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GABRIEL PALMA ROGERS

PROFESOR DE LA UNIVERSlllAD DE CHILE

Derecho Comercial
TOMO 1I

Apuntes de clases. Re-


dactados por H. Guerra
y A. Gaete.

Santiago de Chile
IMPRENTA "EL ESFUERZO·'
Eyzaguirre 1116

1936
Índice
DERECHO COMERCIAL

TITULO V

DEL TRANSPORTE POR 'TIERRA, LA,GOS, ICANALES ,0 RIOS


NAVEGAB.LES

1.I'-Oefuticio'lles y reglas generales.

El Código de Comercio co:miema en el artículo 166 ;dando una definición


del contrato y de todas las personas que en él intervienen.
Art. 166: "El trasporte es ,un contrato en virtud del cual uno se obHga por
cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o rios
navega!bl,es, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar é,s:tas a la persona
a quien va:n dirigidas.
Uámase porteador el que ,contrae Út obligación de conducir.
El que hace la conduoción por agua toma ,el J10mbre de patrón o barquero.
Denominase cargaldor, remitente o consignante el que por cuenta propia
o ajena encaflga la conducción.
Se llama consignatario la persona a quien se envían las merca,derias. Una.
misma persona puede ~er a la vez cargador y consignatario.
La cantidad que el <;argador se O'b:liga a pagar por la ,conducción se llama
.porte. . .
El que ejeroe la industria de hacer tms,portar, perso'na:s o mercaderías por
sus dependientes asalariados y en vehícuIos propios o que se hallen a SU ser-
vicio, se llama empresario de traspofltes, aunque algunaS: veces ejecute e.1
trasporte por sí mismo". .
Ya el Código Civil ,se había ocupado muy brevemente del contrato de tras-
porte y en el título ¡de arrendamiento hay un párrafo (el 10.<;) ,denominado "Del
arrendamiento de traspode" (art. 2013 a 2021 inclusive) al cual debemos ha-
,cer frecuentes referencias .. Las reglas aHí ,contenidas son aplicables tanto al
trasporte civil como al trasporte mercantil.

OLASIFICACIONES DEL TRASPORTE



En Economía Política tuvimos ocasión de conocer varias clasificaciones
pero ninguna de ellas nos interesa; las únicas que nos importan son aquellas que ~
imponen la aplicación de distintas reglas legal~s. . .
1.9 Trasporte Marítimo y Trasporte Tcrrestre.-Trasporte marítímo es
el que se hace por mar, recibiendo el nombre de~ contrato de fletamento. Las
partes que intervienen en él redben nombres distintos a las. del trasporte
terrestre.
Se comprende que estas divef'sas clases de conducción. no se sujeten a
las misma~ reglas debido al distinto mediQ' en que ambas se desarrollan y a
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los distintos riesgos que se corren en cada caso; por eso no era posible some-
terlos a los mismos principios. A los trasportes marítimos se refiere el Tí1ulo
IV del Libro lIl.
Las trasportes terrestres comprenden no sólo .los que se hacen por tierra;
sino también los que se hacen por canales, lagos o ríos navegables.
Debemos considerar también una tercera clase de trasporte relativamente
moderno: el trasporte aéreo,que se introdujo en nuestra legislación por DIL.
N.Q 675 de 27 de Octubre de 1925, modificado posteriormente por el D. C. F L.
N.Q 221 de 15 de Mayo de 1931. Veremos como este decreto ley aplica al tras-
porte aéreo reglas en parte análogas a las de1 trasporte terrestre, pero que en
muchos otros puntos aplica a las aeronaves los principios del trasporte maríti J

mo.
2.Q Trasportes hechos por empresarios públicos y trasportes hechos por
empresarios privados.-Se hace esta distinción en el arto 172 que da la., re-
glas aplicable,s a !lno y otr.o caso.
El C. de. C. dedica un párrafo especial a los empresarios públicos, pero
hay que conlpletar esas disposiciones del Código con las diversas disposiciones
que se han dictado sobre el trasporte por ferrocarril, que requiere un mayor
control de la a:utoridad en razón del monopolio de hecho o de derecho que ejer-
ce. Alntes de tender una línea ferroviaria debe obtenerse permiso de la autori-
dad, la cual puede conceder el monopolio durante cierto tiempo para asegu-
rar a la empresa el desarrollo de su negocio; sin embargo, aunqm: no se otor,..
gue este monopolio de derecho, ejercen las empresas ferroviarias un monopo-
lio de hecho, porque ldesallojan todo otro medio de conducción, ya que pueden
efectuar los .trasportes en mayor cantidad, a un precio más bajo y en condi·
ciones más ventajosas, de seguridad y rapidez, que cualquier .0'Íro medio de
trasporte. En estas condiciones, constituido este monopolio, el público no tie-
ne libertad para elegir; hay aquí un contrato de adhesión porque la empre-
sa de trasporte fija previamentes.Us tarifas y el público no puede ir a discutir
co,n ella las condiciones ¡de ese contrato, se le presenta el dilema de aceptar
esas condiciones o de prescindir de ese medio de trasporte.
Se puede temer entonces abusos de parte de esas empresas (tarifas de-
masiado altas, favores a determinados remitentes en desmedro de otros, etc.)
por .jo que ,se hace necesario restringir la libertad de las empresas ferroviarias;
tanto en Chile comó en otros países, ¡as empresas ferroviarias deben someter
sus tarifas a la aprobación del gobierno.
Otras razones que justifican esta legislaciánespecial, son los peligros que
ese monopolio puede acarrear y la ne~esidad de expropiar terrenos para esta-
blecimientos de la vía, constituyéndose servidumbres a favor de la empresa.
Esta industria del trasporte puede ser ejercida por particulares o por el
Estado, pero en ambos casos está sujeta a .jos mismos principios generales y
reglamentarios de todo porteador, contenidas en el C. !Civil y C. de Comercio.
3.Q Trasporte de cosas y trasporte de personas.-Si bien los principios
generales a que ambos se someten son los mismos, forzosamente hay que hacer
distinción, entre uno y otro."El Código de Comercio no hace muchas diferencias
entre ambos tratándose del trasporte terrestre; en cambio, en el trasporte ma-
rítimo hay un párrafo especial destinado a los pasajeros (art. 1067 a 1083).
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CONTRATO DE TRASPORTE

Características, naturaleza jurídica, elementos esanciales y personas que


en el intervienen

El C. de C. 'comienz,a diciendo en el art. 166 inc. 1.9 , que el trasporte es.


un contrato en virtu!d del oual uno se obliga por cierto precio a conducir de
un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegaJbles, pasajero,s o mer-
caderías ajenaJs, 'y a entregar éstas !a la persona a quien van dirigidas.
Esta definición concuerda con el art. 201::: del 'C. C. que en su inc. 1.9 dice:
"El arrendamiento de trasporte es un contrato en qu-e una parte' se com-
promete, mediante cierto flete o precio, a trasportar o hacer trasportar una
persona o cosa de un paraje a otro". •
La palabra '~priecio" es más bien genériea, la expresión "flete" se aplica
al precio del traJnsporte marítimo o fletamento. .
El contrato de transporté" es un contrato bHateral, pues impone obligacio-
nes recíprocas para ,ambos confratl:mtes: obligación de conducir para uno,
ooligación de pagar el precio- para el otro. En él intervienen: dos personas:
1) el que ha de efectuar la conducció'n, sea por ,s¡í mrStmo o por sus empleados,
y que se llama "porteador"; y2) el que' por cuenta propia o ajena ,encarga la:
conducción de las mercaderías, y que recibe el nombre de "cargador", remi-
tente o consignante. .'
No importa que el cargrudor o remitente ~ea o no dueño de las mercade-
rías cuya conducéión encarga; ello lees absolutamente indiferente al portea-
;dor, porque siempre lasreg'las aplicables al p'orteador por un lado y al car-
gador por el otro, serán h:l.S mismas.
Pero puede suceder ·que aparezca en el contrato un.a tercera pef'sona: el
"coosignatario", definido en el inc. 5 del art. 166 como, "La persona a quien
se envían 'laJs mercaderías". Y agrega: "Una mi'sma persona puede ser a la
vez cargador y consignatario"; sería el caso de .una casa comercial que tnvia
mercaúerÍas a sus sucursales. Sin !'embargo, 10 corriente es que el con.'signata-
rio sea una tercera persona distinta del cargador o remitente ..
En este caso, el consignatario no interviene en, la celebración misma :dei
contrato, pero éste produce efectos en cuan,to a él púesto que le confiere dere-
chos y le impone, obligaciones (derechos para exigir la entrega de la' cosa,
para entablar demandas contra el porteador por cualquiera circunstancia; obli-
gación de pagar el precio del 'trasporte eurundo -no ha sido pagado por el
Icmitente, etc.). La cjave de esta situación la encontramos en el art. 1449 de.l
C. C. que tiene gran aplicación, sobre todo en materia mercalnrt:il y que dice:
~'Cualquiera puede estipular, a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá de-
mandar lo estipulado; y mientras no intervenga su' aceptación expres-a o tá-
cita, es revocable el contrato por la solavol.untad de las partesgue concurrie-
ron a él. ,
Constituyen aceptación tácita lqs actos ques:ólo hubieran podido ejecu-
tarse en virtud del contrato". '
En co~secuencia, para qlue estas estipulaciones prod'uzcan efecto es nece-
sario que sean aceptadas por ese tercero, y el consignatario sólo tendrá los
derechos y obligaciones que le confiere el tnlt;porte u.ria vez yue haya acepta-
do expresa o 1ácitamente (estipulación por otro). El principio del arto 1449
tiene, pues, mucha importancia en materia mercantil, puesto que sirve para ex-
plicar muchas -cuestiones en otros contratos. mercantiles; como el fletamento,
el contrato de' seguro de vitla, etc.
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Puede ser que las relaciones entre el remitente y el consignatario sean
muy diversas, jurídica ,o comercialmente consideradas, pueden ser operaciones
de muy distinta naturaleza las que hayan dado origen a ese trasporte. Sin
embargo, para la aplicación de las reglas del contrato de trasporte conside-
radas en sí mismas, especialmente ,en lo relativo a ¡as relaciones del cargador
y consignatario, por un lado, y del porteador por otro, es enteramente indi-
ferente la clase de relaciones que median fuera del contrato de trasporte. No
interesa para naJda saber los contratos o negocios que pueden haber dado
origen a1 trasporte, sean cuales fueren esos contratos y los derechos de una
u otra papte ,sobre las mercaderías, siempre para el porteador no habrá más
que un remitente y un' consignatario y la situación se regirá siempre por los
mismos principios. J.nteresará conocer esas relaciones para otros efectos, para
resolver situaciones entre ellos, pero eso se regirá por otros principios y nada
tendrá que ver con el contrato de trasporte.
El úl-timo inc. del art. 166 se refiere al caso en que el porteadór toma el
nombre de "Empresa de Trasportes" y dice:
"El que ejerce la industria de hacer trasportar personas o mercaderías
por' 'sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se haBen a su
servicio, se llama empresario Ide trasportes, aunque algunas veces ejecute el
trasporte por sí mismo".
Ya habíamos tenido ocasión de hablar de esto al estudiar el art. 3 en lo
rdativo a las empresas. Entonces' caraoterizamos bien 10 que es la empresa
y dijimos que para que ella existiera era necesario una dedicación habitual a
esos actos, que existiera un es.tablecimiento organizado y, por último, que el
empresario desempeñara su industria por medio de empleados (Son empresas
de trasportes :la Cía. de Tracción y Alumbrado, de Santiago, la Empresa de
los Ferrocarriles del Estado, etc.).
El C. C. alude en el inc. 3 ,del art. 2013 a los empresarios de trasportes y
contit::ne exactamente la misma idea.
Seguiremos analizando las características del contrato de trasporte. Ya
habíamos dicho que era bilateral; es también a título oneroso, y, desde el punto
de vista de su perfeccionamiento, es un contrato consensual. Se ha querido
sostener que es un contrato real porque se dice que no queda perfecto siro
una vez que se entregan las mercaderías al porteador que debe conducirlas;
sin embargo no es así y hay disposiciones expresas de nuestro Código que
nos demuestran que antes de esa entrega ya hay obligaciones para las partes
y, que, por consiguiente, está perfeccionado el contrato. Así por ejemplo, antes
de la entrega tiene el porteador la obligación de recibir las mercaderías (191)
y el cargador o remitente la obligación de entregársela~ en el tiempo y lugar
convenidos (180). '
Bl contrato de rtrasporte tampoco es un contrato solemne. Si bien la ley
habla en los art. 173 y siguientes de un documento, que se otorga con ocasión
del trasporte - la carta de porte o carta guía - luego veremos que no es
obligatorio y qtle además sólo sirve co:mo un medio de prueba y no se exige
como una solemnidad del contrato.
Según el arto 167 "el traspopte participa de los caracteres del arrenda-
miento .de servicios y tlel depósito"; es una declaración de principios que bien
pudo haberse suprimido.
Participa de los caracteres del arrendamiento de servicios, porque el por-
teador se compromete a trasladar las ,mercaderías de un lugar a otro, por
..eso el C. C. se ocupa del trasporte al tratar del -col1tra'to de arrendamiento; y
participa de los caracter,es del 'depósito, porque el portea,dor se recibe de las
mercaderías, las tiene cierto tiempo en su poder y se obliga a devolverlas. Sin
embargo, nosotros podemos decir q,ue el trasporte es un contra,to con carac-
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teres propios y que bien pudo haberse prescindido de esa disposición; pero
en realidad ella tiene un objeto, porque en caso de .no haber re~las' expresas
referentes al trasporte se aplican ,preferentemente los principios del arrenda-
miento de servicios y del depósito.
En el contrato de trasporte no se toma en cuenta la persona, del porteador,
sino el servicio en sí; lo. que interesa es que las: mercaderías lleguen sanas
y salvas y en el tiempo convenido al lugar de su destino, sin que importen las
condiciones y los medios que se hayan empleado para ello. Por eso el portea-
dor goza de la misma amplia libertad para hacer el trasporte yes una situación
que se presen,ta en Chile ,con mucha frecuencia el que 'el porteador encargue
a otras personas (subporteadores) J~ conducción de las merca'derías.
Art. ltl8: "Aunque el trasporte imponga la obligación ¡de hacer, el que se
obliga a conducir personas o mercaderías puede, bajo su responsabilidad, en-
cargar la conducción a un tercero." '.
En este caso, el que primitivamente ha tomado sobre sí 'la oblig~ción
de ·conducir, conserva su carácter de porteador respecto del cargador con quien
ha tratado, y toma el carácter de cargador respecto del que ,efectivamente haga
la co.nducción ¡de las personas o mercaderías".
Tenemos, entonces, en este caso, que las mismas mercaderías, para el mis-
mo trayecto, SOn: objetO de dos contratos de trasporte: uno que ¡se celebra
entre'este último yel que llamamos sub porteador, que es el que efectivamente
hace la conducción de las mercaderías. Sin embargo, la situación legal no se
aftera en lo más mínimo, el porteador primitivo conserva siempre su misma res-
ponsabilidad a favor del cargador con quien contrató como si él hici~ia per-'
sonalmentelaconduc.ción, pero con respecto al subporteador pa~a a tener la
calidad de cargadol; pero entr~ e1 carga:dor primitivo y el sub:porteador no
hay relaciones de ,ninguna clase, porque ,cada uno ha contratado por su lado,
y no hay entre ellos una' relación jurídica. Por eso se dice q'ue para el carga-
dor primitivo y el subporteador es res 'ínter amos acta, un contrato entre
extraños, en'el cual no tiene participación alguna. .
Es fáoilentonces. determinar 'la situación d.e 'las partes: si la cosa sufre
un accidente cualquiera, el cargador primiti~o deberá dirigirse al porteador
,que, autorizado por la ley, le encargó a un tercero esa conducción; lo único
que podrá hacer será exigir indemnizaciones del s!Ubporteador para hacer
efectiva su responsabilidad. Por su parte, este último no podrá exigir el pago
de1 precio del primitivo cargador, sólo podrá exigírselo al primitivo porteador
que fué la persona con quien él contrató.
, Hay actualmente entre nosotros diven;as 'compañías de trasportes (Cía.
Trasportes Unidos, Expreso V.iUalnnga, e,te.) que se encargan ¡del trasporte
de toda clase de mercaderías de una ciudad a otra y que .las llevan desde el
mismo domicIlio del cargador hasta el mismo domicilio del consignatario.
Pues bien, estas empresas hacen el trasporte en parte, porque la mayo-
ría de las veces se hace en ferrocarril' el mayor trayecto, sin em:bargo, la res-
ponsabilidad es siempre de la Empresa Villalonga, la cual no podrá excepcio-
narse alegando que las mercaderías perecieron en poder de los ferrocarriles y
por culpa de estos.
A pesar' de la claridad de estas disposiciones y de la si1;uación, perfiecta-
mente lógica ante los principios generales del derecho, ha habido sin embar-
. go, sentencias de .nuestros tribunales que han aplicado mal es,~os principios.
Lá Corte Suprema fallando un, recurso de casación en ~l.fondo interpuesto por
los señores Cariola y Arellana en contra de: la Empresa de Trasportes Unidos,
y cambiando la errada jurisprudencia de primera y segunda instancia, sostuvo
la j'n,lerpretación que hemos dado a este artículo.
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Doctrina: "Celebrado el contrato de transporte de mercaderías de una
plaza a otra, la conducció.n, puede ser hecha por el porteador mismo o por
un tercero bajo la responsabilidad de aquel. '
No se extingue la responsabilidad del porteador por el hecho de conocer
el cargador que las mercaderías habían sido confirudas por aquel a un terce-
ro" (Sentencia de 10 de julio ¡de 1905, Revista de Derecho y]urisprudencia,
Año III, 2.(1 parte, Sección 1.(1, pág. 36).
- Hay en el contrato de transporte otros puntos que conviene señalar desde
luego y que importan una derogación de principios generales del derecho. Es
regla general establecida en el art. 1545 del C. C., que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser in-
validado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales; principio
éste que sólo tiene excepciones en cuanto a los contratos que se fundan en la
confianza .de, las partes (mandato, sociedad colectiva cuando se celebra sin
término fijo, cuenta corriente, etc.), fuera de lÜ's cuales una sÜ'la de las par-
tes no puede desligarse por su mera voluntad ,de un contrato válido. Pues
bien, el art. 169 dice: .
"El transporte es rescindible, a voluntad del cargador, antes o después
de comenzado el viaje. .
En el primer caso, el cargador pagará al porteador la mitad, y en el se-
gundo la totalidad del porte estipulado".
(Nuevamente se emplea mal la palabra "rescindir"; debe decirse "re":'
solver").
Ya veremos cómo análogos principios rigen en materia de fletamento en
lo que 'Suele llamarse "fa],so flete", o sea la suma que se paga, lo que es per-
fectamente lógico, porque se trata de una suma que la ley fija como indem-
nización de perjuicios.
Como dice el inciso 2.9 del art. 169, si el contrato se resuelve por V0-
Juntad del cargador después de comenzaído el transporte, debe pagar la to-
talidad del porte estipulado. ¿Cuál es la razón de esta dispOSición?: El COI1-
trato de transporte es Un contrato auxiliar de otras operaciÜ'nes y sería ab-
surdo exigir que el contrato de transporte se llevara a efecto siempre, aun
cuando hubieran desaparecido, respecto del cargaidor, los motivos que lu,
indujeron a llevarlo a cabo.
Por último, dentro de las ideas generales del contrato de transporte, de, ..
bemos recordar algo que expresamos al tratar de los actos de comercio (N.'
6 del art. 3). Dijimos entonces que el transporte sería mercantil, con respecto
al porteador, sólo cuando fuera ejecutado por una empresa de transportes,
y civil para el mismo cuando lo ejecutara ocasionalmente; ,sin .embargo, el
arto 171 del C. de C. parece estar en contradicción co~ estos principios,
. pues dice:
"Las disposiciones del presente título son obligatorias a toda clase dl! por-
teadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique,
inclusas las personas que se obtigan ocasionalmente a conducir pas.ajeros o
mercaderías" .
Esto significaría que el que ocasionalmente hace un transporte y no es
empresario, queda sometido a las mismas disposiciones que este último, 10
cual parece contradecir los principios del art. 3. No hay tal contradicción
porque uno y otro., se refieren a cosas distintas, puesto que el art. 171 no di-
ce que ,sea mercantil el transporte aislado, lo único que dice es que el trans-
porte ocasional verificado por quien no :sea empresario, queda sometido a las
reglas de este título. (Para los efectos de la profesión sólo serán comer-
ciantes los empresarios de transporte y no los que hacen transpo~tes ocasio-
nalmente).
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Ahora bien, con respecto q! cargador, ya tuvimos ocasión de decir que
para su calificación había que recurrir a la teoría de lo accesorio y que el
transporte sería para él civil o mercantil, según fuera el carácter de la ope-
ración principal.

2.9 De la carta de porte 1() carta guía

Art. 173. "Llámase carta de porte el documento que las partes otorgan
para acreditar la existencia y condiciones del contrato,' y la entrega de las
mercaderías' al porteador".
Ya habíamos dicho que el contrato de transporte es meramente consen-
sual y que no se necesita documen.to escrito a;lguno como solemnidad para
su perfeccio.namiento, de modo entonces, que la coarta de porte no es una
solemnidad ,del contrato, y de la letra mi'sma del ~rt. 173 se desprende que
es sólo un instrumento probatorio.
La carta de. porte es un recibo de las mercaderías que da el porteador al
cargador; no se 10 extiende sino una vez que" las mercaderías se hallan en
poder del que va a transportarlaJs, y, por el solo hecho de haberse {)ltorgado
carta de porte, se sabe que las mercaderías están en poder del porteador y
las responsabilidades que le incumben. Oracias a este carácter de la carta
de porte, puede ella servir' para Qtros fines que ya señalamos al hablar de la
compraventa, es decir, para hacer la tradición de las mercaderías que esa
carta de porte representa.
El hecho de que la carta de porte sea un medio de prueba, no significa
que se excluyan otros medios. A ese respecto, el art. 179, dice:
"¡En defecth de carta de por·te, la entrega de la carga hecha por. el car-
gador al porteador, podrá justificarse por cualquier medio probatorio".
El Art 174 contiene una disposición de c'arácter suplementario que dice:
"Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte,
deberán extenderla y firmarla por duplicado. . • _.
Es decir,' dos ejemplares iguales firmadbs por ambos contratantes. Tie·
ne esto gran importancia, porque uno queda en poder del cargador y otro
en pOlder del porteador, en resguardo de sus respectivos derechos. Sinem-
bargo, el Código no ha establecido aquÍ, como 10 hacía el Proyecto, dife-
rencia alguna entre los dos ejemplares. Según el Proyecto; uno de lo's ejem-'
pIares se llamaba "prihcipal" y el otro "duplicado"; cada parte firmaba un
solo ejemplar y ,se lo entregaba a la otra, 10 cual tenía una utilidad especial,
pOJ:1que al hacerse el canje de las cartas de porte, podia saherse si éste
habIa tenido lugar realmente, ya que ambas partes se devolvían recíproca-
mente los ejemplares que habían firmado; en cambio, si los dos ejemplares
son exaciÍamente iguales, como sucede hoy día, podrán cambiarse cuantas. ve-
ces se quiera sin que se pueda saber S'i se ,ha ejecutadó o no' el canje.
El Art. 175 exige que la carta de porte se redacte conforme a ciertas for-
malidades; y a este respecto debemos hacer una dobleobservaci.ón: 1) la
enumeraci.ón que aquí se indica no es ,taxativa (175, inc. final), y 2) estas
ménciones no son esenciales y la falta de una de ellas no vicia la carta de
porte 'Oi le quita su mérito probatorio (Mt. 1'77).
Art. 175 . "Lá carta de porte debe expresar:
l.'l El. nombre, apellido y domicilio del I~argaidor, porteador y consigna-
tario;
2.9 La ca:Iidad genérica de las' mercaderías, su peso y sus marcas y nú-
mero de los bu.ltos que las contengan;
3.QEl ,lugar de la entrega;
4.9 El preció de la conduc,ción;
- 10-
5.~ El· plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;
6.Q El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y
7.9 Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contra.
tan tes". ,
El N.Q 2, que se refiere a la necesidad de dar todos los datos necesarios
para la identificación de las mercaderías, tiene una gran importancia, porql1t~
gracias a esas señales, 'puede el cargador o sus empleados distinguirlas de
l<lls otras y porque gracias a ellas puede el porteador distinguir las mercade-
rías qué le corresponden a cada consignatario. Tienen también sumo interés
práctico, porque generalmente el porté o flete se determina atendiendo a la
calidad de las mercaderías y a su peso. Finalmente, todas estas' menciones
sirven de base para regular después todas las cuestiones relativas a la res-
ponsabilidad en que incurre' el porteador en caso de pérdida o deterioro de
las mercaderías; a este respecto el Art. 209, concordante con el 185, estable-
ce una norma para fijar el valor de esas mercaderías.
Art. 209. "En caso de pérdida, el porteador pagará las mercaderías al
precio que tengan a juicio de peritos en el dia y lugar en que debió verifi-
carse la entrega.
La estimación se hará con .sujeción estricta a las indicaciones de la car~
ta de porte".
Art. 185. "Aun cuando el cargador no sea. propietario de las mercadt'~
rías, su,frirá las pérdidas y averías de ellas, siempre que en la redacción de
la carta de porte les hubiere atribuído una distin,ta calidad genérica de las
que realmente tuvieren.
En ningún caso podrá el cargador hacer responsable al porteador de las
pérdidas o averías que sufrieren los efectos que no se han expresado en la
carta de porte, ni pretender que los efectos expresado.s en la carta tenían
una calidad superior a la enunciada en ella".
El N.Q 3 del Art.175 consagra una de las principales menciones de la car-
ta de porte: la referencia al lugar de la entrega de las mercaderías. Durante
el curso 'del viaje este lugar puede modificarse a petición del porteador.
El N.Q 4 tiene importancia en el caso de que las mercaderías viajen 'sin
porte pagado.
El N.'> 5 tiene cierta importancia, porque una de las causales de respO'n-
sabilidad es el retardo en la entrega de las mercaderías y porque este plazo
sirve pan! apreciar la extinción de las acciones destinadas a hacer efectiva esa
responsabilidad.
Art. 214. "La responsabilidad del porteador por pérdidas, desfalcos y
averías, se extingue:
4.'> Por la prescripción de seis meses en las expediciones realizadas den-
tro de ía República, y de un año en las' dirigidas a territorio extranjero.
En caso de pérdida, la prescripción' principiará a correr desde el día en
que debió ser cumplida ,la conducción, y en el de avería desde la fecha de la
en trf!ga, d e las mercaderías".

La ,carta de porte es un documento de cn~dito que no se refiere a dinerd


sino a mercaderías, las parte.s son dueñas de darle la forma que quieran y
podrán, por lo tanto, extenderla nominativamente, a la orden o al portador.
Sien'do esta la regla general, no había necesidad de declararlo expresamente
como lo hizo el Art. F6, que dice:
"La carta de porte puede serriominativa, a la orden o al portador. El
cesionario, endos¡ltario o portador de la carta de porte, ,se subroga en todas
las obligaciones y derechos del cargador".
- 11-
La carta de porte desempeña' entonces. dos funciones principales: la
que venimo,s indicando: servir de medio de prueha del contra'to de transpor-
te; y la que vimos al tratar de la compraventa, es decir, como medio' de ha-
cer ,la tradición de mercaderías en viaje (Art. 449).
Dijimos entonces que 'éste era un modo simbólico de efectuar la tradi-
Ción, porque sin que las mercaderías cambiaran de mano, podían ser objeto
de varias trans.ferencias sucesivas; se comprende esto desde el momento que
la carta de porte repre.senta a las mercaderías mientras están en transpür-
te, porque el porteador las tiene por cuenta y riesgo, por cuenta y en nombrL
del tenedor legitimo de la carta de porte, de modo que al transferirse la car-
!a de porte se transfiere el derecho de reclamar esas mercaderías que ella
representa .
. Hay que insistir aquí en un punto que se 'olvida 'con mucha frecuencia: el
solo hecho de que se ttansfiera la carta de porte, no significa tradición de,
las mercaderías porque la tradición presume la existenda de ti,m Útulo tras-
laticio de dominio, 'supone de parte del tradente la facultad e intención de
transferir el dominio. . . .
Puede ocurrir que las mercaderías porteadas no pertenezcan al cargador
,ni al .consignatario y que ellos las envíen por cuenta ajena, en tal caso ellos
no podrían ve:nderlas ni menos hacer tradición de ella's; a pesar de esto po-
drá transferirse la carta de porte, pero su transferencia' dará derecho al ad-
quire.nte nada más que para exigir las mercaderías del porteador, sin adqui-
rir su ~dominio.
Volvemos a repetir: la carta de porte sirve como medio probatorio del
contrato y éomo medio' de hacex la tradición de las mercaderías. porteadas,
,y aunque no' es éste el único medio de prueba cnn que cuentan las par-
tes, una vez otorgada, la ley le da un valor especial.
Art. 178. "No se admitirán contra el tenor de la carta de porte, otras
excepciones que las de" falsedad, omisión y error involuntario".
• Art. 179. "En deJedo de carta de porte, la entrega de la carga hecha
por el cargador al porteador, podrá justificarse por cualquier medio proba-
torio".

3.9. De las oQligaciones y dertechos del cargador.

,Art. 166. "Denomínase cargador, remitente o consignante, el que por


cQentapropia o ajena encarga la conducción" (inc. 4. 9 ).
Art. 180. "El cargador está obligado a entregar las' mercaderías al por.
teador b.ien acondicionadas y en el tiempo y lugar convenidos, y a sumi-
nistrarle losdDcumentos necesarios pata el libre tránsito o pas<;lje de la carga"
Vemos aquí, entonces, 'Confirmada una vez más; la idea que' eXlpusimos
aceréa de que el contrato de transporte no era un contrato real, como se creía
por algunos, porque comienza a producir efectos aun antes, de haberse entre-
gado las mercaiderías. Pero ésta es una obligación en cierto modo relativa,
porque hay 'que relacionar la disposición que vimos COn -la del Art. 169 que
establece que el transporte es rescindible a voluntad del cargador antes y
después de comenzado el viaje. Por eso, el Art. 182 del C. d~ C., de acuerdo
con el 2019 del C. C. declara:
Art. 182. "No verificándose la entrega de los efectos en el tiempo y
parajes'convenido.s, pOldrá el porteador solicitar la rescisión del contrato y el
pago de la mrtad del porte estipulado; pero si pÍdiriese llevar a cabo la con-
ducción, el c,argador deberá pagarle el aumento de costos que le ocasio,nare
el retardo de la entrega".
-12 -
El Art. 180, ya copiado, establece, en primer, lugar, la obligación del carga-
,dar de entregar las mercaderí'as bien 'acondicionadas; esto tiene gran impor-
tancia para determinar la responsabilidad del porteador, porque éste podrá
llegar a eximirse de responsabilidad, probando que las mercaderías se le en-
tregaron mal acondicionadas. Por esta razón, conviene dejar constancia en la
carta de porte del estado de las mercaderías, porque sino se dice nada, habrá
que ",plicar la presunción del artículo siguiente.
Art. 181. "No habiendo carta de porte, o no enunciándose en ella el es-
falda de las mercaderías, se presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buena condición".
Es ésta una presunción perfectamente lógica, porque si las mercaderías se
hallan en mal estado, seguramente el porteador exigirá que se deje constan-
cia de ello en .Ia carta de porte.
Por último, la parte final del Art. 180 impone al cargador la obligación
de suministrarle al porteador [os documentos necesarios. para el libre tránsi-
to o pasaje de la carga. Hay que complementar e,sta Idisposición con la del
artículo 183.
Art. 183. "iLos comisas, multas, y en general, todos los idañás y per-
juicios que sufriere el porteador por estar desprovisto de los documentos in-
dispensables para el expedito, pasaje de las mercaderías, serán de la exclusi-
va responsabilidad del cargador".
La última obligación del cargador, y la más importan,te, es la de pagar
el precio estipulado. Sin embargo, en principio, se dice que esta obligación.
corresponlde al consignatario, y así el Art. 216 dice:
"El consignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los
, derechos del porteador, tiene las siguientes:
2.íl La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el
términcr que señala el Art. 211" ..
Pero esto no quiere decir que no pueda establecerse que el precio 10 pa-
gue el cargador; por el contrario, lo más frecuente será que así ocurra, por-
que generalmente el precio se paga antes de entregarse las. mercaderías al
porteador, pues, esa disposición del Art. 216 :no es obligatoria y s610 tiene
valor a faHa de una estipulación expresa de las partes.
Sólo hay un caso en que es obligatorio que el cargador pague el porte o
flete; es el contemplado en el Art. 189:
"Si el valor de las mercaderías fuere insu,ficiente para cubrir el porte y
los gastos de conservación, y por este motivo no quisiese' recibirlas el con:-
signatario, el cargador deberá pagarlos".

4.Q De las obligaciones y derechos dei porteador

Podrían agruparse todas las obligaciones del porteador en cuatro grupos,


a saber:
U Obligación de recibir los mercalderías;
2.Q Obligación de conducir las mercaderías;
3.Q Obligación de custodiar las mercaderías, y
4.Q Obligación de entregar las mercaderías.
Análisis:
1.<.> El porteador tiene la obligación de recibir las mercaderías en el tiem-
po y lugar convenidos.
Art. 191. "El porteador está Obliga-da a recibir las mercaderías en el
tie,mpo y lugar convenidos, a cargarlas según el uso de personas inteligentes,
y a emprender y concluir el viaje en el plazo y por el camino que señale el
contrato.
- ' 13
La violación ¡de cualquiera de estos deberl~s impone al porteador la res-
ponsabilidad de los daños y perjuicios causado's. al cargador".
Esta obligación es otra prueba de que el contrato de transporte es .un
contrato consensual, porque produce efectos antes de entregarse las merca-
derías, y es correlativa a esa otra del cargador, que ya señalamos de reci-"
birse de esas mercaderías. .
2.Q El porteador tiene la obligación de conducir las. mercaderías. - Es
éste el objeto principal del contrató y el porteador debe hacer esta conduc-
ción en ia forma estipulada. '
. En cua'nto a los medios de' que ha de valerse para hacerse esa conduc-
ción, genera}mente no 'se consignan porque al cargador ,esO' no le ilnteresa,
10 ún.ico que le importa es que el' transporte se haga, y en la carta de porte
se dice generalmente que el transporte, deberá hacerse por los "medios or-
dinarios". .
Sin embargo, tratándose de ciertas mercaderías, se hacen menciones es-
peciales en la carta de porte acerca de la manera de hacer la conducción y de
los medios 'que en ella se han de emplear (carro abierto o carro cerrado, ca-
rro de madera o carro de acero, etc.). Bsío tiene importancia; porque in,fluye
notablemente en el monto de las tarifas.
Én cuanto al tiempo que debe emplearse en la conducción, podemos de-
cir como regla general, que el porteador goza de la más amplia libertad.
Art. 192. "No habiendo plazo prefijado para cargar lq,s mercaderías, el
porteador cleberá recibirlas y coniducirlas en el primer viaje que emprenda al
lugar a que fueren ,9.estinadas". .
Como habría sido absurdo dejar a ·la sola voluntad d~l porteador el tiem-
po de la conducción, los comentarIstas del' Código español han entendido
que e.stadisposición sólo es aplicable a las empresas' públicas que tienen de
antemano señalados sus itinerarios y es perfectamente lógico que al contratar
con éstas no se estipule plazo, porque seguré.men,fe enviarán las merca1derías
porteadas al primer viaje. Tratándose de empresarios particulares, 'lo lÓgico
será entonces -estipular que el transporte se hag'a inmediatamente después que
el porteador se reciba de las mercaderías.
En cuanto a la ruta que deberá seguir,se para hacer el transporte, la re-
gla general es que el porteador goza de la más amplia libertad, sobre todo
cuando se trata de empresar~os públicos; pero puede señalarse expresamente
una ruta, y la ley contempla el caso de que el porteador se salga de la ruta
convenida, distinguiendo entre la variación voluntari'a y la variación forzada..
En el primer caso; ó sea, cuando habiéndos,e fijado ruta, el porteador se
sale vo,luntariamente de ella, su responsabilidad se agrava.
Art. 194. "La variación voÍuntaria de la ruta convenida hace responsable
al porteador, tanto' de las pérdidas, faltas o averías, sea cual fuere ~a causa
de que provengan, como de la multa que se hubiere estipulado".' .
Según esto,. cuando la variación ¡de la ruta proviene de' Un hecho volun- .
fado del cargador, responde de fodos los deterioros o de la pérdida de las mer-
caderías, aun cuando provengan de caso fortuito.
Cuando la variación de la ruta es i.uvo,luntaria, o sea, se produce a conse-
cuencia de una fuerza mayor (inundación que entorpece el c~mino señalado)
puede el porteador, en primer, té¡;mino, resolver el contrato (e-l Código dice
, impropiamente rescindir).
Art. 195. "Si -después de comenzado el viaje sobreviniere, un obstáculo
de fuerza mayor, el porteador podrá rescindir el contrato o continuar el viaje,
tan pronto como se haya removido el obstáculo por otra ruta o por la desig-
nada" (inc. 1). .
Pero, naturalmente, como la resolución, ,se produce aquí por uria causa
ajena a la voluntad del {:argador, no habrá indemnización de perjuicios y en
-'14 -
este caso, el porteador puede depositar ,las mercaderías en el lugar más pró-
ximo a su destino o en, el lugar de partida, cobrando la parte de camino que
hubiese andado.
Art. 195. "E1egida la rescisión, podrá depositar la carga en el lugar
más próximo al de su destino o retornarla al de su procedencia, cobrándose
el porte a prorrata del camino que se hubiere andado, tanto de ida como de
vuelta, no pudiendo en ningún caso pasar del porte íntegro" (inc. 2).
En segundo término, puede el porteador, una vez removido el 9bstáculo,
continuar ~l viaje por la misma o por ruta distinta. Esto último es ilógico,
porque si ya se ha removido el obstáculo debe continuar por la ruta desig-
nada; seguramente se ha querido decir que el porteador puede continuar el
viaje haciendo un desvío.' ~
El Art. 195 termina diciendo en su inciso final:
"Si la ruta que tomare fuere más larga y dispendiosa que la designada, el
porteador tendrá derecho a un aumento de porte; pero si después de allanado
el obstáculo continuare el viaje por la ruta convenida, no podrá exigir indem-
nización alguna por el retardo sufrido".

3.Q El porteador tiene la obligación de custodiar las mercaderías

Art. 199. "El porteador es obligado a la custodia y conservación de las


mercaderías en la misma forma que el depositario asalariado".
Ya habíamos dicho que el contrato de transporte participa de los caractE-
res del arrendamiento y del depósito y que todo depositario es responsable de
las cosas que se le confían. Es muy lógico entonces hacer responsable al por-
teádor de las cosas que se le entregan, puesto que es regla general en el e. C.,
contemplada en el Art. 1548, que la obligación de dar contiene la de entrega:r la
cosa, y si ésta es una especie o cuerpo cierto contiene además la de cons;er-
vario hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constituído en mora de recibir.
El Art. 199 se remite especialmente en lo demás al depositario asalaria-
do, porque el porteador recibe una remuneración (tiene esto importancia
para los efectos de la responsabilidad).
. Como consecuencia de la obligación de conservar la cosa, está el portea-
dor obligado a respo,nder de cualquiera consecuencia que provenga de alguna
acción y si tiene que hacer algún gasto, se entiende que lo hace a nombre y
por cuenta del asignatario;' quien a su vez tendrá que reembolsárselo.
(Ver Art. 1547, inc. 1. 9 , 2018, 2219, 2222 y 2235 del Código Civil).

4.1' Finalmente, el porteador tiene hi. obligación. de entregar las mercaderias


en el lugar de su destino ~ consignatario designado.

