el
actuar del sujeto activo que supone la alevosía, se plasma en el empleo de medios comisivos
o formas de ejecución que buscan, de forma directa o específica, asegurar el resultado
querido por el agente, evitando el riesgo que para su persona podría significar la eventual
defensa o reacción del ofendido o la intervención de un tercero.
Asimismo, la alevosía opera sólo respecto del o los agentes que actuaron a traición o sobre
seguro, de modo tal que, si los demás partícipes no actuaron o no aprovecharon esa
circunstancia, ellos no responden a título de homicidio calificado.
JURISPRUDENCIA
1. La alevosía, entendida en su acepción de obrar sobre seguro, importa ante todo que
el agente asegure las condiciones que le permitan consumar el delito perseguido sin
riesgo propio y sin dar oportunidad a la víctima de repeler o eludir la agresión. C.
Suprema, 6 de mayo de 1997. N° LegalPublishing 14546. Rol N°672
5. La alevosía, sea como agravante, sea como calificante, se confirma solo si el sujeto
activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona,
buscando de propósito la indefensión de la víctima y actuando con prevalimiento de esa
pág. 15
condición. No es suficiente, en consecuencia, la existencia meramente objetiva de

circunstancias favorables, de desvalimiento o indefensión, no buscadas o procuradas de
propósito. C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de marzo de 1999. N° LegalPublishing:
21551. Rol N° 2949-1998.
7. Concurre alevosía cuando el homicidio se comete con la debida cautela, en tal forma
que asegure la falta de riesgo por parte del hechor y que la víctima no esté en situación
de defenderse, previendo la acción del agente. Desprendiéndose de los antecedentes
que el disparo del encausado sobre su víctima se produjo en forma inmediata apenas lo
enfrentó, sin que aparezca que tal obrar haya sido precedido de una debida cautela y
reflexión respecto de los riesgos que asumía con el acto que iba a cometer, se entiende
que no hubo alevosía en el acto de matar. C. Apelaciones de Valparaíso, 4 de agosto de
2004. N° LegalPublishing: 30966. Rol N°4117-2004.
11. Al respecto, la dogmática y la jurisprudencia nacionales están contestes en que esta
eventualidad, sea como agravante, sea como calificante, se conforma solo si el sujeto
activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona,
buscando de propósito la indefensión del agredido o al menos actuando con
prevalimiento de esta condición. No es suficiente, por consiguiente, la existencia
meramente objetiva de accidentes favorables, de desvalimiento o indefensión, no
buscados o procurados de propósito, por lo cual, la sola demostración de maldad o
perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas no origina la agravante de
alevosía contemplada en el N°1 del artículo 12 del Código Penal, ni causal 1° del N°1 del
artículo 391 del mismo ordenamiento; la mera existencia de indefensión del ofendido,
preexistente o concomitante con el delito, no la constituye forzosamente. La indefensión
o desvalimiento de la víctima deben ser buscados intencionadamente por el delincuente
o aprovechados para ejecutar su acción dolosa. Son estas condiciones de aseguramiento
por parte del agente las que revelan la existencia del ánimo alevoso, necesario también
para su concurrencia. C. Suprema, 7 de noviembre de 2005. N° LegalPublishing 33225.
Rol N° 1380-2005
12. Los hechos descritos constituyen el delito de homicidio calificado, puesto que
comprenden la búsqueda de las condiciones para el aseguramiento del resultado de
matar, y a este respecto no puede sostenerse dudas en cuanto a que la víctima solo pudo
ser retirada desde su hogar porque un grupo de personas armadas irrumpió
violentamente. Otro tanto debe decidirse en cuanto a que también era esencial contar
con condiciones que garantizaran obtener el resultado, esto es, un lugar solitario, apoyo
ante la eventual presencia de terceros, auxilio en caso de que se produjere alguna fuga.
De los antecedentes consta que la víctima fue trasladada desde su domicilio y llevada a
una mina abandonada, hechos que permiten la calificación del tipo de homicidio, y
porque esas actuaciones y las desarrolladas en el momento en que se realiza la acción de
matar, no solo podrían haber consistido en permanecer en las cercanías, sino como se
pág. 16
explica, mediante acto de participación inmediata y directa en la ejecución de la conducta

típica de matar. C. de Apelaciones de Santiago, 2 de agosto de 2oo7. N° LegalPublishing:
36876. Rol N° 14281-2006
13. Que exista alevosía es necesario que las circunstancias que la constituyen sean
buscadas de propósito por el agente. C. de Apelaciones de Santiago, 18 de abril de 2008.
N° LegalPublishing 38845. Rol N° 470-2008
TJOP DE CONCEPCIÓN. En el considerando 17° de una sentencia dictada el 7 de mayo de
2016, se establecieron como hechos del juicio los siguientes:
“Que el día 9 de agosto del año 2014, el acusado se trasladó hasta las afueras de la calle Los
Pajarracos de Talcahuano; lo hacía a bordo de un camión y como pasajero del mismo; en esas
circunstancias, siendo entre las 19:00 a 19:30 horas de ese día, avistó a la víctima GARH en
las afueras del domicilio ubicado en calle Los Pajarracos N° 1313. Al divisar a la víctima, el
enjuiciado solicitó al conductor del camión disminuir la velocidad, luego disparó en forma
alevosa y reiterada con la pistola marca Bersa modelo Thunder calibre punto 380, contra el
occiso, toda vez que lo hizo por la espalda en momentos en que el fallecido se encontraba
indefenso en la vía pública; a causa de los disparos un proyectil ingresó al cráneo de la víctima
por la nuca, alojándose en su cabeza y provocándole un traumatismo cráneo encefálico
occipital grave que le causó la muerte en la madrugada del día siguiente, deceso que no se
pudo evitar ni aún con las maniobras médicas realizadas en el Hospital Higueras de
Talcahuano. El hechor se dio a la fuga del lugar a bordo del mismo vehículo con el arma de
fuego, la que entregó a un tercero para que se la guardara”.
Agrega el motivo 18°: “Que en cuanto a la calificante de alevosía estimada como concurrente
conforme el veredicto respectivo, ella quedó de manifiesto conforme los antecedentes de
prueba, desde que existió aprovechamiento de circunstancias materiales favorables buscadas
de propósito por el hechor con el fin de asegurar el éxito de la acción delictiva y neutralizar
los posibles riesgos que pudieren emanar de una probable defensa de la víctima (profesor
Carlos Künsemuller Loebenfelder). Al efecto se debe señalar que existe acuerdo tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia en el sentido que tanto la actitud traicionera como el obrar
sobre seguro, suponen la existencia de un ánimo alevoso, que se traduce en que debe existir
la intención positiva del agente de prevalerse de estas circunstancias materiales para
cometer, en ese contexto, el delito, siendo útil a este respecto lo que sostiene la jurisprudencia
española (extraído de apuntes del profesor Rodrigo Medina) en orden a que en esa legislación
se requiere de un elemento normativo, de un elemento instrumental y de uno “culpabilístico”
consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de
defensa, y que se conoce también como el elemento “subjetivo” de esta calificante, que no
sería sino la “aplicación al caso del dolo como requisito necesario para todos los delitos
dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho
de la muerte de la persona, sino también la circunstancia concreta de que ésta se ejecuta a
través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido”
pág. 17
EL CASO ZAMUDIO
Durante la noche del 2 al 3 de marzo de 2012, un joven homosexual caminaba por el sector
del parque San Borja, ocasión en fue agredido por cuatro sujetos, falleciendo el 27 de marzo
siguiente, debido a las graves lesiones sufridas.
Al término del juicio y después de analizar la prueba rendida durante la audiencia el Tribunal
llegó a la siguiente decisión: “Que entre las últimas horas de la noche del día viernes 02 de
marzo de 2012 y las primeras horas de la madrugada del día sábado 03 de marzo del mismo
año, en el interior del Parque San Borja ubicado en calle Carabineros de Chile esquina
Eyzaguirre en la comuna de Santiago; un grupo de sujetos agredieron reiteradamente a
Daniel Zamudio Vera, con golpes de pies, de puño, objetos corto-punzantes y contundentes,
en diversas partes de su cuerpo, especialmente en su cabeza, rostro, tronco y extremidades.
Precisando las acciones anteriores, los agresores ocuparon restos de vidrio de botellas
quebradas con los cuales provocaron cortes en su oreja izquierda y rostro, del mismo modo
dibujaron esvásticas en su tórax, abdomen y región dorsal. Asimismo, empleando una piedra
de tamaño considerable, de aproximadamente ocho kilos de peso, fracturaron su pierna
derecha a la altura de la tibia y peroné, para lo cual arrojaron dicho objeto sobre la
extremidad antes señalada, imprimiendo además una fuerza inusitada sobre la misma,
mediante maniobras de palanca, con miras al mismo fin. Por último, utilizando cigarrillos
encendidos, quemaron la piel de la víctima en su mentón, región torácica y mano izquierda.
Las acciones antes descritas fueron causadas a Daniel Zamudio Vera sin que éste pudiera
defenderse, ni menos oponer resistencia, atendida la superioridad numérica de los agresores,
su estado de ebriedad y su contextura física, acciones con las cuales además se aumentó
deliberada e inhumanamente el dolor experimentado por aquel. Ocurrido lo anterior, los
hechores se retiraron del lugar, dejando abandonado a Daniel Zamudio Vera en un lugar
apartado y oscuro del referido parque, siendo encontrado alrededor de las 04:00 horas de la
madrugada del día sábado 3 de marzo de 2012, por uno de los guardias del recinto, quien lo
auxilió, dio aviso a carabineros quienes por su parte llamaron a los servicios de urgencia,
siendo trasladado a la Posta Central “Dr. Alejandro del Río” a la cual ingresó en estado grave,
con compromiso de conciencia en el nivel 3- 4 de Glasgow y con riesgo vital, producto de las
múltiples lesiones sufridas.
A raíz de lo anterior, Daniel Zamudio Vera resultó con las siguientes lesiones médicamente
acreditadas: 1.- Traumatismo cráneo encefálico (TEC) grave, con hemorragia subaracnoidea
(HSA) traumática, colección yuxtadural laminar fronto parieto occipital (FP-O) derecha y daño
axonal difuso. 2.- Fractura expuesta tibia-peroné derecha de carácter grave. 3.- Lesiones
múltiples corto-contusas y contusas en región facial, torácica, dorsal y extremidades. 4.-
Quemaduras por cigarrillos. • Posteriormente, el día 27 de marzo de 2012 y luego de haber
estado internado ininterrumpidamente desde la ocurrencia de los hechos, período durante el
cual nunca recuperó su conciencia, manteniéndose en estado de coma no inducido, Daniel
Zamudio Vera, falleció producto de un traumatismo cráneo encefálico (TEC) que tuvo como
pág. 18
consecuencia un daño axonal difuso (DAD) y una encefalopatía hipóxica isquémica, ambos
severos, los cuales coexistieron simultáneamente teniendo como origen común la agresión
ya descrita”.
Los hechos descritos se estimaron constitutivos del delito consumado de homicidio
calificado, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº1 del CP, con las circunstancias 1ª y 4ª,
esto es, alevosía, en su modalidad de actuar sobre seguro y ensañamiento.
En cuanto a la alevosía, el Tribunal señaló:
- En lo referente a esa calificante, se ha entendido por la doctrina que lo relevante en
la misma es el "aprovechamiento o la creación de una estado de indefensión de la
víctima" (Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Politoff, Matus,
Ramírez).
- Asimismo, "La alevosía en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean
medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y
especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que
pudiere prestar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del
autor." (Código Penal Sistematizado con Jurisprudencia. Jean Pierre Matus Acuña).
- Así, al aplicar lo señalado por la doctrina al caso de autos, se desprende que la
alevosía estuvo presente en la conducta de todos los acusados. En efecto:
Al momento del ataque, la víctima se encontraba en evidente estado de ebriedad,
situación que el testigo Dick Núñez Gómez constató siendo las 20:00 horas en el
interior del ciber café donde trabajaba, al decir que el occiso se habría quedado
dormido sobre uno de los equipos computacionales; ese estado etílico fue
corroborado por dos testigos que compartieron con el afectado y los acusados en el
Parque San Borja.
Dicho estado de ebriedad, unido a la superioridad numérica de los agresores, como
a la mayor contextura física de al menos tres de ellos, facilitó la agresión de que fue
víctima Daniel Zamudio, en términos que no pudo defenderse ni menos oponer
resistencia, prueba de ello, fue que no presentó lesiones propias de un actuar
defensivo, asegurando el resultado de la acción de sus agresores. • De la misma
forma, a esta superioridad física, numérica y mental de los agresores, debe agregarse
la ubicación y particulares características del sitio del suceso, que como ya se señaló
en el considerando anterior, es un lugar de difícil acceso, con poca luminosidad, que
no se aprecia a simple vista ni desde el interior del parque ni desde la calle, todo lo
cual disminuyeron aún más las posibilidades de defensa de Daniel Zamudio.”
- En definitiva, los acusados fueron condenados a las siguientes penas: PATRICIO IVÁN
AHUMADA GARAY, como autor del delito consumado de homicidio calificado de
Daniel Zamudio Vera, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 1, circunstancias
primera y cuarta, del CP, a la pena de presidio perpetuo; ALEJANDRO AXEL ANGULO
pág. 19
TAPIA y RAÚL ALFONSO LÓPEZ FUENTES, ambos como autores del mismo delito y
circunstancias 1ª y 4ª a la pena de quince años de presidio mayor en su grado medio;
FABIAN MORA MORA, como autor del mismo delito, pero sólo con la circunstancia
1ª, a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo.
No hay alevosía. Una sentencia de la ECS de 7 de noviembre de 2005 señala: “Al respecto, la
dogmática y la jurisprudencia nacionales están contestes en que esta eventualidad, sea como
agravante o calificante, se conforma sólo si el sujeto activo se procura seguridad para la
ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito la indefensión del
agredido o al menos actuando con prevalimiento de esa condición. No es suficiente, la
existencia meramente objetiva de accidentes favorables, de desvalimiento o indefensión, no
buscados o procurados de propósito, por lo cual, la sola demostración de maldad o de
perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas, no origina la agravante de
alevosía contemplada en el N° 1 del artículo 12, ni en la causa 1ª del N° 1 del artículo 391,
ambos del CP; la mera existencia de indefensión del ofendido, preexistente o concomitante
con el delito, no la constituye forzosamente. La indefensión y desvalimiento de la víctima
deben ser buscados intencionadamente por el delincuente o aprovechados para ejecutar su
acción dolosa. Son estas condiciones de aseguramiento por parte del agente las que revelan
la existencia del ánimo alevoso, necesario también para su concurrencia.”
Efectivamente, no concurre esta calificante de alevosía si el agresor se aprovecha que la
víctima se encuentra tendida en el suelo, absolutamente indefensa y con nulas posibilidades
de repeler un nuevo ataque o agresión, y en esas condiciones lo agrede con un objeto
contundente. Para que proceda tal calificación la conducta desplegada por el o los autores
debe estar revestida de condiciones que, tanto fueron procuradas o buscadas por estos,
como que impidan la respuesta de la víctima o su defensa por terceros, todo ello para
asegurar la consumación del delito y la indemnidad del victimario.
La indefensión circunstancial de la víctima y de la cual se aprovecha el agresor, no configura
la actuación traicionera ni el proceder sobre seguro, tal condición objetiva es insuficiente
cuando ella no fue buscada por el hechor con el propósito de cometer su delito.
La alevosía no se configura con la sola concurrencia de las circunstancias favorables que le
son inherentes, requiere además que el agente actúe con un especial ánimo “ánimo
alevoso”, elemento subjetivo que implica el buscar o procurar ex profeso las circunstancias
especialmente favorables y no simplemente servirse o aprovecharse de ellas cuando estén
dadas, por lo que, el simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para
estimar que un homicidio ha sido cometido con alevosía, ya que las condiciones de
aseguramiento deben haber sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor,
siendo eso lo que revela la existencia del ánimo alevoso, que es el elemento subjetivo en
esta clase de homicidio calificado.
pág. 20
Segunda calificante. Cometer el homicidio, obrando por premio o promesa remuneratoria.

Establecida en el artículo 391 N° 1, circunstancia 2ª del CP, agrava el castigo para el
homicidio, cuando la muerte se comete por el autor obrando “por premio o promesa
remuneratoria”.
Por su parte, la agravante común del artículo 12 N° 2 del CP, concurre en los demás delitos
contra las personas, cuando éste se comete “mediante precio, recompensa o promesa”; las
circunstancias señaladas se diferencian entre sí, porque la calificante que integra el tipo del
homicidio calificado, no contiene el adverbio “mediante”, sino que la preposición “por”.
Esta diferencia es importante ya que el uso de la preposición “por” señalada en la calificante
2ª del artículo 391 N° 1 del CP, implica que, al cometerse el homicidio calificado mediante
esta forma comisiva, habrá dos autores distintos, uno inductor del artículo 15 N° 2 y el otro
material del artículo 15 N° 1.
El uso de la preposición “por” denota que las dos voluntades se unen para un mismo fin. Ellos
acuerdan el homicidio de un tercero, siendo ambos sujetos activos.
El inductor quiere la muerte del tercero y para ello ofrece al autor material un “premio o
promesa remuneratoria” para que ejecute dicha muerte, quien acepta realizar dicha
conducta por la ganancia material que ello le va a reportar.
Esta figura de homicidio calificado se castiga con mayor severidad por lo repudiable y
perverso que resulta que la voluntad humana se corrompa al nivel de que dos más personas
se coludan para llevar adelante el plan evidentemente ilícito e inmoral de segar la vida de un
ser humano a cambio de una ganancia/beneficio material, como lo es un premio o de
promesa remuneratoria.
El acuerdo de voluntades entre ambos autores supone lo siguiente:
1. Ambos responden a título de autoría. Tanto el inductor como el sicario son autores.
La doctrina y la jurisprudencia es uniforme y mayoritaria para condenar a ambos por
el tipo descrito en el artículo 391 N° 1, circunstancia 2ª, incluso sin que ocurra la
muerte del sujeto pasivo, ya que la estructura del delito admite forma imperfectas
de ejecución.
Don Mario Garrido Montt sostiene que el “…tipo penal de homicidio calificado está
descrito como delito de participación necesaria (plurisubjetivo), o sea, requiere de dos
sujetos, el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo, no sólo el del sicario.
Aquí se exige la actividad de dos sujetos activos y ambos son autores.”
A su vez, Gustavo Balmaceda señala que esta figura calificada “…requiere de tres sujetos.
En concreto, necesita de una víctima, un autor material al que se le encarga la comisión
del delito y un mandante que lo encarga.”
pág. 21
2. La naturaleza del premio o promesa. En este aspecto la doctrina y jurisprudencia

tienen una posición objetiva, requiriendo que el premio o promesa remuneratoria,
se trate de especies o de cosas avaluables en dinero o dinero propiamente tal,
rechazando cualquier otra satisfacción subjetiva, o psicológica o intangible.
3. Las modalidades del concierto. El elemento circunstancial “por premio o promesa
remuneratoria” de este tipo penal, requiere que el concierto de voluntades sea
previo y, al menos, entre dos sujetos, donde uno será el inductor o mandante y el
otra el autor material o mandatario.
Este concierto de voluntades debe recaer, tanto en el hecho de matar a una persona
determinada, como en la circunstancia de que el sujeto que ejecuta dicha conducta
reciba a cambio un premio o recompensa remuneratoria, la que puede ser entregada
antes o después de la ejecución del encargo.
En consecuencia, no se aplica ésta calificante cuando se mata a otro y después de
cometido el homicidio, sin la existencia del acuerdo previo, el autor material recibe una
recompensa o un premio.
Tampoco forma parte del tipo penal que autor material acceda matar a un tercero por
un motivo distinto al lucro, porque lo que se reprocha es tanto que una persona acepte
recibir un beneficio valorable económicamente para matar a otro, como que alguien esté
dispuesto a dar o entregar ese beneficio con el objeto de que muera una persona.
Situaciones que se generan a propósito del encargo:
• Si después de encargada la muerte de una persona, el inductor se desiste y pone
oportunamente ese desistimiento en conocimiento del ejecutor, estaremos ante una
tentativa desistida e impune de homicidio calificado.
• Si el arrepentimiento es oportuno pero el ejecutor material da inicio a la realización del
hecho, éste responderá según sea el grado de desarrollo alcanzado.
El problema será determinar si el autor material responde por un homicidio simple o uno
calificado, dado que previamente hubo un pago o una promesa de pagar.
Otro elemento a considerar es si el inductor arrepentido proporcionó o no algún medio de
comisión, porque puede no ser autor y transformarse en cómplice.
• Si el inductor no informa oportunamente su arrepentimiento y se inicia la ejecución del
hecho, ambos responderán de un homicidio calificado en cualquiera de sus grados de
desarrollo.
• Asimismo, si el sicario se desiste después de dar principio de ejecución por actos
directos, será castigado como autor material de tentativa de homicidio calificado.
pág. 22
El concierto afecta a todos tienen conocimiento del acuerdo de voluntades para matar a otro
y participan del mismo, aun cuando no hayan sido beneficiados.
Conforme a la redacción de los artículos 16 y 17 del CP, también puede haber cómplices y
encubridores.
El dolo. Es y debe ser siempre directo. La razón para esta afirmación se contiene en las
circunstancias propias del ilícito, ya que uno encarga matar y el otro acepta hacerlo por un
premio o recompensa.
La exigencia de dolo directo elimina cualquier duda frente a un homicidio calificado frustrado
y tentado, por ello de haber un resultado distinto a la muerte, el delito puede quedar como
homicidio calificado frustrado o tentado.
En la frustración la intencionalidad querida y deseada por los responsables no cambia, puesto
que el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad de los autores.
En la tentativa también hay un ánimo manifiesto de querer la muerte del tercero, puesto que
se da principio de ejecución al delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento.
El problema presenta cuando el encargo solo fue de herir, golpear o maltratar al tercero
(“animus laendi” y no “animus necandi”) y se produce la muerte de la víctima a manos del
sicario.
Se ha resuelto que en este caso ambos autores, el inductor y el material, responden a título
de homicidio simple, con las agravantes generales del artículo 12 del CP.
El inductor con dolo eventual, por haber generado un riesgo en el bien jurídico vida de la
víctima, ya que no puede ser indiferente que al mandar golpear a un tercero es previsible
que a través de una golpiza una persona pueda perder su vida.
El autor material, éste puede responder o con dolo directo o eventual, dependiendo de las
circunstancias propias del hecho.
Error. Dada la exigencia de que debe concurrir dolo directo, expresado en que se
manda/encarga matar a una persona determinada, en el caso de error en la víctima, ambos
autores responden por homicidio simple, con las agravantes generales del artículo 12 del CP.
Características del precio o promesa remuneratoria.
• Debe ser valorable en dinero.
• El precio implica el pago de una remuneración valorable en dinero.
• La promesa es el ofrecimiento de un precio.
pág. 23
• La recompensa implica una remuneración no necesariamente valorable en dinero. En

