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November, 2016

La consulta y el recurso de apelación en nuestro

ordenamiento jurídico procesal civil.pdf
Beatriz Franciskovic Ingunza

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La consulta y el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil: semejanzas
y diferencias

Beatriz Franciskovic Ingunza. Abogada. Árbitro adscrito a varias instituciones arbitrales.

Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Científica del Sur, y
UNIFé. Abogada del Instituto Vida, Salud y Gestión S.C. L

1.Introducción.2. Ubicación de la consulta en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil. 3. Etimología y

significado de la palabra consulta. 4. Definición de consulta por varios autores.5. Supuestos de procedencia de
la consulta. 6. Naturaleza jurídica de la consulta. 6.a) Medios impugnatorios. 6.b) Recurso. 6.c) Elementos que
configuran el concepto de recurso. 7. Posición de nuestra jurisprudencia respecto a la consulta. 8. Trámite de la
consulta. 9. Los motivos de la impugnación versus los motivos de la consulta. 9.a) Orden público. 9.b) Buenas
costumbres. 10. Semejanzas y diferencias de la consulta con el recurso de apelación. 11. La prohibición de la
reformatio in peus en la consulta y en la apelación. 12. Conclusiones

Resumen

Por medio del presente artículo se analiza a la institución procesal denominada como la consulta,
impugnación automática o impugnación ex officio, se señalará cuál es su ubicación y aplicación
dentro del ordenamiento jurídico civil y procesal civil, en qué supuestos procede, cuál es su naturaleza
jurídica así como las semejanzas y diferencias que presenta con el recurso de apelación y la aplicación
del principio reformatio in peus en la consulta.

Palabras claves

Consulta - recurso de apelación – ubicación de la consulta - procedencia de la consulta - consulta en

sentido amplio – consulta en sentido restringido - la reformatio in peus en la consulta – la reformatio
in peus en la apelación

1. Introducción

La consulta también denominada como la impugnación de derecho, automática o de oficio, se

encuentra ubicada y generalmente es tratada por los doctrinarios después del tema de los medios
impugnatorios, específicamente después del recurso de apelación. Razón que nos motivó a analizarla
y a señalar sus semejanzas y diferencias con dicho recurso impugnativo.

Es así que por medio del presente artículo abordaremos su ubicación dentro del Código Procesal Civil
y del Código Civil, en que supuestos procede, las clases de consulta en sentido amplio o en sentido
restringido, su naturaleza jurídica, las diferencias que existe con los medios impugnatorios
específicamente con el recurso de apelación, cuál es el trámite de la consulta, así como precisar sus
semejanzas y diferencias con el recurso de apelación y cuál es la aplicación de la reformatio in peus
en la consulta.

2. Ubicación de la consulta en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil

La consulta se encuentra regulada en la sección tercera denominada actividad procesal, en el título

XIV titulada como la consulta, específicamente en los artículos 408° y 409° del Código Procesal
Civil.

3. Etimología y significado de la palabra consulta

El vocablo consulta procede de la palabra en latín consultare. (definiciona.com/consulta/, 2016),
intensivo de cónsulere, que significa considerar, deliberar (Diccionario de la Real Academia
Española , 2016)

La palabra consulta significa la “acción y efecto de consultar. Reunión de dos o más personas para
aconsejarse entre sí sobre una determinación o temor […] Pregunta, opinión o consejo que se pide.
(thefreedictionary.com, 2016)

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consultar equivale a “examinar, tratar un

asunto con una o varias personas. Buscar documentación o datos sobre algún asunto o materia. Pedir,
parecer, dictamen o consejo a alguien. (Diccionario de la Real Academia Española , 2016)

4. Definición de consulta por varios autores

Antes de proceder a consignar las definiciones vertidas por varios autores, es importante señalar que
esta institución procesal procede únicamente cuando ninguna de las partes del proceso apela de la
sentencia o cuando ninguna de las partes interpone recurso de casación contra una resolución de vista,
únicamente en los casos expresamente señalados en la ley. (Posteriormente señalaremos los supuestos
en que procede la consulta). En esos supuestos, el expediente es elevado de oficio por el Juez al
superior jerárquico para que la apruebe o desapruebe.

Es así que para Loutayf Ranea “….la consulta es una institución sui generis, es decir, que tiene entidad
propia; a través de ella se impone el deber del juez a quo de elevar el expediente al tribunal ad quem,
y a éste de efectuar un control de la sentencia dictada en la instancia anterior, en los supuestos
específicamente señalados por la ley.[…] la consulta puede concebirse en un sentido amplio. Ello
ocurre cuando el deber de elevar el expediente surge en todos los supuestos en que se haya dictado
en determinada clase de asuntos o juicios, expresamente previstos por la ley, cualquiera sea el sentido
de la resolución dictada en la instancia de grado, es decir, que resulte favorable a una o a la otra parte.
Consecuentemente, las facultades del tribunal de alzada son amplias; y si no decide confirmar la
resolución en grado, puede modificarla ya en beneficio de una de las partes o de la otra, según el caso.
La consulta es más restringida cuando se establece en beneficio de una de las partes, y por lo tanto
solamente se exige el control por la alzada en los casos en que el tenor de la sentencia en grado resulte
perjudicial para la parte en cuyo beneficio se ha instituido. Las facultades del tribunal de alzada,
consecuentemente, son más restringidas dado que sólo puede reparar los agravios que advierta que la
sentencia ocasiona a la parte en cuyo beneficio se ha establecido la consulta. En el sentido restringido,
entonces, la consulta se equipara a la apelación de iure que algunas normas prevén en beneficio de
una de las partes. (Loutayf Ranea , 2009, págs. 401 - 402)

