1) El principio de legalidad y su complemento el de reserva (arts.

18 y 19 de la Constitución

Nacional)1

La primacía de la ley como valor fundante de una

sociedad civilizada y respetuosa del derecho.

1. Antecedentes

El origen del principio de legalidad se remonta al pensamiento y la

filosofía de la Ilustración. Su punto de partida fue la lucha política emprendida, por ese entonces, por

el liberalismo contra el absolutismo, que se evidenció con la supresión del castigo arbitrario y

despótico que ejercía el monarca, que fue reemplazado por el imperio de la ley.

La teoría del contrato social de Jean Jacques Rousseau y la división de

poderes de Charles Louis de Secondat Montesquieu constituyen su base ideológica. Asimismo, lo

formuló Cesare Beccaria, en su obra De los delitos y de las penas y Paul Johann Anselm Ritter

Feuerbach, como veremos, lo desarrolló en función de su concepción sobre la teoría de la pena.

Este principio se fue asentando con el pensamiento liberal que surgió de

las Constituciones americanas de Filadelfia (1774), Virginia y Maryland (1776) y del espíritu de la

Revolución Francesa (art. 8° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de

agosto de 1789 y de la Constitución de 1791).

1
Cfr. arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 9° de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1
 Los antiguos derechos penales no contenían una descripción precisa,

exacta y determinada de la conducta fundamentadora de la pena. Por ejemplo, en el Espejo de Sajonia

de 1225 se establecía que “al ladrón hay que ahorcarlo”, pero no se definía en qué consistía el hurto.

El primer Código Penal del Reich, que fue La Carolina de 1532,

diferenciaba distintas formas o modalidades del hurto, pero no brindaba precisiones en orden a la

acción y sus elementos típicos. Recién en los siglos XVII y XVIII, en los cuales se buscó obtener una

mayor seguridad jurídica, se intentó describir al delito con precisión y se comenzó a redactar

legalmente el Derecho Penal estableciendo con exactitud qué actos del hombre eran considerados

delito. Así llegamos al Código Bávaro de 1813, elaborado por Paul Johann Anselm Ritter Feuerbach 2,

en el que se impuso este principio mediante la fórmula latina “nulla poena sine lege, nulla poena sine

crimine, nullun crimen sine poena legali”.

Como podemos advertir, es una garantía que representa un modelo de

responsabilidad penal que debe ser aplicado en la cultura jurídica de todo país civilizado.

2. Generalidades. El principio de legalidad como monopolio de la ley

Inicialmente, podemos afirmar que el principio de legalidad consiste en

que ningún habitante de la Nación puede ser perseguido o castigado penalmente por la comisión de un

hecho que no esté perfectamente determinado como delito en la ley penal (precepto y sanción) antes

que la conducta (acción u omisión) haya sido realizada. La acción típica punible y la pena se rigen por

la ley vigente al momento de la comisión del hecho. No se puede imputar penalmente a una persona

por lo que hizo, si la prohibición no estaba establecida cuando el agente llevó a cabo el acto. Por ello,

2
Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter, Tratado de Derecho Penal, traducido por Zaffaroni, Eugenio Raúl y Hagemeier,
Irma, p. 63, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, a quien se lo consideró “el garante del liberalismo penal”.

2
la ley es la fuente exclusiva del Derecho Penal y su función es, precisamente, limitar el poder punitivo

estatal. Por ahora, mantengamos este concepto, más adelante, lo ampliaremos.

Como se puede apreciar, el principio de legalidad es una manifestación de

seguridad y garantía para las personas por cuanto consagra la sujeción del Estado al Derecho y

establece los límites de la potestad punitiva del Estado.

Por ello, representa una garantía trascendental para asegurar los derechos

y la libertad de las personas. Es una regla de oro, propia de la democracia liberal, por la cual la

autoridad máxima de la comunidad a la que pertenecemos reside en la ley.

3. Normativa aplicable

Con el transcurso del tiempo, el principio de legalidad fue recepcionado en

la legislación de distintos países -incluyendo la de la República Argentina (arts. 18 y 19 de la

Constitución Nacional)-, consagrado en el art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre3 (1948), y en distintas convenciones internacionales (arts. 9° de la Convención Americana

3
La norma indica: “la ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de
una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

3
sobre Derechos Humanos4, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 5, y 9° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos6)7.

Así, el art. 18 de nuestra Constitución Nacional establece: “Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso”.

Ratifica la vigencia del principio el art. 1°, que impone el principio

republicano de gobierno, y la parte final del art. 19, que postula: “... ningún habitante de la Nación será

obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”8.

Asimismo, el principio de legalidad se complementa con el de reserva, por

el cual, “...las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados”9.
4
La disposición establece: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”.

5
La regla prescribe: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito”.

6
La cláusula dispone: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta”.

7
Sólo se soslayó en estructuras totalitarias como la que rigió en la Unión Soviética tras la Revolución de 1917. En los
Códigos penales rusos de 1922 y 1926, por ejemplo, se admitió expresamente y con gran amplitud la aplicación de la ley
penal analógica. Asimismo, se lo ignoró en Alemania durante el régimen nacionalsocialista de Hitler. En efecto, por la ley
del 28 de junio de 1935, se modificó la redacción del art. 2° del Cód. Penal, de modo que constituían delito no sólo las
conductas comprendidas en las figuras delictivas, sino también aquellas que merecieran ser castigadas “de acuerdo con la
idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular”.

8
Landrove Díaz, Gerardo, Introducción al Derecho Penal Español, Madrid, 1989, afirma que en un Estado democrático
de Derecho todo lo que no está prohibido está permitido, por lo que la intervención de la justicia punitiva es la excepción y
la libertad, la regla general, pudiendo suponer las vulneraciones en materia de legalidad procesal penal, sobre todo si son en
perjuicio del acusado, agravios muy superiores, en ocasiones, a los que provocan las transgresiones de derecho sustantivo.
9
Existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado, que corresponden a un sistema de
respeto a la autonomía de la persona y a la libertad personal (los arts. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
4
4. Concepto y contenido fundamental

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del

derecho penal moderno. Es uno de los pilares básicos del Derecho Penal liberal y una expresión del

Políticos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el denominado “derecho a la privacidad”),
y con ello la existencia de un ámbito de autonomía individual reservado a cada persona sólo penetrable por su libre
voluntad, comprensivo de los sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y, en suma, de aquellas
acciones, hechos o datos no destinados a ser difundidos, CS, Fallos: 306:1892 (“Ponzetti de Balbín”). Precisamente, el
principio de reserva constituye un ámbito de gobierno personal, que rige con independencia del poder político, impidiendo
la intervención del Estado en la esfera de la vida privada (la privacidad, como principio de no interferencia, incluye el
derecho a la intimidad). Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de
los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aún de los más democráticos
depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo (CS, Fallos: 150:432). La Constitución reconoce al
hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (CS, Fallos: 179: 117). Se trata, pues, de una esfera
intangible del individuo, que le pertenece por su propia condición de tal y que constituye un atributo inseparable de su
personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su potestad, y dando así carácter jurídico a esa zona de
libertad (cfr. Corwin, Edward S., Libertad y Gobierno, p. 30 y sigtes., Buenos Aires, 1958). Estos principios emergen del
art. 19 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen los derechos de un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ésta es, además, la opinión común de nuestra doctrina constitucional (cfr. Estrada, José
Manuel, Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 420; González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional
Argentino, ob. cit., p. 381; González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, ob. cit., p. 116; Linares Quintana,
Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, ob. cit., p. 267 y sigtes.; Bidart Campos, Germán, Derecho
Constitucional, ob. cit., p. 134 y sigtes.) y así lo ha declarado también la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. causa
V.37, L.XVII, sentencia del 5/10/1976). De tal precepto constitucional se desprende un primer límite a la potestad estatal
de regular la convivencia social. El derecho sólo puede ocuparse de “acciones”; por el contrario, todo cuanto se desarrolle
y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece a su ámbito de
intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa alguna (cfr. CS, Fallos: 171:114 y 115). A su vez, no todas las
acciones interesan al ordenamiento jurídico. Éste, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la
colectividad valore positivamente, sólo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es
decir, las que afectan el orden y a la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen
tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (del
dictamen del Procurador General en el caso “Colavini”, del 28/3/1978, CS, Fallos: 300:254). Cfr. asimismo, CS, Fallos:
150:419 del año 1928 y las opiniones volcadas en la sentencia dictada en el caso “Bazterrica” del 29/10/1986; Fallos:
307:326; 308:1392 (“Capalbo”); 310:294; 311:1572 (respecto a las conductas que no entrañan un peligro concreto para los
bienes o derechos de terceros), entre otros. Tan sólo cabe añadir la reciente doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal
en “Gramajo”, sentencia del 5/9/2006, DJ 25/10/2006, 547, en el que la Corte expresó: “como clara aplicación del principio
de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona, consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional, no
puede imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona
haya hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos
imputados en causas penales son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas, posición que la Corte no
consiente, toda vez que lo único sancionable penalmente son las conductas de los individuos (cfr. doctrina de Fallos:
308:2236 y 324:4433, voto del juez Fayt). Asumir aquella posibilidad implicaría considerar al delito como síntoma de un
estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en última instancia, desconocer la doctrina
según la cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido
reprobada (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos:
313:1262 y 324:4433 –ver considerando 23-)”. Para ampliar estos conceptos notables pensadores han sostenido que todo
individuo es soberano de sí mismo, de su propio espíritu y de su cuerpo (Aristóteles, Ética Nicomaquea, p. 146, trad. J.
Pallí Bonet, Ed. Planeta De Agostini S.A., Barcelona, España, 1995; Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil,
p. 56, trad. C. Mellizo, Ed. Altaya, Barcelona, España, 1994; Mill, John Stuart, Sobre la libertad, p. 174, trad. G. Cantera,
Ed. Edaf, Madrid, 2004, quien funda el principio de la autonomía de la persona; entre otros, como Samuel Pufendorf y
Jeremy Bentham por citar algunos), que no se justifica la punición en la esfera espiritual e íntima de la persona porque sólo
aquellas acciones ofensivas a la sociedad son la verdadera medida de los delitos (cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de
5
Estado de Derecho que representa una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica. Edmund

Mezger lo definió como un “palladium de la libertad ciudadana”10.

El principio de legalidad exige la existencia, previa a la comisión del

hecho imputado, de una ley que establezca con precisión que esa conducta es delito y las penas que

pueden imponerse a quienes la realicen (exigencia de una necesaria predeterminación de la conducta

prohibida y de la pena).

Dicho en otras palabras, el delito y la pena deben ser establecidos por la

ley, deben preexistir a toda sanción, deben estar definidos y descriptos en la ley penal (incriminados)

con anterioridad a las acciones humanas que se conminan con una pena. Un hecho sólo podrá ser

calificado de delito y castigado si la punibilidad estaba determinada por la ley antes de cometerse.