consecuencia, para que concurra la calificante, debe haber precio o promesa
remuneratoria.
• Si el premio o promesa no es de carácter económico, no hay homicidio calificado, sino
que simple, pero agravado con la circunstancia del N° 2 del artículo 12 del CP.
Un fallo de la Corte de Rancagua del 22 de noviembre de 2004 señala: “La circunstancia
de mediar premio o recompensa remuneratoria es un elemento objetivo del tipo del delito
homicidio calificado, no constituyendo una cuestión relativa a la participación.”
EL CASO LA QUINTRALA
Causa RUC 0801000636-9, RIT 136-2010 del 3° TJOP de Santiago. Sentencia de 26 de febrero
de 2011, firme y ejecutoriada.
El año 2008 se cometieron en Santiago tres delitos de sangre en los cuales intervino como
autora inductora María del Pilar Pérez López, a quien la opinión pública bautizó como La
Quintrala.
Uno de esos delitos fue el homicidio calificado de Francisco Zamorano Marfull (cónyuge de
la mujer) y de la pareja de éste Héctor Arévalo Olivero; ambos fallecieron por los disparos
efectuados por José Mario Ruz Rodríguez, quien cometió dichos delitos motivado por el
premio o recompensa que le ofreció María del Pilar Pérez López.
En relación con esos hechos, la fiscalía solicitó que la acusada Pérez López, fuera condenada
como autora inductora, conforme a lo establecido en el artículo 15 Nº 2 del CP, de los delitos
consumados de parricidio del artículo 390 del CP en la persona de su cónyuge Francisco
Zamorano Marfull y de homicidio calificado del artículo 391 del CP en la persona de Héctor
Arévalo Olivero, con las calificantes 1ª, alevosía; 2ª, por premio o promesa remuneratoria y
5ª, premeditación conocida, a la pena única de presidio perpetuo calificado.
En cuanto a José Mario Ruz Rodríguez, la fiscalía solicitó que éste fuera condenado como
autor material y directo, conforme a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del CP, de los delitos
consumados de homicidio calificado de Francisco Zamorano Marfull y de Héctor Arévalo
Olivero, previstos en el artículo 391 del Código Penal, concurriendo las circunstancias 1ª,
alevosía; 2ª, por premio o promesa remuneratoria y 5ª, premeditación conocida, a la pena
única de presidio perpetuo calificado.
Al termino del juicio, la mayoría del Tribunal estuvo por condenar a María del Pilar Pérez
López y a José Mario Ruz Rodríguez por los delitos propuestos.
En relación con la calificante 2ª, el 3° TJOP de Santiago señaló:
… A más de lo anterior, también cabe apuntar como elemento de peso a los efectos de la
acreditación de la intervención del acusado Ruz, el testimonio otorgado por Miguel
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Carvajal, dependiente a fines del año 2007 y principios de 2008, del café propiedad del
acusado Ruz, quien asevera haber recibido de parte de éste una propuesta para que
matara a un sujeto que había contagiado de Sida a una cafetera, encargo por el que se le
iba a pagar $500.000, suministrándole una fotografía del mismo y datos respecto de su
domicilio. La circunstancia del encargo fue avalada por las parejas de Carvajal, Romina
Moraga y Geraldine Andrade.
Asimismo, la testimonial de Bárbara Irrazábal Martínez y de Patricio Caroca Luengo, da
cuenta que durante la investigación el imputado José Mario Ruz Rodríguez admitió su
intervención directa de ejecutor de las muertes de Zamorano y Arévalo, actividad que
desplegó en razón de la promesa remuneratoria que a los efectos de tal cometido recibió
de María del Pilar Pérez, aportando detalles del lugar, de la dinámica y de la conformación
de la escena final que solo el autor material de las muertes podía suministrar.
La condición de partícipe de la acusada Pérez López resulta establecida, más allá de toda
duda razonable, con las inculpaciones directas que en su contra efectuó Ruz Rodríguez,
quien la sindicó como la instigadora de su proceder criminal, dando a conocer con detalle
como ésta le ofreció una suma de dinero por dar muerte a un sujeto del cual le otorgó
acabada información, indicándole que le “daba lo mismo si mataba a uno o a los dos”
incluyendo de esta manera a la pareja de su cónyuge identificado como Francisco
Zamorano Marfull, quien estaba separado de hecho de la mujer.
Mediante los tráficos telefónicos incorporados se constató también una comunicación
intensa entre Pérez López y Ruz Rodríguez, conexión de los incriminados que lleva a inferir
que si Ruz Rodríguez no tenía vinculación alguna con las víctimas, la acción material que
desplegó en contra de ellos necesariamente obedeció al cumplimiento del encargo
criminoso recibido de la mujer, incluso, estando ella privada de libertad, plasma su
intención de volver a inducir al ejecutor de sus planes anteriores, igualmente mediante
dinero, para que cambie su versión, e inculpe a otro familiar, explicitando una vez más su
modo ilícito de operar.
De acuerdo a este somero análisis el TJOP estableció que:
Con fecha 3 de marzo de 1976 María del Pilar Pérez López y Francisco Zamorano Marfull
contrajeron matrimonio. Posteriormente, los cónyuges se separaron de hecho. A fines del
año 2007 la imputada María del Pilar Pérez López contactó a José Mario Ruz Rodríguez, a
quien había conocido anteriormente por motivos laborales, con el fin de solicitarle que le
buscara a una persona para matar a Francisco Zamorano Marfull y a su pareja hombre.
Le señaló que el precio o recompensa por dar muerte a cada uno sería de $1.000.000.
En el mes de diciembre de 2007 para cumplir el encargo, el imputado Ruz contactó a Miguel
Carvajal Sepúlveda, a quién conocía del rubro de los cafés, y le encomendó la labor de matar
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a Zamorano Marfull, indicándole que era un bisexual, que tenía sida y que esto lo solicitaba
una mujer, al que este sujeto le había contagiado el VIH.
Para ello le ofreció 500 mil pesos por el hecho, y le transmitió toda la información que había
recibido de Pilar Pérez, Miguel Carvajal Sepúlveda finalmente no cumplió el encargo ni
contactó a nadie para ello.
Durante los primeros meses del año 2008, María del Pilar Pérez López insistió con Ruz
Rodríguez con el encargo de matar a Zamorano Marfull y a su pareja, por lo cual decidió
matarlos él mismo.
Para lo anterior Ruz Rodríguez contactó al armero Juan Francisco González Muñoz a quién
conocía, pues le había arreglado las armas que el imputado Ruz Rodríguez tiene inscritas
legalmente.
En el domicilio de González Muñoz ubicado en La Florida, Ruz Rodríguez le solicitó que le
vendiera una pistola con silenciador, que no tuviera problemas relacionados con delitos de
manera previa, para lo cual pagó 400 mil pesos.
De este modo González Muñoz fabricó una pistola que armó con piezas de una Browning
7.65 que él tenía disponibles en su taller, subcontratando a Aladino Pereira Olivera para que
le instalara un silenciador, lo que esta persona realizó por la suma de 80.000 pesos.
Finalmente, en el mes de abril de 2008, la pistola con silenciador estuvo lista y fue probada
en el taller de González Muñoz funcionando a la perfección, tras lo cual le fue entregada a
Ruz Rodríguez.
El día 23 de abril de 2008 el imputado Ruz Rodríguez, armado con la pistola con silenciador,
concurrió alrededor de las 18:40 horas en su automóvil marca Kia dos puertas, año 1996,
color rojo, patente PP.2187, a la calle José Manuel Infante 1020, Providencia, domicilio de
las víctimas, estacionando el vehículo en las inmediaciones del lugar por calle Infante. Luego
esperó que llegara el automóvil de las víctimas.
Alrededor de las 19:15 horas llegó el vehículo marca Renault Scenic, patente WF.3423,
conducido por Arévalo Olivero. Ruz Rodríguez lo abordó preguntándole por el arquitecto
Zamorano, señalándole que venía a buscar unos planos, tras lo cual Arévalo Olivero lo
condujo hasta el segundo piso en donde se encontraba Zamorano Marfull.
Una vez en el segundo piso Ruz Rodríguez sacó la pistola con silenciador e intimidó a las
víctimas indicándoles que esto era un asalto y les ordenó que se arrojaran al suelo.
Mientras las víctimas estaban en el suelo, Ruz Rodríguez procedió a efectuar un certero
disparo a cada una de ellas en la nuca, las que fallecieron en el lugar: Zamorano Marfull
producto de traumatismo cervical raquimedular por bala y Arévalo Olivero producto de
traumatismo cráneo encefálico por bala.
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Una vez cometidos estos hechos el imputado se retiró del lugar abordando su automóvil
alrededor de las 19:40 horas.
Al día siguiente, el imputado Ruz Rodríguez se reunió con María del Pilar Pérez López
obteniendo el pago de dinero por el encargo efectuado.
Los acusados fueron condenados como autores de los siguientes delitos:
• José Mario Ruz Rodríguez: como autor directo de dos homicidios calificados, por la
circunstancia de haberse obrado por premio o promesa remuneratoria, en las personas
de Francisco Zamorano Marfull y de Héctor Arévalo Olivero, siendo condenado a la pena
• María del Pilar Pérez López: como autora inductora en los términos del artículo 15 Nº
2 del CP del parricidio en la persona de Francisco Zamorano Marfull, previsto y
sancionado en el artículo 390 del CP, con la agravante del artículo 12 N° 2 del CP y del
homicidio calificado, por la circunstancia de haberse ejecutado por premio o promesa
remuneratoria, en la persona de Héctor Arévalo Olivero, siendo condenada a la pena
Tercera calificante, cometer el homicidio utilizando veneno.
Señalada en el artículo 391 N° 1 del CP, esta circunstancia se diferencia de aquella
contemplada en el artículo 12 N° 3 del CP, por estar limitada sólo al uso de veneno, mientras
que la agravante general contempla otras formas comisivas que aumentan el reproche al
producir alarma pública, como lo son el incendio y la inundación y otros estragos que pueden
aumentar de forma inconmensurable el daño causado por el delito.
El homicidio utilizando veneno se tipifica como calificado porque se trata del uso de un
medio comisivo que causa repudio y horror cuando se le emplea, al presentar un alto
componente insidioso, pérfido, desleal y traicionero.
En cuanto a la composición de la sustancia venenosa esta puede ser “sólida, líquida o
gaseosa, pero que al incorporarse al cuerpo humano en poca cantidad, sea capaz de causar
la muerte o provocar serios daños en la salud de la víctima”, siendo esta la cualidad que la
diferencia con aquellas sustancias que son inocuas o beneficiosas para la integridad física y/o
salud de las personas.
A través del veneno se produce el efecto propio de afectar la vida y la salud de una persona
mediante su envenenamiento. No busca el mejoramiento o beneficio en la salud o vida de la
víctima; siendo así, generalmente esta forma comisiva del atentado puede ir unido con la
premeditación, sin embargo, siempre ira junto con la alevosía.
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Características.
• Es una calificante de carácter objetivo, puesto que lo utilizado en la comisión del
ilícito es una sustancia capaz de provocar la muerte o afectar la salud de las personas.
• La dosis de veneno debe ser la adecuada y necesaria para provocar la muerte, la que
resultará en forma inmediata o será la causa del fallecimiento si ésta se administra
en el tiempo .
• Esta agravante al ser considerada objetiva por lo que se comunica a los demás
partícipes responsables en el delito que tienen el conocimiento requerido por el
artículo 64 del Código Penal.
Frente al empleo de veneno, la víctima se encuentre indefensa ante la comida, bebida, gas u
otra sustancia que le proporciona el hechor, quien abusa de la confianza de éste, lo que
explica su componente alevoso.
Concepto. No hay una definición legal de veneno, por lo que se debe acudir a la definición
contenida en el diccionario de la RAE: “Sustancia que, incorporada a un ser vivo que en
pequeñas cantidades, es capaz de producir graves alteraciones funcionales, e incluso la
muerte. Cosa nociva a la salud.”
La mayoría de la doctrina lo entiende como: “Cualquiera sustancia introducida en el cuerpo
o aplicada en él en poca cantidad, ocasiona la muerte o graves trastornos en la persona,
comprendiendo en ello, no tan sólo elementos químicos, sólidos, líquidos, gaseosos, sino
también biológicos y mecánicos.”
Dolo. La fase subjetiva requiere que el responsable criminal actúe con dolo directo en la
comisión del ilícito; si falta ese dolo nos enfrentamos o con un homicidio simple revestido de
agravantes generales o con un homicidio culposo, por la negligencia, imprudencia e impericia
al administrar la sustancia.
Forma de comisión. La fase objetiva del delito relacionada a la forma de suministrar el
veneno, puede ser mediante engaño o abuso de confianza de la víctima, es por ello que este
medio se considera insidioso. Al efecto, don Mario Garrido Montt señala “…históricamente
el envenenamiento ha sido uno de los delitos más temidos por la sociedad, porque aparte
de que generalmente va acompañado de insidia –lo que no es fundamentalsiempre ha sido
difícil determinar en el caso concreto si la muerte es o no consecuencia de un delito. En otros
términos, el veneno oculta el homicidio.”
Una opinión similar sostiene el profesor Balmaceda, al señalar: “El veneno, como
circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamento en que se trata de un
medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone el riesgo, para aquél que
investiga el delito, de no poder descubrirse lo que causó la muerte, ocultando así el
homicidio, tal como se ha señalado en doctrina. Además, y más relevante aun, dicho carácter
insidioso se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente que, en concreto, se
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materializa en la indefensión que padece el sujeto pasivo, que desconoce que está siendo
envenenado. De esta forma, no podría considerarse que concurra la calificante cuando se ha
forzado a la víctima a ingerir la sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condición
insidiosa.”
El iter criminis.
Esta forma de homicidio calificado se penaliza desde la tentativa, excluyendo los actos
preparatorios, como la compra de la sustancia venenosa.
Se castigara en cualquiera de los grados de desarrollo, en la medida que se cumplan los
requisitos del tipo penal examinado.
Siendo así, incluso si es el propio hechor quien proporciona el antídoto que salva la vida de
la víctima, deberá ser castigado, a modo de delito tentado o frustrado.
Comunicabilidad. La naturaleza de esta calificante es de carácter objetiva, por lo que es
comunicable a los demás responsables criminalmente si tuvieron conocimiento del medio
comisivo, ello por aplicación del artículo 64 del CP que dice:
“Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.”
Los comentarios de los profesores Montt y Balmaceda, en cuanto a que el uso de veneno
para provocar la muerte genera una especial dificultad para determinar si en el caso hubo o
no homicidio, aparece corroborado en dos investigaciones que últimamente han causado
expectación en nuestra opinión pública y que fueron sustanciadas conforme a las reglas del
procedimiento penal contenidas en nuestro antiguo Código de Procedimiento Penal.
Son pocos los casos de muerte por envenenamiento en la jurisprudencia nacional:
Uno de ellos podría ser el homicidio del Ex Presidente de la República don Eduardo Frei
Montalva, donde por sentencia de primera instancia dictada el 30 de enero de 2019 por el
Ministro en Visita don Alejandro Madrid Croare, se condenó a los 6 acusados por su
responsabilidad en el homicidio simple del ex mandatario, descartando la calificante del
envenenamiento, tesis levantada por los querellantes tras la realización de algunos peritajes
que advertían la detección de mostaza sulfúrica y talio en el cuerpo del presidente.
El juez Madrid descartó esa teoría al no poder confirmar la presencia de mostaza mediante
laboratorios independientes, mientras que las cantidades de talio encontradas no eran
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suficientes para terminar con la vida de una persona, señalando: "Dicha exigua cantidad no
ha tenido la influencia suficiente para haber comprobado que su deceso se produjo por
medio de veneno, razón suficiente, para descartar la referida circunstancia."
El segundo caso se refiere a la muerte de Jorge Matute Johns quien, junto a un grupo de
jóvenes asistió a la discoteca “La Cucaracha” ubicada en el camino al aeropuerto Carriel, el
19 de noviembre de 1999, siendo esa la última vez que se le vio con vida; sus restos fueron
encontrados en el mes de febrero de 2004 en la ribera del río Biobío.
Después de innumerables diligencias, cierres y reaperturas de la investigación sin que se
pudiera determinar la causa de su muerte, en el mes de enero de 2014 y tras conocerse
nuevos antecedentes, sus restos fueron exhumados y trasladados a Santiago para su análisis
por el Servicio Médico Legal (SML), determinándose que su muerte fue del tipo homicida.
En julio de ese año asumió como Ministro en Visita del caso doña Carola Rivas Carola Rivas
quien se abocó a validar o descartar las tesis iniciales de la investigación de Carabineros y de
la PDI, ordenando una serie de pericias científicas a la Universidad de Murcia (España) la que
entregó un informe con hallazgos del fármaco pentobarbital en los restos de Jorge Matute.
Con esos antecedentes se ordenaron nuevas evaluaciones científicas recibiéndose peritajes
y metaperitajes, informes del Instituto de Salud Pública y una gran cantidad de
comunicaciones y respuestas técnicas de laboratorios privados, de servicios de salud, de
consultorios, de universidades, etc.
Dicha información fue analizada por el SML, organismo que con fecha 7 de agosto de 2015
determinó que la causa de muerte de Jorge Matute Johns fue por “intoxicación por
pentobarbital”, el que habría sido suministrado por terceros, por lo que se trató de una
muerte homicida.
A la fecha la causa está sobreseída por no haberse podido determinar quién o quiénes
administraron dicha sustancia a la víctima.
Otro proceso que causó interés en la opinión pública, fue el llamado “caso de los pasteles
envenenados”, ocurrido en esta ciudad en el año 1988, cuando un estudiante de
Arquitectura que había dejado embarazada a su pareja y no quería hacerse cargo de la
criatura por nacer, intentó envenenarla enviándole seis pasteles con arsénico.
Sin embargo, estos pasteles fueron ingeridos por la madre y por la hermana de su novia,
quienes sufrieron daños cerebrales y musculares irreversibles.
El sujeto fue condenado por los delitos de homicidio calificado y aborto en grado de
tentativa, además de lesiones graves gravísimas, recibiendo una pena de 13 años y un día de
presidio mayor en su grado medio, sin embargo, éste huyó del país instalándose en Ecuador
donde formó su familia, se recibió y trabajó como arquitecto, hasta que la Interpol lo localizó
pág. 30
en febrero de 2006, siendo extraditado a Chile en julio de ese año, donde debió cumplir el
saldo de su condena.
Cuarta calificante. Cometer el homicidio con ensañamiento, “aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido”
Según el artículo 391 Nº 1 del CP.
Además de este concepto legal, la RAE lo define como: “1. m. Acción y efecto de ensañar o
ensañarse. 2. m. Der. Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en
aumentar inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole
padecimientos innecesarios para la comisión del delito.”
Al comparar la calificante con la agravante común descrita en el artículo 12 N° 4 del CP, que
señala: “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución”, notamos en la calificante una connotación más especializada, por el
carácter intencional de causar el sufrimiento del ofendido mientras se ejecuta la acción
homicida.
Elementos objetivo o material y subjetivo o deliberado del ensañamiento. Hay acuerdo en la
doctrina y la jurisprudencia que los elementos que integran el ensañamiento son el objetivo
o material y el subjetivo o deliberado y que, ante la falta de cualquiera de ellos el injusto se
tipifica como homicidio simple.
Elemento objetivo o material, se estructura en males innecesarios como dolor,
sufrimiento, agonía, pero sin que ellos tengan por finalidad directa causar la muerte de
la víctima, sino que hacerla sufrir innecesariamente antes de su deceso.
Elemento subjetivo o deliberado, es decir , que además del dolo homicida, el agente
tiene el dolo y la voluntad de hacer sufrir a la víctima, mediante tratos crueles, siempre
antes de quitarle la vida.
Acerca de estos requisitos, don Mario Garrido señala que el agente debe perseguir
deliberadamente aumentar el dolor en la víctima ya que la “…calificante exige el ánimo de
provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario, porque matar haciendo sufrir
aumenta el injusto, aparte de la mayor perversidad que revela en el criminal; no es lo mismo
morir simplemente que morir sufriendo con intensidad.”
El profesor Gustavo Balmaceda Hoyos señala algo similar: “el aumento del dolor al que se
refiere esta calificante requiere de, como indica la doctrina, condiciones tanto objetivas
como subjetivas.
En primer lugar, el dolor debe aumentarse de tal forma que alcance, de forma objetiva, la
calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de crueldad en la comisión que aumenta
considerablemente la reprochabilidad de la conducta homicida del agente.
pág. 31
Dicha valoración, de orden socio-cultural, deberá ser realizada por el juez, tomando en
consideración las circunstancias concretas en las que se produjo el hecho.
En segundo aspecto -de orden subjetivo- se manifiesta en el empleo de la palabra
“deliberada”. Dicho término implica que no basta con la sola ocurrencia fortuita de una
condición que aumente el dolor en forma extrema, o que ésta se deba a la impericia del
autor al momento de ejecutar el acto. El aumento del dolor, por tanto, debe ser pretendido
por el sujeto activo, sabiendo y queriéndolo, cuando ejecuta la acción homicida.”
Características del sufrimiento. Puede ser físico o moral, como cuando hay presiones
psicológicas agobiantes, cuyos efectos traen aparejados la misma crueldad hacia la víctima,
como realizar simulacros de ejecución antes de matarla.
Naturaleza del castigo. La calificación de esta circunstancia, busca sancionar más
drásticamente al que teniendo dolo homicida actúa en exceso inhumano, causando
innecesariamente dolor a la víctima, como por ejemplo: atacar a un tercero con un azadón,
primeramente cortarle una mano, dejarlo sufriendo de dolor, para luego seguir amputándole
distintas partes de su cuerpo, para finalmente decapitarlo.
Se debe establecer que el ataque se realizó con el ánimo de hacerlo sufrir antes de causarle
la muerte, de este modo el número de heridas y la entidad de las mismas, no nos coloca
necesariamente en la hipótesis legal analizada, sino que ellas deben responder al idea de
hacer sufrir innecesaria y deliberadamente a la víctima antes de provocarle la muerte.
Asimismo el tiempo de sufrimiento innecesario y deliberado se deberá apreciar en cada caso
concreto, teniendo en consideración que existen homicidios en que la víctima pudo haber
experimentado gran dolor, pero su deceso fue instantáneo o de muy poco tiempo, porque
en nuestra legislación, cualquier otro acto contra una persona fallecida no constituye
ensañamiento, porque luego del deceso el cuerpo inerte deja de ser objeto del derecho.
La calificante. Es de carácter objetiva, por lo que deberá aplicarse la regla del artículo 64 del
CP, para demás participes criminales.
CASOS DE ENSAÑAMIENTO
4° TOP DE TEMUCO.
“Para convicción del tribunal, están comprobados los elementos del tipo penal descrito en el
artículo 391 Nº 1 del CP, esto es, homicidio calificado, cometido con ensañamiento, que
aumentó deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, toda vez que V.P.CH., en la
oportunidad ya consignada, fue agredido con un elemento corto punzante, sufriendo las
lesiones de tipo homicida descritas en el motivo que antecede, -que le provocaron más tarde
su muerte-, y cuando se encontraba aún con vida su cuerpo fue quemado.”
pág. 32
TOP DE OVALLE.
“El ensañamiento consiste, según la definición legal contenida en el propio artículo 391 N° 1
circunstancia 4° del CP, en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. En
consecuencia, para que concurra esta calificante se exige la concurrencia de dos elementos,
uno objetivo, el dolor inhumano a la víctima, y, el otro subjetivo, a través de la expresión
deliberadamente, razón por la cual este Tribunal estima que si bien hubo dolo de matar no lo
hubo de causar inhumanamente dolor, aumentando de esa forma la gravedad del delito.
Estando acreditado que la víctima recibió 5 cuchilladas en el cuerpo, siendo 3 de ellas
mortales, el acusado no es persona que tenga instrucción médica, razón por la cual no podía
saber cuál ni cuantas de las heridas podían causar la muerte. Sólo se puede concluir del
número de heridas corto penetrantes provocadas, es que el acusado quería la muerte de la
víctima, tal como lo atestiguó la perito del SML.”
CAp DE SAN MIGUEL.
“Debe considerarse que el delito perpetrado por el acusado es el de homicidio calificado por
la circunstancia de ensañamiento, atendida la naturaleza, entidad y número de las lesiones
inferidas a la víctima, unido al ánimo del agente, que deliberadamente aumentó el dolor del
ofendido hasta el grado de inhumanidad demostrado en autos. • Se encuentra plenamente
comprobada la maldad que desplegó el encausado, al inferirle a la víctima numerosas
puñaladas, dos de las cuales hechas por la espalda del occiso, eran capaces “per se” de
causarle el deceso, aumentándose deliberada e inhumanamente el sufrimiento de aquélla, al
inferirle varias otras heridas que cubrieron con exceso el “animus necandi”, no pudiendo
ignorar el autor que al obrar de ese modo incrementaba el dolor del ofendido, sin que pueda
asilarse para su exculpación en un arrebato emotivo circunstancial”.
TJOP CONCECPIÓN.
El MP acusó por el siguiente hecho: “Pasadas las 22:00 horas del día 12 de agosto de 2011,
mientras el imputado Jorge Romilio Quiroz Palma, se encontraba en el domicilio de la víctima
Juan de Dios Navarro González, ubicado en calle Dollinco N° 579, Cerro San Francisco,
comuna de Talcahuano, se originó una discusión entre ambos, lo que ofuscó a Quiroz Palma,
quien, con el fin de dar muerte a Navarro González, y actuando sobre seguro toda vez que
se aprovechó que su víctima se encontraba con una de sus manos amarrada a la cama donde
se encontraba tendida, lo que claramente le impidió repeler el ataque, tomó un cuchillo con
el que le provocó 24 puñaladas en distintas partes del cuerpo, provocándole diversas heridas
penetrantes principalmente en el dorso del tórax, cara anterior del tórax, tórax lateral
derecho, abdomen y hombro entre otras, dañando mortalmente los pulmones y el corazón,
lo que le provocó a Navarro González una anemia aguda, que necesariamente le causó la
muerte a la víctima, sin posibilidad de sobrevida durante la madrugada del día 13 de agosto
de 2011, en el mismo lugar de los hechos.” Para el MP, estos hechos corresponden a un
pág. 33
homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 1, circunstancias

