Voces: ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ CIUDADANO ~ DERECHOS DEL CIUDADANO ~ DELITO ~

CONSTITUCION NACIONAL
Título: Enfoque constitucional de la aprehensión privada
Autor: Vásquez, Roberto V.
Publicado en: Sup. Act. 19/08/2014, 19/08/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/2762/2014

Sumario: I. Introducción. — II. La regla es la libertad. — III. Sobre la aprehensión. IV. Epílogo.
I. Introducción
La sociedad, por intermedio de sus normas jurídicas, tiene establecido que el ciudadano carece de la
competencia para administrar justicia de un modo directo. Para obtenerla debe acudir al aparato judicial y
reclamarla.
Asimismo, la teoría enseña que la acción penal nace en el momento que un delito se comete, luego de lo cual
la autoridad pública o excepcionalmente el agraviado ejercen la potestad persecutoria.
Las normas previstas a tales fines, en principio, se encuentran establecidas en el Código Penal y sus leyes
complementarias, que fijan el régimen de las acciones en sentido material, las conductas punibles y sus
consecuencias, y en el Código Procesal Penal y leyes orgánicas, donde se especifican los procedimientos y sus
actores.
En cambio, cuando hay flagrancia, un ciudadano adquiere la facultad de privar de la libertad a otro por su
supuesta intervención delictiva. Es así que el ordenamiento constitucional o procesal que regula la situación
adopta un singular papel (¿de carácter material?) (1) en la persecución penal.
Teniendo en cuenta tales premisas la perspectiva central del presente trabajo será la constitucional, que
asegura el alineamiento de los principios de legalidad, inocencia y sus consecuencias, y del uso racional de la
fuerza. Posteriormente, será complementado con un análisis de corte dogmático que pretenderá hilvanar la
relación que la aprehensión privada mantiene, en escenarios donde muchas veces reina la confusión de las
"estructuras de significación" (2), con diversas manifestaciones de la violencia (v.gr.: los denominados
"linchamientos") (3).
II. La regla es la libertad
El principio general que rige la privación cautelar de la libertad, que comprende la aprehensión privada en el
caso de flagrancia estricta, presunta y cuasiflagrancia, actualmente tiene la máxima jerarquía en el apartado 2 del
art. 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (4) que prescribe "La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo...".Parto de la base que si la regla es la libertad (5)
en aquellos casos donde se evalúa la viabilidad de la prisión preventiva (en los que ya existe un proceso penal
iniciado y desarrollado) con mayor razón lo es en los primeros momentos, a posteriori de la supuesta ejecución de
un delito, que caracterizan la aprehensión privada (cuando todavía no hay proceso iniciado y el sospechado ni
siquiera ha podido defenderse), con excepción del supuesto de flagrancia de fuga.
Las acciones que afecten derechos de terceros, el orden público y la moral pública están sometidas a la
autoridad de los magistrados según lo establezcan las leyes (art. 19, CN) (6). Estas establecerán el procedimiento
en virtud del cual se investigue, juzgue y condene a quien ha cometido un delito (art. 18, CN).
El imputado no podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, CN), y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar al sometido a una medida cautelar de coerción o
a quien cumple la pena privativa de la libertad de manera efectiva más allá de lo que su seguridad exija, hará
responsable al juez que la autorice (art. 18, CN).
Nadie puede ser privado de su libertad arbitrariamente (Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.
9°) sino en los casos y según las formas establecidas por las constituciones políticas de los Estados o leyes
preexistentes dictadas conforme a ellas (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV
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primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9 primer párrafo; Pacto de San José de
Costa Rica de 1969, art. 7° punto 2), que, en relación con los niños, será como medida de último recurso y durante
el período más breve que proceda. Toda persona detenida (7) o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella (Pacto de San José de Costa Rica,
art. 7° punto 4). Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad, sin perjuicio que continúe el proceso. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la
privación de su libertad (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, XXV). Se presume que
todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable (ibíd., XXVI).
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, por parte de
autoridades públicas o particulares, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato (art. 43, CN, párrafos cuarto y primero).
Por otra parte se debe señalar que en materia de uso directo de la fuerza por parte de un ciudadano, sin
intervención previa de autoridad alguna, la Constitución Nacional fija pautas del derecho de resistencia (art. 36,
párrafo cuarto, CN), acordado a los ciudadanos respecto de quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático. Todas las demás hipótesis (8) deben encontrar en las leyes inferiores su
acabada definición.
III. Sobre la aprehensión
En el marco de las jerarquizadas prescripciones mencionadas se deben considerar tres sistemas de regulación
constitucional del instituto de la flagrancia y las competencias que genera:
a) Los que hacen referencia específica al derecho de un ciudadano común de aprehender en dicha
circunstancia. En este grupo se destaca la Constitución de Río Negro de 1988 que en su art. 17 establece "ninguna
persona puede ser detenida sin que preceda, al menos, una indagación sumaria, que produzca semiplena prueba o
indicio grave de la comisión de un delito, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, en que puede ser
aprehendida por cualquier persona que deberá conducirla inmediatamente a presencia de un juez o autoridad
competente" (9). Ello sin perjuicio de contemplar la flagrancia como excepción a la inmunidad de arresto entre las
disposiciones comunes a las Cámaras del Poder Legislativo (10).
b) Los que, sin asignar competencia coercitiva a los particulares, hacen referencia genérica a la flagrancia
como supuesto que exceptúa la necesidad de contar con orden judicial para privar de la libertad a una persona
sospechosa de haber delinquido. En este grupo se destaca la Constitución de San Juan de 1986 (art. 31), que
establece "Ninguna persona, salvo en el caso de flagrante delito, puede ser privada de su libertad ambulatoria o
sometida a alguna restricción de la misma, sin orden escrita de autoridad competente en virtud de grave sospecha
o indicios vehementes de la existencia de hecho punible y motivos fundados de su presunta culpabilidad...",
supuesto en el cual admite que como máximo pueden transcurrir "veinticuatro horas sin ser comunicadas al juez
competente", demasiado tiempo cuando se trata de una aprehensión. La Constitución de La Rioja (arts. 22 y 24),
sancionada meses después en el mismo año, contiene un texto equivalente. Por su lado, la Constitución de
Córdoba de 1987 en su art. 42 dispone: "Salvo el caso de flagrancia nadie es privado de su libertad sin orden
escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de
participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación
de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aquélla, y se pone a su disposición el aprehendido, con
constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior.
Producida la privación de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los
derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente..." (11).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada el 1 de Octubre de 1996, en el art. 13
inc. 1°, del Libro "Derechos, Garantías y Políticas Especiales", Título I "Derechos y Garantías", también
contempla que "Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad
judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez" (12)(13). Asimismo, en el
inc. 12° del mismo artículo se establece que "En materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso

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de hecho que produzca daño o peligro (14) que hiciere necesaria la aprehensión, la persona debe ser conducida
directa e inmediatamente ante el juez competente". En este grupo las constituciones mencionadas también
contemplan la situación de los legisladores (15).
c) Los que sólo hacen referencia a la flagrancia como supuesto que exceptúa la inmunidad de arresto de
legisladores, magistrados y electores (16). En este universo se destaca el art. 69 de la Constitución Nacional de
1994 cuando expresa que los legisladores pueden ser privados de su libertad (17) en "el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará
cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho" (18), además de ser entregado a la autoridad
competente. Dicha norma (19) es utilizada por la doctrina mayoritaria para extender la excepción a los ciudadanos
comunes, pero sin respetar los principios del pensamiento correcto (20). En efecto, resulta sorprendente cómo lo
que constituye una excepción de la regla especial que comprende exclusivamente a los legisladores es tenida
como fundamento de su implantación como regla general para todos los ciudadanos comunes (21). La conclusión
a la que sí se puede llegar necesariamente no rechaza la figura de la aprehensión en caso de flagrancia tanto de
unos como de otros, pero su admisión con estricto carácter excepcional exige fundamentos adecuados. A dicha
circunstancia corresponde adicionar que la norma constitucional (art. 69) no refiere por ningún lado que los
particulares tengan competencia alguna a dichos fines ni la habilita para todos los delitos (22), ya que restringe su
campo de aplicación a los más graves (con pena de muerte, infamante u otra aflictiva) (23), aspecto que tampoco
ha sido tenido en cuenta por la doctrina que lo admite para casi todos los delitos que no siempre reúnen aquella
calidad.
IV. Epílogo
En los tres sistemas de regulación identificados, las fórmulas constitucionales tienen la particularidad de
sostener la antigua autorización para aprehender a un sospechado en caso de flagrancia.
Los procesos sociales que generaron tal autorización nacen de prácticas generalizadas de administrar justicia
por mano propia, de servidores o familiares (24), entre las cuales la aprehensión privada en casos de flagrancia no
era más que el camino directo para concretarla. En un segundo momento Roma genera la distinción entre delicta
pública y delicta privata, marco en el cual la flagrancia era regulada sólo a los fines de la determinación de la pena
(25).
En un tercer momento, que en España hace pié en Las Siete Partidas (26) (1263 d.C), la política pública se
orientó a limitar las facultades del aprehensor, sea cual sea, obligándolo a la entrega inmediata del imputado a una
autoridad judicial. En Roma la regulación de los diversos supuestos fácticos en juego adquirió claridad a partir del
aporte de Próspero Farinacius (1554-1618) que en su "Praxis et theoricae criminalis", inscribió "Varios son los
casos en derecho en que a cada uno, aunque sea privado, le es lícito, sin autoridad o mandato alguno del juez,
detener a los delincuentes, como en los falsarios de monedas y violadores...,en los violentos raptores de mujeres,
en los soldados asalariados que huyen a escondidas de sus jefes..., en los necios quemadores de árboles y viñas...,
en el ladrón cuando clama el pueblo que huye..., en los envenenadores y encantadores...y por último, en el reo
sorprendido en flagrante crimen" (27). Las normas vigentes en la época, por ejemplo, las Capitulares para el Reino
de Nápoles de Carlos I prohibían el arresto por parte de los particulares, pero comentaristas como Andrea de
Isernia ya en 1590, en su "Comm. ad const. Utriusque", lo declaraba "legítimo" (28) cuando se trataba de crimen
público o delito flagrante. Franciscus Casonius, en su obra "De indiciis et tortura" de 1580 registró "El
sorprendido en flagrante crimen puede ser apresado por cualquiera" (29).
En la fase actual es considerada como una excepción a la garantía de que nadie puede ser detenido sin orden
judicial, que resulta aplicable incluso si el sometido es un funcionario cercano al poder.
Así las cosas, sobre la base de los antecedentes vistos, en ocasión no muy lejana, deberé responder los
siguientes interrogantes:
1.-¿Cuál es la metodología de análisis dogmático recomendable para el tipo de la aprehensión privada en casos
de flagrancia?
2.-¿Qué precedentes legislativos tuvieron influencia en los actuales enunciados normativos?