Sin duda, nuestro ordenamiento jurídico procesal concibe a la consulta en ambos sentidos, en el
sentido amplio y en el sentido restringido.

i) La consulta en sentido amplio procede contra aquellas resoluciones (sentencias o

resoluciones de segunda instancia) independientemente de su contenido, es decir, sea que
resuelvan en sentido adverso o no para una de las partes. Por ejemplo, se permite la
consulta, cuando nadie de las partes apela en los procesos que declara la interdicción y el
nombramiento de tutor o curador, o en aquellos procesos en la que el Juez prefiere la
norma constitucional a una norma legal ordinaria.
 Que proceda la consulta en sentido amplio significa que el superior jerárquico, al resolver
pueda confirmar o revocar y en consecuencia modificar lo resuelto por el inferior a favor
o en contra de una de las partes.

ii) La consulta en sentido restringido sólo procede en aquellos supuestos en que la resolución
respectiva (sentencia o resolución de segunda instancia) sea desfavorable a favor de quien
se haya instituido, es decir, sea contraria para quien se encuentra expresamente señalado
en la ley. Por ejemplo, cuando la sentencia haya resuelto en contra de la parte que se
encuentra representado por un curador procesal. Empero, en ese mismo supuesto, si la
sentencia le es favorable no procede la consulta.

Que proceda la consulta en sentido restringido significa que el superior jerárquico, al

resolver solo efectuará un control de legalidad de lo resuelto. El Ad quem controlará,
aprobando o no lo resuelto por el inferior. No podrá revocar ni modificar lo ahí
establecido.

Según Monroy Gálvez, se trata de otra institución que suele identificarse con los recursos a pesar que
no participa de sus elementos esenciales. Así, la consulta no está dispuesta, como los recursos, para
todos los procesos, sino que la ley regula restrictivamente su uso. La consulta, entonces, la prevé la
ley de manera necesaria en algunos procesos, sin que exista la posibilidad que las partes o el juez
puedan decidir su incorporación en alguno que la ley no lo prescriba. Esta es la razón por la que el
trámite de la consulta además de ser obligatorio es de oficio; debe de ocurrir en un proceso a fin de
que éste se pueda dar por concluido. (Monroy Galvéz , 2009 , pág. 706)

Para Hinostroza Minguez “es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el
cual la instancia superior conoce ciertos casos expresamente contemplados en la ley lo resuelto por
el inferior jerárquico, que no ha sido objeto de impugnación por parte de los justiciables o sus
representantes. Para tal efecto son elevados los autos de oficio por el Juez a quo. (Hinostroza
Minguez, 2003, pág. 785)

La consulta es una institución de orden público (y, por tanto, irrenunciable) por cuanto resulta un
imperativo para el Juez a quo (quien se encuentra obligado a elevar los actuados al superior en grado)
en las hipótesis legales que la contemplan. La consulta confiere al Juez ad quem competencia para
conocer de la resolución que se pronuncia sobre el asunto controvertido, pese a no existir iniciativa
de parte (comúnmente necesaria para determinar la competencia del superior jerárquico) (Hinostroza
Minguez, 2003, pág. 786)

5. Supuestos de procedencia de la consulta

La consulta procede contra las resoluciones de primera instancia que no son apelables o contra la
resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional.
En estos casos es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Según lo establece el artículo 408° del Código Procesal Civil, procede la consulta, en los siguientes
supuestos:

1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador; (en este caso procede la
consulta en sentido amplio)
2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador
procesal; (en este caso procede la consulta en sentido restringido)

3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Esto en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 14° de la Ley orgánica del Poder Judicial que a la letra
prescribe que “cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en
su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de
casación. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal
por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía,
rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por
acción popular “(En este caso procede la consulta en sentido amplio)

6. Cuando la sentencia no ampare la demanda en aquellos procesos relacionados con los intereses
difusos. Es decir, cuando se encuentre de por medio la defensa y respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
Es decir, cuando la demanda haya sido promovida bien por el Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en
cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o
instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución
debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería
jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en
los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. (Artículo 82° del Código
Procesal Civil) (En estos casos procede la consulta en sentido restringido)

7. Cuando el dictamen del Ministerio Público, en los procesos de título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos de bienes rústicos fuera contrario a la
pretensión demandada o cuando el emplazado hay sido declarado rebelde. . (Artículo 508° del Código
Procesal Civil) (En estos casos procede la consulta en sentido restringido)