Art. 201. "El transporte obliga directamente al porteador a favor del


consignatario designado, debiendo en consecuencia, el primero entregar al se-
gundo las merca1derías, so pena de daños y perjuicios, tan luego como hubie-
re llegado con e!las a su destino.
El porteador carece de personería, para examinar la validez que tenga el
título del consignatario para recibir los efectos consignados".
Encontramos aquí perfectamente explicada la situación jurídica del con-
signatario: es un tercero en cuyo favor se ha estipulado por otra persona
(esiipulac!6n por otro); y, en consecuencia, el porteador deberá entregarí~
las mercaderías tan pronto como éstas lleguen a su destir.o, so pena de tener
que pagar indemnización ide perjuicios.
-15-
Volvemos a repetir: al porteador le ,es indiferente la causa del transporte;
para el porteador no hay sino un remitente y un consignatario al cual se
compromete a entregarle las mercaderías sin más investigaciones. No podrá
el porteador ir a averiguar si el consignatario es o no' dueño de las merca-
derías, le bastará :saber quien es ese consignatario o la persona a quien le-
gítimamente se le ha' tran.sferido la carta de porte mediante algún modo de
cesión ordinario.
Puede suceder que ei porteador no encuentre al consignatario designado
o que éste se niegue a recibir las mercaderías; en fati caso no podrá obJigár-
sele a que se reciba de ellas, puesto que no ha sido parte en el contrato, aun
cuando el porteador pueda tener gran interés en que el consignatario se reci-
ba lo más pronto posible de las mercaderías, para descargarse de la respon-
sabilidad consiguiente, 'para desocupar sus veh:ículos y darle cabida a otras
mercaderías, para obtener ,el pago del precio, para evitar cuestiones de prue-
ba posterior, etc., y es por eso que la ley ,da al porteador un medio para
desprenderse de ellas al disponer 10 siguiente:
Art. 203. "Si las indicaciones de la carta d~ porte fuéren insuficientes
para descubrir al consignatario, o si éste se eneontrare ausente del lugar, o
estando presente, rehusar recibir las merca:derías, el porteador la depositará
en el lugar que~ determine el juzgado de comercio por cuenta de quien "corres"
pon da recibirlas. '
_Este depósito no se hará sin que el estado de las mercaderías sea previa-
mente reconocido y certificado por uno o tres peritos que elegirá el mismo
juzgado".
Las condicione.s ,del transporte pueden ser modificadas durante el viaje
sin intervención del consignatario; se explica esto por la circunstancia de que
el consignatario es un tercero que no ha intervenido :en la elaboración del
contrato y respecto del cua:l no produce efectos, mientras no lo haya acepta-
do; en consecuencia, antes de ese momento, el contrato podrá ser modificado
por la sola voluntad de las partes que han intervenido en él. Además, el con-
trato de transporte debe adaptar,se a las operadonesque 10 producen, y por
eso el cargador puede cambiar el lugar del destino de las mercaderías o la
perSona misma del. consignatario primitivamente designado por otra, pero
siempre que las mercaderías no hayan Hegado al lugar de su destino, porque
'en tal caso, el contrato ya habrá sido aceptado y no podrán modificarse sus
condiciones .sino cun el consentimiento del consignatario.
ArL 187. "El cargador puede variar el destino y consignación de las.
mercaderías, mientras estuvieren en camino, ,siempre que no las hubiere ne-
gociado COn el consignatario u otro tercero, y el porteador deberá cumplir la
orden ,que para este efecto recibiere, COn tal que al impartírsele se le devuel-
va el duplicado de la carta de porte.
Cumpliendo la orden sin este requisito, el porteador será responsable de
los daños y perjuicios que acrerdite la persona damnificada por el cambio de
destino o consignación.
Art. 188. "Si la ·variación de destino exigiere el cambio de ruta o un
viaje más largo y dispendioso, el cargador y porteador acordarán la alteración
que haya de hacerse en el porte estipulado; y en defecto de acuerdo, el por-
teador cumplirá s,u obligación, entregando las mercaderías en el lugar que
designe el. contrato".
~··16-

RESPONSABILIDAD bEL PORTEADOR

Los principios sobre esta materia son básicos, porque se aplican también
al transporte marítimo.
}.Q Causales de responsabilidad del porteador. - Pueden reunirse todas
ellas en cuatro grupos. Cualqu.iera reclamación del cargador, que pudiera dar
lugar a indemnización de perjuicios, se encontrará comprendida en una de es-
tas cuatro caLLsales.
a) La infracción de la obligación señalada en el Art. 191 d~ recibirse de
las mercaderías. - Si el porteador se niega a recibir las mercaderías en el
tiempo y lugar convenidos, deberá satisfacer todos los daños y perjuicios que
con ello pudiera ocasionar al cargador. .
b)La péfldida de las mercaderías. - Puede ser total o parcial. Por el
momento, 10 único que nos interesa es precísar el concepto de "pérdid!a". En
el 'sentido vulgar, se entiende por pérdida la destrucción total de ,las merca-
derías (los vagones se vuelcan, etc.), en cambiQ.. en el sentido legal, y para
los efectos del transporte, hay pérdida siempre que el porteador no sepa dar
cuenta de las mercaderías, más todavía, siempre que el porteador no entrega
las mercaderías al consignatario en el lugar de su destino.
c) Averías en las ll,1ercaderías. - Se entiende que hay ,avería cuandt)
las mercaderías sufren un daño de cualquiera clase, sin destruirse totalmente.
Pero debe tratarse de un daño material y hay ciertos casos en que la l~y
considera a las averías como equivalente de una pérdida total.
En Derecho Marítimo, especialmente al tratar del fletamento, ,se entien-
de que hay avería no sólo cuando las mercaderías han sufrido algún daño'
(averías de daño), sino también cuando ha habido necesidad de efectuar
gastos extraordinarios o imprevistos en favor de mercaderías (avería de
gasto). Sin embargo, es ésta una situación especialísima del transporte marí-
timo y que no se aplica en el transporte terrestre. .
d) Retardo en la entrega de las mercaderías. '-- Se entiende que hay
retardo cuando no se hace el transporte dentro de los plazos convenciona-
les, legales o usuales. En cuanto a la medida de responsabilidad ldel porteador,
será muy fácil establecerla, pues, desde que el Art. 199 establece que éste es
responsable lo mismo que el depositario asalariado, habrá que' aplicarle las
reglas del depósito ya citadas.
En principio, el depósito es gratuito y conforme a los prinCipiOs genera-
les del Art. 1547, el deudor sólo será responsable de la culpa grave. Por eso
el C. C., al tratar del depósito gratuito declara en el Art. 2222 (inc. 1 y 2):
'~Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie
de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave".
Pero si se estipula remuneración, entonces ya el contrato se entiende ce-
lebrado en interés de ambas partes, y conforme con el mismo Art. 1547, el
deudor deberá responder de la culpa leve.
Dooucimos de aquí que el porteador es responsable hasta de la culpa le-
ve, a virtud de la regla general del Art. 1547 y de los principios particulares,
puesto qüe· el transporte es Un contrato que se celebra en interés de ambas
partes y esa responsabilidad durará desde que se reciba de las mercaderías
hasta que las entregue al consignatario.
2.Q Causas eximentes de responsabilidad. - Son causas eximentes de
responsabilidad: a) el caso fortuito o fuerza mayor; b) el vicio propio de
las mercaderías, y c) el hecho o culpa del cargador o del consignatario.
- 17-
a) Caso, fortuita o fuerza mayor. - Es regla general establecida en e)
Art. 1547, que el deudor no es responsable del caso fortuito.
El e C. define el caso fortuito como el ~mprevisto a que es imposible re-
'sistir, sin hacer mayores distinciones, pero en doctrina se suele hacer distin-
'ción entre "caso fortuito" y "fuerza mayor", aplicando la primera expresión a
aquellos acontecimientos que provienen de fuerzas naturales, y la segunda a
'aquellos acontecimie~tos en que tiene intervención el hombre (guerras, mo-
tines, actos de autoridad, etc.). Pero, como decíamos, en nuestra ley no hay
que hacer estas distinciones, porque ambos producen iguales efectos.
Aplicando estos principios al transporte, podemos decir que el porteador
queda enteramente eximido de responsabilidad cuando la pérdida de las mer-
caderías se debe a caso fortuito.
ArL 184.• "Las mercaderfas se transportan a riesgo y ventura ,del car-
grudor, del consignatario o de la persona que invistiere el carácter de propie- '
tario de ellas, y por consiguiente, serán de su cuenta las pérdidas y averías
que sufran durante la conducción por caso fortuito o vicio propio de las' mis-
mas mercaderías, 'Salvo en estos casos.
1.9 Si u'n hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al adveni-
miento del caso fortuito.
2." Si. el porteador no hubiere empleado tOlda la diligencia y pericia ne-
cesarias para cortar o atenuar 'los efectos del accidente que hubiere causado
la pérdida o avería;
3.Q Si en la carga, conducción' y conservación de las lTIercaderías no hu-
biere puesto ,la diligencia y cuidado que acostumbran los porteadores inteli-
gentes y precavidos". ,
Hay casos en que las 'mercaderías se destruyen a consecuencia de un in-
cendio; en este caso habrá que remitirnos a las causas mismas del hecho pa-
ra ver si hay caso fortuito o fuerza mayor, porque el incendio por sí sólo no
constituye caso fortuito, es un hecho material que ,consiste en la destrucción
de una cosa por el fuego, podrá ser caso fortuito o no según sus causas: si
proviene de un hecho irresistible e imprevisto, constituirá caso fortuito (te-
rremoto), pero si proviene !de un hecho imputable al porteador (mal estado de
los vehículos: descuido de sus empleados), es evidente que no 'puede hablarse
de caso fortuito o fuerza .mayor. •
De la misma manera, el robo de las mercaderías no es por sí ,sólo caso for-
tuito; así 10 han declarado numerosas veces nuestros tribunales y esa es la
doctrina uniforme a este respecto (R. de D9 y J. T. m, pág. 326). '
El caso fortuito o fuerza mayor puede no pwducir a veces este efecto na-
tural, de' eximir de responsabi'lidad al porteador, y ello o'currirá cuando el
'caso fortuito haya sido precisamente acompañado, o seguido dE!, culpa del
porteador. . ,
(Concuerdan a este respecto el arto 184 del C. de C. con los Arts. 1547,
1548, 1549 y 2016, inc. 2.9 del Código CMl).
b) Vicio propio ¡de las mercaid~rías. - No dice el Art.' 184 10 que debe
entenderse por vicio propio, pero se encuentra una disposición general a pro-
pósito del contrato de seguro y que es útilpara,rodos los demás 'casos en que
se trata de cuestiones de responsabilidad.
Art. 552, inc. 3.9: "Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o
deterioro que lle,van en sí las cosas por su propia \naturaleza o de~tino, aun-
que se las suponga de la más perfecta ,calidad en su especie".
. Vulgarmente suele creerse que vicio propio es un defecto accidental de
la cosa; puede serio, pero no es esto solo, porque puede ser un defecto inhe-
rente anáturaLeza, por perfe,cta que esa cosa sea. Así, por ejemplo, se trata de
- 18-
mercaderías que por su naturaleza están expuestas a disminución como los
líquidos (por evaporacíón), otras están sujetas a combustión espontánea (car-
bón. lanas, etc.). En todos estos casos, no se puede propiamente hablar de
"defectos", porque se trata de hechos inherentes a la naturaleza de la cosa.
Sería vicio propio el que un animal se muriera por una enfermedad anterior
durante el transporte.
Puede este vicio propio de la carga, acarrear una nueva consecuencia,
en caso de que los vehículos sufran a,lgún daño a consecuencia del vicio pro-
pio de laf' mercaderías. Al respecto el Art. 2018 del C. C. dispone:
"El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una perso-
na o carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resar-
cimiento de daños ocas,ionados por hecho o culpa pasajero o de su fami-
lia o sirvientes, o por el vicio de la carga".
c) Hecho propio del carglldor o del con:signatario. - Esta causal no
está mencionada expresamente en el Art. 184, pero .fluye de los principios
generales y es evidente que si el culpable Ide la pérdida, avería o retardo es
el carg;:,dor o el consignatario, no se ,puede responsabilizar de la culpa de éstos
al porteador. Así, por ejemplo, si la operación de cargar las mercaderías es
ejecutada por el cargador o sus empleados y la pérdida ocurre debido a la
mala forma en que esa operación se hizo, es evidente que no puede responsa-
bilizarse al porteador. .
3.Q Prueba de la responsabilidad. - A este respecto existe en el C. de
C. una disposición que aunque muy breve, tiene un gran alcance práctico. Nos
referimos al ine. 2. del
Art. 207. "Se presume que la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa
del porteador". . .
Desde luego, en todo asunto que se presente al respecto, habrá que rc-
~olver previamente una cuestión de hecho (si las mercaderías se han averia-
do, cuantía de esas averías, etc.), pues bien, este artículo tiene una gran
importancia en cuanto al onus probandi, porque, al establecer que la pre-
~unción de la pérdida, avería o retardo ocurre por culpa ·del porteador, ecb
todo el peso de la prueba sobre él y el cargador o el consignatario que en-
tablen una acción de responsabilidad, quedarán libres' de la carga de la
prueba y será el porteador que pretende q'ue no es responsable quien tenga
que destruir esa presunción, demostrando que no hubo culpa de su parte
(puede hacerlo, porque se trata de una presunción simplemente legal).
Sin embargo, la ·ley habla aquí sólo de la pérdida, avería o ret,ardo, pero
nada ha' dicho de la causa cuya prueba corresponde al cargador. Pero esto
es sumamente fácil: probará en primer lugar, el contrato de transporte me-
diante la carta de porte y probará, en segundo lugar, la entrega de las mer-
caderías mediante la misma carta de porte, puesto que ésta· se otorga des-
pués de entregadas las mercaderías, ¿deberá probar que las mercaderías se
perdieron? NO, porque como hemos dicho, hay pérdida en el sentí.do legal,
110 sólo cuando las mercaderías se pierden efectivamente, sino también cuan-
do el porteador no prueba que las entregó al consignatario en el lugar el!':
su destino o· las depositó en poder de la justicia. .
Según el Art. 1698 del C. C., incumbe probar las obligaciones o su ex·
tinción al que alega aquéllas o ésta, es decir, si el cargador prueba la obli-
gación del porteador de entregar las mercaderías en el lugar de su desti~:o,
este últímo deberá probar que las entregó y si no lo hace, se. reputará que
hay pérdida (se entiende que en la acepción legal).
Cuando· lo que se reclama son sólo averías también es relativamente
fácil la situación del cargador y del consignatario, porque en la' carta de
- 19-
porte se señala el estaoo de las. -mercalderías y bastará comparar este estado
con el que presentan al llegar al l,ugar de Sl.t destino para ver si existen u
no esas averías y si procede o no acción d'e responsabilidad contra el portea-
Idor. Si. no se ha hecho esa mención en la carta d~ porte, el Código con,tem-
pla otra posibilidad que favorece al cargador o al consignatario, porque
presume que el porteador las ha -recibido en buen e.stado y en ca.so que pre-
tenda :;¡firmar lo contrário, sería 'Sobre él sobre quien recaería el onus probandi.
Art. 181. "No habiendo carta de porte o no enunciándose en ella el es-
tado de las mercaderías, se presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buena condición".
Parecería entonces que la disposición del inciso 2 del Art. 207 es de-
másiado rigurosa, porque,' ¿qué raz;ón ¡hay para imputar la pérdida, avería
o retardo a un hecho del porteador? En' realidad, no. hay tal excesiva rigu-
rosidad y esto que parecería una disp9sición excepcional, no es otra cosa
c¡ueuna confirmaclón de. ~os principios generales del C. C., y. aun borrán-
dola, se llegaría a las mismas conclusiones.
En primer lugar, tenemos el principio tan conocido del Art. 1698;'-. su-
pongamos que el cargador prueba haber entregado ,las mercaderías al por-
teador, -.le corresponder¿entonces a éste entregar las mercaderías conforme
a la carta de porte en el lugar de su ,destino y probar esa entrega o la extin-
ción de su obligación, por haber ocurrido la pérdida, 'avería o retardo, debI-
do a un hecho que no le es imputable. Vemos entonces,' cómo aplicándo las
reglas generales del Art. 1698 se l,lega a los mismos resultados, que parecen
tan excesivamente rigurosos del inc. 2 !del Art. 207 del C. de C. •
La situación también es idéntica a virtud de los Arts. 1547, inc. 3 y 1674
del C. Civil, con 10 cual se confirma 10 que decíam.os acerca de que este Art.
207, inc. 2, no es una disposición de rigor excepcional en contra' del por-
teador.
Por lo demás, esto se justifica por la equidad y por ,la razón: al carga-
dor o al c-onsígnatario ,le sería muy difícil averiguar la ca'usa de la pérdida,
avería o retando, los hechos han ocurrido cuando las mercaderías estaban en,
poder del porteador o ,de sus ,empleados y les sería. imposible averiguar si los
hechos, ocurrieron sin culpa' del porteador o· sus empleados o' con culpa de
ellos. También les sería muy difícil obtener medios de prueb.a. En cambio,
nada esto sucede respecto del porteador.
¿Qué es lo que el porteador deberá probar entonces para quedar libre
de responsabilidad? La ,prueba del porteador deberá ser precisa, no bastará
con que demuestre de una manera vaga que él empleó en el cuidado de la
cosa la diligenci9- de un bllen padre de familia, deberá probar que la pér-
dida, avería o retardo ocurrió por tal caso fortuito, o por tal vicio propio
\ de .las mercaderías, porque de otra manera no destruirá la presunción legal
que pesa sobre é L . . .
Hay a este respecto una sentencia que -tiene 'la importancia de haber re-
sueIto varios puntos de interés en materia de transportes y que ya citamos
tratar del caso fortuito como causa eximente de la responsabilidad del
porteador (Tomo 3, 2.;1 Parte, Secc. I, pág. 326) .
..Doctrina. - Los agentes de las Cías. de Vapores' que reciben de éstas
las mercaderías porteadas, celebran con los destinatarios un contrato de
"facto" que las obliga a' transportar las mercaderías desde la cubiei,ta del
buque hasta entregarla a los consignatarios. Por· consiguiente, habiendo reci-
bido en buenas condiciones un cajón én el puerto de Caldera, consignado a
un comerciante de Copiapó, el agente es responsable, de la entrega de dicho
cajón y su contenido en buenas condiciones. .
- 20-
Este contrato de fletamento marítimo no es como el que celebran las
Cías. de Vapores; y no le son aplicables las disposiciones que reglamentan
el transporte marítimo. .
El robo de las mercaderías, mientras éstas permanecen en poder del
porteador, no puede estimarse en derecho como un caso fortuito.
En este caso, el porteador había tratado de eximirse de responsabilidad
probando que había empleado toda la diligencia posible, pero sin probar la
causa de la pérdida de las mercaderías.
En resumen, podríamos entonces decir que siempre que exista cuestión
acerca de la causa ,de la pérdida, avería o retardo en la entrega de las mer-
caderías, deberá entenderse que es culpable el porteador, por no haber logra-
do destruir esa presunción legal del inc. 3 del Art. 207. Hay que ir, pues, al
fondo de la cuestión; así, a propósito del incendio, si el siniestro ha ocurri-
do en los vagones y éstos también perecen, no bastará con que el portea'dor
compruebe que las mercaderías perecieron a causa del incendio, . sino que
tendrá, además, que probar que el incendio ocurrió como -:onsecuencia de
un caso fortuito (un rayo), porque si este incendio ha provenido de un acto
neg1'igente de su parte (falta de lubricante) será culpable y responsable de
esa pérdida.
Tampoco podría el porteador exonerarse de responsabilidad alegando que
las mercaderías fueron robadas, porque el hecho mismo del robo no constitu-
ye caso fortuito y, en consecuencia, deberá probar que usó la debida diligencia.
(Ver sentencia de casación de 9 de Enero de 1906, publicada en el Tomo
III, !l Parte, Sección 1, Pág. 326, de la R. de Derecho y jurisp.).
Puede ocurrir que el porteador a pesar de haber probado con toda la pre-
cisión que requiere la ley el caso fortuito o la fuerza mayor que ha producido
la péndida, avería o retardo de las mercaderí~s, no se exima de responsabili-
dad. Ello ocurre cuando, como 10 dice textualmente el Art. 184 N.o 1, ha habido
un hecho o culpa del porteador que ha contribuído al advenimiento del caso
fortuito, mejor todavía cuando hay culpa del porteador antes, al tiempo o
üespués del caso fortuito. Es evidente que en este caso la carga de la prueba
pasa al cargador, porque si el porteaodor probó el caso fortuito este deberá
producir todos sus efectos ordinarios y será el cargador que alega que un he-
cho culpable del porteador ha ido acompañando al caso fortuito, quien tendrá
que demostrar este aserto.
To~as estas cuestiones se refieren. exclusivamente a la responsabilidad
del porteador y son enteramente independientes de la~ relaciones. de derecho o
.je negocio, que pudiera haber entre el porteador, el cargador, o el C0n-
signatario. Esta cuestión de la responsabilidad es, entonces, una cuesWm dis-
tinta de la relativa a los riesgos, que es ajena al tmasporte mismo y que mir",-
más bien a las relaciones del cargador con el consignatario o de tino de ellos
o de ambos con terceros. .
¿ Cuando se plantean entre esas personas, fuera del contrato de trasporte,
estas cuestiones !de los riesgos?
Pllede suceder que en un pleito sobre responsabilidad del porteador é~,te
pruebe que no tuvo culpa y que la pérdida, avería o retardo se produjo por
caso fortuito, fuerza mayor, o por vicio propio de las mercaderías, ¿quién so-
porta la pérdida o los perjuicios? Será 'el cargador' o el consignatario, según
las reglas generales de de~echo. . -
También habrá que recurrir a esos principios si el porteador, de ser lde-
darado responsable, es insolvente, pues habrá que determinar en este caso
quien debe soportar los riesgos. Lo mismo podemos 'decir para el caso en que
se declara prescrita la acción de responsabilidad en contra del porteador.
continuar
ir atrás
- 21-
'El C. de C., alude precisamente a esta materia y pone especial .cuidad'o
en distinguir perfectamente la cuestión de la responsabilidad de la cuestión
de los riesgos. Así, la primera parte del Art. 184 dice:
"Las mercaderías se trasportan a riesgo y ventura del cargador, del con-
signatario o de la persona que invistiere el caráoter de propietario !de ellas;
y por consiguiente serán de su cuenta las pérdidas y ave das que sufran ~tl­
rante la conducción por caso fortuito o vicio propio de las mismas mercade-
rías". '
Pero ia ley no es del todo exacta, porque los riesgos son de cargo del
dueño sólo cuando la cosa no es materia de' obligación y, cuando hay contra-
to, predomina el principio de que las cosas perecen para el acreedor cuanqo
ella es un cuerpo cierto. (Ya habíamos hablado algo de esto al tratar de la
compraventa) .
Por el momento 10 que nos interesa es que el Art. 184 del C. de C., no
modifica esas reglasp del C. C., como ha solido enseñarse en esta Universidad.
Así por ejemplo: si se .trata de un contrato de compraventa entre el cargador
(vendedor) y el consignatario (comprador), las pérdidas o·demás daño,s serán
de cargo del consignatario o comprador aunque no se le hubiera hecho la tra-
dición de las' mercaderías" conforme a las reglas generales que establecen que
,los riesgos son de cargo del ,acreedor. (Reglas que no han sido modificadas por
el C. de C.).

Consecuencia¡s de la responsabilidad.

Suponiendo que' el porteador sea respolllsable y que, como consecuencia


de ello, esté obligado a indemnizar daños y perjuicios por pérdida, avería o
retardo, es neces,ario detenrtinar la suma que debe pagar, ¿como hacerlo?; a
este respecto el C. de C., se aparta un poco del C. 'C., dando reglas especiales
para cada uno de estos casos. A ,fin de poder apreciar esas diferencias, es ne-
cesario recordar principios que había que aplicar en caso de silencio de la
ley mercantil; a este respecto podemos decir que en tal caso había que apli-,
ear lo dispuesto en los Art. 1556, 1557 Y 1558 del C. C.
El concepto de indemnización de daños y perjuicios abarca el daño emer-
gente y el lucro cesante. Daño emergente e.s el perjuicio que se recibe direc-
iamente; y lucro cesante,es .10 que se deja de percibir por el incumplimiento
de una obligación o por su cumplimiento tardío o imperfecto.
Art. .. 1556: "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergen-
te y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o
<le haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado ,el cumplimiento".
Habrá entonces que investigar y será necesario acreditar los efectos que
han producido los daños en el patrimonio del acreedor y el estado de su pa-
trimonio, ó .sea, las operaciones que no han podido realizar debido a esa falta
<le cumplimiento del deudor. Habrá que determinar también los daños que el
deudor previó o pudo haber previsto.
Si hubiéramos de aplicar estos mismos principios al contrato de Íl;aspor-
te, el cargador tendría que comenzar por probar que sufrió daño por contra-
tos Que sobre las mercaderías' se hubieren celebrado,etc., para ver en seguida
<:ual 'es el lucro cesante. Habría que examinar y p"robar si. el porteador conoció
-o pudo conocer el objeto con que .se trasportaban esas mercaderías, para ver
si el porteador previó o pudo preveer los daños que la pérdida,' av,ería o retardo
'le acarreaban al consignatario.
Para zanjar todas estas dificultades, el C. de C., ha establecido un crite-
:rio único e invariable; y al efecto en el Art. 209 dice:
- 27--
"En caso de pérdida el porteador pagará las mercaderias al precio que
tengan a juicio de peritos en el día y lugar en que él debió verificar la entrega.
La estimación se hará con sujeción extricta a las indicaciones de la carta
de porte".
E;~ta regla que a primera ·vista parece muy sencilla tiene el alcance de
modjficar sustancialmente los principios del C. C. Establece aquí la ley un
principio objetivo" porque la norma para la regulación del daño la da la mis-
ma cosa trasportada sin que sea necesario y sin que pueda siquiera entrarse
al examen de cualquiera otra circunstancia que pudiera haber influí:do en fa-
vor del cargador o ;del consignatario; en consecuencia, ni uno ni otro tendrán
que probar los efectos del daño .sufrido, bastará con que se haya establecido
alguna causal de responsabilidad respecto del porteador (pérdida, avería o re-
tardo) .
Se manifiesta con esto, una vez más, el propósito del legislador c!¡> inde-
pendizar el contrato de trasporte ¡de los demás contratos Ll operaciones que
auxilia, porque si hubiera que atender a esas relaciones sería menester apli-
car los principios generales del Derecho.
De otra manera se comprende que la situación para el porteador sería muy
difícil y que en la liquidación de todos estos contratos se suscitarían cuestio-
nes de prueba que alargarían el asu~1to colocando al porteador en la imposibi-
lidad de defenderse, porque por regla general ignorará el objeto con que esas
mercaderías se trasportan, los propósitos del cargador y del consignatario,
etc. En cambio, mediante la fórmula tan sencilla del Art. 209 del C. ,de C., sabe
de antemano que su responsabilidad no puede subir del valor de la cosa por-
teada, el cual seguramente será fácil establecerlo.
Esta disposición de nuestro C. de C., no es una novedad de la ley chilena,
pues los Códigos italiano,. español, argentino y alemán de 1865 consagran pre-
ceptos análogos al que venimos ,ana:lizan;do. Sin embargo, en el Código fran-
cés no existe una disposición como esta y hay que aplicar las reglas generales
del derecho, con los inconvenientes que hemos señalado. (La doctrina de los
autores franceses ha atacado esa situación y propicia el establecimiento de
una disposición análoga a la de nuestro C. de C.).
. Tenemos entonces que en caso de ¡pérdida, el porteador debe pagar las
mercaderías al precio que tengan a juicio de peritos en el día y lugar en que
él debió verificar la. entrega. Las mercaderías deben entregarse conforme a la
oarta de porte y si el cargador ha omitido consignar algunas de ellas, no po-
drá responsabilizarse al 'porteador; de la misma manera, no podrá' tampoco
el cargador pretender que las mercaderías porteadas sean de una calidad su-
perior a la indicada en la carta de porte.
En caso de avería, hay que. distinguir entre avería total .y parcial. Se dice
que la avería es total, cuando las mercaderías quedan inútiles para .su venta
y consumo y en este caso, la ley la ha asimilado a la pérdida: total obligando
ai pDrteérdor a pagarlas íntegramente, en la misma forma y con arreglo a las
mismas bases que ya vimos. (En vista de esto las mercaderías averiadas que-
dan en propiedad del porteador). .
Art. 210: "Averiadas las mercaderías hasta el punto de quedar inútiles
para su venta y consumo, el consignatario podrá abandonarlas por cuenta del
porteador y exigir su valor en los términ'os del precedente artículo". (Inc. U).
Tenemos entonces que eL cargador o el consignatario tienen, en caso de
avería total, una doble acción alternativa: cobrar el valor de las mercaderías
t1 abandonarlas. (Podría esto último considerarse como un modo especial de

adquirir el dominio en materia comercial).


Una situación parecida a la que venimos observando veremos más tarde
en materia de seguro' marítimo, en el cual en casos exc.epcionales y cuando
- 23-
las partes asi 10 acuerdan, puede el asegurado hacer la "dejación" abandonan-
do el resto de las cosas aseguradas .a favor del asegur,ador. En este caso se
presume que el siniestro es total y puede cobrarse la totalidad del seguro con-
v'enido.
Cuando la avería es sólo parcial, el consignatario sólo puede cobrar el im-
porte del menos'cabo; Habrá ql.Je averiguar entonces el valor de las mercade-
rías en ,estado sano en el día y lugar de la entrega.
"Si la avería solo hubiere producido disminución en el valor de las mer-
caderías, el consignatario deberá recibirlas y cobrar al porteador el importe
del menoscabo. . '
Hallándose entre las mercaderías averiadas algunas piezas enteramente
ilesas, el consignatario estará obligado a recibirlas, salvo que fueren de las
que componen un juego" (Art. 210 inc. 2 y 3) .
•En cuanto al retardo, el C. de C., se ocupa en el Art. 206 de la manera
de fijar los efectos de la cláusula penal o muIíaque pudiera haberse estipulado.
Art. 206 "Estipulada una ,multa por indemnización del retardo, el consig.:.
natario podrá hacerla efectiva por el mero hecho de la demora y sin necesi-
dad de acreditar perjuicio, deduciendo su importe del precio convenido.
El pago de la multa no exime al porteador de la obligación de indemnizar
los perjuicios que el interesado en el arribo de las mercaderías hubiere sufrido
por ~fecto directo o inmediato del retardo". . .
(Concuerda con los Art. 1535 y 1542 del Código Civil).
Pero, en caso que no se haya establecido multa no podrá aplicarse 'esta dis-
posicjón y habrá que recurri'r a los principios del C. C. Esto, en realidad, es
inexplicable porque la misma razón de los. casos anteriores concurre en éste.
Habrá que seguir entonces todo el procedimiento engorroso que estáblece el
D.Q Civil; significa una inconsecuencia de la ley, habría sido preferibile esta-
blecer una indemnización alzada basándose en .las mismas con1diciones del
trasporte. (Asi por .e}emplo;establecer que si el retardo es de tal tiempo, la
indemnización será la 3.;t parte del porte o flete, etc.).
Para el caso de que h'aya una estipulación expresa de multa, ya vimos
que el Art. 206 daba algunas reglas especiales modificatorias del C. C.
El inciso 1 no es sino una confirmación de 10' dispuesto en el Art. 1542 del
C. c., y no tiene nada nuevo. .
Pero el inc. 2 introduce una modificación de cierta importancia al 1543,
porque según este último:
"No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjtlicios, a me-
nos ,de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio
del acreedor pedir la indemniz'acióri o la pena". ,
En cambio, según el ArL 206 inc. 2 de !C. de C., el pago de la multa no
exime al porteador:
"El pago de la multa no exime al porteador de la obligación del i¡¡demni- .
zar los p~rjuicios que el interesado en el arribo de las mercaderías hubiere su-
frido por efecto directo o inmediato del retardo".
Seg¡(¡n 'esto, en materia comercial 'se acumulan ambas cosas sin neces,idad
de autorización expresa; pero esta es una regla especial para el caso de multa
por retardo y en caso alguno cabrá caplicarlo tratánJ,dose de pérdida o av.ería.
Las. acciones de i:esponsabilidad por pérdida, avería o retardo pueden ser
ejercitadas por el cargador o por el consignatario {lera nD por ambos, a la vez;
por 10 general, quien la ejerza será el consignatario,' siempre que sea una per-
sona distinta del cargador y haya aceptado. Pero no podrán interponerlas per-
sonas ajenas al contrato de traspoTte, como sería por ejemplo un tercero que
dice ser dueño de las !TIercaderías.
-. 24-

Causales de extinción de la responsabilidad.

El C. de C., ha establecido dos órdenes de causales de extinción de la res-


po'nsabilidad: 1) La caducidad inmediata de la acción, que en D,Q Marítimo
se llama "excepción de inadmisibilidad"; y 2) Las prescripcidnes de corto
plazo.
Se refieren a la caducidad inmediata los números 1:), 2.9 y 3.Q del Art. 214
del C. de C., que fué tomado literalmente del Art. 105 del Código francés, de
los cuales se desprende que para que ella proceda es necesaria ,la concurren-
cia de los sigUientes requisitos: a) que haya habido recepción de las mercade-
rías por el consignatario; b) pago del porte y gastos; c) que estos ~dos actos
(recepción de las merc3lderías y pago del porte y gastos) emanen de la mis-
ma persona; d) que haya habido de parte del consignatario la posibilidad de
examinar las mercaderías; y e) que no se haya formulado reserva 'alguna.
Si el consignatario recibe las mercaderías, las examina, paga el parle y
no formula reserva alguna, la ley presume que no tiene reclamo que hacer y se
produce la caducidad inmediata. Si no concurren en el mismo momento las cin-
co circunstancias anotadas (el comprador se resiste a recibir las mercaderías,
no paga el precio, no las examina o hace alguna reserva) el porteador sigue
siendo responsable.
No establece la 'ley la forma de hacer la reserva, pero el consignatario de-
berá buscar una manera de formularla que le haga fácil más tarde su prueba.
(Por lo general la hará por escrito).
Art. 214: "La responsabilidad del porteador por pérdidas, desfalcos y
averias se extingue:
1.'1 Por la recepción de las mercaderías y ,el pago del porte y gastos, salvo
que cualquiera de estos actos fuere ejecutado bajo la competente reserva.
El canje del original de las cartas ,de porte prueba la recepción de las ITler-
caderías y el pago del porte y gastos.
2.Q Si el consignatario recibiere los buJíos que presenten señales exterio-
res de faltas o averías, y no protestare en el acto de usar de su derecho.
3.'1 Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el con-
sIgnatario no hiciere reclamación alguna dentro de las veinticuatro horas si-
guientes a la recepción".
El inc. 2 del N.Q 1 tenía razón de ser en el Proyecto, según el cual cada
parte firmaba un solo ejemplar que canjeaba más tarde con el ejemplar qU\!
firmaba la otra parte y que se devolvían recíprocamente al término del con-
tra:to, a diferencia de 10 que· ocurre hoy idIa en ,que las partes deben firmar am-
bos ejemplares, con lo cual no puede saberse por el solo examen de los tiOC\!-
mentos si se ha operado el canje ,o no.
Todas estas reglas son aplicables sólo en caso de pérdida parcial o de
averias. No pueden aplicarse en el caso de pérdida total de las mercaderías
porque suponen que estas han sido recibidas.
Prescripción de corto plazo:- Esta forma de extinción tiene el mismo pro-
pósito, de que no subsista por largo tiempo la responsabilidad del porteador.
Art. 214: "4.9 Por la prescripción de seis meses en las expediciones reali-
zadas dentro de la República, y de un año en las dirigidas a territorio extran-
jero".
"En caso de pérdida, la prescripción principiará a correr desde el ,día en
que debió ser cumplida la conducción, y en el de avería desde la fecha de l::t
entrega de las mercaderías".
-- 2-5 -
Hay que ver como se combina la prescripción con la carl.ucidad. Desde
luego, en la prescripción quedan ,comprendidas las acciones por pérdida total.
En cuanto a las acciones por péí'dida parcial pueden extinguirse por cualquie-
ra de las dos causales. La prescripción funcion'ará respecto de aquellos casos
en que no tenga lugar- la ca1ducidad inmediata. Asi, puede no extinguirse por
caducidad inmediata cuando faltan algunas de las condiciones de ese artículo,
por' ejemplo: falta de pago, o cuando habiendo habido pago y recepción de las
mercaderías, ha formulado protesta el' consignatario; aquí no' opera la caduci-
dad, y entra a jugar la prescripción.
Por último, hay .otras acciones que ¡no se extinguen por caducidad: son
las acciones por retardo, las, cuales, por el hecho de no eS,tar indicadas' en
el encabezamÍento de este Art. 214, quedan sometidas a los plazos del -D.'"
Común: Veinfe años. '
El 'sistema Ide 'la leyes complicado; habría sido preferible establecer un
plazo más corto de prescripción; -en Francia se 'han suprimido esas, condiciones
y se han establecido plazos más cortos.
Estas disposiciones que acabamos de estudiar se encuentran establecidas
en interés del misl11 0 'porteador, y, por lo mismo,' no debe aplicarse e:n,aquellos
casos en que el porteador no sea digno de esa extinción. - ~
Art. 215: "Las disposiciones del ~rtículo precedente se refieren exclusi-
-.amente a las responsabilidades provenientes del mero hecho o culpa del por-
teador.
Las que nazcan de fraude, inHdelidad o delito, sólo -se extinguen por el-
vencimiento de los plazos que establece el Código Penal".
La ley se refiere a las acciones que haya (:ontr-3:' el porteador; en cambio
respecto a las acciones del cargador contra el consignatario para el cobro de
los gastos, no hay plazo ni regla especial, de modo que quedan sometidas a
1as reglas generales del C. C. (20 años y. .

Privilegio de que gozan las acciones. contra el porteador.


Hayal respecto una disposición especial en el C. de C., y que establece
una preferencia que no existe en el C. C.
Art. 190: "El cargador. tiene preferencia sobre todos los acreedores del
porteador para ser pagado del importe de las indemnizaciones a que tenga
derecho por causa de retardo, pérdidas, faltas o averías, con el valor de las
'bestias, carruajes, barcas, aparejos y qemás instrumentos principales o acceso-
rios del trasporte". '
Es, pues, un privilegio que tiene el cargador; pero este privilegio no se ejer-
ce sobre todo el patrimonio del deudor, sino sobre aquellos bienes que han
servido para ,el trasporte; y establece una r~lación e.stre.cha entre los bienes
y el crédito de ,la preferencia. Esto se encuentra en 'contradicción con otras
dis,posiciones. Según la forma como está redactado este a"ftículo, parece que
'fuera un privilegio de primera clase o superior, pues ¡dice: "sobre todos los
acreedores". Pero .está en desacuerdo con el sistema de preferencia establecido
en el C. C., y en los casos de quiebra en el C. de C. Decimos que está en des-
,u'cuerdo con el 'sistema de graduacio'hes_ de créditos; porque el C. c., -establece
- <cuatro olases, los de primera están enumerados en el Art. 2472, y son créditos
que se ejercitan sobre todo el patrimonio del1deudor y no sobre bienes determina-
dos; y en cambio, aquellos privilegios que se refieren a bienes determinados los
cüloca enl la :s,egunda dase .el Art. 2474. Por con'siguiente, si el privilegio del car-
gador se ejercita únicamente sobre los instrumentos que han servido para el
-trasporte de mercaderías, lógicamente debería ser de segunda.
- 26-

Privilegio del port~or por los créditos que tenga contra 'el cargador
o consignatario.

Esto era lógico que se reconociera. El porteador puede tener acciones: I.Q
para el cobro del porte, 2.Q para el cobro de los gastos en que hubiere incurri-
do en el porte (embalaje, etc.) 3.Q para el cobro de indemnizaciones, en el ca-
so de ,que las mercaderías adolecieran de un vicio propio. El e. de c., en el
Art. 212 le reconoce un privilegio, pero en este punto hay diferencias con el
e. e. Recordemos el Art. 2474 del C. C., que en su N.9 2 coloca entre los cré-
ditos de segunda clase, el del acarreador o empresario de traspoqtes, sobre
los ,efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o depen-
dientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, espensas y dañOS;
con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor" . 'Conviene llamar
la atención a dos puntos: 1.9 rec.onoce este privilegio sobre fas efectos que ten-
ga del cargador y desde el momento en que el acarreador se desprende
de esos efectos deja de ser privilegio; 2.Q que este derecho se reconoce
sólo sobre aquellos efectos que tenga en su poder y que sean de propiedad tlel
deudor. El C. de C., no exige ninguna de estas dos condiciones; reconoce un
privilegio de la misma naturaleza. (2.'1 clase), limitado a los efectos que el por-
teador conduzca. Luego ese privilegio no desaparece por el hecho de que las
mercaderías salgan de manos del porteador, ni exige que sean de propiedad del
consignatario.
Art. 212: "Sobre los efectos que el porteador conduzca, goza de privile-
gio para ser pagado, con preferencia a todos los demás acreedores que el pro-
pietario tenga, del porte y gastos que hubiere hecho.
Este privilegio .se trasmite de un porteador a otro hasta el último que ve-
rifique la entrega".
Como vemos, no exige que estén las myrcaderías en poder del porteador;
y su diferencia con el C. C. queda más marcada, ,con las palabras con que se
presentó en el mensaje; hay un párrafo en que se llama la atención a este pri-
vilegio. Se ha querido que no se retarde el trasporte mercantil y la entrega ,de
~as mercaderías al consignatario, so pretexto de ,perder sus privilegios. Por
consiguiente, el porteador puede entregar .las mercaderías y siempre se mantie-
ne su privilegio. Y 'al mismo tiempo no se ha querido que este privilegio sub-
sista largo tiempo después de entregadas las mercaderías, porque :s.erían un
estorbo para las transacciones. Por eso, al mismo tiempo que se ap'artó del
C. C., en el Art. 213 del C. de C., puso ciertas limitaciones.
Art. 213: "Cesa el privilegio del porteador:
1.'1 Si las mercaderías hubieren pasado a tercer poseedor por título legal
después de transcurridos tres días desde la entrega;
2.9 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador
no hubiere usado de su gerecho".
Esto confirma· que existe el privilegio después de la entrega, pero sólo
hasta tres días y un mes después de esa entrega en los casos que señala. ESi()
si, que es sólo 'el privilegio el que se pierde y no el crédito; no se trata de
extinción de acciones. En cuanto al rango mismo del privilegio se presta este
artículO para un análisis igual al del Art. 190. Se emplean los mismos térmi-
nos, dice: "con preferencia a todos los demás acreedores"; sin embargo no es
así, ya dimos la razón por que es ;de 's.egunda clase, es. análogo al N.'1 2 Art.
2474 del C. le., puesto que se ejercita sobre determinados bienes.
- 27-

5.9 De las obligaciones y derechos del consignatario.

, Cuando .el consignatario es persona distinta del cargador, entonces no


está obligadQ a ninguna prestación del trasporte. El consignatario una vez que
acepta las mercaderías, entonces éstá sujeto· a las obligaciones que indica 'el
Art. 216: "El consignatario; además de las, obligaciones que son .correla-
tivas a los derechos del porteador, tiene las siguientes:
1.9 La de otorgar al porteador recibo de las mercaderías que éste le enfre-
gare, siempre que, por no haberse extendido carta de porte o por haberse ex-
traviado, no pueda realizarse el canje de que habla el núm. 1.9 del Art. 214".
El consignatario está obligado a p'agar el po¡;te, salvo que las mercaderías
viajen con porte pagado, 10 que es muy común hoy día, es decir, que el cárga-
dor pague el porte. Todo esto no significa que se prive al porteador de acción
eontra el' cargador, puede dirigirse también contra él cuando es de una, plaza
a otra, se dirigirá contra el consignatario, pero si éste no le paga o no 10 en-
cuentra, entonces se verá en el caso de deposita!' las mercaderías y de "hacer
aso del derecho del Art. 211.
Art. 211: ',Pasadas veinticuatro
r * horas desde
.la entrega de las mercade-
rías, el porteador puede cobrar el porte convenido y las espensasque hubiere
hecho para la conservación de eUas. '
No obteniendo el pago, podrá solicitar el depósito y venta en martillo (~e
las que considere suficientes para cubrirse de su crédito".

6.9 Reglas eSpieciales relativas al trasporte aju.stado con empre¡s¡arios públicos.

Hay que hacer la distinción entre empresarios públicos y particulares.