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 3.-¿Qué delitos quedan comprendidos?
4.-¿Qué relaciones existen entre la aprehensión privada y la legítima defensa?
5.-Para los sistemas jurídicos cuyas constituciones no la prevén expresamente ¿es admisible la aprehensión
privada?
(1) Sobre los distintos modelos que consideran la relación entre el derecho penal y el derecho procesal penal
(confusión, realizadora, equivalencia, o de dominación) puede consultarse Jahn, Matthias, Los fundamentos
teóricos-jurídicos del principio de reserva de ley en el derecho procesal penal, en Montiel, Juan Pablo (ed.), La
crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Derecho Penal y
Criminología, Marcial Pons, 461 y sgts., Madrid, 2012. Sin embargo debe advertirse que el mencionado autor no
repara lo suficiente en la importancia que tienen las normas constitucionales en los modelos identificados.
También se debe revisar "Política Criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal", escrito por Maier, Julio
B.J., en Doctrina Penal, Año 1, p. 301, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.

(2) La expresión le pertenece a Geertz, Clifford, Descripción densa: hacia una teoría interpretativa de la
cultura, publicado en La interpretación de las culturas, del mismo autor, p. 24, Gedisa editorial, 2006.

(3) Una orientadora clasificación de los tipos de violencia puede ser consultada en Vásquez, Roberto V.,
¿Qué sabemos de la violencia?, Reflexiones sobre su concepto y teoría, La Ley, Suplemento actualidad, del 26 de
julio de 2012.

(4) Cfse. Adla, XLV-B, 1107.

(5) Dicha regla es complementada por la que garantiza la seguridad personal. Así lo establece el punto 1 del
art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, el art. 3° de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el art. 7° del Pacto de San José de Costa Rica.

(6) En similar sentido el art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948, y el punto 2 del art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

(7) La aprehensión es un supuesto de detención sin orden judicial por flagrancia. Cfse. Caferatta Nores, José
I., Medidas de coerción en el nuevo código procesal penal de la Nación (ley 23.984), p. 26, Depalma, 1992.

(8) Las relaciones entre la legítima defensa, la aprehensión privada, y la eventual oposición del agresor
aprehendido, serán tratadas más adelante.

(9) También la de Catamarca de 1988 (art. 32), en la que el aprehendido debe ser conducido "inmediatamente
a presencia de un juez o de la autoridad inmediata", Tierra del Fuego de 1991 (art. 37), Provincia de Buenos Aires
de 1994 (art. 16), La Pampa reformada el mismo año (art. 13), en la que el aprehendido debe ser " conducido
inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima", Jujuy de 1996 (art. 27.9), la
Constitución de Mendoza con las enmiendas del año 1997 (art. 17), Formosa de 2003, que habilita a cualquier
"habitante" (art. 15), Tucumán de 2006 (art. 33), Neuquén reformada el mismo año (art. 65), y la de Entre Ríos de
2008 (art. 54). Las cartas magnas de Río Negro, Buenos Aires y Neuquén también se destacan por prescribir que
los abusos de la libertad de pensamiento y los delitos cometidos por medio de la prensa "nunca se reputarán
flagrantes" (arts. 26, 13 y 25 respectivamente). En similar sentido la Provincia de Chaco de 1994 (art. 18), Chubut
de 1994 (art. 64), y Santa Cruz con las reformas de 1994 y 1998 (art. 12), aunque éstas pertenecen al sistema b).
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 (10) La de Río Negro (art. 128) exige que el delito cometido por el legislador debe ser doloso con pena
máxima mayor a tres (3) años de prisión. Para la Provincia de Buenos Aires basta la comisión de "algún crimen"
(art. 97). La de Jujuy (art. 108.2) sólo hace referencia a delito doloso de acción pública. La de Mendoza (art. 96)
mantiene la excepción a la inmunidad "en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de un delito que
merezca pena de prisión". La de Tucumán (art. 63) comprende a los delitos que merezcan "pena privativa de la
libertad". La de Neuquén (art. 174) cuando se trate de delito con pena de "prisión mayor a seis años".