8. En aquellos supuestos en las que el Juez reemplazante estime que los hechos expuestos por el Juez
que se considere impedido de dirigir un proceso (conforme los establece el artículo 305° del Código
Procesal Civil) no constituyen causal de impedimento. Para que el superior en el término de tres días
y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite, sobre su legalidad. (Artículo 306°) (En estos casos
procede la consulta en sentido restringido)

9. En los procesos de disolución de la Asociación o del Comité por atentar contra el orden público o
las buenas costumbres ha pedido del Ministerio Público (Artículo 96° y 120° del Código Civil) (En
estos casos procede la consulta en sentido amplio)

10. En los procesos de disolución de la fundación cuando su finalidad resulte de imposible

cumplimiento a pedido del Consejo de Supervigilancia. (Artículo 109° del Código Civil) (En estos
casos procede la consulta en sentido amplio)
11. La sentencia que declara el divorcio, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito
de la sentencia de separación convencional. (Artículo 359° del Código Civil) (En este caso procede
la consulta en sentido amplio)

12. Las demás que la ley señala.

6. Naturaleza jurídica de la consulta

Por la institución o figura jurídica procesal denominada la consulta, de manera exclusiva y

excluyentemente y únicamente en los supuestos expresamente establecidos por la ley, de oficio, el
expediente es elevado al superior jerárquico para su revisión. Revisión que puede ser efectuada por
el superior jerárquico en sentido amplio o en sentido restringido.

El procedimiento o trámite, sea cual fuese la revisión que realice el superior, es semejante a lo que
acontece cuando se interpone el recurso de apelación de un auto que pone fin a la instancia o de una
sentencia. Razón por la que resulta importante precisar y deslindar si la consulta constituye o no un
medio impugnatorio ordinario o extraordinario o un recurso impugnatorio o no.

Antes de precisar lo señalado se pasará a precisar: 6.a) qué se entiende por la expresión medio
impugnatorio, 6.b) qué se entiende por recurso impugnatorio y, 6.c) cuáles son los elementos
constitutivos de todo recurso para arribar a una conclusión respecto a la consulta.

6.a). Medios impugnatorios

Los medios impugnatorios constituyen una manifestación del derecho a la impugnación. Con los
medios impugnatorios se materializa el derecho fundamental a la impugnación basado en el principio
de la doble instancia o instancia plural.

El medio impugnatorio viene a ser aquel “instrumento que la ley conceda a las partes o a terceros
legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realice un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin que se anule o revoque éste, total o
parcialmente. Adviértase que se trata de un instituto sólo utilizable por los elementos activos de la
relación procesal que tienen interés directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se
impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado. También es notorio el hecho que el uso de un
medio impugnatorio implica la impugnación –el nuevo examen- para que lo haga el juez
jerárquicamente superior a éste. El nuevo examen antes referido es el elemento nuclear de los medios
impugnatorios, su esencia. (Monroy Galvéz , 2009 , pág. 682)

Siguiendo a Enrique Vescovi (Vescovi, 1988) podemos señalar que, “tradicionalmente, al menos en
el sistema iberoamericano, se habla de recurso, como medio impugnativo. En realidad, aquél es sólo
uno de los distintos medios, aunque el más importante. Como dice Devis Echandía, la impugnación
es el género; el recurso, la especie” (Devis Echandía , 2009)
Los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento jurídico procesal se dividen en medios
impugnatorios ordinarios y medios impugnatorios extraordinarios.
a) Los medios impugnatorios ordinarios son aquellos que se pueden plantear e interponer
dentro del trámite de un proceso judicial, por contener un vicio o error que se encuentra
contenido o no en una resolución judicial.
 b) Los medios impugnatorios extraordinarios, por el contrario, son aquellos que solo se
pueden entablar una vez concluido el proceso judicial, a través de la interposición de una
demanda cuya pretensión sea la de solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o a
través del proceso constitucional de amparo. (Franciskovic Ingunza , 2016)

Los medios impugnatorios ordinarios, a su vez, se pueden dividir en: - medios impugnatorios
ordinarios con efecto devolutivo y medios impugnatorios ordinarios sin efecto devolutivo. Dentro de
los medios impugnatorios ordinarios con efecto devolutivo encontramos a los recursos impugnatorios
o simplemente recursos.

6.b) Recurso

Por la expresión recurso se entiende a la petición formulada por una de las partes, principales o
secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise con el fin de
corregir los errores de juicio o de procedimiento (in iudicando e in procedendo) que en ellas se haya
cometido, es decir, que se rectifique sus conceptos. (Devis Echandía , 2009, pág. 783)

El recurso es el medio de impugnación más importante; podemos decir que la impugnación es el

género y el recurso la especie […] los recursos son medios de impugnación de los actos procesales.
La parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que la ley le confiere, poderes de impugnación
destinados a promover la revisión del acto y su eventual modificación. (Ledesma Narváez , 2009 ,
pág. 739)

El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes o intervinientes), como el

proveimiento lo es del juez; no se concibe a aquellos proveyendo ni a este interponiendo recursos.
Cuando la ley impone la consulta forzosa y oficiosa ante el superior, el juez no está recurriendo, sino
dándole aplicación a un trámite procesal preestablecido y obligatorio. El recurso es un acto del
proceso, y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de iniciar un nuevo
proceso, cuando se pide la nulidad o la revisión de una sentencia en juicio posterior (Devis Echandía
, 2009, pág. 784)

De lo expuesto, se puede afirmar que la consulta no constituye un recurso impugnativo, es decir, no

forma parte de los medios impugnatorios. La consulta no procede a pedido de las partes del proceso
ni de terceros legitimados, sólo procede de oficio cuando no haya sido impugnada por las partes y en
los casos taxativamente expuestos en la ley. No requiere que sea solicitada por las partes ni por
terceros legitimados, por ende no es exigible el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, de
procedencia y de expresar la naturaleza del agravio.