1ª y 4ª del CP, perpetrado por el acusado en calidad de autor.
Conforme a la prueba rendida se estableció que:
- La víctima tenía 65 años: Estaba tendido boca abajo en su cama, con su mano derecha
atada a la marquesa de la cama.
- El agresor tenía 18 años de edad y estaba sentado sobre la víctima con un cuchillo en
su mano.
- El perito del SML señaló que al examen externo del cadáver, contabilizó 24 heridas
cortantes. De ellas, 20 fueron inferidas en el lado derecho del cuerpo. En el centro
del tórax anterior presentaba 5 heridas cortantes penetrantes de una longitud
aproximada de 1,5 centímetros y 4 de ellas penetraban al interior del tórax. En la
espalda, había 3 heridas cortantes y una de estas últimas, la que se ubicaba debajo
de la escápula derecha, penetraba el tórax en 14 centímetros lesionando el corazón.
Ninguna de las demás heridas alcanzaba los 5 centímetros de profundidad.
- La víctima presentaba heridas superficiales en el costado derecho del ombligo, en el
lado derecho bajo del tórax, en el codo derecho, brazo derecho y hombro derecho.
- El legista indicó que todas las lesiones observadas eran vitales, es decir, inferidas con
la víctima viva y, aun cuando no pudiera determinarse la secuencia de las heridas,
todas eran coetáneas, es decir, inferidas en un mismo período de tiempo.
- La última herida fue aquella ubicada bajo la escápula derecha y que perforó el tórax
y el corazón del occiso, según el perito del SML lesión necesariamente mortal, ya que
de acuerdo a su experiencia, una herida de esa magnitud paraliza el corazón, fibrila y
luego viene un paro cardíaco.
- Las otras 23 heridas no eran mortales ya que no dañaron un órgano preciso, pero su
sumatoria y la hemorragia que van produciendo, desencadenan una anemia aguda.
- El perito determinó como causa de muerte una anemia aguda por pérdida de sangre
producto de las múltiples heridas cortantes de tipo homicida, de recorrido de arriba
hacia abajo todas ellas, sin ninguna posibilidad de sobrevida, aun cuando hubiese
tenido cuidados médicos oportunos y adecuados.
- Esta muerte se produjo en aproximadamente 10 a 12 minutos, contados desde la
primera herida inferida por el encartado y la última lesión que fue en el corazón,
siendo ese el tiempo que demoraría en morir desangrada una persona de acuerdo a
la magnitud de las lesiones observadas en el occiso.
En el caso Zamudio el Tribunal trató la calificante del ensañamiento de la siguiente forma: En
cuanto a la calificante de ensañamiento, esta circunstancia estuvo presente sólo en las
conductas desplegadas por los acusados Patricio Ahumada, Alejandro Angulo y Raúl López.
En efecto, de acuerdo a lo ya razonado, dichos imputados realizaron dolosamente conductas
tendientes a hacer sufrir a la víctima al realizar cortes en su cara, tórax y espalda con
elementos cortantes, dibujando esvásticas con ellos, quemando su piel con cigarrillos y
pág. 34
arrojando, al menos más de una vez, una piedra de considerable tamaño y peso sobre las
extremidades inferiores de Daniel Zamudio, con lo que se aumentó deliberada e
inhumanamente el dolor de este último.
Todo lo cual contribuyó a tornar más violento dicho ataque con un evidente dolo directo de
causar su muerte, ya que de otro modo, estos jueces no pueden entender la violencia y
crueldad inusitada con la que actuaron los atacantes de la víctima.
Por consiguiente, el Tribunal estima que la conducta del acusado Fabián Mora, no es
constitutiva de la calificante de ensañamiento por cuanto, si bien se acreditó que golpeó a la
víctima propinándole golpes de pie y puño, no intervino en actos que aumentaran deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido. No obstante, sus acciones contribuyeron sin duda
a causar lesiones que necesariamente condujeron a la muerte de Daniel Zamudio Vera.
Quinta calificante. Con premeditación conocida.
Este elemento que integra el tipo del artículo 391 N° 1, circunstancia 5ª, no es igual a la
agravante común del artículo 12 N° 5 del CP, porque en la calificante se indica “con
premeditación conocida”, mientras que en la agravante general se expresa “En los delitos
contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz”.
En consecuencia, la circunstancia del homicidio calificado es más específica y se aísla de otras
formas comisivas del delito contenidas en la agravante común.
Naturaleza. Se trata de una causal subjetiva, no comunicable a los demás participes.
Por aplicación del artículo 64 del CP, no afecta a aquellos participes criminales que no
hubieran tenido conocimiento de la circunstancia de la premeditación, requiriendo un
desarrollo en el tiempo y una permanencia en la intención de matar a otro bajo esta
circunstancia del tipo.
Origen. La premeditación no está definida por nuestro legislador penal, ni como agravante
común ni como calificante, su origen está en la legislación romana, donde se castigaba el
concierto de voluntades para matar con más severidad que el homicidio común, porque se
le veía como una suerte de conspiración, como una forma de acordar matar a otro reflexiva,
planificada y programada con frialdad.
De ahí pasó al derecho germánico y luego recogida por el derecho español, que es la fuente
que inspiró al CP chileno, siendo incluido dentro de los elementos del homicidio calificado.
Concepto. Buscando fijar el sentido y alcance de esta calificante vemos que la RAE define la
“premeditación” como: “Del lat. praemeditatĭo, -ōnis). 1. f. Acción de premeditar. 2. f. Der.
Una de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal de los delincuentes.
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El vocablo “premeditar” significa: “(Del lat. praemeditāri). 1. tr. Pensar reflexivamente algo
antes de ejecutarlo. 2. tr. Der. Proponerse de caso pensado perpetrar un delito, tomando al
efecto previas disposiciones”.
También se debe acudir a la voz “conocida”, que de acuerdo con la RAE, es: “(Del lat.
cognoscĕre). 1. tr. Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza,
cualidades y relaciones de las cosas. 2. tr. Entender, advertir, saber, echar de ver”.
Naturaleza de la calificante. Es subjetiva, en consecuencia, se le aplica lo dispuesto en el
artículo 64 inciso 1° del CP.
Entonces, premeditación conocida, no es otra cosa que la reflexión previa a la ejecución del
homicidio calificado que persiste firmemente antes de su ejecución en el iter criminis, lo que
demuestra que debe existir un tiempo indeterminado para llevar a cabo la reflexión previa,
sin ser necesario explorar las motivaciones que lo llevaron a adoptar la decisión, materias
propias de una defensa sustentada en causales de justificación o atenuantes de
responsabilidad.
La planificación y la persistencia del ánimo homicida en el tiempo, es lo que diferencia esta
figura calificada con el homicidio simple.
Respecto a que la premeditación debe ser “conocida”, la doctrina entiende que este término
significa “que ella debe probarse por cualquier medio distinto a la confesión del agente, lo
que en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal exige cumplir con un alto estándar
probatorio, puesto que para condenar no debe haber duda razonable y tampoco se puede
alcanzar dicha convicción sobre la base de la sola confesión del acusado.
Criterios para comprender la premeditación. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado
cuatro soluciones para comprender la premeditación:
- Criterio Cronológico. Sugiere la idea de una reflexión previa, apela al transcurso de
un intervalo de tiempo, más o menos prolongado en el cual persiste la determinación
del animus necandi.
- Criterio psicológico o de ánimo. Además de reconocer la necesidad del transcurso del
tiempo, pues la premeditación, no es aceptable en un delito instantáneo, pone
acento en el estado de ánimo del hechor, en el propósito de actuar, formado
anticipadamente con ánimo frío, buscando y esperando la ocasión para que el crimen
tenga un buen resultado. Ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que
exista “una pre ordenación calculada de la forma o los medios que se emplearán para
causar la muerte”.
- Criterios de reflexión o ideológico. La premeditación consiste en una reflexión más
prolongada del hecho delictuoso, una vez adoptada la decisión de cometerlo.
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- Criterio sintomático. Supone que el cálculo que precede a la ejecución del delito sea
revelador de una personalidad que se determinaba por los móviles abyectos que
demuestran una mayor malignidad en el sujeto.
Mayoritariamente la doctrina nacional se inclina por una calificante de premeditación donde
concurran los criterios cronológico y psicológico, es decir, además de que la resolución de
matar se mantenga en el tiempo, esta decisión debe ir acompañada de una calculada
selección de la forma o medios que se emplearán para matar, es lo que se acostumbra a
llamar “la frialdad de ánimo del agente”
JURISPRUDENCIA.
TOP OVALLE.
La premeditación consiste en la resolución firme, mantenida y meditada de delinquir,
teniendo generalmente el hechor calculados los detalles de la ejecución, razón por la cual no
basta solamente que haya transcurrido un espacio de tiempo entre la determinación y el
resultado final, muerte.
Este Tribunal estima que no concurre la calificante de premeditación por cuanto no hubo
una planificación previa para matar a la víctima, toda vez que no se trató de una maquinación
fríamente calculada, sino que los hechores aprovecharon sólo la oportunidad que les daba
la oscuridad del lugar, pero sin que prepararan de antemano la consumación del ilícito, ya
que sólo persistía en el momento la ofuscación inicial provocada por la víctima le dio a uno
de los acusados.
El artículo 391 N° 1 del CP califica el homicidio como calificado cuando se comete con
premeditación conocida, según su circunstancia 5ª.
En este sentido, este Tribunal estima que los hechos califican en la mencionada hipótesis,
entendiendo como elementos de la premeditación – según refiere el profesor Cury – la
reflexión previa a la adopción de la resolución por una parte y la persistencia firme de una
resolución ya adoptada.
Lo anterior se refrenda en la decisión que fue evaluada por el agente respecto de la forma
de su ejecución: lugar donde obtendría la arma; cuándo le daría muerte a la víctima y el lugar
donde lo haría.
La RAE señala que premeditar es “pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla”. • Sin
embargo, este concepto no delimita la extensión de dicho pensamiento – ni en su intensidad,
ni en su tiempo – siendo la doctrina la que se ha encargado de precisarlo, donde se pueden
distinguir puntos de convergencia entre los autores en cuanto a los requisitos de aquella, al
reconocer la existencia de una reflexión por parte del hechor en torno al delito y el transcurso
de un tiempo desde la decisión de delinquir hasta su ejecución.
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En este contexto, los hechos acreditados dan cuenta de una decisión delictiva previa a la
ejecución del hecho y el transcurso del tiempo entre dicha decisión y la ejecución del ilícito,
siendo el tiempo transcurrido entre la decisión de matar y la ejecución de la conducta
homicida un periodo de reflexión suficientemente acreditado para calificar el homicidio.
CORTE SUPREMA
El concepto de "premeditación" no ha sido definido en nuestro código. La doctrina lo
considera ligado con la idea de una reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la
muerte, por oposición al cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha.
El profesor Etcheberry sostiene que para exista premeditación es preciso que haya existido
la determinación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del hecho, para lo cual
se requiere transcurso del tiempo, pero ello no es suficiente, siendo además necesario que
exista el estado de ánimo tranquilo. Define a la premeditación como el propósito de matar
formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para
que el crimen tenga buen resultado. (Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo III, Parte
Especial. Ed. Carlos E. Gibas A., Tercera Edición, pág. 59).
En sentencia dictada en los autos Rol 4216-01, esta Corte señaló que la "premeditación", a
que se refiere la circunstancia 5ª del artículo 391 Nº 1 del CP, tiene un significado difícil de
precisar, por lo que al apreciarla en los casos concretos el intérprete ha de ser especialmente
riguroso, pues siempre existe el riesgo de confundirla con el simple dolo, infringiendo al
aplicarla en esa forma el principio "non bis in idem".
Agrega aquel fallo que "pre-meditar" significa, según su sentido natural, "meditar antes",
existiendo dos etapas: la primera, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible,
en la que el agente reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo
para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, y la segunda en la cual, perseverando en la
decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma
de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar
apropiado y, en general, "trazando un plan de acción para realizar su designio" el cual, sin
embargo, no requiere ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución
firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho.
En cuanto a la exigencia legal de que la premeditación sea "conocida", la sentencia en
revisión expresa que ello nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que
implica la advertencia de que no puede presumirse ella y que la persistencia e invariabilidad
de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por
medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del
hecho punible.
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CAp DE RANCAGUA.
“Que todos los indicios anteriores permiten presumir asimismo que el crimen fue un acto
preparado, para lo cual se permitió la entrada del hechor material al sitio de la casa, dejando
sin llave la puerta de la reja, atándose los perros previamente en otro lugar, lo cual concuerda
plenamente con los dichos de María Angélica Reyes y desde luego con las confesiones de los
acusados S. G y V.C. • Las presunciones reseñadas en los motivos tercero a quinto, entonces,
reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y permiten dar por
establecido que los terceros que dieron muerte a E. G. se concertaron previamente para
hacerlo, planificando con cuidado los detalles del ilícito, lo que constituye premeditación que
permite estimar al delito como homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 391
Nº 1 del Código Penal, tal como se dice en el motivo tercero del fallo de primer grado, pero
ello en atención a la circunstancia quinta a que se refiere la disposición legal recién citada”.
EL PARRICIDIO
El inciso 1° del artículo 390 del CP lo define de la siguiente forma: “El que, conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes
o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.”
Es un delito especial, puesto que prevalece sobre el homicidio simple y el homicidio
calificado, por ello, si se mata a alguna de las personas señaladas en el artículo 390 inciso 1°
del CP y concurre una o más de las calificantes señaladas en el N° 1 del artículo 391 del CP,
se comete parricidio agravado con la circunstancia que concurra según el catalogo señalado
en el artículo 12 N° 1 a N° 5 del CP.
Comete parricidio el que da muerte a cualquiera de las personas señaladas en el artículo 390
inciso 1° del CP, conociendo las relaciones que lo ligan.
Junto con el femicidio, es el delito al cual se le asigna mayor pena en el CP, de 15 años y un
día de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Tipicidad objetiva del delito de parricidio.
Concepto: Matar a una persona de aquellas señaladas en el artículo 390 inciso 1° del CP, y
sin que se den las circunstancias propias del femicidio e infanticidio.
Verbo rector: Es matar o sea causar la muerte de una persona humana. La acción es matar,
pero aquí los sujetos activo y pasivo adquieren particular importancia, pues se precisa la
existencia de relaciones entre ellos.
Si la muerte es por vía de acción no hay problema ni discusión alguna.
El punto es ¿puede existir parricidio por omisión?
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Hay que aclarar que uno de estos parientes puede estar en posición de garante respecto del
otro. Tratándose del homicidio, la doctrina estaba de acuerdo en que era posible cometerlo
por omisión cuando el sujeto activo estaba en posición de garante respecto de la vida del
sujeto pasivo. Por ejemplo, la madre que no le da alimento a su hijo lactante de un mes de
edad, en esta situación la madre está en posición de garante de la vida del hijo.
Por regla general la posición de garante fundamenta la incriminación a título de homicidio
por omisión, sin embargo, aquí sería la condición de madre la que permitiría calificar la
conducta como parricidio.
En cuanto al resultado y al nexo causal. La acción/omisión desplegada por el pariente, debe
provocar el resultado de muerte.
Modalidades de la acción. En la especie importa la especial vinculación que el sujeto activo
debe tener con la víctima.
Entre el autor y la victima debe haber un estrecho vínculo de parentesco en línea recta de
ascendencia o descendencia.
Si se trata de un vínculo matrimonial o de convivencia, habrá parricidio sólo si el sujeto activo
es la mujer y la víctima es un hombre.
Por ello se dice que es un delito especial de nomenclatura en la clasificación de los delitos,
específicamente es un delito especial impropio porque si se suprimen las circunstancias
anteriores, nos queda aún el homicidio simple.
En lo que se refiere a los sujetos activos y pasivos. Conforme al inciso 1° del artículo 390 del
CP, este delito puede ocurrir entre:
•Padre/madre contra el hijo y viceversa;
•Ascendiente contra descendiente y viceversa;
•Cónyuge mujer contra cónyuge hombre;
•Conviviente mujer contra conviviente hombre.
¿Afecta sólo a los parientes por consanguinidad o también por afinidad?
La buena doctrina señala que únicamente este tipo penal se refiere a los parientes
consanguíneos. Razones:
a) Por una cuestión histórica que consiste que así lo estableció expresamente la comisión
redactora del CP, el alto castigo penal se debe precisamente a que el sujeto comete un
atentado en contra de su propia sangre;
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b) Cuando el legislador ha querido incluir a los parientes por afinidad lo ha dicho así
expresamente, por ejemplo en los artículos 13, 17 inciso final, 250 bis, 400 en relación con
el artículo 5° de la ley 20.066, 489 N° 3, todos del CP.
Cabe señalar que el artículo 5° de la ley 20.066, establece que será constitutivo de VIF, todo
maltrato que afecte a la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; sea pariente por
consanguinidad, o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
De manera entonces que si A mata a su suegra, comete el delito de homicidio agravado por
el parentesco de acuerdo al art. 13.
En cuanto a la prueba del parentesco, antes se presentaba la discusión en cuanto a la forma
de probar el parentesco por consanguinidad, cuando no se aceptaba la prueba biológica,
pero con la reforma del Código Civil, se aceptó dicha prueba, zanjándose el problema.
Además, el parentesco se puede probar por las partidas de matrimonio y nacimiento,
mientras que la convivencia se puede probar por cualquier medio legal.
¿Qué pasa si el parentesco existente lo es por adopción? ¿Qué pasa si el hijo mata a su padre
adoptivo o si éste mata a su hijo adoptivo?
El parricidio se comete cuando hay vinculo sanguíneo directo entre victimario y víctima y
cuando hay relación conyugal o de convivencia entre la mujer victimaria y el hombre víctima.
En consecuencia, si entre víctima y victimario hay una relación sometida a las reglas de la
adopción, ninguno de ellos será sujeto activo ni pasivo de parricidio, ya que no hay vínculo
sanguíneo alguno. En las actas de la Comisión Redactora, se señalaba que al tipificar este
delito se pretendía proteger el vínculo de la sangre.
Además, de acuerdo a la ley de adopción, los vínculos biológicos anteriores se mantiene para
evitar el matrimonio entre hermanos y la calidad de hijo adoptivo se adquiere para efectos
civiles.
¿Y si el sujeto es adoptado pero busca, ubica y mata a su padre biológico? Entonces hay
parricidio, pues su calidad de hijo adoptivo solo tiene efectos civiles.
Finalmente carece de importancia que el vínculo biológico se origine dentro o fuera del
matrimonio, ya que siempre primará la calidad de ascendiente o descendiente por
consanguinidad en grado directo.
En lo que se refiere al vínculo matrimonial y/o de convivencia.
•Si la mujer mata a su cónyuge o conviviente varón comete parricidio. Ambos casos son
cuestiones discutidas doctrinariamente porque la gravedad del castigo no proviene de la
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relación de sangre, si no que del contrato, matrimonial y solemne en el primer caso,

consensual y afectivo en el segundo.
En consecuencia, en estos dos casos es la unión contractual, solemne o consensual, según
sea el caso, lo que determina la tipificación del homicidio como parricidio.
En relación con lo anterior, en cuanto al vínculo matrimonial estamos en presencia de un
elemento normativo de tipo jurídico.
Sin embargo, respecto del vinculo de hecho, estamos frente a un elemento meramente
social/cultural, puesto que no hay una definición legal de convivencia, por lo que habrá de
estarse a lo que desde el punto de vista sociocultural se entienda como tal.
Comunicación del vínculo. Enrique Cury estimaba que no, porque para él jamás de comunica
una característica personal.
Alfredo Etcheberry, sostiene lo mismo, pero da un razón distinta: “Suprimido
hipotéticamente el vínculo se tipifica otro delito.”
Tipicidad subjetiva del parricidio.
Es preciso determinar el sentido y alcance de la expresión: “El que, conociendo las relaciones
que lo ligan…”. La expresión “conociendo” ha tenido cuatro interpretaciones:
1) Algunos dicen que equivale a “dolo específico”, pero nadie está de acuerdo puesto
que supondría la existencia de “dolos genéricos”.
2) Otros dicen que es “una derogación de la presunción de voluntariedad del artículo 1º
inciso 2° (presunción de dolo), luego, habría que demostrar que se conocían los vínculos
que unían al victimario con la víctima.
3) Otros sostienen que se está en presencia de un elemento subjetivo del tipo, el cual
debe concurrir además del dolo.
4) La doctrina mayoritaria sostiene que se refiere “al alcance y contenido del dolo”,
descartando la culpa, por lo que no puede haber parricidio culposo.
¿El dolo sólo puede ser directo o también cabe el dolo eventual? En este punto la doctrina
está dividida:
•Politoff, Grissolia y Bustos dicen que solo cabe el dolo directo, porque en el dolo
eventual no se busca el resultado, y porque sería razonable limitarlo sólo al dolo directo
por la gravedad del delito y por la expresión conociendo de las relaciones que lo ligan.
•Alfredo Etcheberry dice que debe existir dolo de parricidio, el cual se sostiene por dolo
directo o dolo eventual. Para el autor, la expresión “conociendo las relaciones que lo
ligan” es una descripción superflua, dada a mayor abundamiento, por lo que aquí caben
tanto el dolo directo como el eventual.
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Dado que el tipo exige matar a un pariente consanguíneo directo y/o al cónyuge/conviviente
varón, es plausible estimar que solo cabe el dolo directo, por la gravedad del delito, y porque
dicha expresión (“conociendo las relaciones que lo ligan”) está reafirmando que el objeto
perseguido por el sujeto activo es matar a ese otro sujeto al que está vinculado por
parentesco o por matrimonio o por convivencia. Lo que se podría sintetizar en que la figura
del parricidio requiere del agente activo un “dolo reduplicado de matar y de matar
concretamente al que se sabe pariente, cónyuge o conviviente.”
Se puede constatar que hay una mayor exigencia subjetiva comparando el parricidio con el
infanticidio, pues solo en el primero se exige conocer las relaciones que lo ligan, en cambio,
el infanticidio puede ser cometido con dolo directo o eventual.
LA ABERRATIO ICTUS Y EL ERROR EN LA PERSONA EN EL PARRICIDIO.
Esta situación se regula a partir de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso 3° del CP, cuando dice
que:
“El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En este
caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente que
agravarían su responsabilidad, pero si aquellas que la atenúen.”
En consecuencia, el que queriendo matar a un extraño mata a su padre, ignorando que lo es,
comete homicidio y no parricidio.
SENTENCIAS.
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: Que el día 20 de marzo del
año 2016, alrededor de las 08:00 horas aproximadamente, en el interior de la Parcela
Chamaca, ubicada en la comuna de Coronel, al interior de una pieza destinada a cocina, IZS
disparó un arma de fuego, tipo escopeta, contra su cónyuge CAB, impactándolo en el pecho
y causándole la muerte en el lugar a causa de un traumatismo torácico complicado.
DECIMO QUINTO: Que los hechos que se han dado por establecidos en el considerando 8°
son constitutivos del delito consumado de parricidio, descrito y sancionado en el artículo 390
del Código Penal, supuesto que la agente IZS, disparó con un arma de fuego a su cónyuge, la
víctima, CAB, ocasionándole una lesión en su integridad física que le produjo necesariamente
la muerte.
Existen, entonces, abundantes y convincentes antecedentes probatorios que justifican
fehacientemente que la muerte de la víctima fue ocasionada por las lesiones producto del
disparo recibido en su tórax con un arma de fuego, -escopeta-, lo cual fue provocado por la
incriminada y en las circunstancias antes asentadas.
En la comisión de este ilícito la acusada actuó con dolo de matar el que no sólo comprende
el dolo directo y sino también el dolo eventual que nuestra doctrina ya no discute y que la
pág. 43
jurisprudencia nacional ha admitido implícitamente (Derecho Penal Chileno, Parte Especial,

Delito Contra El Individuo en sus Condiciones Físicas de los autores Sergio Politoff, Francisco
Grisolía y Juan Bustos PAG 102. Edit. Jurid. Edic. 2006) como queda de manifiesto en el uso
de un medio físico, esto es, una arma de fuego cargada con un cartucho calibre 12.
En cuanto al ánimo de matar, queda de manifiesto en los medios utilizados para lograr su
objetivo y por lo tanto la actora no podía menos que representarse que al apuntar con un
arma de fuego cargada y dirigida hacia el cuerpo de la víctima, podría tener consecuencias
funestas como las que en definitiva produjo.
Previo reconocimiento de las atenuantes N° 6, 8 y 9 del artículo 11 del CP, y no concurriendo
agravantes, la mujer fue condenada a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA, de presidio menor en
su grado máximo más accesorias, debiendo cumplir la pena en la modalidad sustitutiva de
LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA por igual período.
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: El día 10 de diciembre de
2012, alrededor de las 14:00 horas, en el domicilio ubicado en calle Libertad N° 1020, sector
Los Peumos de Concepción, el acusado JLTP, procedió a dar muerte a su padre JLTT, para lo
cual lo golpeó con un elemento contundente – martillo – en la cabeza, y lo agredió con
elementos punzantes y cortantes en distintas partes del cuerpo, cuello, columna, tórax y
abdomen, lesiones que provocaron anemia aguda, producto de la cual la víctima falleció.
Noveno: Los hechos referidos en el considerando 6° de esta sentencia, configuran el delito
consumado de parricidio en perjuicio de JLTT, descrito y sancionado en el artículo 390 del
Código Penal, puesto que el agente agredió mediante reiterados golpes con objetos
contundente y cortante a su padre, la víctima, ocasionándole una serie de lesiones que en
su conjunto provocaron la muerte.
Atendido que el acusado presentaba una patología de tipo esquizoide y dado que lo
favorecían las atenuantes N° 1, 6, 8 y 9 del artículo 11 del CP, se le aplicó la medida de
seguridad de internación por 10 años en un establecimiento psiquiátrico.
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: El día 31 de julio de 2012,
en horas de la tarde en el interior del inmueble calle Los Tordos, N° 10, Penco, el acusado
VMCF agredió a su madre ELFV con distintos elementos corto punzantes, entre ellos, un
cuchillo de 14,5 centímetros de hoja, un machete de 9 centímetros de hoja, una tijera de 8
centímetros de hoja, un cuchillo de 12 centímetros de hoja, ocasionándole las siguientes
lesiones:
Lesión cara lateral izquierda del cuello: herida punzante de 2 milímetros, cara lateral derecha
del cuello a 6 centímetros medidos desde el mentón, herida que penetra 3 centímetros y
forma un hematoma al perforar en un 1 centímetro la arteria carótida izquierda infiltrando
de sangre los músculos adyacentes al que desgarra además el músculo
esternocleidomastoideo; lesiones cara lateral derecha del cuello; 6 heridas punzantes de 2
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milímetros cada una sobre la mama derecha; 8 heridas cortantes de 0,2 centímetros cada
una en la cara lateral derecha del cuello sin penetrar; herida cortante superficial de 8
centímetros con recorrido de izquierda a derecha a 1,35 metros medidos desde el talón;
herida cortante similar de 10 centímetros superficial sobre la anterior; herida cortante similar
de 12 centímetros sobre la anterior; herida corto penetrante de 2 centímetros; herida corto
penetrante de un 1 centímetro sobre la anterior, con recorrido de arriba hacia abajo de
derecha a izquierda que perforó la arteria carótida derecha; herida corto penetrante 2,5
centímetros ubicada a 4 centímetros del ángulo mandibular y herida corto penetrante de 1,5
centímetros ubicada sobre la anterior, estas dos heridas con recorrido de arriba hacia abajo
de derecha a izquierda perforaron el esófago inundando con sangre proveniente de la arteria
carótida derecha, el esófago, estomago, tráquea y bifurcación bronquial; herida cortante de
1 centímetro sobre la anterior no penetrante y herida cortante superficial de 5 centímetros
sobre la anterior.
Las lesiones descritas ocasionaron la muerte de doña ELFV, madre del acusado, a
consecuencia de una anemia aguda secundaria a las heridas corto penetrantes tipo homicida
ubicadas en el cuello de la víctima, sin que fuera posible que ella se salvara con cuidados
médicos oportunos y eficaces.
El TJOP tipificó los hechos como parricidio porque se acreditó el vínculo de madre a hijo entre
la víctima y el victimario, el cual era conocido por éste.
Asimismo, el hijo ejecutó la conducta descrita en el tipo especial del artículo 390 del CP,
dando muerte a su progenitora y utilizando para ello distintos elementos corto punzantes,
todos idóneos para lesionar de gravedad a una persona, al punto de causar su muerte, en la
medida que las heridas originadas por esos objetos afecten órganos vitales del cuerpo
humano, como fue la sección de arteria carótida derecha que dio curso a la hemorragia
causante de la anemia aguda que significó la muerte de ELFV.
Dado que el victimario era adolescente a la fecha de los hechos y puesto que se le
reconocieron las atenuantes N° 5, 6 y 9 del artículo 11 del CP, se le condenó a la pena de tres
años de libertad asistida especial, con programa de reinserción social.
EL FEMICIDIO.
La ley 20.480 introdujo una modificación al artículo 390, agregando un nuevo inciso 2°, que
hace extensiva las penas del parricidio a quien cause la muerte de su cónyuge o conviviente
mujer. La norma señala textualmente: “Si la víctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre
de femicidio.”
De acuerdo a este concepto legal, todo lo señalado a propósito del parricidio, se aplica al
femicidio.
pág. 45
Es importante considerar que tanto en el parricidio como en el femicidio puede ocurrir que
victima y victimario/a, sean convivientes, concepto que la jurisprudencia desarrolla en el fallo
que se lee a continuación:
SENTENCIAS
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: “Que el día 1 de Enero de
2016, alrededor de las 01:00 horas de la madrugada, en el patio posterior del domicilio
ubicado en calle Los Claveles N° 111, comuna de Hualpén, el imputado NRR, con el fin de
causar la muerte de su conviviente y madre de sus hijos, MSTM, la agredió, propinándole,
con un cuchillo, una puñalada en la zona cervical, no verificándose la muerte por cuanto la
mujer logró reaccionar sacándose el cuchillo de su cuello y recibir oportuno auxilio médico.
Producto de la acción del acusado la victima resultó con lesiones graves, consistentes en
herida penetrante cervical con lesión de la vena yugular izquierda, las cuales son
potencialmente mortales de no mediar oportuna y eficaz asistencia médico quirúrgica.
DECIMO QUINTO: Que de esta forma y concatenando la prueba detallada y analizada en los
motivos precedentes, se pudo asentar por la uniformidad de los medios de incriminación
desglosados, los que permitieron unir lógicamente lo sucedido el día de los hechos con lo
indicado por la ofendida, así como por quien se encontraba junto a ésta en el lugar y en la
época en que ellos se produjeron, con lo informado por el Carabinero que recibe la denuncia
así como con lo señalado por el funcionario policial que realiza diligencias en el sitio del
suceso y obtiene fotografías del lugar en que devienen los sucesos, lo que se corrobora,
además, con la pericia realizada a la ofendida, con las fotos de ésta y con la documental
proveniente del hospital regional a lo que se suma los dichos del acusado, que el día 1 de
enero de 2016, alrededor de las 01:00 horas en calle Los Claveles N° 111 de Hualpén, y
mientras el acusado se encontraba con la víctima MSTM, con quien llevaba una relación de
pareja desde hacía 22 años, con tres hijos en común, a propósito de la cena de fin de año,
éste agrede a aquélla con un cuchillo en la zona del cuello, provocándole lesiones de carácter
grave, que suelen sanar, salvo complicaciones, en un plazo de 45 a 55 días, las que eran
potencialmente mortales de no mediar oportuna y eficaz atención médica quirúrgica.
Este hecho punible admite ser calificado como femicidio frustrado de conformidad con el
artículo 390 inciso 2° en relación con el artículo 7°, ambos del Código Penal, desde que el
encartado llevó a cabo todo lo que estaba de su parte para que la muerte de su pareja se
produjera, lo que no ocurrió por causas independientes a su voluntad.
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: que el día 29 de mayo de
2016, siendo aproximadamente las 17:45 horas, en circunstancias que la víctima TJMP, se
encontraba conversando junto con su cónyuge MAOO, en un sitio eriazo ubicado en la
comuna de Hualpén, y al momento que la víctima le señaló al acusado que él ya estaba fuera
de la casa y que cada uno hiciera su vida, el hombre reaccionó en forma violenta, y con el
propósito de provocar la muerte de la mujer la agrede con un objeto contundente en el
pág. 46
cráneo ocasionándole un traumatismo craneofacial, fractura temporo parietal y de peñasco