El Tribunal Constitucional Español ha dicho con suma claridad, en un

fallo que merece resaltarse, que “el principio de legalidad penal, como derecho fundamental de los

ciudadanos, implica que la definición de los hechos que son constitutivos de delito y la concreción de

las penas de tales delitos corresponde al legislador.

Los ciudadanos tienen, pues, derecho a que los delitos y sus

correspondientes penas figuren en la ley, con el objeto de que en el logro de la paz social les sea

posible adaptar su conducta para que ésta no incurra en delito ni se haga merecedora de la

correspondiente pena.
las penas, p. 230, 1ra. edición, trad. J.A. de las Casas, Ed. FCE, México, 2000); que el hombre es un fin en sí mismo (Kant,
Immanuel, Crítica de la razón práctica, trad. A. Zozaya, p. 91, Barcelona, 2002). En lo demás, sin perjuicio de la opinión
de los especialistas en Derecho Penal, con un enfoque desde el punto de vista constitucional, ver, Nino, Carlos Santiago,
Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional , p. 304 y
sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre Derechos Humanos y garantías, t. II, 2da.
edición, ampliada y actualizada, p. 16, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993; Gelli, María Angélica, Constitución de la
Nación Argentina, comentada y concordada, 3ra. edición, p. 217 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, entre otros.
10
Mezger, Edmund en su Tratado de Derecho Penal, t. I, trad. de la 2ª edición alemana (1933) por José Arturo Rodríguez
Muñoz, p. 140, Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1935.

6
 La legitimación del Parlamento para definir delitos y sus consecuencias

jurídicas, obedece a la grave afectación de los intereses más relevantes que originan las normas

penales y, por ello, son los representantes electos del pueblo los que ostentan la función de precisar los

hechos prohibidos bajo pena.

De ahí que el principio de legalidad, en el ámbito penal y aun en el

sancionador, se encuentra vinculado al Estado de Derecho que la Constitución enuncia, esto es, a la

autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de

poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en

la medida en que esté prevista en ella.

Correlativamente con el principio de legalidad penal se alcanza una

mayor seguridad jurídica, por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan

programar sus comportamientos sin temor a posibles conductas por actos no tipificados previamente.

De esta manera, los destinatarios de la norma saben –o tienen al menos la posibilidad de saber– que lo

que no está prohibido está permitido, de conformidad con la regla general de la licitud de lo no

prohibido.

De lo anterior, se deriva que la primera garantía que contiene el

principio de legalidad es la garantía formal, cuyo significado estriba en que únicamente cabe imponer

una condena por un hecho cuando exista una norma jurídica con un determinado rango (lex scripta)

que prevé que tal hecho es punible y que si se realiza le corresponderá una determinada pena, pero

siempre que dicha norma jurídica exista con carácter previo a la conducta que es objeto de la condena

(lex praevia).

7
 En definitiva, existe una reserva de ley para definir los delitos y para

amenazarlos con penas, quedando así acotadas las fuentes del Derecho en materia penal.

Ahora bien, con la garantía formal que significa el imperio de la ley no

basta para asegurar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos, ni para

garantizar que nadie pueda ser castigado por un hecho no contemplado por la ley, pues cabe la

posibilidad, históricamente comprobada, de que bien el legislador, bien el juzgador desconozcan el

sentido de garantía de la ley penal. El primero puede incurrir en ese desconocimiento empleando

fórmulas tan vagas e imprecisas que cualquiera pudiera caer inadvertidamente en el ámbito de

aplicación de la ley penal, por lo que, aún existiendo ésta, no cumpliría en tal hipótesis su función de

advertir qué es lo que está castigando bajo pena. Por su parte, los órganos jurisdiccionales no observan

el referido sentido de garantía cuando aplican analógicamente la ley penal a un supuesto no

contemplado por ella, aunque semejante.

Por estas razones, el principio constitucional de legalidad también

comprende una garantía de contenido o material respecto a la ley penal. En relación con el legislador,

esa garantía material comporta el mandato de taxatividad o de certeza, que se traduce en la exigencia

de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex

certa).

En este mismo sentido, hecho declarado es que el legislador debe hacer

el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales, promulgando normas concretas,

precisas, claras e inteligibles. También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto

de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (...).

8
 El principio de legalidad penal es conciliable tanto con la incorporación

al tipo de elementos normativos como con la utilización legislativa y aplicación judicial de las

llamadas Leyes penales en blanco. En uno y otro caso para completar exhaustivamente el tipo penal es

preciso acudir a normas extrapenales, que se integran de ese modo en la definición del delito o falta.

Pues bien, respecto a la norma remitida, y en cuanto forma parte de la norma penal remitente, hemos

afirmado que también rige la exigencia de certeza y de delimitación precisa, de modo que el juez del

orden penal tampoco puede interpretar extensivamente ni aplicar analógicamente los elementos típicos

que se contengan en las normas extrapenales remitidas, pues, si lo hiciera, incurriría en una infracción

del art. 25.1 CE”11.

Entonces, nadie puede ser perseguido por acciones u omisiones que en el

momento de cometerse no fueron consideradas delictivas según el derecho aplicable, de modo que el

Estado no puede perseguir y castigar a ninguna persona, por más que hubiese cometido una conducta

atroz, aberrante, disvaliosa o contraria a toda pauta ética y de cultura, sin la existencia, anterior y

expresa, de una previsión en una ley que califique a esa conducta como delito12.

En definitiva, el principio de legalidad representa la obligación estatal de

dirigirse al ciudadano mediante leyes previas, escritas, estrictas y ciertas, para garantizar la

objetividad, tanto en la definición del comportamiento punible como en la medida de la sanción, a fin

11
STC 142/1999 del 22 de julio de 1999.
12
Resaltaremos un caso elocuente. La causa seguida contra Alfonso K. de Peñaranda y otros, conocida como “Los
caballeros de la Noche”, que conmocionó a la sociedad de la ciudad de Buenos Aires a partir de agosto de 1881, en la que
se juzgó la conducta de los imputados consistente en sustraer el cadáver de una reputada señora de una bóveda en la que
yacía sepultada y exigir a sus familiares la entrega de cierta suma de dinero por su rescate, so pena de profanar los
despojos. El fiscal de la Cámara calificó al suceso de “hecho inmoral, abominable, escandaloso, repugnante, condenado por
la conciencia pública”, pero sostuvo que, por diferentes razones jurídicas concernientes a la tipicidad del suceso, esa
conducta no era delito, “que no pueden ser penadas más acciones que las que se clasifican como delitos”. En consecuencia,
pidió el archivo del proceso. Los integrantes de la Cámara acompañaron su postura en un recordado veredicto absolutorio
dictado el 24 de noviembre de 1883. Alegaron que frente a los sucesos no previstos en la ley penal “los jueces tienen que
contenerse en su esfera de acción”. De resultas de ello, pese al deleznable acto perpetrado, los enjuiciados recuperaron su
libertad luego de permanecer en prisión por más de dos años.

9
de evitar que ellas se vean influidas por la impresión de los hechos ya ocurridos (arbitrariedad y

violación del principio de confianza del ciudadano para con el Estado).

Sostiene Hans Heinrich Jescheck que las raíces del principio de legalidad

encuentran en la idea de dotar “a la razón de racionalidad”, como factor vinculante para el conjunto de

las personas, que tiene expresión en la ley y permite excluir a la arbitrariedad estatal como

“perturbación irracional” en los derechos fundamentales de las personas13.

En palabras de la Corte, “el principio de legalidad enunciado por el art. 18

de la Constitución Nacional, con arreglo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en

ley anterior al hecho del proceso, requiere la doble determinación por el legislador de los hechos

punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la

ley penal”14.

El principio de legalidad en materia penal requiere necesariamente “la

precisión por ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar15”.

13
Cfr. Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 117; Ferrajoli, Luigi, por su parte,
afirma que el principio de estricta legalidad –postulado central dentro del sistema de garantía que predica como modelo
plausible de derecho penal–, se refiere especialmente a los contenidos taxativos que deben tener las normas referidas tanto
a los delitos como a las penas (Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 95, Ed. Trotta, Madrid, 1995). En lo
demás, en España, cfr. Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito, 2da. edición, Bosch, Barcelona, 1982;
Arroyo Zapatero, Luis, Control Constitucional del Derecho y de la justicia penal, en Cuadernos de Política Criminal Nº
17, 1982 y en Principio de legalidad y reserva de la ley en materia penal, en Rev. Española de Derecho Constitucional Nº
8, 1983; Bacigalupo, Enrique, La garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el Derecho Penal ,
en Anuario de Derechos Humanos, Nº 2, p. 13 y sigtes., Madrid, 1983; Huerta Tocildo, Susana, El derecho fundamental a
la legalidad penal, Rev. Española de Derecho Constitucional Nº 39, p. 81, 1993; De Vicente Martínez, Rosario, El
principio de legalidad penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004 y, en la Argentina, Fontán Balestra, Carlos, Tratado de
Derecho Penal, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. I, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1973; y Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. I, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1976, entre otros.
14
Cfr. CS, Fallos: 16:118; 137:425; 150:293; 169:309; 184:116; 191:245; 204:345 y 359; 220:129; 237:198, 636 y 704;
238:496; 239:172; 251:44; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892; 307:550 y 1114; 308:1224; 310:1909, caso “Musotto” del
29/09/1987, en el que se cuestionó el término “obsceno” (Cód. Penal, art. 128), alegando que es indeterminado, y el
tribunal rechazó el planteo. Señaló entonces la Corte que “si bien la configuración de los tipos penales obliga a precisar los
modos de conducta sujetos a punición, la ley previa no importa necesariamente que la figura penal contenga una
descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que cuando el contenido de los deberes
o de las prohibiciones dependa de una valoración a realizarse en vista a circunstancias concretas insusceptibles de
enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural”, Fallos: 314:424 y
1451, entre otros.
15

CS, Fallos: 237:636; 293:378 (caso “Peters Hnos” en el que se estableció que “no transgrede el principio de legalidad en
materia penal la descripción aparentemente genérica, que una consideración aislada y superficial podría atribuir a la última
10
 La Corte en el caso “Legumbres S.A.”16, estableció que “el art. 18 de la

Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y

las penas aplicables17”. Y añadió que “tal requisito constitucional no se satisface con la existencia de

una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien está investido del Poder Legislativo. Al

respecto es de recordar que este tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de

legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación

de las leyes dictadas por aquél18, lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas

punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación a

otra instancia legislativa o administrativa 19, lo que conduce al tratamiento de la cuestión sobre la

validez de las llamadas leyes penales en blanco. En este último aspecto también se ha señalado que no

puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al

arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente

establecida”20.