(11) El artículo 94 establecía que el legislador cordobés tenía inmunidad de arresto, salvo el caso de ser
sorprendidos en flagrante ejecución de un delito doloso y siempre que hubiera sido necesario mantener la
privación de libertad para asegurar la investigación y la actuación de la ley, situación que debía ser comunicada de
inmediato a la Cámara respectiva. Sin embargo la reforma constitucional de Córdoba del año 2001 derogó dicho
artículo y en consecuencia los legisladores ahora se encuentran regulados en la materia por la misma norma que
los ciudadanos comunes. No obstante ello, el art. 154, titulado "Garantía de independencia", todavía expresa que
los magistrados y funcionarios judiciales "...Gozan de la misma inmunidad de arresto que los legisladores", que,
como se ha visto, ha sido suprimida.

(12) De los antecedentes surge que la fórmula fue generada en la Comisión integrada por los constituyentes
Zaffaroni, Lubertino, Rodríguez, Barbagelata, Bruno, Bullrich, Garré, Ibarra, Jozami, Kelly y Puy. Cfse. Diario
de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del 24 de Septiembre de 1996,
publicado en www.infoleg.gov.ar. El centro del debate sin dudas giró alrededor de la facultad policial para
producir detenciones sin orden judicial, dado el catálogo de abusos que la Policía Federal había hecho de los
edictos que le otorgaban diversas facultades, y que ahora el nuevo marco constitucional permitía suprimir y
adecuar, entre las que se encontraba precisamente la aprehensión en flagrancia. La constituyente Lubertino señaló
que "Muchas de estas garantías no hacen otra cosa que reiterar textos de la Constitución Nacional de manera más
o menos explícita.... ". El constituyente Zaffaroni expresó que el inc. 1° del art. 13 : "nos da el elemento para abrir
la batalla contra la llamada detención por averiguación de antecedentes; digo "abrir la batalla", porque no me cabe
la menor duda de que la Policía Federal sostendrá que esa facultad queda vigente en razón de una ley federal. En
este sentido, según mi interpretación la ley orgánica de la Policía Federal tiene carácter local". En dicho contexto
no hubo ninguna intervención que propusiera que también correspondía darle similar facultad a los particulares,
por el contrario como el principal problema era reducirle la facultad al sistema policial que la tenía postular la
ampliación a favor de aquéllos hubiera sido un contrasentido. Si bien es cierto que la literalidad de la fórmula no
menciona "quien" se encuentra comprendido por la facultad de aprehender en caso de flagrancia todo indica que la
decisión político-criminal se concentró en jerarquizar la norma excepcional y en limitar la autorización a la
intervención policial. Tales parámetros tienen gran significación, en general desde una perspectiva teórica y en el
ámbito de la CABA en sus aspectos prácticos. Es que si la regla indica que no puede haber detención sin orden
judicial emerge como evidente que la aprehensión en flagrancia la exceptúa, contexto en el cual extender dicha
competencia a los ciudadanos comunes exigiría, en el mejor de los supuestos, una fundamentación adicional, que
los legisladores de la Ciudad no la encontraron y de allí que no está prevista en el CPP de la CABA, como se verá
más adelante. Dicho lineamiento político-criminal fue reforzado con los debates existentes alrededor de la
aprehensión de los contraventores en flagrancia (art. 13 inc. 12), marco en el cual también se afirmó un criterio
restrictivo sobre cualquier supuesto de privación de la libertad de un individuo, aunque el texto sancionado
finalmente resultó ser bastante lábil.

(13) En similar sentido a las Constituciones de San Juan, La Rioja, Córdoba y la CABA, pueden mencionarse:
San Luis de 1987 (art. 40); Chubut (art. 49); Chaco (art. 21); Santiago del Estero de 1997 (art. 56); Salta reformada
en 1998 (art. 19), que junto al flagrante delito agrega "y demás excepciones extraordinarias que prevé la ley";
Santa Cruz (art. 26); Misiones de 1998 (art. 14) admite la aprehensión en flagrancia tanto de delitos como de

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contravenciones. Sin embargo, todos los ordenamientos procesales de las jurisdicciones citadas, menos la CABA,
concedieron a los particulares la facultad de aprehensión (San Juan (art. 339), La Rioja (art. 324), Córdoba (art.
279), San Luis (art. 224), Chubut (art. 217), Chaco (art. 273), Santiago del Estero (art. 177), Salta (art. 277), Santa
Cruz (art. 271), Misiones (art. 273) que la denomina "detención"). En el derecho comparado actualmente se
inscriben en el sistema b) la Constitución Política de la República Federativa del Brasil de 1988 (art. LXI) así
como la de Chile (art. 7 inc. c)) y de Uruguay (art. 15), para dar algunos ejemplos.