Art. 172: '~Hay empresarios particulares y empresarios públicos de con-
ducciones.
Son emptesariosparticulares los que, ejerciendo la industria de conduc,-
tor, no han ofrecido al público sus servicios y se encargan libremente de la
conducción de personas o mercaderías a precios convenidos. •
Son empresarios públicos los que tienen anunciado y abierto al público un
establecimiento de conducciones y las ejecutan en los períodos, por el precio
y las, condiciones que prefijan sus anuncios".
Dentro de los empresarios públicos hay que hacer otra distinción, y esto es,
en cuanto al trasporte por ferrocarril, los cuales: necesitan una legislación e~pe('Íal,
pues tienen el carácter de servicio público y. además importa' a vec,es un mo-,
nopalio de derecho, cUéllndo ha sido establecido por decreto, diciéndose que
en la :m¡'sma zon-ade atracción no se permitirá establecer otra línea dentro
de cierto tiempo. Pero aunque no haya, este monopolio de derecho, existe el'
monopolio de hecho, pues desalojan a los demás medios de locomoción,' que
no pueden competir con la misma seguridad, rapidez,y precios, aun cuando'
hoy día se han establecido empres·as de autobuses.
Se' deduce que los que tengan que efectuar conducciones por ferrocarril
no tienen la' misma libertad para contratar y fijar sus condiciones 'como 'l'ería
con una erripresa particular. Además,. tratánLiose de estas empresas el principio
mdamentaI es la intervención gubernativa, tanto para $U constitución como·
para sus tarifas y condiciones.
Legislación sobre Ferroca.rriles.~La primera ley que hubo fué la Ley Ge-
lleral de Policía de Ferrocarriles de 1862 (6 de agosto), que ha sido modificada
-. 28 ,--
por decretos posteriores, y hoy está refundida en un texto .definitivo, fijado
por el D.C.F/L N.Q 292, publicado en el Diario Oficial. el 30 de Mayo de 1931.
Dentro de las empresas .ferroviarias existen los empresarios públicos de
trasporte ferroviario, sujetos a otra legislación especial. Los Ferrocarriles del
Estado se rigen desde luego por la Ley General de Ferrocarriles, cuyo texto
definitivo ya citamos, y además existe una Ley Especial de Ferrocarriles del
Estado, D;C.F/LN.9 167 de 12 de Mayo de 1931 (publicado en el D. Oficial el
27 de Mayo de 1931). En general, se les aplica también en toda su amplitud los
principios que hemos estudÍado, ya sea para todo porteador, o para los em-
presarios públicos de trasporte.
Art. 219: "Los empresarios públicos de trasportes están sujetos, no solo
a las disposiciones del presente título, sino también a los reglamentos que se
dicten para regularizar el ejercicio de su industria".
Art. 220: "El contrato de trasporte de pasajeros o merca:1erías se entien-
de ajustado bqjo las condiciones que contengan los reglamentos y anuncios
de la empresa, sin perjuicio del derecho de las partes para agregar otras según
las circunstancias". .
Ha habido cuestiones acerca del alcance de esta disposición, pues se ha
querido darle una interpretación demasiado extensa basándose en que de su
tenor literal se desprende que las empresas tienen amplias facultades par.1 fijar
sus condiciones. Sin embargo, ellas no pueden tener otro alcance que el indi-
cado en el Art. 172 que define los empresarios públicos, como aquellos "que
tienen anunciado y abierto al público un establecimiento de conducciones y
las ejecutan en los períodos, por el precio y las condiciones que prefijan sus
anuncios". .
Se trata aquí de lo que en Derecho suele llamarse "contrato de adhesión",
porque no hay discusión previa entre las .partes acerca de las diferentes estipu-
laciones; este contrato está propuesto de antemano por una de las partes, que
le ofrece a la otra, la cual debe aceptar o no contratar. (Alg'O parecido ocurre
en el seguro, el fletamento y otros contratos del D.Q Marítimo )1.
De ningUna manera puede interpretarse esta disposición en el sentido ele
que se haya dado a los empresarios públicos una facultad tan amplia por la
cual llegara hasta derogarse aquellos preceptos que según la ley no son me-
ramente interpretativos de la voluntad de las partes.
Bn la Ley de Policía de Ferrocarriles ele 1862 había una disposición que
Uevaba el N.9 2 Y que era análoga a la del Art. 220 del C. de e, quel venimos
comentando, y respecto de la cual también se suscitaron cuestiones.
Los empresarios públicos de trasporte deben llevar varios libros, fuera de
los comunes a todo comerciante.
Art. 222: "Los empresarios están obligados:
I.Q A llevar un registro en que se asienten por orden progresivos de números
el dinero, efectos, cofres, valijas y paquetes que conduzcan".
La obligación de lIev.ar estos registros tiende única y exclusivamente a
facilitar la prueba en contra del porteador y a resguardar los derechos del car-
gador que contrata con él; esta obligación no tiene por alcance el eximirlo
de esa responsabilidad ni modifica tampoco los principios generales de la
prueba, porque si el porteador no lleva este registro o no hace en él las ano-
taciones :del caso, nada le impide probar lo que alega por cualquier otro medio
autorizado por la ley.
"2.9 A dar a los pasajeros biI1etes de asiento, y otorgar recibos o conoci-
mientos de los objetos que se obligan a conducir".
Como vemos, este número se refiere al trasporte de pasajeros y de él
hablarerhos separadamente.
- 29. -
"3.Q A emprender y conciuír sus Viajes en los días y horas que fijaren sll~
anuncios,aun cuando no estén tomados todos los <!sientos, ni tengan los efec-
tos necesarios para completar la carga".
Art. 223: "Los empresarios deben hacer sus asientos en los registros sin.
necesidad de requerimiento de parte del viajero o cargador, y atíncuando éste
oponga resistencia ,fl ello".
Los reproducimos sin comentarios.
El Art 224 contiene una definición que es necesario pl'ecisar en su alcance,
porque ha: dado lugar a dificultades. (Haremos e~te análisis en relación con
el Art. 228 del C. de C., y 94 de la ley actual de ferrocarril~s.
Art. 224: "Respecto del contenido de los paquetes, cofies o cajones, cual-
quiera que el sea, estará el pasajero o cargador obligado a dec;lararlo a re-
querimiento verbal del empresario o sus agentes o factores".
En principio, aunque no se 10 diga expresamente, podemos decir que esta
disposición no establece la obligación dei cargador o pasajero de declarar
si,empre el contenido de sus bultos o paquetes; exisJira esta obligación sÓ'lo
cuando el porteador lo requiera' para ello.' Tampoco establece esta disposición
que la falta de esta, decl'aración acarree la consecuen¡;ia de eximir de respon-
sabilidad al porteador. (No lo ha dicho expresamente la ley ni se deduce de
ninguna de sus disposiciones).
El único caso en que la omisión de esta declaración exime de res,pol1sabi':·
lidad .al porteador es aquel a que se refiere el Art. 228 del C. de C., que con-
templa ,.lTI caso especialísimo y que dice a la letra:
"Los empr,esarios no serán responsables del dinero, alhajas, documentos
O efectos >de gran valor que contengan los' cofres, paquetes o cajones traspor-
tados, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hul;>ieren de-
elarado~ su contenido".
Esto se explica, porque tratándose de objetos de gran valor y de pequeño
volumen se requieren cuidados especiales, ya que están más fácilmente expues-
tos a perderse y su pérdida acarre.a mayores daños para el cargador 'y para el
remitente y mayores responsabilida:des para el. porteador. Por eso la ley ha
establecido que el cargador advierta de esto al porteador, a fin de que lE' pres-
te el cuidado debido. _ -
Se ataca esto en doctrina; púes. se dice que el port~ador tiene ·la obliga-
ción de cuidar todas las cosas por igual, pero es justo que se proceda así
cuando, se trata de objetos de esta naturaleza ..
Por su parte, la Ley de Ferrocarriles actualmente en vigencia ha mante-
nido disposiciones an.alogas a la ley del 62, al decir en sus Art. 94 y 90 inc. 2.Q :
Art. 94: "Todo remitente de mercaderías deberá hacer declaración pre-
via de su número, peso, clase y calidad. La falsedad de esta declaración exime
a laempres·a de torda responsabilidad y le da derecho a aplicar la tasa adicio-
nal ROl' falsa declaración que se encuentra establecida en las tar.ifa~".
,Se nota la diferencia de estas disposiciones con· el Art. 224, porque mi~n­
tras este último impone esta obl,igación al remitente ~ól0 cuando 10 requiere el
porteador, el Art. 94 de la ley de F.F.C.C. le impone esta obligación en todo
caso. Además este mismo artípulO 'no sanciona la falta de declaración con la
irresponsabilidad del· porteador, sino que sólo exime :de responsabilidad a la
empresa cuando esa declaración es falsa, pues agrega: "La falsedad de esta
declaración exime a la empresa de toda responsabilidad".
El ArL 225 del Código se refiere al Trasporte de Pasajeros, y al efecto
dIspone:
"Los pasajeros no están obligados a hacer registrar los sacos de noche,
valijas o maletas que según la costumbre no pagan porte; pero si se entre-
- 30-
garen a los conductores en los momentos de la partida, los empresarios que-
dan obligados a su restitución".
El Art. 226 no agrega nada nuevo a las reglas generales. conocidas, pues
dice; I

"'En caso de pérdida de los objetos entregados a los empresarios, a sus


agentes o factores, el pasajero o cargado: deberá acreditar su entrega e im-
porte" .
En cambio, en el Art. 227 encontramos una disposición original y que ra-
ras veces se aplica en la práctica, dice en su inc. 1.<:>;
"Si la prueha fuere imposible o insuficiente para fijar el valor de los ,ob-
jetos perdidos, se deferirá el juramento al pasajero o cargador acerca de este
sólo punto".
Es este uno de los casos de aplicación del medio de prueba llamado "ju-
ramento estimatorio" (recae sobre el valor de la cosa objeto del litigio). Pa-
recería esto un exceso de confianza en .el cargador, pero ello se ha subsana-
do estableciendo que la apreciación del valor de esta prueba constituye una
facultad discrecional del tribunal y al efecto el inc. 2 del Art. 227 dice:
"Después de prestado el juramento, el juez determinará prudencialmente
la cantidad que deban pagar los empresarios por vía de indemnización, aten-
dida la clase y moralitdad del reclamante, su posibilidad pecuniaria y las cir-
cun~rancias especiales del caso". '
El Art. 229 se refiere al valor que pueden tener ciertas cláusulas limitati-
vas de la responsabilidad del porteador que suelen figurar en los mismos bi-
lletes impresps que entrega la empresa y 'así dice:
"Los billetes impresos que entregan los empresarios con cláusulas limita-
tivas de su responsabilidad a una determinada cantidad, no los eximen de in-
demnizar a los pasajeros y cargadores, con arreglo a los artículos preceden-
tes, las pérdidas que justificaren haber sufrido".
Suelen encontrarse en las boletas de carga, cartas de porte, y aún en los
reglamentos de estas empresas, disposiciones que en ciertos casos limitan la
nisponsabilidad de estas últimas, cualquiera que sea el valor de la cosa por-
teada, a una detenninada suma (por ejemplo $ 50).
Pues bien, en conformidad a esta disposición del Art. 229, esas cláusulas
no tienen valor y, para los efectos de la responsabiliúad del porteaUor, habrá
Rencillamente que aplicar las disposiciones pertinentes que ya hemos visto. A
este respecto hay una sentencia muy interesante de la Corte Suprema que
nos evita el entrar en mayores explicaciones sobre este punto, porque en ella
se hace un análisis muy detenido y prolijo de estas disposiciones, especialmen-
te 0e los arts. 220, 224 Y 228 del C. de C., y 48 de la Ley de Policía de F.F.C.C.,
de 1862, que figura con el N.Q 94 en la ley actualmente en vigencia.
Esta sentencia es de fecha 9 de Agosto de 1898, fué dictada en un juicio
de Martínez Hnos., con la Empresa de los F.F.CC., del Estado, y fué publi-
cada en la Gaceta de los Tribunales de 1898, Tomo II, pág. 179 N.<:> 171.
Resumen:- Los se~res Martínez demandaron a la Empresa de los F.F.
e.c, del Estado porque las mercaderías que enviaron se extraviaron y no se
las entregaron, pidiendo que se les reembolsara su valor con indemnización de
perjuicios. La empresa se excepcionó alegando que el accidente había ocurri-
do por causa imprevista (algunos animales' habían entrado a la vía y la lo-
comotora se había volcado siendo que esta tiene la obligación de cerrar la
vía) y que a pesar de haberse puesto policía al cuidado de las mercaderías
éstas se habían perdido en medio de la confusión y que aún en el supuesto,
la empresa estaba libre de responsabilidad desde el momento que había em-
pleado la debida diligencia, y como se ,trataba de bultos cuyo contenido no ha-
- 31
bía sido manifestado, su responsabilida'd estaba limitada a $ 50. La sentencia
de primera instancia condenó a la Empresa ,a pagar sólo $ 50 por bulto; pero
la C. Suprema revocó' este fallo y entre otros considerandos, dijo: qU,e el por-
teador está obligado a la custodia de las mercaderías ..¡., que la pérdida se
presume por culpa del porteador a menos que pruebe caso fortuito, que el
artículo contiene una excepción 'que -sólo se refiere a joyas, dinero u otros'
efectos de gran valor y pequeño volumen ... , que la Ley de Policía de Ferro-
carriles consagra principios análogos .• "., etc. Con el mérito de todas estas,
consideraciones dió lugar a la dem~nda y condenó a la Empresa al 'pago del
valor total de las mercaderías, previo informe pericial.' .
Esta cuestión de las cláusulas limitativas de responsabilidad es muy am-
plia. Tienen !,!l carácter de verdaderas cláusulas penales y la ley limita sus
efectos tratándose de empresarios públicos, pero tratá,ndose de empresarios
privados o particutares, la cuestión es más vasta y difícil de resolver, porque
hay que determinar también' si puede legalmente. estipularse la irresponsabili-
dad del porteador.
Por el momento, nos limitaremos a indicar las disposiciones de nuestro
Códigó que sirven para r,esolver la cuestión. Desde luego, parece que en Chile
debe reconocerse plenamente el valor de estas cláusulas con la distinción de
que el porteador puede eximirse de 'responsabilidad, respecto de su hecho
'propio o de sus empleados que importen' culpa leve o levísima, pero no de los
que importen culpa grave o dolo. En efecto, el C. C., al tratár ¡del a~r~ndamien­
to de trasporte, en su Art 2015 inc. 2. 9 , ,contiene una frase de mucho interés
en este caso; dice: "Es asimismo responsable de la destruccióh y deterioro,
de la carga, a menos que se haya estipulado 10 contrario, o que se pruebe vi-
cio de la carga, fuerza mayor o, caso fortuito. Y tendrá lugar la responsabili-
dad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes". De modo entonces, que cabría en este caso la eximición de res-
ponsabilidad enJos mismos términos que la causal de extinción de la respon-
sabilidad por vicio, propio de la carga. Pero en ningún caso. podría llegarse
hasta la validez de esas cláusulas en caso de dolo por disposición expresa del
Art. 1465 del C. C' L que dice que "La condonación del dolo futuro no yale".
Esta es una cuestión que se ha discutido y se discute mucho en doctrina,
en otros países. Al hablar del trasporte marítimo volveremos sobre esto y
tendremos ocasión ~de ver varias sentencias que se han pronunCiado sobre este'
asunto.. '
También se ha apoyado la jurisprudencia en el Art. 1547 que se refiere,
en general,' a la responsabilidad del deudor, y al grado de culpa de que res-
ponde, que en su ine. 2 dispóne:
"El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya cons-
tituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañadq
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso for-
tuito haya sobrevenido por su culpa". '
Y.en el inciso final agrega:
"Todo 10 cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposicio-
nes especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes".
En esta' úHima expresión se comprenden las reglas que fijan la responsa-
bilidad .del deudor por su propia culpa y por 10 tanto, las partes podrán modifi-
car 10 que establece la ley ampliando o restringiendo la responsabilildad del
porteador. .
Otra parte seria e,l Art. 1558 del C. c.., referehte a la mora, que termina di-
ciendo: "Las estipulaciones ,de losl. contratantes podrán modificar estas reglas".
-:?2 -
Como ya lo habíall10s adelantado, la doctrina hace a este respecto una dis-
tinción perfectamente justificada: estas cláusulas limitativas de responsabilidad
no pueden l:!egar hasta el extremo de eximir de responsabilidad al porteador en
caso de culpa grave o dolo, pero producen pleno efecto en caso de hechos que
sÓlo importan culpa leve o levísima. Se estimaría ilícito e inmoral que de ante-
mano una persona pudiera eximirse de fa responsabilidad que emanará de su
propio dolo. ("La 'condonación del dolo futuro no vale").
,Volveremos a ver esto al tratar del contrato de seguro, en el cual la ley
ha hecho una distinción análoga. En el primer caso el asegurado no queda li-
bre de responsabilidad, pero sí en el segundo.

Trasportes Ferro.viarios.

En relación con las empresas públicas de, trasporte hay que considerar
aparte los trasportes que se .efectúan por medio de ferrocarriles. Ya hemos in-
dicado las razones por las cuales se ha hecho necesaria la dictación de una le-
gislación especial para estas empresas en razón de los abusos a que pueden dar
lugar con motivo del monopolio de hecho o de derecho que ejercen en ·Ia zona
de atracción donde actúan.
Las Empresas ferrovjarias prestan Un servicio de carácter público y por
esta razón y las ya anotadas, podemos decir que se justifica plenamente el que
estén sometidas a una legislación especial.
La primera ley sobre esta materia fué dictada el 6 de Agosto de 1862 y se
la llamó Ley de Policía de Ferrocarriles, pero ha sufrido diversas modificacio-
nes que se encuentrap. refundidas en un texto definitivo fijatio por decreto su-
premo N.Q 1157 de 13 de Julio de 1931.
Es este un cuerpo legal muy extenso debido a que se han incorporado a
él muchas disposiciones de carácter administrativo. Trataremos de hacer un
resúmen lo más breve posible, eliminando todo lo que diga relación con la
parte administrativa de esta ley (expropiaciones para los servicios, servidum-
bres para tender las líneas, etc.). _
Entre nosotros los ferrocarriles están sometidos a la vigilancia del su-
premo gobierno, el cual la ejerce por medio del Departamento de Ferrocarri-
les, dependiente del Ministerio de Fomento.
. El Art. I de la ley comienza diciendo:
"La presente :ley se refiere a las vías férreas de toda naturaleza e.xistentes
a la fecha de su dicfación, 'a las que se establezcan en el futuro y a sus re-
laciones con las demás vías de trasportes. terrestres, aéreas y por agua.
Con todo, sus disposiciones se aplicarán a los ferrocarriles particulares
existentes, en lo que no contraríen los derechos y obligaciones creados a las
empresas por las leyes que hubieren otorgado, en cuanto no sean irrcompati-
bIes con los preceptos de las leyes especiales que rigen su administración.
Los trasportes en lagos y cursos de agua quedan sometidos al régimen
de la presente ley, cuan,do formen parte del sistema de comunicaciones aten-
dido por las empresas concesionarias de vías, férreas.
Las disposiciones contenidas en los Títulos IV y V, se aplicarán a lag
líneas que tengan por principal objeto el trasporte de pasajeros, con las mo-
dificaciones que se señalen en Un reglaIpento general para estas líneas veci-
nales, que dictará el Presidente de la República". .
El Art. 2 establece el principio general de que no puede extenderse una
línea férrea sin previa autorización de la autoridad pública pues dice:
"La concesión de permisos para el establecimiento de vías férreas desti-
nadas al servicio público, así como los ramales y otras líneas de uso privado,
- 33-
corre3ponderá al Presidente de la República. No se entenderán comprendidas
en esta disposición las líneas destinadas a la explotación agrícola oQ industrial
que se desarrollen dentro del predio rural o del establecimiento respectivo y
. para el uso exdusivo del propietario de éstos". '
, Solo se e~ceptúan de esta restricción las líneas destinadas a' una. explota-
ción agrícola o industrial, tendidas en Un. mismo predio y para el uso exclu-
sivo del propietario.
El Art. 3 está destinado a dar facilidades a las Empresas~ ferroviarias pa-
m· el eSitahlecimiento de s e rvi.ctlu mb re s, y dice:
'ILas so)i<;itudes de concesión de vías férreas deberán presentarse al Pre-
sidente de 'la República yen ellas se indicará principalmente:
a) Los puntos de origen y término del ferrocarril, 'las poblaciones ubica-
das en su zona de influencia y la longitud aproximada oe aquel;
b) El plazo que se estime necesario para la presentación de los planos
definitivos;
c) El. plazo para la iniciación de los trabajos y para su terminación por
secciones; y
d) La forma en que se constituirá e~ capital necesario para la construc-
ción y explotación".' .
Art. 44:'· "El domicilio de las. empresas ferroviarias es la capital de la
República, sin perjuicio de los domicilios especiales que corrésponden a las
cabeceras de departame'ntos para los acto:;; que en ellas se realicen, con' arre-
glo a 'lo dispuesto en el artículo 67 del Código Civil y del que corresponda a
las 'acciones inmuebles, las cuales. se ejercerán ante los tribun'ales del lugar
en que lós intereses se hallen situados.
Sin embargo, las reclamaciones producidas por pérdidas Q, deterioros de
efectos entregados para el trasporte, o por daños y perjuicios de cualquiera
naturaleza, podrán entablarse ante el juez de letras del dei!lartamento en que
estén radicadas las oficinas centrales de la administración.
Cualquiera que sea la ciudad en que se encuentre radicada dioha admi-
ilistración, las empresas deben mantener en la capital de la República un re-
presentante con plenos poderes para todos los efectos de la presente ley".
Nos interesan especialmente l'Os Art. 69 y 70.
Art. 69: "Las empresas de ferrocarrHes son responsable:> de los daños y
perjuicios derivados de los actos y omisiones que se relacionen con el servi-
cio y sean causados por los administradores o demás empleados, o dependien-
tes en los términos establecidos por los artículos 2314 y 2320 del Código Civil.
Esta responsabilidad pesará sobre el' Estado si la ex'plotación se hiciere por él
o de sU cuenta".
El Art. 70 es una, disposición que s.e cita en todas las sentencias que re-
cae'n sobre la materia y no es. sino la reproducción de una disposición análoga
consignada en la Ley ¡d·e Policía" de Ferrocarriles del año 1862:
Art. 70: "El servicio de trasporte de personas o mercaderías por los fe.:.
rrocarriles se sujetará, en cuanto a sus obligaciones, como porteadores a los
preceptos legales referentes al contrato de trasporte y a los reglamentos del
ramo aprobados por el Presidente de la' República. En conJormidad a ellos
se determinarán los derechos, obligaciones y responsabilidades de 1as empre-
sas y de quienes con ellas contraten".
En consecuencia, en 10 relativo al 'contrato. mismo, se aplic<l1n las reglas
generales del C. ,de C., las reglas< especiales. del mismo Código para los em-
presarios públicos y las reglas especiales contenidas. en esta ley.
El Art. 75 se refiere a la intervención del gobierno en lo relativo a·l esta-
bledmiento de .las condiciones del trasporte, etc.
- 34-
Art. 75: "Las empresas ferroviarias sólo podrán cobrar por sus servi-
cios los precios que resulten de las tarifas y sus condiciones de a~licación,
autorizadas por el gobierno.
Si una empresa cobrase por un trasporte un precio inferior al que le co-
rresponda según las tarifas legalmente estableCidas, el Departamento podrá
ordenar que se continúe aplicando la misma reducción en favor de todos los
artículos <de la misma categoría, según la clasificación de la carga. Esta redllc-
ción no podrá suprimirse sino con las formalidades establecidas para modifi-
cación de tarifas.
La sanción anterior no excluye la aplicación de la multa de $ 500 a $ 1000
en que la empresa incurra por cada día que haya cobrado alguna tarifa no
establecida can las formalidades previstas en la presente ley, o aplicando a
su cobro condiciones distintas de las que figuren en el cuaderno aprobado
por el gobierno".
Es un principio de legisl_ación un,iversal en materia de trasportes ferrovia-
riosel relativo a la unifofl.tnidad de trata.miento,' en el sentido de CJJ1e las la-,
rifas deben aplicarse uniformemente a todos los remitentes sin que pueda fa-
vorecerse a determinados remitentes.en desmedro de otros, igualdad de trata-
miento para todos.
Por último consignaremos el Árt. 9() que ya hemos citado y que se refie-
re a la responsabilidad de las empresas ferroviarias.
Art. 90: "Las empresas no responden por los objetos que lleven consigo
lOS pasajeros.
Tampoco responden por las joyas, pedrerías, dinero, billetes. de banco,
tftulos. de deuda pública o hipotecaria, u otros documentos de la misma clase
que se contuvLeren el'! bultos de equipaje entregados para conducir, salvo que
se hubiere manifestado especial y determinadamente y que se hubiere pagado
la tasa adicional de seguros".
Las demás disposiciones se refieren' a la organización del Departamento
de Ferrocarriles, a la supervigilancia del Estado y a otras cuestiones gene-
rales.

Ferrocarriles del Estado.

Los Ferrocarriles del Estado tienen entre nosotros una organización pro-
pia y se han dictado al respecto una serie de leyes sucesivas que fueron fi-
jadas en un texto definitivo por el D.C.F/iL 167 de 12 de Mayo de 1931, publi-
cado en el Diario Oficial el 27 del mismo mes.
Las disposiciones de esta ley se refieren casi exclusivamente a asuntos
administrativos y a nosotros sólo nos interesan las relativas al control de tras-
porte. Al respecto se aplican todas las disposiciones que hemos visío respecto
de las empresas ferroviarias. '
Art. 3: "La Empresa de los FerfO'carriles del Estado tendrá personalidad
jurídica propia y, como empresa de trasportes, estará sometida a las leyes ge-
nerales que rigen esta clase de empresas".
Es esta una disposición que también ha venido repitiéndose en todas las
leyes que se han dicíardo sobre los Ferrocarriles del Estado y que se cita en
todas las sentencias que recaen sobre asuntos en que éstas tienen intervenciór..

Trasporte de Personas.

El Código de Comercio es muy deficiente en esta materia. ,


El Art. 222 señala como obligaciones de los empresarios públicos las si-
guientes:
"Los empresarios están obligados:
-'35
2. A dar a los pasajews billetes de asiento, y otorgar recibos o conoci-
Q

mientos de los objetos que se obligan a CO'nducir.


3.9 A emprender y concluír sus viajes en los, días y horas que fijaren ,su>s
anuncios, aun cuando no estén tomados todos los asientos, ni tengan los efec-
tos necesarios para completar la carga".
El Art. 225 se refiere a los equi'pajes de los pasajeros y dice':
"Los pasajeros no están obligados a hacer registrar los sacos de noche,
valijas o ma'letas qúe según la costumbre no pagan porte; pero si se entrega-
ren a los conductores en los momentos de la partida, los empresarios quedan
obligados a su restitución".
Hay que completar esta disposiciÓn con el Art. 90 de la ley de ferrocarri-
les, según la cual las empresas no responden el,e los objetos que llevan consi-
go los mismos pasajeros. A este respecto no podría considerarse que ha ha-
bido u!). contrato especial de trasporte entre el acarreador y el pasajero con
relación a los objetos que éste lleva consigo; de manera que no habien'do con-
trato de trasporte, en caso de pélidida de esos ob.ietos no podrá'n aplicarse los
principios ,true ya hemos estudiado concernientes a la responsabilidad del por-
teador por pérdida o falta en las mercaderías.
'Una cuestión que frecuentemente se suscita con respecto al trasporte de
personra,ses la que se refiere a los daños que puede sufrir el pasajero ,con mo-
tivo, de algún acddente. La cuestión se 'complica, sobre todo, en lo relativo al
punt0 de saber 'cual es la naturaleza de la responsabilidad que en este caso
afecta al porteador y cual es la clase ~e acciól} que puede in:terponer el pa-
sajero en su contra, es decir, se trata ,de determ'inar sf procede la cúlpa delic-
tual o aquiliana o si' procede la culpa contractual. ,
Es esta una cuestión muy discutida en dQctrina en otros países, pero que
ha sido resuelta entre nosotros por Jurisprudencia de la Corte Suprema.
Tiene esto gran importancia porque', de admitirse que 5610 puede alegarse
la culpa delictual o aquiliana, resultaría que todo el peso de la' prueba recaería
sobre el demandante, o sea sobre el pasajero, quien tendría que comenzar por
probar el hecho ilícito que sirve, de base a su acción, el hecho culpable o negli-
gente' del porteador, los daños que ha sufrido, etc. (En una pa'labra, 'todo el
onus probandi pesará sobre el pasajero demandante). En cambio, si se admite
que puede alegarse la culpa contractual la situación cambia por completo, por-
que la culpa contractual se presume (Art. 2007), y el pasajero no te'r.¡drá que
probar sino la existencia del contrato de trasporte y los daños que ha sufrido,
mientras que el porteador tendrá que probar que no ha habido responsabilidad
de su parte. '
E~ta cuestión sólo puede plantearse ,cuanii:lo el aocidentado es 'un pasaje-
ro y no tina persona extraña que va pasando por la vía férrea y q\.te es alcan~
zada por el tren, en- cuyo caso no cabría otra acción, que la derivada de la
culpa aquiliana.
La jurisprudencia francesa ha resuelto que sófo procede la culpa aquilia-
na (delictua:l o extra-contractual) y, en consecuencia, todo el peso de la prué-
ba recaerá allá sobre el demandante; pero esta solución no es lógica y ha sido
duramente atacada por la doctrina.
En Chile ha querido hacerse lo mismo, perb la Corte Suprema ha deter-
minado que se, aplican al trasporte de pasajeros todos los principios del tras-
porte de metcaderías y en co'nsecuencia, el onus probandi recaerá sobre el
porteador.
Puede, consultarse al respecto, un fallo de casación de fondo de l.Q de Di-
ciembre de 1917, juicio de Wolf con Ferrocarriles del Estado, publicado en la
Revista de Derecho (Tomo XV, 1.;\ parte, Sección 1, pág. 3002),
- 36-
Doctrina:- "La Empresa de los Ferrocarriles del Estado, aunque perte-
neciente al Fisco constituye una empresa industrial de acarreo y trasporte su-
jeta a las leyes generales vigentes para esta clase de empresas.
Los empresarios públicos de trasporte, sea que ejecuten directamente el
acarreo por si mismos o que lo hagan bajo su rcspom:abilidad por medio
de terceras personas, deben emplear en el servicio todo el cuidado y diligencia
necesarias, a fin de que el trasporte se ejecute sin tropiezo ni menoscabo al-
guno en las cosas ni en las personas trasportadas, respondiendo a este res-
pecto hasta de la culpa leve.
La ley presume que toda pérdida, avería o retardo en el trasporte, ocurre
pOr culpa del porteador.
En consecuencia, establecido en la sentencia recurrida, que el demandante
perdió un ,brazo en el accidente ferroviario ,de que se hace mérito en el juicio
y que éste se debió a falta de cuidado o vigilancia de parte de los empleados
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, sin que ésta haya estab1ecido la
circunstancia de s,er casual o fortuito, no infringe ninguna disposición legal la
sentencia que declara la responsabilidad de esta última y la condena al pago
de la correspondiente indemnización de perjuicios.
No es prueba suficiente de diligencia y cuidado la circunstancia alegada
por la Empresa demandada de deberse el accidente a descarrilamiento de ,I1n
carro carbonero que pasaba por la línea vecina a aquella en que transitaba el
tren de pasajeros, descarrilamiento producido por trozos más o menos gran-
des de carbón caídos sobre la línea, pues para que ese hecho tenga 'tal signi-
ficado y alcance es preciso demostrar, al propio tiempo, que la caída del car-
bón sobre la Hnea es cosa materialmente imposible de evitar, como igualmen-
te el tránsito de trenes carboneros en la hora y al lado mismo de las líneas
por donde transitan los trenes de pasajeros.
Es inaceptable la causal que se funda en infracción a una disposición le-
gal que no ha podido ser aplicada en juicio.
Perseguida en la demanda la responsabilidad que afecta a la Empresa de
los Ferrocarriles del Estado en su condición de empresa industrial de tr~spor­
tes, y obligada como tal, a la indemnización equitativa del daño sufrido· por el
demandante en un accidente ferroviario producido en sus líneas, corresponde
a la Empresa probar los extremos de su defensa, o sea, la existencia del caso
fortuito y el empleo por su parte de aquella diligencia y cuidado que deben
,desplegar los obligados a responder de la culpa leve"~

Trasporte Aéreo.

En materia de trasporte aéreo rige ,en primer férminp el D.C.F /L N.Q 221
de 15 de Mayo de 1931. Este D.C.F /L vino a re,fundir las disposiciones sobre
la misma materia contenidas en el D /L 775 de 17 de Octubre 'de 1925
Y en diversas disposiciones posteriores.
No entraremos a fondo en el estudio de este' decreto can fuerza de ley
porque para ello necesita~os conocimientos de D.Q Marítimo, pues los prin-
cipios de esta legislación son análogos a los que rigen en materia de comer-
cio y trasportes marítimos. .
La mayor parte de las disposiciones de este D:C.F /L son más bien de D.~'
Público o Administrativo: se refieren a las facultades del gobierno para re-
glamentar la aeronavegación, a los permisos para manejar aeronaves, a todo
lo relativo a los puertos aéreos, etc., etc. Analizaremos brevemente las dispo-
siciones de esta ley.
,-,37 -
Título l.
El Art. 1 define lo que se entiende por ae¡;onave; dice:
"Para 'los efectos de la aplicación' del presente decreto-rrey se considera
como aeronave todo aparato capaz de elevarse o circular en la atmósfera".
El Art. 2 clasifica las aeJ:onaves:
'''Las aeronaves, ya sean del tipo más ligero que el aire o del más pesado
se subdividirán en privadas y del Estado.
Se cOil1siderail1i como del Estado:
a) Las aeronaves militares, o tripuladas por un militar comisionado al
efecto ..
b) Las aeronaves exclusivamente afectas a un servicio del Estado, como
Correos, Adu,ana, Policía, etc.
Las demas aeronaves son privadas y s,e subdividen en particulares y' co-
merciales. .
Son comerciales todas las aeronav,es dedicadas a comerciar con el tráfico
de p'asajeros, mercaderías o correspondencia, ya sea en un servicio regular o
even tual".
El Art. 3 determina la naturaleza jurfdica de las aeronav,es:
"Las aeronaves son muebles. Sin embargo las transferencias de dominio
pe las mismas deberá hacerse constar por escrito y no surtirá efecto con re-
lación a terceros sino mediante la inscripción en el Registro de Matrícula".
Se adopta en este artículo Un principio análogo al establecido para las
naves en los Art. 825, 827 Y 833 del C. de C. Las aeronaves son muebles, pero
su transferencia debe constar por escrito e inscribirse en un .registro esp-ecial
de que trata el título segundo, para que ella tenga efectos respecto de terceros.
El Art. 4 consulta 'un principio idéntico al establecido en el Art. 826 del
C.' de C., para 'las n a v e s , : -
"Las aeronaves conservan 'Su identidad aun cuando los materiales que las
formen sean sucesivamente cambiados.
Deshecha y reconstruída una aeronave, aunque sea con los mLsmos mate-
riales, será reputada como nueva y distinta".
Titulo II.
Trata este título <del Registro de Matrícula y de la nacionalidad, de las
aeronaves:
En ,el Regrstro de Matrícula debe estar inscrita toda aeronave chilena
(Art. 5). Para ser dlleño de aeronave chilena se requiere ser chileno. Si el due-
ño es una sociedad que debe estar legalmente cO!fiistituída en !Chile, las dos terceras
partes del capital social debe estar en manos, de chilenos, y su presidente y
las dos terceras partes de su Consejo Directivo deben ser chilenos. Vemos que
las aeronaves tienen una característi~a especial que las. distingue de las demás
cosas: tienen nacionalidad. Antes de la dictaeión de esta legislación especial,
unicamente las naves tenlan esta 'situación jurídica especial de tener naciona-
lidad, que las asemeja, en cierto modo, a las personas. '
De acuerdo con el Art. 10 todo acto que signHique transferencia de domi-
nio de una aeronave debe inscribirse en el, Registro de' Matrícula. E'ste registro
estará a cargo de 'la Dirección de Aeronáutica de Santiago~
Título III.
Trata este título de lo's certificados de navegabilidad de que debe estar
provista toda nave que vuele sobre territorio nacional. Trata además de los
certificados' de aptitud que deben tener los pilotos, ,mecánicos y personal de
las aeronaves.
.- 38 t-.

Título IV.
Da igualmente reglas de D.Q Administrativo, y que se refieren a la salida.
vuelo y aterrizaje de aeronaves.
Título v.
Se refiere a la circulación aérea y declara en el Art. 22:
"El Estado ejercerá plena y exclusivá soberanía sobre el espacio atmos-
férico existente sobre su territorio y sus aguas jurisdiccionales".
Título VI.
Se refiere a los aeropuertos, aeródromos y aterrizaje.
Titulo VII.
Este es el título que más nos interesa pues él se refie!'e al trasporte de
pasajeros y mercaderías.
El Art. 41 determina las reglas que rigen el trasporte aéreo:
"El trasporte aéreo se ceñirá a las disposiciones del ,Código de Comercio,
relativas al trasporte por tierra, lagos, canales o ríos navegable3 y a las leyes
especiales que existan al respecto, salvo en 10 que estuviere en contradicción
con lo que dispone ¡la Ley de Aerónavegación" ..
De acuerdo con este artículo el trasporte aéreo se rige en primer lugar
por las reglas de esta ley de aeronavegación, y en segundo lugar por las re-
gla's que da el C. de C., para el trasporte terrestre. Pero, en lo que se. refiere
a las aeronaves esta ley aplica los principios del D.Q Marítimo.
El Art. 43 permite al porteador mediante cláusulas expresas eximirse to-
talmente de responsabilidad: .
"El porteador, mediante cláusulas expresas en el contrato de trasporte,
podrá eximirse de la responsabilidad que le incumba, bien 'Se trate de pasa-
jeros o mercáncías, en razón de los riesgos. del aire y de las faltas cometidas
por la trip1!lación, cuando la nave antes de la partida se encontrare en buen
estado de navegabilidad y el Comandante y equipajes premunidos de los títu-
los de que trata el artículo 12", (certificados de aptitud).
Según el Sr. Palma, si en el contrato de tr8.'3portes aéreo se permite al por-
teador estipular COn los cargadores su total excención de responsabilidad, es
porque la ley misma considera que estas cláusulas eximentes de responsabili-
dad no son contrarias al orden público ni a las buenas costumbres y, en con-
secuencia, pueden estipularse en los demás contratos de trasporte. No es muy
fuerte el argumento; el contrato de trasporte aéreo se verifica en condicio-
nes especiales que no concurren en los otros trasportes. En conformidad a las
reglas generales, el porteador deberá probar que los riesgos ocurridos a las
personas o cosas trasportadas han ocurrido en caso fortuito. Ahora bien, en
el trasporte aéreo esta' prueba es muy difícil, por no decir imposible, debido
a que los accidentes en el aire acarrean por lo general la destrucción completa
de la aeronave,. En consecuencia, puede decirse que el porteador estará, en la
generalidad de los casos, imposibilitado para probar el caso fortuito, y pesará
sobre él la responsabilidad de los riesgos. Para remediar esta situación un
poco injusta se ,permite al porteador estipular su excención completa de res-
ponsabilidad, y esto solamente cuando concurren los requisitos 'Señalado~ en
el Art. 43; que la nave haya partido en buenas condiciones de navegabilidad
y que el personal de ella tenga certificado de aptitud. Todas estas circunstan-
cias no concurren en los demás trasportes y, por lo mismo, esta regla espe-
cial del trasporte aéreo no puede servir de antecedente para demostrar que
las cláusulas eximentes :se ilIdmitep. en .otros contratos de trasportes.
El Art. 45 autoriza al comandante de la aeronave para arrojar el carga-
mento cuando ello sea necesario para la seguridad.
índice
-' 39-

LA REP~ESENTACION y LA MEDIACION EN LOS NEGOCIOS


MERCANTILES

Tan luego como el cO,mercio adquiere cierto desarrollo es imposible al


comerciante atender por si solo a todos 'Sus negocios. De la' necesidad que sien-
te del auxilio de otras personas para la atención de ellos. surgen las institu-
ciones jurídicas de los intermediarios y los representantes. Los primeros bus-
can negocios para el comerciante que ocupa sus servicios poniéndolo en con-
tacto con las personas interesadas en contratar con él; los segundos ce~ebran
en nombre del comerciante contratos que obligan a éste. La representaciÓn en
los negocios jurídicos no, es propia sólo de 10 que por comercio se entiende
para los fines de su regulación jurídica, también en el Derecho Civil e inclusi-
ve en el Derecho Público (los Estados acreditan representantes ante otros Es-
tados) encontramos la institución jurídica de la represéntación y es en el de-
recho civil donde comienza su nacimiento y desarrollo. La mediación,en cam-
bio, es un instituto jurídico propiamente mercantil y por eso es' que los agen-
tes de negocios y ¡los corredores son considerados comerciantes y su estatuto
profesional está regulado en el Código de Comercio.
De estas instituciones nos ocuparemos a continuación.

SECCION PRIMERA.

Los representantes.