En suma, como se puede apreciar, este principio representa una base

trascendental del sistema democrático y liberal porque las personas saben y conocen, por anticipado,

cuáles son los hechos calificados por el legislador como delitos y qué pena les corresponde si llevan a

cabo esa acción disvaliosa; y, sabido es, la acción penal y la pretensión punitiva, sólo pueden darse

parte del art. 1° del decreto-ley 19.508/72, ya que la detallada enumeración que su primera parte contiene, proporciona
pautas bastantes como para apreciar de manera suficiente el concepto que le sigue, de modo que el precepto queda
integrado en sí mismo y descripto convenientemente el tipo objetivo en lo pertinente, y caracterizado de igual manera el
hecho punible”), entre muchos otros.
16
CS, fallo del 19/10/1989, LA LEY, 1991-A, 78.
17

CS, Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892 y 308:1224, 2043 y 2650 y causa G.221, XXII,
“Gerstein, Myriam N. s/infracción ley 20.771”, resuelta el 20/12/1988, LA LEY 1982-C, 286; 1986-E, 270; 1987-B, 258;
1989-C, 146.
18
CS, Fallos: 136:200.
19

Cfr. doctrina de Fallos: 237:636.

20

CS, Fallos: 304:1898 y 307:539 y sus citas, LA LEY, 1985-C, 560.

11
ante un suceso que responda, objetiva y subjetivamente, a una figura penal y al concepto general de

delito.

5. La ley es la fuente exclusiva del Derecho Penal

Como consecuencia de lo expuesto, la ley21 es la fuente exclusiva del

derecho penal y su función primordial consiste en establecer los límites al poder estatal por cuanto, lo

reiteramos, ningún comportamiento del hombre puede ser perseguido si su punibilidad no está fijada

antes que la acción haya sido realizada22.

Representa, entonces, un límite infranqueable a la actividad punitiva del

Estado que no puede perseguir penalmente a quien llevó a cabo un hecho que no está contemplado en

la ley como delito y, por ende, constituye una garantía de libertad fundamental para el ciudadano que

sabe y conoce, previamente, qué actos puede hacer, qué le resulta permitido y qué prohibido, y hasta

dónde llega el campo de su libertad de actuación comunitaria en un ámbito determinado (el de

vigencia de la norma).

En palabras de Héctor Mario Magariños, el principio de legalidad, previsto

en el art. 18 de la Constitución Nacional, establece que la selección y caracterización de conductas

criminales sólo puede realizarse a través de la ley. Esa descripción de conductas debe ser escrita,

estricta, previa y pública, de modo que los destinatarios del comunicado normativo cuenten con la
21
La Corte Suprema en Fallos: 287:76 (causa “Miras”), sostuvo que el concepto de ley penal (art. 18 de la Constitución
Nacional) se encuentra integrado no sólo por el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad, sino también por
la prescripción y todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva.
22

Cfr. Jakobs, Günther y Struensee, Eberhard, Problemas capitales del Derecho Penal moderno, p. 58, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, quienes señalan que “una primera condición que debe estar cumplida para que exista vigencia de la
norma, por tanto, la sociedad real, es manifiesta: la norma tiene que ser conocida e igualmente tiene que ser conocida
cuándo se da el caso regulado. Y si la sociedad no ha de consistir sólo en que el juzgador juzgue ex post el curso del
destino, el curso del mundo regido por dioses, si es que la norma ha de ser puesta en práctica por las personas, y no sólo
padecida por ellas, es decir, si no ha de tratarse de responsabilidad por el resultado, sino de responsabilidad por la
culpabilidad, la norma y el hecho abarcado por ella tienen que serle conocidos ex ante, al actuar y al omitir, al menos en el
caso base...”.

12
posibilidad cierta de conocer qué es lo prohibido y de decidir la orientación de sus comportamientos –

principio de culpabilidad por la acción o el hecho– (art. 18 de la Constitución Nacional)23.

Entonces, el poder punitivo, que ejerce exclusivamente el Estado, sólo

puede emplearse en los casos previstos por determinadas normas legales que, en los países

democráticos, aprueban los representantes del pueblo24.

Pero la ley, como vimos, no sólo debe establecer previamente el delito

sino también la pena que corresponda a ese delito. Santiago Mir Puig 25 añade entonces que se exige

algo más: que la existencia del delito y la imposición de la pena se consagren por medio de una

sentencia judicial, según un procedimiento legalmente establecido, y que la ley regule la forma de

ejecución de la pena o, en su caso, de las medidas de seguridad y sus presupuestos.

6. La ley penal. Requisitos

Esta ley penal debe reunir, necesariamente, ciertas exigencias o requisitos.

Son tres26. Veamos.

1) Lex praevia (prohibición de aplicar en forma retroactiva la ley penal).

23
Magariños, Héctor Mario en su conferencia “Función de la Dogmática en la Administración de la Justicia Penal”,
publicada en el libro La justicia penal hoy. De su crisis a su búsqueda de solución, p. 75 y sigtes., Ediciones Fabián Di
Plácido, Buenos Aires, 2000.
24
El art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional, autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos de necesidad y
urgencia, pero la materia penal está excluida de estos decretos. El Poder Ejecutivo nunca puede legislar sobre cuestiones
vinculadas a aspectos del Derecho Penal.
25

Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 111. En el mismo sentido opina Cerezo Mir,
José, Curso de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 162, quien afirma que el principio de legalidad se extendió, en las
modernas legislaciones penales, a las medidas de seguridad.
26
El Tribunal Constitucional Español ha sostenido que “el principio de legalidad penal implica la existencia de una ley (lex
scripta), que la ley sea anterior (lex praevia) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa)”
(sentencias del 15/10/1982; 16/12/1986; 5/7/1990, entre otras).
13
 Principio por el cual se exige que la ley sea, como ya lo indicamos,

previa a la comisión del hecho, por lo cual la sociedad en general, y el agente en particular, deben

conocer, a través de los resortes legalmente establecidos, qué conductas constituyen un delito y qué

pena le corresponde al autor en caso de cometer ese delito.

De esta exigencia emana la prohibición de emplear en forma retroactiva la

ley penal que contemple nuevos delitos, penas o agravantes que sólo podrán aplicarse cuando resulten

más favorables al imputado (“benigna” en términos del art. 2° del Cód. Penal).

Esta prohibición abarca, por disposición de los tratados internacionales y

como lo propone la doctrina mayoritaria, a las leyes excepcionales (que rigen sólo mientras existen

determinadas circunstancias que motivaron su dictado) y temporarias (que tienen un lapso de vigencia

establecido). Pero, por el contrario, en general, se sostiene que las leyes que se refieren al

procedimiento judicial empleado para descubrir y perseguir los delitos son aplicables por hechos

anteriores a su sanción27.

27
En ese sentido, en el caso “Spotorno” (CS, Fallos: 181:288), la Corte, el 22/10/1938, recogió los fundamentos del
dictamen de Procurador General que había sostenido que “la interpretación y aplicación que los tribunales locales hagan de
sus propias leyes también locales o de carácter común y procesal en cuanto al alcance de su jurisdicción, no es susceptible
de apelación ante V.E. El hecho de que para la comprobación de una infracción se haya aplicado un procedimiento judicial
que el infractor entiende no es el que regía en el momento del hecho reprimido, no puede vulnerar garantía constitucional
alguna, si, como en el caso de autos, no se alega que el procedimiento aplicado sea constitucional, en sí, por vulnerar la
libertad de defensa en juicio u otra garantía de carácter federal. No puede hablarse de derecho adquirido a ser juzgado por
un determinado procedimiento, dado que las leyes de este tipo son de orden público. Las leyes ex post facto inaplicables en
el concepto constitucional, son las que se refieren a delitos y no las que estatuyen acerca de la manera de descubrirlos y
perseguirlos. La interpretación dada respecto a cuál procedimiento es aplicable al caso de autos, no es susceptible de
revisión”. Criterio que la Corte amplió, posteriormente, en “Gutiérrez” (Fallos: 193:197), en el pronunciamiento del
17/7/1942, en el que expresó que “las leyes sobre el procedimiento y la jurisdicción son de orden público, por lo cual no
existe derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento”. En definitiva, como vemos, nuestro más Alto
Tribunal ha declarado reiteradamente que las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden público y que, por
consiguiente, las nuevas que se dicten, aun en caso de silencio de ellas, se aplican a las causas pendientes (Fallos: 181:288;
193:197; 306:1223; 1615 y 2101), pero ello se ha limitado a los supuestos en que no se prive de validez a los actos
procesales cumplidos o se deje sin efectos lo actuado de conformidad a las leyes anteriores (Fallos: 200:180; 249:343;
275:109 y 306:1223 caso “Fernández”; 1615 y 2101; 314:280), por lo cual las nuevas leyes pueden aplicarse en forma
retroactiva a las causas pendientes. La Corte considera que aplicar otra postura importaría un obstáculo para la pronta
terminación de los procesos que exige una buena administración de justicia (Fallos: 303:688 y 883). Por lo demás, en el
caso “Weinzettel” (Fallos 302:1626), señaló que “las garantías del art. 18 de la Constitución Nacional no impiden la
ultraactividad de un régimen penal reemplazado por otro más benigno, si así lo establece el legislador”. En lo demás, cfr. la
doctrina sentada por el Máximo Tribunal en Fallos: 306:1615; 306:2101 (“Videla”); 307:569; 310:2845; 312:251; 312:466;
314:280, en la doctrina, D' Alessio, Andrés José en Código Penal. Comentado y Anotado, p. 26, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2005 y, en especial, lo expuesto en este trabajo, aunque desde otra óptica diferente, al examinar el principio del juez
natural.

14
 Este principio se aplica en favor del imputado aun si se trata de leyes

intermedias que son las que entran en vigencia después del comienzo de ejecución de un delito

determinado y antes de que se agoten los efectos de la pena establecida, en cuyo tiempo regían otras

leyes penales diferentes. Se pueden aplicar, inclusive, durante el cumplimiento de la condena si es que

no está agotada28.

Según la opinión sentada por la sala II de Cámara de Casación Penal “la

ley penal más benigna es la que en la situación jurídica en que se encuentra el interesado, lo favorece o

lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de la condena, ha dejado de ser

delictuoso o contravencional; sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias

para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o acordarle un

beneficio”29.

Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostiene

que “para la determinación de la benignidad de la ley, a fin de decidir los casos dudosos, hay que

analizar las circunstancias particulares de cada caso, a fin de adaptar la norma legal que afecte menos,

en primer lugar, la libertad personal del interesado y, en orden sucesivo, su honor y su patrimonio ya

que, para su elección, fracasan los criterios doctrinarios generales” 30.