Mientras que la apelación si es un típico recurso que forma parte de los medios impugnatorios
ordinarios. Solo procede a pedido de parte o de tercero legitimado.

El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior del funcionario de primera instancia revise
la providencia interlocutoria o la sentencia dictada por este, para corregir los errores que contenga o
confirmarla si la encuentra ajustada a derecho. […] Es un trámite ordinario del juicio y un simple
recurso, que busca “reparar a la vez la injusticia de la sentencia y los vicios de procedimiento” que
afectan la misma providencia, sea que puedan acarrear la nulidad del proceso o que consistan en
simples irregularidades (errores in iudicando y errores in procedendo). (Devis Echandía , 2009, pág.
790)
6.c) Elementos que configuran el concepto de recurso:

Inicialmente conviene precisar que el recurso sólo tiene existencia procesal a partir de un pedido de
parte, esto es, sólo surge a partir de la iniciativa de alguno de los litigantes. […] otro rasgo propio del
recurso, como ya se expresó, es que sólo es útil para solicitar el reexamen de decisiones judiciales
contenidas en resoluciones judiciales; para simplificar el tema, se suele afirmar que a través de
recursos sólo se afectan resoluciones. […] otro perfil del recurso es que quien lo utiliza debe ser la
parte a quien la resolución le produce perjuicio, lo que en doctrina se suele denominar agravio. Por
oposición, entonces, no podrá interponer un recurso la parte a quien favorezca una resolución. Otro
elemento característico del recurso es que quien lo alega debe acreditar que la resolución –objeto de
impugnación- además de producir agravio, tiene en su elaboración o génesis lógica un vicio o error.
[…] finalmente, el último rasgo característico del recurso está dado por su objeto. El pedido de un
nuevo examen no es otra cosa sino un medio para conseguir un fin, y éste puede tener dos expresiones:
sea anular la resolución impugnada si se logra acreditar que ha sido expedida conteniendo un vicio
en su elaboración o contexto, o sea revocar la resolución, esto significa hacerle perder eficacia a fin
de sustituirla por otra que puede ser expedida por el mismo órgano jurisdiccional que declaró su
ineficacia o que éste ordene realizar tal acto al juez que la expidió inicialmente. (Monroy Galvéz ,
2009 , pág. 686)

También hay que resaltar que toda interposición del recurso de apelación exige el cumplimiento de
requisitos de admisibilidad y procedencia, la adecuación del recurso, descripción y naturaleza del
agravio y fundamentación del vicio u error que contiene la resolución.

Según Edgar Escobar López, citado por Ledesma “los recursos y la consulta buscan un mismo
resultado, cual es la revisión de la decisión judicial por el superior para saber si el derecho fue
debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo, la consulta, a diferencia de los
recursos, no es un derecho ni una acción de libre arbitrio o disposición de las partes, sino que es un
imperativo del legislador con carácter obligatorio que ordena al Juez, sin petición algún, que
determinadas resoluciones deban ser revisadas por el superior” (Ledesma Narváez , 2009, pág. 847)

7. Posición de nuestra jurisprudencia respecto a la consulta

Existen varias casaciones referidas a la consulta, una de 1998 - Casación N° 230-96 La Libertad, la
Casación 2802-2012-Arequipa, la Casación N° 1895-2003- Arequipa y la última del año 2013,
Casación N° 2529-2012 Lima. Comprobaremos que entre las cuatro existen posiciones divergentes.

Según la primera casación, publicada el 12 de mayo de 1998 se establece textualmente que la consulta
constituye “un medio impugnatorio cuya procedencia está específicamente previsto en la ley y se
aplica en aquellos casos en los que esté de por medio el orden público o las buenas costumbres, así
como la propia eficacia del sistema jurídico en los casos en que el juzgador ejerce las funciones de
contralor de la constitucionalidad de las leyes; por tal razón la consulta es de uso restrictivo,
obligatorio y se promueve de oficio.(Casación 230-96 La Libertad, 1998).