La representación es una. figura jurídica en virtud de la cual el acto jurí-


dico conc1uído por una persona (representante) en nombre de otra (represen-
tado) 'se entiende celebrado por esta última y obliga su patrimonio. "Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra. estando facultada por ella o por la ley
para representarla dice el artículo 1448 del Cód. Givil produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo".
De los términos del artículo trascrito resulta que las fuentes de la repre-
sentación pueden ser o la ley oel aeta voluntario, y asi se habla de represen-
tación legal y de r·epresentación convencional. El padre de familia es el repre-
sentánJe legal de su hijo, el marido lo es de su mujer, el tutor de su pupilo. El
mandatario es representante convencional de su mandante, porque a diferen-,
cia del padre, marido o tutor de nuestro ejemplo, que' reciben de la ley la fa-
cultad de representar, el mandatario la reci,be, de su mandante_ mediante el
contrato de mandato que con él celebra. En. Derecho Mercantil son, más, comu-
nes lo's casos de representación voluntaria o convencional; pero esto no sig-
nifica que la idea de la representación legal sea extraña, al Derecho Mercan'ti!,
Ejemplo de esta última encontramos en los poderes del capitán; según, el' ar--
tículo 890 de nuestro Código de Comercio, el capitán es "factor del naviero y
representante de los cargadores en todo lo relativ:o al interés de la nave y su'
carga y al resultado de la expedición". Encontramos aquí .. una figura de re-
presentaciÓn legal, porque los poderes del capitán como represÉmtant.e del na-
viero y de los cargadores no emanan del contrato celebrado' con, Uno y otros
para atribuirle esa faculta:d de representarle, esto es, no. emanan del mandato
otorgado al capitán por uno y otros, sino de la ley que, supuesta la calidad
del capitán de una 'nave en una pe'rsona atribuye a ésta el pode·r necesario
para celebrar actos jurídicos que obliguen al naviero y a los cargadores den-
tro de los límites' que la misma ley fija.
- ' 40-
Lo característico de la representación reside en que los efectos del acto
jurídico concluído por el representante obligan directamente al representado,
de manera que la otra parte puede dirigirse contra éste para exigirle el cum-
plimiento del contrato que su representante celebró.
Para que estos efectos jurídicos se produzcan' es necesario que concurran
¡os siguientes requisitos:
1.11 Capacidad de representar. Quiere esto decir que la persol1a que asu-
me la representación de otra esté facultada por la ley o por la convención
para representarla. Excepcionalmente puede darse una figura de representa-
ción por la mera voluntad del representante lo cual ocurre en la llamada agen-
cia oficiosa, o gestión de negocios ajenos que nuestro código civil trata como
un cuasi-contrato.
Del hecho de ser requisito necesario que el representante tenga facult.::d
de representar se sigue que sólo obliga a su representado en cuanto obre den-
tro d~ la esfera de sus facultades. Los límites del poder de1 representante re-
sultan de la ley, (en los ca:sos de representación legal) o del poder o procura-
ción en los casos de representación convencional. En estos últimos casos ha-
brá, pues, que examinar el mandato. Si es un mandato especial, sólo estará
el mandatario facultado para concluÍr él o :jos negocios taxativamente deter-
minados en su poder; si es un manda:to general de administració;¡ se enten-
derá facultado para todos los actos que señala el artículo 2132 del Código
Civil. La regla es ampliada por el artículo 340 del Código de Comercio con
respecto a los poderes del factor, que es el mandatario general del Derecho
Comercial; este no s,ólo se entiende facultado para lo que conforme al Código
Civil constituyen actos de administración, sino para todos los actos que sean
necesarios "al buen desempeño de su encargo". Así el factor podrá vender
y comprar, sin necesidad de poder especial "a menos, dice la ley, que el co-
mitente se las' restrinja (sus facultades) expresamente en el poder que les
diere". El derecho alemán y el suizo, sientan como regia este respecto par8
el factor o gerente de un establecimiento de comercio, que el mandante que-
da obligado a pesar que el apoderado haya excedido los límites de su poder
siempre que obre dentro del giro del negocio .. Es.ta regla, que priva de efec-
tos a la limitación convencion.al de los poderes del factor tiene por objeto sa-
tisfacer las necesidades de la buena fe, porque en la vida de los negocios los
que tratan con un factor no examinan su poder entendiéndolo facultado para
todos los actos que son connaturales a 'su función. Por eso e~, que el princi-
pio establecido en ,esos derechos cede cuando los terceros han tomado cono-
.cimiento por el factor de los verdaderos poderes de éste. Esta solución tiene
cabida en nuestro derecho en el caso de que el principal no haya registrado
el poder del factor, según ver.emos más adelante. .
2.9 Para que exista represehtación es necesario, además, la cü:!currencia de
este segundo requisito que consiste en que el representante haya hecho sa-
ber al tercero _con quien coritrata que obra como representante. Esto es le)
que en derecho se llama la contemplatio dominio Si el repreo.entante, mar.da-
tario, por ej., celebra un contrato cumpliendo precisamente el encargo que
de su principal recibió, pero .no exterioriza su calidad de tal, no hay vef1dadera
representación, o sea, el contrato no dará acción directa contra el mandante.
Es lo que expresa nuestro Código Civil en su' Art. 2151. También el principio
está reconocido en nuestro Código de Comercio a propósito de los comisionis-
tas. Según el artículo 255 el comisionista que obra a su propio nombre se
obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con
él, no obstante que el comitente se halle presente a la celebración del contra-
to o sea nótorio que ha sido ejecutado por su cuenta.
Esto permite establecer que no son conceptos sinónimos "mandato" y
"representación". Ordinariamente ambos supuestos obran en concurrencia y
- +1
el mandatado es también representante, según hemos visto, puede el man-
datario que es la persona que recibe el encargo de gestionar un negocio por
cuenta de otro, cumplir sus obligaciones de tal sin obrar como representante:
tal es lo que ocurre cuando no exterioriza su calidad de representante.
. Puesto que mandato y representación son dos conceptos distintos, es po-
sible que haya mandato sin facultad de representactón, lo, cual ocurrirá, pre-
cisamente, cuindo el mandante haya prohibido al mandatario concluírelcon-
trato en su nombre ..Y esto nos 1.1eva a buscar las diferencias existentes entre
el mandatario, el nuntius y el arrendador de servicios. Porque en efecto, si la
facultad de representar puede faltar al mandatario, éste se limitará a cumplir
un encargo aparentemente del mismo modo que 10 hace un men'sajero o un
empleado.
Los autores señalan como condición substancial del mandato la voluntad
propia del mandatario en .la conclusión del negocio. Este recibe el encargo;
pero conserva cierta independencia para rea1l.zarlo en la forma que a él le
parezca más conveniente. El nuntius y el empleado, en cambio, se limitan .a
transmitir la voluntad de su principal o a ejecutar ésta' tal cual la han reci-
bido; .
Esta diferencia tiene importancia ,en Derecho para diversos fines, como
por ej:. para determinar si ·el negocio 'se ha concnu~dQenhe ausentes o entre
presentesl, y para el análisis de los ,vicios del consentimiento.
Si se trata de un nuntius o mensajero, nO hay verdadera r·ep,resentación;
el mensajero ,es un mero vehículo de la voluntad ajena y es esta voluntad lo
que concurre a. concluir el negocio. En tal caso habrá un contrato entre au-
sentes y para examinar los vicios del consentimiento habrá que atender a la
voluntad del principal y no a la del n,untius. Así por ej.; el amo que envía a
su criado de compras al almacén no acr'edita un representante; el criado se
limita .a: transmitir la voluntad ,de su amo del propio modo que. lo haría una
carta. En ese supuesto tendremos un contrato entre ausentes. El representan-
ieen cambio, concluye por si mismo el negocio, es su propia voluntad la que
concurre coI2 la del otro contratante, a formar, el consentimiento necesario pa-
ra la validez del contrato. '
Estas difer·encias" que pudieran parecer sutiles, se explican porque la "re-
presentación" o sea el hecho de que un contrato concluído por una persona
en nombre de otra obligue a esta última, es una idea ,abstracta que el practi-
cismo rechaza o resiste. P'Úr eso es que los rOl1ianos, que eran ante todo prác-
ticos, no llegaron nunca a aceptar plenamente la idea de la representación.
No podían ellos, sin embargo, prescindir de 'los. resultados a que esta i'11s.titu-
ción permite llegar facilitando la conclusión de los negocios a personas a~u­
sen tes o imposibilitadas 'p'or el propio der·echo de manifestar su voluntad por
sí mismas. En este último· caso' se encuentra, en el derecho moderno, el loco
o demente que está desprovisto de voluntad jurídicamente eficáz; ino . puede
contratar por sí, necesita de un tutor. Pero los contratos concluídos por el tu-
tOl' para s.u pupilo no obligan en Roma a éste sino al tutor. Para el formu-
lismo romano sólo quien cumplía personalmente las formas necesarias para la
vAlid'ez del acto jurídico podían aprovechar las consecuencias de éste. "Per
liberam personam - dice una ley del Diges,to-nobis adq uiri nihil potest". - -
El tutor, el representante como decimos en nuestro lengúaje moderno, con-
cluíael negocio en su nombre, y, en seguida, hacía ingresar al patrimonio de
• su representado los resulta60s del negocio, y podía ser obligado a hacerlo
mecliantiO accionesútiies que se concedían los pretores.
Hacia fines de la República, el Derecho Pretorio da un paso más en mate-
rias comerciales, pudiendo entonces hablarse de verdadera representación en
Derecho. En efecto, 'en el caso del "institor", que es el fador de comercio en
Roma, concede el Pretor, acción directa contra el principal por los contratos
-42 -
celebrados por aquel en su' nombre: la actio institoria. Pero en el propiamen-
te civil jamás se llegó a ese resultado. (R. Schen-" Instituciones de Derecho Pri-
vado Romano, Ed. española, Mairid 1928, pág. 219).·
La verdad es que la idea de la representación es difícilmente explicable
y en el hecho los escritores de nuestro Derecho Moderno que la admite ple-
namente, no logran ponerse de acuerdo para explicar su funcionamiento. Por-
que, en efecto, resuHa difícil .de explicarse que el negocio concluído por una
persona produzca sus efectos en el patrimonio de otra cuya voluntad no obró
directamente, siendo que los negocios jurídicos son substancialmente volun-
tarios,.
Pothier procura explicar estos resultados diciendo que se supone que es
la voluntad del representado la que concluye el negocio. Se recurre así a una
ficción, que, con todo, no puede satisfacer porque, en efecto, ¿cómo decir que
es la voluntad del representado la que actúa cuando todo un sector de la re-
presentación obra precisamente para suplir la falta de voluntad jurídicamen-
te eficaz de los incapaces?
La misma crítica puede hacerse a la explicación de Savigny para quien
el representante está en el mismo plano del nuntius o recadero, ::.iendo, en COn-
secuencia, un mero vehículo de la vol1.lJ1tad· del representado.
En el extremo opuesto, Ihering ve en la representación un acto cuya cau-
sa se encuentra en el representante y cuyos efectos se producen en el repre-
sentado. Aquí se hace actuar únicamente a la voluntad ·del representante y es
ésta lo que concluye el negocio.
Mitteis, en cambio, s.upone que el acto concluído por medio del represen-
tante se concluye por la concurrencia de la voluntad de éste y la del repre-
sentado, opinión a la que, con restricciones importan.íes,se acoge Tartufari
haciendo una distinción. En los caso·s de representación legal sólo juega la
voluntad del representado.
No se sitúa lejos de estas ideas. el profesor Demogue. Para él "/el proble-
ma de la representación debe ser presentado con más amplitud y sin preten-
der definir principios gracias a los cuales bastaría en cada cas,o hacer una de-
ducción lógica porque esa tentativa es vana".
A su juicio habrá que atender al objeto del acto jurídico cuyos efectos
se producen 'en el representado, y desde tal punto de vista el acto debe ser
examinado atendiendo a la persona representada: aptitud para adquirir el ob-
jeto del negocio, carácter lícito de éste, etc. Ve en el representante una per-
sona que, por razones de solidaridad social, tiene portier sobre un patrimonio
ajeno del que viene a ser, en cierto modo, el dueño. Al contratar ,e'l represen-
tante usa su propio derecho y por consiguiente "habrá que ocuparse de él pa-
ra saber si ha contratado, si .usa de su poder en las condiciones normaies, sin
vicio del con~entimiento, con capacidad, buena fe, etc.
Con todo, estas ideas sufren atenuación en los casos de mandatos espe-
ciales cuando el representante recibe instrucciones para cumplir su encargo.
En la medida que ejecuta esas órdenes, dice Demogue, el representante se equi-
para al nuntius o mensajero, y habrá, entonces, que considerar la voluntad
del representado. (Traité des obligations, I. N.os 147 y sgts.). •
Nuestro Código 'Civil carece de una teoría general de la representación,
y las ideas fundamentales de ésta están regul8!das a propósito del mandato.
Lo propio cé;lbe decir, con mayor razón, del Código de Comercio. Será, pues,
a propósito del estudio del mal1'dato. comercial que nosotros insistiremos so-
hre ellas:
- 43-

n.-EL MANDATO MERCANTIL

El mandato, dke el Ar.t. 2116 dei Código Civil, es un contrato en que una
persona confía ,la gestión, de uno o más 'negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. "
Nuestro CÓldigo Civil no incurre como el francés, en 'el error de definir
el mandato ateniéndose a la 'facultád de repres,entar" que pu:ede se'r otorgada
al mandatario. Porque,segú1:J. ya vimos si esa facultad pertenece 'ordi-
nariamente al mandatario cuando n.o ha sido privado de ella por acto ex-
preso del mandante, puede no ponerse en juego sin que por, eso deje de haber
mandato, lo cual ocurre en 'el caso previsto por el Art. 2i51 del Código Civil;
y porque, además, hay casos de verdadero mandato sin facultad de represen-
tar, a menos de convencÍón expresa, como ocurre tratándose de los, corredores.
El man.dato es mercantil, según l)uestr,!- legisl¡:tción, cuando el mandata-
rio recibe el encargo de "'ejecutar uno o más negocios lícit<;ls de comercio"
(Art. 233 del Código de Comercio). Nuestra ley, atiende, pues, para calificar
de mercantil el mandato, a la naturaleza de lq., operación encargada con res-
pecto al mandante. Lo cual lleva a veCeS a solucir.,nes absurdas. Si un agri-
cultor, por ej., encarga a un comisionista la venta de los. productos, de su fun~
do, el mandato deberá calificarse de civil con arreglo a la definiciÍ)n del Art.
233 porque el negocio tiene ese carácter para elquedió el encargo. Se exclui-
rán, pU,es, ~eri ta'l caso, las reglas del derecho comerdalque regulan ,la comi-
~ión que, ~s una especie de mandato mercantil. Sin embargo, el comisionista
es de ordinario un comerciante y la lógica reclama que se califique de mer-
cantil ese mandato para que las reglas de su profesión s,ean aplicadas al man-
datario., '
El mandato mercantil, agrega el Art. 233, puede ser gratuito o remunerado.'
La gratuidad del mandato es una reminiscencia romana, incorporada a nues-
tros Códigos a través de Pothier, Que considera la gratuidad como uno de los
requisitos de la esencia, del contrato (Tmité du coritrat de mandato pág. 209,
ed. Dupir, París 1824).
Planiol, refiriéndose al Código francés donde se reflejaron las mismas
ideas, dice que en los casos de remuneraciqn no es el mandato lo Que se remu-
nera, sino el servicio prestado, de manera que el contrato se desdobla en un
arrendamiento de servicios que justifica la remuneración. La explicación no
me parece satisfactoria; .según hemos visto. el mandato puede, subsistir sin
facultad de representar y entonces todo éi consiste precisamente en la presta-
Ción de un servicio; cómo, en tal caso, puede hablarse, sin desnaturalizar las
cosas, de desdoblamiento del contrato 'en: un arrehdamiento de 'servicios? En
ese supuesto vendrían a confundirse ,ambos contratos, y,' sin embargo, la doc-
trina empeñosamente cuida de mantener la diferencia. (Véase el mismo Planiol; .
JI, N.'> 2232).
La verda,d es que la idea de la gratuidad del ,mandato. no responde a nues-
tros hábitos actuales. El solo hecho de representar a una persona en la con-
clusión de un negocio es ya de por sí un servicio, que importa pérdida de tiem-
. po y sa~rificios que nwdie entiende hacer gratuitamente~ Sobre todo. en mate- ,.
rias mercantiles, y por ello es tanto más censurable que nuestro Código de (0-
,merclo no haya sabido desprenderse del peso de una tradición desconectada
de nuestras costumbres, y discordante con el principio general del lucro mer-
cantil.
Pero el defecfoes más técnico que práctico. Tratando de la comisi,ón dice
el Código que es por naturaleza asalariada (Art. 239); ocupándose de ,los co-
rredores, presume el derecho a la remuneración ya que les fija aranceles. (Art.
-- 44 - '
58, Y reglamento, Art. 6), etc. Por últ i.no , con respecto a los factores y depen-
dientes manifiesta su opinión de que de ordinario pre~tan servicios asalariados
y por ello reconoce entre las causas para rescindir el contrato: "La retención
de sus salarios en dos plazos continuos".
Según el artículo 234 del Código de Comercio, hay tres especies de man-
datn comercial: la comisión; el mandato de los factores y mancebos o depen-
dientes de comercio y la correduría. La enumeración, no es sin embargo, com-
pleta. También es mandatario el martillero en cuanto recibe encargo de ven-
der mercaderías y el Código reconoce esta calidad disponiendo que se le apli-
quen las reglas del mandato (Art. 94). Por último, se señala como especie de
mandato mercantil, el ,depósito mercantil que se constituye del mismo modo
que la comisión e impone al depositante y depositario los mismos ¡derechos y
las mismas obligaciones de los comitentes y comisionistas (Arts. 807 y 808).
El mandato de los factOires y de los dependientes de comercio.- Factor,
dice el Art. 237 del Código, de Comercio, es el gerente de un negocio o de un
establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que 10 dirige o administra
según su prudencia por cuenta de su mandante. Denomínanse mancebos o
dependientes - agrega - los empleados subalternos que el comerciante tiene
a Sll lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando
bajo su dirección inmediata".
El factor es el mandatario con poder general de administración del Dere-
chCl Mercantil. Sus fwnciones son las de administrar el establecimiento de que
ha sido nombrado gerente y en consecuencia está facultado "para todos los
acto~ que abrace la administración del establecimiento que se le confiare".
(Art. 340). ,
En el factor resaltan las condiciones propias de un representante y aun
cuando en sus relaciones con el mandante haya también que considerarlo co-
mo [In arrendador de servicios (yen este sentido se rige por el Código elel Tra-
bajo), tiene del mandatario po,der de deliberación, ya que administra "según
su p'rudencia" como expresa el Código, (Art. 237) y la facultad de representar.
Los dependientes, en cambio, sOn subordinados del principal o mandante
y obran "bajo su dirección inmediata". Propiamente nb son, pues, represen-
tantes y el Código 10 pone de manifiesto al decir que "no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que estos les confieran expresamen te la facultad de eie-
cutar a su nombre c;:iertas y determinadas operaciones concernientes a su giro"
(Art. 343). .
Reglas relativas a los factores.-El Código Civil admite que el menor 110
habilitado o la mujer casada puedan ser mandatarios. No exige, pues, un re-
quisito especial de capacidad bastando, entonces, con que el mandatario tenga
discernimiento. Para ser factor, en cambio, es necesario tener la libre adminis-
tración de 10il propios bienes. Pero el hijo de familia, el menor emancipndo v
la muj~r casada que hubieren cumplido 17 años, pueden ser también factores
con la autorización de su padre, curador o marido. (Art. 338).
Forma y prueba del mandato de los factores.- Dispone el artículo 339
que los factores deben ser provistos de un poder especial otorgado por el pro-
pietario del establecimiento cuya administración se les encomiende. Ese poder.
debe ser inscrito en el registro de comercio.
Según el Código Civil el mandato es un cO:1trato consensual que pnede
constituirse por escritura pública o privada, por carta, verbalme!;te o de cual-
quier otro modo inteligible y aún por la aquiescencia tácHa de una per.,c,na
a la gestión de sus derechos por otra. El mandato de los factores, en call1bio,
está sujeto a formalidades puesto que la ley exige que se otorge un poder y
~lue éste sea inscrito. Pero las formalidades exigidas para el mandato de los
lacto res tienen la particularidad de que su incumplimiento hace nulo el con-
-- 45 -
trato entre los otorgantes; 'pero no produce el mismo efecto frente a terceros.
Tal es, en efecto, la regla consagrada, por 'el Art. 24. Con, arreglo a ella, la
falta de poder· inscrito no impide que los actos o contratos celebrados por el
mandatario surtan pleno efecto respecto de terceros' y obliguen al mandante.
La inscripción es exigida por la ley en protección de los terceros, y la
regla del Art. 24 antes recordada tiene por objeto proteger la buena fé de lo,s
terc,eros que hayan contratado creyendo que el factor estaba provisto de tús
pOlderes necesarIos con arreglo a la' ley. De donde 'debe seguirse que faltando
,la bl~ena fe en lo's terceros, también será nulo el acto con respecto a ellos: Lo
cual tiene particular importancia en caso de que el principal, ,al constituir su
factor, haya limitado 10~ poderes de éste con arreglo a la facultad que p'ara
hacerlo le reconoce el Art. 340 del. Códigó de Comercio.
Si los terceros contrataron con el factor á sabiendas de la limitación de
sus, poderes, no podrán mantener la validez del acto realizado excediendo esos
poderes a pretexto de que la limitación nO consta de documento inscrito en el
registro de' comercio. '
Puesto que la falta de poder inscrito no es alegable frente a los terceros
de buena fe (y la buena fe se presume), cuando éstoS' necesiten acreditar que
la persona que- contrató con ellos era realmente el factor, del estabIecimiento
de comercio, surgirá una dificultad sobre prueba.
Con arreglo a.I Código Civil ho se admitirá para probar el man-
elato la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,
ni la escritura, privada cuando las leyes requieran instrumento auténtico. El'
:\1'1. 2123 que esfableceesta leyes análogo al artículo 1985 del Código francés,
que se sleñala como su fuente. '
La mayoría de los escritor~s franceses estima que el mandato para todo
negocio que exceda de ciento cincuenta fran,cos (doscientos 'pesos entre nos-
otros) debe constar por escrito, 'y que si para la validez' del acto obje.to del
encargo, las leyes n!quieren escritura pública, será necesario igualmente que
el mandato sea 0torgado de ese modo (Planiol, II, N.9 1141 Y 2243). La iuriR-
prudencia ele los tribunales chilenos ha sidQ Idel mi:smo parecer. Se ha fallado
así que es nula la venta de un bien raíz que hizo un mandatario cuyo poder
no fué otorgado por escritura pública, sino ante un subdelegado (Gaceta 1875,
s. 1479, pág. 671) (Gaceta 1878, s, 2162, pág. 884) (Revista ele ,Derecho y,
Jurisprudencja, XX, segunda parte,' sección primera, pág. 462). Púo h'a ha-
biga algunas opiniones en contra (Gaceta 1918. s. 8. pág. 33, voto disidente).
"En el es.tudio de este punto debe hacerse una disfinció'n'. Es evi-
dente que la prueba del mandato está sujeta a las reglas generales, de
manera que el mandato para negocios que excedan de doscientos pesos, no
puede probarse mediante testigos porque la ley repugna ese media de prueba
(Cód. Civil, Art. 1708 y 1709). Pero en materia comercial la prueba de testi-
gos no se excluye para los negocios que ,exceden de doscientos pesos y es ,siem-
pre admisible cualquiera que sea el valo1" del negocio (Art. 128). De manera
que la prueba del mandato mercantil, incluso la del mandato del factor puede
hacerse por medio de testigos (con la salvedad para el mandato de los fac-
tores de que siendo solemne el contrato al artículo 24 declara nulo entre man-
dante y manda:tario el que :no obs:erva las formas legales)"
Otra cosa es resolver si para los negocios solemnes en .que la ley
exige ad solem.nitatem escritura pública debe también extenderse en esa.
forma el mandato. El Art. 2123 del Código Civil está regulando la prue-
ba del mandato; no la prueba de los negocios objetos del encargo hecho al
mandatario ni la forma de constituir éstos. >:ro es razonable, así, afif'mar que
si el negocio objeto del mandato requiere para su validez escritura pública,
sea ,neces-ario .también para la validez del mandato el empleo de esa forma.
- 46-
Lo que la ley dice es que no se admitirá para probar el mandato la escritura
privada cuando las leyes requieran para esa prueba la escritura pública; no
dice que el mandato toma la forma solemne del contrato que es objeto de él.
Sin embargo, .no es ésta la opinión comunmente seguida y conviene para.
evitarse dificultades, observar la opinión común y constituir por escri-
turapública el mandato cuando el negocio que es objeto de él requiera esa
forma; por ej., el mandato para constituir sociedad comercial, el mandato pa-
ra vender bienes raíces, etc.
Facultades y deberes de los factores.- El mandato de los factores tiene
por objeto confiarles la administración del establecimiento de comercio; de
donde se sigue que sus facultades serán realizar los actos necesarios para esa
administrq.ción, o sea, dicho en otras palabras, pertenece a la naturaleza .de
Jos poderes del factor, la facultad de realizar todos los actos necesarios para
cumplir el giro del negocio que administra. Tal es el sentido del artículo 340.
Pero está dentro del derecho del principal restringir esas facultades. Natural-
ménte, como ya 10 dijimos, para que esas restricciones produzcan efecto frente
a terceros de buena fe es necesario que ellas cons.ten del poder inscrito en el
registro de comercio. .
Son obligaciones del mandatario factor las propias de todos los mandata-
rios. a saber: cumplir con arreglo a las instrucciones recibidas, a la pruden-
cia y buena fe, el encargo que se les hace, rendir cuenta de su desempeño
v entregar al mandante lo, que haya recibido en su nombre en el cumplimien-
to de su encargo.. .
Además de esas obligaciones generales, que establece el Código Civil, la
lp.y comercial hace recaer sobre el factor la obligación Ide. respetar todas las
re,Q;las de contabilidad mercantil' (Art. 341). Esto es, sobre ellos pesan las obli-
gaciones del comerciante, su principal, en orden a la contabilidad del negocio
administrado. Pero no se sigue de aquí que el factor sea un comerciante.
Debe relacionarse esta regla con la que da el Art. 204 de la ley de quie-
bras. Con.forme a este artículo' la responsabilidad criminal por quiebra cul-
pable o fraudulenta recae sobre el factor cuando, en representación de su prin-
dpal y sin órdenes o instrucciones suyas, hubiere ejecutado alguno de los ac-
tos o incurrido en algunas de las omisiones sancionadas por los Arts. 188 y
siguientes. .
Reglas especiales a los dependientes de comercio.-'- A la inversa de los
factores, los dependientes de comercio no son en general representantes del
principal. Pero la >ley exige para ellos la misma capacidad que para ser fador
(Art. 342). Necesitarán, pues, el menor habilitado o el hijo de familia, permiso
cJ.e su padre o guardador, y la mujer casada, de su marido, para ser dependien-
tes de comercio. Pero este texto debe entenderse modificado por el Art. 46 del
Código del Trabajo, que considera mayores de edad, para los efectos del arren-
damiento de sus servicios, a los mayores de 18 años. La necesidad del perm i -
<;0 del padre o guardador sólo se mantiene para los menores de esa edad. Debp
l;enerse presente, además, otras limitaciones de la misma ley que tienen por oh
jeto asegurar la salud y la educación ¡de los menores.. Así, por ej., el Art. 47
c:or.cede a los menores de 14 años y mayores de 12 el derecho de arrendar
<¡us servicios, bajo ciertas condiciones, siempre que hayan cumplido la obliga ..
c::ión e3colar. Pero siempre será necesario a los menores de 18 años, el per·
tTIltiO de su representante legal, y en defecto de éste, de su madre, abuelo o de
la persona que' lo tenga a su cuidado. (Art. 121).
Los dependientes no son propiamente representantes del principal, de don··
de se sigue que carecen de la facultad de contratar ·en su n.ombre. (Art. 343).
Jurídicamente, el dependiente, es, no ya por faltarle la facultad de representar,
"ino por estar sometido directamente a la autoridad jerárquica de su prir:ci-
- 47-
pal y obrar bajo su inmediata• dir,ección (237), más que un mandatario, un
arrendador ;de sus 'servicios. Bajo este aspecto sus relaciones con el principal
se' rigen por el Código del Trabajo.
Sin embargo pueden también ser repr,esentantes del principal; y bajo' este
aspecto mandata~ios suyos. La facultad de representación, debe ser otorgada
expresamente, según los términos del Art. 343:. Pero puede resultar implícita
de la conducta del empleador que tolere la e}ecucióp por el dependiente de ac-
tos jurídicos en 'su nombre. Tal es lo que ocurre ,en la práctica; el empleado
del mostrador vende y recibe en nombre de su principal el producto de las
ventas que hace al contado ·en el mostrador. La' conducta del pri'ndpal de-
niuestra allí sú expresa voluntél!d de reconooerlo como su mandatario (Art.
346) 22. No basta sin embargo para .ciertos aotos, una autorización implícita,
Conforme al artículo 344 del Código de Comercio, la autoriza:eión para girar,
endosar o aceptar letras de cambio, firmar documentos de cargo o descargo,
recaudar y recibir dinero, será conferida al dependiente por escritura pública,
con especificación de los actos y.negociaciones a que se extienda el encargo ..
El poder debe ser registrado y publicado en la forma estableci:da en los ar-
tículos 22 y siguientes. .
Aparte de éste hay otros actos de representación del pri!ndpal por el de-
pendiente. Son los tratados por el artículo 345. Se refiere esa repres.entación
al caso en que el principal haya presentado al dependiente suyo como su man-
datario para ejecútar algunas operaciones de su tráfico, mediante circulares.
Los negocios qUie 'en tal hipótesis celebr,e el dependiente obligarán' al princi-
pal; pero sólo en las esferas de los que han sido objeto del encargo y fren1e
a las personas a quienes su comitente lb haya presentado mediante la forma
de circular, como representante suyo.
Por último, también es figura de representa'ción del principai por el de-
pendiente, la que ese produce cuando el principal ha autorizado a su dependien-
te para firmar su correspondencia y ha anunciado mediante circulares esta au-
torización. Los negocios que concluya por carta el dependiente obligarán así
al principal.
Al tratar de la contabilidad dijimos que el comerciante no suele llevarla
personalmente, sino que encarga hacerlo a sus depen,jientes. En este caso te-
nemos .también una figura de representación: tos asientos que el dependiente
haga en los libros de su principal perjudican a éste como' si los hubiera: veri-
ficado él mismo, dice el Art. 347. Significa ésto que los asientos que haga el
encargado de llevar los libros, se entienden hechos 'en nombre del principal y
. en consecuencia, 'es como si él mismo hubiere verifkado materialmente' el
asiento.
RegLas c()munes a factoreS! y dependientes . - Los factores como represen-
tantes del principal, y' los id,ependientes ,en los casos que también les corres-
ponde representarlo,' obligan a su principal. Pero para que exista representa-
ción es necesario como hemos visto, que la calidad de representante sea cono-
cida por 'el otro con.fratante. La manera de haoer, constar esta calidad de re-
presentantes consiste ,en firma,r poniendo en la ante firma la cláusula "por
poder "de." ," u otra equivalente que sirva para poner de manifiesto la calidad
de representante (325). Se' sigue' pu'es de aquí, por aplicación de una regla ge-
neral que ya hem.os conoddo, ·que si el representante concluye el negocio en
su propionomb,r.e, no obliga a su representado frente a terceros. Esta regla
se mantiene en el derecho comercial. Pero tratándose de factores y dependien-
tes hay casos de excepción. Según el Art. 328 del ,Código de Comercio, no obs-
tante que el factor o dependien,te haya conc1uído el negocio en su propio nom-
bre, se entenderá que lo han ajustado por cuenta de su principal en los :casos
que ese artículo enumera.
-48-
El primer caso enumerado es de interpretación ,de voluntad. Si el nego-
cio corresponde al giro ordinario del establecimiento que el factor administra,
se presume que el negocio ha sido hecho por cuenta del principal, a pe,;;m de
que el factor obre en nombre propio, 'en razón de que estando prohibido a
los factores traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de su prin-
cipal, de manera que si violaren esa prohibición, el beneficio del negocio apro-
vechará al mandante, razonablemente debe esperarse que el fador no ha que-
rJ.do violar la prohibición y que su propósito ha sido obrar por su mandante.
En consecuencia de esta presunción, la ley otorga al tercero que tratare con
el factor el derecho de perseguir a éste o a su principal para el cumplimiento
de las obligaciones contraídas. (329). Pero debe observarse que elegida una
de las acciones, el tercero no podrá intentar la otra, o sea, si persigue al. fac-
tor no podrá también requerir del principal el cumplimiento, del negocio, y
vice-versa.
La regla de que tratamos supone, naturalmente, que el tercero ha sabido
que trata con un factor de determinado establecimiento. Porqúe si hubiere con-
tratado en el 'entendimiento de que el negocio era personal de la persona con
quién contrató, no podría intentar la acción contra el principal, aun cuando
después de con.cluído el negocio llegue a_su conocimiento que tal persona era
factor de un establecimiento de comercio y. contrataba por cuenta de éste.
Supone además la regla del Art. 328, que el negocio conciuído por el fac-
tor corresponde al giro del establecimiento. Si se tratare de un negocio ajeno
a este giro, faltará la base de la presunción legal. Y puesto que se trata de
una presunción, el principal podrá probar, si la acción fuere intentada en su
I:ontra, que su factor obró por propia cuenta y, en consecuencia, que el nego-
cio le es ajeno.
Se resume igualmente que el negocio ha sido ajustado por el principal,
aun cuando no pertenezca a su giro ordinario ni se ha celebrado por su orden.
(Arf. 328 N.Q ,,2). En este evento, la orden del principal de ejecutar el nego-
cio, es un mandato, y aun ,cuando por regla general (Cód. Civil. Art. 2151),
el mandatario puede cumplir su encargo contratando en su propio nombre, y
entonces no obliga al mandante frente a terceros, el derecho comercial pres-
cirtde de este rigorismo y se atiene a los hechos. Conocida por el tercero la
orden de contratar dada por el principal, es razonable que éste entienda que
el negocio celebrado en cumplimiento de esa orden se hace por cuenta del
principal y que ese convencimiento haya consentido. A diferencia del caso an-
terior no s.e exige que el negocio pertenezca al giro ordinario .del principal.
Pero se trata siempre, como en los casos que seguiremós tratando, de una pre-
sunción que puede ceder a la prueba en contrario.
Si el principal ratifica, expresa o tácitamente el negocio concluido en su
propio nom):Jre por ,el factor o dependiente suyo, pone de manifiesto, aun cuan-
do falte la orden de que antes hablamos, su voluntad de hacer suyo el nego-
cio, reconociendo que fué hecho por su cuenta y que le obliga. Es ésta una apli-
cación particular del principio contenido en el artículo 2160 del Código Civil.
Conforme a esta norma si el mandante ratifica expresa o tácitamente las obli-
gaciones contraídas por el mandatario excediendo los límites de su poder, se
entiende que el mandatario ha reconocido que su negocio 10 obliga. Es ésta
también una presunción destinada a interpretar la voluntad; de man~ra que el
mandante podrá liberarse acreditando que su intención no fué ratificar el ne-
gocio haciéndolo suyo. Pero a la invúsa de los casos anteriores la carga de
la prueba 'destinada a destruir la presunción recae aquí sobre el mandante
(Art. 328 N.9 3.).
La cuarta regla presume que el negocio ha sido hecho por cuenta del prin-
CIpal, si sus resultados hubieren aprovechado a éste, (328 N.9 4). Como, por
- 49-
E:'j., si. la mer~adería comprada por el factor o dependiente, hubiera ingresado
a las bodegas del principal. El fundamento de esta regla es lá equidad; el ter-
cero contrató con el,dependiente o el factor, que obraron en su propio nombre;
contra ellos' debería solamente tener acción; pero el caso es que el principal'
se enriqueció éO'n ,el negocio, los beneficios de ésté a él aprovecharon. La equi-
dad manda que responda ,ante el tercero que de no tener acción en su contra
podría resultar perjudicado por la insolvencia del factor o dependiente con-
tratante. y enriqueCido, a su vez, sin causa, el principal que a]Jrovechó los
resultados de la nregociación.
Prohibiciones impuestas a factores y dependientes.- El mandatario civil
puede delegar su encargo, a menos que le haya sido prohibida la delegación
. (Art. 2135). El mandatario dél derecho mercantil (factor y dependIente) no
puede delegar su encargo sin -noticia y consentimiento del comitente. (Art.
330). Conviene aclarar con respecto al factor, que esta regla no le impedira
contratar los auxiliares necesarios para la. atencipl1 del' negocio de que sea .
gerente, puesto que ,entre sus facultades éstá la de realizar todos los actos
necesarios para el buen, desempeño de su ~enrcargo (Art. 340), Y la contrata-
ción de ,auxiliares es de ordihario indisp,enrsable para esos fines. De donde re-o
suHarán parcialmente delegadas alguna~ facultades de) factor, ya que le será
posible ~otorgar a los dependientes la facultad de celebrar por cuenta del prin-
cipal a quien representa, determinados actos, (ventas en, el mostrador, asien-
tos en los libros, etc,). Lo que la ley prohíbe es la delegación de la totalidad
de las funciones mediante la cual el factor o dependiente resulta descargado
de sn obligación. Pero siempre serán lícitas delegaciones parciales, qne de no
otorgarse harían imposible la buena administración del negocio. Por ej., el fac-
tor necesitará delegar la facultad de representar ,en juicio al principal en cada
negocio particular que se presente referente al giro del ,est¡i!blecimiento.
También está prohibido al factor y.al dependiente traficar por su
cuenta y tomar interés en nombr-e suyo o ajeno en negociaciones del mismo
género que las hagan por ,cuenta de sus comite;¡'tes, a menos de que fueran
expresamente autorizados ,para ello". (Art. 331).
El factor y el dependiente al contratarse prometen sus servicios al princi-
pal, y faltarían a la bUena fé con que los negocios deben cumplirse si dis:-.
-:,ra.jer-an su tiempo en la' atención de negocios de otros patr,ones. Los autores
franceses, car,eciendo. en su ley de un texto como nuestro arUculo 331, fundan
del modo dicho su opinión de que' el dependiente no puede ni atender otros
negocios ni hacer el comercio por su cuenta. (Lyon,. Cae:¡' y Renault op. cita
N.Q 50~). Pero en nuestra ley no s~ prohibe propiamente al fac¡tor y al ¡depen-
diente, atender otras negocios, sino "traiLcar por suctlenta y tomar interés
en nombre suyo o ajeno en n,egociaciones del mismo género que las' que ha-
. gan por cuenta de sus comitentes", con 10 cual se manifiesta que el propósito
de! legislador fué evitar que estos auxiliares del comerciante aprovecharan
el conocimiento ide los negocios de su principal para hacerle competencia. Se
trata como se vé de una figura de competencia desleal, o mejor todavía de
una competen,c,ia ilícita, cuya sanción establéce la misma ley: "Por el hecho
de contravenir' a, esta prohibición, dice el artículo 331 en su inciso 2.'1, se apli-
carán al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor
o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos".
Es esta una situación análoga a la prevista en 'la primera parte del N.Q 4
del Art. 404, donde se prohibe a.1os socios, "'explotar por cuenta propia el ra-
mo de industria que opere la so"ciedad" sancionando la infracción del mismo
modo que hace ,el Art. 331.
No es necesario ,al comerciante dueño, probar que sufre perjuicio con el
hecho de que su factor o dependienf.ese ocupe en su mismo giro. Le ,bastará
probar la circunstancia de que ha infringido la prohibición para tener derecho
- 50-
a que los beneficios del ,negocio le aprovechen. Pero, además, puede tener de-
recho a indemnizaciones si el acto del factor o dependiente le ha sido daño-
so, como por ej., si el factor ha utilizado o dfvulgado un secreto de fabrica-
ción. CCód. Civil, Art. 2314).
La respor:sabilirdad del factor o del dependiente frente al principal, puede
provenir también de la violación de las instrucciones, la apropiación del resul-
tado de una negociación, o el abuso de confianza. Pero estos hechos no exo-
neran al principal del deber de cumplir los contratos concluídos por sus fa'~­
tor~s y depcndientes (Art. 327).
El mandatario debe, en ge::eral, cumplir el encargo en cunformidad a las
instrucciones recibidas de su mandante. La recta ejecución del mar.dato, dice
el Art. 2184, comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a efecto. Pero
el mandatar'io puede eñcontrarse en la imposibilidad de cumplir las instruc-
ciones recibidas; en tal evento lo normal es que se abstenga de obrar. Sin
embargo de observar esa conducta puede resultar al mandante antes daño
que provecho, y el deber del mandatario será obrar en la forma que según su
prudencia, se acerque más a las instrucciones del mandante. (Cód. 'Civil, Art.
2150).
Las instrucciones que el mandante da al mandatario no constan de ordi-
nario del poder, porque no están destinadas al conocimiento del público, ni de
las personas con quienes el mandatario deba contratar, sino regulan sus re-
laciones con el mandante derivadas del contrato del mandato. De aquí, pucs,
que la violación de las iristrucciones del mandatario no exoneran al prindpal
del cumplimiento de los compromisos que aquél haya contraído en su nombre.
Pero si ellas ¿'onstan del mismo mandato, como por ej., si en el mandato para
comprar se indica la clase de mercadería o el precio que por ellas puede pa-
garse, esas instrucciones forman parte del mandato mismo y fijan los límites
del poder del mandatario. Conocidas de los terceros con quienes contrate el
mandatario, no podrán estos sostener la validez del negocio frente al princi-
pal si han sido hechos violando esas instrucciones, porque les falta el suplles-
to de la buena fe.
La responsabilidad del mandatario por la violación de las instrucciones
del mandato s,e apreciará según las circunstancias del caso. Ello queda de ma-
nifiesto en los artículos 2147, 2148, 2149 Y 2150 del Código Civil. Como la re-
gla es que el mandatario debe cumplir el encargo conforme a las instruccio-
nes recibi,das, a él corresponderá probar las circunstancias necesarias para
eximirlo de esta responsabilidad.
La responsabilidad del mandatario no existe sólo en caso de violación de
las instrucciones recibidas. Puede haber celebrado el negocio ateniéndose ex-
trictamente a las instrucciones de su mar.dante y sin embargo resultar respun-
sable. El mandatario responde hasta de la ,culpa leve, de conformiJad con lo
dispuesto en el Art. 2129 del Código Civil y ésto le impone el deber de obrar
con la prudencia que los hombres acostumbran emplear en la administración
de los negocios propios. (Art. 44 del C. C.). Un hombre prudente no realiza
Un negocio que le será manifiestamente' pernicioso; de aquí que el Código
Civil disponga que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cu-
ya ejecución sería. manifiestamente perjudicial para el l1Iandante y de este
modo incurrirá en responsabilidad a pesar de acomodarse a la3 instrucciones
recibidas. (Art. 2149). .
También estas reglas deben aplicarse a los factores y dependientes, man-
datarios comerciales en virtud de 10 dispuesto por el Art. 2." del Código dE'
Comercio.
Terminación del co'ntrato del principal con sus factores y dependientes.-
Según el Derecho Civil el mandante puede revocar a su arbitrio el mandato y
- 51 -
ía revocaClOn produce efecto desde el día en que el mandatario toma conoci-
miento de ella (Art. 2165). En el concepto clásicó el manidante no necesita
justificar los motivos que le inducen a revocar el mandato; siendo· ~ste un con-
trato conc].uído en consideración a la persona del mandatario, el mandante,
tiene el derecho de' poner término al contrato tan pronto como la confianza
depositada en su mandatario falte. Pero en la jurisprudencia fran'cesa moder-
na se abre paso la idea de imponer al mandante responsabilidad por los per-
juicios qU(l, sufra el mandatario cuando la revocación impOrte un abuso del
derecho de revocar. (Colin et Capitan II pág. 717). El mandata~io tiene tam-
bién- el derecho de desligarse por su sola voluntad del vínculo contractual;
pero su renuncia no produce efectos. inmediatos, como ocurre con ~ la revoca-
ción por parte del mandante. Conforme al Art. 2167 del Cóidigo Civil "la re-
nuncia del. mandatario no' pondrá fin a sus obligaciones sino después de trans-
currido el tiempo razonable para que el mandante pueda 'proveer a '¡os ne-
gocios encornendados". Significa ésto que a pesar 'de su renuncia, el manda-
tario continúa responsable de la administración del negocio que le fué enco-
merda:do, y deberá indemnizar a su mamda11.te de los daños que le cause por
el abandono inmediato del negocio. Salvo, naturalmen,te, que el mandatario
"se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o
sin grave perjuicio de sus intereses propios". (Cód. Civil, Art. 2167).
Otra es la situación en el mandato mercantil. de los factores y depen-
dientes de comercio. Este contrato, como hemos visto, se encuentra mezc1,ado
con elide arrendamiento de servicios o contrato de trabajo como hoy, se lla-
ma. El mandatario mercantil. ha consagrado todo su tiempo al mandante, ha
abandonado sus propios 'negocios en cambio de la promesa de un salario que
le hizo el principal al contratarlo. La ruptura inmediata del contrato por la
sola voluntad .de éste causaría un daño grave al mandatario. De aquí que el
Código de Comercio,' manteniendo el concepto en todo.s los contratos de tracto
sucesivo, ¡de que las partes son .libres de desligarse. por su propia vOluntad, me-
diarido un aviso anticipado de cierto lapso de Hernpo, reconozca a mandante
y mandatario el derecho de desligarse en esas condiciones,
El derecho que tratamos existe -en los contratos. que no tienen plazo de-
terminado' de duración. Conforme al Art. 335 del Código de Comercio, en la
situación de que tr:atamos, cualquiera de las' partes podrá dar por concJuído
el contrato avisando al otro .con un mes de anticipación. La misma es la regla
consagrada en el 'Código del Trabajo que es hoy la ¡,egislación destinada a
regir las relaciones. entre principal y dependientes,' incluidos los, factores, en
aspecto de arr,endamientode !>ervicios que estas relaciones p"resentan. (Art.
166). Si las funciones del dependiente no permiten calificarlO como empleado
particular, sino tan sólo como obrero, el plazo ele desahucio se reduce a seis días
(Cód. del Traoajo, Mt. 10).
Lo mismo en el Código de Comercio (Art. 335, inc. 2.9 ), que e'l Código
del Trabajo (Arts. 10 y 166), se reconoce sin embargo al patrón o al princi-
pal el derecho de poner inmediatamente término a: ,s,us relaciones con el depen-
diente abonálndole el salario correspondiente al tiempo del desahucio.
Pero si el contrato (tiene término estipul,ado de duración, carecen las
pal'tesdel der'echo de' terminado por la voluntad unilateral de una de ellas
mediante el desahucio. Con todo también en estos casos puede el contrato
terminar anticipadamente, en virtud de otras circunstancias. Aparte de las se-
ñaladas en ,el Art. 2163 del C'Ódigb Civil, el de Comercio indica: 1:9 La abso.,.
lUta inhabilitación del dependiente para el servicio estipulado; 2.9 La enajena-
ción del establecimiento en que sirvieren. (Art. 337). El Código del Trabajo
agrega otras causales, algunas de las cuales habla previsto el Código de Co-
mercio (Arts. 333 y 334) que, reúne bajo el nombre de causaJ.es de caduCidad
(Art. 164). Propiamente estos casos Ino son de terminación del contrato, en-
- JL..,-'

tendida esta palabra como forma 'lícita de disolver el víncuto contractual.