La ley más benigna, a nuestro modo de ver, no debe contemplar sólo la

tipicidad y la escala penal, sino que debe examinar, por ejemplo, si existe una nueva justificante o un

28
CS, Fallos: 296:653 y 308:2650.
29
CNCasación Penal, sala II, causa Nº 2217, reg. nro. 2888.2, “Brenner, Julio David s/ recurso de casación”, rta. el
15/10/1999.
30
Cfr. SC Buenos Aires, “Rescigno, Adrién s/ homicidio”, del 13/05/1969, publicado en “Derecho Penal”, Nº 1, año 1969,
con cita de Núñez, Ricardo C. en Derecho Penal Argentino. Parte General, t. I, p. 142 y sigtes, Ed. Lerner, Buenos Aires,
1971.

15
atenuante, las reglas concernientes a la condena de ejecución condicional, a la libertad condicional,

etc.

Debe tenerse presente que no es posible aplicar ambas leyes, sólo se debe

establecer la más favorable al enjuiciado. Para ser más claros, con el fin de determinar la mayor

benignidad, cuando entre dos leyes existen elementos favorables y desfavorables respecto de un

mismo sujeto, debe tomarse, como premisa, todo el contenido de cada ley y, partiendo de la pena,

tomar en cuenta elementos constitutivos, circunstancias atenuantes o agravantes, ejecución de pena, o

la menor restricción de la libertad personal, en orden sucesivo, del honor y del patrimonio, debiendo

hacerse esta comparación de leyes en el caso concreto.

Entonces, corresponde la aplicación al caso de una sola ley, la antigua o la

nueva, no siendo procedente la combinación de ambas y, en su caso, las intermedias, en lo que

tuvieren de más benigno. Dado que se prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes a un mismo caso,

no son lícitos los reenvíos de una a otra ley en procura de las disposiciones más favorables, por lo que

elegida una ley, ésta se aplica en su integridad y en todo su régimen.

En efecto, insistimos en el punto, ya desde antiguo la doctrina y la

jurisprudencia mayoritaria han sostenido que, para establecer qué ley penal es más benigna, se debe

optar por aplicar al caso concreto una sola ley, esto es, la vigente al momento del hecho o la posterior,

no siendo posible la combinación de ambas, por cuanto se estaría erigiendo una tercera ley con

disposiciones de la precedente y la posterior, lo cual importaría que los jueces se arrogasen indebidas

funciones legislativas31.

31
En este sentido, entre otros, ver: Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 159, Compañía Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1939; De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino. Parte general, p. 60, Ediciones Lerner, Córdoba,
1972; Nuñez, Ricardo, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 28, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
1988; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ob. cit., p. 260.

16
 La doctrina y la jurisprudencia han desechado la posibilidad de aplicar, a

partir del criterio de mayor benignidad que establece el art. 2º del Cód. Penal, distintos regímenes

legales en forma parcial, al exigir que la comparación entre dos normas que se suceden en el tiempo,

se realice tomando la totalidad de sus contenidos, entre los que se consideran no sólo la sanción, los

elementos típicos y las circunstancias agravantes o atenuantes, sino también las situaciones que

influyen en la ejecución de la pena.

En tal sentido, la Corte ha establecido que cuando “la ley penal sancionada

con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un tratamiento más favorable al

imputado, ella debe ser aplicada íntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente

considerados, resulten desventajosos con relación a la ley anterior”32.

Asimismo, el Alto Tribunal afirmó que este imperativo impide “a los

jueces construir una norma con los aspectos más benévolos de las leyes sucesivas –quienes de lo

contrario, aparecerían finalmente sustituyendo al legislador en la valoración de la conducta–…”, en

clara oposición al principio según el cual compete al Poder Legislativo establecer las disposiciones

que contemplen los hechos punibles y las respectivas sanciones, tras su propia apreciación de las

conductas reprobables”33.

Amén de ello, cabe señalar que el principio de la ley penal más benigna, se

aplica a las leyes penales especiales como, por ejemplo, el Código Aduanero 34 y en blanco35 y rige en
32
CS, Fallos: 310:267.
33
CS, Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 304:849 y 892 y 310:267 y fallo “Reuello, Carlos A. y otros” del 21/11/2006.
Estos conceptos, por lo demás, emanan de prestigiosa doctrina: Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ob.
cit., p. 300; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ob. cit., p. 194 y Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal,
ob. cit., p. 137, entre otros.
34

Cfr. CNCasación Penal, sala III, “C., J. M. s/ rec. de casación” del 21/12/2006 y CNPenal Económico, sala B, “Crivelli,
José M.” del 7/8/2006, La Ley on line.
35

Cfr. CS, Fallos 321:824, voto del juez Fayt, en disidencia, en el caso “Ayerza” del 16/4/1998; fallo “Cristalux S.A.” del
11/4/2006, publicado en LA LEY, 2006/5/22, con nota de Ramiro Salaber.

17
lo atinente a los mecanismos de extinción de la acción desde que, como vimos, este extremo está

incluido en el concepto de la ley penal que establece el art. 2° del Cód. Penal36.

Este principio ha sido consagrado, incluso, en los pactos que tienen

jerarquía constitucional37.

Una ley más benigna es la que derogue (suprima) la conducta tipificada

como delito, la circunstancia prevista como agravante o, simplemente, reduzca la pena por cuanto,

obvio es decirlo, la desaparición o atenuación de la punibilidad se debe a que existió un replanteo

legislativo por el cual disminuyó la valoración ético-social del hecho, lo cual necesariamente debe

ponderarse en el proceso, aunque el episodio haya sido llevado a cabo anteriormente y considerado

disvalioso y punible a la fecha de su comisión.

Entonces, salvo excepción, la ley penal rige para el futuro y debe ser

siempre previa a la comisión del hecho38.

Pero veamos dos temas especiales:

1) Retroactividad de la ley penal y crímenes de lesa humanidad

Un supuesto controvertido se presentó en lo relativo a la

imprescriptibilidad de las conductas consideradas crímenes de lesa humanidad.

36
SC Buenos Aires, en autos “G., A. M.”, 2006/10/11, DJ 2007/2/14, p. 366, fallo 3560-S.
37
Cfr. art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 15, incs. 1º y 3º de las disposiciones del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que deben aplicarse de oficio, por tratarse de una cuestión de orden
público, en todos los delitos, incluso en los de acción privada (CNCasación Penal, sala I, “Waisbein, Edgardo J. y otro”,
del 1/6/2006; CNCasación Penal, sala III, “Vela Trujillo, Luisa M. y otros s/ rec. de casación”, 2006/5/17, LA LEY
2006/12/26, fallo 45.501-S, p. 7; Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, fallo ined., causa Nº 2173/II,
ver, en especial, el voto de los doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia).
38
En general, se considera que es el momento de la acción y no el del resultado que puede no ser dominado por el autor.
18
 1. Por ejemplo, en el caso “Priebke”39, en términos generales, la mayoría

del tribunal sostuvo que los actos que se le imputaban a Priebke eran delitos sancionados por el

Derecho internacional general y que al ser reconocida la aplicación del Derecho de gentes en el

ordenamiento jurídico interno (art. 118 de la Constitución Nacional), correspondía desechar la

prescripción de la acción penal y hacer lugar al pedido de extradición formulado por la autoridad

judicial extranjera.

2. El proceso “Arancibia Clavel, Enrique h.”40, en el que se mantuvo la

postura de que, a pesar de no existir una norma internacional en vigencia al momento del hecho, el

delito reprochado (asociación ilícita para la persecución de opositores políticos por medio de

desapariciones, homicidios, etc.) era contemplado por el Derecho de gentes, que había calificado a las

desapariciones como un delito de lesa humanidad41.

3. En el caso “Schwamberger”42, se afirmó que “en el Derecho

Internacional Penal, al menos hasta hoy, no vale ni puede valer el principio de estricta legalidad de los

delitos y de las penas. La realidad es que en materia de punición de los delitos contra la humanidad

39

CS, Fallos: 318:2148, LA LEY, 1998-E, 768, sin perjuicio de lo resuelto previamente, desde otra óptica, en Fallos: 287:76,
“Mirás, Guillermo c/ Administración Nacional de Aduanas”, de 1973.
40
CS, fallo del 24/8/2004, LA LEY, 2004-F, 296.
41

1. Entonces, como afirma Yacobucci, Guillermo en Hacia una nueva legalidad penal, LA LEY Sup. Constitucional,
2005/4/21, p. 11, en los votos de los jueces Zaffaroni y Highton dictados en ese caso, se precisó que “la desaparición
forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención
y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar”, sin perjuicio de la ley positiva del Estado que se trate. Y
así consideraron que si bien no existía al tiempo de los hechos “ningún texto convencional en vigencia” aplicable a los
Estados Partes en la Convención que empleara esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales habían calificado
muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad.
2. Asimismo resulta interesante el contenido y alcance de los diferentes votos presentados en el fallo de la CFed. Crim. y
Correcc., sala I, “Massera, Emilio E.”, 1999/7/9, Exp. 30.514, LA LEY, DJ, 2001-1-1212; “Schwamberger, Josef”, de la
CFed. La Plata, sala III, del 1989/8/30, con cita de Gustav Radbruch (ver Introducción a la Filosofía del Derecho, p. 177,
Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1951) y de los antecedentes del juicio de Nüremberg; entre otros de contenido
similar.
42

CFed. La Plata, sala III, autos “Schwamberger”, Josef”, 1989/8/30.

19
domina por ahora, totalmente, el recurso a la ley penal retroactiva (si bien en un plano puramente

formal)…”43.

Entonces, el derecho internacional general no prohíbe la promulgación de

normas jurídicas con fuerza retroactiva, lo que adquiere trascendencia particularmente frente a la

creación de nuevos delitos internacionales44.

Sobre esta cuestión se ha señalado que “incluso si ciertas disposiciones de

la Carta del Tribunal de Nüremberg hubiesen constituido legislación retroactiva, no existe ninguna

regla general de Derecho Internacional que se oponga a tal legislación retroactiva”45.

La controversia sobre si los juicios por crímenes de guerra, después de la

Segunda Guerra Mundial, constituyeron una aplicación ex post facto de supuestos principios de

dudosa validez y una violación del principio nullum crimen sine lege, parece no tener gran importancia

en vista del hecho de que el concepto de responsabilidad directa del individuo, dentro del derecho

internacional en el caso de ciertos crímenes, fue afirmado por el consentimiento mutuo de la

comunidad de los Estados. Ciertos principios mantenidos por los juicios de Nüremberg y de Tokio

fueron confirmados por la Asamblea General en 194646.