izquierda, además de heridas en su cara y cuero cabelludo, siendo estas lesiones
potencialmente mortales, de no mediar la oportuna, efectiva y eficaz atención médica;
procediendo posteriormente el acusado a darse a la fuga del lugar.
Los hechos descritos configuran el delito de femicidio, previsto y sancionado en el artículo
390 inciso 2° del Código Penal, considerando la calidad de cónyuge que tiene el acusado
respecto de la víctima, y el cual se encuentra en grado de desarrollo frustrado, pues
conforme lo acreditado, el hechor puso de su parte todo lo necesario para que el crimen se
consumara y esto no se verificó por causas independientes de su voluntad.
El acusado fue condenado a 5 años y un día de presidio menor en su grado mínimo, dado el
grado de desarrollo y el reconocimiento de las atenuantes N° 6 y 9 del artículo 11 del CP.
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: El 7 de marzo de 2016,
alrededor de las 18.00 horas, CDD se encontraba en su domicilio, ubicado en calle Coquimbo
N° 92 de Chiguayante, lugar donde agredió, con un arma cortante, con el fin de provocarle
la muerte, a su cónyuge, MCCG, de 63 años de edad, quien se encontraba postrada en cama
a raíz de un accidente vascular que le había afectado hace unos meses, provocándole las
siguientes lesiones: herida principal cortante de 10,5 centímetros de longitud, en cara
anterior e izquierda de la región cervical, la que compromete piel, tejido celular subcutáneo,
músculo esternocleidomastoideo seccionado en forma parcial bilateral, sección completa de
la arteria carótida izquierda y venas yugulares internas y externa izquierdas además de corte
transfixiante de esófago y tráquea; equimosis violácea, negruzca, redondeada en región
cervical alta e izquierda que mide 4,5 por 2 centímetros, con infiltrado sanguíneo del tejido
celular subcutáneo y músculo esternocleidomastoideo izquierdo; erosión superficial de la
piel a nivel mentoniano a izquierda de 0.6 centímetros de diámetro, sin infiltrado en
profundidad.
Todas las lesiones son vitales y la lesión principal es necesariamente mortal, la que
finalmente provocó el deceso de la víctima, siendo su causa de muerte una herida cervical
compleja.
DUODÉCIMO: Que los hechos que se han dado por establecidos, configuran el delito de
femicidio de MCCG, en grado de consumado, descrito y sancionado en el artículo 390 inciso
2° del CP, desde que CDD agredió con un cuchillo a su cónyuge, causándole una herida
cortante cervical compleja, que fue la causa precisa que le provocó la muerte en el mismo
lugar y día de los hechos.
En relación a la solicitud de la querellante de agravar la pena por la concurrencia de la
agravante alevosía, porque que el acusado se valió del estado de indefensión de la víctima
para asegurar el resultado de su acción, pues ella estaba postrada, no tenía movilidad, no
podía defenderse y estaban solos, cuando las personas que habitualmente los visitaban ya
pág. 47
se habían ido y el hijo del matrimonio aun no llegaba de su trabajo, todos hechos conocidos
por el acusado, el TJOP señaló:
Que el artículo 12 nº 1 del CP, comprende dos figuras distintas, la traición, entendida como
el aprovechamiento para la ejecución del delito de la confianza que la víctima o una tercero
han depositado en el hechor o que éste se ha granjeado con ese objeto y el obrar sobre
seguro que corresponde al ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión
con el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque.
Es preciso que el agente actúe con el propósito de aprovechar, para la ejecución del hecho
punible, la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o en que la ha colocado.
Cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa
condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor. Por el contrario, si es patente
que el agente habría actuado aunque el sujeto pasivo hubiera contado con la posibilidad de
oponerle resistencia efectiva, la agravante debe ser descartada (Enrique Cury Urzúa,
Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005,
página 516-518).
El tribunal estimó que no se daban los requisitos que permitan configurar ninguna de las
figuras de la alevosía:
Porque la condición de postrada en que se encontraba la víctima se prolongaba por más de
un año, no fue producto del obrar del hechor sino de una desafortunada condición de salud
de la mujer, de modo tal que esta situación de desvalimiento en que ella se encontraba no
fue buscada deliberadamente por el acusado para asegurar el éxito de su acción.
Por otra parte tampoco existe medio probatorio alguno que permita sostener que el agresor
buscó la instancia para quedarse a solas con la víctima y en ese momento perpetrar el ataque
pues, como también se ha razonado previamente, era normal y habitual que ambos
quedaran solos en el hogar común desde que los dos vivían allí.
En efecto, desde el aspecto subjetivo es necesario que en el autor concurran
simultáneamente la finalidad de asegurar la ejecución del hecho y la finalidad de evitar los
riesgos que para la persona del agresor pudieran proceder de una eventual defensa del
ofendido, de lo contrario solo existiría el aprovechamiento de una mera situación de hecho
de inferioridad de la víctima, ajena a la intencionalidad o dolo del actor.
En consecuencia, se rechazó la concurrencia de dicha agravante.
pág. 48
EL INFANTICIDIO.
El artículo 394 del CP señala: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.”
Tipicidad objetiva del delito de infanticidio.
Consiste en dar muerte al hijo o descendiente dentro de las 48 horas después del parto”.
Es una figura especialísima y prefiere a todas las demás. La doctrina siempre ha dejado
constancia de las dificultades que existen para encontrar un fundamento lógico sobre la
razón de sancionar con una pena menor a quien mata a un hijo dentro de las 48 horas
siguientes al parto.
En otras legislaciones se agregan requisitos especiales que permiten delimitar y fundamentar
el delito, como la afectación al honor; sin embargo, aquí no existe esto.
En el CP español, que sirvió de base al CP chileno, ya no existe este delito y la doctrina aboga
por su eliminación.
Es una figura especial o privilegiada en relación con el parricidio, ya que si un padre da muerte
a su hijo de menos de 48 horas de vida y no existiera el infanticidio se aplicaría la figura del
parricidio.
También es un tipo especial frente al homicidio calificado, ya que si ascendiente mata a su
descendiente dentro de las 48 horas siguientes a su nacimiento y concurre cualquiera de las
calificantes señaladas en el artículo 391 N° 1, aun en esos casos el hecho se tipifica como
infanticidio, agravando su pena a título de agravante general, conforme al artículo 12 N° 1 a
5 del CP.
A su vez, el victimario puede atenuar su responsabilidad acudiendo a cualquiera de las
minorantes contempladas en el artículo 11 del CP.
Respecto de la acción de matar a otro sirve todo lo dicho respecto del homicidio, siendo un
tipo especial únicamente por la condición de recién nacido que tiene la víctima.
Modalidades de la Acción. El sujeto activo es calificado, ya que debe ser el padre, la madre o
los demás ascendientes legítimos o ilegítimos.
Se critica la referencia que se hace a los ascendientes legítimos e ilegítimos, puesto que la
reforma al sistema de filiación del Código Civil, estableció ascendientes de filiación
matrimonial o no matrimonial, situación que obliga al interprete determinar la relación del
sujeto activo con la criatura.
Se critica también que el grado de ascendencia sea sin límite para el sujeto activo.
pág. 49
El objeto material de la acción es el hijo o descendiente recién nacido, o sea debe tener un
vínculo de parentesco con el sujeto activo y, además, no debe tener más de 48 horas de vida
contadas desde el parto.
Esta diferencia de horas entre el infanticidio y el parricidio es objeto de crítica , porque en
ambos casos se trata de un crimen que afecta al vínculo de sangre , pero que en un caso
recibe menos castigo que en el otro.
Esta diferencia carece de fundamento para la doctrina:
•Politoff, Grissolia y Bustos señalan que por más que se busque justificación la verdad es
que no la tiene; algunos dicen que dentro de las primeras horas de vida la madre puede
estar afectada emocionalmente y está científicamente acreditado que se le puede
ocasionar un cuadro de depresión, de angustia pero el tipo penal no hace ninguna
mención a eso y sin limitar el sujeto activo a la madre.
•Según la doctrina, pareciera ser que la vida vale menos dentro de las primeras 48 horas
y siendo ese límite algo netamente arbitrario, por lo que hay consenso en la derogación
de ese tipo penal especial.
¿Puede existir infanticidio por omisión? Sí, por ejemplo decidir no alimentar al recién nacido.
¿Hay problemas al non bis in ídem? No, a diferencia del homicidio, en el infanticidio el
parentesco beneficia al sujeto activo, ya que la penalidad comienza en el presidio mayor en
su grado mínimo.
Es un delito de resultado externo, corresponde a la muerte del hijo o descendiente y debe
haber nexo causal.
Para determinar si la criatura nació viva o muerta (que es lo que alegan las madres que matan
a sus hijos recién nacidos) habrá que hacer la prueba de “docimasia pulmonar hidrostática”
(hacer flotar los pulmones, si flotan es porque la criatura llegó a respirar por sí misma, si no
flotan nunca pasó a la vida independiente.
Tipicidad subjetiva del delito de Infanticidio.
El infanticidio requiere de dolo pues se ha de conocer que se mata a un hijo o descendiente
y dentro de un determinado periodo después del parto.
La madre que se acuesta con la criatura recién nacida y la aplasta, comete infanticidio con
dolo eventual.
No hay infanticidio culposo, si ello ocurre estaríamos frente a un cuasidelito de homicidio,
en los términos del artículo 490 y siguientes del CP.
Respecto de la antijuricidad y la de culpabilidad no hay normas especiales, por lo que rigen
las reglas generales sobre la materia.
pág. 50
SENTENCIA
El TJOP de Concepción dio por acreditado los siguientes hechos: “El día 16 de julio de 2008,
al interior del domicilio ubicado en calle Lanín, N° 500, población Los Volcanes de esta
comuna, la acusada LPML, dio a luz a una criatura de sexo femenino que sobrevivió al parto.
La imputada procedió a introducir a la recién nacida en una bolsa plástica junto a algunas
ropas, ocultándola en el interior de un sofá, falleciendo ésta por asfixia post-natal después
de haber respirado. La víctima de estos hechos fue inscrita con el nombre de EBVM.”
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, en opinión de estos sentenciadores, los hechos
descritos en el motivo octavo de esta sentencia configuran el delito de infanticidio en la
persona de un recién nacido de sexo femenino, previsto y sancionado en el artículo 394 del
Código Penal, toda vez que la agente ejecutó una acción típica, consistente en asfixiar a su
hija recién nacida antes de cumplir cuarenta y ocho horas de vida con un elemento apto para
matar, produciéndose el resultado querido por ésta y que sanciona la ley.
EL AUXILIO AL SUICIDIO
Art. 393 CP.
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.”
No se trata de un delito de homicidio porque la conducta no es “matar a otro”, sino que
prestar auxilio para que otro se suicide.
La conducta tampoco es de instigación al suicidio, porque la acción de instigar o inducir a
otro para que se suicide es impune.
Se trata de una conducta de colaboración que puede ser material e incluso intelectual y
que sólo se castiga cuando el suicidio se consuma.
Dado que se exige auxiliar/colaborar para que otro se suicide, es un delito de acción. No
admite figura omisiva, sin embargo, si el sujeto activo tiene posición de garante se le puede
sancionar a título de homicidio por omisión.
A su vez, si el sujeto activo no tiene posición de garante, nos podemos encontrar ante un
tipo de falta de omisión de socorro del artículo 494 N° 14 del CP.
El verbo rector consiste en prestar auxilio, cooperación, ayuda, la que debe ser eficaz, apta
para producir la muerte del sujeto, por tanto, es el suicida quien tiene el dominio final del
hecho.
El hecho que el cooperador actúe con conocimiento de causa, es decir, sabiendo que la
ayuda que presta es para que otro sujeto atente contra su vida, exige dolo directo.
El bien jurídico protegido: peligro de la vida independiente.
pág. 51
La condición objetiva de punibilidad es que se verifique la muerte del suicida.

El autor en la inducción al suicidio no requiere de condiciones o particularidades especiales,
salvo la de no estar en posición de garante de la vida de quien pretende quitársela, porque
en esa alternativa pasaría a ser autor de homicidio por omisión.
No se ve inconveniente para una posible "coautoría", los colaboradores eficaces pueden
ser dos o más personas que de acuerdo prestan el auxilio; lo que no procede es la
instigación o complicidad a la cooperación, porque sería castigar una actividad accesoria de
un comportamiento -el del auxilio- que en la vida real también es accesorio.
El delito de auxilio al suicidio es punible sólo si se ha consumado, no admite formas
imperfectas, por lo que no se sancionan ni tentativa ni frustración.
La necesidad de este tipo penal es cuestionable y hoy día se discute tipificar conductas
como de inducción al suicidio (caso de Antonia Garró y juego “La ballena”) y la eutanasia.
A propósito del caso de Antonia Garro, el 9 de mayo de 2017 pasó a primer trámite
constitucional el proyecto patrocinado por los H. Diputados señoras Girardi y Provoste, y
señores Andrade, Bellolio, Ceroni, Chahin, Cornejo, Gutiérrez, Hugo, Poblete y Saffirio, que
modifica el CP para crear los delitos de inducción al suicidio y de inducción a la autolesión
(Lo llamaremos Proyecto 1).
El 11 de mayo de 2017, pasó a primer trámite constitucional el proyecto patrocinado por
los H. Diputados señoras Molina, Cicardini, Girardi y Sabat, y de los señores Jackson; Kast,
Felipe, Melo y Torres, que modifica el CP, tipificando el delito de inducción al suicidio, y
modificando la ley N° 20.066, sobre VIF, incorporando en su regulación la violencia en las
relaciones de pareja sin convivencia (Lo llamaremos Proyecto 2).
Ambos proyectos son iniciativas posteriores a la lamentable muerte de Antonia Garros
Hermosilla (QEPD), ocurrida en esta ciudad el 7 de febrero de 2017.
El Proyecto 1) se funda en los siguientes antecedentes:
Según la Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres, entre el 2010 y el 2012, el 16%
de las mujeres que se suicidaron en Chile, había iniciado un juicio por violencia de pareja en
el MP.
Según la OMS y la OPS, la violencia contra la mujer comprende un amplio tipo de abusos,
que presenta como una de sus manifestaciones más extremas, el homicidio de la mujer o
su suicidio provocado por una situación de violencia intolerable.
En distintas legislaciones extranjeras, continentales y del common law, el delito de
inducción al suicidio se encuentra tipificado.
pág. 52
Se hace mención al fenómeno de redes sociales denominado desafío de la “Ballena Azul”,

macabro reto que induce al suicidio a niños y adolescentes, quienes en 50 días deben
preparar su muerte lacerando su cuerpo.
Según el Grupo de Análisis e Intervención Antisectas de la PDI, en Chile se han detectado
unas 340 organizaciones sectarias y de las cuales 80 de ellas son de carácter peligroso
(recordemos la secta de Colliguay).
Se cita la opinión del sociólogo Mauro Basaure, quien sostiene: “Lo que pasa con estos
grupos es que realizan una propuesta de sentido, donde hay una verdad que generalmente
está revelada en la figura del líder, éste se apropia de la voluntad de sus seguidores quienes
se desarraigan de todos sus vínculos, familiares y sociales. La secta se convierte en su
nueva y única familia.”
Agrega el profesional: “Cuando el líder induce a auto causarse lesiones o la propia muerte,
y dado que éste no intervino materialmente, no se puede hablar de homicidio sino que de
suicidio, sin embargo, el instigador de estas lesiones o deceso, siempre tiene nombre y
apellido, lo que sucede es que falta la herramienta legal para sancionarlo penalmente por
estas inducciones.”
El proyecto 1) señala que su finalidad es establecer un tipo penal de carácter general, que
no sólo cubra la hipótesis de violencia contra la mujer, sino que de violencia en contra de
cualquier persona: sea que presente una capacidad de resistencia disminuida, o que no
tenga capacidad de comprender la relevancia de su conducta o no pueda determinarse de
acuerdo con esa comprensión; sea que se trate de una mujer, de un menor de edad o de
una persona en situación de discapacidad.
La propuesta legal del proyecto 1) es:
Agregar un inciso 2° al actual artículo 393 del Código Penal, que contempla la cooperación
al suicidio, señalando el nuevo inciso: “Del mismo modo, el que, indujere, dirija, o aconseje
a otro, aún en contra de su voluntad, a que se suicide, mediante estímulos, bajo amenazas,
emitiéndole órdenes concretas, personalmente o, a través de cualquier medio, será autor
del delito de inducción al suicidio, el que será sancionado con la pena de presidio mayor en
su grado medio.”
Agregar un inciso 2° al actual artículo 398 del Código Penal, referido al delito de lesiones,
señalando el nuevo inciso: “La misma pena (del artículo 397) aplica a quien indirectamente,
indujere, dirija o aconseje a otro, aún en contra de su voluntad, a causarse lesiones,
mediante estímulos, bajo amenazas o cooperando en esta labor o en otras circunstancias
que atenten contra su integridad física, emitiéndole órdenes concretas o, a través de un
soporte digital.”
El Proyecto 2) se funda en los siguientes antecedentes:
pág. 53
Que la inducción al suicidio se pudría definir como un delito que consiste en ejercer una
influencia física o mental sobre la víctima para conseguir que en un momento dado ésta
cometa suicidio.
Que el CP, a pesar de tipificar el auxilio al suicidio, no consagra el tipo penal de inducción al
suicidio, a diferencia del reconocimiento que se encuentra presente en España, Reino
Unido, Brasil, Colombia, México, Argentina.
La tal omisión fue criticada por el profesor Mario Garrido Montt, quien sostuvo que: “Se ha
de observar que en nuestro país lo sancionado es el auxilio al suicidio exclusivamente, no
así la instigación para que otro se suicide, que sería una actividad atípica, porque el que
induce a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la acción misma que el
instigado realiza para autoeliminarse.
EL ABORTO. Delito contra la vida dependiente.

Se encuentra reglado en los artículos 343 a 345 del CP, que se encuentran en el párrafo 1
del título VII, libro II del CP, referido a los CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS
FAMILIAS. CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.
Sin embargo, pese a su ubicación en el CP, el aborto es un delito contra la vida, pero contra
la vida dependiente, ya que lo protegido por este delito es la vida en gestación.
La pregunta es ¿desde cuando se entiende protegida la vida en gestación?
Sin considerar implicancias éticas o morales la doctrina ha podido establecer dos
momentos posibles desde los cuales la protección del que está por nacer, el nasciturus,
adquiere relevancia jurídico pena:
La concepción que es el ovulo inseminado por espermatozoide; o, la anidación que es
cuando el ovulo ya inseminado llega al útero.
La doctrina nacional ha optado en general por proteger al nasciturus desde la concepción,
estado que es consecuencia de la relación carnal, y que corresponde a un momento que
puede ser ubicado temporalmente.
Otro problema se presenta con el surgimiento de nuevas tecnologías de inseminación
artificial, lo que ha llevado a la doctrina a tomar partido por la anidación, puesto que desde
ese momento surgiría la vida penalmente relevante.
Concepto del delito de aborto.
El CP no lo define, sólo lo sanciona en los artículos 342 y siguientes.
Según el profesor Mario Garrido Montt, sería “la interrupción del proceso de gestación
mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción.”
pág. 54
Requisito fundamental para este tipo penal es que el feto muera o que el producto de la
concepción resulte destruido, por maniobras externas. No constituye aborto la expulsión
natural del feto ni la muerte del ovulo in vitro.
Tipos objetivos del aborto
Existen diversas hipótesis de aborto en el CP y todas requieren necesariamente que una
mujer este embarazada, si no hay embarazo podría haber una tentativa inidónea por
tratarse de un delito imposible.
En el delito de aborto se requiere que haya un embrión o feto vivo. De lo contrario,
cualquier maniobra resultaría atípica.
En general se acepta la comisión por omisión salvo en los abortos violentos (artículos 342
Nº 1 y 343) que suponen acción.
El sujeto pasivo y objeto material de la acción es el embrión o producto del a concepción y
se exige que este tenga viabilidad, o sea posibilidades concretas de seguir su desarrollo
normal como vida humana independiente quedando descartados aquellos embriones no
fecundados que no tienen posibilidades de subsistir y quedan un periodo breve parasitando
del endometrio de la madre.
Se incluyen en el concepto de fetos viables aquellos con anomalías físicas o mentales que
tengan posibilidades de nacer.
Sujeto activo.
Es en general un delito común, ya que puede ser cometido por cualquiera pero el sujeto
activo tiene relevancia a la hora de distinguir entre diversas figuras de aborto que se
castigan de forma distintas.
Se distinguen tres tipos de aborto:
1) El provocado por terceros.
Se puede distinguir entre:
 Aborto causado sin consentimiento de la mujer, tipificado en los números 1 y 2 del
artículo 342 y en el artículo 343;
 Aborto con consentimiento de la mujer, comprendido en el artículo 342 N° 3. Como
el consentimiento tiene relevancia jurídico penal, éste debe ser otorgado
libremente, ajeno a toda coacción externa; asimismo, se rechaza el consentimiento
presunto.
 Aborto causado por tercero sin consentimiento de la mujer pero con violencia,
según la descripción de los artículos 342 N° 1 y 343, que sancionan ambos tipos
como abortos dolosos.
pág. 55
La diferencia entre uno y otro es que en la hipótesis del artículo 342 N° 1, el autor busca
provocar el aborto y en el artículo 343 no.
El artículo 342 N° 1 sanciona al que maliciosamente causare un aborto con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo si ejerce violencia sobre la mujer embarazada.
Atendida esta redacción la figura requiere de dolo directo, ya que utiliza la expresión
"maliciosamente" interpretación de la que discrepa Etcheberry quien sostiene que dicha
expresión se vincula con la antijuridicidad de la conducta, para dejar fuera de ella a los
abortos de buena fe, por ejemplo, los recomendados por el médico.
El artículo 342 N° 1 se refiere al uso de fuerza física o moral (intimidación) para ejecutar la
maniobra abortiva que acabe con la vida del producto de la concepción, por lo que se trata
de un tipo amplio en sus modalidades de comisión.
El artículo 343 sanciona con presidio menor en sus grados mínimo a medio, al que con
violencia causare un aborto aun cuando no haya propósito de causarlo con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
El artículo 343 exige usar violencia contra la mujer embarazada pero sin propósito de
causarle un aborto, sin embargo, ello ocurre, lo que pone a la expresión "con violencia”,
sólo en el plano de la fuerza física, o sea, en los malos tratos de obra causados
dolosamente sobre la mujer embarazada, pero que no busquen que ella aborte.
La figura del artículo 343 representa un tipo penal complejo, ya el sujeto activo debe
querer maltratar físicamente a la mujer, sin querer causar el aborto, sin embargo, como le
debe constar su estado de embarazo de la mujer, esa circunstancia determina que el tipo
subjetivo se satisfaga con dolo eventual.
El otro problema es que el maltrato supondrá la comisión del delito de lesiones, respecto
de cual puede concurrir cualquier tipo de dolo, siendo ese atentado el que cause el aborto.
En nuestra opinión, la ausencia de dolo en la comisión de las lesiones y que signifique el
aborto de la mujer hace impune ese resultado.
El concurso de delitos se sancionará conforme al artículo 74 o 75 del CP, según sea la
gravedad del delito base.
ABORTO CAUSADO POR TERCERO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER PERO SIN VIOLENCIA.
El aborto se causa sin el consentimiento de la mujer y sin el uso de medios violentos para
ello.
El artículo 342 N° 2 castiga al que maliciosamente causare un aborto con presidio menor en
su grado máximo cuando no se ejerce violencia contra la mujer, pero se obra sin el
consentimiento de ella.
pág. 56
Al exigir que la conducta se realice "maliciosamente" se requiere de dolo directo,