Todas ellas importan en el fondo el incumplimiento de las obligaciones con-
tractuales por algunas de las partes; corresponden entonces a la idea de cau-
sales de solución' de contrato, que técnicamente se llama "termi,nación"
cuando se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como son los de arren-
damiento de servicios. El Código de Comercio con error de lenguaje, habla
de causales de rescisión de contrato. Este término es impropio, porque signi-
fica l.a disolución del vínculo por vicios de constitución y se empl~ para ex-
presal la idea de nulidad relativa. índice

IIJ.- LA COMISION

Oeneralidades.- La comisión es una forma de mandato mercantil. Se-


gún el Art. 236 hay cuatro clases de comisiones, ,ellas son: comisionistas para
comprar; comisionistas para vender; comisionistas para trasporte por >tierra,
Jagos, ríos o canales.- navegables; comisionistas para ejecutar operaciones de
banco.
'Concepto del contrato de comisión.- Lo que caracteriza esta forma de
mandato mercántiles, según el Art. 235 del Código de Comercio, que el en-
cargo verse sobre una o más operaciones mercantiles individualmente deter-
minadas.
Pero el de'recho comparado demuestra lJue no es éste -el único criterio,
ni el más acertado, para definir el contrato de comisión. Según los Códigos
de Alemania y Suiza, 10 característico de la comisión se encuentra en la sir-
cunstancia que el comisionista se de:dica a la compra o venta en nombre pro-
pio, pero por cuenta ajena, de mercaderías o títulos de crédito. (Cód. de Co-
mercio Alemán, Art. 383; Cód. de las Obligaciones, Art. 425). Otros códigos
no limitan e¡ úOjeto del tráfico del comisionista, entendiendo por tal a todo
aquel que ejecuta actos de .comercio en nombre propio, pero 'por
-cuenta ajena. El comisionista es, en este sistema, siempre un comerciante,
como resulta serlo también en el sistema "de los Códigos alemán y suizo; lo
'liguen los de Italia (Art. 380), Portugal (Art. 266), Y Argen'tina (Art. 222).
El sistema francésesíá poco definido y los autores discuten sobre los ca-
racter~s propios de la comisión, que sirven para distinguir este contrato de
las demás formas de mamdato. En opinión de Lyon-Caen y Renault, "la comi-
sión es un contrato, por el que un comerciante se obliga, mediante una remu-
neración que otra persona llamada comitente promete pagarle, a hacer por
cuenta de ese comitente, ,sea en su nombre, sea excepcionalmente en nom-
bre del comitente; uno o muchas operaciones comerciales" (Manual de
Droit Comercial N.Q 472 in fine). Pero esta opinión es discutida. Ella se funda
en que si bien el Art. 94 del C6d. Francés de Comercio, define al comisionista
como aquel que obra en su nombre propio o en nombre social por cuenta de
!.In comitente, lo cual supone como característica de la comisión qu el co-
misionista no obre como representante,el inc. 2.9 de ese 'mismo artículo deter-
mina- que los derechos y los deberes del comisionista que obra en nombre
de Sl1 c-omitente se rigen por el Código Civil, con lo cual, a su juicio, queda
demostrado que no es característica específica de la comisión el 'obrar el
comisionista en nombre propio.' Pero otros autores son de opinión contraria.
Según ellos habría en la interpretación de Lyon-Caen, una contradicción en
los textos legales uno de los cuales señalaría como rasgo propio de la comi:
sión que el comisionista obre en su nombre', y otro que excluirá ~se requisito
como esencial' del contrato. Pero esa contradicción no existe. El texto legal
que ordena regir por el Código Civil las relaciones entre comitente y comisio-
nista cuando éste realiza ,el negocio en nombre de aquél, demuestra que en
- JL..,-'

tendida esta palabra como forma 'lícita de disolver el víncuto contractual.


Todas ellas importan en el fondo el incumplimiento de las obligaciones con-
tractuales por algunas de las partes; corresponden entonces a la idea de cau-
sales de solución' de contrato, que técnicamente se llama "termi,nación"
cuando se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como son los de arren-
damiento de servicios. El Código de Comercio con error de lenguaje, habla
de causales de rescisión de contrato. Este término es impropio, porque signi-
fica l.a disolución del vínculo por vicios de constitución y se empl~ para ex-
presal la idea de nulidad relativa.

IIJ.- LA COMISION

Oeneralidades.- La comisión es una forma de mandato mercantil. Se-


gún el Art. 236 hay cuatro clases de comisiones, ,ellas son: comisionistas para
comprar; comisionistas para vender; comisionistas para trasporte por >tierra,
Jagos, ríos o canales.- navegables; comisionistas para ejecutar operaciones de
banco.
'Concepto del contrato de comisión.- Lo que caracteriza esta forma de
mandato mercántiles, según el Art. 235 del Código de Comercio, que el en-
cargo verse sobre una o más operaciones mercantiles individualmente deter-
minadas.
Pero el de'recho comparado demuestra lJue no es éste -el único criterio,
ni el más acertado, para definir el contrato de comisión. Según los Códigos
de Alemania y Suiza, 10 característico de la comisión se encuentra en la sir-
cunstancia que el comisionista se de:dica a la compra o venta en nombre pro-
pio, pero por cuenta ajena, de mercaderías o títulos de crédito. (Cód. de Co-
mercio Alemán, Art. 383; Cód. de las Obligaciones, Art. 425). Otros códigos
no limitan e¡ úOjeto del tráfico del comisionista, entendiendo por tal a todo
aquel que ejecuta actos de .comercio en nombre propio, pero 'por
-cuenta ajena. El comisionista es, en este sistema, siempre un comerciante,
como resulta serlo también en el sistema "de los Códigos alemán y suizo; lo
'liguen los de Italia (Art. 380), Portugal (Art. 266), Y Argen'tina (Art. 222).
El sistema francésesíá poco definido y los autores discuten sobre los ca-
racter~s propios de la comisión, que sirven para distinguir este contrato de
las demás formas de mamdato. En opinión de Lyon-Caen y Renault, "la comi-
sión es un contrato, por el que un comerciante se obliga, mediante una remu-
neración que otra persona llamada comitente promete pagarle, a hacer por
cuenta de ese comitente, ,sea en su nombre, sea excepcionalmente en nom-
bre del comitente; uno o muchas operaciones comerciales" (Manual de
Droit Comercial N.Q 472 in fine). Pero esta opinión es discutida. Ella se funda
en que si bien el Art. 94 del C6d. Francés de Comercio, define al comisionista
como aquel que obra en su nombre propio o en nombre social por cuenta de
!.In comitente, lo cual supone como característica de la comisión qu el co-
misionista no obre como representante,el inc. 2.9 de ese 'mismo artículo deter-
mina- que los derechos y los deberes del comisionista que obra en nombre
de Sl1 c-omitente se rigen por el Código Civil, con lo cual, a su juicio, queda
demostrado que no es característica específica de la comisión el 'obrar el
comisionista en nombre propio.' Pero otros autores son de opinión contraria.
Según ellos habría en la interpretación de Lyon-Caen, una contradicción en
los textos legales uno de los cuales señalaría como rasgo propio de la comi:
sión que el comisionista obre en su nombre', y otro que excluirá ~se requisito
como esencial' del contrato. Pero esa contradicción no existe. El texto legal
que ordena regir por el Código Civil las relaciones entre comitente y comisio-
nista cuando éste realiza ,el negocio en nombre de aquél, demuestra que en
53 -
tal caso no háy comisión, sino mandato civil, ya que no se aplican las reglas
de'! primer contrato, sino las del segundo. (Lacour y Bouteron 1, N.Q 938).
De lo dicho resulta que en el Derecho Comparado, la notacaracteristica.
de la comisión es que el comisionista concluya los negocios en, su propio noro: ~
bre y no en el nombre de comitente, y como también es característica común
qu,e la comisión recaiga sobre negocios ,de comercio (mercancías y productos
en circu'lación )el comisionista es de ordinario un comerciante.
Entrenosotms el comisionista puede comiCluir ,el negocio en su nombre
o en el de su comitente (Art. 254) .y l~ mercantilidad del ,contrato que lo liga
con el comitente no se determina con referencia a él, sino a, la natura:J.eza que
el negodo encome'ndado tiene para el comitente' (Art. 223). Ya s,e ha señala-
do los inconvenientes prácticos de este sistema justamente criticado.
La nota característica de 'la comisión :en el sistema chileno, no reside puer.
en ninguno de los elementos que he vellido señalando, sieno en la circunstan-
cia que el negocio objeto del encargo :sea una operación mercantil individual-
mente determinada (Art. 239). 'Lo que en nuestro s,istema diferencia la com,-
sión del mandato de lo~ factores y dependien.tes de comercio, sería pues, se-
gún el lenguaje de un autor, "que la primera adopta un carácter esporádico .
frente al mandato en general, que envolvería un sentido de permanenCia"
(Vicente y Oe'lla. Introducción al Derecho Mercantil Comparado, pág. 280).
"En derecho civil el mandato es por naturaleza gratuitp y unilateral. Lo
primero, porqL1e el mandatario no tiene derecho a remmieración, salvo que
ésta haya sido ofrecida expresamente por el mandante o resulte tácitamente
prometida por la costumbre. Lo segundo, porque en el momento de perfeccio-
el
fl,élrSe man.dato 'sólo queda obligado el mandatario, sin que el mandante
contraiga. ninguna obligación. Las que vienen más tarde a pe.sar sobre éste
no nacen en el momentp de formación del contrato, sino por hecho,s poste-
rIores; como por -ej., la obligación de reembolsar al mandatario lo que haya
gastado <:le su peculio en la administración del negocio.
La comisión mercantil, por el contrario, es por naturaleza asalariada (Cód.
,de Comercio Art. 239). En co,nsecuencia, en el. momenlto de perfeccionarse el
contrato, ambas partes quedan obligadas: el mandatario a cumplir el en!cargo,
y el mane.ante o comitente a pagar la remuneración conve!nida o que sea
de uso. Puede, entonces, decirse que la comisión mercantil es un contrato bi-
lateral. -
Es también un contrato conse.nsüal del propio modo que lo es ,el de man-
dato civil. Co,nforme a las reglas, de este último, el mandato se entiende táci-
tamente aceptado cuando la persona que recibe el encargo pace oficio de en-
éargarse de negocios ajenos, si recibido el encargo no declara dentro de un
plazo prudencial su propósito de rechazarlo. Aun cuando se excuse de acep-
tarlo, siempre quedará obligado a tomar las providencias 'necesarias pára la
protección de los intereses' ,del que le hizo el encargo mientras éste busca un
substituto. Esta r,egla, contenida en el Art. 2125 ,del Código Civil, ha -sido re-
producida para la comisión mercantil. Conforme a 10 dispuesto por el Art. 243
del Código de Comercio, el comisionista que rehusa el negocio propuesto por
comitente está obÍigaJdo a dar aviso a éste de su repu,lsa en la primera opor-;:
tunidad y a tomar, mientras el aviso llegue a notici q del comite,nte, las me-
didas conservatiyas que la naturaleza del negocio requiera, como 'son las con-'
ducentes él impedir la perdida o deterioro de lasrnercaderías consignadas, la
caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente.
El fundame,nto de esta regla se ,encuentra en que, siendo el comisionista
un profesional del comercio en esa clase de giro (administración de negocios
.ajenos), el comitente presume jitsfame,nte que su negocio' será aceptado. El
CódigoCivíl lo expresa claramente, 'pero no as$. el Código de Comercio. Apli-
ca.~do el artículo ateniéndose a su riguroso tenor literal, habría, pues, que
- 54--
concluir, que si la' comisión se confiere a una persona que no hace, oficio de
ocuparse de 'esa clase de negocios, un agricultor, o un empleado público, por
ej., pesaría siempre sobre ella la obligación de avisar su repulsa, y adminis-
irar provisoriamente, entre tanto, el negocio encomendado. Pero esa solUl:Íón,
como acertadamente observa el señor Ibáñez sería injusta (Ibáñez. Revisión
del Código de Comercio, pág. 96, nota al Art. 243). Deberá pues entenderse,
que ·ella es sólo aplicable cuando la persona que recibe el encargo es un co-
misionista de profesión. Esta es también, a falta de texto, la solución admi-
tida por la doctrina francesa. (Lacour Bouteron, 1, N.Q 941),
La obligación de que tratamos no pesa indefinidamente sobre el comi-
sionista. Recibida por el comitente la noticia de su repulsa a aceptar el en-
cargo, deberá éste dentro de un término prudencial, proveer a la substitución
del comisionista. Si transcurrido ese ténnino, cuya apreciaciá:n queda entre-
gada al arbitrio del tribunal ,siendo un hecho no susceptible de censura por el
tribunal de casación, y el comitente no substituyera al comisionista, tiene éste
el derecho de consignar las mercaderías y vender, con permiso del juzgado,
las necesarias para reembolsarse de 10 que haya gastado para su cuidado y
conservación. (Art. 244) .
. El Código' de Comercio no dió regla especial sobre la capacidad neces'a-
ria para s~r comisionista, como lo hizo para los factores (Art. 338) y depen-
dientes (Art. 342). A falta de texto habrá de recurrirse a los principios ge-
nerales. Si la operación encargada no es Un, negocio mercantil, no habrá pro-
piamente comisión, sino mandato civil y se aplicará lo dispuesto en el Art.
2128 del Código Civil que admite que un menor no habilitado o una mujer
casada puedan ser mal1datarios. En la hipótesis de que' el mandato sea mer-
cantil o de que el comisionista sea un comerciante, se aplicarán las normas
que ya conocemos sobre capacidad para ser comerciante y hacer act'os de co-
mercio.
El Derecho Civil, consagra como principio la facultad del mandante de
poner térmtno al mandato a su arbitrio mediante la revocación (CÓ'd. Civil,
Art. 2165). Pero en materia de comisión la regla es modificada. El comitente,
dice el ArL 241 del Cód. de Comercio, no puede revocar a su arbitrio la co-
misión aceptada cuando su ejecució:1 interesa al comisionista o a terceros. El
estudio de esta disposición puede hacerse considerando los dos casos de que
ella trata. El primero es el caso de interesar la comisión al comisionista. La
determinación de esta circunstancia es una cuestión de hecho, que apreciarán
soberanamente los jueces de fondo. El segundo es el caso e;¡, que la comisión
interese a un tercero. Con arreglo a 10 dispuesto en el Art. 238, la comisión
puede darse por cuenta de un tercero; es éste un caso de estipulación por otro.
De acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil, cualquiera pueje estipular
a favor de una tercera persona; pero mie'ntras no interve):1ga la aceptación
expresa o tácita de esta última, el contrato es revocable por la sola v)Üluntad
de quienes intervinieron en él. Si la comisión ha sido dada en esta forma, no
interesa al comitente, sino al teréero por cuya cuenta la dió; ,naturalmente que"
mientras este tercero no intervenga aceptando lo estipulado, en su nombre,
podrán comitente y comisionista dejar sin efecto lo estipulado. Pero no se
trata aquí de resolver ese caso, sino el de revocación por la sola volunta.d
del comitente. Con arreglo por 10 dispuesto por el Art. 241 del Código de Co-
mercio, siempre que la comisión apa'rezca dada en interés a un tercero no
podrá el comitente revocarla a su arbitrio.
La violación de esta regla impondrá, pues, con arreglo a los principios
generales, la obligación de indemnizar los perjuicios. que el comisionista o el
1.ercero sufran con motivo de ella.
Al igual que en Derecho Civil, el comisionista no puede desligarse del
vínculo contractual, si su renuncia causa al comitente un gravamen irrepara-
- 55 -.,--
ble, sea ponfue no pueda proveer por 's,í mismo a la administración del' ne-
goció, sea por la dificultad de dar un substituto al comisio,n,ista. ,(Art. 242). No
se tra,ta precisamente de prohibir al comisionista el derecho a renunciar el
erú.argo una vez aceptado. Se trata, s,olamente, de regular el ejercicio de' ese
derecho que se niega cuando de ,él resul,te un perjuicio grave. ~
, El mandato civil termina' por la muerte del mandante (Art. 2163, N.o 5).
No así la Comisión merc,antiI. La razcón de, esta regla ha de encontrarse en las
circunstancias, de que para el comisionista que se encarga de un negocio ajeno'
mediainite un sala'do, no es fundamental la persona del comiten.te, como 10 es
en Derecho Civil. Particularmente en el supuesto de mandato' gratuito. De
aquí, pues, que la comi,sión mercanti:! no termine, por la muerte del comiten-
te; las obligaciones y derechos de éste, dice la ley, se trasmiten a suS herede-
ros. (Art. 240). Pero, einca:mbio,es fundamental para el comitente, la persona
del comisionista, y es por eso qUe la regla del Derecho OivH conforme a la
cual el mandato termim'a con ia muerte del mandatar,io (Art. 2163 N.Q 5) no
ha sido derogada en materia de comisión mereantil. Pero si en vez de contra-
tar con un comis,ionista, se ha tratado con una firma :de comisionistas, aun
cuando uno de eUos muera, siempre subsistirá la comisión mientras subsista
la empresa de comisionistas. La solución esta:ba dada expresamelntt,e en el pro-
yecto del señor Ocampo (Art. 354). La supres,ión del texto, no suprime, sin
embargo, su solueioÓn; por,que ella se impone por los priíncipios generales.
Aceptado el encargo (y -la aceptacióm: puede ser expresa ~o_ táci:ta), el comi-
sionista queda obligado a' concluirlo bajo pena de responder de' lüs perjuicios
que cause al comitente su inc~umplimiento (Art. 245), salvo, n1atu,ra:lmente, que
haya podido liberarse mediante renunda~ en los casos en que ésta es lícita, o
que el incumplimiento no le. sea imputable. Pero, con arreg'lo a los principios
generales, pesará sobr,e el comision'ista la. prueba de su excusa: Po!elrá esta ex-
cusa consistir en que el comitente illlO ha ct,lmplido las obligaciones que a' su
vez contrajo, como, por ejemplo, proveerlo de los fondos. ne..cesarios para
cumplir 'el encargo; o en la imposibiUdad de cumplido con arr~lo 'a las ins-
trucciones redbidas (Código Civil, Art. 2150) o en las circunst'apdas de se;
dañoso para el .comif.e'nte cumplir él encargo aún con arreglo a sus in,struc-
ciones (Art. 2149) o en otras cir:~unstancias que a juicio del tr,ibunal excusen
la culpa. ' . '
Por la aceptación del encargo, el comisionista queda obligado a cuidar los
efedos sobre que versa la comisión (Art. 24q). En el cumplimi,e11to de esta
obligadón, el comisionista, que es un' mandatario, responderá hasta !ele cul-
pa leve (Art. 2129), debiendo apreciarse la cfrCll'nstancia con mal)'or rigor
si es un comisionista asalariado, como ocurre normalmente. Cesará la res-
ponsabilidad si la pé!rdida o dete,rilOfo de 10s efectos o mercaderías ocurrie-
re por caso fortuito o por vicio propio de 1ascosa:si (Art. 248). Pero aun en
este caso res;ponderá si el caso fortuito o el vicio J.e juero11impll'table. La
prueba del caso fortuito o del vicio propio de la cosa, recae,rá sobre el co-
misionista.
La ley presume qbe ,el comisionista recibe en bitenas condiciones la
mercadería, si .éste, en el momento de recibo, no l;!ace constar ·su disconfor-
midad con la carta de porte o el conocimiento y no da aviso a~ comitent,e
(Art. 249, 302 Y 303). Es,tos arlículosse refieren a una fOl'!rna legal de ha-
cer constar tales circunstancias; pero no la estahlecen. La manera de hacer
el reclamo la encontramos regulada en los millos refel1entes al transport~.
íelfr,estre y maríti1no. Con arreglo a estas últimas normas, el consignatario
!) cualquier interesado, pueden, .antes de que la descarga s,e verifique, exi-

gir el reconocimiento judicial de la mercadería, si los bultos ofrecieren se-


ñales exteriores de faltas o averías (Art. '1005). Este derecho podrá ejer-
citar~e dentro ¡de las 48 horas siguj.entesa la entreg.a de la· mercadería,
-56-
cuando 'han sido entregadas sin previo examen o recibidas bajo protesta es-
aita (Art. 1006). El plazo se extiende a 72 hOlias contadas desde la entre-
ga, cuando faltaren las señales exteriores de deterioro y siempre que el in-
teresado en el reclamo justifique la identidad de las mercaderías en su po-
der con las r,ecibidas del fletante (Art. 1007). En el transporte terrestre, el
c()Insignatario fiene los derechos y obligaciones que corresponden al carga-
dor (Art. 218). En lo referente a la rec.epción de mercaderías se aplicarán,
pues, las normas del Art. 214. El reclamo por faltas o deterioros deberá ha-
cerse en el. acto mismo de recibir las mercadería~ porteadas, ,si éstas presen-
taren señales exterior,es de deterioro y dentro d~ veinticuatro horas en caso
contrario. Estas son, pues, las formas legales de hacer constar por el comisio-
nista el ,dete¡;ioro o pérdida de mercadería en el momento de recepción.
Establecida, según hemos visto, una presunción legal de que el comisio-
nista recibe en buenas condiciones las mercad~rías correspon::1erá a él la prue-
ba contraria (Art. 303).
El comisionista debe cumplir el encargo de conformidad con las instruc-
ciones redbidas. (Art. 268). Las instrucciones mIran solamente las relaciones
entre comitente y comisionista y no interesan a los terceros. Así, pues la vio-
lación de las inst~ucciones 'no autorizan a los terceros que trataren con el co-
misioniSta de desligars,e de los contr,atos concluidos CO'n él; (Art. 270); del
mismo modo que ,tampoco podrá ser invocada por el comitente frente a ter-
ceros para desligarse de los contratos que el comisionista concluya en su
nombre, salvo que constaren del mandato y hayan sido con.ocidas del tercero
contratante.
Si del cumplimiento literal de las in;s.trucciones recibidas resultare per-
juicio para el comitente, el comisionista deberá suspender la ejecución del en-
cargo·y dar ,aviso al comitente, en la primera oportunidad (Art 268). Es esta
una regla análoga a la contenida 'en el Art. 2149 del Código Civil.
Igual conducta debe seguir el comisionista en los casos no previstos por
el comitente al darle instrucciones; salvo que estuviere autorizado para pro-
cedfi" a su arbitrio o que la naturaleza del negocio impidiere suspender su eje-
cución sin grav,e daño; en cuyo caso deberá proceder conforme a los usos o
procedimjentos de los comerciantes entenldidos y diligentes. (Art 269). La
regla que da el derecho comercial para este caso, es de contenido análogo a
la del artículo 2150 del Código Civil. Pero el tipo ,de comparación para la pres-
lación de la culpa no es el hombre diligente (buen padre de famUia del dere-
cho romano) sino el comerciante ,entendido y diligente; en último término, un
tipo más espeCificado de padre de familia.
El comisionista debe cumplir el encargo por sí mismo, 'estándole prohi-
bido delegar en otro su cumpHmiento. (Art 261). Pero esta regla no es abso-
luta, y el valor o licitud de la delegación deberá apreciarse en cada caso. Des-
de luego, no está prohibido al comisionista encargara sus dependientes aque-
llos actos complementarios o subalternos que conforme a la costumbre del lu-
gar se encargan a los dependientes (Art. 262). Pero, además 'de los término.;
mismos del encargo, o de circunstamcias posteriores, puede resultar implícita
una autorización para delegar.
Esevrdente que será lícito al comisionista delegar el encargo si está au-
turizado expresamente para hacerlo (Art. 261). Pero, además, puede resultar
implícitamente autorizado para ello. Determi'n.ar si existe esa alJtorización im-
.plícita es un procedimiento de' interpretación de ,voluntad cuyas conclusiones de
hecho queqarán fuera del control del tribunal de casación. La misma ley esta-
blece una presunoión de esta naturaleza en el Art. 264, donde s·e entiende que
el comisionista está autorizado para delegar cuando le fuere imposible obrar
por sí mismo y si siguiere perjuicio al comitente de la demora. Supuesto de la
autorización presunta es el peligro de daño en la demora, de manera que no
- 57-
habiéndolo falt<l'rá.la autorización y el comisionista que esté impedido, deberá
dar aviso de esa circunsta:nda ,al comitente y esperar sus 6rdenes. (Art. 264,
inc. 2. Q ) .
La deIegación implícita o explícita, puede ser hecha en nombre del comí-
sionista oen 'nombre ,del comitente. En este último caso la ley chilen.a ,entiende
terminada la comisión con respeCto al comisionista delegante (Art. .266 inc. l.Q) .
La cwestiÓlm de si termina el mandato por ,el hecho de que el mandatario .dele-
gue en otro el encargo,. ha sido también planteada en Derecho Civil donde no
exi'ste un texto 'explícito ·cómo en ,el Código de ,Comercio que 1íecién citamos.
Las opiniones se han diy.idido en la ]u[i'spmdenoia (en el sentido de la termina-
ción dlel mamdato, s. 1489,p. 1050, Gaceta 1880) , (en sentido conÍl:ario, s. 323, .
p. 1197, gaceta 1888). No parece sin embargo fundada la opi'nión de los que
ven en la delegación del mandii.to Civil una causa de extinción de 'éste; pues los
textos se. pr,esentan poco favorables. En ef.ecto según ,el Art. 2136 la delegación
no aut01.1izada o n~ <ratificadá 'expresa o tácitame¡n,te por e! mandante no da de-
derechos a terceros en su contra por los actos del delegado; ,en tal supuesto
es de. toda. ey.j.dencia que, ;n.o produciendo efectos .Ia del'egación frente al man-.
dalnte, ·el vínculo de éste con el mandatarÍio delegante subsiste len toda su inte-
gridad. Otra podría ser la soluCión en ,el caso de que el mandafatrio haya sido'
autoriz<l'do para ¡del'egar en determinél'da persona, y delegue ,en el'la,. porque con
arreglo al artículo 2137 en ese supuesto se produce entre el mandante y el de-
legado un nuevo mél'ndato que sólo puede ser revocado pOlr el mandante y no
se exün¡gue ni por la muerte del delegante .ni por otro motivoQ que se refiera
'a ,éste.
Pero si ,el ,comi'sionisf.a delega en su propio noQmbre subsiste el vínculo que
lo liga con su comitente y nace uno nuevo entre él y el del,egado, que no afecta.
por lo tanto al comitente. (Art. 266). . ,
Debe distinguirse en el 'estudio de la delegación de las funciones :del comi-
sionista estos dos supuestos: a)'el comitente ha designado la persona en quien
. podrá hacer la delegación; b) ~a persona' no ha stdo designada.
En el primer 'caso, lel comisionista ,no responde de los hechos del dele.gado;
salvo que al tiempo de hacer la delegación hubiere su,frido menoscabo l.a repu-
tación o' solvencia que gozaba la pers.ona designada 'en la época en que el co-,
mitente lo de.signó al efecto. Enl tal 'supuesto dispone la ley que el comisionista
deberá abstenerse de hacer la delegación; de donde se sigue que responderá de
los perjuicios que sufr.a el ,comitente, si €'n vez de él!bstenerse delega, porque
ello importará una falta de prudencia constitutiva de culpa.
Si la persona del :delegado no fue nombra.da por el comit'ente responde de
los daños que el delegado 'causare al comít'eníe: a)' SI eI' delegado no fuere per-
soma notoriamente ca:paz y solvente o b) si al verificar la substitución hubiere
alterado d~ algún m,odo la forma de la comisión (Art. 2065). .
En todo caso el comi'sionista deberá comunicar a su comitente el hecho de
la delegación y de la persona en quien l~ hi2:o~ (Art. 267).
En el cumplimiento del encargo el comisionista puede obrar, en su propio
nombre o en el de su ,comjtente. En este último caso obrará ,como representan-
te, de manera que frente a terceros no quedará él obligado por el' contrato, sino
su comitente ,en cuyo nombre lo ,celebró. (Ar1:. 260), Conservará, sin embargo
frente al mandante y tercems, sus derechos como mandatario comercial y res-
ponderá en el mIsmo carácter. '
s'í obra en su pr.opio nOlmbre (yen caso de duda s.e presume que obra
así). (Art. 259), como no hay representación sólo él quedará obliga:do frente
a terceros, y aun ,cuando el comitente se haille presente en la conolusión del con-
tr,ato Y' se haga saber como inte¡:esado en el negocio osea ,notorio su interb,
no ,quedara obligado frente a terceros (Art. 255).
-- 58 -
Pero, puede el comisionista reservarse, en el momento de concluir el nego-
cio, declarar la persona, por cuenta de quien lo celebra, en cuyo caso, hecha la
declaración los efectos del contrato se producen retroactivamente en la perso-
na por cuya cuenta se declare haberlo celebrado (Art. 256). En este caso desde
el momento de la celebración del negocio el tercero que contrata con el ca mi-
5ionista sabe que no es éste el interesado en el negocio y formalmente resulta
expresada esa circunstancia la reserva del derecho de declarar con posteriori-
dad el nombre del interesado. De aquí entonces, que una vez hecha la decla-
raci6n los derechos y obligaciones que el contrato produce pertenezca y recai-
ga sobre la persona ¡declarada. ,
Celebrado el contrato por el ,comisionista en su propio nombre, el comiten-
te carece de acci6n directa contra los terceros; .pero podrá obrar contra estos
en cuanto cesionario de las acciones del comisionista, y éste ,estará obligado a
hacer la cesión (Art. 257).
En vez de exigir 'la cesión de las acciones del comisio'tlista, el comItente
puede declarar a los terceros que el contrato concluido por el comisionista le
pertenece, y que toma sobre sí 'el cumplimiento. En, cuyo caso se mantendrán
siempre los efectos del contrato concluído entre comisionista y terceros, y el
comitente será mirado como un fiador de aquel (Art. 258).
Sea que obre en nombre propio o ajeno, ,el comisionista no puede contratal
consigo mismo sin expresa autoriz,ación de sus comitentes. Así, dice la ley, -
no podrá comprar o vender por cuenta de un comi:tente, mercaderías que tenga
para vender o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
ni comprar para sí meJ;caderías' de sus comitentes, o adquirir para ellos efec-
too que ¡le perten,ezcan (Art. 271).
El contrato supone el acuerdo de dos intereses opuestos; si estos intereses
aparecen gestionados por una misma persona que obra como representante de
dos patrimonios surge el problema :de la validez del negocio. En opinión del
señor Alessandri, que es quien, entrenoosotr,os,' 'se ha ocupado con detención de
esta materia, el acto celebrado es jurídicamente posible en nuestro derecho, ya
que no lo h'a prohibido de un modo general limitándose a prohibirlo en caso:;
específic{)s. Si pa~a esos casos la ley ha ,es,tablecido prohibición, argumenta el
señor Alessandri, 'es porque jurídicamente es posible auto-contratar; si así no
fuera la ley o habría' establecido una prohibidón. gen.eral, o no habría dicho
nada. "Se prohibe, dice, los actos que ,pueden celebrarse como un medio de pre--
venir los peligros que plledan acarrear en ctertas circunstancias; pero no se
prohiben los que 'por su naturalez,a, no pueden celebrarse jamás. La ley, agre-
ga, prohibe el matrimon10 entre ascendientes y descendLentes porque es prác-
ticamente posible, 'pero no prohibe el de personas de un mismo sexo porque ni
jurídica, ni materiaJmelltte cabe su posibilidad". (La auto contratación, o el acto
jurídico consigo mismo, por Arturo Ales.sandri R. N.9 21; publicado en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII; hay separado).
No pertenece a la teoría del Der~cho Comercial el examen de esta materIa,
de man,era que nosotros, reconociendo su ninguna importancia nos limitamos a
esbozarla y a con.st,atar que el contrato de comisi6:lJque estamos tratando, es
principio que el comisionista sólo puede contratar con autorización del comi-
tente. La ley, sin embargo, admite que e1 comisionista puede auto contratar,
sea 'obre como represe!,1tante de su patrimonio y de un comitente, sea que 10
haga como representante de dos comitentes, o cuando éste o ellos lo autorizan.
Con lo cual se confirma la opinión expresada por el Sr. Ales3ündri, de no ser
imposible jurídicamente el auJo contrat,o .
. La auto contratación está prohibida al comiSIOnista cuando representa 1n-
tereSE!S incompaübles, de manera que cesando o no existien,do la incoll1patibil;·
dad, lo que es una cuestión de hecho determinar, cesará la impo;sibilidad de
auto-contratar.
59--
Cesa, también, según ya vimos, cuando el O ilos ,comitentes autorizan 2i
\'omisionista ,para auto-contratar. Pero la autorhadón, como eJí!presa el señor
Alessandri, debe ser formal, esto 'es, "expre~a", no pudiendo. presumirse .por
fuerte que sea-n! las 'Presunciones. (O.p. cit. N.Q 97).
Conocida la regla que prohibe la auta-contratación al comisionista, intere-
Fa saber cual es la sanción que trae el a-cto celebrado contraviniendo a :la pro-
hibición. Según elArt. 1446 hay objeto ilicito ,en todo contrato prohibido por
la ley, y conforme a~ Art. 1682 del mÍ'!>mo cuerpo de leyes, la nulidad produc.ida
por un objeto o causa .ilícita es absoluta. Pudiera, pues, estimarse que prohibi-
da ,al comisionista Ia auto-contratación, el auto-oontrato celebrado violando la
prohibic.ión es absolutamente nulo. El señor A:I'essandri,estima sin embargo,
que la nulidad es meramente relativa, por.que el acto' no está propiamente prohi-
bido sino autorizado bajo cierta-s circunstandas o condiciones. "Acto prohibido,
dice, es el que no puede reaJlizal1se en forma alguna, bajon,ingún pr,etex'Ío. El que
puede celebrarse llenando ciertos requiSitos, no lo' es; por el contrar.io, es per-
mitido. Así ocur,re con ,esta compra-venta; - se refiere al Art. .2144 del Cód.
Civil, -.- que puede verificarse mediante l~ a-probación expresa del mandante.
Esta aprobación viene entonces,a ser un requisito Q. formalidad pres,crita por
la ley para que el aoto pueda realizarse y como no se ha exigido en, considera-
ción a la :natura!leza del mismo, sino a la calidad del mandante que invilsta una
de las 'partes, oo,n ea pro,pósito de proteger sus intel"'eses" su omisión 'pro7juce
nulidad relativa, según el Art. 1682" (op. dt. N.\> 75 Y 98).. ConsecuenCia de
éSlto será entonces, que el mandante podrá hacer suyo el negocio conduído
por el comisionisía'c<Ynsigo mismo o como comisionista de otro cliente, dando
así a posteriori el consentimiento necesario para la le'gítima conclusión del acto.
Pero la Corte Suprema ha sido de otra opinión y ha',estimado que el auto-con-
trato del comisionista, estando prohibido por ei Art. 271 del Cód. de 'Comercio,
es absolutamente nulo. En .la ,especie fa'¡¡aida 1Jür esta sentencia (CaSlación fon-
do, 16 de .octubre de 1916, Revista de Derecho, y Jurisprudencia, tomo XIV, se-
gunda parte, se,cdón primera., pág. 261), el comisionista encargado de operar
en acciones 'LlaIlagua, vendía as:u cliente la-s acciones que estaba encargado
de comprar cuando ,el precio del mef'cado era conlveniente para su intento y
compraba para si esas mtsmas acciones cuando eQ predo había bajado y la
operación le resultaba favorable. "De- esta manera, dice la sentencia, los que
siempre tenían que perder en ese juego desigual y doloso, eran los comitentes
engañados, y los que siempre 'tenían .que ganar eran loscomisio'ni:stas autores
de la empresa". La doctrina de la Corte Supretma, fundada exelusiv,amen te en
la afirmación aparentemente' favoredda por los textos, de estar prohibido el
auto-'contrato por el Art. 271 del Código' de Comercio, no' parece destinada a
hacer jurisprudencia.
Los escritores franceses, Thaller entree1los, examinando el mismo 'céllso con-
cluyen que si el comitente, en conocimiento de su comi'sionis,ta 'se, transfortrnó en
contra parte de.l ,negocio, ratifica 'J a:prueba éste, desaparecido, el vicio, desapa-
re-ce la causa de nulidad (ThaHer. Traité élémentaÍ're de droit commercial 5.<;1
edidón, N.Q 997 ter). Es así, raUficable.
, Rendición de cuentas.- Durante el desarrollo de las negociacione-s el comi-
sionista debe iniormar a su ,COJmitente :de todas las nuticias referentes a la 11E::-
godación que puedan inducir al comitente a confirmar,' revocar o modificar sus
instrucciones (Art. 250). Terminado el 'üegocio, mejor dicho, terminada la co-
¡nj:,jón. (aun cuando nO ,se haya logrado, re,ali:zar el negocio 'encomendado), el
comisionista debe: l.\> dar inmediato .aviso a su comitente; 2.Q rendir cuenta de
su a-dministración, devolviendo al .comitente lo,s títulos y demás piezas que le
hubieré entregado para cump~ir el encargo; salvo las cartas misivas; 3.Q rein-
tegrar al ,comiten~e el satdo .que resulte a su favor. (Art. 279).
- 60-
De estas obligacioines, las más illlportantes son la de rendir cuenta y ¡es-
Muir el saldo resu:ltante. De ellas trataremos a continuación .
. La cuenta debe ser detaIIada y justificada, esto es, debe especificar todos
,JS datos necesarios para su acertado entendimiento por el comitente y sus
partidas deben ser comprobadas por el comisionista. La obligación de rendir
cuenta recae ,sobre todo mandatario, y así 10 ex,presa el Código Ovil. Conforme
·al Art. 2155, de ese cuerpo de leyes, las partidas importantes de la cuenta de-
ben ser documentadas., si el mandan,te no hubiere acordado otra cosa. La ley
comercial no hace distinción acetca d~ la importancia de las partidas para exI-
gir su justificación, porque el comisionista es de ordinario un comerciante obli-
gado a llevar ,libros y la 'ley requiere que su cuenta se haga en concordruncia
con las anotacion.es de su contabilidad, (Art. 280). Con todo, es ,evidente que,
tratándose de partidas pequeñas. y de gastos inevitables, la exigencia de prue-
ba se apreciará con más latitud, sobre todo si el comisionista no es un comer-
ciante.
La ley no ha señalado la forma de rendir la 'cuenta; ésta se determinará
según' las circunstancias. de cada caso. Se ha fallado, sí, que para la comisión
que cónsiste en ,com'prar cierto número de acciones la cuenta queda ,satisfac-
toriamente rendida COn que el comisionista entregue al comitente los títulos
<le las acciones compradas y ponga a su disposición el dinero no invertido (ca-
saciÓn fondo 9 de Enero de 1915; Revista de Qerecho y Jurisprudencia, tomo
XIll, segunda parte, sección primera pág. 436).
La ren,dición de la cuenta comprende la entrega de la cosa que se haya
adquIrido por el comitente y la restitución de los documentos, títulos y piezas
que el comitente haya puesto a disposición del comis.ionista para el ,cumpli-
I1Jlento del encargo así como las mercaderías no vendida:..
Si el wmisionista óbró en nombre propio para cu¡nplir el encargo, la ren-
diciOn de la cuenta deberá comprender el traspaso del domin,io ,de las merca-
derías adquiridas por cuenta del comitente porque aun cU;lJndo haya obrado el
comisionista en nombre propio ha obrado por cuenta de su comitente (Art.
298). . .
La rendición de cuentas deberá hacerse tan pronto como el negocio haya
quedb.c!o concIuído. Desde este momento el comisionista caerá en mora si no
rindiese su cuenta y soportará las s'anciones como deudor moroso que le im-
. pone la ley. Son estas sanciones. la pérdida de su derecho para cobrar al co-
mitente sus intereses por sus avances desde el ,día de la mora (Art .283), Y la
obligación de abonar, a su vez, intereses al comitente por el saldo resultante
a favor de éste. (Art. 281).
El saldo debe ser enviado por el co¡misionLsta tanto pronto como termine el
negocio, y cumpUda la obligación en estas condiciones, los riesgos de la remi-
sión del saldo serán de cuenta del comitente. (Art. 282). A contrario debemos
concluir que si la remisión del saldo se hace después de que el comisionista está
en mora, los riesgos del envío son de su cuet\.ta. (Compárese, Código Civil Art.
1547).
Obligaciones del comitente frente al comisionista.- El co:misionista tiene
derfcho a que se le retribuyan competentemente sus servicios (Art. 275), por
el cOlnitente. La retribución debida será la estipulada; y a falta de estipulación
la que sea de ,uso en la plaza donde la comisión fué desempeñada, yen' su de-
recto 1a acostumbrada en la plaza más inmediata. Si el uso faltare o no resul-
tare bien establecido, cbrresponderá al juez regular la remuneración atendida
las circunstancias. (Art. 275).
Fuera de la remuneración prometida o de uso, el comisionista no tie.ne de-
recho a obtener del negocio ningún otro lucro debiendo restituir a su comi-
~ente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de
su mandato. Así el comisionista encargado .de vender mercaderías no puede
- 61 -
dejar para sí el sobre precio que obtenga so.bre el fijado en sus instrucciones
y la apropiación de este provecho constituye estafa (casación, 16 Octubre 1916,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XW, 2.!l parte, sección 1.'.', p. 261);
salvo naturalmente que por convenio especial se .hubiere acordado que el sobre
precio le pertenezca o sea de provecho común para comitente y comisionista.
(Art. 306). ' . , . i ¡ ¡ ~!iftt; 1