Gustav Radbruch descalificó las objeciones a los célebres juicios de

Nüremberg sobre la base del principio nullum poena sine lege circunscribiéndolo a los marcos de una
43

Asimismo, cfr. las opiniones de Abregú, Martín y Dulitzky, Ariel, Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los
crímenes internacionales como normas de Derecho Internacional a ser aplicadas en el Derecho interno, p. 113, Lecciones
y Ensayos, nº 60 y 61, Ed. Abeledo-Perrot, 1995 y de Fierro, Guillermo J., entre otros trabajos, en El abandono del
principio de legalidad, p. 531 y sigtes., Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, fasc. 3, 2004, en la
sección de jurisprudencia anotada.
44
Cfr. Kelsen, Hans en Principios de Derecho Internacional Público, p. 117, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1965.
45

Cfr. Akehurst, Michael, Introducción al Derecho Internacional, p. 336, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1979.
46

Cfr. Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, p. 494, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1994.

20
codificación del derecho penal, pero rechazando su validez en los casos en que el Derecho Penal se

halla en proceso de formación, con el carácter de derecho judicial, tal como acontece en el Derecho

Penal Internacional, pese a los crecientes esfuerzos en ese sentido en que se halla embarcada la

comunidad internacional. Éste observó que el derecho internacional, más que ninguna otra rama del

derecho, se caracteriza por la tendencia a desarrollarse no tanto por medio de normas jurídicas nuevas

como mediante la formación gradual del Derecho de un caso en otro47.

En definitiva, se resolvió que, según el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (art. 15, inc. 2º), la garantía de la ley previa es inaplicable a los “actos u omisiones

que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho

reconocidos por la comunidad internacional, es decir el “derecho de gentes” o “delitos contra la

humanidad”48.

2) Otro supuesto controvertido se presenta respecto a la

retroactividad de la ley penal y la ley 25.990 (prescripción más beneficiosa para el imputado)

Al respecto, se cuenta con la opinión del Procurador General de la Nación,

Esteban Righi, quien sostuvo que “si bien es cierto que el principio de legalidad proscribe la aplicación

retroactiva de leyes que amplían los plazos de prescripción, lo que ha llevado a postular el carácter

material del instituto, ello no significa que deba aplicarse retroactivamente toda modificación

legislativa en materia de prescripción más beneficiosa para el imputado.

Ello es así, porque la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna no

se funda en el principio de legalidad material, que se satisface con que las leyes penales no se apliquen

retroactivamente, sino en un principio de política criminal bien distinto que juzga inadmisible imponer
47
Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del Derecho, ob. cit., p. 177.
48

Críticamente, entre otros, Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, ob. cit.,
p. 243 y sigtes.
21
o mantener una sanción penal por un hecho que ya no se considera delito, o bien una pena que ya no

guarda relación con la menor gravedad que se predica para el delito por el que ha sido impuesta. En

otras palabras, la aplicación retroactiva de la ley más benigna presupone que se haya producido un

cambio en la valoración social del hecho imputado, lo cual es evidente que no ocurre con las leyes que

sólo expresan la decisión del estado de autolimitarse hacia el futuro aún más en el tiempo en el

ejercicio de la persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social

del hecho. Precisamente por ello es que se considera que el principio de retroactividad de la ley más

benigna no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales en la medida en que permanezca

inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia (principio de ultraactividad).

De lo expuesto se desprende que no corresponde aplicar retroactivamente

la ley 25.990, aun cuando un nuevo cómputo de la prescripción con arreglo a ella pudiera resultar más

favorable para el imputado en el caso concreto.

Esta conclusión adquiere aun mayor fuerza respecto de personas ya

condenadas, pues parece evidente que las normas que rigen la prescripción de la acción agotan su

finalidad y pierden todo sentido una vez que el estado ha ejercido el poder punitivo dentro de los

límites temporales fijados por la ley, y ha obtenido una sentencia firme pasada en autoridad de cosa

juzgada, de modo que pretender “prescribir” una acción penal que ya se ha agotado a consecuencia de

su normal ejercicio carece de todo sustento jurídico…”49.

Sin perjuicio de ello, distintos pronunciamientos, que luego veremos, han

adoptado una postura diferente. Tan sólo se destaca, en ese sentido, a título ilustrativo, la postura que

sostiene que “corresponde aplicar de oficio, la ley 25.990, en tanto resulta más benigna que la vigente
49
Resolución PGN 24/07 del 23/5/2007, teniendo en cuenta: la sanción de la ley 25.990, el art. 2º del Cód. Penal, la Res.
PGN 33/05, lo dictaminado en los autos T.404; L. XLII, “Torea, Héctor s/ rec. de casación”, las constancias del expediente
interno M 6969/06 caratulado: “García Netto, Irma Adriana, Fiscal General – Fiscalía General Nº 1 ante los Tribunales
Orales en lo Criminal. Asunto: s/ informa situación que se planteó en la causa Nº 1904/1994 seguida c/Juan Carlos Rey y
Gustavo Alejandro Carnevale ante el TOral Crim. Nro. 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, y las facultades
conferidas por el art. 33, inc. d) y e) de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.
22
al tiempo del hecho, debido a la interpretación que del término "secuela de juicio" efectuaba,

anteriormente, el tribunal, y como consecuencia de la operatividad "ope legis" o de pleno derecho

impuesta en el art. 2° del Cód. Penal, y mantener la absolución del imputado dispuesta en la anterior

instancia, si desde la citación a juicio ha transcurrido el plazo máximo de la pena prevista para el delito

-en el caso, homicidio culposo-, por ser aquél el último acto interruptivo atento la naturaleza

absolutoria del fallo impugnado50 o la establecida, por ejemplo, por los integrantes de la sala VII de la

Cámara del Crimen quienes entienden que “la reforma legislativa en materia de prescripción, que

modificó el art. 67 del Cód. Penal por la ley 25.990, resulta ley penal más benigna (art. 2º del Cód.

sustantivo). La benignidad debe ser interpretada ampliamente, esto es, que debe ser aplicada aquella

ley que, al tiempo de juzgamiento, sea más favorable en sus efectos para el justiciable. En el caso, y

mediante la comparación íntegra o “en bloque” de ambas legislaciones, es claro que el texto del

modificado art. 67 del Cód. Penal, que establecía que la prescripción se interrumpía por la comisión de

otro delito o por la secuela de juicio y dejaba en manos del juzgador la tarea de señalar aquellos actos

que poseían tal virtualidad es, conforme la doctrina de este tribunal, más gravosa que la nueva

redacción, que limita los actos interruptivos y los describe taxativamente”51.

Sin perjuicio de ello, se acepta que la nueva ley se aplica a los hechos

cometidos con anterioridad a su vigencia si sus disposiciones resultan más benignas (retroactividad) y

la ley derogada será aplicable para los ejecutados durante su vigencia si es más favorable

(ultraactividad).

En definitiva, si bien se adopta el sistema de irretroactividad y no

ultraactividad de la ley penal, se hace una excepción a ello cuando la ley penal aparece como

benigna52.
50

TCasación Penal, Buenos Aires, sala III, autos “S., B.”, 2006/9/28, LLBA 2007 (mayo), p. 414, fallo 5328.
51
CNCrim. y Correc., sala VII, causas ined. 30.913, “Lanata, Jorge Ernesto”, del 2/3/2007 y 31.506, “Spivac, Cristián
Martín”, del 23/5/2007.
52
D' Alessio, Andrés José en Código Penal. Comentado y Anotado, ob. cit., p. 24.
23
 2) Lex scripta.

Requisito por el cual los delitos y las penas sólo pueden ser establecidos

por una ley, es decir, una norma dictada por el Poder Legislativo Nacional 53, en el marco de sus

atribuciones constitucionales, con todas las formalidades y procedimientos expresamente regulados.

Nuestro máximo tribunal ha precisado que toda nuestra organización

política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas que

de cualquier clase sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede

crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca54.

Entonces, la potestad para declarar la criminalidad de los actos,

desincriminar otros e imponer penas, así como también, y en consecuencia, aumentar o disminuir la

escala penal en los casos en que lo estime pertinente 55, es exclusiva del Poder Legislativo. Al respecto,

ha señalado la Corte que esa facultad deriva de la exigencia constitucional que establece que la

53
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2da. edición, actualizada y
concordada p. 249, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004 (comentario al art. 28 de la Constitución Nacional), señala que el
principio de legalidad se sustenta en la legitimidad formal de la ley, determinando que “una norma es legítima si ha
emanado del órgano atribuido para dictarla, conforme a la ley jerárquicamente superior, y ha sido dictada por el
procedimiento establecido por esa Ley...”. Dicho presupuesto ha llevado a la autora a sostener que “cuando una disposición
jurídica se ha dictado incumpliendo el principio de legalidad, se ve afectado el debido proceso adjetivo o formal. Se
suscita, entonces, una clara inconstitucionalidad”. La Corte Interamericana de Justicia sólo considera como Ley –en el
marco del Pacto de San José de Costa Rica– aquella “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de
los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes” (cfr. Opinión Consultiva Nº 6), doctrina que resulta vinculante
para los jueces argentinos, cfr. la posición adoptada por la Corte en “Ekmekdjian”, CS, Fallos: 315-2:1492; LA LEY,
1992-C, 543; ED, 148-354; “Fibraca”, Fallos: 316:1669; “Cafés La Virginia”, CS, LA LEY, 1995-D, 277; “Giroldi”,
Fallos: 318:514 -LA LEY, 1995-D, 462; DJ, 1995-2-809-; “Bramajo”, Fallos: 319:1840, LA LEY, 1996-E, 409; “Acosta”,
Fallos: 321:3555; “Monges”, Fallos: 319:3148; entre otros. En doctrina, Sagüés, Néstor P., La Interpretación de los
derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica
(Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Ed. Jurídica Grijley, Perú, 2002. Respecto a las fuentes de legislación
penal, cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, p. 90, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2000.
54

CS, Fallos: 191:245 (“Cimadamore”); Fallos: 317:1985 y voto en disidencia del Dr. Fayt en “Fernández Prieto”, Fallos:
321:2947, DT, 1997-B, 2295.
55
CS, Fallos: 11:405; 191:245; 275:89.

24
conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto,

en cuanto pone en cabeza del legislador la determinación tanto de los intereses que deben ser

protegidos como del alcance de esa protección, mediante el establecimiento en abstracto de la pena

que se considere adecuada56.

Por lo demás, la ley debe haber sido dictada con las formalidades

legalmente establecidas57.

En consecuencia, no pueden crear delitos ni penas el Poder Ejecutivo

(decretos) o Judicial (acordadas, fallos, etc.) sea de orden nacional o provincial. Vale la pena recordar

en este punto que, por mandato constitucional, el derecho penal es competencia exclusiva del Estado

Nacional –delegación consagrada en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional–.

En síntesis, en un marco respetuoso del Estado de Derecho, sólo el

Congreso Nacional puede establecer los delitos y las penas58.