(14) Se trataría de un supuesto especial de flagrancia admitido constitucionalmente en relación a las

contravenciones, que, a juicio del constituyente Zaffaroni "tiene por objeto asegurar el comparendo del infractor
ante el juez para que no burle la acción de la Justicia" y que "...La aprehensión en razón de la necesidad que
imponga el peligro es una manifestación de coacción directa, y ésta es una función que nunca podemos negar a la
policía, porque es su deber ejercerla para protegernos de peligros...". Cfse. Diario de Sesiones de la Convención
Constituyente del 24 de Septiembre de 1996, ob. cit. Esta cuestión volverá a ser tratada en la segunda parte del
presente trabajo, con motivo de la discusión parlamentaria que se dio alrededor de la ley de procedimiento
contravencional de la CABA.

(15) La Constitución de la CABA (art. 78 párrafo segundo) admite la comisión de cualquier delito como
excepción a la inmunidad de arresto concedida. La de Salta (art. 121) y Misiones ( art. 88) hacen referencia a los
delitos pasibles de "pena corporal"; San Luis (art. 125) a "un hecho ilícito doloso, que merezca pena privativa de
la libertad"; Santiago del Estero (art. 120) alude a "delito doloso que no dé lugar a la excarcelación".

(16) La más pura expresión de la inmunidad de arresto por lo menos para los legisladores, sin ningún tipo de
excepciones, como resulta ser la flagrancia que la mitiga, constituye un sistema en extinción, uno de cuyos
últimos exponentes fue la Constitución de México de 1824 (art. 43).

(17) La Excma. Corte Suprema de la Nación, en el caso "Alem, Leandro N. y Candioti, Mariano N.", causa
CCCLIII, resuelta el 15/12/1893, publicado en La Ley Online AR/JUR/4/1893, sobre el punto tiene dicho que
"Los miembros del Congreso, como todos los habitantes de la Nación, están sujetos a las leyes penales; y si
conspirasen, produjesen actos de sedición o rebelión, su arresto procedería, no en virtud de las facultades del
estado de sitio, sino en virtud de las facultades que tiene el Poder Judicial para aprehender a los presuntos
delincuentes sometidos a su jurisdicción, o para reclamarlos a sus cámaras respectivas".

(18) Como antecedentes directos de la fórmula consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (art. 61),
enrolada en el sistema c), merece ser recordado el art. 1 Sección Sexta de la Constitución de los Estados Unidos de
América, de 1787, cuando expresa que los legisladores "Mientras asistan a las sesiones de sus respectivas
Cámaras, así como mientras se dirijan a ellas o regresen de las mismas, no podrán ser arrestados, excepto en casos
de traición, delito grave o alteración de la paz". Similar redacción fue receptada por la Constitución Francesa del 3
de Setiembre de 1791, en su art. 8, y en el art. 44 de la Constitución del 24 de junio de 1793, y en la del 22 de
agosto de 1795 (art. 112) en las que se establece que los legisladores pueden ser detenidos por flagrantes hechos
criminales. Alberdi en su proyecto había propuesto que los legisladores sólo pudieran ser "arrestados por delitos
contra la Constitución" (art. 42), sin exigir flagrancia y manteniendo la inmunidad de arresto sin excepciones para
la mayoría de los delitos que cometiera. Cfse. Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina, Plus Ultra, 1980. En cambio, el Proyecto de junio de 1852 del ilustrado
historiador napolitano Pedro De Angelis (1784-1859), texto encargado por Urquiza que estuvo en las manos y era
conocido por los constituyentes del 53, en cuyo Título III, Del Poder Judicial, Sección Tercera, Reglas generales
para la administración de justicia, contenía el art. 120, enrolándose en el sistema a), con la siguiente fórmula: "
Todo delincuente infraganti puede ser arrestado sin órden, y por cualquier individuo, con el único objeto de