Si haciendo uso de la autorización conferida, el comisionista hubiere auto'::


contratado e.n e( cumplimiento del encar.go,el comitente sólo deberá la mitad
de la comisión, a menos de convenio en contrario . (Art. 276) y si hubif're
sido revo'cado el encargo' antes de la conc1usió.n del n~egocio, sólo tendrá de-
recho a remuneración por el. trabajo realizado has!ta el momento en que le hll-
hiere llegado la noticia de su revocación. (Art. 277).
COima todo m.andatario, el comisionista tiene derecho a exigir de su comi-
tente los fondos necesarios para la ejecuc~6n del encargo. El incumplimiento
de esta obligación por ,parte del comitente autorizará al·wmisionista para re-
nunciar . el encargo, sin responsabilfdad; a menos que se hubiere obligado a
a.ntidpar fondos. (Art 272).
Cumplido el en.cargo tendrá derecho a que su comitente le reembolse 10
gastado con los intere,ses corrientes, aun cuando 'la comisión no se haya eva-
cuado cumplidamente. (Art. 264). .
Derecho de retención, a favor del comisioni.sta.- El comisionista goza del
derecho legal de retención para garantía de pago de lo que le deba el comiten-
te. Es éste un derecho que se reconoce en dodas ~as legislaciones al· comisionis-
ta; nuestro Código Civil sigue esa tradidón, 'all disponer en el Art. 2475 que el
privilégio de.l consignatario en Jos e,feotos. consignados se regirá por el Código
de ,Comercio. Este último cuerpo de leyes, reconoce en efecto, al comisionista el
derecho de retener las mercaderías consignadas hasta el ·preferente y efeC'üvo
pago. de sus anticipaciones, in,tereses,' ·costos y salarios';' el de ser pagado pre-.
terentemente a los demás acreedore's del comiten'te sobre e1 producto de las
mercaderías consignadas, que podrá retener para esas efectos,.y por último, U'n
derecho de prenda sobre las mercaderías que se ,le hubieren. entrE'gado. real ()
virtua,lmente. (Arts. 284, 287 Y 289). .
Conceptos del derecho de retención.- Sus semejanzas en .otras instltucio-
nes.- El derecho 'legal de retendón, tal cuar resulta de las di,sposiciones del
Códjgo ,de Comercio, es un poder de hecho qué el' comisionis.ta ejercita sobre los
eféctos' consi'gnados sobre el ,precio de los mismos que retiene en su poder has-
ta ser pagado ·de sus crédi,tos. Se configura así el derecho legal de retenciÓn en
forma muy semejain,te a la llamada "exceptionon adiplendi contratus" propia de
los contratos bila1.era:les". En este tipo de ·contrato las dos partes son recíproca-
mente obligaidas de manera que según una expresión corriente, la obligación
de la una sirve de -oausa a Ja 'otra. Sea en razón de este f'undamento qu·e invo-
can los autor~s ca:usalisltas (Capitant, De la Cause de.s Obligations, N.Q, lZ4 y
125), sea en .razón de un prin'cdpio de equidad, y para que la voluntad de; las
partes se cump'la real y verdaderamente (PlanioI, n, N.Q 949 Y '1309), es el he-
cho que en 10s contratos bilaterales así como se reconoce a una de las. partes
el dere'cho de .pedir la resolución del contrato ·cua.ndo. la contra parte no cum-
ple c0ll. sus obligaciones,' se reconoce tamb.ién en iguales circunstancias, el de-
rec'ho de no cumplir sus propias o'b'ligaciones si la contra parte no cumple Ia3.
suyas. Nuestro Código Civil 'consagra esrt·e derecho en el Art. 1552 al decir que
en :os contra,tos bilaterales ninguna de las ·partes se encuentra en mora dejan-
do de cumplir 10 pa.ctado, mientras el o,ho no lo cumple por su parte o no ~·e
aMana a cumplirlos ,en da forma y tiempo debidos. En una y otra hipótesis (re-
tención y E;xeptio non adi'Plendi contractus), el derecho recon.oce a una de las
partes la facultad de suspender o retener el cumplimiento de su obligación.
Por este mismo efecto, plJdiere también compararse el derecho legal .de re-
- 62-
tención, él la excepción de compensación que tiene lugar cuando dos persunas sor¡
recíprocamente deudoras y produce como efecto la extinción de ambCls deudas
hasta concurrencia de sus valores (Cód. Civil, Arts. 1655 y 1656). Aquí tam-
bién puede verse Un caso de retención recíproca de las prestaciones; pero con
un efecío particular que no permite confundirla ni can la retención ni con la
exceptio non a,di,plenti ,contratus, y es que su efecto es :lefinitivo que extingue
las deudas. En los otros casos,en cambio, la retención u la suspensión del C~lm­
plimiento de, la deuda no es definitiva sino transitoria haAa que iD. contraparte
cumple la prestación debida.
El derecho legal de retención ,presenta otro interés que el de evitar que
el acreedor retencionario sea obligado a restituir la especie retenida mientras
no sea pagado de su crédito, que sería solamente un modo de ubligar al proplc,-
tario de la cosa a pagar su deuda para obtener la res,titución de aquella; otor-
ga, además, un privilegio oponible a los demás acreedores en caso de quiebra
para pagarse con preferencia a ellos sobre la cpsa retenida.
Nuestro Código Civil trata diversos., casos particulares donde reconoce el
derecho legal ,de retención, cama un privilegio de segunda clase. Tales son, por
ej., el del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la
posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba
pl)r alejamiento, expensas y daños; el del acarreador o empresario de transporte
sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes
o dependIentes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daños (Art. 2474). También es un derecho de retención el reconocido a favor
del arrendador wbre las especies introducidas por el arrendatario en la cosa
arre::dada (Art. 1~42). Pero carece ese cuerpo de leyes de una disposición que
reconozca de modo general el ~derecho de retención legal a favor del detenta-
dor de una C03a ajena hasta ser pagado de 'lo que deba el propietario de esta
,cosa. El texto, lo encontramos en cambio, en la ley de quiebras, cuyo Art. 95
dispone que aparte de los caracteres expresamente indicados en las leye);, la
retención tendrá Jugar siempre, que la persona que ha pagado o se ha obliga-
do a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de créditu
que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho vo,luntaril)
del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que eS03 objetos no hayan sido
remitidos con Un des,üno determinado. (Igual texto. Cód. de Comercio. Art.
1518). .
De lo dicho ,se desprende que, para que exista derecho legal de retención
es neces'ario: a) que el acree:dor retencionario tenga en su poder una cosa de su
deudor; b) que tenga esa cosa en virtud de la misma relación obligatoria que
motiVa la deuda a su favor contra el dueño de la cosa retenida (salvo en la
hipótesis del Al~t. 95 de la Ley de Quiebras, donde este seguilldo requisito no
se exige, bastando que la tenencia provenga de un hecho voluntario del fallido
anterior a la deuda).
De aquí, pues, que si el acreedor entrega la cosa al deudor pierda su de-
recho 'le retención (Cód. Civil. Art. 2474; Cód. de Comercio, Art. 301).
Naturaleza del derecho legal de retención.- Los autores franceses diSCU-
ten si el derecho legal de retención presenta naturaleza real, e~'lto es, si pl!ede
opoperse a terceros, o si sólo es válido frente al deudor. La solución cor¡iente-
mente admitida es é¡ue puede ser opuesto a los acreedores quirografarios. (Colin
et C<!.pintant, II pág. 777). Entre nosotros no cabe duda que el derecho legal
de retención puede a1egars,e frente a los acreedores del dueño de la cosa rete-
nida, ya que el Código Civil reconoce en diversas hipótesis de retención un
privilegio de pago de segunda olase a favor del acreedor retencionario (Art.
2474) y la ley de quiebras hace lo propio. (Arts. 120 y 96).
El derecho legal de retención a favor del comisionista.- Según el Art. 284
del Código de Comercio, para que 'el comisionista t~nga ~erecho legal de re-
' - 63-
tención sobre las mercaderías o efectos consignados es necesario: J.9 Que le
hayan ,sido enviados de una plaza a otra, y 2.\> que le hayan sido entregados
rea.l o virtualmente. Los Arts. 285 y 286, estalblecen cuando hay envíos de una
plaza a otra y cuando entrega real o virtual. No habremos de ocuparnos del
requisito de la entrega exigido por el Art. 284, porque sabemos, ya que la re-
tención supone que el acree,dor retencioinario detenta la cosa de su deudor, lo
cual no puede oourdr si esa cosa no ha sido puesta bajo su disposición me-
diante entrega real o si[l1bólica. Pero en ,cambio debemos examinar el requisi-
to del envío de una plaza a otra.. '
En virtud de ,es'a exigencia no todo comisionista goza de derecho de re-
tención sobre las mercaderías consignadas, porque si, por encontrar,se éstas
en el mismo lugar en que el comisionista va a eumplir el el\cargo, fal'ta la re,"
misión de una plaz:a a otra, no habrá lLUgar a1 derecho legal de retención. En
tal supuesto gozará según el Art 289, 8,ólo del !derecho de prenda sObre las
mercaderías que' se le hubieren entregado real o virtualmente.
De estas disposiciones, resulta, pues, que el dereoho legal de retención es
un privi,legio superior a,l de la prenda, y cómo en el orden de prelación de cré-
(1ÍItos, el derecho. .del acreedor prendario, piel'tenece a la seguncÍa cIase, s,igni-
fi,ca ésto que el comi,sion,ista ,con derecho 'lega,¡ de retención tiene un privilegio
,=xtra0rdinario que supera a los demás. El por qué, de esta diferencia, que
critica duramen:te, cree encontrarlo don ,Máxi'miliano Ibáñez, en el temor que ha-
bría tenido el legislador que mediante supuestas comisiones, el, deudor en mal
estado de negocios pusiera a cubierto de 'la persecución de sus acreedores la
mayor pante de sus bienes,consignándolos en '.ljoder de comis.ionistas;' peligro
ese. que se evitaría en muchos casos mediante la e:x.igencia del envío de Llna
plaza a o·tra. Tal requisito, tendría, p'ues, por objeto, evitar actos de fraude de
los deudores. (Revisión del Código de Comercio, pág. 104). .
Esa exp¡¡'cación no parece satis,fiwtoria, porque lo particular que el Código
ofrece en este caso no es tantó la negativa del derecho de retención al comi-
sionista cuando no ha habido remisión de una plaza a otra, ya que faltiando ese
requisito le recono'ce un derecho de prenda sobre las mercaderías consignadas,
úno la naturaleza extraol1dinaria del privilegio acordado al aCl1eedor reten-
cionado. '
Según el Art. 2476 del Código Civil, si sobre una misma cosa r,ecaen 'cré--
dit0S de la primera olase y de la segunda, éstos preferirán a aquellos de mia-
nera que sobre el vaIor de la cosa e!TIpeñada s~ ,pa,gará preferentemente el
acreedor prendario y e,l privilegio de primel1a da'3e sólo surtirá efedós en
cuanto al déficit y slÚbre los demás bienes, en cuyo caso se pagarán primero
los créd¡,tos de primera clase que los de segunda.
Ahora bien: si, como resulta de las disposiciones que hemos analizado, el
derecho de rdención del comisioni'sta está por encima del derecho de prenda,
significa ésto que el acreedor retencionario se pagara sobre la cosa retenida
cOIn preferencia a' todo otro acreedor.
, La soludón del Cóidigo es exagerada; el privilegio de primera c:1¡aS'e re-
conocido a dertos créditos. está fundado en un prind,pio superior de orden
socia,l, que está pOr encima de los intereses particulares. Bmsta leer el Art. 2472
del Código Civil para' adquirir este convencimiento. .
b) La s,oluc,tón a que llevan :las disposiciones del CÓ,digo de Comercio
relativas al derecho de retención del comisionista, han sido moidifi.cadas por
leyes posterio'res ,en .10 referente al orden de prelación o privilegio afecto al
í;l.creedol' retencionarío. El aód~go de Procedimiento Civil se ocupó en etec,to,
de regular el ejerpicio del ,derecho legal de retención y sus efectos. En cuan'Ío
al primer punto, dispuso, .que para que tal derecho produzca efectos legales
es necesario que sea declarado juldicialmente, (Art. 697). Eolta declara:Clo,n' po-
índice
- 64-'
drá obtenerse inclus.ive después de producida la quiebra del deudor (Ley de
Quiebras, Art. 120).
En cuanto al 'segundo punto el Código de Procedimiento Civil puso lin a
todas las disc.usiones sobre los efectos del derecho 'leg¡al de retención dispo-
niendo que, declarado por sentencia ejecutoriada, importará tener los bienes
retenidos como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de las créditos que garantIzan (Art. 698)
C. P. Civil.
Así, pues, no hay hoy dla diferencia entre el supuesto del Art. 284 del
Código de Comercio, y el del Art. 289 del mismo porque en uno como en otro
caso, y en general, en todos a:que1los análogos, los bienes retenidos se consi-
derarán como constituídos en prenda para los efectos de '"u reaJlización y de la
preferencia de pago del acreedor retencion¡ario; esto es, .serán considerados
tales créditos como de la segunda clase. (Igual solución, Ley de Quiebras,
Art. 120). .
_ Según ya dijimos, el privilegio de pago que corre~,ponde al acreedor re-
tencionario tiene un objeto nacido' de la misma rel'ación jur~dica que puso
la CQisa retenida a disposición del retencionario, de manera que si el crédito
procede de otra relación, no tendrá :lugar tal derecho (salvo la hipótesis del
Art. 95 de ~a Ley de Quiebras). Un ejemplo servirá para aclarar la expli-
cación: Pedro, comisionista ,de Jua:;-¡" es acreedor de éste por el salario de una
COII11SlOn ya evacu~da, y recibe, en virtud de un nuevo encargo, mercaderías
de Juan. No podrá ejercitar sobre ellas derecho ..legal de retención para ase-
gurar el pago de su primer crédito.
,Pero, si Juan le envía las mercaderías, de una plaza a otra, para que las
tome en prenda de un préstamo o anticipo, también se dará en ese supuesto
un . Ciaso de derecho legal de retención de acuer.do con lo dispuesto por el
ArC 288 del Código -de Comercio.
Resuelto ya .por el Código de Procedimiento Civil que el privilegio del
acreedor retencionario de cosas muebles es el mismo que el del acreedor pren-
dario, la norma del Art 288 carece de utilidaJd práctica. Sólo obs,ervaré para
'evitar un equívoco que la remisión de la merc,adería de una plaza a otra no
se exige como requisito para la válida constitución de la prenda, que se per-
feccionará conforme a norm¡as que más adelante estudiaremos sino como ele-
mento necesario ,para que pueqa ejercitarse el derecho legal de retención.
Reglas especiales a cada caso de lComisión.- Después de dar las nor-
mas comunes a la instituCión que estudiamos el Có.digo se ocupa de regular
las especies ,particulares de comisión y trata así,s.ucesivamente, de la comi-
sión para comprar, de .la comisión para vender y de la comisión para: trans-
portes. Parte considerable de esas reglas no son otra cosa que aplicaciones
específica's de las normas generales ya estudiadas por nosotros, que el Código
en un afán desmedido de reglamentación, volvió a repetir. Las propiamente
especiales las estudiaremos al ocuparnos de los contratos objetos de esas
formas de comisión. Así por ejemplo, cuando estudiemos el contrato de trans-
porte, estudiaremos, también las normas propias, de la comisión para ese
contrato. •
LOS MARTILLOS
Entre las formas del mandato mercantil señalamos el de los martilleros.
Son éstos, oficiales públicos .encargados de vender públicamente al mejor
postor productos na,turaies, muebles y mer~aderías. (Cód. Art. 81). El martille-
ro desempeña, pIles, una función pública y recibe su nombramiepto del Jefe
del Estado (Art. 82). Sin embargo dura,nte mucho tiempo la jurisprudencia
reconoció -que I judo a estos oficiales públicos podían desempeñar las funcio-
nes de martilleros personas carentes de nombramiento o título emanado del
- 65-
Gohierno; (s. 1187, gaceta 1887, p. 698, p. 52:2:; gaceta 1881 p.328), Y el Có-
digo de Procedimiento CivH al 'hab~ar de "martilleros del número" (Art. .504)
admitió implícitamente la admisión de otros pc,rticulares. Estas soluciones con- .
trarias a la letra del Código de Comercio y al espíritu de la inI3IÍltució.!1, f!1e-
ron causa de muchos abusos,. a los que vino a poner término el Decreto Ley
644 del 23 de Octubre de 1925. De acuerdo con lo dispuesto en '31.,t Mt 1.", "¡as
funciones de MartiJllero Público. só1lo podrán ser, ejecutadas por los oficiales_
públicSJs indicado:s. en el Art. 81 del Cód. de· Comercio y por las Ferias de Ani-
males y Bolsas d.e Comercio legalmente constituídas, con un capitall no infe-
rior a doscien.tos mÍ>! pesos".
,Legislación que rige las casas de' martill0.- Además de 1,as reglas que
da el Código de Comercio en su:s articulo s 81 a 95, y en cumplimiento ·de lo,
que dispone el último de los citados, el 3 de Setiembre de 1866 se dictó el.
Reglamento de Casas de Martillo que rigió hasta el año 1925, en que volvió él,
legislarse sobre ellas al dietar el Decreto-Ley 644. El objeto de este Decreto-Ley
fué regular el ejercicio de la profesión del martillero, poniendo coto a los abusos
de los martilleros particulares que se habían desarrollado al amparo de la juris-
prudencia. Las ideas de este Decreto-Ley fueron reproducidas en el Decref.o-
Ley 769 que legisló más ampliamente sobre 'la materia y vino a reemplazarlo.
(Diario Oficial del 21 de Diciem\bre de 192'5). De acuerdo con las normas de.
esta última ley, sólo los martilleros titulados pueden hacer ventas .en rema-
tes, sin más ,~cepción que los, martilleros de la,s' ferias de animales cuando,
contando éstas con un capital no inferior a cien miil pesos, obtengan permiso
del Presidente de la República. ~ .
El Decreto-<Ley en. referencia mantuvo las disposiciones del Oódigo de Co-
mercio y del Reglamento de Casas de Mar.t~Ho de 1866, en cuanto no fueren
contradictorias a' sus disposicjones. Hay además una ordenanza de Casas de
MartiJllo de fecha 24 de Octubre de 1927.
Funciooe¡s del ~arti1lero.~ El martil1~ro desempeña s!egún hemos visto,
una función u oficio público. De con10rmidad con lo' dispuesto por el Art. 91
del Código de Comercio, .correspo-nde al martillero resolver la reapertura de
la Iicitaciqn cuando ocurra alguna duda o dificultad acerca de la persona del
'adjudicatario o de la conclusión del remate, .y ou resolución es sin ulterior re-
curso.
Sin embargo de desempeñar un oficio público, se permite a'l martillero
formar sociedades para la explotación de su negocio·; 'la sociedad as~í formada
deberá designar.s,e por el nombre del mar,tillero púb1lico 'Que sea su gerente, se-
guido de ,las palabras "y compañía" (Decreto-Ley 769, Art. 4.<».
El martillero, en cuanto encargado de vender es un mandatario de .quien
le hace el encargo; sus derechos y ob:ligado.nes, en cuanto no esté especialmen-
'te previsto, se regirán por las reglas del contrato mercantil, especia~mente por
los que gobiernan la comisión para vender. (Cód. Art. 94).
El martillero es un comerciante. El Código califica· de negocio mer.cantil
las empresas o casas de martillo (ArL 3 N.9 7).
Como tal .comerciante, está oihliga1do a :llevar libros de Comercio y SOn los
que indican el Art.85 del Código, a saber: diario de entrada'sl; diario de sali-
das; libro de cuentas corrie,ntes. Es10s Ubios deberán >\levarse conforme a las
normas dadas para la contabi'lidad mercantil en general, que le son aplicables,
en todo cuanto no a,parezca especia~mente modificado. (Art. 86).
COIillO mandatario que es, el martlllerono queda personalmente obligado
por las ventas que efectúa. Las obligaciones' nacidas del contrato pesarán. por'
cuenta de las personas por quien haya sido hecha la venta (casación 5 de Mar-
zo de 1929; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, s,egunda parte,
sección primera pág. 420; casación 14 ¡de E!:1ero de 1920; Gaceta 1920 1.er se-
mestre, pág. 36, s. 9).
- 66-
Lo dicho es sin perjUIcIO de las responsabilidades propias de su profesión
y que puedan afectarle; o que el remate se haya hecho con la cláusula de
garantía. En virtud de un convenio entre el vendedor y el martillero, podrá
éste garantizar la conformidad de la marca exterior con el contenido del ob-
jeto que se va a rematar, dice el Art. 11 del reglamento de 1866. En ese caso
agrega, se escribirá en· el lote la palabra "garantido" y el martillero quedará
persona1mente obligado a favor del comprador.
Está prohibido (1)1 martillero tomar parte en la licitación, por sí o por el
ministerio de terceros, y también adquirir algunos de los objetoS! de cuya ven-
ta se halle encargado mediante contrato celebrado con la persona que lo hu-
biere obtenido en el remate. (Art. 88 del Código). Se les prohibe igualmente
comprar o vender en sus establecimientos mercaderias, productos y cosas mue-
bles en genera1. Pero se les permite servir de intermediarios en létSi ventas a
bases de comisiones (Decreto-Ley 769 Art. 5).
. Los marti1~eros deberán anunciar dosl veces por lo menos el remate en
uno o más periódicos del departa.¡mento en donde el remate vaya a verificarse.
(Decreto-Ley 769, Art. 6) y además, publicar un día antes, un catálogo impre-
so o manuscrito .. de las especies que tengan en venta, hora y lugar en que el
remate se verificará y donde las especies pueden ser examinadas (Cód. 87;
reglnmento Art. N.Q 5).
Los martilleros tienen derecho a una comisión por las ventas que efec-
túen. (Drcreto-Ley 769, Art. 7). Si la licitación se ha iniciado. con mínimum
fijado por el vendedor y no hay interesado, el vendedor pagará un cinco por
ciento sobre dicho mínimo.
Los gastos de catálogos y avisos de ley son de cargo de los martilleros.
<;alvo acuerdo eJGpreso y escrito celebra!do con el interesado. (Decreto~Ley 769,
Art. 8).
Las ventas en martillo se hacen al contado. (Cód. Art. 90). Si dentro de
48 horas el adjudicatario no pagare el precio de la adjudicación, el remat.e
quedará sin más trámite ,caducado y se abrirá nueva licitación. Los gastos de
aviso del nuevo remate son de cuenta del adjudicatario moroso (CÓíd. Art. 98).
El dueño de las especies en caso de caducidad de la adjudicación por falta de
pago, podrá evitar la nueva subasta retirando las es.pecies y pagando su comi-
sión al martillero (reglamento, Art. 13).
Como todo man'datario, el martillero está obligado a rendir cuenta de su
misión. La ley le fija un plazo de tres días para ello, sancionando su mora con
la pérdida de la comisión y la responsabilidad de los daños y perjuicios (Cód.
Art. 93).
Inspección de casas de martilIos.- La conducta funcionaria de los marti-
lleras está supervigilada por la Inspección de Casas de Martillo, con sede en
Santiago y delegaciones en provincias. De las sanciones administrativas y
económicas que aplique la inspección, se da al martillero recurso ante la Jus-
ticia .or:dinaria (Decreto-Ley 769).

Los representa,n.tes de comercio, los agentes y 'otros mandatarios especiales

La práctica del comercio señala la existencia de ciertas personas o fir-


mas que se dedIcan a bus.car negocios para otros comercia.n.tes, recibiendo pe-
didos de mercaderías y trasmitiéndo'l,o a sus principales. Estas personas que
se titulan representantes o agentes de talo cual firma, no son de ordinario pro-
piamente un representante, porque les falta la facultad de obligar a su princi-
pa~, que es el rasgo característico del representante jurídico. Sus funciones
son las de un mandatario sin poder de representación y por las reglas del man-
dato se regirán sus relaciones con el principal.
- 67-
Muchas yecesobran para diversas firmas que operan, inclusive en el mis-,
mo ramo. En estos casos no puede considerárseles.· como dependientes de las
firmas para quienes operen, sino como comerciantes' autóno;mbs a quienes afee¡
tan todas las reglas. de la profesión .
. Entre nosotros la legislación no' se ha ocupado. especialmente de ellos,
(Véase Vivan te, Tratado de Derecho Comercial, 1 N.Q 286 Y sgts., los rasgos
de estos mandatarios).
Además de eUos hay que considerar a los agentes viajeros o .viajantes. Las
grandes firmas de comerciantes e indusltriales procuran llegar has1a su clien-
tela ofreciéndoles la mercadería. Para esto se valen de los llamados "Viaja,n-
tes de Comercio" o "Vendedores Viajeros" o "Agentes Viajeros". Estos llevan
mU.estrario y lista de precios, facilitan con su tarea la colocacWn de 'la mer-
,cadería. '
En la práctica ,se conocen dos especies de viajan:tes: unos eS,tán faculta-
dos para concluír negocios por cuenfa de su principal obligando a éste; otros
,carecen de rol de verdaderos representantes y se limitan a recibir órdenes por
mercaderías. que trasmiten a sus principales. Nuestro Código no se ha ocu-
pado especialmente de esto,s viajantes; inciden,talménte ha regulado en parte
esta institució,flI en el Art. 345, donde s.e ocupa de los dependientes a quienes:
su principal'lha fac.ultado para realizar' ciertas operaciones, mediante circula-
,res., En. c\,eféctó de .,nox'mas especial'e's, se. aplicarán a estoS' viajantes las. reglas
del mandato; sr van premu.nidos' de un poder' que los autoriza para contratar
,l?or cuen!<I: de su priil9ipa~, obligarán ",personalmente a éste. En caso contrario
su papel se limitará a trasmitir los pedidos que reciban. En uno u en otro caso
se regirán por 'las reglas del mandato;

SECCION SEGUNDA

La mediación y los medi¡:tdores.

El mediador, contrariamente al representante, ,n:o concluye por sí mismo el


negocio con su cliente. Una vez producido el ac.erca¡mientode éste con la per-
sona con q,uien le interesa contratar, el contrato se concluye directamente
enrtre los i,n,feresados. El mediador permane~e extraño al acto, en CL)anto éste
no nace a la vida jurídica por obra de la voluntad del mediador .
.El mediador es, así, un comerciante que se ocupa en buscar negocios pa-
ra su cliente. Una vez obtenido el asentimiento de los interesados, se encarga
con frecuencia de favorecer el cumplimiento del acuerdo facilitando su prueba
o tomando sobre, sr lacustoáia de las 'cosas objeto del conltrato.
. Nuestro Código de Comercio no ha tratado de la mediación en particular;
sólo regula el tipo de mediador más en uso en el Comercio que es el "corredor".
Ei carácter mercantil de la profesión de éste reslulta claramente manifes-
tada en el Código" cuyo Art. 3 en el N.Q 11, 'declara negocio de come'rcio el
corretaje. De donde resulta que la p,ersona que se d-edique a ese negocio con
ánimo profesional, será un comercian.te (Art. 7).
Nuestro Código, siguiendo u,na tradición que encuentra 'su raíz en la Edad
, Media (Vivante 1, N.Q 200), hac.e del corredor un oficial público. (Art. '48). Esas
ideas han recibido entre nosotros dura crítica ('Ibáñez, Revisión del Código de,
Comercio, :pág.44), y no SOln ya 's.eguidas por la tendencia mo'derna. '(Vi-
vante. 1 N.'? · 2 0 0 ) . ' \
Junto a los corredores. del número que reciben su nombramiento, del Pre-
sidente de la República, previos trámites, destinados a seleccionar a los can~
- 68-
didatos (Arts. 50 y 51), atemperando su sistema, nuestro Código reconoce a
los corredor,es libres (Art. 80). '.
La jurisprudencia ha reconocido, y esta es' la opinió:1 más comunmente
seguida (véase lbáñez, op. cito pág. 44 Y sgts.), que las reglas dadas por el
Código para el ejercicio profesional de 10's corredores del número, no son apli-
c<rbles a los corredores libres. o particulares (ap. Valparaíso 11 de Enero de
1908; Revista de Derecho y Jurisprudencia, VI, 2.¡l parte, seco 2.'" pág. 2; c:Jsa-
ción 'fondo, 27 de Abril de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, XI, 2.(\
parte, seco 1.1). pág. 571). Esta mayor liberalidad con que resultan tratados los
corredores libr,es, y las poquísimas, casi nulas ventajas resultantes, de! co-
rredor del número (el carácter de oficiales públicos que suele requerir para
ciertos actos en que dehe intervenir corredor, como por ej., Arts. 514, 981 y
444) (sólo pertenecen a los del número, Art. 80), han ,determinado en la
práctica la. total exclusión de estos corredores por los libr,es, sin que por ello
hayan resultado los males que el legislador temió y se propuso evitar al hacer
de los corredores funcionarios dependientes de la administración del estado.
Se hace, así, forzoso revisar nuesfr.o derecho' en la parte que trata de los
Corredores, para poner la legislación en concordancia con la práctica de la
vida y con lo. que el comercio estima suficiente para sus necesidades. Esa re-
torma, al mismo tiempo que haga desaparecer el carácter público de los co-
rredores deberá regular en forma adecuada la profesión de los corredores
libres, que es la que en realidad se practica (Ibáñez, op. cit.).
Excluído el carácter público de los corredores, 10 interesante de esta ins-
titución es su carác:ter de auxiliar del comercio. Como expresa el Art. 48 de
nuestro Código el rol de los corredores es prestar su mediación asalariada a
los comerciantes y faci:litarles la conclusión de sus contratos. La Correduría
es, como se ve~ un,a institución creada por el comercio. La Corte Suprema
ha hecho argumento del Art. 48 para sostener que si la persona que hace el
encargo no es" un comerciante, ni mercantil tampoco el negocio de que se tra-
ta, la ,relación que nace entre ella y el corredor no es de corretaje, sino un
mandato civil (casación fondo, 27 de Abril ,de 1918, Revista de Derecho y
Jurisprudencia XIV, 2.¡l parte, seco 1.¡l pág. 571) y ha resuelto que tiene ese
carácter el en,cargo de cOl)1prar un bien raíz. La conclusión de esa sentencia se
acomoda justamente, a los términos de la ley y a los precedentes histó-
ricos de la institución. P.eroel caso: de que ,trató esa sentencia tiene de
común cOn el corretaje que también es un acto de mediación ya que la perso--
na que recibe el encargo no compra en realidad la finca que su clien,te desea
comprar, sino que la busca entre las que se ofrecen en venta, la hace conocer
de su cliente, procura fijar el precio hasta que las partes se ponen de acuerdo,
y una vez producido éste, son los propios interesados los que concluyen el
negocio. Quizás .por eso el reglamento, dictado el U de Setiembre de 1866
en obedecimiento ,a lo dispue~to por el Mt. 49, 53 y 66 del Código de Comer-
cio, consideró entre los actos de corretaje la compraventa y el arrendamien-
to ue fUl!dos rústicos y urbanos, fijando el salario o derecho que podrían co-
brar por tales ,actos los corredores públicos y privados (Art. 6 N.9 5 Y 10 Y
Art. 14).
Los corredores se limitan, pues, a prestar su mediación para la conclusión
de los negocios, y proporcionan también la prueba de los mismo'3 según ve-
remos después. Pero' no intervienen en la conclusión del negocio mismo, como
lo hace el representante. Se siguen de aquí importantes consecuencias. La
primera de ellas es que no quedan personalmente obligados al cumplimiento
de los contratos concluídos por su ,me'diación, ni á garantir la solvencia dI'
sus c\ient~s (Art. 65), en raztÓn de que no han intervenido en el contrato mis-
mo. Por igual' motivo, como el corredor no es parte en el contrato, carece dI'
derecho para demandar a su nombre el precio d~. las mercaderías vendidas por
- 69-
su intermedio, ni para reivindicar por blta de pago' (Art. 75). Otra conse-'
cuencia imporfam,te del pfi.ncipio expuesto es que el contrato propuesto por inter-
medio de corredor, 'se tiene por perfecto, sólo cuando los. interesados ,lo acep-
taren pura y simplemente (Art. 106). ' .
Pero t!l carácter de rrieros intermediarios que tienen los corredores en ra"'
zón de s'u f·unción u oficio, no les inhabilita para constituirse en represen,tan-
tes de algunas de las partes. (Arts. 75 y 76). Cuando tal cosa ocurre, como
por ej., si. el corredor encargado de. buscar cierta mercadería la compra para
su cliente, dejan de ,ser aplicables las reglas de la correduría para ser aplica-
das las de la comisión. A este propósito ha !dicho con mucha claridad una sen-.
tencia :que si "los mandatarios estaban autorizados por sus mandantes para
figurar personalmente en la compra y venta de las acciones. LlaIlagua, contratos
en los cuales debían intervenir como partes directas, celebránd:Olo,s por sí
mismos y en su nombre, y no como meros intermediarios .que debieran limitar-
se a tr<l;smitir a los interesados las ofertas recíprocas que en c,ada caso se hi-
cieran vendedor y. comprador; requisito' este último que, según definición del
ArL 48 del Cóídigo arriba citado son 10'81 que caracterizan al corretaje y lo di-
ferencian esencialmente de la comisión",habrá este último contrato y no co-
rreduría (casación 16 de Octubre de 19161 Revista de Derecho y Jurispruden~
cia, tomo XIV, 2.1) parte, seco 1.\1 pág. 261).
En nuestro Código resuMa sin ,embargo, deformada la institución de los
. corredores en lo relativo a negocios sobre efectos públicos. ·P,ara ·estos fines
la ley hace' del ·corredor un verdadero comisionista,. y en efecto, 10 hace res-
ponsable del cumplimiento del contrato en que interviene :tal cual .sería si lb
huhiera contratado él mismo. (Al't. 65, 67 Y 69), Y el que ha contratado con
un corredor. sobre bienes de esa clase, sólo tiene acción contra el corredor
que ha empleado. .
. Estas normas ponen en evidencia que nuestra legislación no mantuvo en
esta parte la pureza de la ·doctrina;confund.iendo las funciones del corredor,
que es mero in:termediario, con las de.! comisionista. Confirma esta conclu-
sión el Art. 71. El corredor, dice es,e artículo, es responsable de la autenticidad
de la última firma de los documentos que negociare. Cesa esta responsabili-
dad, agrega' el inciso segundo, cuando los interesados han tratado directa-
mente entre sí, y el corredor ha intervenido en la negociación como simple
intermediario. Lo cual pone en evidencia que para nuestra ley, y cuando se
trata sobre negocios de efectos públicos, el corredor ,puede contratar él mismo,
·como lo haría un comisionista, sin dejar por eso de ser corredor.
Obligaciones profesionales del correidior y p1"obibicion¡es a que están su-
jetos.- Como todo comerciante el corredor debe llevar .lihros.de contabilidad.
Pero, en razón de que. el corredor no puede ,ejecutar operaciones· de co"'
mercio por su propia cuenta, ni tomar interés en ellas, bajo nombre pro-
pio o ajeno, (Art. 7), :la ley ha regulado en forma especial la contabilidad de
Jos corredores, adecuándola a los fines de oficio. Dispone al efecto, el Art. 56,
,que 10's corredores deben llevar un registro encuadernado y foliado, en el cual
asentarán día a día y por orden de fecha todas las operaciones que ejecuten
-por su intermedio. Este libro, que equivale al diario de los demás comerciantes,
deben :llevarlo personalmente; pero la ley les permitehacerJo ,por' intermedio
de un dependiente, siempre ,que al margen pongan ellos su rúbrica. Se ad.ver-
tirá que la leyes aquí más rigurosa que con los comerciantes en general, por-
que para' estos ultimos no requiere la rubricación de los asientos cuando no
son hechos de su puño' y letra. Además, deben llevar un borra.dor, o manual,
donde con.signarán los nombres y los domicilios, de los contratantes, la mate-
ria del contrato y las condiciones en que se hubiere verificado. Este manual,
que lleva el corredor consigo, es trasladado, después', como fácilmente se co-
1ig,:, al libro diario. o registro. (Art. 56 N.Q 3 y 4).
- 70-
El corredor no sólo Jacilita la conclusión de los negocios; es función suya
también facilitar la prueba de los mismos. A este efecto, dispone la ley, que
dentro de las 24 horas siguientes a la conclusión del contra:to, deberá entre-
gar a las partes un extracto d~l asiento que de él hubieren hecho en su regis-
tro. Ese extracto, que será firmado por el >Corredor y las partes, hará fe del
contrato. .
Es obligación suya también, presentar a los tribunales los libros que están
obligados a llevar: El valor probatorio de los libros de los corredores, en
~uanto a los negocios celebrados por su intermedio, ha sido regulado por la
ley, la necesidad 'de utilizarlos surgirá, por ej., sino 'hubieren cumplido con
la Obligación de dar el extracto firmado que antes se aludió. La ley no atri-
buye a los libros de los corredores valor probatorio de los. contratos en que
íntervini~ren; pero si las partes reconocen la validez del contrato, se estará
a los libros del corredor para establecer su carácter y condiciones. (Art. 60).
Otras obligflciones establece la ley del modo de ejercer el oficio, como son:
la responsabilidad- de la identidad de las personas que contraten por su inter-
medio, y su capacidad legal, de la que deben asegurarse; la de realizar el
cargo por sí mismos y no por intermedio de otras personas; la de expresar
la calidad, cantidad y precio de la cosa vendida por su intermedio etc. (Art.
56 y 73). _
No toda persona puede ser corredor. La ley por las mismas razones que
tuvo presente para hacer de la correduría un oficio público, estableció una
capacidad especial para ser corredor. Las mujeres no pueden desempeñar este
oficio, ni tampoco los menores de 25 años, aun cuando se encuentren habili-
tados de edad. Estas prohibiciones afectan también a los corredores particu-
lares (Arts. 55 y 80). Tampoco pueden desempeñar el oficio los que han sido
desiítuídos ya de él y los condenados a pena aflictiva.
El corredor es un comerciante; pero sólo en el giro de correduría, la ley
le prohibe inmiscuirse en otros negocios, noto.mar interés en operaciones co-
merciales: La razón es de que el corredor. deb~ aconsejar a las partes que re-
curren a él, y perdería su independencia de juicio, si su consejo pudiera da-
ñar sus propios intereses, lo que Isucedería de hacer él también operaciones
comerciales.
Responsabilidad de los corredores.- La relación del cliente con el corre-
dor, es una relación de mandato. Pesan, pues sobre el corredor, en la medida
en que sean aplicables, las responsabilidades del mandatario en general y ade-
más, las especiales propias del oficio de que tratan los artíct¡los 56 N:Q 1, 67,
71, 72, 73, 77, etc.
Otras responsabilí¡ia,des que pesan :también :sobre los corredores, emanan de
la relación misma del intermediario con su cliente. Este último recurre al co-
rredor como Un experto en el oficio, necesita de su consejo, de su lealtad y
de su diligencia. Los. daños que el cliente sufra por los hechos del corredor,
contrarios a esos deberes, deberán ser indemnizados por éste.
La responsabilidad de los corredores prescribe en dos año~ contados desde
la fecha de la operación de que proviene (Art. 63). .
Quiebras de los corredores.- La ley presume fraudulenta la quiebra de!
corredor. (Art. 64). Es ésta una presunción legal, que admite prueba en con-
trario.
Lista de precios.- El artículo 19 del reglamento dispone que por turno se-
manal, los corredores formarán una lista de precios corrientes de los efectos
y mercaderíás que se negocian por su interlIledio, que entregarán al juzgado
de comercio el Sábado de cada semana. Esta lista que tiene por objeto infor-
mar al público, no se entrega en la práctica, porque no hay corredores del
número, sobre quienes pesa la oibligación de formarlas.
índice
71 - '
Honorarios.- El reglamento del año 66 fijó los honorarios que devengan
loscormdores, a quienes está prohibido recibir remuneraciones superiores a
la5 designadas en ellos (Ar<t. 58). Pero tales aranceles se aplican a los corre-
dores particular~s en defecto de convención (reglamento Art. 14).
Corredores de bolsa.--'- La.s materia& relativa a las Bolsas y a los corre-
dotes que adúanen ellas, no se encuentra regulada en el .código. Leyes pos-
teriores han salvado en parte este vacío. Ellas so'n: Decreto-Ley N.Q 93 del 13
de Noviembre de 1924, Diario Oficial,del 14 del mismo mes; Decreto. Ley 414,.
del 19 de Marzo de 1925; Diario Oficial <del 24 de Marzo que modificó al an-
terior y decreto con fuerza de ley N.Q 251, sobre Superintendencia de Socieda-
des Anónimas, ICompañías :de Seguro y Bolsas de Comercio.
Con arreglo a' esta legi's,laciÓtru sólo los corredores, aC,cio,nistas de la bol-
sa, admitidos a operar en calidad de tales por el Directorio respectivo, podrán
actuar como corredores de la bolsa correspondiente. Deben ser personas ma-
yores de edad, y otorgar una garantía equivalente al valor en plaza, de la .ac-
ción de la Bolsa, que tiene' por 'objeto responderprefer,entemente ,al cumpli-
miento de las responsabilidades que contraigan en su profe3ión. Las funciones
de Corredor de_Bolsa pueden ser desempeñadas por una sociedad.
Pesa soibre el corredor de bolsa fa obligación 'de guardar el secreto de
las instrucciones recibidas de su cliente; toda orden, dice la ley, se entiende
reservada, y sólo podrá eXihibirse por el éorredor para hacer efectiva la res-
ponsabilidad c;lel comitente. ,
.Los corredores de bolsas de comercio no pueden efectuar transaciones en
beneficio propio, comprando o vendiendo por sí, los valores que un comitente
le ha encomendado vender. Se les prohibe pues, no só10 hacer comercio de
,esos valores, sino también portarse como comisionistas, a menos que sean
autorizados por la Superint.endencia. . "
Lo mismo que en el Código de Comercio para los demás corredores, estas
leyes presumen fraudulenta la quiebra de un corredor de bolsa, pero únicamen-
te en el caso de incumplimiento en la propia bolsa en que actuare de contratos
provenientes de operaciünes, InQ pudiere, satisfacer las obligaciones ,contraídas
con sus clientes. Como se ve, la disposición reduce mucho el alcance de 10 dis-
puesto en el Art. 64 del Código de Comercio con evidente desventaja. Si el corre-
dor es un mero intermediario no hay razones para que 'sufra quebrantos que
lo llevan a la quieibra. De ahí que en general s.e presuma fraudulenta la quie-
bra de un corredor. Pero esta ley se pone precisamente en el caso de excep-
ción en que ,el corredor opera para sí, con permiso, y cae en quiebra, de}ando
sin sanción casos más graves como son los de quiebra del corredor que s,e
limita a su mero papel de intefmediario.' .
Las cuestiones que se produzcan entre cliente y corredor cuando no hu-·
biere tUulo ejecutivo, d.eben someterse .al arbitraje de la, Superintendencia de
Bolsas de Comercio (decreto con fuerza deh~y 251 Art. 153).