56
CS, mutatis mutandi, Fallos: 312:1920, considerando 10 y 314:424, considerando 6º.

57
Por ello, en orden al régimen de publicidad de la ley la Corte estableció que “tratándose de un requisito que hace a la
obligatoriedad de la ley y no mediando dispensa del mismo, la infracción que contempla la norma y cuya omisión por la
parte dio origen a la penalidad impuesta, causa lesión a la garantía constitucional en cuanto exige que la sanción se
encuentre prevista por la ley con anterioridad al hecho del proceso (art. 18 de la Constitución Nacional)”, lo cual torna
procedente el remedio federal intentado (cfr. causa L. 402, “Longo, A.A. s/ apel. art. 1º de la Res. 124/72 del M. de
Comercio”, resuelta con fecha 9/10/1975; E. 442 XVII, “Editorial Troquel S.A. s/ inf. Ley 17.724”, de fecha 18/5/1976 y
Fallos: 298:717, “Formosa Representaciones”, del 20/9/1977), entre otros.
58
La democracia, el Estado de Derecho, el principio de certeza y el de igualdad, exigen que el legislador determine los
presupuestos de las conductas y la sanción del Derecho Penal y que no deje a cargo de las autoridades de la persecución
penal la decisión de quién debe ser castigado en el caso concreto. Cfr. Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, ob. cit., p.
82.
25
 Obviamente, de resultas de todo ello, se descarta a las costumbres, la

doctrina y la jurisprudencia (aunque sea de la Corte 59, de casación60 o plenaria61) como fuentes

generadoras de delitos y penas, por oposición al derecho común.

3) Lex stricta.

Presupuesto por el cual la ley penal (norma jurídica expresa), que crea los

delitos y fija una pena por su comisión, debe contener una descripción que sea clara, precisa, concreta,

unívoca, que brinde certeza y seguridad; no puede ser ambigua o dar lugar a dudas o a diferentes

interpretaciones.

59

Sin perjuicio de lo expuesto previamente, la Corte ha resuelto de manera reiterada que los tribunales inferiores pueden
apartarse de la doctrina de sus fallos aun al decidir casos análogos, sin que se produzca gravamen constitucional en virtud
de su independencia de criterios (Fallos: 280:430; 296:610; 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575 y 2561, entre muchos
otros); principio al que sólo cabe hacer excepción cuando se produce un desconocimiento de lo decidido en el mismo caso,
en violación al principio de obligatoriedad de las sentencias (art. 16, ley 48; Fallos: 255:119; 270:325; 291:479; 307:1948).
Luego volveremos sobre el tema.
60
Cfr. fundamentos del proyecto presentado por la diputada Diana Conti en el Congreso que propone la derogación de la
obligatoriedad de los fallos plenarios de la Cámara de Casación Penal (inc. e, párrafos 2º y 3º del art. 10 de la ley 24.050).
61
Brevemente, las sentencias plenarias carecen de los atributos básicos de una ley: no cuentan con los previos
asesoramientos técnicos y consultas a los sectores sociales involucrados; no pasan por el procedimiento de una discusión
pública en doble instancia –Cámara de Diputados y Senadores–; no cumplen con el requisito de la publicidad que prescribe
el art. 2º del Cód. Civil (cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, n˚ 42, t. II, p. 74, Ed. Lerner; Clariá
Olmedo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 104; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal.
Parte general, t. I, p. 126 y sigtes., Ed. Ediar, 1988; Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, t. I, p. 132 y sigtes.,
Editores del Puerto; Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, p. 107, vol. 1, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1948; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. I, p. 124, Ed. Tea, Buenos Aires, 1987; Núñez, Ricardo C., La ley
única fuente del derecho penal argentino, en Opúsculos del Derecho Penal y Criminología, N˚ 50, p. 75, Ed. Marcos
Lerner, Córdoba, 1992; Sartorio, José, La obligatoriedad de los fallos plenarios: su inconstitucionalidad, LA LEY, 96-799,
Sec. Doctrina; Arce, Enrique y Díaz Cantón, Fernando, Obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad,
Revista Nueva Doctrina Penal, 1996-A, p. 193, Editores del Puerto, Buenos Aires; voto del doctor Tozzini en el fallo
plenario N˚ 17 de la CNCrim. y Correc., “Ferradas Campo, Manuel”, del 12/9/1986; voto del juez Héctor Mario Magariños
en el fallo “Menghini” del TOral Crim. Nro. 23 de la Capital Federal del 24/2/2000; C. Contr. y Faltas de la Ciudad de
Buenos Aires, en pleno, 2006/10/12, Acuerdo 7/2006, voto en disidencia de los doctores Manes y Franza); vulneran el
principio republicano de separación de poderes y la independencia de juicio de los jueces garantizado por la ley
fundamental. Por lo tanto, la imposición de la doctrina que emana del fallo plenario (disposición transitoria 3˚, punto 7˚,
Resolución del Consejo de la Magistratura 152/1999 y los arts. 8˚, 9˚ y 10 de la Resolución del Consejo de la Magistratura
870/2005 que imponen la obligatoriedad de los fallos plenarios), supone el avasallamiento del principio del juez natural
(art. 18 de la Constitución Nacional), y de la garantía de todo imputado en causa penal de ser oído por un tribunal
independiente e imparcial (arts. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos;
14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos). En
ningún Estado de Derecho democrático se observa esta obligatoriedad del fallo plenario. El Estado de Derecho ha negado
el carácter de fuente productora de derecho a la jurisprudencia, al reducirla a mero precedente “con papel de guía”
(Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 258, Ed. Losada, Buenos Aires, 1992), por excepción en la
Italia fascista y en la Alemania nazi, en donde fueron alterados estos principios (cfr. Sartorio, José, La obligatoriedad…,
ob. cit.).

26
 Se establece, entonces, un “mandato de determinación”, también

denominado principio de taxatividad o de tipicidad de las figuras penales, que impide que se pueda

transgredir el principio de legalidad con la aplicación de disposiciones penales genéricas, vagas,

indeterminadas, que contemplen diferentes conductas no específicas e impidan el conocimiento, por

parte de los ciudadanos, con certeza y seguridad, insistimos, de los comportamientos que ellas

comprenden62. Estos supuestos ilegítimos se denominan “tipos penales abiertos 63” o, como señala

Enrique Bacigalupo64, siguiendo a Hans Welzel, “cláusulas legales indeterminadas”.

62
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, p. 289, Ed. Civitas,
Madrid, 1997; Stratenwerth, Günther, Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, traducción de la 2da. Edición
alemana (1976) de Gladys Romero, p. 28, Fabián Di Plácido Editor; Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal, ob. cit., p.
169, quien señala el peligro que encierran los elementos normativos (que implican un juicio de valor general o son
susceptibles de comprensión espiritual) en la elaboración de las figuras delictivas (el término “obsceno” por ejemplo) y
destaca que, en consecuencia, la descripción de estos moldes legales debe ser “lo suficientemente concreta para que queden
satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica”. Lo que ocurre es que, en ciertos casos, el legislador no describe con
precisión el tipo penal y directamente plantea una formulación global del injusto, lo cual representa una excepción a la
separación entre el tipo y la antijuridicidad, propio de una estructura tripartita del delito. Por ello, teniendo en cuenta el
principio de legalidad, los elementos de valoración global del hecho no representan un adecuado criterio de técnica
legislativa, no son recomendables y deberían emplearse lo menos posible, sólo cuando fuese imposible describir la
conducta prohibida de otra forma.
63
Tipos penales abiertos serían, por ejemplo, “el que lesione bienes jurídicos ajenos”, “el que infrinja el orden público”, “el
que conduzca un vehículo a alta velocidad o con imprudencia” o los “vagos habituales” (cfr. CNCrim. y Correc., sala VII,
fallo publicado en ED, 128- 136 y Corte Suprema de los Estados Unidos, 405 U.S. 156, “Papachristov vs. City of
Jacksonville”, 1972, citado por Hendler, Edmundo S. y Gullco, Hernán V. en Casos de Derecho Penal comparado,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003). La Corte examinó un caso en el que se formuló un planteo respecto a la
indeterminación de la conducta punible y el tipo penal aplicado y señaló: “La lectura de los arts. 866, 863, 864 y 865, del
Cód. Aduanero por los que se castiga el contrabando de estupefacientes cuando su cantidad estuviese inequívocamente
destinados a ser comercializados, permite concluir que la conducta punible está concretamente definida en la ley, y que la
cantidad de estupefacientes introducidos es considerada como un criterio de valoración a los efectos de determinar el
destino de comercialización, cuya ponderación queda reservada a la determinación judicial de acuerdo con las
circunstancias de cada caso. La redacción de esa norma no vulnera el principio constitucional invocado…” (CS, causa N˚
30120, M.557. XXIII, “R.H., autos M.P. s/ contrabando” del 12/11/1991). No obstante ello, uno de los temas más
discutidos en la dogmática alemana actual es, precisamente, los tipos penales abiertos y las características del deber
jurídico o características especiales de la antijuricidad. Hans Welzel y, posteriormente, Armin Kaufmann pregonan que en
los tipos penales abiertos no cabe considerar por completo, sino sólo parcialmente, los elementos del injusto de la
correspondiente clase de delito. El resto, aducen, debería completarse con los elementos positivos de la antijuricidad que
estarían fuera del delito. Empero, su postura fue rechazada, en general, por todos. Claus Roxin, por ejemplo, estima que el
tipo penal debe tener una función delimitadora del contenido del injusto para una clase de delito, el cual debe comprender
necesariamente todos los elementos que lo integran. Su crítica llegó a tal extremo que dedicó el libro Teoría del tipo penal.
Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, capítulo I (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979) y una parte de su Tratado de
Derecho Penal…, ob. cit., a fundar su oposición. En otro orden, en su momento, se consideró que los tipos culposos (en los
que el juez o el tribunal debe completar el tipo, ante la falta de reglamentación, con la costumbre, a fin de determinar el
deber del ciudadano objetivamente debido) y los que contienen delitos impropios de omisión eran tipos penales abiertos
por cuanto necesitaban ser completados. Por ese motivo Hans Welzel llenó o completó su tipicidad en los delitos culposos
con la lesión del cuidado objetivamente impuesto y en los delitos impropios de omisión con la lesión de un especial deber
de garantía (la obligación de actuar emergente de la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto).
64
Bacigalupo, Enrique en Principios Constitucionales de Derecho Penal, p. 44, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

27
 Pues bien, este mandato de determinación se verifica en tres aspectos

diferentes. En la teoría del delito con la exigencia de la tipicidad del hecho, que constituye una

garantía de legalidad, por cuanto un tipo penal describe todos los elementos que debe incluir el hecho

prohibido65. Por ello, Claus Roxin afirma que son “tablas prohibitivas abstractas y formuladas para

generar conocimiento66”.

Por su parte, la teoría de la determinación de la pena se concreta con la

aplicación de un sistema legal que le brinda pautas de evaluación al juez y le impone límites en su

criterio de mensuración.