Según lo contemplado en la Casación N° 1895-2003 Arequipa, publicada el 28 de febrero de 2005,

se señala que “en la consulta, la intervención de la instancia consultada se orientará a aprobar o
desaprobar lo declarado por la primera instancia […] el término “aprobar” no puede ser empleado
para efectos de estimar un recurso de apelación, pues dicha denominación pertenece al trámite de la
consulta. Un expediente es elevado a consulta a fin de que sea aprobado o desaprobado en razón de
apreciarse o no alguna infracción legal procesal o sustantiva; mientras que en virtud del recurso de
apelación, el colegiado debe pronunciarse sobre los extremos del expediente, sea para confirmar o
revocar la decisión impugnada. (Ledesma Narváez , 2009, pág. 849)

Según la tercera casación 2802-2012 – Arequipa, se señala que “la consulta debe ser entendida como
una institución procesal de orden público impuesta por ley y que no es en esencia un recurso sino un
mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional el deber de elevar el
expediente al Superior y a éste, efectuar el control de legalidad de la resolución dictada en la instancia
inferior. (Casación 2802-2012 - Arequipa , 2012 )

Empero, según la segunda casación se establece taxativamente que “la consulta aprueba o desaprueba,
difiere de la apelación que implica el examen de los agraviados. La consulta tiene por finalidad la
revisión de una determinada resolución judicial para aprobar o desaprobar la decisión contenida en
ella, mientras que la apelación tiene por propósito el examen de los agravios expresados por la parte
recurrente para que se emita un pronunciamiento respecto a los mismos anulando, confirmando o
revocando, a efectos de reformar la decisión en este último caso” (Casación 2529-2012. Lima)

Según la segunda casación se considera que la resolución que se emita a consecuencia de la aplicación
de esta figura procesal tiene como presupuesto y marco de decisión los fundamentos contenidos en
el mismo fallo elevado a consulta, al constituir esta un mecanismo legal obligatorio destinado a la
revisión de oficio de determinadas resoluciones judiciales. (Educacionenred.pe, 2014)

Sin duda la Casación del año 2012 tiene mayor prerrogativa y prevalencia que las anteriores máxime
si la misma Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la estableció como lineamiento jurisprudencial,
señalando la diferencia conceptual entre la apelación y la consulta.

8. Trámite de la consulta

En los supuestos en que procede la consulta, el expediente es elevado de oficio al superior jerárquico
para su revisión. El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior jerárquico dentro de los
cinco días, bajo responsabilidad. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días
siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral. Durante la tramitación de la
consulta, sus efectos de la resolución quedan suspendidos.

9. Los motivos de la impugnación versus los motivos de la consulta.

Los motivos de impugnación son diversos. En general suelen dividirse en vicios in procedendo y
vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho y en vicios in cognitando.

Para Piero Calamandrei “las expresiones de vicios de actividad (errores in procedendo) y de vicios
de juicio (errores in iudicando) deben ser entendidas en sentido muy amplio. Cuando se habla de
errores in procedendo, el pensamiento corre inmediatamente a los casos de inobservancia de reglas
procesales que se verifican en el curso del procedimiento, mientras parece que la misma expresión no
sea a propósito para comprender aquellos casos en los que, más bien que la inejecución de un
precepto, se tiene la falta de un elemento necesario para la validez de la relación procesal, pero
también estos casos pueden fácilmente entrar en el concepto de error in procedendo, si se considera
que la falta de un elemento constitutivo representa siempre una inejecución de aquel precepto procesal
que prescribe la presencia de determinados elementos para la validez del proceso y que, por otro parte,
puede ocurrir que yerre in procedendo el juez que, aun cuando la relación procesal sea invalida,
continua actuando sin poner de relieve esta invalidez. Algo semejante se puede decir en cuanto al
defecto de juicio, que se verifica, según la clasificación, siempre que se tiene falta de coincidencia
entre la voluntad de ley existente y la declarada en la sentencia, aun cuando esta falsa declaración no
derive de erro subjetivo del juez. El error del juez (error in indicando stricto sensu) es una de las
causas que producen la falsa declaración de ley; pero otra causa puede ser también, por ejemplo, la
inercia de la parte, lo que no puede considerarse como un error in procedendo, porque no hay un
precepto procesal que obligue a la parte a producir determinadas pruebas. Yo he comprendido, por
tanto, en la categoría de los vicios del juicio también los vicios extraños al razonamiento del juez que,
sin embargo, producen necesariamente una falsa conclusión de su razonamiento. (Calamandrei, pág.
162)

“El error in iudicando es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violación
a la ley desaplicándola erróneamente. Dicho en otros términos: el error in iudicando puede consistir
sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable; o en la errónea
aplicación de ella. El error in procedendo, en cambio, es la desviación de los medios que señala el
Derecho procesal para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las
irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. (Vescovi, 1988,
pág. 37) p

Según Fairén Guillen citado por Priori: El error que puede ser denunciado es el error in indicando o
simplemente error y el error in procedendo o vicio. El error in indicando es un error del juez “que le
lleva a una subsunción errónea de los hechos a una norma jurídica que no le es aplicable. Tales
defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de aplicación en el fallo del fondo
del asunto. El error in procedendo o vicio o también conocido como error de actividad, es un error
que se produce a lo largo del procedimiento, es decir, un error que se produce debido a la afectación
de una norma procesal esencial; así como un error que se produce en el procedimiento interno y
mental del juez para llegar a una resolución. (Priori Posada , 2002 , pág. 223)

Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al orden público
y buenas costumbres así como en la eficacia del sistema jurídico en los casos en que se ejerce el
control difuso.