TítullO VII.

DE LA SOCIEDAD.

No es necesqrio insistir sobre la importancia econoÓmica y ·furídica de es,te


t:ontrato: por medio de él se aunan los esfuerz(')s, capitales y aptitudes, de va-
rias perso;nas y ,se pueden emprender, así, negocios que, por lo general, están
fuera del' alcance individual de los particulares.
El contrato de sociedad no puede estudiarse en el C. de C., aislladamen-
te. Es forzosoesfudiar las reglas de este Código en relación con las que, so-
'breel mismo contrato, da el C. C. Este ha definido tres tipos de sociedad,
72 -
la colectiva, la comandita y la anónima; pero sólo ha reglamentado la colec-
tiva y con respecto a las otras dos, se ha remitido al C. de C. De manera que
las sociedades anónimas o en comanditas civiles se rigen por las reglas del
C. del C. y aún en las sociedades colectivas que están reglamentadas en el
C.C., pueden los 'socios estipblar que, no obstante ser civil la sociedad, se
regirá ella por las reglas de la sociedad colectiva mercantil que se dan en el
C. de C. Las reglas ,que el C. C., da, referentes al contrato de sociedad, se
encuentran en el Libro IV, Título XXVIII. .
En el' C. de c., el Título vn del Libro 1I, referente a la sociedad, comien-
za con el Art. 348 diciendo que la ley reconoce tres especies de sociedad; la
colectiva, la anónima y la comandita y agrega que reconoce bmbién la ase-
ciación o cuenta en participación. Y, en seguida, entra a dar las reglas parti-
culares a cada tipo de sociedad; pero náda dice con respecto a las reglas ge-
nerales aplica!bles a toda sociedad.
Sin embargo nosotros comenzaremos nuestra exposición con los prir¡ci·
pios generales .de este contrato, que se aplican a tados los tipos de sociedad.

Reglas g~nerales.

La expresi6:: "sociedad" admite muy diversas acepciones:


En un sentido amplio se llama "sociedad" a toda reunión de personas que
se unen COn un fin cualquiera. Así se habla de sociedades de beneficencia, li-
terarias, artís'ticas, médicas, bancarias, etc.
En derecho, sin embargo, el concepto de sociedad sólo se aplica a las
reuniones de personas que se unen con el fin de obtener un lucro. Esta carac-
terística esencial a toda sociedad está claramente indicada en la definición que
da el C. C., en su Art. 2053:
"La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas esti-
pulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios
(lue de ello provengan. ~
La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios indivicual-
mente considerados".
,La característica lClel fin de lucro es la que permite distinguir a estas per-
sonas jurídicas llamadas sociedades, de las personas jurídicas de que trata
el Título XXXIII del Libro 1 del C. C., o sea, de las corporaciones y fllm!?.-
ciones. Estas últimas se caracterizan porque no persiguen fines de lucro. Co-
mo vemos, aunque las sociedades son personas jurídicas, no pueden confun-
dirse con las corporaciones y fundaciones;.· ..
En lenguaje corriente se habla de "asociación"como sinónimo 'de socie-
dad. Sin embargo, en dereooo, esto >no, eS! exacto. El inciso final del Art. 342
<.lel C. de C., dice que "la ley reconoce también la asociación o cucn'tas en
participación". En consecuencia, siempre que en derecho se habla de asocia-
ción se entenderá que se habla del contrato de cuentas en participación. Sin
embargo, las leyes tambiéJ:1. emplean la palabra "asociación" para otras insti-
tuciones. Así, se habla de "Asociaciones de Canalistas", instifuciones que no
son corporaciones, fundaciones ni sociedades; se trata de organismos de ín-
dok especial que se rigen por la ley que las reconoce y que hemns esJ,udiado
en D.Q Civil (Ley de 9 de Noviembre de 1908).

RequisitO's comunes a todo c~ntrato de sociedad.

Al contrato de sociedad se aplican, como es natural, los requisitos gene-


rales a todo contrato. Pero además, de acuerdo con el Art. 2053 y 2055 del
C. C., son de la esencia de toda sociedad los cuatro requisitos siguientes:
73
a) Que todo socio haga un aporte.
b) Que los socios se unan COn la mira ele obten,er un beneficio; y que a
todos los' so~ios corresponda algun;:¡. participación en este beneficio.
c) Que todos lossocíos contribuyan a las pérdidas.
d) Que haya entre los socios intención de formar una sociedad.
Este último requisito no está en la Ley; pero se deduce de los principios
generales.

al Qué. cada socio haga un aporte:

Este requisito se contiene en los artículos 2053 y 2055 del !C. Civil:
Art. 2053: ":La sociedad o compañía es' un contrato en que dos o mas
personas e'stipulan polnrer algo eQ común, con la mira de repartirse entre si
los beneficios que de ·ello provengan".
Art. 2055: "No hay 'sloCiedad, sií' cada UtlO de los socios no pone alguna:,
cO®a en com.ún, ya consista en dinero o en efectos, ya en' industria, servicio o
trabajo apreciaible en dinero".
Alporte~ es, 10 que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa
.::omún. Este aporte puede consistir en bienes de cualquier clase y de cualquie-
ra cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria
personal. Lo único que se exige es que cada socio aporte algo a la masa co-
mún, 'a los fines comunes. Sise permitiera a algún socio formar parte de la
sociedad sin cbntribuir con aporte alguno, no habría a su respecto contrato
de sociedad, habría donación o cualquier otra' convención; pero no sociedad.
Como decíamos, la ley sólo exige que se haga un aporte. Pero en lo que
respecta a la naturaleza, cuantía y caUdad de los aportes la ley ha dado a
las partes la más amplia libertad. La ley no intervien~ en ésto, para nada;
predomina aquí, en toda su amplitud, el prineipio de la libertad de contratar.
Los aportes pueden consistir en dinero, en bienes corporales muebles e
inmuebles, en cosas corporales como créditos personales, etc., y aún en la in-
dustria o trabajo personal de un socio. Bn resumen" pueden ,~onsis,tir en cual-
.quier cosa aprecialble en dinero y que sea de utilidad para la sociedad.
Los aportes pueden hacerse en propiedad o en usufructo y, como vere-
mos después, la situación legal es distinta en cada caso.
Tampoco es de rigor que los aportes se hagan efectivamente, no es ne-
cesarioque los socios contribuyan efectiva e inmediatamen:te con su·s aportes;
'basta con que contraigan -la obligación de hacerlo's. Esto queda de !TIanifie~-,
to con la te'dacción del Art. 2053 del C.C: " ... es un ~ontrato en que dos o mas
personas estipulan poner algo en común ..." e '

A veces los aportes. se realizan en su totalid~d al iniciarse la sociedad,


a veces sólo en parte, y se fijan plazos para la realización de los saldos, inso-
lutos, etc. etc. En fin, todo esto queda entregado a la vol tintad de las partes.

b) Que los socros se unan con la mira de ()ht(~ner un beneficio, y que a todos
ellos corresponda alguna ,participación en este beneficio:

También se desprende este requisÚo de la definición del Art. 2053 del


C. C., que ya hemos visto y que dice:
'ILa sociedad o compqñía es un contrato en que dos o más. personas es-
tiplllan poner algo en común, con la mira de n~partir entre sí los beneficios que
de ello provengan".· ,
Es precisamente este fin de lucro 10 que constituye la característica de
toda sociedad, sea civil o comercial, y' cualquiera que sea su tipo. No basta
un fin cualquiera de beneficio que -no 'sea el dinero, y como dice el ¡nc. 3.Q del
Art. 2055; no se entiende por tal el puramente moral, no aprecia:ble en dinero.
- 74'-
Esta circunstancia es la que sirve para caracterizar el contrato que estu-
diamos de todas las demás reuniones de personas, que llegan a veces a lla-
marse también "sociedades"; y en consecuencia, no serán sociedades en el
sentido' del Art. 2053 .las artísticas, depoftivas, 'literarias o tendientes a cual-
quier otro fin que na sea el dinero (Sociedad Protectora de Animales).
Asímismo sirve esta circunstancia para diferenciar las socielbdes de las
"corporaciones" de que trata el Título xxxm del Libro 1 del C. c., las cua-
les no son sociedades en la acepción legal de la palabra.
Del mismo modo, no pueden ser sociedades las llamadas "Sociedades Coo-
perativas", que hasta hace po,co no estaban reglamentadas por la ley chilena
y que desde un tiempú a est,a parte se han ido incorporan1do a ella por me-
dio de leyes especiales.
En estricto derecho, tampoco podrían considerarse como verdaderas so-
ciedades las llamadas de "Seguros mutuos"; aunque la ley las denomina así,
porque en ellas' los asociados desempeñan el doble papel de asegura1dos y ase-
guradores recíprocos con el objeto de indemnizarse mutuamente las pérdidas
que cualquiera de ellos pu'diera experimentar a consecuencia "de un determi-
nado siniestro, lo cual está muy distante de significar que éstas llamadas "so-
ciedades" tengan un fin de lucro pecuniario.
Sin embargo, no basta 'solamente que se persiga este fin de lucro pecu-
niario y es necesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas uti...
lidades. (Att. 2053). Y se recalca todavía m.?s esta idea por lo dispuesto en
el inc. 2 del ArL 2055 que dice que "tampoco hay sociedad sin participación
de beneficios".
Si Ull: socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en
las utilidades no habrá sociedad, podrá haber comisión u otro contrato cual-
quiera, pero no sociedad. .
Para cumplir con este requisito de la participación en las utilidades bas-
tará con que a todos los socios se les reconozca algo en esas utilidades, cual-
quiera que sea la proporción, los socios gozan al respecto de la más amplia
libertad y cada uno podrá fijar la cuota -que quiera' (se entiende que con el
acuerdo de los demás socios,). Es preciso dejar establecido, desde luego, que
no hay ninguna relación entre los aportes y la cuantía de beneficios; podrá
estipularse que los beneficios se reparten a prorrata de los aportes, pero ellú
no es obligatorio y la \.ey no pone cortapisa alguna con tal que se respete este
principio. Tanto ellC. e, como el C. de C., establecen la proporción de esa
participación sólo en caso 'de silencio de las partes; interpretando ese silen-
do, pero respetan ampliamente todas las cláusulas que pudieran existir al
respecto.
Es evidente que dentro de esta libertad no podrá llegarse hasta el extre-
'110 de violar disimllladamente estos principios legales, asignándole a un so-
cio una cuota ínfima o estableciendo el derecho de algunos socios para tomar
parte de ciertas utilidades con preferencia a otros (emisión de acciones privi-
legiadas en las 'sociedades anónimas) o sujetando el recib9 de las utilidades
de algunos sÓcios al evento de una condición, etc. -.

c) Que. todos los 5Oeios tengan ~ticipación en las pérdildas:

Sobre este punto ha habido cuestiones debido a que no se encuentra esta-


blecido expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y
de los principios generales. No dice el Art. 2053, ni tampoco el 2055. que to-
dos los socios dehan tener participación en las. pérdidas, por lo cual podría
decirse que éste no es un requisito esencial, sino un requisito de la naturalc-
za del acto o contrato. A juicio del señor Palma, es éste un requisito esencial
y dice que se comprende .que la ley no lo haya consignado expresamente, pues-
75
io que en el Art. 2053 se trata de los fw,es de la sociedad, y lógican,leníe no
podrían considerarse allí las' pérdidas, por:que nadie se asocia para répattirse
pérdidas; ademas, la definición nO podría decirlo por las razones expuestas.
y porque la participación en las pérdidas es una consecuencia lógica de la par-
ticipación en las utilidades.
Por otra parte, el patrimonio social es garantía para todos los acreedo-
re~ y mientras todas las, deudas no eSltén cancelaídas totalmen.íe ningún socio
puede tomar para sí ni un centavo de los fondos sociales; por cons.iguiente,
los bienes que el socio ha llev,ado a ,ese fondo común siguen la misma suerte
del ,resto, y, en caso de pérdidas" él debe perder su aporte. Sería absurdo que
hubiera de, reembolsársele la suma equivalente a las deudas sociiiles pagadas
con su ,aporte. •
Sin embargo, hay disposiciones ,que parecen contradecir este principio.
Asi, a propósito del socio industrial,el Art. 38~1 dispone:
"En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio. indus-
trial, se estará a 10 que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo es-
tipulación, el socio industrial llevará' en, las ganancias una cuota igual a Ía
que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pér-
didas".
Tenemos aquí un 'socio que, según 10 declara la misma ley, no le afecta par-
te alguna en las pérdidas. Sin embargo, esto no es exacto porque el socio in-
dustrial soporta una pérdida, ya que pierde su aporte que cOl)sistía en el tra-
bajo o industria. '
Esto se ve más claro en el Art.' 2069 del C. C., que dice:
"';i uno de los socio's contribuyere solamente con su industria, serviciO o
trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios so-
ciales, se' fijará esta 'cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna esti-
pulación determinare la cuo.ta que le quepa en las pérdidas, se entenderá 'que
no le cabe oltra que la de dicha industria, tra:bajo o ,servicio".
Los socios gozan de la más amplia libertad para fijar la cuota de las pér!.
didas que corresponda a cada uno, la ley interviene reglamentando 'esa reparti-
ción sólo en casó de silencio ::de las partes. '

d) POi' 6ltimo, es requisito esencial de toda sociedad, que las partes tengan
la intención precisa y determinada dE~ celebrar un: contrato
de sociedad y no otro:

Es necesario que exista animus contraendi societatis (Afectio Societatis).


La sociedad es un contrato que acarrea 'consecuencias futuras y que, en
muchos casos, parece mezClarse con otros contratos de lo~ cuales parece que
no habría comodiferenciarl~ sin recurrir a la intención. precisa que han teni-
do las partes al contratar. . ,.
, A manera de ejemplo, citaremos varios casos en .lo,:;, cualeS'sólo recurrien-
do al análisis de la intención se puede saher si é,l cdntrato, c,elebra¡do ,es ,una
~ociedad o es uno de los otros con!l:ratos conque suele confundírsela. Para
invocar en estos casos la afectio so):ietatis, no' habrá que ,recurrir sólo a lo
que hayan dicho las partes, sino al conjunto de las. estipulaciones, a la armo-
nía que necesariamente deberá existir entre todas ellas, a la 'situación que se
le cree a cada una :de las partes, al espíritu del contrato, etc.'
Uno de los casos de más frecuente aplicación de esta idea es el ,que se
refiere al empleado, factor o dependiente' de comercio que es contratado con
una estipulaciórt de participación en las utilidades: As,í por ejemplo, puede es-'
tabíecerse que a más dé un sueldo Jijo se le pagará un Itrunto por ciento de las
utilidades del negocio; o, aun más, puede darse el caso dé que toda su remu-
-. 7 6 -
neracIOn sea de carácter eventual. (Estas estipulaciones son muy frecuentes
y tienden a activar los esfuerzos del empleado para obtener beneficio).
En este caso hay aporte (el patrón sería el socio capitalista y el emplea-
do el socio industrial), también hay repartición de utilidades, en la proporción
convenida y hay participación en las pérdidas, porque si bien el empleado no
pierde dinero, está expuesto a perder ,su aporte que essll trabajo. ¿Qué falta
entonces para que haya una ver'dadera sociedad? Precisamente falta el cuarto
elemento que señalamos, la afectio societatis, porque lo ,que las partes. han
qucrido' celebrar no. es un co,;¡,trato de sociedad, sino otro que aunque tiene to-
das las apariencias de tal; no puede ser calificado así en el sentido jurídico.
Re han suscitado cuestjones sobre esta materia e interesa resolverlas por-
que la situación de las partes 'Será muy diversa y la validez misma del C0n-
trato podrá depender de lo que se estlme al respecto.
La sociedad comercial está sujeta a ciertos ~equisitos de publicidad, etc.,
entretant.o que el arrendamiento de s~rvicios !f.O es un contrato solemne; de
manera que de suscitarse cuestión sobre el carácter de este contrato, de ella
dependería la validez o nulidad del contrato.
Por otra parte, sí se lo calificara como sociedad, los acreedores tendrían
derecho no sólo a perseguir la responsabilidad !del principal sino también la
del empleado, ya que se 10 reputa como socio y la quiebra del principal aca-
rrearla también la quiebra del dependiente.
En cambio,· si se lo considera como empleado, por tratarse de un arren-
damiento de 'servicios, la situación sería inversa y la quiebra del principal no
afectaría al factor o dependiente y, asímismo, los acreedores sólo p<1drian di-
rigirse contra el principal.
Si fuera sociedad, el negocio no pertenecería al principal sino a la E!nti-
dad jurídica que se llama "sociedad" y los acreedores personales del princi-
pal no podrían embargar sus bienes. '
,Mirando la situación de las partes entre sí, podemos decir que los socios
están en un plano de equidad en cuanto' a la subordinación, y aun cuando en
algunos casos se confiera a uno o algunos de ellos la facultad de administrar
la sociedad, los demás tienen derecho a controlar esa administración y a sen-
tar normas para la marcha del negocio. En cambio, sise considera el contra-
to como de .arrendamiento de servicjos o de mandato, el principal podrá im-
ponerle su voluntad al tdep~ndiente y despedirlo con o sin causa, mientras que
en la sociedad ninguno de los socios puede eliminar a cualquiera de ellos.
Si se considera que el contrato es de arrendamiento de servicios, el de-
pendiente, aunque teniendo participación en los beneficios, no podría exigirle
rendición de cuentas al principal ni señalarle rumbos en la administración del
nego·cio.
Como hemos dicho, esta cuestión ya se ha ventilado ante los tribunales
y puede consultarse al respecto una sentencia publicada en la Gaceta de 1886,
N.9 2503, pág. 1565. (Se trataba aquí de un empleado con participación en las
utilidades que pretendía que se le r'econocieran derechos de 'socio).
Puede consultarse también una sentencia de la Corte de Ape!aciones de
Santiago de 16 de Agosto de 1913, publicada en la Revista de Der'~cho y Ju-
risprudencia (Tafia X, II parte, pág. 51). .
Otro caso se presentó respecto a un adminisfrador de un fUt"do que se
creía socio ; este litigio fué resuelto por una sentencia arbitral que no. SE' ha
publicado. .
De estos principios se deduce que si bien en toda socieda'd ~5 rcq '.Iisito
esencial el que haya participación en las utilidades, el hecho sólo de que exis-
ta tal participación no autoriza para decir que se trata de una soc:iedad.
Así por -ejemplo, podrá estipularse en el arrendamiento de ~ln inl11l1eble
que el precio o renta ascenderá a un tanto por ciento de las l1tilidade~ que
77 - '
ese arrendatario obtenga .de su negocio sin que por ello el arrendamiento de-
genere en sociedad. ' ,
Otro caso sería el de una compraventa en que a más de una suma fila se
estipulara como parte del precio un' tanto por ciento de las utilidades que du-
rante cierto tiempo obtuviera el comprador en la explo'tación del negocio.
Entre nosotros se pr~sentó Un litigio referente a un mutuo (préstamo de
consumo) con participación de utilidades: Don José Manuel Ceréla, habla ce-
.lebrado un contrato de mutuo con don Julio Prado Cerda~ dueño dé' la Fábri-
ca de Conservas Santa Inés, estipulando expresamente que el valCir de este
I

préstamo debería utilizarse por el señor Prado en negocios de su' fundo:} de


su fábrica y que el señor José Manuel Cerda tendría derecho a nombrar un
interventor y de imponerse de la marcha del negocio; se establecía ·asímismo
que en remuneración de este capital, el señor Cerda, que prestaba el, dinero,
no recibiría interés sino un 50 % de las utilidades del negoéio. La cuestión
se presentó con motivo .del concurso voluntario en que fué declarado del deü:':
dor, sin que has.ta ese' momento hubiera el acreedor obtenido participación
alguna de las utilidades; ante esta situación el a<;reedor se presentó verifican-
do. su crédito (que es:taba garantizado con hipoteca), pero otro de 10s acreedo-
res 10 impugnó alegando que aunque se 10 Ilamara mutuo, el contrato celebra-
do entre el señor Cel'1da y el deudor concursado era una verdadera ·soc1edad,
y que en consecuenCia, lejos de tener que pagarle su crédito, debía deC'larár-
sele co-deudor del concursado. Se siguió este pleito en todas sus partes y en
primera instancia se acogió la impugnación) pero apelado este fallo, la 1. Corte
de Apelaciones lo revocó y en una sentencia muy fundada dj'jo que ·se trataba
de un verdadero contrarío de mutuo y no de una sociedad, 'y co,nsiKuientement~,
se reconoció el crédito del señor Cerda en su totalidad y al mismo tiempo le
recónoció privilegio por la garantía hipotecaria.
El contrato de sociedad es un contrato bilateral~ porque crea obligacio-
nes recíprocas; siendo la contraparte de cada socio el resto de los asociados.
Es un contrato a título oneroso~ porque cada socio hace Un aporte y a
cambio de ese· aporte recibe una participación en las utilidades.
En cuanto a su perfeccionamiento; cuando se trata de uná s~ciedad civil
es un contrato consensual, c'on excepción' de la sociedad anónima y de la so-
ciedad de responsabilidad limitada que son contratos solemnes; en cambio
tratándose de sociedades comerciales, el contrato siempre e's solemn,e:

Personalikkld jurídica de la sociedad.

Después de inaicar el Art. 2053 en su inc. l.Q las características· de .la so-
ciedad, agrega en el inc. 2 que: "la sociedad forma una persona jurídka dis-
tinta de los socios individualmente considerados". Esta sola frase tiene una
importancia fra::;cendental desde dos puntos de vista: 1) Porque resuelve cues-
tiones que hasta el día de hoy son' discutidas en doctrina en otros paises'
(Franciá); y 2) Porque de este principio se deducen una serie de consecuen-
cias tanto legales como prácticas. . .
En Francia no hay ninguna disposición expresa, ni en el C. C., ni en el
C. de C., que reconozca personalidad jurídica a las soéiedades y se discute
acerca de .si debe o no cünsiderársela como un ser de derecho, con una per-
sonalidad legal distinta de la de los asociado!>.
Para evitar los ,graves inconvenientes que derivan del hecho de no reco-
nocer personalidad jurídica a las sociedades, ha debido recurrirse en Francia
a princip'ios y teorías rebuscadas. En Chile no se presenta dificultad alguna'
al respecto, a virtud de esta sencilla, declaración que hizo el C. C., en el inc.
2 del Art. 2053:
- 78-·
¿Que consecuencias se derivan del 'hecho de reconocer personalidacl ju-
rídica a las sociedades?
Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un
ser ficticio que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo
tiempo que, lo mismo que una persona natural cualquiera, es susceptib!e de
ser representada y de actuar por sí, en la vida de los negocios.
Por ser' la sociedad una persona jurídica, tiene un patrimonio propio; los
bienes que aportan los socios pasan de la propiedad, de éstos a !a propiedad
de este nuevo ser de derecho que nace por el sólo hecho de celebrarse la so-
ciedad, y pasan a constituir el patrimonio social.
Por lo tanto, esos bienes no están en la situación de comunidad o indivi-
sión con respecto a los socios; ningún socio es condueño de los bienes socia-
les; en buenas cuentas, no le perte:1ece.n en todo ni en parte, son de la so-
ciedad.
Por consiguiente, si el aporte de un socio consi¡>te en un bien raíz" ten-
drá que hacer tradición de ese aporte inscribiéndolo en el Oonservador de
Bienes Raíces correspondiente al nombre de la sociedad; y, por lo mism'o que
los bienes son de la sociedad, ningún socio podrá verlderlos o h'ipotecarlos
alegando que tiene una cuota de dominio sobre él, a diferencia de lo que ocu-
rre en el caso de comunidad o indivisión donde cada socio puede vender o hi-
potecar libremente su cuota.
Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la socie-
.dad. a recibir !..tna parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la so-
ciedad, a recibir, de lo que quede sobrante, una parte corre'lp'ondiente al va-
lor nominal del aporte que hizo.
,CoUl:,ecuencia de este mismo principio es el hecho de que aun cuando
la sociedad sea dueña de bienes raicE's, no basta .esa circunstancia par:l que
se ¡'JUeda decir que el derecho de ios socios en la sociedad es un derecho in-
mueble. Limitados los derechos del socio a una parte de los teneEcios y a una
parte de lo que quede en la masa social, su derecho será siempre de carácter
mueble, aun cuando haya inmuebles formando parte del capital social; porque
esos bienes figuran en el Conservador de Bienes Raices a nombre de ese ser
ficticio que se llama sociedad.
De esto fluyen otra serie de consecuencias: Así por ejemplo, 'si se trata de
vender .0 de hipotecar un bien raíz de la sociedad, aunque haya socios incapa-
ces, no habrá ,necesidad de cumplir COj todas las formalidades que establece al
efecto el C. C'
Hemos estudiado en D.? Civil, a propósito de la sociedad conyugal que,
por regla general, tod9s los bienes raíces, corporales o incorporales, que poseía
cualquiera de los ,cónyuges antes del matrimonio no entran' a formar parte del
haber de la sociedad c-onyugal; y que, en cambio, si se trata de bienes muebles
la situación es muy distinta, porque la regla general es que todos los bienes
muebles, corporales o ~ncorporales, que pos.eía cualquiera de los c6nyuges
antes del matrimonio, pasan a pertenecer en dominio a la sociedad. Pues bien,
supongamos que uno de los cónyuges pos.eía acciones del BancQ de IChiíe, o era
socio de una sociedad colectiva cualquiera que era dueña de bienes inmuebles;
estos derechos del socio ¿·entran o no a formar parte del haber de la 'sociedad
conyugal? evide,ntemen,te que sí, porque, como ya lo hemos dicho, estos derechos
son siempre muebles y no cabrá entonces duda alguna acerca de que esas ac-
ciones deberán entrar a formar parte del haber de la sociedad conyugal.
Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad la consti-
tuye la circunstancia de que ella tenga siempre un domicilio propio y distinto
• del que pudiera tener cada uno de los socios y' que queda fijaflo en' la escri-
- 79-,
tura social. Por la misma r,a~ón, la ,soci~ldad tiene unnomb<re propio y que es
diverso según sea el tipo de sociedad.
Por ser la sociedad ,una persona jurídica, distinta de los socios individual-
mente considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebra en s.í
misma, sin necesidad de que forzosamente caigan tamQ:¡ién en quiebra sus aso-
dados. Así, la quiebra de una sociedad anónima comercial· no acarrea la quie-
~ra de' los so<;ios. Hay otros casos en que la quiebra de la sociedad acarrea
necesariamente la quiebra de los socios, como sucede por ejemplo en las so-
ciedades C'oleotivas, pero ello ocurre a virtud de otros principios que estudia-
.remos en su oportunidad. .
Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los sociosin:dividua1-
mente considerados, puede ella entrar como socia en otra sociedad. Así, una
sociedad colectiva comercial podrá adquirir acciones de una sociedad anónima
o podrá entrar como socia, ella, y no los socios, en otra sociedad colectiva.
Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los s,ocios individual-
mente 'considerados, puede también tener, y' tiene, una nacionalidad propia,
que por regla genera! 110 depende en lo más mínimo de la naCionalidad ,de los
asociados. Hay si, casos de excepción a este jJrincipio, pero esas excepciones
no se relacionan con esta cuestión de la personalidad jurí:dica, sino con otras
I ideas. Así por ejemplo, para ciertos efectos. se exige" que, 'para considerar co-
mo chilena una societlad, una parte del capital esté en manos de chilenos. '(El
Banco Central en sus relaciones cun los Bam,cos Nacionales; la Ley de Ca,botá,-
je; la Ley de Navegación A~,r,ea; etc.). .
Esto, mismo, no,s' lleva a diferenciar :la socltedad de la comunidad o indivi-
sión. Con respecto a este punto hay mucha confusión y es frecuente que en es-
c;rituras públicas, a contratos de "SOCIEDAD"'. se los llame "COMUNIDAD",
o vice-versa.
Desde luego, la sociedad es un contrato que se forma mediante una con-
vención, mediante un acuerdo expres.o de las voluntades de los" que se obli-
gan ;en cambio en la comunidad, la fuente de ella y de las oib1ligaciones que
crea eS' un cuasi-contrato, que se rige por las disposiciones del párrafo 3.Q del
Título XXXIV del C. C. (Art. 2304 y siguientes)., ,
Se forma una comunidad por el ,hetho de la acept.aciónde una herencia
o de un legado' que, en virtud del testamento o de la ,ley, eorresponde a varias
personas. La sociedad, en cambio; es una situación. buscada y deseada por las
partes, una si,tuación dinámica, porque las partes se asocian, trabajan e'm con-'
iunto una determinada situación.
La sociedad es un contrato estable y duradero, mienttas que la comuni-
'dad es un estado precipitado y no buscado, porque se produce generalmente
sin que las partes lo hayan buscado y es de duración transitoria. En una co-
munidad, los comuneros se limitan a mantener la utilidad ~que producen los
bienes comunes;. y es una situación transitoria" porque s.e puede terminar con
ella por el retiro de cualquier comunero. .'
'Por estos motivos, la ley considera la comunidad como una situación in-
conveniente, aún para 'los mismos comuneros, y no permite que se mantenga
sin partirse, por más de cinco años. En cambio, una sociedad se puede cele-
,brar por el tiempo que se quiera (aún por un tiempo indefinido).
El Art. 1317 del C. C., dice:
"Ninguno de los cOásignatanos de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión: la partición del objeto asignado po-
drá siempre. pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado 10
contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido
este término podrá renovarse el' acto".
-·80 -
La comunidad no' constituye jamás una persona jurídica distinta de los
comuneros individualmente considerados, y los bienes de los comuneros ::0 per-
tenecen a un ente que se lIame comunidad (comúnmente se dice "los bienes de
la comunidad ,tal", pero ello sólo por comodidad); sino que pertenecen cuota-
tivamente a, los comuneros que la componen. Por esta misma razón, los bie-:
nes raíces de una comunidad figuran en el Conservador a nombre de todos
los comuneros ("Pedro, Juan y Diego son condueños del inmueble tal y cada
uno es dueño de tal cuota"), y, por el hecho de ser condueños, cada coml\né-
ro puede vender o hipotecar libremente su cuota sin necesidad de consultar
a los demás.
Art. 1812: _"Si la cosa es común de dos o más perso;-¡as pro indiviso, entre
las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada Llna de elIas podrá ven-
der su cuota, aún sin el consentimiento de las demás".
,Art. 2417: "El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hi-
potecar su cuota; pero, verificada la división, la hipoteca afectará solamente
los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables".
Otra diferencia que conviene señalar, entre la comunidad y la sociedad,
es la relativa al hecho de que la sociedad no puede ser nu';-¡,ca a título universal
(excepto la conyugal), mientras que la comunidad puede ser a título univer-
sal o singular, pues así lo reconoce el C. C.
Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o
más personas, sin que ninguna :de ellas haya contratado sociedaq o celebrado
otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato".
Co.munidad a título universal sería la que se produjera con motivo de la
herencia; y comunidad a titulo singular, en los, términos del Art. 2304, sería
la que se produjera por el hecho de que varias, persona's compraran para todas
ellas una cosa en común. '
Otra consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades está ex-
presada en el Art. 380 del C. de C., que dice:
'ILos acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido soli-
citar la retención de la parte. de interés que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la división social.
Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores
sociales; pero tendrán derecho para perseguir la parte que corresponda a su
deuda en el residuo de la masa concursada".
Los socios pueden tener acreedores personales de ellos, pero esos acreedo-
res no pueden tener acción para el pago :de sus créditos sobre los bienes de la
sociedad; en tales circunstancias, no podrán embargar los aportes de los so-
cios porque se tratará de bienes que ya han salido de su patri.monio y que han
pasado a pertenecer a una tercera persona que es la sociedad, ni tampoco po-
drán embargar el patrimonio social porque la sociedad es una persona dis-
tin ta del socio tramposo individualmente considerado. (En caso de embargo
del aporte hecho por el socio a la sociedad, ésta podría interponer una tercería
de dominio).
Es esta una fuente muy fundamental sobre la cual tendremos que volver
muchas veces en materias de sociedades, especialmente al ocuparnos de las
sociedades de hecho, o sea :de las sociedades nulas por falta de formalidades.
Es evidente que esto no cabría en la comunidad, en la cual no hay sino
acreedores de cada comunero, y como cada comunero es dueño 'de SLl cuota
sus acreeqores tendrán derecho a embargar en los bienes comunes.
,. Podemos, aún, 'señalar otras difere;-¡das entre la 'sociedad y la comunidad:
en la comunidad el comunero no representa nunca a los demás, a menos que
hubiera recibido mandato de los otros y por sí mismo no puede contraer obli-
gaciones en contra de la comunidad. En cambio, en algunos ~ip'os de sncie-
- 81.-
dades (colectivas) si nada se ha dicho en la escritura social será regla gene-
ral que cualquiera de los socios puede comprometer la responsabilidad per-
sonal solidaria ,e ilimitada de los demás socios. Dice el C. C.:
, Art. 2307: "A las deudas contraídas' en pro de la comllnidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual ter'ldrá acción
contr.a la comunidad para el reembolso que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros' colectivamente, sin ex-
presión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidariedad, son obli-
g,ados al acreedor por partes iguales, salvo el dere~ho de cada unO contra los
otros para que se le abone 10 que haya pagado demás sobre la cuota que fe
corresponda" .
Cuando 'se trata de una deuda contraída por todos los comuneros, todos
ellos son responsables a prorrata de sus cuotas, en cambio en las sociedades,
sobre todo eñ las mercantiles, no pasa esto y la responsabilidad recae solida-
riamente 'sobre todos los socios. ,
Tratándose de comunidaaes;, la mayoría no puede imponer su voluntad a
la minoría y para cualquier acuerdo -se requiere unanin)idad; en cambio, es
regla general en toda sociedad que todas las cuestiones se resuelva!) por ma-
yoría, en la forma establecida en el contrato social, y si nada se dice en el
contrato por mayoría numérica.
Solo una salvedad nos resta que hacer. Hay ciertos casos en que la ley
no ha manteni'do estos principios. Así, el c.' de M:in~ría del 88 tenía un título
especial que tratalba de las Compaftías Mineras y allí decía que "se constitura
Cíá Minera por un contrato especial de compañía", pero agregaba "también
hay compañía por el hecho de registrarse una mina en tCía.,' y por el hecho
de adquirirse parte en minas registradas". El Código actual ha r,esuelto' esta
cuestión en una fórma muy original y muy distinta a las que hemos venido
yiendo hasta ahora; pero por el momento 10 único que nos interesaba era ha-
cer ptesente la confusión que se' hacía en el' Código del' 88 entre sociedad y
comunidad.

Clasificación die las Sociedades

Sociedades a título universat y Sociedades a título singular:- Son socie-


dades a título universal las que se refieren en general a todos los bienes pre-
sente's y futuros de una persona; 'serán biem,es futuros los gananciales; o sea,
los que se adquieran después de constituída la sociedad. Todas las demás son
sociedades a título singular.
Pues bien, @l C. C., en el Art. 2056 dispone al efedo que "se prohibe toda
sociedad a título universal, excepto entre cónyuges".
Art. 2056: "Se prohibe toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros.
Se' prohibe asimismo' toda sociedad de ganancias, excepto entre cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos, bienes s'e quiera, especifi-
cándolos" .
Lo prohibido es que, en términos generales, se aporten todos los bienes
, los socios, pero si estos aportan bienes determinados enumerándoles, la
sociedad será a ~ítulo singular aun cuando abarque -la totalidad de los bienes
de éstos. Esta es exactamente la idea que veremos expresada en el contrato
de compraventa, en el cual se prohiben las ventas a título universal (Art. 1811).
Sociedades civiles y Sociedades comereiales:- ¿Qué interés legal y práctico
hay en distinguir unas de otras? Desde luego, existe el mismo interés que vi-
mos ,que existía el distinguir entre comerciantes y no comerciantes en cuanto a las
. obligaciones inherentes a la prqfesión. (Una socieda!d mercantil tendrá' que llevar
los libros que establece la ley e incurrirá en las sanciones que la misma ley
82
establece en caso de incumplimiento de esta obligación. Tratándose de una
quiebra, sólo las sociedades mercantiles podrán invocar en su favor los libros
de contabilidad; y las sociedades civiles, aun cuando lleven sus libros, no
podrán prevalerse de ellos, etc.).
Hay también diferencias entre las sociedades civiles y las comerciales en'
cuanto a las causales y sanciones aplicables a una y otra en caso de quiebra.
En cuanto al perfeccionamiento: casi todas las sociedades comerciales ~ sal-
vo las asoCiaciones o cuentas en participación) son contratos solemnes, en
cambio, en casi todas las sociedades civiles (salvo las "anónimas" y las l1a-
madas "de responsabilidad limitada") son contratos meramente consensuales.
En algunos tipos de sociedades hay también interés en ha.cer esta dis-
tinción desde el punto de vista de la responsabilidad. de lo?: sQcios. Así, en las
sociedades colectivas civiles los socios responden ilimitadamente y a prorra-
ta de sus aportes; en cambio en las sociedades colectivas. comerclales .la re.'-
ponsabilidad de los socios es también ilimitada pero solidaria.
En cuanto a la prescripción: las acciones de los acreedorc3 sociales con-
tra los socios, quedan sometidas en las sociedades mercantiles a plazos bre-
ves de prescripción (5 años); en cambio en las sociedades civiles esa prescrip-
ción queda sometida a los plazos que establece el e C. (10 y 20 años).
En cuanto a la liquidación: en las sociedades colectivas y en comandita
dviles, la liquida~ión debe hacerse por Un juez árbitro (es éste uno de los
.casos de compromiso forzoso que contempla la L.O.T.); en cambio la liqui-
daéion de una sociedad colectiva o en comandita comercial se hace por me-
dio de liquidadores o representantes de los socios, que desempeñan un papel
muy parecido al de los gerentes.
El crit~rio para distinguir una sociedad civil de una socied:ld comercial
lo encontramos en el Art. 2059 del C. C., que dice:
"La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las
que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. La~ otras
son sociedades civiles".
En consecuencia, se aplica aquí el mismo criterio que vimos al tratar de
la profesión de una persona natural. Esta determinación es todavía más fácil
tratándose de sociedades, porque con respecto a ella el objeto a que van a
dedicarse se encuentra expresado siempre en la escritura social. Podrá haber
cuestiones cuando la sociedad no tenga un fin mercantil exclusivo, pero bas-
tar~ que entre los objetos sociales haya actos de comercio para que se con-
sidere que la sociedad es mercantil, aun cuando también formen parte de su
giro operaciones de carácter civil. (De la misma manera que un individuo pue-
de ser comerdante y abogado a la vez, etc.). •
Deberá lógicamente atenderse a los actos que constituyen el giro de la
'sociedad y no a los que son accesorios o accide.ntales. Así por ejemplo: Una
Cia. Minera o Salitrera dedicada exclusivamente a este objetivo será una so-
ciedad civil, pero para completar estas operaciones necesitará ejecutar mu':'
chos actos de carácter mercantil (giro y engoso de letras de cambio, etc.),
¿bastará eso para impriinirle carácter comercial?, evidentemente que no, por-
.que todas esas operaciones son complementarias y no principales.
La profesión que puedan tener los socios no influye para nada en la ca-
lificación de la sociedad. Puede perfectamente constituirse una sociedad mer-
c¡lntil entre personas que no son comerciantes '(dos agricultores forman una
sociedad colectiva comercial para explotar una tienda); y por la inversa, po-
drá cO:1stituirse entre personas que son comerciantes una sociedad de c:1fác-
ter civil.
Tampoco influye en la calificación de las sociedades la forma que ellas
tengan. Es este un punto de gran interés y respecto del cual se han producido
confusiones en la práctica.
Así, con respecto a las sociedades anónimas, el Art.' 2064 declara que "las
sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las socie-
dades comerciales anónimas". ¿Significa ésto que una sociedad por el sólo
hecho de ser anónima tenga earácter mercantil?
Así se ha sostenido, por algunos, y también la jurisprudencia 10 ha esta-
blecido, fundándos.e en el hecho de que estas sociedades no se rigen por el
C. .c. Pero esto significa desconocer claras disposiciones legales y violentar
>la realidad; desde luego el C. e, en el Art. 2059- está reconociendo que tOId'a
sociedad puede ser civil o comercial, sin hacer distinciones y el Art. ~06l agre-
ga: "la sociedad, sea civil o comercial, puede s,er colectiva, en comandita o
anónima"; y por último el Art. 2064 declara que las sociedades civiles anóni-
ma,s están 'sujetas ... etc.", con lo cual se qi11ere decir que ;conservando su ca-
rácter civil se sujetan a las reglas del C. de C., y s,e 'sujetan a estas: reglas
sólo en lo que 'Se refiere a la forma anó'nima de la sociedad. Por consiguien-
te, el Art. 2064 no puede tener otro alcance que el de sujetar laR sociedades
civiles anónimas a las reglas ,del párrafo 8.9 del Título VII del LibrolI del C.
de c.; y aún esto debe entenderse nada más que res.pectode la forma anó-
nima de la sociedad; porque respecto de, todo lo demás nada tiene' que ver
,,1 C. de C. " .
Se presentó este caso ante la Corte de Apelaciones de Valpar.:lÍSo, al tra-
tarse dedecJarar en quiebra a una sociedad anónima civil; y dicha Corte,
siguiendo la buena :doctrina, resolvió en su fallo siguiendo la -misma doctrina
que nosotros hemos aceptado más arriba. (Revista de -Derecho y ]ürispruden-
cia. Tomo I1, 2.f¡. parte; secc. Il, pág. 217). '
En Francia pasaba a este respecto exactamente lo mismo que entre nos-'
otros. El año 1893 se produjeron allí diversos escándalos debido al fracaso de.
la Sociedad Explotadora del Canal de Panamá y hubo necesidad de proceder
a su liquidación; se trató de declararla en quiebra pero los tribunales de París
no dieron Jugara ello, porque según dijeron se trataba de una sociedad civil
(empresa de construcción de obra) y para evitar futuros inconvenientes se
dictó una ley especial que hizo aplicable a la liquidación de la Sociedad del
,Canal de Panamá las disposiciones de la quiebra. (Allá no existía un medio de
liquidación colectiva como nuestro ·"concurso"). En vista del éxito de nuestra
experiencia se dietó el mismo año 1893 una ley de carácter general en la 'cual
se estableció que toda sociedad anónima, por el sólo hecho de, sel'lo debía re-
putársela mercantil; se reconoció que esa resolución se apartaba de la doctrina
pura, pero se reconocla también que había interés en hacerlo en favor de' los
acreedores, que en caso contrario podrían iluedar, burlados. El mismo ci:ite-
rio se ha adoptado en otros países, como Argentina, pero' se h'a necesitado
una declar~ción expresa y terminante del legislador para violentar los prin-
cipios.
En Chile no ha habido motivo para recurrir a esos procedimientos y apar-
tarse de los principios, s.obre todo hoy !día en que la Ley de Quiebras ha hecho
de éstas una institución común a comerciantes y no comerciantes.
Tampocoínfluye en l~ calificación el nombre que le hayan dado las par-
tes. No basta que los socios digan que quieren formar una sociedad mercan-
til para que así sea, no bas.tará tampoco que digan que la sociedad que cons-
'tituyen es civil para que pueda ser considera~a como tal si el objeto es' clara-
mente mercantil. ("Las cosas son lo que son por su esencia y no por el nom-
bre que las partes les den").
La mércantilidad acarrea consecuencias que afectan a terceros y al orden
público; -de manera que siempre que surjan dificultades en cuanto a la cali-
fi~ación, habrá que ir al' fondo mismo de la cuestión. Sin embargo, esta idea
tiene una excepción contemplada en el Arf. 2060 del C. C., que diee que "po-
drá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su
- 84-
naturaleza, se sujeta a las reglas de' la sociedad comercial". En otros térmir.os,
por voluntad de los socios podrán aplicarse a una socieda'Cl civil las reglas
de la sociedad comercial; sin embargo, a la inversa no sucede lo mismo, y
no podrá estipularse que a una sociedad comercial se apliquen reglas pro-
pias de las sociedades civiles, la ley nada dice, pero es evidente que ello no pue-
de hacerse: las sociedades civiles son meramente consensuales, en cambio
las sociedades comerciales son solemnes, y autorizar una estipulación como la
que nos ocupa equivaldría a autorizar a las partes para que por su libre vo-
luntad dispusieran :de la suerte de la sociedad, eludiendo requisitos que son
de su esencia. '
Según la forma que revistan, se distinguen cuatro grandes clases de so-
ciedades: Soco colectivas, Soco anónimas, Soco en comanditas y Soco de res-
ponSlabilidad Limitada.
Indica las tres primeras el Art. 348 del C. de C., y también el Art. 2061 del
C. C., la última debe su creación a una ley especial.
Por último, en situación aparte debemos considerar la Asociación o Cuen-
tas en Participación que menciona también el Art. 348 del C. de C.
Art. 348: "La ley reconoce tres especies de sociedad:
1.;1 Sociedad .colectiva;
2.'-' Sociedad anónima;
3.;1 Sociedad en comandita.
Reconoce también la asociación o cuentas en participación.
Son principa,lmente tres ideas fundamentales las que sirven para carac-
terizar unas y otras: responsabilidad de los socios, régimen 'de administra-
ción dentro de la sociedad y facultad de los socios para ceder sus derechos
en la sociedad.