65
Llegado a este punto realizaremos una breve mención sobre el contenido de la tipicidad ( “Typicitat”). No se puede
definir este concepto sin antes aludir a la figura rectora enseñada por el penalista de la Universidad de Tubinga, Alemania,
Ernest Von Beling en su trabajo El rector de los tipos de delito. En dicha oportunidad, reelaborado el sentido del
“Tatbestand”, brindado veinticinco años antes en su Teoría del Delito (Von Beling, Ernest, obra publicada en el año
1906), le otorgó al requisito de la tipicidad el carácter de “estrato independiente”. Definió al “tatbestand legal” como el
concepto troncal jurídico-penal del cual irradian la totalidad de los restantes conceptos jurídicos-penales, en el sentido de
que sin él no puede suministrarse ningún resultado concreto ni definitivo (cfr. Von Beling, Ernest en El rector de los tipos
penales o Teoría del tipo -publicado en 1930-, p. 18). Consecuentemente, toda conducta que no resulta susceptible de
incluirse en los tipos descriptos por la ley será una conducta atípica (principio de legalidad). El “tatbestand legal”,
siguiendo la línea trazada por Ernest Von Beling, tiene carácter puramente descriptivo, sin expresarse en él valoración
jurídica alguna. Aspirar a una mayor seguridad jurídica requiere el empleo de características del tipo netamente
descriptivas. Por ello, como vimos, se proclama que es preciso que el legislador utilice circunstancias de hecho descriptivas
y sólo excepcionalmente normativas. Con ello queremos significar que el “tipo” conforma uno de los estratos esenciales en
el análisis de las conductas susceptibles de reproche penal. Un simple repaso de la parte especial del Código Penal
permitirá verificar que contiene las distintas descripciones de lo injusto punible y por ello, como ha dicho Franz Von Liszt,
el Código Penal es la “Carta Magna del delincuente” (Franz Von Liszt, Viena, 1851, autor del programa de la Universidad
Marburgo en 1882, fundador de la escuela sociológica o moderna, con influencia considerable en el derecho penal, que
produjo efecto universal a partir de la Unión Internacional de Derecho Criminal). Más allá de que la denominación de
“tipicidad” a la característica del delito fue empleada por el prestigioso autor alemán Franz Von Liszt en su Tratado, al
referirse a la teoría planteada por Beling (Von Beling, Ernest, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ediciones de Quintiliano
Saldaña, p. 253, nota 2, Ed. Reus, Madrid, 1914) y, posteriormente, por Eberhard Schmidt, lo cierto es que debe entenderse
como “la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción”
(Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. III, p. 746 y sigtes., Ed. Losada, Buenos Aires). Por su parte, el
sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la
ley a un caso. A través de esta teoría se pretende establecer un orden para el planteamiento y la resolución que implica la
aplicación de la ley penal, valiéndose de un método analítico. Así las cosas, es preciso comprobar que alguien se comportó
de la manera prohibida prevista en la ley, que éste comportamiento no estaba autorizado en las circunstancias en las que
tuvo lugar y que su autor tenía las condiciones personales requeridas para ser responsabilizado por la conducta ejecutada.
De esta tripartición problemática de la aplicación de la ley penal surgieron las conocidas categorías de la teoría del delito
de origen alemán que actualmente se conocen como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Así, una acción será
típica, o adecuada a un tipo penal, si resulta ser la acción prohibida por la norma. La acción ejecutada por el autor es la
acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal. Aunque en la dogmática penal actual, sobre la base
del análisis del tipo, brevemente, se considera que el acto, para resultar típico, en el marco de la imputación objetiva, debe
haber creado un riesgo jurídicamente relevante (peligro) para el bien jurídico protegido por la norma penal, no cubierto por
un riesgo permitido, y que ese riesgo se hubiese realizado en el resultado concreto (cfr. Roxin, Claus, Derecho Penal.
Parte general…, ob. cit., p. 362 y sigtes., al examinar la imputación al tipo objetivo).
66
Roxin, Claus en su obra Derecho Penal. Parte general…, ob. cit., p. 286.

28
 Y, finalmente, en orden a las medidas de seguridad, tema conflictivo, este

principio descarta la aplicación de medidas predelictuales y consagra que, en caso de aplicarse, se

deben imponer límites a su duración. De otro modo resultarían intolerables en un Estado de Derecho67.

7. La prohibición de aplicar la analogía. Las leyes penales en blanco

1. De todo lo expuesto se deduce que, sobre la base de este principio, se

excluye en el derecho penal la aplicación de la analogía en perjuicio del imputado (analogía in

malan parte)

En cambio, se admite cuando favorezca al reo (analogía in bonam parte)

por cuanto en este caso no se transgrede la garantía. En nuestra opinión, se debería aplicar, inclusive, a

los eximentes por no resultar contrario al principio de legalidad68.

Empero, aclaramos que no está prohibido interpretar la ley, sino “hacerle

decir a la ley lo que ésta no dice en razón de que la situación es análoga a la que la ley resuelve”.

Entonces, es preciso distinguir la analogía de la interpretación extensiva (lícita y que no se opone al

principio de legalidad). En la interpretación extensiva se aplica una ley a un hecho que no está

claramente comprendido en su tenor literal, pero sí en su espíritu o voluntad. En la analogía, en

cambio, la ley se aplica a hechos que no están comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son

tan sólo semejantes a los comprendidos en la misma.

67
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 113; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes en
Derecho Penal. Parte general, p. 432, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993, Cerezo Mir, José en Curso de
Derecho Penal Español. Parte general, t. I, quinta edición, p. 172 y sigtes., Ed. Tecnos, Madrid, 2002, entre otros.
68
Al respecto cfr. Cuello Contreras, Joaquín, El Derecho Penal Español, Curso de Iniciación, Parte general, p. 191, Ed.
Civitas, Madrid, 1996; Mir Puig, Santiago, Tratado de Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 121; Muñoz Conde,
Francisco en Introducción a la Criminología, p. 151, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001; Muñoz Conde Francisco y
García Arán, Mercedes, ob. cit., p. 115; Cerezo Mir, José en Curso de Derecho Penal Español. Parte general, ob. cit., p.
172 y sigtes. y, entre nosotros, por ejemplo, Righi y Fernández, ob. cit., p. 77.

29
 En sentido concordante nuestra Corte Federal ha señalado reiteradamente

que “la prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus

normas que, en cuanto legales, requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es tema

específico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio…” 69, que “el art. 18 de

la Constitución Nacional proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su

razonable y discreta interpretación tendente al cumplimiento de los propósitos de sus preceptos…” 70 o

“a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley”71.

La Corte ha dicho: “que el principio que enuncia el art. 18 de la

Constitución Nacional, con arreglo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho del proceso, requiere la determinación por el legislador de los hechos punibles y las

penas a aplicar y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero

no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales, requieren también la determinación

de su sentido jurídico, función que es propia del Poder Judicial” 72 y “que dicha función interpretativa

no queda proscripta por la naturaleza penal de la norma”73.

El Alto Tribunal, más recientemente, en el caso “Godoy”74 señaló que

“resulta menester puntualizar que es jurisprudencia clásica que la proscripción, en el orden represivo,

de la aplicación analógica o extensiva de la ley, no excluye la hermenéutica que cumpla el propósito

legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación75.

69
CS, Fallos: 285:53; 293:130.
70
CS, Fallos: 306:796.
71
CS, Fallos: 305:1092.
72
CS, Fallos: 307:1114, caso “Fer Metal S.A.” del 4/7/1985, con cita de Fallos: 254:315 y 293:130 y 378.
73

CS, Fallos: 310:1909 y, con un criterio coincidente, en la causa N˚ 30120, M. 557, XXIII, R.H., autos “M. P. s/
contrabando”, del 12/11/1991, publicado en ED del 1992/3/18 con nota de Germán J. Bidart Campos y CNCasación Penal,
voto conjunto de los doctores Tragant, Casanovas y Riggi en el plenario N˚ 3 y “Molina, Roberto Carlos” del 16/8/1995.
74

CS, Fallos: 316:1223.

75

En sentido concordante, CS, Fallos: 179:337; 180:360; 182:486; 254:362 y 256:277, criterio que reiteró en “Relojerías
Fernández”, Fallos: 320:2647 del 10/12/1997, entre otros.
30
 Por ello, en esa inteligencia, se ha sostenido, por ejemplo, que en caso de

que un hecho no se encuentre alcanzado por una determinada hipótesis legal, no puede suplirse esa

ausencia de tipificación por “la naturaleza y espíritu” de una norma que no describe concretamente la

conducta imputada, pues, ello implicaría aplicar analógicamente la ley penal, en abierta contradicción

con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución

Nacional.

Para ser más concretos veamos un ejemplo: el art. 33 del decreto ley

6582/58, ratificado por ley 14.467 (Adla, XXXIII-B, 1991 –t.o. 1973-, XVIII-A, 94) amenazaba con

sanción a quien altere el número estampado en el motor y/o chasis y/o placa individualizante del

automóvil por orden del Registro Nacional del Automotor; por lo tanto, se entendió que la

adulteración del número grabado en el motor por la fábrica constituía un hecho no alcanzado por la

hipótesis legal y que, a la luz de las normas vigentes, no era delito76.

Lo reiteramos, abarcar conductas en forma análoga, implicaría una abierta

contradicción con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes establecido por la Constitución

Nacional en los arts. 18 y 1977.

Sin perjuicio de ello, a nuestro juicio, resultan inconstitucionales los tipos

omisivos impropios no escritos, tomados como una forma de los tipos activos, en los que, aun cuando

no estén escritos, se parte de la base que detrás de cada tipo activo existe un omisivo y se considera

76
Cfr. SC Buenos Aires, “Zanini, Oscar”, 1993/11/23, publicado en LA LEY, 1994-A, 473 y CCrim. y Correcc. Bahía
Blanca, en pleno, 1991/8/22.
77

CNCrim. y Correc., sala IV, “Porta, Alfredo N.”, 1994/9/29 y, en la doctrina, cfr. ampliamente, Silva Sánchez, Jesús
María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, p. 291, Barcelona, 1992; Legislación penal socioeconómica y
retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las leyes en blanco, en Estudios penales y criminológicos, XVI, p.
425 y sigtes., Barcelona, 1993, que integró, posteriormente, Hacia un Derecho Penal Europeo, p. 697 y sigtes. y en La
expansión del Derecho Penal; Ed. Civitas, Madrid, 1999; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro,
Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 107, punto 5, entre otros.
31
que es tarea del juez construirlo siguiendo el modelo de los delitos de omisión legalmente tipificados.