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llevarlo a las autoridades competentes". De Angelis, que contaba con una biblioteca considerada de las más
grandes del Río de la Plata, era asiduo lector del también napolitano Giambattista Vico (1668-1744), original
intérprete de la cultura jurídica romana. Sobre la influencia en De Angelis puede consultarse Dalla Vía, Alberto,
Los aportes de Mariano Fragueiro, Pedro de Ángelis y Juan Bautista Alberdi a la Constitución de 1853,
comunicación del 10 de Junio de 2009 en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, consultado en www.ancmyp.org.ar el día 18 de Julio de 2014.El aporte de De Angelis consistió en
proponer introducir la fórmula del sistema a), aunque a la hora de las definiciones fue descartada, como todo su
proyecto, por la afinidad rosista que se le atribuía. Pero además seguramente los constituyentes también
advirtieron que la propuesta era mucho menos garantizadora de la libertad individual al transformar en regla lo
que era una excepción. También se deben considerar otros precedentes del sistema c, no siempre computados por
la doctrina. En primer lugar emerge la Constitución de 1819, que en el Capítulo III, de la Sección II, Poder
Legislativo, mediante el art. 26 disponía: "Los Senadores y Representantes no serán arrestados ni procesados
durante su asistencia a la legislatura, y mientras van y vuelven de ella: excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamia u otra aflictiva,...". En relación a los
derechos de los ciudadanos comunes, desaparece toda referencia a la flagrancia (que normas anteriores preveían)
y se reafirma la regla "Ningún individuo podrá ser arrestado sin prueba al menos semiplena o indicios vehementes
de crimen, por el que merezca pena corporal; los que se harán constar en proceso informativo...". En el plano
internacional la Constitución Venezolana de 1811, muy valorada por Monteagudo, en su art. 69 expresaba que
"La inmunidad personal de los Representantes y Senadores, en todos los casos, excepto los de piratería, todos los
atentados cometidos en alta mar contra el derecho de gentes, y los de traicion ó perturbacion de la paz pública, se
reduce á no poder ser aprisionados durante el tiempo que desempeñan sus funciones legislativas, y el que gastarán
en venir á ellas ó restituirse á sus domicilios, y no poder ser responsables de sus discursos ú opiniones en otro
lugar que en la Cámara en que los hubiesen expresado." Ahora bien, en tiempos de la constituyente nacional de
1853, más allá del proyecto De Angelis, ya existían precedentes de los esquemas a) y b), que identificaré a
continuación poniendo énfasis en la adhesión a uno u otro más que a su secuencia temporal. Sistema a: La
Constitución de 1826, mantuvo la fórmula que establecía la inmunidad de arresto para los representantes y
senadores del Poder Legislativo, con excepción de la flagrancia, en similares términos que la de 1819, pero es
notable la innovación que produce. En efecto, en la Sección VIII de Disposiciones Generales reafirma la regla de
que nadie puede ser arrestado sin que "preceda al menos la declaración en contra de un testigo idóneo o indicios
vehementes (art. 167), pero a renglón seguido expresa "Cualquier individuo sorprendido infraganti, puede ser
arrestado, y todos pueden arrestarlo, y conducirlo a la presencia del magistrado con arreglo a la regla antes
mencionada" (art. 168). Luego adiciona "Para el arresto de un individuo, fuera del caso del delito infraganti, debe
preceder un mandato firmado por el magistrado, a quien la ley concede esta facultad...." (art. 169). La redacción
de tales normas no estuvo exenta de debate, particularmente en las sesiones del 14, 16 y 17 de noviembre de 1826.
El diputado Cavia respecto del texto del principio jurídico sostenido (art. 167) "dedujo varias observaciones que le
decidían estar en contra del artículo, y muy particularmente contra los indicios vehementes que se daban por
bastantes en él para que pudiese ser arrestado un individuo; pues que a este pretesto era bien conocida la estensión
que podía dárseles en los juicios políticos". En relación específica a lo analizado en el presente trabajo el diputado
Portillo propuso sustituir el texto original de la fórmula que establecía la regla básica (art. 167) por tres artículos,
uno de los cuales expresaba: "Cuando por crimen infraganti, .....fuere arrestado algún individuo, no podrá diferirse
el proceso informativo,...", pero la propuesta no fue aceptada. En cambio, surgió la iniciativa de siete (7) nuevos
artículos (uno de los cuales terminó siendo el art. 168) del diputado salteño Manuel Antonio de Castro
(1772-1832), formado en derecho por la Universidad de Charcas y autor de "Prontuario de Práctica Forense"
(pionero manual de derecho procesal patrio), para sustituir el texto original debatido. Admitida la discusión por
sus pares, Castro señaló que se trataba de una "excepción" y "dedujo" la necesidad de establecerlo "pues que
también estaba consignado en todas las constituciones liberales". Los diputados Ugarteche y Paso con lucidez
opinaron que "esta facultad de arrestar no tuviese lugar sino cuando el crimen fuese cometido en lugar público, a
fin de que por ella no se tomase ocasión por los particulares para violar el sagrado de las casas, y cometer en ellas
algún exceso", pero el planteo fue desechado en las discusiones posteriores donde se afirmó que "no se dejaba
lugar a un temor fundado para la violación de las habitaciones". El diputado Videla sostuvo, por su lado, que debía