descartándose la culpa y el dolo eventual.
El tipo objetivo tiene un elemento positivo, consistente en que la actividad sea idónea para
interrumpir embarazo, y otro negativo, que esa actividad no sea violenta.
Se entiende que hay ausencia de voluntad de la mujer tanto si no esta en condiciones de
consentir (durmiendo) como si es inhábil para hacerlo (menor).
Si hay una errónea comprensión en el sujeto activo sobre lo que la mujer quiso decir,
puede haber error de tipo.
La sanción es más grave que cuando media consentimiento de la mujer pues además de
lesionar al nasciturus, se pasa por sobre la voluntad de ella.
ABORTO CAUSADO POR TERCERO PERO CON CONSENTIMIENTO DE LA MUJER.
Contemplado en el artículo 342 N° 3 del CP, sanciona al que maliciosamente causare un
aborto con presidio menor en su grado medio si la mujer consintiere.
Se exige que el que cause el aborto sea un tercero y no la propia mujer y es de poca
importancia que el sujeto lo haga o no por medios violentos siempre que sea con
consentimiento de la mujer.
El consentimiento debe ser correspondiente al nivel de desarrollo de la mujer., según el
profesor Mario Garrido Montt, solo puede ser dada por mujer capaz en materia civil.,
posición que es discutible porque debe tomarse en cuenta más que un criterio de edad,
uno de índole integrador que considere el desarrollo mental y las facultades con las cuales
la mujer presta su consentimiento y que permitan concluir que lo hizo una persona con
perfecto conocimiento y alcance de sus actos.
El consentimiento debe ser prestado libre de coacciones y amenazas, si se presta por
medio de engaño que induce a error, la conducta es subsumible en el artículo 342 N° 1 o N°
2 según algunas posiciones.
Respecto del tipo subjetivo, requiere dolo directo al usar la expresión "maliciosamente".
Aún cuando en este caso se presenta una forma de coautoria entre la mujer que consiente
y el tercero que causa el aborto, los castigos son distintos, ya que el tercero responderá
conforme al artículo 342 N° 3 y la mujer será sancionada por el artículo 344.
ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER O CON SU CONSENTIMIENTO.
Regulado en el artículo 344 del CP, castiga a la mujer que, fuera de los casos permitidos
por la ley, causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, con presidio menor
en su grado máximo.
pág. 57
Para el legislador penal de la época, se trataba de una figura calificada que agravaba la
penalidad por ser la futura madre quien consentía en que le causaren el aborto o se lo
provocaba ella misma, pues ante su posición de futura madre que soporta la vida del que
estaba por nacer, su consentimiento en abortar la hacía merecedora de mayor reproche
penal.
Cuando la mujer permite que un tercero le cause un aborto, se configura una hipótesis de
coautoría, sin embargo, ésta recibe mayor castigo, mientras que el tercero es sancionado
con la pena del artículo 342 Nº 3.
Esta figura, atendido el consentimiento, requiere dolo directo y la voluntad de la mujer
debe ser explícita.
El artículo 344 se refiere al aborto causado por un tercero o por la propia mujer, caso en el
cual recibe el nombre de autoaborto.
Requiere dolo directo, atendido que la ley habla de la mujer que "causare su aborto" lo
que supone una actividad dirigida a una finalidad concreta, en consecuencia, si hay culpa, el
autoaborto será atípico e impune.
El inciso 2° del artículo 344 contempla el llamado aborto honoris causa que es una figura
privilegiada en relación al tipo penal del inciso 1°, ya que su móvil es ocultar la deshonra de
la mujer, circunstancia personal que no beneficia a los terceros coautores.
Por ocultar la deshonra se entiende la pretensión de la afectada de impedir que se sepa
que ha tenido una relación prohibida o criticada y por tanto ha abortado para evitar la
repulsa social.
Según el profesor Garrido Montt, se aplica sin distinguir si la mujer tuvo o no hijos con
anterioridad, ni su estado civil.
ABORTO CON INTERVENCIÓN DE PROFESIONAL DE LA SALUD.
El artículo 345 del CP, castiga al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él, con las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
Se refiere a una figura calificada o de penalidad agravada para dicho facultativo que
abusando de su oficio causa o participa en un aborto.
La noción de facultativo se extiende a cualquier profesional de la salud que ha seguido y
terminado estudios superiores en cualquier área de la salud.
Se entiende que hay un abuso del oficio cuando el facultativo excede los preceptos de la lex
artis.
Esta calificante opera solo con dolo directo, ya que de haber culpa estamos en el campo de
la negligencia médica y frente a un cuasidelito, según el artículo 491 inciso 1° del CP.
pág. 58
Cuestiones sobre el iter criminis.

El aborto es un delito de lesión que requiere la interrupción del estado de preñez, por tanto
admite los grados imperfectos de desarrollo.
Habrá aborto frustrado, cuando no fallezca el feto pese a la ejecución de las maniobras
abortivas.
Habrá aborto en grado de tentativa, por ejemplo cuando se le administra un químico
abortivo a la embarazada y ésta no lo bebe porque tercero se lo arrebató.
Si por la acción abortiva el feto sale del cuerpo de la madre vivo y muere ya fuera de este
puede existir un concurso real entre un aborto frustrado y un infanticidio o parricidio
consumado.
Si solo se le causan lesiones al feto, estas pueden quedar subsumidas en el delito de aborto
frustrado.
JURISPRUDENCIA
1. La causalidad resulta primordial en la determinación del injusto penal, y aun cuando
el verbo rector de la conducta implícitamente es “interrumpir” (el proceso de
gestación) en todas las figuras está presenta la expresión causar u ocaionar. La
causalidad solo puede concluirse al relacionar con el resultado, con las maniobras
físicas o químicas con eficacia para ocasionarlo. C. de Apelaciones de Valparaíso, 22
de diciembre de 2003. N° LegalPublishing 29503. Rol N° 11805-2003
2. Sin preñez, no puede haber aborto. Las maniobras que se realizaren, en estas
circunstancias, conducirán a un delito de aborto imposible o simplemente lesiones,
si las hubiere, pero no aun aborto. C. de Apelaciones de Concepción, 23 de octubre
de 2007, N° LegalPublishing 37538. Rol N° 2514-2005
3. Para establecer la concurrencia del aborto contemplado en el artículo 342 N°3 es
preciso determinar: 1) maniobras que terminaron en la muerte de un feto; 2)
contar con el consentimiento de la madre y 3) actuar con dolo directo. J. de
Garantía de Santa Cruz, 30 de enero de 2007. Ruc N° 0600690287-k
4. El término “maliciosamente” excluye la culpa y el dolo eventual. Determina el tipo
subjetivo con el dolo directo. El dolo reconocido con esa expresión
“maliciosamente” surge del conocimiento de la licitud de la conducta. C. de
Apelaciones de Antofagasta, 25 de octubre de 2011, Rol N° 257-2011
5. Hechos.
1) El día 03 de marzo del año 2016, en horas de la tarde, el imputado LAVP se dirigió
junto a la víctima MIMV, con quien tenía una relación de amistad desde hacía tres
meses a la fecha, hasta calle Cosme Churruca esquina Pasaje 10, sector Lomas de
San Andrés de la comuna de Concepción, bajando por una quebrada hacia un sitio
pág. 59
eriazo allí existente, donde quedaron a solas. Estando en ese lugar y asegurándose
el imputado que no serían observados, sorpresivamente comenzó a exigirle a MIMV
la devolución de un teléfono celular de propiedad de LAVP, produciéndose una
discusión entre ambos y luego un forcejeo, a lo que la víctima se opuso tenazmente,
negándose a la devolución, instante en que el imputado la toma del cuello,
lanzándola al suelo, para, una vez allí, tendida y en la absoluta indefensión,
propinarle fuertes y reiterados golpes de puño en el rostro, logrando la
recuperación de su teléfono celular. Acto seguido y aun cuando LAVP ya tenía el
teléfono en su poder, aseguró la muerte de MIMV, propinándole reiteradas
estocadas en la cabeza, con un elemento cortopunzante, tipo cortaplumas que
portaba, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor de la ofendida, hasta el
punto de quebrarse la hoja del arma, quedando alojada parte de ella en el cráneo.
Una vez que LAVP verificó que la víctima se encontraba sin vida, la cubrió con ramas
de árboles existentes en el lugar para que no fuese encontrada y ocultar el delito,
llevándose consigo el teléfono celular y una mochila que portaba la víctima,
ocultándolas en su domicilio y destruyendo esta última. Producto de la agresión, la
víctima MIMV resultó con múltiples heridas cortopunzantes, veinticuatro (24) en
región craneana, cinco de las cuales, penetrantes a cavidad craneana, recientes,
vitales, coetáneas, necesariamente mortales; y, además, una fractura de macizo
facial, provocando un traumatismo facial complicado, que le ocasiona la muerte en
el lugar, siendo encontrado su cuerpo con fecha 09 de abril de 2016.
2) MIMV, el 03 de marzo de 2016, presentaba un embarazo de aproximadas
dieciocho (18) semanas de gestación, estado notorio que le constaba al imputado,
quien con los actos de violencia ejercidos contra la mujer y que provocaron su
fallecimiento ocasionó, además, la muerte de la criatura que estaba por nacer.
Calificación jurídica, grado de desarrollo del delito y participación. A juicio de la
Fiscalía, los hechos descritos configuran los siguientes delitos consumados: a) de
homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 391 N°1 del CP, al
concurrir la circunstancia 1ª de alevosía y 4ª de ensañamiento, que señala dicha
disposición; b) de aborto, previsto y sancionado en el artículo 343 del texto punitivo.
En ambos ilícitos se atribuye al acusado LAVP participación de autor directo, en los
términos de los artículos 7 y 15 N° 1 del CP.
DECIMO PRIMERO: En relación con el delito de aborto. Se acusó también al
nombrado LAVP, como autor del delito de aborto, previsto y sancionado en el
artículo 343 del CP, puesto que al momento de fallecer MIMV, presentaba un
embarazo de 18 semanas de gestación, condición notoria que le constaba al
acusado.
La prueba rendida permitió establecer que al fallecer el 3 de marzo de 2016, la
víctima estaba embarazada y el feto que llevaba en su vientre tenía 18 o más
pág. 60
semanas de gestación. Asimismo, esta condición estaba en conocimiento de su

entorno y era notoria, según lo dicho por el padre, por la pareja de la fallecida y por
una testigo.
No obstante esa condición, y tal como se anunció en el veredicto, la citada figura
penal quedó subsumida en el delito de homicidio calificado por el cual se encontró
responsable al acusado. En efecto, la muerte del feto que MIMV llevaba en su
vientre se debió única y exclusivamente a la muerte sufrida por ella; se trata de un
caso penal en que lo accesorio, la interrupción del embarazo se debió a la causa
principal, que fue la muerte de la mujer embarazada.
Distinto habría sido si la víctima hubiese sobrevivido a la acción homicida y no el
feto, provocándose con ello el aborto, que es la interrupción no natural del proceso
de gestación, siendo esa la figura base y no que la muerte de la madre traiga como
consecuencia la muerte del feto.
El caso en cuestión corresponde a un especial concurso aparente de leyes en el
cual un delito subsume, desplaza, absorbe a otro concurrente y, por tanto, sólo es
posible aplicar la pena al delito desplazante, conforme al principio de consunción,
regido a su vez por el principio de insignificancia, en virtud del cual existe una
relación empírica entre los hechos susceptibles de ser calificados por dos o más
preceptos, en que la realización de uno de ellos se presenta como insignificante
frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo subsume, desplaza o absorbe.
En la especie, siendo el desvalor del aborto de menor afectación jurídica que el
homicidio calificado de la madre del feto, es solo por esta última figura que deberá
responder el encartado.
6. HECHOS.
1) En marzo del año 2004, en un día no precisado, JOAV accedió carnalmente vía
vaginal a su hija PJAA, mediando para ello de intimidación. Los hechos así descritos
ocurrieron en el domicilio de la víctima, en su dormitorio, ubicado en la comuna de
Hualqui.
2) Desde el mes de mayo de 2004, JOAV, sabiendo que su hija se encontraba
embarazada producto de la violación ocurrida en marzo de ese mismo año, realizó
maniobras abortivas con la finalidad de lograr la expulsión del feto de la cavidad
uterina.
No logrando aquello, con fecha 3 de diciembre del mismo año presionó el abdomen
de PJAA, con la finalidad de lograr la expulsión del feto, introduciendo una mano por
la vagina, cortando el cordón umbilical y presionando el feto, logrando la asfixia de
éste al interior del cuerpo de la madre.
pág. 61
Los hechos así descritos ocurrieron contra la voluntad de la mujer, en el domicilio

de esta, ubicado en la comuna de Hualqui.
Calificación jurídica.
Según el Ministerio Público, los hechos reseñados en el N° 2, configuran el delito
consumado de aborto, previsto y sancionado en el artículo 342 N° 2° del CP, ilícitos
que habría cometido el acusado en calidad de autor, acorde al artículo 15 N° 1° del
CP.
DECIMOTERCERO: Que, en relación con el delito de aborto, debe tenerse
primeramente en cuenta que los peritos médicos presentados por la fiscalía y por la
defensa, coincidieron en que la compresión craneal o dehiscencia de las sutura
craneales que sufrió el feto dentro del vientre de la mujer no puede atribuirse
necesariamente a una causa específica.
En cuanto a las conclusiones del médico legista que practicó la autopsia al
mortinato, estas fueron, en síntesis, que la compresión craneal que produjo la
destrucción del feto pudo tener por origen cuatro causas: la estrechez del canal
vaginal de la madre, la presión sobre el abdomen materno por parte de un tercero,
la presión ejercida en el suelo por el abdomen materno encontrándose la mujer
decúbito abdominal o la introducción de una mano en la cavidad vaginal. Durante
su deposición incluso indicó en una fotografía que se proyectó el lugar en que se
hallaba la separación de los huesos craneales del mortinato, empero sin poder
señalar una causa específica.
Así, no queda meridianamente claro a partir de la sola autopsia cual pudo ser
precisamente el origen de la abertura de las suturas craneales fetales, pudiendo
sólo establecerse fehacientemente que la muerte fetal se produjo
intrauterinamente, cuestión en la que coincidieron ambos peritos.
A su turno, PJAA señaló que el 3 de diciembre de 2004, y hallándose ella acostada
en su cama, su padre –el acusado- le agarró la guata y se la cargó fuerte hacia abajo
y luego le metió la mano en la vagina, tratando de acomodar la guagua, y la movió
fuerte. En cuanto a esto, el enjuiciado aseveró que él entró a la pieza donde estaba
su hija y no la tocó, pues sólo le levantó la “tapadura” de la cama para verla, ya que
ella decía que la guagua venía atravesada, momento en el que vio una manito que
salía de la vagina.
Respecto a ese momento preciso y acorde a la prueba allegada al juicio, no hay
otras personas que hayan presenciado los sucesos, empero un testigo de la defensa
–hijo del acusado- le señaló que su padre le comentó que había ayudado en el
parto a su hermana.
pág. 62
Conforme a esto, el tribunal tendrá por cierto lo aseverado por PJAA en orden a que
su padre le cargó su vientre y le introdujo una mano en su vagina el día en cuestión,
más aún que su relato en esta parte es coherente y preciso.
Sin embargo, no consta científicamente que dichas maniobras específicas ejecutadas
por el incriminado hayan sido la causa necesaria de la eclosión de las suturas
craneales fetales, tal como ya se explicitó, y, por otro, tampoco consta que las
mismas se hayan efectuado con el propósito directo de interrumpir el proceso
natural del embarazo de la mencionada mujer y lograr la destrucción del feto o más
bien del producto de la concepción.
SEGUNDA PARTE. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA.

Los delitos contra la integridad física y la salud individual de las personas, están contenidos
en el título VIII del Libro II del Código Penal llamado “Crímenes y simples delitos contra las
personas”.
En dicho título se sancionan los delitos contra la vida, cuyo bien jurídico protegido es la
existencia humana como ente viviente y aquellos que afectan la integridad física de las
personas, donde el bien jurídico es la integridad del cuerpo humano.
Los delitos contra la integridad física se refieren principalmente a las lesiones corporales y
están tipificados en los artículos 395 y siguientes del CP, y contemplan las castraciones, las
mutilaciones, las lesiones (graves gravísimas, graves, de mediana gravedad y leves), y, en
general, aquellas conductas que son dañosas contra el cuerpo humano.
Asimismo, los delitos referidos atentan contra la salud individual y no la salud pública, la
que está protegida por otros tipos penales los descritos en la ley 20.000 sobre el tráfico
ilícito de estupefacientes.
Además, los delitos tipificados a contar del artículo 395 del CP, sólo se refieren a la salud
individual, sin considerar otras figuras más complejas que amparan delitos pluriofensivos,
como el robo con violencia, que protege la propiedad y la salud individual.
Bien jurídico protegido en las lesiones.
Es la salud individual, concepto omnicomprensivo del bienestar físico, que comprende el
buen funcionamiento de los órganos del cuerpo y de la mente.
El concepto se refiere a la salud de la persona, por ello las lesiones causadas a un feto
quedan fuera de esta protección y son atípicas.
pág. 63
Lo protegido con estos tipos penales son el derecho a:

- La integridad física, es decir, a no ser privado de algún órgano o miembro del cuerpo
humano;
- La salud corporal y mental, o sea, a no sufrir enfermedades;
- El bienestar físico y psíquico, que significa no padecer dolor o sufrimiento;
- La apariencia física, como no sufrir deformaciones.
Clasificación de las figuras tipificadas como “Lesiones Corporales.”
Se regulan en los artículos 395 a 403 del CP, que describe diversas figuras, a saber:
1) Mutilaciones (arts. 395 y 396) que contempla tres figuras:
a) Castración (art. 395);
b) Mutilación de miembro importante (art. 396 inc. 1);
c) Mutilación de miembro menos importante (art. 396 inc. 2).
2) Lesiones propiamente tal (arts. 397 a 403 y art. 494 Nº 5) que se clasifican en:
a) Lesiones graves gravísimas (art. 397 Nº 1);
b) Lesiones simplemente graves (art. 397 N° 2);
c) Lesiones relativas a la administración de sustancias nocivas (art. 398);
d) Lesiones menos graves (art. 399);
e) Lesiones en riña (arts. 402 y 403);
f) Maltrato a menores de 18 años de edad, adultos mayores o personas en
situación de discapacidad (arts. 493 bis y sgtes.);
g) Lesiones leves (falta regulada en el artículo 494 Nº5);
LAS MUTILACIONES.
Describen tres conductas distintas con el mismo verbo rector mutilar, que significa cortar,
cercenar o extirpar un órgano o miembro del cuerpo humano.
No se refiere al daño o inutilización del miembro, sino que a su extracción del cuerpo o a su
destrucción.
Miembro es una parte del cuerpo humano que está unida a él, sin embargo, el tipo no se
refiere a cualquier parte del cuerpo, sino que a una que sirva para la actividad física de
relación, como manos, piernas, el órgano sexual masculino.
No es miembro un trozo de carne humana cortada del cuerpo.
pág. 64
Por órgano ha de entenderse aquella parte o pieza que permite el correcto funcionamiento
fisiológico del cuerpo (riñón, pulmón).
Atendido el significado del verbo rector “mutilar” la forma de comisión de este tipo de
lesiones, dada su descripción típica, solamente admite cortar, cercenar o destruir una parte
del cuerpo humano.
Respecto del sujeto activo, éste es indeterminado, pudiendo ser cualquier persona con la
única particularidad que debe ser “otro” en el sentido de alguien distinto a la víctima,
siendo atípica la autolesión o la colaboración para autolesionarse.
Sobre el sujeto pasivo, éste tampoco requiere alguna característica particular, solo ser una
persona humana, por ello, los nasciturus quedan excluidos de este delito, ya que si se
ejecutan maniobras abortivas, sin causar la muerte del feto y sólo lesionándolo, hay aborto
frustrado.
El sujeto pasivo de la acción y del delito es una persona, sin embargo, el objeto material del
ilícito debe ser un órgano o miembro que, unido al resto del cuerpo humano cumpla
funciones fisiológicas
Respecto a la faz subjetiva del delito, este solo admite la concurrencia del dolo directo,
atendida la redacción del tipo que habla de realizar la castración “maliciosamente” y la
mutilación “con malicia.”
Es decir, ambas expresiones indican la necesidad de intencionalidad, excluyendo, por tanto
la castración o mutilación con dolo eventual o culpa.
De concurrir dolo eventual o culpa, nunca habrá mutilación y la conducta se podrá subsumir
en un delito de lesiones graves gravísimas del art. 397 N° 1, si hay dolo eventual, o en un
cuasidelito de lesiones, si concurre la culpa.
LA CASTRACIÓN.
Prevista en el artículo 395 del CP y castiga al que maliciosamente castrare a otro con pena
de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
La castración es la extracción o destrucción de los órganos sexuales y los sujetos activos y
pasivos pueden ser indistintamente un hombre o una mujer y como ya se explicó, atendida
la redacción del tipo, solo admite dolo directo.
En realidad, si consideramos la redacción del artículo 396 del CP, “…mutilación de un
miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de … ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba…” debemos concluir que los órganos sexuales son
considerados órganos importantes en la normativa penal, sin embargo, el citado artículo
395 castiga especialmente la ablación o destrucción de órganos importantes, como son
aquellos que componen el aparato sexual masculino.
pág. 65
La esterilización no se considera castración toda vez que ella no produce una ablación o
destrucción de los órganos sexuales sino que solo la anulación de su capacidad
procreadora, resultado que se obtiene mediante otros medios pero sin que produzca la
perdida del órgano.
En otras legislaciones se sanciona la esterilización no voluntaria junto con la castración.
En Chile, la descripción típica no lo permite pero la esterilización podría subsumirse en un
delito de lesiones graves gravísimas.
Cuestión debatida es aquella de la pérdida parcial de los órganos sexuales, como la
ablación de un testículo, habrá o no de castigarse como castración.
La opinión dominante es que para calificar si hay castración o no, se debe considerar que el
tipo penal va dirigido a proteger la facultad de procrear por lo que si como resultado de la
acción se pierde la facultad de copular o la de engendrar, se debe considerar como
castración consumada. Por el contrario, si ambas funciones se conservan, ser una
castración frustrada.
La castración es un tipo de mutilación. Es un delito de resultado que consiste en el
cercenamiento de los órganos destinados a la reproducción y actividad sexual, tanto
externos como internos, siendo este cercenamiento .la circunstancia que distingue la
castración de las lesiones graves gravísimas señaladas en el artículo 397 N° 1 del CP.
Por consiguiente la perdida del pene conservando los testículos es castración lo mismo que
la perdida de los testículos conservando el pene, sin embargo, la perdida de un testículo no
seria castración consumada toda vez que la función permanece intacta.
Signo de la valoración y protección que el legislador hace de dichos órganos es la penalidad
asignada a la castración: 5 años y 1 día de presidio mayor en su grado mínimo a 15 años de
presidio mayor en su grado medio.
MUTILACIÓN.
Es el cercenamiento de un miembro del cuerpo humano y su castigo depende de si ese
miembro es más o menos importante.
Se encuentra tipificada en el artículo 396 del CP, que señala: “Cualquiera otra mutilación
de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo
o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será
penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En caso de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la
pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”
pág. 66
La ley, refiriéndose a las mutilaciones, distingue entre miembro importante y miembro

menos importante, aplicando para los primeros un criterio de funcionalidad y para los
segundos un criterio (defectuoso) de ejemplificación.
Mutilación de miembro importante.
Es aquella que supone el cercenamiento de un órgano que no pertenece al sistema
reproductor y que provoca en la víctima alguna de las dos situaciones descritas en el tipo,
es decir:
o Dejar al sujeto pasivo en la imposibilidad de valerse por si mismo;
o Dejar al sujeto pasivo en la imposibilidad de realizar las funciones naturales que
ejecutaba con anterioridad al delito.
Nuevamente es el cercenamiento lo que distingue a la mutilación de las lesiones graves
gravísimas señaladas en el artículo 397 N° 1 del CP.
La formula propuesta para determinar la mutilación de miembros más importantes exige
determinar su alcance caso a caso. En efecto:
Que la persona quede imposibilitada para valerse por si misma no quiere decir que
necesariamente quede invalido por la mutilación sino que deje de ser autosuficiente
respecto de su entorno social y la realización de las funciones básicas (caminar por ejemplo
en donde le sea necesario usar prótesis).
Son funciones naturales aquellas propias de los órganos del cuerpo humano.
Al igual que en la castración, las mutilaciones de miembro importante solo admiten
comisión por dolo directo ya que la expresión “con malicia” indica la necesidad de cierta
intencionalidad.
En consecuencia, si hay dolo eventual o culpa la conducta se reconduce a lesiones graves
del art. 397 del CP o a un cuasidelito de lesiones.
La penalidad para esta mutilación del inciso 1° del artículo 396 es menor que la castración:
de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo a 10 años de presidio mayor en su
grado mínimo.
Mutilación de miembro menos importante (396 inc. 2° CP)
Se refiere a miembros no tan relevantes como los mencionados en el caso anterior, como
un dedo o una oreja. Si la ablación o destrucción de un órgano no deja al sujeto
imposibilitado de valerse por si mismo o de realizar una función natural que antes del delito
podía llevar a cabo, se está en presencia de un miembro menos importante.
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Se critica, particularmente por Etcheberry, esta norma toda vez que al graficar como
miembro menos importante una oreja o dedo, no se toma en cuenta ciertas situaciones en
donde estos órganos resultan fundamentales como en el caso de un pianista.
Y es que esta norma no toma en cuenta las particularidades del caso concreto , no a la
individualidad del afectado, sino a la salud e integridad corporal genéricamente apreciadas,
las de cualquier persona con independencia de sus condiciones específicas.
Respecto al elemento subjetivo, al igual que el delito de mutilación de miembro
importante, en este caso se requiere dolo directo por la redacción del artículo 396 en su
globalidad.
Si existe dolo eventual o culpa, el delito se sancionara como delito de lesiones graves o
menos graves (397 N° 2 o 399) atendido el tiempo de sanación o como cuasidelito de
lesiones pero no como mutilación.
LESIONES PROPIAMENTE TALES.

