El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena

sine lege). La ley como única fuente inmediata y directa

del derecho penal
El principio de legalidad1 o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra
consagrado en los incs. 7º y 8º del art. 19 Nº 3 CPR, con arreglo a los cuales “ningún delito se
castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (nullum crimen nulla poena
sine lege praevia) y “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté
expresamente descrita en ella” (nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos
preceptos se encuentran también en el artículo 1º inciso primero Cp y el principio relativo a la
legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se
consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y
en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía de este principio es fruto del
triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: “Nul ne peut être puni,
qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée”. O,
conforme resumía magistralmente BECCARIA: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por el contrato social”.2

Desde entonces el principio de reserva legal ha pasado a ser universalmente admitido y sólo
los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la
incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la
subordinación del juez a la ley. Es claro que dicho principio permite, en ocasiones, que “un
hecho especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de pena, quede
sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que
los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto
es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)”. 3

Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto
es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la
Constitución.4 De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que
fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la
costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también
quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior
jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto
significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos
ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a
veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento
sobre Establecimientos Penitenciarios (D.S. Nº 518, publicado en el DO el 21 de agosto de
1998).