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expresarse de un modo claro y terminante la obligación de ponerlos (a los aprehendidos en flagrancia) a
disposición del magistrado, en lugar de ponerlos en su presencia, modificación que fue aceptada. Finalmente el
art. 168 fue aprobado por 49 votos a favor, y uno en contra. Cfse. Ravignani, Asambleas Constituyentes
Argentinas, T 3, p. 1098 y sgts. Sobre la destacada trayectoria de Castro puede consultarse Abásolo, Ezequiel,
"Un jurista patrio en el tránsito hacia la cultura de la codificación: Manuel Antonio de Castro y su Prontuario de
Práctica Forense", Revista Chilena de Historia del Derecho, N° 20 (2008), consultado en
www.historiadelderecho.uchile.cl el 18 de Julio de 2014. El antecedente foráneo más directo del art. 168
propuesto por Castro, venía del reino del cual las Provincias Unidas se habían independizado, la Constitución de
la Monarquía Española de 1812, cuyo 292, del Capítulo III del Título V, De la Administración de Justicia,
prescribía: "Infraganti, todo delincuente puede ser arrestado y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia
del juez: presentado o puesto en custodia, se procederá en todo como se previene en los artículos precedentes". La
reconstrucción histórica nos indica que meses después literalmente lo adoptó la Constitución de Bolivia de 1826
(art. 124). Y también lo hizo la de Venezuela de 1830, en el Título 26, Disposiciones jenerales, art. 198, que
dispuso "Nadie puede ser preso, ni arrestado sino por autoridad competente, a menos que sea hallado en fragante
delito, en cuyo caso cualquiera puede arrestarlo para conducirle a presencia del juez". Dicha constitución también
dispuso en el art. Art. 83 que: Los Senadores y Representantes desde el dia de su nombramiento, mientras se
hallen en las sesiones, y vuelven a sus casas, no pueden ser demandados ni ejecutados civilmente. Tampoco
pueden ser arrestados, ni detenidos durante el tiempo de las sesiones y el de ida vuelta á sus casas, sino por crímen
para cuyo castigo este impuesta la pena de muerte, de lo que se dará cuenta á la cámara respectiva con la
informacion sumaria del hecho. En los demas casos en que un senador o representante desde el dia de su
nombramiento haya cometido un delito que merezca otra pena corporal, ó infamante, sin proceder el juez a su
arresto ò detencion, dará desde luego cuenta de la causa con el sumario á la cámara respectiva para que segun su
mérito, suspenda al encausado, y lo ponga á disposicion del juez competente. En el mismo sentido, la Primera Ley
Fundamental del 15 de Diciembre de 1835 de México, cuyo artículo segundo establecía que son derechos del
mexicano "No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente dado por escrito y firmado, ni
aprehendido sino por disposición de las autoridades a quienes corresponda según ley. Exceptúase el caso de delito
in fraganti, en el que cualquiera puede ser aprehendido, y cualquiera puede aprehenderle, presentándole desde
luego a su juez o a otra autoridad pública", fórmula que con textos equivalentes fue mantenida en las
constituciones posteriores de 1857 (art. 16) y de 1917 (art. 16) vigente hasta el presente. La actual Constitución de
Colombia (art. 32) también se encuentra inscripta en el mismo esquema. Sistema b: Entre los antecedentes patrios,
se destaca el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, que tenía en el presbítero Dr. Antonio Saenz su principal
redactor, cuando prescribe, en la Sección Séptima, Capítulo I, Seguridad individual, arts. 9, 14 y 18, que "todo
hombre tiene derecho para resistir hasta la fuerza la prisión de su persona que se intente hacer fuera del órden y
formalidades" establecidas, en virtud de lo cual "ningún individuo podrá ser arrestado sin prueba al menos
semiplena, o indicios vehementes de crímen", y el juez o comisionado que no respete dicha exigencia "(no siendo
en flagrante delito)" será removido. La fórmula se repite en el Reglamento Provisorio de 1817, en el Capítulo III,
De la administración de justicia (arts. 15 y 23), pero el derecho de resistencia desaparece y emerge en la Sección
VII, Capítulo I, Seguridad Individual, la que expresa "Ningún ciudadano podrá resistir la prisión de su persona o
embargo de sus bienes...pero tendrá derecho de reclamar las disposiciones de este Reglamento..." (art. 11).

(19) Este sistema también fue adoptado por la Constitución de Santa Fe de 1962 en virtud del art. 51, respecto
de los delitos que no fueren excarcelables, y del art. 29 inc. 4 que extiende la regla también para los votantes en
una elección. La Constitución de Corrientes de 1993, reformada en el 2007 (art. 109) hace referencia a la
flagrancia de un delito con "pena de muerte, presidio o penitenciaría". En este grupo de jurisdicciones los
respectivos códigos procesales penales también concedieron a los particulares la excepcional facultad (CPP de la
Nación (art. 287), en relación a los delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad; CPP de
Santa Fe (art. 212), en relación a los delitos de acción pública; CPP de Corrientes (art. 290), con similar alcance
que en el orden nacional). En el derecho comparado en la actualidad se inscriben en el sistema c) la Ley
Fundamental Alemana (art. 46 (2)), la de Italia (art. 68), y la Constitución de España de 1978 (art. 71), esta última
con la particularidad de considerar también a la flagrancia como una excepción a la inviolabilidad del domicilio
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(art. 18 punto 2.), para citar algunos ejemplos.

(20) Sobre el argumento "a fortiori" puede consultarse Klug, Ulrich, Lógica Jurídica, p. 188, Editorial Temis,
Bogotá, Colombia, 1990.