Se regulan entre los artículos 397 a 403 del CP.
Respecto de ellas pueden señalarse tres características:
a) No constituyen mutilaciones;
b) Se refiere a causar daño o menoscabo a la integridad corporal o salud de la persona,
es decir, provocar sufrimiento físico en su cuerpo;
c) La forma de comisión es herir, golpear o maltratar. Excepcionalmente admite una
forma distinta de comisión en la figura del articulo 398 a través de sustancias o bebidas
nocivas.
A diferencia de las mutilaciones, este delito puede cometerse con dolo directo, indirecto o
eventual y también a través de culpa.
Es un delito de resultado por lo cual es posible encontrar las distintas etapas del iter
criminis.
Los tipos de lesiones descritos en el CP son:
a) Lesiones graves, que pueden ser a su vez:
a.1) Graves gravísimas (art. 397 Nº 1);
a.2) Simplemente graves (art. 397 Nº 2);
b) Lesiones menos graves o de mediana gravedad (artículo 399);
c) Lesiones leves (falta regulada en el artículo 494 Nº 5);
pág. 68
d) Lesiones graves a través de la administración de bebidas o sustancias nocivas (art.

398);
e) Lesiones en riña (arts. 402 y 403);
f) Maltrato a menores de 18 años de edad, adultos mayores o personas en situación de
discapacidad (arts. 493 bis y sgtes.);
Tres problemas acerca de estos tipos penales.
1) ¿Son lesiones los maltratos de hecho?
Según la doctrina, específicamente el profesor Mario Garrido Montt, la respuesta es
afirmativa, afirmando que constituyen lesiones los maltratos de obra aun cuando no
queden secuelas posteriores siempre que hayan provocado un sufrimiento, aun cuando no
dejen marcas o rasgos.
En este orden de ideas invoca el verbo rector que es herir, golpear o maltratar y que el
artículo 397 señala que “si de resultas de las lesiones queda el ofendido…” por lo que el
legislador, a su juicio, haría una distinción entre la conducta del verbo rector y el resultado.
Sin embargo, los profesores Bustos y Politoff dicen lo contrario, pues el delito de lesiones
es un delito de resultado lo cual implica que el sujeto pasivo debe terminar, precisamente,
lesionado y el verbo rector señala solamente la forma de comisión, y prueba de esto se
puede ver respecto al problema dogmático que presentan las lesiones por omisión. En
todo caso, cualquiera sea la forma de comisión ello no basta para satisfacer el tipo penal ya
que se requiere la producción del resultado, es decir, la lesión para el sujeto pasivo.
Agregan que el planteamiento del profesor Garrido Montt, de que a la persona basta que
“se le haya causado un sufrimiento” sin que existan lesiones en su cuerpo, presentaría
problemas respecto del tipo penal.
2) ¿Es posible cometer estos delitos por omisión?
El profesor Mario Garrido Montt no ve objeciones a que si existe posición de garante pueda
provocarse el resultado lesivo a través de una omisión. Señala que la experiencia histórica
demuestra que es posible causar lesiones por inacción y que si se puede causar la muerte a
alguien por omisión con mayor razón se le puede lesionar.
Esta tesis ha sido objetada porque si se analizan los verbos rectores de las lesiones graves,
estos se refieren a herir, golpear o maltratar a otro, todas conductas que necesariamente
indican conductas activas por parte del agente para que este pueda incurrir en ellas.
El tipo penal junto con señalar la necesidad de un resultado lesiones, indica y restringe,
además, mediante determinados verbos rectores la forma de comisión exigida para este
tipo penal.
pág. 69
Se discrepa de la opinión del profesor Garrido Montt y se agrega que teniendo en cuenta
el principio de reserva legal, la descripción típica de los delitos de lesiones graves al incluir
los verbos rectores “herir”, “golpear” y “maltratar”, impide que estos puedan ser
cometidos mediante omisión toda vez que dichas formas verbales implican
comportamientos activos.
El hecho de que puedan causarse lesiones graves por omisión es una posibilidad, pero por
la forma de comisión reglada por ley, sólo es posible por conductas activas.
En consecuencia, el castigo de las lesiones graves causadas por omisión, se puede asimilar a
los tipos penales descritos en los artículos 348, 351, 352 del CP o a título de cuasidelito de
lesiones conforme al artículo 490 del CP.
3) Las modalidad de la acción de lesionar.
Las formas verbales señaladas por la ley para la realización del tipo penal de lesiones son
los mencionados verbos “herir”, “golpear” y “maltratar”, a estos se les suma la figura del
artículo 398 del CP, referida a la administración de bebidas o sustancias nocivas.
Sin embargo, en la doctrina se acepta de manera mas o menos unánime la concurrencia de
otros verbos rectores (sin perjuicio del problema anterior relativo a la omisión). Ello se
desprende de la norma del artículo 399 relativa a las lesiones menos graves en donde se
señala que las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se sancionarán como
menos graves.
Al señalar el tipo penal que “las lesiones no comprendidas en los artículos anteriores…” lo
que pretende el legislador es decir que toda otra lesión no causada de la forma descrita en
los artículos anteriores o realizada de una manera distinta a la señalada en dichos tipos
penales (herir, golpear o maltratar) constituirían lesiones menos graves.
En este orden de ideas, por tanto, todo daño causado de manera efectiva en otra persona
que se realice de una manera distinta podría sancionarse a titulo de lesiones menos graves,
y por tanto, es aquí donde cabria colocar las lesiones por omisión aun cuando por su
gravedad puedan subsumirse en los tipos penales de lesiones graves.
El profesor Mario Garrido Montt señala que sin perjuicio de que el artículo 399 parece muy
amplio en la forma de comisión de las lesiones, estas no podrían extenderse a ciertas
situaciones como por ejemplo el contagio de enfermedades (por vía venérea por ejemplo).
Este tipo de conductas podrían subsumirse también en el tipo penal del artículo 398 si
cumple con todos sus requisitos, en particular en lo relativo al aprovechamiento de la
credulidad o flaqueza de espíritu ya que un contagio de enfermedad resulta dudoso en su
subsunción a la forma verbal “administrar”.
pág. 70
Verbos rectores:
Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo.
Golpear es dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la victima en
forma repentina y violenta.
Maltratar de obra es cualquier actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o
hacerlo sufrir dolores físicos o psíquicos.
Lesiones graves gravísimas.
Es el primero de los tipos de lesiones y esta regulado en el Nº 1 del artículo 397 del CP
cuyo encabezado señala “El que hiriere, golpeare o maltratare a otro” para a continuación
determinar el tipo penal respectivo señalando que “si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.”
Por tanto lo que determina la punibilidad, bastante alta por lo demás, de este delito es que
la conducta realizada a través de alguno de los verbos rectores produce en la víctima
alguno de los cinco resultados señalados, lo cual haría de esta figura en cierta forma una
forma penal calificada por el resultado, cuestión que choca con el principio de culpabilidad.
La pena a aplicar a este delito es la de presidio mayor en su grado mínimo.
Los cinco resultados que se pueden provocar al herir, golpear, maltratar a otro son los
siguientes:
1) Demente. Se refiere a cualquier enfermedad mental de relevancia. No se trata de la
definición clínica de demencia.
Para que la víctima haya quedado demente se requiere:
a) Trastorno mental de una intensidad adecuada, esto es, que provoque una seria
alteración mental en el afectado.
b) Debe tener una duración importante en relación a la edad de la victima pues de no
ser así, estaríamos en presencia de una enfermedad.
c) Se considera que debe ser un trastorno superior a los 30 días (plazo de incapacidad
de las lesiones menos graves).
d) En todo caso, no es requisito el trastorno mental sea permanente o irrecuperable.
2) Inútil para el trabajo. No se refiere a la incapacidad en la victima para hacer cualquier
tipo de trabajos sino que a que resulte incapaz de realizar algún trabajo análogo al que
podía realizar antes de sufrir la lesión.
pág. 71
Si la persona no puede desarrollar el trabajo que realizaba antes pero si puede

desempeñarse en uno análogo, no se satisface este requisito del tipo penal.
Al igual que en el caso anterior, la inutilidad para el trabajo debe tener una duración más o
menos considerable atendida la duración de la vida de la victima y por tanto, debe exceder
de los 30 días aun cuando no se exige que sea de forma definitiva.
3) Impotente. Se refiere a la afectación de cualquiera de las dos facultades, ya para
mantener el coito, ya para engendrar.
Como el tipo no exige que se cercenen los órganos sexuales, la presencia de la impotencia
deberá ser por un periodo mas o menos importante, excediendo, en todo caso, a los 30
días.
Aquí caben también las lesiones que objetivamente pueden coincidir con el tipo penal de
castración pero que fueron sean causadas con dolo eventual.
Si fueron con culpa, ellas se reconducen a los cuasidelitos.
4) Impedido de un miembro importante. Implica la pérdida de la función de un miembro u
órgano o la destrucción o ablación de otros tantos siempre que esto se haya realizado sin
dolo directo.
La noción más amplia que la de mutilación que se circunscribe a la destrucción o ablación
de un órgano o miembro.
La exigencia que el impedimento afecte a “un miembro importante” presenta problemas de
interpretación y algunos plantean que se debe acudir a la distinción que se utiliza para las
mutilaciones, posición que el profesor Mario Garrido Montt no comparte, ya que de
considerarse eso como correcto, las mutilaciones de un órgano importante que precisan de
dolo directo, tendrían menos pena que las lesiones graves gravísimas, cuando la mutilación
es con dolo eventual.
5) Notablemente deforme. Por deformidad se entiende cualquier alteración de naturaleza
estética que afecta al sujeto pasivo vinculándose con las condiciones físicas externas de
quien sufre la lesión. Por tanto, aquí no caben las lesiones que tienen implicancias
funcionales (impide mover un brazo) sino solo a desfiguraciones del orden físico, aunque
no debe considerarse análogo a la fealdad. En este sentido, fealdad y deformidad no son lo
mismo.
Además, la sola deformidad no basta para satisfacer el tipo, requiriendo que esta sea
notable, valoración normativa que atiende a las particulares características de edad y sexo
de la victima. Debe ser una deformación de tal envergadura que debe afectar a la victima
en sus relaciones con los demás seres humanos, provocando un resultado catastrófico en
su vida.
pág. 72
El hecho de poder revertir la deformidad no obsta a la tipicidad de la conducta.

Lesiones simplemente graves.
Reguladas en el N° 2 del artículo 397 del CP, se refiere a las lesiones cuyo resultado es que
produzca en el ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.
Enfermedad, es un proceso de alteración de la salud corporal o mental, un periodo de
malfuncionamiento del cuerpo humano.
Incapacidad para el trabajo, significa la imposibilidad para realizar alguna actividad,
imposibilidad que debe afectar a la labor que normalmente ejercía la víctima antes de sufrir
la lesión.
Se excluyen las actividades recreativas o artísticas, pero se consideran aquellas labores
hogareñas que realiza una dueña/un dueño de casa.
Respecto de la duración de la enfermedad o el impedimento, este debe durar como
mínimo treinta días.
Estas lesiones se sancionan con pena de presidio menor en su grado medio.
Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o abusando de la credulidad o
flaqueza de espíritu de la víctima. Art. 398 del CP.
Es un tipo especial de lesiones graves que se sanciona con las penas del artículo 397 y en
donde lo que se regula en forma particular es la manera de comisión que presenta dos
alternativas:
1) Administrar bebidas o sustancias nocivas. O sea, causar cualquiera de las lesiones
descritas en el artículo 397, administrando por cualquier medio sustancias, sean sólidas o
gaseosas, o bebidas nocivas.
Sustancia o bebida nociva es aquella capaz, según las circunstancias particulares del caso y
de la víctima, de causar lesiones graves, como administrar azúcar a una persona diabética,
lo que puede mutar la conducta del agente a una tentativa de homicidio, produciéndose un
posible concurso real o aparente y que deberá resolverse como tal.
El tipo subjetivo requiere que el autor actúe a sabiendas de la nocividad de la sustancia o
bebida para esa persona.
Es posible la comisión mediante dolo eventual, siempre que exista conocimiento cierto de
la nocividad de la sustancia o bebida.
2) Abusar de la credulidad y flaqueza de espíritu de la victima. Consiste en causar lesiones
graves gravísimas o simplemente graves, abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu
de la victima. Implica que el autor se aprovecha de una situación psíquica especial que
afecta a la victima y abusa de ella.
pág. 73
Crédulo es quien confía en plenitud en otra persona, lo cual se da, citando al profesor
Garrido Montt, en las personas que frecuentan chamanes, curanderos y astrólogos.
Flaqueza de espíritu se refiere a una persona de débil entendimiento, esto es, ingenua.
Lesiones menos graves.
Están referidas en el artículo 399 del CP y constituyen una noción residual respecto de los
demás tipos penales de lesiones al definirse como aquellas lesiones no comprendidas en los
artículos anteriores.
Estas lesiones deben satisfacer tres características, dos de carácter positivo y una de tipo
negativo:
a) Al carecer el tipo penal de los verbos rectores señalados en el artículo 397, admiten su
comisión por omisión;
b) Deben causar una enfermedad o incapacidad para el trabajo que no puede sobrepasar
los 30 días;
c) No deben ser calificadas como leves por el tribunal.
Respecto del tipo subjetivo, este delito admite dolo. Si hay culpa se debe reconducir a la
figura de los cuasidelitos del artículo 490 y siguientes del CP.
Se sancionan con pena alternativa de presidio o relegación menor en su grado mínimo o
multa de 11 a 20 UTM.
Lesiones leves.
Están reguladas en el artículo 494 N° 5 del CP, constituyendo una falta penal castigada con
pena de multa (pecuniaria) de 1 a 4 UTM.
El criterio para determinarlas, es que se reputan lesiones leves aquellas que en concepto
del tribunal no estén contenidas dentro del artículo 399, atendida la calidad de las personas
y las circunstancias del hecho.
En ese orden de ideas, una lesión leve es una lesión menos grave que para el tribunal,
atendida las circunstancias particulares del caso, se califica como leve.
Este criterio ha sido criticado, ya que entrega al tribunal la facultad de calificar un resultado
clínico.
Un criterio de temporalidad para calificar una lesión como leve, lo encontramos en el
artículo 196 de la ley 18.290, que define como leve cualquier lesión que produzca en la
víctima enfermedad o incapacidad para el trabajo no mayor a 7 días.
Si estas lesiones se producen por culpa del agente, quedan exceptuadas de castigo,
conforme lo señalado en el artículo 10 N° 13 en relación con el artículo 490, ambos del CP.
pág. 74
Lesiones en violencia intrafamiliar (VIF).

La ley 20.066 sobre VIF modificó el artículo 494 N° 5 del CP, impidiendo al juez calificar
como leve aquellas lesiones causadas en contexto de VIF.
En consecuencia, todas las lesiones causadas en dicho contexto, serán siempre, como
mínimo, de carácter menos graves.
Circunstancia agravante especial para los delitos contra la integridad física.
El artículo 400 del CP, fue modificada por la citada ley 20.066, estableciendo ahora que si
los delitos de ese titulo se ejecutan contra cualquiera de las personas mencionadas en el
artículo 5° de la ley sobre VIF (que establece hipótesis de parentesco y convivencia para
identificar situaciones de VIF) o con las circunstancias 2ª, 3ª o 4ª del N° 1 del artículo
391del CP, que regula el homicidio calificado, las penas se aumentaran en un grado desde
su mínimo legal.
Penalidad especial para las lesiones causadas a ciertas personas.
Dice el artículo 401 del CP: “Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes,
maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios.”
OTRAS LESIONES.
1) Lesiones causadas en riña. Es una figura procesal reglada en los artículos 402 y 403
del CP, que permite sancionar las lesiones causadas en una riña cuando no es posible
determinar de forma cierta qué partícipe causó cuales lesiones.
2) Maltrato a menores de 18 años de edad, adultos mayores o personas en situación de
discapacidad.
ART. 403 bis. El que, de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño, niña o
adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en
situación de discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, será sancionado con
prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad.
El que teniendo un deber especial de cuidado o protección respecto de alguna de las
personas referidas en el inciso primero, la maltratare corporalmente de manera
relevante o no impidiere su maltrato debiendo hacerlo, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho fuere constitutivo de un delito
de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
ART. 403 ter. El que sometiere a una de las personas referidas en los incisos primero y
segundo del artículo 403 bis a un trato degradante, menoscabando gravemente su
dignidad, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo.
pág. 75
ART. 403 quáter. El que cometiere cualquiera de los delitos contemplados en los
párrafos 1, 3 y 3 bis del título VIII del libro II de este código, en contra de un menor de
dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en situación de discapacidad, además
será condenado a la pena de inhabilitación absoluta temporal para ejercer los cargos
contemplados en el artículo 39 ter, en cualquiera de sus grados. En caso de reincidencia
en delitos de la misma especie, el juez podrá imponer la inhabilitación absoluta con el
carácter de perpetua.
ART. 403 quinquies. Las condenas dictadas en virtud del artículo anterior deberán
inscribirse en la respectiva sección del Registro General de Condenas, establecido en el
decreto ley N° 645, de 1925, del Ministerio de Justicia, sobre el Registro General de
Condenas.
Es un tipo penal que presenta los siguientes problemas:
En cuanto al principio de lesividad y el bien jurídico tutelado, ya que lo sancionado es el
mero envío y no la efectiva lesión a la vida o la integridad física, problema constante en
todas las figuras punibles que son de mero peligro.
La redacción de la norma comprende tanto la protección de la vida como la integridad
física por lo que no se entiende su ubicación en el párrafo 3° referido a las lesiones
corporales, más aún cuando se trata de un delito que protege la seguridad de las personas.
Es un delito de peligro concreto, ya que no requiere lesión, sino que solo la puesta en
riesgo del bien jurídico, tipificando como delito la mera remisión de la carta o encomienda
explosiva.
El tipo objetivo se encuentra en su verbo rector, que es el envío de una carta o
encomienda.
Enviar es remitir algo y la disposición no señala la forma de hacerlo por lo que puede
hacerse por correo, mano a mano o de cualquier otra forma.
Al no haber envío, no constituye este delito dejar la carta o encomienda abandonada para
que lesione a quien la encuentre.
Respecto a lo enviado, necesariamente debe ser una carta, instrumento humano de
comunicación escrita normalmente cerrada, o una encomienda, que, se ha señalado, se
trata de un paquete postal.
La carta o la encomienda debe ser explosiva y que esta afecte o pueda afecta la integridad
física o vida. Por tanto, se exigen distintos requisitos:
1) La carta o encomienda debe ser explosiva. Esto es, que explote. Quedan excluidas las
cartas venenosas o que puedan afectar la vida o integridad física mediante acciones
distintas.
pág. 76
2) No basta que la carta o encomienda sea explosiva sino que además, esta debe afectar o
al menos poder afectar la vida o integridad física. Si al menos no se ha podido poner en
riesgo la vida o la integridad física, no se satisface el tipo objetivo.
Tipo subjetivo.
Se satisface con el conocimiento de quien envía la carta o encomienda de que es explosiva
y que al menos puede poner en riesgo la salud individual o la vida, por lo que se admite el
dolo eventual.
La figura excluye la culpa y si por negligencia se remite un objeto de esta índole y se causan
muerte o lesiones, se esta en presencia de un cuasidelito.
Penalidad. Se sanciona con pena de presidio mayor en su grado mínimo.
JURISPRUDENCIA
1) Lesiones graves gravísimas.
Hechos establecidos. El 2 de diciembre de 2004, alrededor de las 08:50 horas en calle
las Azaleas esquina Bombero Rioseco de la ciudad de Los Ángeles, el acusado abordó y
amenazó de muerte a doña XJR, acto seguido, premunido de un objeto cortopunzante,
le propinó una herida cortante en el rostro y tórax, ocasionando una secuela estética
permanente que dejó notoriamente desfigurado el rostro de la mujer.
A juicio de la Fiscalía, el hecho es constitutivo del delito consumado de lesiones graves
gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 397 N° 1 del CP, correspondiendo al
acusado participación de autor.
NOVENO: Que el hecho dado por cierto en el fundamento séptimo, se califica
jurídicamente como delito consumado de lesiones graves gravísimas, previsto y
sancionado por el artículo 397 N° 1 del CP, ya que las heridas inferidas por el acusado a
la víctima, dejó a la mujer con su rostro notablemente deforme, según se estima en las
circunstancias 7ª) y 8ª) del considerando 8°, sin que sea indispensable un resultado de
carácter catastrófico en la integridad física de un ser humano para configurar este tipo
penal, en tanto la norma, en el supuesto de que se trata, no exige la destrucción o
desaparecimiento de una parte del cuerpo, sino únicamente quedar notablemente
deforme.
Las circunstancias 7ª y 8ª del considerando 8° del fallo señalan lo siguiente:
“7ª) La herida cortante del rostro de la víctima, independientemente del tiempo que le
llevara en sanar –a los nueve días le sacaron los cerca de treinta puntos-, y de la secuela
de mayor o menor daño neural y motor que conlleva, devino en una cicatriz indeleble en
plena cara de la ofendida, apreciable a simple vista por cualquier persona atendida su
longitud de aproximadamente 13 centímetros, ubicada en el lado izquierdo de su faz,
pág. 77
desde la sien hasta el reborde mandibular, pasando cerca de la comisura labial, de

distinto color que el resto de la piel;
8ª) Las resultas de esa herida recién anotadas, han importado una alteración de un
modo no común ni vulgar en la cara de la víctima, que modificó su configuración facial
primitiva, comprometiendo definitivamente su propia imagen ante sí, familiares,
amistades y el resto de la gente, con consecuencias negativas en lo estético y con
probables limitantes para desempeñar funciones en las cuales la apariencia física cobra
un rol primordial, como es sabido ocurre fuertemente en la actualidad en el caso de
promotoras de ventas en el comercio, actividad ésta a que se ha dedicado la ofendida,
entre otras, según se conoció durante el juicio;”
2) Lesiones graves en VIF y lesiones de mediana gravedad.
UNDÉCIMO: Que ponderando con libertad los elementos de prueba producidos durante
el juicio, y conforme a lo previsto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, se ha
adquirido la convicción, más allá de toda duda razonable, que se encuentran
acreditados los siguientes hechos:
El día 27 de enero de 2018 aproximadamente las 22:00 horas, en circunstancias que la
víctima OSG, de 70 años de edad, se encontraba en su domicilio ubicado en calle San
Juan N° 872, Tomé, en los momentos que estaba ordenando la casa, se produjo una
discusión con su nieto, el acusado CANU, quien la agredió, incluso lanzándola suelo,
ocasionándole entre otras lesiones un hematoma en el ojo derecho y una fractura de la
pierna. Ante lo anterior CFF, quien se encontraba en el interior del referido domicilio,
llamó por teléfono a FSMP, para que concurriera a su ayuda, quien llegó a los pocos
minutos llegó hasta el domicilio referido, junto a su pareja, momento en el cual vio a
OSG lesionada, tendida en el suelo y al acusado CANU insultándola, por lo cual FSMP lo
encaró y éste la tomó fuertemente del pelo y luego la agredió con dos golpes de puño
en su nariz. Ante esta situación la víctima y su pareja se retiraron del lugar e hicieron la
denuncia en carabineros.
Producto de la acción violenta del acusado CANU, la víctima OSG resultó con fractura
de tercio distal tibia pierna derecha, lesiones de carácter grave de acuerdo a
comprobante de atención de Hospital de Tomé que debieran sanar en 120 días con
igual tiempo de incapacidad y FSMP resultó con lesiones en su nariz, de carácter menos
graves.
DUODÉCIMO: Que los hechos que se han dado por establecidos en el considerando
anterior configuran los siguientes delitos:
Un delito de lesiones graves, previsto y sancionado en el artículo 397 N° 2 del CP, en
relación al artículo 5° de la Ley 20.066, sobre VIF en grado de consumado;
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Un delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el artículo 399 del CP, en
grado de consumado.
Tal calificación se hace en atención a que resultó establecido, mediante las
declaraciones de los testigos de cargo, de los peritos, de los documentos, fotografías y
video incorporados y de los dichos del propio encartado, que éste el 27 de enero de
2018, golpeó a su abuela OSG y a FSMP, causándole a la primera las lesiones descritas
en el considerando precedente y que le provocaron incapacidad por 120 días, y a la
segunda, lesiones cuyo carácter ha sido determinado en conformidad a la regla del
artículo 399 del Código Penal, por no encontrarse comprendidas en los artículos 395 a
398 del mismo texto legal.
DÉCIMO QUINTO: Que la pena asignada por el artículo 397 N° 2 del CP al delito de
lesiones graves es la de presidio menor en su grado medio; y por su parte, el artículo
400 del mismo texto legal establece que si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores se ejecutaren en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5
de la Ley sobre VIF, las penas se aumentarán en un grado. De manera que en el caso,
por tratarse de lesiones ejecutadas por el acusado en contra de su abuela, la pena a
imponer es la de presidio menor en su grado máximo, que se rebajará en un grado
atendida la concurrencia de las atenuantes 6 y 9 del artículo 11 del CP.
A su vez, la pena por el delito de lesiones menos graves, y de acuerdo a la concurrencia
de las dos atenuantes señaladas, se rebajará en un grado, quedando en la de prisión en
su grado máximo.
3) Lesiones en riña.
DUODECIMO: Que así las cosas, analizada con libertad la prueba allegada a juicio,
conforme a lo establecido en el artículo 297 del Código Procesal Penal, se dan por
acreditados los siguientes hechos:
“Que el día 10 de junio de 2012, cerca de las 16,15 horas, en circunstancias que el
imputado ABRB transitaba por calle Maipú con intersección de calle Nogueira, en la
comuna de Hualqui, se encuentra con la víctima VHFA, iniciándose una pelea entre
ambos, siendo éste agredido con un elemento contundente que portaba ABRB
consistente en una foco-linterna, agresión que provoca la caída al suelo de VHFA
momento en que ABRB lo agredió con golpes de pies en diversas partes del cuerpo,
sumándose LARH a la golpiza, resultando la víctima con una contusión malar izquierda y
con una fractura de la octava costilla izquierda, de carácter grave”.
DECIMO TERCERO: Que, de este modo, los sucesos que se han dado por establecidos en
el considerando anterior de esta sentencia, configuran el delito de lesiones en riña o
pelea del artículo 402 inciso 1° del CP, pues se acreditó que los acusados causaron
lesiones graves a VHFA, en una riña, consistente en la fractura de la octava costilla y
pág. 79
que uno de ellos le causó lesiones menos graves al comienzo de la pelea y que fue una
contusión malar, ilícito que se encuentra en grado de consumado, no pudiendo tener
certeza de quien fue el autor de aquéllas estimadas como graves.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO.