Como ya se señaló líneas arriba la consulta no constituye un medio impugnatorio, por ende no es un
recurso. Esta procede de oficio cuando ninguna de las partes, en los casos pre establecidos por la ley,
apelan de una sentencia o no recurren en casación contra una sentencia de segunda instancia.

Las razones que motivaron al legislador para establecer cada supuesto de procedencia de la consulta
“tiene como sustento la existencia de intereses distintos y trascendentes a los de las partes. Así, suele
regularse en aquellos casos en los que está de por medio el orden público o las buenas costumbres,
también la eficacia del sistema jurídico, como cuando un juez no aplica una norma por considerarla
inconstitucional. (Monroy Galvéz , 2009 , pág. 706)

Según la Casación 230-96 La Libertad, la consulta se “aplica en aquellos casos en los que esté de por
medio el orden público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia del sistema jurídico en
los casos en que el juzgador ejerce las funciones de contralor de la constitucionalidad de las leyes;
por tal razón la consulta es de uso restrictivo, obligatorio y se promueve de oficio.(Casación 230-96
La Libertad, 1998).

La consulta constituye un trámite obligatorio en los supuestos que determina el ordenamiento jurídico
y está dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que resultaría significativa si la cuestión
litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando
se aplican normas de rango constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensión u
otra situación grave para los intereses de alguna de las partes. (Hinostroza Minguez, 2003, pág. 786)

Para comprender mejor las razones que justifican la existencia de la consulta se precisará qué se
entiende por orden público, buenas costumbre y que el juez efectué control difuso de la norma
jurídica.

Siguiendo a Marcial Rubio, se puede afirmar que el término de orden público “es un concepto
esencialmente jurídico, que atañe al cumplimiento ineludible de las disposiciones jurídicas
imperativas.[…] podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera
de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del
Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y
coactivas, de ser necesario recurrir a ellas. […] el orden público estaría conformado por el conjunto
de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico (Rubio Correa , 1986, pág. 95)

En cuanto a las buenas costumbres, ellas ponen al derecho en relación con la moral. Lo contrario a
las buenas costumbres, vale decir, lo inmoral, lo ilícito, es reprobable jurídicamente. (Rubio Correa ,
1986, pág. 107)

Sin duda se puede comprobar que resulta de impostergable cumplimiento la aplicación y ejecución
de la consulta cuando ninguna de las partes interpone recurso de apelación y solo procede en aquellos
supuestos expresamente señalados por ley. Se advierte que procede la consulta cuando la resolución
del juez ha perjudicado a la parte más débil del proceso o por tratarse de procesos donde se encuentra
en discusión la disolución de personas jurídicas sin fines de lucro, cuyos fines son sociales, altruistas
y de apoyo social o en aquellos casos donde el juez ha aplicado el control difuso.

Siento esto así, la consulta procede en aquellos procesos donde se haya

i) declarado la interdicción y el nombramiento de su representante. Efectivamente lo que

pretende el ordenamiento jurídico es que el superior jerárquico revise aprobando o no
dicha decisión, pues se trata de un pedido de incapacidad absoluta o relativa donde puede
existir muchos intereses de por medio;
ii) en aquellos procesos donde la parte perdedora haya estado representada por un curador
procesal. En este supuesto, lo que se busca es proteger al emplazado que actúa por medio
de un curador procesal. Es sabido que se nombra curador procesal a aquel demandado
que haya sido notificado por edicto cuando se desconoce o se ignora su domicilio, con el
fin de no violar su derecho de defensa. Sin duda, puede presentarse situaciones en las que
el curador procesal no actué ni defienda a su representado como si lo hiciera la misma
parte del proceso, situación que lo deja en desventaja. En todo caso será el superior
jerárquico quien revisará aprobando o no dicha decisión, pues se trata de un demandado
se ha actuado a través de un curador procesal;
iii) cuando la sentencia desestime la demanda en aquellos procesos relacionados con los
intereses difusos. En estos casos será el superior jerárquico quien aprobara o no dicha
sentencia, pues se trata de procesos donde se ha vulnerado o afectado a un grupo
indeterminado de personas en defensa al medio ambiente, derechos del consumidor o
bienes del patrimonio cultural de la nación,
iv) en aquellos procesos de disolución de la Asociación, de la Fundación o del Comité por
atentar contra el orden público o las buenas costumbres ha pedido del Ministerio Público.
En este caso corresponderá al superior jerárquico velar y defender los fines no lucrativos
de estas personas jurídicas;
 v) en los procesos que se declara el divorcio, salvo en los casos que el divorcio se haya
producido en virtud de la sentencia de separación convencional. Sin duda, será el superior
jerárquico quien determinara aprobando o no lo resuelto, pues se encuentra en discusión
a la institución de la familia, la salvaguarda del matrimonio y la protección e interese
superior de los niños.

En todos estos supuestos, lo que se busca y pretende, por medio de la consulta, es no dejar en
desamparo a una de las partes del proceso. De esta forma se pretende el respeto a las partes más
vulnerables del proceso así como la aplicación de normas imperativos teniendo en cuenta la
protección a dichos instituidos con la consulta.