(21) Por ejemplo, Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba
Comentado, T I, p. 662 y notas 1393/4, Editorial Mediterránea, 2003, expresan: "..."La Constitución nacional (art.
61) autoriza la aprehensión de un legislador; no obstante los privilegios funcionales de que goza, cuando fuese
sorprendido in fraganti en la "ejecución de algún crimen". Ello permite extender esa facultad respecto de cualquier
otro habitante que no ostente tal cargo". Le reconocen a Clariá Olmedo la propiedad intelectual del argumento, y
para reforzar agregan que el art. 42 de la Constitución de Córdoba también lo admite "para particulares". Clariá
Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, T II, p. 460, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1984, efectivamente así
lo afirma: "no hay razón para negarla respecto de quien no goza de él". En esta instancia, particularmente después
de lo sostenido ut supra (el art. 69 (ex 61) nacional pertenece al sistema c) y el art. 42 provincial al sistema b))
resulta ineludible preguntarse sobre la corrección del argumento puesto que la aprehensión en flagrancia puede
comprender como sujetos pasivos a todos los ciudadanos, pero no en virtud de que los representantes del pueblo
carecen de inmunidad respecto de ella. Muy distinto es afirmar que en los supuestos de flagrancia el legislador es
considerado un ciudadano más, respecto de los cuales rigen las reglas generales sobre la privación de la libertad.
Vale aquí recordar que la historia de la fórmula nos enseña que los constituyentes resolvieron la cuestión, en base
a la Constitución de 1819 y sus precedentes americano y franceses, evitando pronunciarse directamente sobre los
efectos jurídicos de la flagrancia en relación a la libertad personal, como lo propuso De Angelis. A la vez
afirmaron que nadie puede ser detenido sin orden judicial. En dicho contexto, el de la Constitución Nacional, sólo
es viable una interpretación restrictiva (no extensiva) de sus alcances. La observación crítica formulada no cambia
aunque se admita, como lo advierte Klug, ob. cit., p. 195, que "..la lógica es un elemento de lo jurídico pero no un
principio explicativo autosuficiente del mismo". En la actualidad en el ámbito de la jurisdicción nacional la
situación se mantiene, con la salvedad que establecen los tratados internacionales al admitir que diversos
supuestos de la aprehensión en flagrancia, no prevista constitucionalmente, pueda estarlo en las leyes inferiores,
como lo es el Código Procesal Penal, sancionadas en consecuencia. Ver punto II.

(22) Caferatta Nores, Código...., ob. cit., repara en la expresión legal "ejecución de algún crimen", pero la
fórmula es más compleja.

(23) Sobre las penas previstas en el Código Penal puede consultarse Vásquez, Roberto V., La racionalidad de
la pena, Alción Editora Córdoba, 1995.

(24) Cfse. Elías, Norbert, El proceso de civilización, Investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas, Fondo
de cultura económica, Madrid, 1987.

(25) En la Ley de las XII Tablas (S. V a.C) el hurto flagrante tiene la mitad de la sanción que le corresponde al
autor del que no lo fue.

(26) En Las Siete Partidas existen varias referencias. Así por ejemplo, en caso de recidiva de adulterio, la
víctima al adúltero "....débelo prender, si pudiere darlo al juez, y si no lo pudiera prender, débelo decir al juez del
lugar y pedirle de derecho que lo recaude, y el juez débelo hacer,...", y a la mujer "...meterla en mano del juez y
que haga de ella la justicia que la ley manda (Título 17, De los adulterios). También se destaca el Título 8, cuando
en la ley 3 se indica: "...Otro tal decimos que sería si algún hombre hallase a algún ladrón de noche en su casa, y lo

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quisiese prender para darlo a la justicia del lugar, si el ladrón se defendiese con armas, y entonces, si lo matare, no
cae por ello en pena, y si lo hallase allí de día y lo pudiese prender sin peligro, no lo debe matar de ninguna
manera.....". En el Título 29, por otro lado, en la Ley 15 se afirma: "Atrevidos son a veces los hombres a hacer por
sí, sin mandado del rey, cárceles en sus casas o en sus lugares para tener los hombres presos en ellas; y esto
tenemos por muy gran atrevimiento y por muy gran osadía, y que van en contra de nuestro señorío los que de esto
se trabajan. Y por eso mandamos y publicamos que de aquí adelante no sea osado ninguno de hacer cárcel
nuevamente ni de usar de ella aunque la tenga hecha; y no pertenece a otro hombre ninguno poder mandar hacer
cárcel ni meter hombres presos en ella, sino tan solamente al rey o a aquellos a quien él otorgase que lo puedan
hacer...".

(27) Cfse. Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T III, p. 613, nota 19, traducción de
Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952.

(28) Cfse. Manzini, T III, p. 613, nota 19, ob. cit.

(29) Cfse. Manzini, T III, p. 613, nota 19, ob. cit.

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