Bien jurídico. El CP trata, en el Título IX de su libro II, los crímenes y simples delitos contra la
propiedad, desde los artículos 432 al 489.
El jurídico protegido por la ley penal es la propiedad según la descripción, y entender
propiedad en los amplios términos empleados, en particular, por el artículo 19, Nº 24 de la
CPR, que asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”
De esta forma, nos referimos más bien a los vínculos que existen entre las personas y las
cosas, sin ser necesariamente dueñas aquellas de éstas, y en especial a los derechos y
facultades que nacen de esos vínculos -como menciona Mario Garrido Montt (en adelante
MGM)-, los cuales son el objeto de protección por la ley penal.
Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el concepto de propiedad
a que se refiere el CP; de esta manera se aprecia que el concepto, empleado a propósito del
ordenamiento penal, es de mayor amplitud que el tradicional concepto civil de propiedad.
Parte de la doctrina ha señalado la conveniencia de reemplazar propiedad por patrimonio,
propuesta que ha generado discusión, porque el concepto de patrimonio presenta
dificultades de comprensión, dado su contenido y alcance. Además, no todos los delitos que
pueden afectar el patrimonio se tratan en este título IX y no todas laos ilícitos aquí
comprendidos tienen por objeto el patrimonio como universalidad jurídica, sino los bienes
determinados que lo integran, como en el hurto y el robo.
Por otra parte, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez (en adelante PMyR), en este título
el CP, no protege solamente el patrimonio o la propiedad, sino que también “...bienes
personalísimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad personal lo que sucede
significativamente en los robos con violencia e intimidación y, aunque de manera indirecta,
también en los robos con fuerza”.
Por ello, dichos autores estiman necesario analizar cada figura para determinar cuál es el
bien jurídico que se protege en particular, dejando de lado la pretensión de establecer un
único bien jurídico para todos los delitos del título.
pág. 80
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.

Resulta difícil hacer una clasificación de este tipo de delitos, lo que se debe, esencialmente,
a las diversas formas de comisión que estos pueden revestir, y a los diversos bienes jurídicos
particulares tutelados, como lo exponen PMyR.
Por esta razón, la doctrina emplea diversos criterios de clasificación, siendo los más común
los que distinguen entre delitos de enriquecimiento y delitos sin enriquecimiento.
Según PMyR, son delitos de enriquecimiento, en primer lugar, “aquellos en que el autor
obtiene una determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente la
exigencia de un especial “ánimo de lucro”.
Por su parte, MGM señala que estos delitos se dividen en: a) delitos de apoderamiento,
siendo ellos “los requieren que el autor realice el acto material de tomar el bien objeto de
la acción”; b) los delitos de defraudación, “en los cuales el medio de comisión es el engaño o
el abuso de confianza, y cuyos mejores exponentes son la estafa y la apropiación indebida.”
De acuerdo al esquema expuesto por PMyR, los delitos de enriquecimiento por
apoderamiento se pueden subdividir en los siguientes grupos:
a) Delitos de apoderamiento sin violencia, como son el hurto simple y el hurto con
formas especiales de comisión;
b) Delitos de apoderamiento con peligro para las personas, pero cometidos sin
violencia, como el robo con fuerza en las cosas;
c) Delitos de apoderamiento con intimidación o violencia, como son el robo por
sorpresa y los robos con violencia y con intimidación.
Los mismos autores, agregan otras dos clases de delitos de enriquecimiento, son:
d) Delitos de enriquecimiento por ocupación y usurpación de propiedades, de
derechos inmuebles y de derechos reales de aprovechamiento de aguas;
e) Delitos de enriquecimiento realizados por medio de defraudación, donde se ubican
las estafas y otras defraudaciones.
f) Finalmente, PMyR señalan a los delitos sin enriquecimiento, aquellos “en que el
sujeto produce un perjuicio al sujeto pasivo, sin obtener provecho propio”, donde
encontramos los delitos de incendio, estragos y daños
El profesor Alfredo Etcheberry (en adelante AE), propone una clasificación donde “recurre
a la naturaleza del comportamiento prohibido para agrupar a las distintas figuras
contenidas en el citado párrafo IX, o sea, considera la naturaleza de la conducta que
describe el tipo objetivo”.
pág. 81
De esta forma AE diferencia entre:

1) Delitos de apropiación, en los que distingue:
a) Los delitos de apropiación por medios materiales, como la piratería, los hurtos, los
robos, la usurpación y la extorsión;
b) Los delitos de apropiación por medios incorporales, como la usura, los abusos de
confianza, las defraudaciones, las estafas y las defraudaciones especiales.
2) Delitos de destrucción, donde ubica los delitos de estragos, de daños y el incendio.

Veamos a continuación los delitos de enriquecimiento por apoderamiento o de apropiación
por medios materiales, partiendo por su forma más simple.
EL HURTO
CONCEPTO.
Está tipificado en el artículo 432 del CP, norma que contiene además, la descripción del robo
con fuerza en las cosas y de los robos con violencia e intimidación en las personas.
De la lectura de dicho artículo podemos concluir que el hurto consiste en la apropiación de
una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, efectuada con ánimo de lucrarse y sin
que concurran la violencia y la intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas.
Una noción más acabada del concepto de hurto la propone don MGM, al decir que hurto es
“…la apropiación con ánimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en
dinero, sin la voluntad de su dueño, y siempre que no concurran ciertas modalidades de
violencia o intimidación en contra de las personas o fuerza en las cosas”.
BIEN JURÍDICO.
Pese a la variedad de figuras de hurto existentes en el CP, lo que implica la expansión de la
protección penal a otros bienes jurídicos distintos a la propiedad, el bien jurídico protegido
por este tipo penal sería en principio esa única relación jurídica.
Tal como lo señala MGM, en el delito de hurto simple se protege la propiedad y no la
posesión o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa no es el sujeto pasivo del delito,
sino que es el dueño del bien, lo que está de acuerdo con el tipo del artículo 432 cuando dice
“sin la voluntad de su dueño”.
Agrega el autor, que hay figuras expresamente tipificadas en el CP, donde el legislador ha
querido proteger en particular la posesión y la mera tenencia, como el hurto de posesión
descrito en el artículo 471 N° 1, y la falta establecida en el artículo 494 N° 20, en que se
castiga al acreedor que se apodera de un bien de su deudor para pagarse su crédito, pero
solo si emplea la violencia.
pág. 82
De acuerdo a lo anterior, MGM concluye que se puede ver que el CP ha querido proteger de
manera excepcional la posesión y la mera tenencia en los delitos de apoderamiento.
Por su parte, PMyR señalan que el bien protegido en el hurto es la propiedad o posesión de
las cosas muebles, requiriéndose una relación fáctica entre el sujeto y una cosa susceptible
de avaluación económica, que esté protegida jurídicamente.
Sin embargo, ellos reconocen que la diversidad de figuras establecidas por el legislador hace
que la protección penal más allá de la posesión, incluyendo otras relaciones jurídicas como
el usufructo, la tenencia, etc.
Lo que distingue al hurto de los robos (cualquiera sea la forma en que se cometan estos), es
que en los primeros la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño,
efectuada con ánimo de lucrarse, se debe hacer con total ausencia de fuerza en las cosas,
violencia o intimidación en las personas, así lo establece una sentencia dictada en el antiguo
sistema de persecución penal.
JURISPRUDENCIA
1. Si los sujetos ingresan al domicilio de la víctima por una puerta posterior que se
encontraba sin llave, sin utilizar fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las
personas, y sustraen alguna especie, se configura el delito de hurto. Juzgado del
Crimen de Talca, 14 de febrero del 2003. N° LegalPublishing 28685. Rol N° 969-2001.
2. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Penal, comete hurto el
que, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro se apropia de cosa mueble
ajena sin mediar fuerza en las personas. De la definición anterior derivan sus
elementos, a saber: apropiacion de una cosa; que se trate de cosa mueble; ajenidad
de la misma; ausencia del consentimiento del afectado; y ánimo de lucro,
entendiendo mayoritariamente la doctrina nacional que la apropiación se consuma
siempre que el autor aprehenda materialmente la cosa de que se trata y la extraiga
de la esfera de resguardo del titular. La misma definición evidencia además la
naturaleza jurídica de esta infracción penal, esto es, de tratarse de un delito de
resultado pues exige la producción de un cambio en el mundo exterior, constituido
precisamente por la apropiación de la cosa ajena. C. de Apelaciones de Santiago, 10
de marzo de 2006. N° LegalPublishing: 34095. Rol N° 966-2005.
SUJETO ACTIVO.
El hurto es un delito común, es decir, puede ser cometido por cualquier persona; sin
embargo, en atención a lo establecido en el ordenamiento penal, PMyR, señalan que existen
sujetos que no pueden ser sujetos activos en este delito.
pág. 83
Así excluyen al dueño de la cosa, ya que en él no habrá ánimo de apoderamiento ni concurrirá

la circunstancia de la ajenidad de la cosa, sin embargo, a su respecto puede darse el caso de
la figura especial del artículo 471 N° 1 del CP, que tipifica el hurto de posesión.
Dos fallos se refieren a lo anterior:
1. Comete hurto y no apropiación indebida el conductor del vehiculo de transporte que

sustrae la carga, atendido que es la empresa de transportes, propietaria del vehículo,
la responsable de su traslado y entrega. El conductor era solo un empleado de ésta,
y no el depositario de la carga. C. de Apelaciones de Rancagua, 12 de agosto de 2003.
N° LegalPublishing: 29512. Rol N° 3773-2003.
2. Para que se configure el delito de hurto el sujeto activo debe apropiarse del objeto
ajeno, entendiendo el verbo rector “apropiar” como la acción de apoderarse de la
cosa en términos tales que ella es extraida de la órbita de custodia del dueño,
pudiendo precisamente, a causa de ello, encontrarse el hechor en condiciones de
disponer de la misma, disposición que constituye uno de los atributos del dominio,
en este caso, adquirido en forma contraria a derecho. C. de Apelaciones de
Concepción, 22 de enero de 2008. N° LegalPublishing: 38226. Rol N° 440-2007
Tampoco podrán ser sujetos activos de este delito las personas enumeradas en el artículo
489 del CP, norma que establece la excusa legal absolutoria;
A contrario sensu del artículo 494 Nº 20, no comete hurto el acreedor que sustrae, sin
violencia, bienes de su deudor para hacerse pago de su crédito.
SUJETO PASIVO.
Señala la doctrina (PMyR), que cualquier persona puede ser víctima de este delito, siempre
que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa sustraída
TIPO OBJETIVO. ELEMENTOS.
I. Apropiación.
El verbo rector del tipo es “apropiarse”, lo que debe entenderse en su contexto jurídico
penal, siendo inadmisible que un delito sea un modo de adquirir el dominio, ya que la falta
de un título legítimo hace que el dueño siga siendo el titular de éste.
El concepto empleado por el CP se refiere a la apropiación como una adquisición de hecho
de la cosa por parte del sujeto activo, quien lo hace con ánimo de comportarse como señor
y dueño de ella. Es lo que se denomina “animus rem sibi habendi”.
Además, esta apropiación la debe efectuar el sujeto activo sustrayendo la cosa desde la
esfera de resguardo, custodia y protección de su dueño o poseedor o mero tenedor, con el
objeto de integrarla a su propio ámbito y convertirse en poseedor de la cosa, como señalan
PMyR.
pág. 84
En doctrina se llama tambien a ese ámbito de protección que el dueño o poseedor o mero
tenedor tiene sobre la cosa “esfera de custodia”.
Dicho concepto es difícil de delimitar. Al respecto MGM señala: “que la esfera de custodia es
una noción normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta donde el dueño del
bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer de la cosa, noción que no
exige que esté en contacto físico con ella.”
En cuanto a los medios de ejecución del delito, éstos pueden ser de cualquier índole, puesto
que la ley no ha determinado las modalidades comisivas, pudiendo consistir en la
aprehensión material por parte del sujeto activo o por un tercero que esté siendo
instrumentalizado, cuestión que daría lugar a un caso de autoría mediata, según señala
MGM.
Asimismo, el mencionado autor señala la necesidad de que no concurran ni violencia, ni
intimidación, ni ninguna de las formas de fuerza descritas por el CP al tratar el delito de robo
y sus diferentes modalidades, ya que, en cualquiera de esos casos estaríamos, naturalmente,
frente a un delito de robo y no un hurto.
“El hurto es la apropiación de una cosa arrogandose las condiciones inherentes al dominio y
en especial, de la de disposición. Por ello el delito solo podrá estimarse consumado “cuando
el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando logra estar en
condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un instante”. C. Suprema, 20 de
diciembre de 2005. N° LegalPublishing: 33501. Rol N° 5125-2005.
“Comete hurto y no apropiación indebida el conductor de vehiculo de transporte que sustrae
la carga, atendido que es la empresa de transportes, propietaria del vehículo, la responsable
de su traslado y entrega. El conductor era solo un empleado de ésta, y no el depositario de
la carga”. C. de Apelaciones de Rancagua, 12 de agosto de 2003. N° LegalPublishing 29512.
Rol N° 3773-2003.
En relación con la consumación del delito de hurto, veamos algunas de las diversas teorías
que intentan determinar dicho momento:
- Teoría de la contrectatio o atrectatio, según la cual la consumación se produciría con

el mero tocamiento de la cosa;
- Teoría de la aprehensio, que establece como hito consumativo el momento en que

el agente aprehende el objeto con sus manos;
- Teoría de la amotio, (atribuida a Carrara), que requiere, para entender consumado

este delito, que la cosa, además de ser tocada y aprehendida por el autor, sea
trasladada de un lugar a otro;
- Teoría de la ablatio, (atribuida a Pessina), establece la necesidad, además del

desplazamiento de la cosa de un lugar a otro, que sea quitada de la esfera de
pág. 85
protección de quien tenía la cosa;
- Teoría de la illiatio indica que es necesario que el sujeto activo haya logrado llevar la
cosa sustraída al lugar que se propuso, o que haya logrado incorporarla a su propia
esfera de protección;
- Teoría de la locupletatio, establece que la consumación se produciría una vez que el

sujeto activo logra aprovecharse de la cosa.
La doctrina nacional se inclina por la teoría de la ablatio, ya que la apropiación de la cosa

significa, como lo señala AE, “adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer de la cosa
sustraída” facultad que no se adquiere solamente con el cambio de ubicación
del bien. Esta teoría, al exigir que la cosa sea quitada de la esfera de protección de quien
la tenía, resulta mas compatible con la legislación nacional. Veamos un ejemplo:
“Que en tales circunstancias la Juez de Garantía califica correctamente como hurto

consumado el ilícito por el que se condena a la imputada, toda vez que la acción de
apropiación se produjo cuando aquella introdujo en su mochila la especie hurtada, traspasó
las cajas sin pagar su importe, cruzó las paleras de seguridad saliendo completamente de la
esfera de resguardo en que la especie sustraída se encontraba, como lo demuestra el hecho
de que se la soprendió fuera del recinto y, a consecuencia de la acción de guardia de
seguridad alertado por la alarma activada, manifestándose con ello, un claro ánimo de
apropiación que fue íntegramente consumado”. C de Apelaciones de Santiago, 31 de marzo
de 2006. N° LegalPublishing: 34080. Rol N° 475-2006
En relación a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el ánimo de lucro por parte
del sujeto activo, requisito que el tipo exige expresamente. Para la doctrina
chilena (Del Río, Labatut y AE) la definición estándar de la acción de apropiación es: “la
sustracción de la cosa con ánimo de señor y dueño.”
“El ánimo de lucro constituye una disposición anímica de enriquecerse u obtener un
aprovechamiento económico ya sea para sí o para otro, que debe ir inserto en el acto de
apropiación”. C. de Apelaciones de Antofagasta, 11 de julio de 2008. N° LegalPublishing:
39418. Rol N° 137-2008
Otro concepto del profesor Bascuñán Rodríguez, señala: “la elaboración más diferenciada en
la dogmática penal comparada es la que describe el concepto de sustracción, constitutivo de
la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de la custodia sobre la cosa y constitución de
una nueva custodia sobre ella.”
Nuestra jurisprudencia señala: “la custodia es una relación fáctica de poder de una persona
sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de ella”. Este carácter
predominantemente fáctico del concepto de custodia impide que se lo pueda identificar ni
pág. 86
con el concepto de posesión, ni con el de tenencia, que proponen los artículos 700 y 714 del
Código Civil.” (ECS, sentencia de 02/07/2008, Rol 2788-2008).
II. Cosa corporal mueble.
Según AE, por cosa corporal debe entenderse “toda aquella que ocupa un lugar en el espacio
o tiene extensión”, por tanto, quedarían fuera de esa descripción los bienes incorporales
(créditos, derechos y otros similares), de acuerdo a lo señalado por MGM.
Los fluidos no se consideran cosas para efectos del hurto, salvo cuando se encuentren
envasados, ya que es de esa forma que pueden ser trasladados.
Sin embargo, en relación con la energía eléctrica, el gas, el agua, la telefonía, etc., en la
medida que dichos servicios domiciliarios formen parte de redes de suministros públicos,
conforme al artículo 447 bis del CP, son cosas susceptibles de ser hurtadas.
Tratándose de títulos de valores al portador, como monedas, cheques, vales vistas, acciones,
son cosas susceptibles de ser hurtadas; para determinar la cuantía del hurto habrá de estarse
al valor que representa dicho título y si ese monto es efectivamente sustraído del patrimonio
del sujeto pasivo.
Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado mayor, menor o
porcino, estos no son cosas susceptibles de ser hurtadas, al tener un tratamiento especial a
propósito del delito de abigeato contemplado entre los artículos 448 bis y 448 quinquies del
CP.
La cosa debe ser mueble, debiendo entenderse el concepto de “mueble” en un sentido más
amplio de lo que el Código Civil enseña en su artículo 576.
Al efecto MGM señala “que para efectos penales, son consideradas como cosas muebles aun
las exceptuadas por el Código Civil, toda vez que se entiende como cosa mueble todo aquello
que puede trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque
sufra detrimento.”
Nuestra jurisprudencia ha señalado que “el concepto civil de mueble e inmueble no es
aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies
muebles incluso aquellas exceptuadas por el Código Civil. En efecto, el concepto de mueble
en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que pueda trasladarse de un
lugar a otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento. La noción
de inmueble solo quedará reducida a lo que no pueda trasladarse.” (CS, 18/06/2007, Rol
2470-2007).
pág. 87
III. Cosa ajena.