10. Semejanzas y diferencias de la consulta con el recurso de apelación

10.a) Semejanzas entre la consulta y el recurso de apelación

La apelación
Es una institución y figura procesal
Procede contra vicios u errores contenidos en un
auto o sentencia
Tiene por finalidad la revisión de lo resuelto por
el superior jerárquico
Una vez concedido, tiene el mismo trámite que
la consulta
Rige el principio de la reformatio in peus
La consulta
Es una institución y figura procesal
Procede contra resoluciones judiciales,
específicamente contra sentencias.
Tiene por finalidad la revisión de lo resuelto por
el superior jerárquico
Una vez que proceda, sigue el mismo trámite
que la apelación
Rige el principio de la reformatio in peus

10.b) Diferencias entre la consulta y el recurso de apelación

La apelación La consulta
Constituye un recurso impugnatorio ordinario No constituye un recurso impugnatorio
Se concede a pedido del interesado (sea a pedido
Se ordena de oficio cuando no se apela de la
de parte o de tercero legitimado) sentencia o no se recurre de la resolución de
segunda instancia en los casos predeterminados
por la Ley
Se interpone por quien se considerada material Procede únicamente en los supuestos
o moralmente agraviado o por que dicha predeterminados por la Ley
resolución contenga un vicio u error in
iudicando, inprocedemdo o incognitando
El superior confirma o revoca la sentencia El superior aprobará o desaprobará la sentencia
apelada no apelada.
Sujeta a un plazo para ser impugnada, si no En caso no sea apelada, es elevada en consulta
queda consentida

La consulta se asemeja a la apelación en que el trámite ante el superior es idéntico, pero difiere de su
naturaleza en que la consulta se ordena de oficio, mientras que la apelación exige que la interponga
el interesado. Coinciden en que tanto la apelación como la consulta rigen el sistema de la reformatio
in peis, que obra a favor de la parte que la ley ha establecido ese grado de competencia. Finalmente,
la apelación no suple la consulta, pues aunque tenga el mismo trámite, son de naturaleza diferente y
sus objetivos distintos, por cuanto, la primera es un recurso que se surte a favor de quien lo interpuso,
mientras que la segunda es para la parte que la ley ha consagrado. (Ledesma Narváez , Comentarios
al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo, 2009, pág. 847)

10. La prohibición de la reformatio in peus en la consulta y en la apelación

La reformatio in peus “es el nombre, en latín (prohibición de la reformatio in peis) de una institución
de considerable importancia en el tema del recurso de apelación […] El artículo 370° del Código
Procesal Civil regula la prohibición antes citada. (Monroy Galvéz , 2009 , pág. 695)

Según este principio, “la competencia del superior que conoce el juicio por apelación de una
providencia interlocutoria o de una sentencia está limitada, en cuanto al contenido de su decisión, a
lo desfavorable al apelante; y, por tanto, no puede modificar lo resuelto por el inferior en cuanto
aproveche o beneficie a este, sin incurrir en una usurpación de competencia y, por consiguiente, en
causal de nulidad. Es la consagración del sistema de la personalidad del recurso, opuesto al de la
comunidad del recurso y la adhesión a la apelación. Es sabido que usurpa competencia no solo el
inferior que procede contra lo resuelto en el juicio por el superior, sino este cuando usa de facultades
privativas de aquel, razón por la cual se trata de acto nulo por falta de competencia, pues la apelación
no se otorga para modificar ese aspecto de la providencia. La reformatio in peus no es cualquier
enmienda, sino la que implique un perjuicio para el apelante, por aumentarle las obligaciones o
disminuirle los derechos o hacerle más onerosa la situación procesal que en la providencia apelada se
determinaron. Sin embargo, cuando es preciso hacerle modificaciones a la providencia en puntos
desfavorables al apelante, pero íntimamente relacionados con lo favorable al mismo y que no pueden
coexistir, está facultado el superior para reforzar ambos aspectos; porque, de lo contrario, se incurriría
en contradicción en la decisión, lo que siempre debe evitarse. Pero esta excepción tiene un alcance
limitado: se trata de que al reformar lo dispuesto por el inferior en lo desfavorable al apelante, no se
mantenga puntos incompatibles con los contenidos en la resolución del superior. Siempre que las
partes apelen, el superior adquiere competencia para revisar y reformar la providencia en todos sus
aspectos, ya que lo favorable a la una será desfavorable a la otra. (Devis Echandía , 2009, pág. 793)

Este principio consiste en que el superior jerárquico solo puede reformar una decisión en favor del
apelante, nunca en su contra. Es decir, por ejemplo: A interpone una demanda de indemnización de
daños y perjuicios solicitando la suma ascendente a diez mil nuevos soles contra B. La sentencia
dispone que B cumpla con indemnizar a A con la suma de siete mil nuevos soles por concepto de
indemnización de daños y perjuicios. A no conforme con esta sentencia interpondrá recurso de
apelación respecto al monto señalado. En base a este principio el superior jerárquico podrá confirmar
lo resuelto por el inferior o aumentar el monto, pero nunca disminuir o resolver en peor (en desmedro
o perjuicio del apelante), salvo que también B haya apelado de la sentencia. Sólo en ese caso, el Juez
superior si podrá confirmar, aumentar o disminuir lo resuelto por el inferior en perjuicio del apelante.