Esto es ni más ni menos que aplicar la analogía expresamente prohibida por la Constitución. Empero,

este criterio se ha introducido en los códigos más recientes, a partir del art. 13 del Cód. Penal alemán,

que sirvió de modelo a otros sistemas (Códigos austríaco, español, portugués, brasileño).

En esta corriente legislativa –de la que hace excepción el Código francés

de 1994– además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante,

suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual, por un lado, se crea una

cláusula de equivalencia, pero por otro, también se introduce una cláusula de correspondencia, que

permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada no tenga igual contenido ilícito

que el de la que causa el resultado (activa).

Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son más

que indicaciones habilitantes de la propia construcción analógica de los tipos penales. La analogía no

deja de ser tal porque la ley la habilite y señale criterios para su ejercicio, porque toda analogía legal

siempre fue habilitada y se le señalaron criterios (el sano sentimiento del pueblo, la dictadura del

proletariado, etc.). No es, pues, con la habilitación de la analogía que se satisface la legalidad78.

2. Asimismo, se excluye la aplicación de las leyes penales en blanco, en

las cuales la tipicidad (criminalización primaria) se completa remitiendo a otra ley, cuando esa ley no

limite en forma alguna dicha remisión, o cuando la ley penal nacional se remita por completo a un

decreto del Poder Ejecutivo, a una ley provincial, a una ordenanza municipal o a una resolución

ministerial, etc. (las denominadas leyes penales en blanco propias) por cuanto, en estos supuestos,

quien completa la ley penal es un órgano ajeno al Poder Legislativo Nacional y que, como vimos, no

es el competente para hacerlo79.

78
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 444,
punto 167, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.
79
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 102.
32
 La llamada ley penal en blanco propia es inadmisible por cuanto dicta la

ley penal un órgano que no tiene esa facultad constitucional, que es indelegable80.

En cambio, en el supuesto, denominado ley penal en blanco impropia,

aceptamos su constitucionalidad dado que, en estos casos, no se altera la sustancia de la tipicidad

creada por el legislador.

No obstante ello, en general, se ha aceptado la legitimidad del

complemento de la ley. En ese sentido, por ejemplo, en relación con el Código Aduanero81; en orden al

régimen penal cambiario82; régimen penal tributario83 o, inclusive, en la Ley de Lealtad Comercial84.

Sobre el particular, la Corte entiende que “…no existe propiamente

delegación de facultades legislativas cuando la actividad normativa del poder administrador encuentra

su fuente en la misma ley, que de este modo procura facilitar el cumplimiento de lo que el legislador

ha ordenado. En verdad, no se delega al Poder Legislativo, lo que se transmite es un modo de ejercicio

80
Por ejemplo, el decreto ley 6582/58, su art. 5º definía los vehículos que serían considerados automotores y culminó por
facultar al Poder Ejecutivo Nacional para cumplir por vía de reglamentación con esa tarea. Por ello, la delegación efectuada
en el artículo mencionado sólo puede ser satisfecha estrictamente por el Presidente de la Nación a través de un decreto, de
tal modo que la resolución 586/88 de la ex Secretaría de Justicia que por delegación del Poder Ejecutivo Nacional definió
qué vehículos se consideraban automotores fue declarada inconstitucional por no ser ese organismo la autoridad facultada
para integrar el tipo penal en blanco del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (criterio de la CNCrim. y Correc., sala III, en autos
“L., C.A.”, 1991/11/6).
81
CS, Fallos: 312:1920 y TOPE N˚ 3, autos “Pasarella, Daniel A. y otros”, 2007/3/1.
82
Cfr. CS, en los casos “Esterlina S.A.”, Fallos: 318:207, 1995/2/23; “Argenflora”, Fallos: 320:763, 1997/5/6, LA LEY,
1997-F, 382; “Ayerza”, Fallos: 321:824, 1998/4/16 y “Cristalux S.A.”, 2006/4/11, cuyo fallo in extenso puede consultarse
en LA LEY, 2006-C, 506 y en www.laleyonline.com.ar y que fue publicado en LA LEY 2006/8/7 con el comentario de
José D. Cesano.
83

CS, Fallos: 305:1092, voto del doctor Adolfo R. Gabrielli y Fallos: 320:2649, “Relojerías Fernández”, 1997/12/10.
84

Cfr. CNPenal Económico, sala A, del 3/2/2006, reg. nro. 597/00 y 76/01 y fallo dictado en los autos “Disco S.A.” en el
que se afirmó que “la Ley de Lealtad Comercial es una de las denominadas “leyes penales en blanco”, las cuales establecen
las penas a aplicar y el cuadro normativo, mientras que los detalles y especificaciones son completados por normas
posteriores emitidas por distintas dependencias del poder administrador. Por ello, no es inconstitucional el hecho de
conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de una ley”.

33
del mismo, condicionado y dirigido al cumplimiento de un fin querido por la ley” 85, aunque en otros

casos aclaró que “la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas

con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del poder

legisferante la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza

penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa

amenaza para garantizar una protección suficiente.

Por ello, una ley que determine qué bienes jurídicos son merecedores de

protección contra ciertas conductas que los afectan, pero que correlativamente no establezca cuál es el

alcance de la protección que se expresa en la naturaleza y quantum de la pena, no cumple con la

exigencia constitucional antes aludida.

Ello es así porque sólo quienes están investidos de la facultad de

declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los

legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la

pena que se ha considerado adecuada. Como consecuencia de ello, las normas de menor jerarquía que

integran las leyes penales en blanco deben respetar la relación que el legislador ha establecido entre la

conducta prohibida y la pena amenazada”.

Esta limitación, en definitiva, es la que se deriva de la jurisprudencia del

tribunal de máximas garantías que ha exigido para la validez de esos actos que la política legislativa

haya sido claramente establecida86 y que, a lo sumo y como mínimo, el legislador suministre las

pautas objetivas necesarias que posibiliten el conocimiento pleno de los deberes por quienes deben

cumplirlo.

85
CS, Fallos: 286:325.
86
CS, Fallos: 136:200; 237:636; 304:1898; 307:539 y sus citas –LA LEY, 1985-C, 560– y fallo “Legumbres S.A.”,
1989/10/19, –LA LEY, 1991-A, 78–.

34
 Un tema interesante se presenta ante los límites del principio de

retroactividad favorable en el caso de sucesión de las normas de complemento de una ley penal en

blanco. En España instaló la polémica Jesús María Silva Sánchez87, aunque había ya ciertos

antecedentes en Alemania. La doctrina considera que en estos supuestos no es posible retrotraer la ley

por cuanto no existió un cambio de valoración por parte del legislador acerca de los comportamientos

prohibidos, sino, simplemente, un cambio de condiciones fácticas y que, en estas condiciones, la pena

sigue cumpliendo sus fines, sin atentar contra la prohibición del exceso88.

8. La razonabilidad de la imputación

Cierta parte de la doctrina le brinda al principio de legalidad un alcance

aún mayor y considera que de esta disposición se desprende que toda sospecha en la cual el Estado

pretenda fundar una persecución penal debe cumplir con el requisito de “razonabilidad” que, por

imperio del Estado de Derecho, establece –entre otras condiciones– que los comportamientos por los

cuales se desarrolle una imputación sean subsumibles en una figura delictiva, lo cual emerge del

87
Véase, Silva Sánchez, Jesús María, Legislación penal…, ob. cit., p. 697.
88
En Alemania se funda la restricción en la asimilación que efectúan de las normas de complemento con las leyes
temporales, cfr. Arroyo Zapatero, Luis, Derecho Penal Económico y Constitución, p. 1 y sigtes., en especial p. 13, Revista
Penal, año 1, Nº 1, publicación semestral de Ed. Praxis, con la colaboración de las Universidades de Huelva, Salamanca y
Castilla-La Mancha y, en nuestro país, el criterio sentado por la CNCasación Penal, sala II, 2001/3/16, “Rivas, Olga E.”,
LA LEY 2001-E, 472; DJ, 2001-2, 964 que mantuvo la punición del delito de cheque sin fondos ante la modificación
legislativa operada en el ámbito extrapenal respecto al concepto de cheque (art. 11, inc. “c” de la ley 24.760) y CS, Fallos:
323:3426 (“Vigil, Constancio y otros”), 2000/11/9, La Ley on line, JA 2001-II, 19, en el que se sostuvo que la derogación
de la prohibición de importar automotores, aun cuando representa una situación aduanera más favorable, no puede ser
interpretada como una modificación esencial de la valoración legislativa respecto del delito de contrabando que torne
aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, pues, al no haber significado una liberación de los
controles aduaneros, dejó subsistente el núcleo de la norma que lo reprime. Además se expresó que el decreto 2677/91, en
cuanto derogó la prohibición de importación de automotores, no altera la punibilidad del contrabando de un automóvil
efectuado mediante la utilización fraudulenta de una franquicia para discapacitados. Por el contrario, la mayoría de los
integrantes de la CNPenal Económico, sala A, en el caso “C., J. M.” entendieron que “la ley 25.986 (Adla, LXV-A, 46) en
cuanto eleva el valor por debajo del cual las importaciones clandestinas no constituyen delito sino una simple infracción
aduanera, resulta aplicable a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, ello en virtud del principio de la
ley penal más benigna consignado en el art. 2º del Cód. Penal”, aunque, en disidencia, el doctor Bonzón afirmó: “resulta
improcedente aplicar retroactivamente la elevación del tope monetario de la mercadería en infracción prevista en la ley
25.986 (Adla, LXV-A, 46) desde que aquella no importa un cambio en la valoración de la acción punible por parte del
legislador sino una mera actualización de un elemento ajeno al tipo, lo cual torna inaplicable el principio de la ley penal
más benigna” (CNPenal Económico, sala A, “C., J. M.”, 2006/8/7, Sup. Penal 2007 (mayo), p. 19, fallo 111.463, con nota
de Héctor G. Vidal Albarracín).

35
mandato de determinación89, desarrollado en la teoría del delito, que exige la tipicidad del hecho

incriminado90.

89
En este sentido, ampliamente, Magariños, Héctor Mario, en su trabajo La ilegitimidad de la imputación –alternativa o
subsidiaria– a una persona por un hecho delictivo principal y por el encubrimiento de ese hecho, publicado en Estudios
sobre la Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, p. 75 y sigtes., Buenos Aires, 2005, aunque, a nuestro
juicio, como lo veremos, la necesidad de la razonabilidad de la imputación se encuentra estrechamente vinculada al
principio de inocencia.
90
Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 89, añade que las excepciones al principio de legalidad resultan del
principio de proporcionalidad (como también lo sostienen Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador,
Derecho Penal. Parte general, p. 152, Valencia, 1989), esto es, de la idea de que en el caso particular se puede renunciar a
la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen. Sin embargo, en el Derecho vigente, no se ha
alcanzado hasta ahora una concepción orientada hacia estas ideas.

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