Dado que uno de los requisitos del hurto es que la cosa sea ajena se excluye como elemento
susceptible de ser hurtado las cosas propias, cuando el dueño de ellas interviene como sujeto
activo del delito.
Un excepción a esta regla es la figura del artículo 471 N° 1 del CP, referido al hurto de
posesión, figura penal contenida en el párrafo 7° del título 9°, referido a las defraudaciones.
Según don MGM, que la cosa sea ajena, es una fórmula que debe entenderse “en el sentido
de que la especie materia de la apropiación tiene un dueño, un poseedor o un mero tenedor
de la cosa, aunque se ignore su identidad, contra cuya voluntad se haya actuado.”
A raíz del elemento de la ajenidad, dicho profesor señala ciertas cosas que no podrían ser
susceptibles de hurto, por carecer de esta característica necesaria, señalando al efecto: las
cosas comunes a todos los hombres, indicadas en el artículo 585 del Código Civil; las res
nullius o cosas que son de nadie; las res derelictae o cosas abandonadas; los bienes
nacionales de uso público.
Respecto a las cosas extraviadas, existe un tipo denominado hurto de hallazgo, descrito en
el artículo 448 del CP, por lo que quedan excluidas del hurto simple.
En cuanto a los cadáveres y a las partes del cuerpo humano, MGM indica que el cuerpo
humano ni partes de él pueden considerarse como una cosa apropiable o enajenable,
independiente de que al fallecer éste haya perdido la personalidad propia de los vivos. Sin
embargo, y como señala el mismo autor, no hay discusión respecto de las prótesis y partes
similares, en el sentido de que éstas sí pueden ser objeto de hurto.
Respecto de las relaciones en contexto de comunidad o copropiedad, ¿puede un comunero
ser sujeto activo de este ilícito, cuando se apropia de la cosa común?
MGM sostiene, siguiendo a la doctrina española, que es necesario distinguir si la copropiedad
se mantiene indivisa, lo que implica que cada comunero es dueño de una cuota, por lo que,
se concluye, que ninguno de ellos podría cometer el ilícito, al ser la propiedad común a todos.
Sin embargo, si el bien común fue dividido en partes proporcionales entre todos los
comuneros, se entiende que uno de ellos, al apoderarse de una mayor parte de la cuota
asignada, cometería un hurto sobre él “exceso, que debe considerarse ajeno.”
El profesor Guillermo Oliver, señala que es posible el hurto entre comuneros aun cuando la
cosa esté indivisa, para ello señala que:
a) Pese a la falta de determinación sobre la cosa indivisa, existe igualmente una parte
que es ajena al patrimonio del comunero, por tanto, al apropiarse éste del todo -
sabiendo que solo le corresponde una cuota de la cosa- estaría cometiendo un hurto;
pág. 88
b) El artículo 1231 del Código Civil, establece que “Uno y otro quedarán, además, sujetos
criminalmente a las penas que por el delito corresponden”, lo que a juicio del autor tiene
como única interpretación que en esa situación sólo caben los delitos de hurto o robo;
c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada impide incluir dentro del
tipo del artículo 432 las cosas parcialmente ajenas.
Respecto de las sociedades, PMyR señalan que el socio que sustrae un bien de la sociedad
comete hurto, ya que la cosa es de la sociedad y no del agente, dándose así la ajenidad;
Sin embargo, los mismos autores, sostienen que si el sujeto activo es el socio administrador,
no hay hurto, sino que un delito de apropiación indebida, el que se configuraría al no hacer
la restitución de los bienes al momento de la rendición de cuentas.
Respecto del tesoro, éste se asemeja a la res nullius, como correctamente apuntan PMyR,
por lo que no será objeto de hurto; a este respecto añaden que regirán las reglas de la
copropiedad cuando el mismo se encuentre en propiedad ajena.
IV. Sin la voluntad de su dueño.
Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere que el dueño de la cosa
no haya dado su consentimiento a la sustracción al momento de efectuarse esta por parte
del autor; no es necesario, como se señala en doctrina, que el dueño tome conocimiento de
la sustracción y proceda a su posterior rechazo.
Para Garrido, el consentimiento de la víctima en este caso genera atipicidad, posición que
también sostienen PMyR, ya que “…el legislador establece como parte del tipo objetivo que
se actúe sin su voluntad...” (MGM). Al contrario, para AE, el consentimiento de la víctima es
una circunstancia que elimina la antijuridicidad del acto.
De todas formas es necesario que ese consentimiento, que transforma la conducta en
atípica, sea libre y espontáneo, prestado por persona capaz y titular del bien jurídico
protegido. Además, como señala MGM, debe “existir antes o en el momento del
apoderamiento.”
AE precisa que el consentimiento, si se encuentra viciado, excluye la aplicación de las normas
del hurto, ya que si el vicio consistió en la fuerza el delito será un robo o extorsión, y si el
vicio se produce por engaño, estaremos frente a una figura de estafa.
Los profesores PMyR agregan que el consentimiento del dueño no se presume, por lo tanto,
podría castigarse a título de dolo eventual al agente, aunque este haya tenido dudas respecto
del consentimiento del dueño.
V. Que la cosa tenga valor pecuniario.
Si bien no es un elemento señalado por el tipo del artículo 432 del CP, ello es indispensable,
dado que la forma de castigo del hurto, se determinan en relación a la equivalencia en dinero
pág. 89
de la cosa sustraída. Como se dijo anteriormente respecto de los títulos de valores, el valor
de la cosa será aquel que represente y no lo que valga el papel o documento que lo contiene
o le sirve de soporte.
Lo mismo sostienen PMyR, quienes señalan que “…el hurto de cantidades de papel moneda
no se califica por su número físico, sino por la suma de sus valores impresos. Lo mismo ha de
valer para los cheques, los billetes de banco, los vales vista, las boletas de garantía..”, y en
general, todo documento que sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero
impresa en el documento o exigible contra su presentación, como sucede típicamente con
los boletos de lotería premiados.
Respecto al valor a considerar a estos efectos, se señala en doctrina (PMyR) que “… no puede
considerarse en ella el llamado valor de afectación, o aprecio subjetivo que se tiene por las
cosas, sino únicamente su valor económico o de mercado.”
VI. No concurrencia de violencia, intimidación o fuerza.
Si bien son circunstancias que se estudian a propósito de los distintos tipos de robo, pero no
está de más señalar que la exigencia de su ausencia es un elemento negativo del tipo penal
hurto.
EL TIPO SUBJETIVO Y EL ÁNIMO DE LUCRO.
El ánimo de lucro es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido expresamente
por el artículo 432 del CP.
Cuando vimos el verbo rector del delito, encontramos un elemento de naturaleza material,
consistente en el apoderamiento de la cosa, privando a la víctima de la facultad de disponer
de ella misma y también encontramos un elemento inmaterial, constituido por la voluntad
del autor al momento de la sustracción, siendo éste elemento el ánimo de lucro, sin el cual
no habría apropiación propiamente tal, y tan solo habría un mero apoderamiento.
MGM propone distinguir entre apropiación y apoderamiento, señalando que ambos son
comportamientos distintos. La apropiación supone el ánimo de hacerse dueño de la cosa. De
esta manera, para dicho autor el dolo del hurto consiste “en el apoderamiento de una cosa
ajena con el ánimo de hacerse dueño de ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse
materialmente la facultad de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio”,
añadiendo que, de manera integrada a éste, debe concurrir el ánimo de lucro, el cual
consistiría en “la intención de lograr una ventaja de índole patrimonial con el
apoderamiento”, o sea, un beneficio para sí o para un tercero.”
Sin embargo, otra doctrina (de Bajo Fernández y que compartimos) propone una noción más
amplia del ánimo de lucro, al señalar que “en los delitos contra la propiedad (y el hurto lo
es), basta para que haya ánimo de lucro el mero aprovechamiento de la cosa.”
pág. 90
Ahora bien, y como se señala en doctrina, no es requisito sine qua non, para entender que
está presente el ánimo de lucro, que el sujeto activo obtenga la ventaja o beneficio que
pretendía, bastando que dicho propósito se encuentre presente al momento de ejecutar la
conducta.
Sin perjuicio de lo anterior, MGM expone que ciertos sectores de la doctrina señalan la idea
de que la voluntad de apropiación forma parte del ánimo de lucro, entendiéndose este
último en un sentido amplio.
Lo anterior significa ánimo de lucro y la apropiación de cosa ajena son dos elementos que
van de la mano, y que producen la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo.
Concretamente “el ánimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para incorporarla
al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial, de modo que no habría
distinción entre los ánimos de lucro y de dueño.”
El profesor Garrido replica que, por la redacción del artículo 432 del CP, no puede acogerse
dicho parecer, aunque comparte una modificación legislativa que apunte en esa dirección.
De todas formas, y como ya se dijo antes, conforme al artículo 494 N° 20 del CP, no habría
ánimo de lucro cuando el autor realice la conducta apropiatoria (por supuesto que ajena de
toda violencia, intimidación o fuerza) para hacerse pago con la cosa mueble, ya que, como
señala MGM, éste no aumenta su patrimonio, ya que solo recupera algo que le es propio;
tampoco disminuye el patrimonio del deudor porque su deuda se entiende satisfecha.
No obstante, hay que considerar que en los delitos contra la propiedad se contienen de
forma ilegítima en el autor, algunas de las facultades jurídicas del dominio, por lo anterior,
es dable pensar que el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad incluye el ánimo de
hacerse pago, puesto que ello conlleva un aprovechamiento o beneficio para el agente.
LA JUSTIFICACIÓN EN EL DELITO DE HURTO.
Es el caso del denominado hurto famélico, que es un hurto cuya ejecución se da por la
necesidad desesperada -por parte del agente- de conseguir alimentos o abrigo para sí mismo
o para su familia. En este caso se contraponen dos bienes jurídicos diferentes -tal como
señala MGM, por un lado están la vida y la salud de la persona del agente, y por otra parte,
está la propiedad de la víctima.
Lo normal, después de ponderar ambas realidades, es optar por la protección a la vida y la
salud, por ser bienes de mayor importancia y en ese orden de cosas, el artículo 10 N° 7 del
CP establece la causal de justificación del estado de necesidad, que permite evitar un mal
mayor sacrificando la propiedad de otro.
En este caso, para el profesor MGM, el mal mayor sería el daño a la vida o salud del autor,
pero dicha situación plantea ciertas dificultades probatorias, ya que será necesario acreditar
pág. 91
que no hubo otro medio menos perjudicial para evitar el mal, y que éste alcanzó un grado
de gravedad tal que hizo inevitable la sustracción de lo ajeno.
Según el mismo autor, resulta más conveniente, recurrir al estado de necesidad exculpante
del artículo 10 N° 9 del CP, puesto que así se entendería que, respecto al agente, no le era
exigible actuar de manera diversa, lo cual, como correctamente apunta Garrido, incide
respecto de la culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual implica
que ésta se podría ver desplazada o, en el peor de los casos, morigerada por el artículo 11
N° 1, en relación con el artículo 73 del mismo texto.
ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE HURTO.
Diversas posiciones de la doctrina tratan de explicar el iter criminis en este delito, ya que no
hay acuerdo respecto de si es mera actividad o de resultado material, lo que ha llevado a que
existan varias teorías que intentan determinar el momento de consumación del delito.
En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer del profesor Guillermo Oliver, es
perfectamente posible que dicho grado de desarrollo se de en el delito de hurto, al estimar
que su ejecución es fraccionable.
A mayor abundamiento, dicho autor efectúa una recopilación de los diversos criterios
existentes para determinar cuándo se estaría frente a una tentativa de hurto:
1) La tentativa comenzaría cuando el agente entra a la esfera de protección de la cosa;
2) Esta etapa se generaría cuando, además de ingresar a la esfera de protección ya
mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilícito, generalmente empleando el tacto;
3) La tentativa se presentaría cuando se da inicio a actos que terminarían con la esfera
de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva sobre la cosa.
Este último planteamiento (el 3) es de carácter normativo y no descriptivo como son los dos
primeros según Oliver y sería el más indicado a juicio de este autor, pese a no solucionar
todos los problemas que se presentan como, por ejemplo, en cuanto a la relación de la
conducta con la determinación de la sanción penal que debe imponerse.
“Tratandose del hurto, siempre ha habido dificultad para determinar el momento en que se
produce la consumación. En la discusión doctrinaria que ha existido al respecto, diversas
teorías se han estructurado. Para algunos autores basta tocar la cosa, para otros precisa
trasladarla de un lugar a otro distinto, ya sea éste uno cualquiera o bien al lugar específico
donde pensaba utilizarla. Por último, hay quienes postulan que el hurto sólo se consuma
cuando se ha logrado sacar la especia de la esfera de cuidado, de custodia o vigilancia del
propietario de ella. Que, como sostiende el profesor Mario Garrido Montt, ninguno de estos
criterios se considera en la actualidad como satisfactorios, por cuanto son formales y no
responden a la naturaleza del delito de hurto. Sólo podrá estimarse consumado cuando el
delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad (la de disposición) cuando
pág. 92
logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena.” C. de Apelaciones de Santiago, 5 de

agosto de 2005. N° LegalPublishing: 33501. Rol N° 37-2005.
Respecto a la frustración en el hurto y dado que no hay acuerdo si es un delito de resultado
o de mera actividad, se sostiene:
A) Guillermo Oliver señala que el hurto es un delito de mera actividad porque “…el tipo
penal no exige ningún resultado separable de la acción que describe (apropiarse), por lo
que no hay frustración.”
A mayor abundamiento, el autor señala que el resultado consumativo de este delito -
consistente en sacar a la cosa de la esfera de custodia-, no es divisible de la acción, lo
que lleva a concluir que “…si no se logra el efectivo desposeimiento, no se puede decir
que se haya realizado toda la acción típica y que, no obstante eso, no se alcanzó la
consumación, sino únicamente que la acción no se ha realizado completamente.”
B) MGM discrepa del parecer anterior dando una razón de texto y señala “…que el inciso
2° del artículo 494 bis del CP, al castigar el hurto falta frustrado, está haciendo una
expresa diferencia entre la tentativa propiamente tal y la frustración, como etapas de
ejecución del delito de hurto.”
Sobre estos grados imperfectos de desarrollo del delito de hurto, veamos dos sentencias:
1. Que el recurso del Ministerio Público insiste en que la acción de apropiación se

consuma tan pronto se transponen las cajas, por lo que se hace necesario traer a
colación lo que ya en reiteradas ocasiones esta Corte ha pronunciado al respecto:
“Que la infraccion se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor
de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese momento solo había una mera
tenencia de la especie y no una posesión como señor y dueño, la que en el caso sub
lite, fue interrumpida por el guarde de seguridad que impidió se perfeccionara el
ilícito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con
su intervención frustró el delito, no dando pábulo al delincuente para actuar como
señor y dueño”. C. Suprema, 20 de diciembre de 2005. N° LegalPublishing: 33501. Rol
N° 5125-2005.
2. Que el hecho descrito en la letra c) del motivo anterior es constitutivo de un delito

de hurto de especies de valor superior a media e inferior a cuatro Unidades
Tributarias Mensuales, previsto y sancionado en los artículos 432 y 446 N°3 del
Código Penal, cometido en grado de tentativa, en perjuicio de la empresa “Corona”,
toda vez que se dio comienzo a la ejecución del delito por medio de hechos directos,
específicamente, se sustrajeron las especies de distintas dependencias de la tienda,
faltando elementos para completar el hecho típico, ya que las especies quedaron al
interior del establecimiento de comercio, y no salieron de la esfera de resguardo del
propietario. Juzgado de Letras de Melipilla, 12 de octubre de 2005. N°
LegalPublishing: 33967. Rol N° 248652.
pág. 93
En cuanto a la consumación, recordemos que antes mencionamos las diversas teorías que
se refieren a la apropiación como elemento del tipo.
Recordemos que la primera teoría, la del tocamiento o aprehensión de la cosa (contractatio)
considera suficiente para entender consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para
algunos bastaría el contacto con la cosa.
La teoría de la remoción o del desplazamiento (iamotio) amplía la exigencia, sosteniendo que
el delito se consuma desde que el autor logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel
en que se encontraba inicialmente.
La tercera teoría, la de la extracción (ablatio), requiere que la cosa sea sustraída de la esfera
de custodia de su dueño, siendo la que actualmente cuenta con más adherentes.
Por último, la teoría del traslado definitivo o aprovechamiento (illatio o locupletatió),
considerada también extrema, establece que se entiende consumado el delito de hurto
cuando la cosa sustraída ha llegado al lugar al que el autor tenía destinado llevarla, o bien,
donde piensa utilizarla u obtener el provecho buscado.
Si bien estas teorías no satisfacen plenamente la pretensión de determinar con precisión el
momento en que se consuma el hurto, una de ellas, la ablatio, parece ser la más conforme
con el ordenamiento nacional, teniendo el respaldo de un sector de la doctrina encabezado
por PMyR. Sin embargo, para MGM el delito de hurto se ve consumado cuando el autor se
encuentra en la posibilidad de ejercer sobre la cosa sustraída las facultades que concede el
dominio, en especial la de disponer de la cosa, posición que es criticada por PMyR, quienes
señalan que la “…extrema subjetivización de este criterio, que adelanta o retrasa el momento
de la consumación al de la acreditación de una posición intelectual del sujeto, parece
suficiente para rechazarla.”
Sin embargo, MGM agrega que “Cuando se hace referencia a que el agente se encuentre en
condiciones de disponer de la cosa, no se alude a su posición subjetiva -que por lo demás
queda integrada por el animus rem sibi habendi- sino a la situación de hecho, objetiva, o sea
aquella en que materialmente se encuentre y que potencialmente le otorgue la posibilidad
de ejercer tal facultad”.
Una sentencia de la CAP de Santiago concluye que el hurto es un delito de resultado:
1. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Penal, comete hurto el
que, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro se apropia de cosa mueble
ajena sin mediar fuerza en las personas. De la definición anterior derivan sus
elementos, a saber: apropiacion de una cosa; que se trate de cosa mueble; ajenidad
de la misma; ausencia del consentimiento del afectado; y ánimo de lucro,
entendiendo mayoritariamente la doctrina nacional que la apropiación se consuma
siempre que el autor aprehenda materialmente la cosa de que se trata y la extraiga
de la esfera de resguardo del titular. La misma definición evidencia además la
pág. 94
naturaleza jurídica de esta infracción penal, esto es, de tratarse de un delito de

resultado pues exige la producción de un cambio en el mundo exterior, constituido
precisamente por la apropiación de la cosa ajena. C. de Apelaciones de Santiago, 10
de marzo de 2006. N° LegalPublishing: 34095. Rol N° 966-2005.
Otras sentencias señalan:

1. “Que tendrá que convenirse, entonces, que la consumación es la etapa superior del
íter criminis y que ella se produce cuando la acción típica corresponde al resultado
esperado y que la ley ha prohibido u ordena. Y que en el caso del delito de hurto
aquella se produce cuando el sujeto incorpora, con ánimo de señor y dueño a su
esfera de cuidado la especie ajena, es decir, desposee o saca el objeto de la esfera de
poder del dueño y contra la voluntad de éste.” C. de Apelaciones de Santiago, 24 de
enero de 2007. N° LegalPublishing: 35924. Rol N° 117-2007
2. “De allí que este ilícito se tipifica al traspasar el imputado los sistemas de seguridad,
ya que con lo cual el hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de
custodia de la víctima”. C. de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 2007. N°
LegalPublishing: 37550. Rol N° 2144-2007
ARTÍCULO 446 EN RELACIÓN CON ARTÍCULO 7°
CITAS DE JURISPRUDENCIA
1. Que el delito de hurto consiste en la apropiación de especies ajenas sin conocimiento

o contra la voluntad de su dueño. En lo que interesa, uno de los elementos de su
esencia es la apropiación. Apropiarse es hacerse dueño de una cosa que se toma, con
la liberalidad de quien lo hace por propia autoridad. C. de Apelaciones de Santiago, 9
de marzo de 2007. N° LegalPublishing: 36260. Rol N° 28748-2003
2. Que la calificación que corresponde a tales hechos es la de hurto frustrado, porque

si bien es cierto que debe aceptarse que la esfera de resguardo se extiende más allá
de las cajas de pago, no lo es menos que luego de pasar por ellas sin presentar la
especie para solucionar su valor se ha extinguido la posibilidad normal de hacerlo.
Esto implica que aun cuando se está dentro del radio de protección se ha
desarrollado toda la actividad típica y que es imposible el desistimiento, de suerte tal
que al interrumpirse el curso por la intervención de terceros el hecho ha de calificarse
de frustrado. C. de Apelaciones de Santiago, 1 de agosto de 2007. N° LegalPublishing:
37239. Rol N° 1525-2007
CONCURSOS (PARALELOS ENTRE EL HURTO Y OTROS DELITOS).

MGM plantea diferencias y similitudes entre el hurto y otras figuras penales, lo que para
dicho autor son situaciones de concursos aparentes.
pág. 95
Señala que la estafa es un ilícito en el que prima el engaño, ya que la victima entrega
voluntariamente la cosa al sujeto activo al ser engañada por éste, pero sin que el agente
tenga ánimo de lucro. Por su parte en el hurto, hay apoderamiento de la cosa, ya que la
especie es sustraída desde la espera de resguardo y protección de su dueño, poseedor o
mero tenedor, sin que haya consentimiento de éste y existiendo ánimo de lucro en el agente.
Respecto a la apropiación indebida, si bien es un delito de apropiación, no existe sustracción
como en el hurto, ya que sujeto activo recibió previamente la cosa de manos del sujeto
pasivo, de manera legítima, sin embargo, llegado el momento de la restitución se apropia de
ella y se niega a devolverla, quedándose con ella cosa, sin que sea necesario que concurra el
ánimo de lucro que se exige para el hurto.
En el delito de daño, donde no se requiere ánimo de apropiación ni de lucro, sino el animus
nocendi, que es la voluntad de destruir o menoscabar la cosa, el autor señala que la discusión
doctrinaria versa sobre “si al destruir la cosa se está efectuando un acto de disposición, y de
ser efectiva esa tesis, la diferencia entre el delito de daños y el hurto estaría en el tipo
subjetivo”, al no existir ánimo de apropiación ni de lucro, ya que solo hay animus nocendi.
En materia de hurtos existe una regla especial de reiteración establecida en el artículo 451
del CP.
Los autores PMyR, señalan que el artículo 451 se aplica a dos situaciones particulares.
A) Al hurto “…de varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos
lugares...”;
B) Al hurto de diferentes cosas “... a distintas personas, en un mismo lugar ...”
En los dos casos debe entenderse que el concepto general de “lugar”, es aquel empleado
para los robos con fuerza, es decir, “sitios cerrados o al menos delimitados...”
Es una regla especial que se aplica para el hurto cuando se establece en el proceso penal la
existencia de diversos delitos de esa naturaleza, cometidos en las condiciones señaladas en
dicho artículo.
Sobre el punto PMyR señalan que el citado artículo 451 se aplica con preferencia a las reglas
de acumulación jurídica y de acumulación aritmética, contenidas en los artículos 351 del CPP
y 74 del CP, respectivamente.
Sin embargo, ellos afirman que de la aplicación de esta regla especial de concurso no se
aprecian, necesariamente, los efectos agravatorios que corresponden, por el contrario, se
“…produce un beneficio importante para el condenado que comete varios hurtos cuyo valor
unitario y su suma total se encuentran dentro del rango fijado en el inciso final del artículo
446 (cuando el valor de la cosa hurtada excede las 400 UTM) y en los números 2 y3 del mismo
artículo, esto es, que el valor de la cosa hurtada oscile entre 4 a 40 UTM y de ½ a 4 UTM,
respectivamente.
pág. 96
Sostienen que en estos tres casos la pena es de un solo grado y, por tanto, la aplicación del
art. 451 produce el mismo efecto que si los hechos se consideran como “…delito continuado,
al aplicarse la pena solo por un delito de hurto y no por varios.”
De esta forma, “…el que hurta tres objetos y cada uno vale 2 UTM, se le castiga como autor
de hurto, con la misma pena que se le habría impuesto si solo hubiese hurtado una sola
especie” (salvo la aplicación discrecional del art. 69 del CP).
PMyR agregan, que si a esos tres objetos se le suma un cuarto que valga más de 4 UTM,
todavía lo favorece la regla del artículo 451, ya que por 3 hurtos del artículo 446 N° 3, más
otro del N° 2, solo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art. 446 N° 2.
De manera análoga, lo mismo se aplica si a un hurto del art. 446 N° 2 se le suman otros de
igual valor, siempre que la suma total de ellos no exceda las 40 UTM.
Finalmente, PMyR señalan que si una de las especies sustraídas vale más de 400 UTM y el
resto de las cosas corresponde a hurtos de los números 2 y 3 del artículo 446, los cuales,
vistos en su conjunto son una reiteración de hurtos, estos últimos carecen de sanción propia,
con independencia de su valor, ya que siempre se impondrá sólo la pena descrita en el inciso
final del citado artículo 446, “como si se hubiese cometido un solo hurto.”
Por otra parte, estos autores sostienen que si el sujeto activo sustrajo al menos una especie
cuyo valor excede las 40 UTM pero es inferior a 400, “...la regla siempre impone una
agravación” que se produce también cuando son varias las especies sustraídas cuya cuantía
total supera las 40 UTM, aunque separadamente valgan menos.
Además, mediante el artículo 451 se agrava la situación de las faltas, pues la suma del total
de lo sustraído, aunque aisladamente se trate de cosas que valgan menos de ½ UTM, puede
transformar la reiteración de hurtos faltas en simple delito, con los importantes efectos que
ello trae a nivel procedimental, en caso que el total de lo sustraído exceda a las 4 UTM.
PMyR agregan que la expresión “sin perjuicio” del inciso 2° del artículo 451 se refiere a que,
sobre la agravante facultativa establecida allí, se puede aplicar la del artículo 447.
En nuestra opinión, y por un criterio de especialidad, la regla de determinación de pena
señalada en el citado artículo 451, opera sólo para los casos de hurtos cometidos en las
condiciones señaladas en dicho artículo, de modo tal que la reiteración de otros hurtos se
castigará de acuerdo a las reglas generales contenidas en los artículos 351 del CPP y 74 del
CP.
LAS SANCIONES APLICABLES EN EL DELITO DE HURTO.
Por regla general, de acuerdo a las diversas penas asignadas al hurto en los artículos 446,
447, 447 bis y 448, éste se clasifica en la categoría de los simples delitos señalada en la escala
general de penas del artículo 21 del CP.
pág. 97
Sin embargo, en el hurto calificado del artículo 447, cuando el valor de lo sustraído exceda
de las 400 UTM y en el hurto de servicios domiciliarios del artículo 447 bis, cuando dicha
conducta afecte al suministro de ellos, la pena asignada puede alcanzar al presidio mayor en
su grado mínimo.
Cabe señalar que el CP castiga este delito de acuerdo al valor de la especie hurtada, conforme
a una escala establecida en el artículo 446 del CP, sistema que para MGM es criticable, quien
estima que el valor de la cosa no tiene ninguna relación con el daño padecido por el sujeto
pasivo.
De esta manera, afirma que la sustracción de un objeto a una persona de escasos recursos
no produce el mismo perjuicio que la sustracción del mismo objeto a una persona adinerada.
Agrega que es reprochable el criterio del legislador en el sentido de disponer, junto con la
pena privativa de libertad otra de multa, puesto que muchas veces quienes resultan ser
autores de hurto son personas sin recursos suficientes para pagar la multa impuesta, la que
se termina sustituyendo por reclusión en la forma establecida en el artículo 49 del CP, lo que
implica ampliar la extensión del castigo privativo.
Labatut, quien es mencionado por AE, critica este sistema de punición, argumentando que
la moneda se desvaloriza y que el sujeto activo comúnmente ignora el valor de la especie
que está hurtando.
Por otra parte AE hace mención a la exigencia del ánimo de lucro para cometer hurto, por lo
que está de acuerdo, al menos en parte, con el sistema de graduación de las penas de
acuerdo al valor de lo hurtado, sin embargo, reconoce que desvalorización de la moneda
como una característica negativa del sistema, sin embargo, dado que las cuantías de lo
hurtado están fijadas en UTM, se logra amortiguar parcialmente el efecto de la
desvalorización monetaria.
A su turno, Guillermo Oliver dice que este sistema puede generar implicancias de gravedad
en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible que el dolo del agente no abarque la
cuantía de la cosa hurtada. Señala también que se debiesen considerar otros aspectos
además de la sola cuantía; así, cobraría relevancia incluir la importancia cultural, artística o
científica de la cosa hurtada, como la extensión y magnitud del daño producido por dicha
conducta.
Veamos a continuación las sanciones contempladas en los citados artículos 446, 447, 447 bis
y 448 del CP, considerando, además, que si el valor de la especie sustraída es inferior a ½
UTM, el hurto se castiga como falta conforme a lo establecido en el artículo 494 bis del CP.
pág. 98
EN LOS CASOS DE HURTO SIMPLE.
“Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales,
si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.”
EN EL CASO DE HURTOS AGRAVADOS o CALIFICADOS.
“Artículo 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente
superior en grado:
1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa
en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su
maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la
casa donde hubiere hurtado.
3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que
hubieren llevado a la posada o fonda.
4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan
puesto en su buque, carro, bodega, etc.”
EN LOS CASOS DE HURTO DE SERVICIOS DOMICILIARIOS.
“Artículo 447 bis. El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios
públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la
interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.”
pág. 99
EN LOS CASOS DE HURTO DE HALLAZGO O DE ESPECIES AL PARECER PERDIDAS.
“Artículo 448. El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda
de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que
le conste quién sea éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra
causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.”
EN EL CASO DE LOS HURTOS FALTA.
“Artículo 494 bis. Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a
medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar
la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando
expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o
institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de
preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo
de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados
por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá
cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de
esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la
perpetración de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá
que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de
la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el
responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.”
pág. 100
Finalmente, estos delitos de hurto, con exclusión del hurto de hallazgo contemplado en el
inciso 1° del artículo 448, conforme a la modificación introducida por la ley 20.603 del 5 de
julio de 2016, están excluidos de las reglas generales de determinación de pena señaladas
en los artículos 65 a 69 del CP.
En efecto, dice el citado artículo:
“Artículo 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis,
con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448
quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y
se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes
de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado
en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum
si consta de un solo grado.”
Asimismo, el artículo 449 bis introdujo una agravante especial referida a la coautoría para
cometer estos delitos, modificación que eliminó la antigua agravante de pluralidad de
malhechores contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del CP y que, a nuestro juicio, ha tenido
cero efecto practico.
Dice el citado artículo:
“Artículo 449 bis. Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos
1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el
imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más
personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no
constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo.”
pág. 101

Delitos Contra La Vida y La Integridad Física de Las Personas

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