La pregunta que nos surgen es: cómo se aplica este principio en los supuestos que procede la consulta.
Para poder responder a esta pregunta tendremos que previamente determinar si nos encontramos
frente a la aplicación de la consulta en sentido restringido o en sentido amplio.

Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido amplio, el superior jerárquico,

tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un favorecido o instituido por la
consulta, el superior podrá resolver aprobando o desaprobando aquella, confirmando, revocando o
modificando aquella. No se encuentra limitado a no perjudicar a alguien.

Empero, si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido restringido, el superior

jerárquico debe respetar el principio de la prohibición de la reformatio in peus en favor de quien se
haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede perjudicar ni resolver perjudicando al
instituido por la consulta.

Nos encontramos ante supuestos de aplicación de la consulta en sentido restringido en los siguientes
casos: Cuando la decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por
un curador procesal (artículo 408° inciso 2 del Código Procesal Civil), cuando la sentencia no ampare
la demanda en aquellos procesos relacionados con los intereses difusos (Artículo 82° del Código
Procesal Civil) y cuando el dictamen del Ministerio Público, en los procesos de título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos de bienes rústicos fuera
contrario a la pretensión demandada o cuando el emplazado hay sido declarado rebelde. . (Artículo
508° del Código Procesal Civil)

En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta al superior
jerárquico y éste no podrá resolver perjudicando a ésta parte, es decir, no puede modificar lo que
beneficio al instituido con la consulta (a la parte en favor de quien se concede o instituye la consulta)
Advertimos que se aplica el principio de la prohibición de la reformatio in peus en favor del instituido
por la consulta, es decir, el Ad quem sólo podrá resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

Empero, si el que apela es el perdedor (la parte que estuvo representada por un curador procesal -
artículo 408° inciso 2 del Código Procesal Civil-, el demandante en aquellos procesos relacionados
con los intereses difusos -artículo 82° del Código Procesal Civil- el rebelde o la parte demandante en
aquellos procesos cuyo dictamen del Ministerio Público fuera contrario a su pretensión, en los
procesos de título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos de bienes rústicos -artículo 508° del Código Procesal Civil- nos encontramos frente a
situaciones en las que no procede la consulta, por lo que el superior jerárquico tendrá que respetar el
principio de la reformatio in peus, en favor de éstos apelantes, es decir, podrá resolver reformando en
favor de estos y nunca en su contra. Es decir, no puede modificar lo que beneficie al apelante. Se
advierte que al no proceder la consulta, estos procesos se siguen regulando por los principios que
rigen la apelación, respectivamente.

11. Conclusiones

La consulta también denominada como la impugnación de derecho, automática o de oficio.

Dicha figura jurídica procesal se encuentra regulada en la sección tercera denominada actividad
procesal, en el título XIV titulada como la consulta, específicamente en los artículos 408° y 409° del
Código Procesal Civil.

La consulta únicamente procede cuando ninguna de las partes del proceso apela de la sentencia o
cuando ninguna de las partes interpone recurso de casación contra una resolución de vista, únicamente
en los casos expresamente señalados en la ley. En esos supuestos, el expediente es elevado de oficio
por el Juez al superior jerárquico para que la apruebe o desapruebe.

Nuestro ordenamiento regula a la consulta en el sentido amplio y en el sentido restringido.

La consulta no constituye un recurso impugnativo, es decir, no forma parte de los medios

impugnatorios. La consulta no procede a pedido de las partes del proceso ni de terceros legitimados,
sólo procede de oficio cuando no haya sido impugnada por las partes y en los casos taxativamente
expuestos en la ley. No requiere que sea solicitada por las partes ni por terceros legitimados, por ende
no es exigible el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, de procedencia y de expresar la
naturaleza del agravio.

Los motivos de impugnación son diversos. En general suelen dividirse en vicios in procedendo y
vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho.

Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al orden público
y buenas costumbres así como en la eficacia del sistema jurídico en los casos en que se ejerce el
control difuso.

Procede la consulta cuando la resolución del juez ha perjudicado a la parte más débil del proceso o
por tratarse de procesos donde se encuentra en discusión la disolución de personas jurídicas sin fines
de lucro, cuyos fines son sociales, altruistas y de apoyo social o en aquellos procesos donde el juez
resuelve aplicando el control difuso.

Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido amplio, el superior jerárquico,

tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un favorecido o instituido por la
consulta, el superior podrá resolver confirmando, revocando y modificando aquella. No se encuentra
limitado a no perjudicar a alguien. Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido
restringido, el superior jerárquico debe respetar el principio de la prohibición de la reformatio in peus
en favor de quien se haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede perjudicar ni resolver
perjudicando al instituido por la consulta.

En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta al superior
jerárquico y éste no podrá resolver perjudicando a ésta parte, es decir, no puede modificar lo que
beneficio al instituido con la consulta (a la parte en favor de quien se concede o instituye la consulta)
Advertimos que se aplica el principio de la prohibición de la reformatio in peus en favor del instituido
por la consulta, es decir, el Ad quem sólo podrá resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

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