1) Sociedades Colectivas.

a) ResponsaQili<kW de los socios.- En las sociedades colectivas todos


los socios son' responsables ilimitadamente de las deudas sociales; ¡de modo
que no se limita su responsabilidad sólo a 10 que hayan aportado, sino que
se extiende a todos sus bienes particulares. Cuando la sociedad es colectiva es
comercial esta responsabilidad, a más de ser ilimitada, es solidaria, mientras
tanto que en las sociedades colectivas civiles las deudas sociales se dividen
entre los socios a prorrata de sus aportes.
b) Régimen de Adminis'tración.- En las sociedades colectivas la admi-
nistración corresponde d~ derecho y en principio a todos los socios; de modo
que cualquiera de ellos, por sí solo, puede ejecutar cualquier acto compren-
dido en el giro de la sociedad, obligando a ésta y a todos los demás socios.
Existe una correlación entre estas dos ideas: responsabilidad y administra-
ción, porque si todos los socios-responden solidaria e ilimitadamente, justo es
que todos tengan derecho a administrar. (Volveremos sobre esto al tratar en
detalle de la sociedad colectiva y la misma idea veremos al estudiar la so-
cieldad conyugal: el marido administra los bienes y él es responsable.
c) Facultad de los socios de ceder .sus derechos.- Tratándose de una so-
ciedad colectiva, ninguno de los socios' puede ceder libremente a un tercero
sus derechos a la sociedad; sólo podría hacer esta cesión con el consenti-
miento unánime de los demás socios y, de no, llenarse este requisito, la cesión
sería nula.
- 85-

2) Soclet,dades anónimas.

a) Responsabilidad de los socios.- En una sociedad anomma la respon-


sabilidad áe los socios (accionistas) ,es!tá limitada al. valor de sus apor-
tes, que están representados por un título llamado "acción", y en caso alguno
pueden los acreedores sociales perseguir la responsabilidad de lossodos más
allá de su.s aportes, representados por sus acciones.
b) Régimen de administración.-Tratándose de una. sociedad amónima, los
socios no tienen. derecho a su administración y ella debe ser administrada por
mandatarios, que pueden ser accionistas o no.
c) Facultad de los socios de ceder sus derechos.- En las sociedades anó-
nimas es de la esencia 'el que los socios pueden vender . libremente sus dere-
chos de tales,' o ,s.ea, sus acciones, y precisamente para facilitar esa ,cesión se
les da a los socios un valor representativo de sus aportes que les permita una
.cesión rápida.

3) Sociedades en comanditas

'Ocupan estas sociedades un lugar intermedio entre las colectivas y las


anónimas. Hay eh ellas dos categorías de socios: gestores, o colectivos y co-
manditarios.
, Los socios gestores o colectivos tienen la misma responsabilidad que los
SOCIOS de una sociedad coleétiva; en cambio, los socios comanditarios tienen
una responSalbilidad limitada, parecida a la de los accionistas de una sociedad
anónima, porque esa responsabilidad sólo llega hasta el aporte 'hecho por el
socio a la sociedad.
Lo mismo ocurre desde el punto de vista de. la admqtistración y, mante-
niendo esa correlación que' vimos en la sociedad colectiva, en estassocieda-
des, la administración residirá de pleno derecho en los socios colectivos o
gestores y los comanditarios 'tendrán prohiOición legal de mezclarse en esa
administración, so pena de incurrir en sanciones que estudiaremos en su
oportunidad. ,
También participa' del carácter mixto en cuanto a la facultad de los so-
cios de ceder sus derechos en la sociedad. Los socios 'gestores o colectivo~ no
podrán enagenar sus derecho~ sin el consentimiento unánime de sus consocios,
, mientras que los comanditarios podrán hacerlo libremente. .
Lá sociedad en comandita puede ser de dos clases: en comandita simp~e
o en comandita por acciones. En la sociedad (~ comandita si111\Ple los derecho::.
cde los comanditarios no son negociables, no se les dan títulos representa-
tivos de sus derechos como las acciones" lo cual facilitaría ,su cesión por rual-
quier medio; en cambio, en la sociedad en (!omaitdita por acciones se da la
acción a titulo representativo de sus derechos y que es, transferible confotme
,:1 1:1'; rep'las generales :de' la cesión.

4. Sociedades de ReSiponsalbilidad Limi~da.

Se organiz-aron estas sociedades por una ley especial que ya citamos en


una ocasión y que después estudiaremos en detalle (Ley N.Q 3918 de 7 de Ma-
yo de 1923). ,
PartiCipan estas sociedades de algu,nas, de las. características de lacs, anó-
nímas en cuanto a que la responsabilidad de los socios es también limitada,
. y esta limitación puede igualar al monto de, los aportes o puede extenderse
más allá de los aportes, ha~ta una suma que se indique en la escritura social.
"Sin embargo, se diferencian de ,las anónimas, porque los derechos de los gO-
- 86-
cios no son negociables, no se les da a los soci05 un titulo representativo de
sus derechos.
Se parecen,' en cambio, a las colectivas, porque la administración le co-
rresponde de derecho a todos los socio& y es por esto que con frecuencia sue!e
llamárselas "Sociedades Colectivas. de Responsabilidad Limítada", - 10 cual es
un error porque en realidad no son sociedades colectivas, se parecen a eUas
pero &on fundamentalmente diferentes. '

5. Asociación o Cuentas en Participación.

Desde luego, no puede decirse que sean propiamente ur:a sociedad. Así el
ArL 348 dice:'
"La ley reconoce tres especies de sociedad:
1." Sociedad colectIva; ,
. 2.1). Socieda:danónima;
3.il Sociedad en comandita.
Reconoce también la asociación o cuentas' en participación".
Art. 507: "La participación es un contrato por el cual dos o más comer-
ciantes toman interé& en una o muchas op'eraciones mercantiles, instantáneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de el10s en su solo nombre y bajo su cré-
dito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados' las ga-
nancias o pérdidas en lá proporción convenida".
Se asemejan en cierto modo a la& sociedades, porque en ellas tamhien
hay dos o más personas que se unen para hacer un negocio en común, pero se'
diferencian de ellas en cuanto la aso.ciación o cuenta en participación es esen-
cialmente privada, oculta (Art. 509), que no se revela al exterior y que no
constituye una persona jurídica como todas las demás sociedades, pues todas
las operaciones son efectuadas, por uno de los copartícipes _en nombre pro-
pio, sin indicar que tras él hay otros interesados en el negocio.

Doctrinariamente se hace todavía otra ,divis.ión de las sociedades que co-


rresponde, en realidad, a los mismos tipos que hemos vis,to pero considerados
desde otro punto de vista. '
Así, se dice que las sociedades pueden ser:, Sociedades de pers!Onas o
Sociedades de capitales. Se llaman Sociedades de personas aquellas en que se
to.ma especialmente en cuenta, para la celebración del contrato, y en la or-
ganización de la sociedad, la persona misma de' los socios y sus condiciones
individuales (honradez, solvencia, etc.); en cambio se llaman sociedades de
capitales aquellas en que la consideración de la persona de los socios es en
realidad indiferente y en las cuales lo único que importa son los capitales, 'lo
que cada uno de los socios vaya a llevar a título de aporte.
Los cuatro 'tipos que hemos estudiado entran en esta clasificación.
Las socieda:des colectivas son sociedades de personas, y se comprende
que a'3Í sea, porque si cada socio responde ilimitadamente de las deudas so-
ciales y cada uno puede administrar la sociedad es necesario que cada socio
se fije mucho en las personas de los otros sociqs. Esta consideración de la
persona de los socios tiene también interés para terceros, porque los que con-
traten con una sociedad colectiva tendrán muy en cuenta no sólo el capit::tl
social sino también la personalidad de los socios.
Es muy importante en una sociedad saber si se considera o no la per-
sona de los socios por las consecuencias que de ello se derivan, porque desde
el momento en que al celebrarse ~l contrato se han tenido especialmente en
consideración las condiciones de los socios, podría uno de ellos imponcí J
los otros una tercera persona en la' cual podrían los demás socios no tener !a
misma confianza que tenían en el' cedente. Qtra consecuencia sería que la
muerte natural o civil de un socio disuelve una sociedad 'colectiva; y lo mismo
continuar
ir atrás
-·8·7 -
ocurre respecto de la interdicción, la quiebra o la incapacidad sobreviniente
de cualquiera de los socios, que también son caUl>a de disolución de la socie-
dad colectiva. .
Es regla general de derecho que el ~rror que recae sobre la persona con
quien se c<ontrata no vicia el consentimiento; salvo que la consideración de esta
persona sea la caus,a principal del contrato (Art. 1455 del C. C.). Pues bien,
este es precisamente uno de los casos en que la consideración de la persona
es causa principal 'del contrato, y en consecuencia, el error acerca de la per-
sona de cualquiera de los socios con.s.fi.tuirá causal de nulidad.
Todo 10 contrario ocurre en las' sociedades de capitales. Ejemplo típico de
ello es la sociedad: anónima, en la cual no importa quienes sean los socios, 10
único que allí interesa conocer es el monto del capital social y 10 que cada
socio va a aportar.
Lo mismo ocurre con los terceros que van a contratar con la socicd1d;
porque como estos saben de antemano que sólo tienen acción contra el ca-
pital social no les importa para nada saber. quienes son los socios, 10 único
que les importa es el capital. .
Consecuencia de esto és,ento1nces, que los socios' de una sociedad de ca-
pitales pueden ceder libremente sus derechos desde el. momento que en ellas
no interesa para nada la personalidad de los socios, y que cualquier hecho
'que afecte ala persona de uno de ellos (interdicción, quiebra o incapacidad
sObreviniente, etc.) no constituye causal de disolución de la sociedad. Del
mismo modo, el error que pudiera haber sobre la persona misma de' lUlO de
los socios no constituye vicio del consentimiento ni puede ser causal de nu-
lidad.
Aplicando esto a las sociedades en comanditas podemos deCir que, -:on
respecio a los socios gestores, son sociedades de personas y con respecto a
los comanditc¡rios son sociedades de capitales.
En 10 que s.e refiere a las· "Sociedades de Responsa!bilidad Limitada" la
situación es un poco dudosa, porque la léy no las ha definido, pero nosotros
las consideraremos como sociedades de personas aun cuando la responsa-
bilidad es limitada.

Suele hablarse' también en d.octrina de otra. división de las soci~dac1es,


en: sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de responsabilidad
ilimitada. Serían del segundo tipo las cole-ctivas y las en comandita respecto
de los socios gestores; y del primero, las anónimas, las en comandita respecto
de los socios comanditarió's y las llamadas de responsabilidad limitada. A,n,tes'
de dictarse la ley que creara estas últimas se aplicaba es,te nombre a la!> so-
ciedades anónimas,; pero hoy día, al hablar de sociedades de responsabilidad
limitada se toma la frase en nuestra legislación positiva, en un sentido mucho,
más restringido porque está aplicada por la ley a ese tipo especial de sociedad
- distinto de la anónima.

Otra gran división de las sociedades es en: Sociedades Nacionales }: So-


ciedades Extranjeras.
Esta clasificación tiene una gran importancia con respecto a las socie-
dades anónimas, en razón de los requisitos especiales a que están sometidas
en cuanto' a su formación y en cuanto a su funcionamiento. (Necesitan autori-
zación del Presiden.te de la: República y están sometidas a una vigilancia más
o menos estrecha por parte, del Gobierno).
Es éste un problema muy interesante y que há sido discutido en doct!-ina
tanto por los autores de Derecho Internacional Privado como por los comer-
cialistas. Muy largo sería entrar a considerar esas doctrinas, de modo que sólü
mencionaremos las más impontantes y la adopta~a en Chile.
- 88-
Desde luego, es indiferente el lugar donde se otorgue la escritura sodal.
Se ha propuesto entonces que la sociedad tenga la nacionalidad del lugar
donde tiene su explotación, pero esto tampoco es satisfactorio porque tina
sociedad puede estar radicada legalmente en un país y tener tocos sus ne-
gocios en otro.
fampoco hay que tomar en cuenta para nada la nacionalidad indiviJual
de lOS sucios; pueden' todos tener una nacionalidad determinada y ser otra
distmta la nacionalida'd de la sociedad. (Ya hablamos de esto al tratar de
la personalidad jurídica de la sociedad).
El criterio más aceptado en doctrina y el que ha prevalecido entre nos-
otros es el que atiende, para la' calificación de la nacionalidad de la sociedad,
al país donde ésta tiene su domicilio legal y sus organismos representa tivps.
Estos organismos son los Directores o Administradores de la sociedad, y en
las sociedades anónimas, a más del cuerpo directivo, la Asamblea Gene-
ral de Accionistas. Si el domicilio legal de una sociedad está en un país y
allí se convoca y se reúne el Consejo Directivo y la Asamblea General de Ac-
cionistas, esa será su nacionalidad aun cuando sus negocios estén r8:dicados en
otro país.
Ejemplo: Había en Chile, antes de la formación de la Cosach, muchas
sociedades salitreras que tenían su domicilio en Inglaterra o Estados Unidos y
que' tenían nacionalidad inglesa o yanqui, a pesar de e.3tar su explotación ín-
tegramente en. Chile, y son chilenas muchas sociedades estañíferas que tienf'l'!
su explotación en Bolivia.
Esta regla general, consigna sin embargo algunas excepciones: desde lue-
go, en la Ley del Banco Central se establece que ,todos los Bancos nacionales
o extranjeros, están obliga:dos a ser accionistas del Banco Central y hay gru-
pos de accionistas que corresponden a los Bancos Nacionales, a los Banc0s
Extranjeros, al Fisco y al público. ('Importará entonces saber si lIn Banc0 es
extranjero para determinar qué acciones le corresponden). Pues bien, para
calificar un Banco de nacional o extranjero no se atiende al lugar del asiento
de sus organismos directivos (regla general), sino a la nacionalidad de 'lOS
accionistas, y así tenemos que el Banco Español-Chile, a pesar de haberse
constituido en Chile,no es chileno porque casi todo su capital está en manos
de españoles.
Otra excepción es la establecida en la Ley Comercio de Cabotaje q'l€
exige que las naves que se dedican a esta clase de comercio pertenezcan' a
chilenos y que el capital esté en manos de chilenos. Lo mismo podemos decir
de otra excepción anotada en la Ley de Navegación Aérea y que vimos al
tratar del trasporte aéreo.

Las partes pueden adoptar la forma .que deseen dentro de los cuatro
tipos generales que reconoce la ley; pero este principio reconoce también tres
excepciones.
Hay ciertos negocios para los cuales no se puede adoptar legalmente sir:o
una de estas formas. Así por ejemplo, según disposición expresa de la Ley
General de Bancos, el comercio bancario sólo puede ser ejercido por sóciedades
anónimas e idéntica disposición consagra el D. C. FIL. N.Q 251 respecto del
comercio de seguros y las Bolsas ,de Comercio.
Toda sociedad de cualquier tipo, está sometida a las mismas reglas, cual-
quiera que sea la clase de negocio a que se dedica. Sin embargo, hay casos
en que se han establecido reglas especiales para las .sociedades que se d~di­
can a determinadas clases de comercio; así por ejemplo, la Ley Genera! de
Banco& contiene disposiciones particulares para las Sociedades Anónimas Ban-
caria~ y la Ley sobre Comercio de Seguros establece en algunos puntos reglas
especiales para las sociedades anónimas que se dedican al comercio de se-
guro.
- 89-

SOCIEDADES . COl.iECTIVAS

. Es, la sociedad colectiva I¡:¡. más común y' la más antigua' en el orde~
históriGo (se cree que nació en el Derecho Romano con las sociedwdes de pU-'
blicanos y de banqu.eros); es la ,sociedad corriente, la que se adapta para ne-
gocios que también pueden estar al alcance de una persona y ya h~m(\s
indicado, en términos generales, cuales son sus rasgos distintivos. El C. de
C. no da una definición de la sociedad colectiva, y en el Art. 349 comienza
refiriéndose de lleno a la capacidad para celebrar este ~contrato; hay que re-
currir con este objeto al C. C. que da definición de la sociedad colectiva en
1:'1 Art. 2061 ine. 2, que dice:
"Es sociedad colectiva aquella en que todos los, socios administran por
si o por un mandatario elegido .de común acuerdo". '
Se contiene en esta definición uno de los rasgos esenciales que ya ha-,
bíamos señalado, pero uno solo: el que se basa en la administración. Este
es un rasgo común a toda sociedad colectiva, sea civil o comercial; pero ,tra-
tándose de sociedades colectivas comercia\es la definición dada puede esti-
marse incompleta porque en ella no se alude a la responsabilidad que pesa
sobre los socios y que es una de las bases de distinción de los diferentes tipos
de so~iedades. Es por eso, necesario completar esa definición.
La idea expresada en el Art. 2061 del. C. C. se encuentra reforzada por
el Art. 385 del C. de C., que dic~: '.
"La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los
sociús, y éstos pueden desempeñarla por sr mis.mos o por sus delegados, sean
socios o extraños".
Esto es por lo que se refiere a la administración; ahora bien, en cuanto a
la responsabilidad de los socios., es el Art. 370 del C. de C. el que señala
este elemento y dice:
"Los socios colectivos indicados en.. la escritura sociaL son . respons~oles
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas baja la razón
social. ,
En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la so!idaridad en
las sociedades colectivas".
El inciso· 2.9 de este artículo nos está haciendo ver que la solidaridad
es uno de los requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comerciaL No
siendo lo mismo en la sociedad colectiva civil y para darse cuenta de e~lo
basta comparar este ar.tículo con .el 2095 del C. C., que dice:'
"SI la sociedad colectiva es obligada respecto de te.rceros, la totalidad
de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés' social, y la·
.curta del SociCi insolvente gravará a los otros: ~
No se entenderá 'que los. socios san obligados solidariamente o de otra
manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el
título de la o!:?1igación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con
poder especial de ellos".
En resumen, tenemos que eh toda sociedad colectiva (sea civil o comer-
cial) la responsabilidad de los socios es indefinida, ilimita:da, porque no se
concreta al valor de lo que el socio haya' aportado a la so'ciedad, sino que
éste es responsable con, todos sus bienes a los acreedores sociales. En la so-
ciedad colectiva civil esta responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios
a prorrata de su cuota; pero en la sociedad eolectiva com.~rcial, esta respon-
sabilidad a más !de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad es uno de sus
requisitos esenciales. .
En la sociedad colectiva civil sólo puede haber solidaridad en caso de
estipulación expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva éomer-
dal ello ocurre de pleno derecho. '
- 90
Esta responsabilidad solidaria que queda pesando sobre los socios de Hna
sociedad .colectiva comercial significa para ella una fuente de mayor crédito
que para la sociedad colectiva civil, porque los acreedores no contarán sólo
CO'n el capital social 'Sino también con los patrimonios individuales de los so-
cios, y de ahí también ,porque se tenga en consideración la persona de los
socios (Sociedad de personas).
Las sociedades colectivas son s.ociedades de personas porque se forman
"in tu ita perso.nae", y se comprende que así sea porque por un lado cada
,socio tiene la facultad de obligar a la sociedad y a todos sus consocios .'1,
por otro porque cada socio está expuesto a ver comprometida toda su for-
tuna en el 'negocio que se haga; por eso los socios no pue<:ren ceder librementf.'
sus derechos en la sociedad y de hacerlo sin el consentimiento unánime de fiUS
consocios, ello sería causal suficiente de disolución de la sociedad.
Esto nos está demostrando que las sociedades colectivas comerciales no
podrán generalmente formarse por un gran número de socios, porque ill es
'
fácil que muchas personas tengan entre todas ellas la confianza necesaria pa-
ra asociarse en estas condiciones; por esto las sociedades colectivas son de
un personal reducido (5 a 6 socios, a 10 más), muy distinto de 10 que ocu-
rre en las sociedades de capitales (Anónimas: mil o más miembros).
Esto nos está indicando también que las sociedades colectivas sólo puc-
den dedicarse a negocios corrientes, porque no reuniéndose muchas personas
es difícil juntar grandes capitales que sirvan para 'explotar grandes empre-
sas y porque, además, ti.enen el inconveniente de estar expuestas a una diso-
lución inesperada por cualquier hecho independiente de la voluntad de los so-
cios '(muerte de uno de ellos, incapacidad sobreviniente, etc.).

Diferencias ,entre la sociedad colectiva civil, y la comercial

1.9 En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.-


Como ya lo hcmos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios
responden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de
sus aportes (Arts. 2015 del C. C.), mientras que en las comerciales los socios
responden ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta solidari-
dad que es de la esencia del contrato (Art. 370 del C. de C'.) , es'to responde
a un principio general del Derecho Comercial que tiende siempre a establecer
mayores ~arantías que en el Derecho Civil; de contribuir as.í a aumentar el
crédito social en estas sociedades, el que está estrechamente ligado al cré-
dito individual de cada socio.
2.9 En, cuanto al perfeCcionamiento del contrato. - La sociedad cok:::ti-
va civil es meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consen-
timiento de las partes; al paso que la colectiva mercantil es solemne, requi-
riendo para su perfeccionamiento cuatro solemnidades que luego veremos
(Art. 350).
, 3.9 ,En cuanto a la prescripción de las acciones de te:ceros contra la so-
ciedad. - En las colectivas civiles corren los plazos generales de 10 y 20-
años; al paso que en las sociedades colectivas comerciales hay un plazo es-
pecial de cinco años (Art 419). .
4.9 En cua¡nto a la fonma de liquidación. - La sociedad colectiva civil
, debe necesariamente liquidarse por árbitros,' en cambio la socieda<;i colectiva
mercp.ntil se liquida por medio de un liquidador, Como más adelante lo ve-
remos.

No es posible precisar exactamente la época histórica en que aparecieron


las sociedades .colectivas, seguramente se formaron con ocasión del falleci-
miento de un comerciante y sus hijos siguieron con el negocio, SI! forma ac-
tual la vino a tomar en la edad media, que puede considerársele como la eu-
- 91-
na del Derecho Mercantil. Sin embargo, lo único que a nosotro~ nos intere-
sa saber es que es el más' antiguo tipo de sociedad.

1.9 De la forltnación, y p¡rueba de la sociedad .colectiva'

Requisitos de fond~ y de fOflma:


1) Respecto de los requisitos de fondo hay en el Art. 349 r:!el C. de C.
diversas reglas especiales sobre la capacidad. Se comienza por sentar aquí el
principio general de que puede celebrar ,el contrato de sociedad foda persona que
tenga capacidad para obligarse (inciso U), pero más adelante se dan re-
glas especiales, (Art. '349 inciso 2 y 3):
"El menor no habilitado de edad y la mujer casada, aunque divorcia-
da o separada de bienes, necesitan autorización especial para celebrar una
sociedad colectiva, aun cuando se hallen habilitados para comerciar. La autori-
za,ción del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casa-
da por su marido".
'La razón de esta exigencia se comprende por sí sola, porque el men'Ol"
queda sometido a las consecuencias ,de los actos administrativos que ejecute
cualquiera de sus consocios y es en resguardo de sus intereses 'que en estos
casos deba intervenir la justicia. '
En idénticas razones se ba¡;¡an las exigencias que aquí 'se establecen con
respecto a la mujer casada. (Ya tuvimos ocasión de tratar de ,esto al hablar
de la capacidad, especialmente en lo que se :refiere a la mujer divorciada).
Respecto de la mujer casada divorciada o separada de bienes, la regla. gene-
ral es que no necesita autorización para comerciar (D;lL 328), pero ante esta
disposición terminante del Art. 349' no le queda otro camin.o que obt,ener esa
autorización. ' "
Al imponer el legislador estas obligaciones se ha basadq, fuera de las
razones citadas, en razones de orden moral, lJOrque se ha pensado que era
rel todo necesario para la "tranquilidad :del hogar" y "buen nombre'" del ma-
rido, que este último diera autorización a su mujer para' entrar a .una socie-
dad colecrtiva, dada la gran intimidad de las relaciones que necesariamente
deben exÍstir entre todos los socios, pero no parece lógico que rija también
esta exigencia respecto de la mujer separada de bienes, y especialmente,' res-
pecto de la divorciada, dada la tirantez de relaciones que seguramente rei-
nará entre ambos.
2) Ahora, en cuanto a los requisitos de forma, podemos decir que el
cpntrato de sociedad colecti'\Ta es un contrato solemne, pues, el Art. 350, inciso
U dice expresamente:
"La sociedad colectiva Se forma y prueba' por escritura pública inscrita"
fijada y publicada en los términos del; Art. 355".
Se comprenden aquí dos órdenes de formalidades que hay que ,estudiar
separadamen,te: a) Escritura pública, y b) Formalidades de publicidad. Estwsl
últimas consisten en la inscripción de' .la escritura en el 'Registro de Oomer-
cio, la fijación de "extractos en la secretaría del.juzgado de comercio y ~n pu-
blicaciones..
a) Escritura pública. - La escritura pública se exige aquí como solem-
nMad y también como prueba (ad solemnitaten y ad probandum), y su otor-
gamiento es de rigor para la formación de la soci~dad y para cualquiera ges-
tión complementaria. , .
. Art. 351. "El contrato consignado' en un documento pri.vado no produ-
cirá otro efecto entre los socio,s que el de obligarlos a otorgar la escritura pú-
blica antes de que la sociedad d~ principio a sus operaciones".
- 92-
Art. 353. "No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de
las escrituras otorgadas en cumplimiento del Art. 350, ni para justificar la
existencia de pactos no expresados en ella".
, Es decir, no se admite prueba fuera ni en contra de la escritura social,
lo cual es perfectamente lógico, porque equivaldría a destruir esa solemnidad
el permitir que después de otorgado el contrato pudiera modificarselo por
escrituras privadas. A primera vista, parece significar esto una contradicción
del carácter simplista del Derecho Comercial, pero se explica perfectamente
porqtre se trata de actos que una persona ejecuta raras veces en S1I vida y por
un largo tiempo, por lo cual requiere tiempo para su gestación y perfedo
conocimiento :de las personas que van a ingresar a la sociedad. Por lo de-
más, sería peligroso dejar a la suerte de las cláusulas de un contrato de 50-
cieclad sujeto a la buena memoria de algunos testigos, puesto que también está
de por medio el interés de los terceros, porque a éstos les importa conocer el lí-
mite de sus disposiciones, cosa que de no otorgarse escritura pública les sería
muy difícil y en caso de conocerlas, no tendrían segurida:d alguna de su efec-
tividad.
No se ha establecido esta excepción de la escritura pública respecto de
las sociedades colectivas civiles, en razón de que son mucho menos frecuen-
tes y que recaen sobre cosas de escaso valor.
El Código no se ha limitado a exigir escritura pública, sino que ha ~nll­
merado en el Art. 352 las menciones que ella debe contener. Pero, de~lde lue-
go, 'conviene dejar bien establecido que aun cuando este artículo cGmi~nza
en términos imperativos contiene muchas menciones que no son esencialc.5 ni
obligatorias. Además, esta enumeración no es taxativa y las par,tes pueden
agregar todas las menciones que deseen y que no estén contenida,> en la ley,
puesto que para ello ios autoriza la disposición del N.Q 12 del Art. 352. .
Art. 352. "La escritura social deberá expresar:
N.Q 12. Los demás pactos que acordaren los socios".
Veamos cuáles son esas menciones: '
"N.Q 1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
N.Q 2. La razón o firma social".
Son estas dos menciones esenciales. Generalmente la sociedad lleva el
nombre de todos los socios o s,ólo el de alguno de ellos, agregando las pa-
Ia:bras "y Cía." ("Pedro, Juan y Diego" o "Pedro y Cía.").
"N.Q 3. Los socios encargados de la administración y del uso de la razó'1
social". '
Esta mención no' es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha
dicho en el contrato, se aplica la regla del Art. 386, que suple a este respecto
el silencio de .las par.tes.
Art. 386. ",Cuando el c,ontrato social no designa la persona del adminis-
trador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de
administrar y la de obligar solidariamen te la responsabilidad de todos, sin
su noticia .y consentimiento".
Art. 371. . "Sólo pueden usar de la razón social, el socio _0 socios a quie-
nes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. .
En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán US3.r de
la firma social".
Sólo cuando las partes quieran derogar este principio general y 'delegar
la facultad de administrar en uno. de los socios o en otra persona, sólo enton-
ces deberá designarse en la escritura social la persona del administrador.
El N.') 3 contiene Un error, porque dice: "socios encargados... etc.",
siendo que bien pLJede nombrarse administrador a un tercero extraño que no
sea miembro de la sociedad.
Art. 372. "El' uso de la razlón social puede ser conferido a una persona
extraña a la sociedad".
- 93-
Art. 352. "N.? 4: El c~pital que introduce cada uno de los socios, sea
que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el
valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y
la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso tI ue
no se les haya asignado valor alguno".
Esta mención es esencial, pues se refiere a algo que es de la esencia en
toda sociedad; sin embargo, no es de la esemda vaiorizar el aporte o es,table-
cer la forma del justipr,ecio (Art. 2084).
"N.Q 5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad".
Esta es otra mención esenci.al. La sociedad es una persona jurídica para
,los efec'tos a que obedece su creación, y sin ellos la sociedad no' existe; es
esencial, entonces, el mencionarlas" porque eH al> sirven para caracterizar la so-
c,iedad de civil o comercial y para determinar la extensión de los poderes de
los administradores.
G'N.Q 6. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial". (Concordar con los artículos 382 y 383 del C; de C.).
Esta disposición tiene el caráoter de supletoria de la voluntad' de las
partes, de modo que puede ser derogada en el contrato, pues sólo a falta de
una declaración expresa, se entiende que las ganancias o pérdidas se repar-
tirán entre los socios a prorrata de sus' aportes. '
"N.? 7. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse".
Tampoco es éstá una 'mención esencial y el Art. 2065 suple a este res-
pedo la voluntad de las partes en caso de silencio de' ellas.
"N.Q 8. La cantidad que pued.e tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares".
Esta mencióm: tampoco es esencial; puede no decirse nada. sobre esto en el
contrato social. ",
·'IN.Q 9. La forma en que ha de verificarse la liquii.1ación y división' del
haber social". '
'<;:onviene estip.ular en la escritura si en un caso dado la liquidación se
hará por lOS socios o por un liquidador, designándolo en este (¡,Mimo' caso
desde luego, o estableciendo la forma de ,designarlo;' sin embargo, esta
mención tampoco es de rigor y el Art. 409 determina la forma de proceder al
nombramiento de liquidador cuando nada se ha dicho en la escritura sociaL
Art. 352. "N.9 10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad
deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer
caso, la forma en que' deba hacerse el nombramiento".
Es muy común que en la escritura se estjpuleque las cuestiones que se
:iusciten entre los socios,no sólo durante la vigencia de la sociedad, sino aun
después de' disuelta y durante ,la liquidación se sometan a un árbitro.' Tam-
poco es ésta una mención esencial, porque el articulo 415 suple el ~s.i!cncio
de las partes. Desde luego, no se trata aquí de materias de compromiso for-
zoso; pueden las partes estipularlo así como igualmente pueden estip'ular que
no se someta a eompromiso, pero, en caso de que nada se diga, .la ley in-
terpreta el silencio de 'las partes y dice que debe, someterse a compromiso.
"N.Q' 11. ,El domicilio de la sociedad". , '
Esta sí que es una mención esencial y de gran importancia desde varios
puntos de vista, Así por ejemplo, una consecuencia de la personalidad jurídica,
de la socie<;1ad es que esta tenga un domicilio propio, que puede ser distinto
del de los socios individualmente considerados, Tiene también importancia para
los efectos de la nacionalidad de la sociedad y para los efectos del cumplinden-
to de las formalidades de publicidád. .
,"N.Q 12. Los demás pactos que acordáren los socios".
En otras pal'abras, se permite toda estipulación siempre que no Séa con-
traria a otra estipulación o 'no esté prohibida por la ley. Como vemos, esta
- 94-
menclOn no es esencial y nos demuestra que la enumeración a que nos hCln0s
venido refiriendo no es taxativa.
b) Formalidades de public~dad. , - Estas formalidades de publicidad son
tres:
l.? Presentación de la escritura en el juzgado de come.rcio de la localidad;
2.Q Pubiicación por cinco veces ~l1i un 'periódico del departamento, y
3.Q Inscripción en el Registro de Comercio del mismo departamento.
La razón de estas formalidades, que vienen a agregarse a la escritnra
pública, se comprende fácilmente; la sociedad colectiva está llamada a entrar
en relaciones de negocios con un público numeroso y es necesario darle a
esos terceros los medios de conocer fácilmente las condiciones en que esa
sociedad se ha constituido, a ellos les interesará saber cuál es el monto del
capital social, quienes son los socios, cual va a ser el giro social, quien~s
van a ser los administradores de la sociedad, cual va a ser su razón social,
etc., de modo, entonces, que no debemos olvidar que estas formalidades ,de pu-
hlicidad se encuentran establecidas, no en favor de los socios, sino única y
exclusivamente en interés de los tet-ceros que van a contratar con la sociedqd.
Estas formalidades de publicidad no se cumplen todas respecto a la e~cri­
tura social íntegra, sino sólo' con respecto a un extracto, el Art. 354 d:jce:
(inc.1).
"Dentro de los quince días siguientes a la fecha de las escrituras ,Hen-
cionadas, los socios entregarán en la secretaría del juzgado de comercio del
departamento en que se establezca el dominio social, un extracto de e!las,
certificado por el escribano que las hubiere autorizado".
Este extracto no es un resumen de toda la escritura social, sino un ex-
tracto en el cual sólo se contienen alguna de las cláusulas, no todas. El inc.
2 del Art. 354 determina las cláusulas que deben figurar en este extracto, y
dice:
"El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los N.os 1, 2, 3, 4,
5 Y 7 del Art. 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del
nombre y domicilio del escribano que las hubiere otorgado".
Vamos a ver por qué se exige que figuren en el extracto estas indicacio-
nes y :;0 otras. (Desde luego, hay que admitir que esta enumeración no es
completa, porque deben figurar también algunas otras).
La norma seguida para saber cuáles son las que deben indicarse es b de
atender al interés de los terceros, en cuyo favor sé· hayan establecido estas
disposiciones. Veremos como es éste el criterio que inspiro el ine. 2 del Art.
354 del C. de C. y veremos también cómo este criterio es más seguro que la
enumeración legal y permite completarla.
Es muy eomún que el extracto 10 haga el mismo empleado de la nota-
ría en que se hizo la escritura; pero esto' no es conveniente, porque general-
mente esas personas ignoran los preceptos legales y un abogado acucioso de-
be preocupars~ de que el extracto contenga las indicaciones que exige la ley.
En primer lugar, dice la ley que el extracto debe c0ntener la indicación del
N.9 1 del Art. 352, o sea "los nombres, apellidos y domicüios de los socios".
Esto es evidente; se trata aquí de sociedades de personas, en léts cuales el
crédito de la sociedad está estrechamente ligado al crédito particular de los
socios y era lógico entonces, que esta mencióri figurara en el extracto.
Debe figurar también la condición del N.Q 2, o sea, "la razón o firma
social". Es ella el signo que permite saber si el administrador contrata él. su
nombre o en el de la sociedad y el signo con que se conocen los documentos
emanados de estas últimas (letras, cheques, etc.). '
También debe figurar la indicación' del N.Q 3: "los socios encargados de
la administración y del uso de su razón social", porque los térceros necesitan
saber quiér.es tienen poder para obligar a la sociedad.
-·95 -
. Se exige también la inclusión en el extracto' de la mención del N.Q 4: "el
capital q¡ue introduce cada uno de los socÍlOtS" , aparentemente parece que esto
no fuera necesario, ya que los \erceros acreedores pueden perseguir sus crédi-
tos en el patrimonio particular de los socios, con lo cual poco podría impor-
tarles el monto. gel patrimonio social; pero en realidad existe para ello1S; ese
lnterés, porque tienen sobre ese patrimonio social .una especie de preferencia,
mientras que sobre el patrimonio particular de los socios concurren tanto los
acreedores sociales como los acreedores personales.
Debe figurar también la indicación del N.'l 5, o sea, "Las negociacio-nes
sobre que deba versar el ,giro de la Slociedad"" El objeto a que la sociedad se
dedique determiriará su· carácter, y el marco dentro del cual quedarán ence-
rradas las facultades de los administradores. .
Por último, dice el Art. 354 que también debe incluirse en el extrac!!! la
mención del N.Q 7 del Arf. 352, o sea, "la épol(~a enl que la sociedad debe prin-
cipiar y disolverse". Le interesa esto q. los terceros, porque los adminis!rado-.
res no pueden obligar a la sodedrud sino desde el momento en que la sociedad
.nace y hasta el mOl1)ento en que la sociedad se disuelve.
Agrega la ley que también debe indicarse en el. extracto la techa dE:: la
escritura social, y' ello tiene una .gran importancia porque las' formalidades de
publicidad tienen que cumplirse dentro de un plazo fatal de 15 días q!.le se
cuentan desde la fecha de la escritura social, de manera que por celo solo exa-· .
men de las publicac.iones y del extracto se puede saber si esas formalidades
se han cumplido dentro del plazo.'
Puede haber todavía muchas otras menciones que interesen a t~rceros y
que, como consecuencia de ello, deberán indicarse en el extracto. Desde luego,
debe indicarse el domicilio de la sociedad, porque él determina su nacionalidad,
la competencia de los tribunales· para, conocer de las demandas que contra la
sociedad se entablen, etc. Deberá incluirse también cualquiera otra cláusula
que se refiera a la administración, etc.
Podrá establecerse en. el contrato social que, f.O 'obstante la muerte de un
socio, la sociedad no se disuelva; esto le interesa a los terceros, porque de
no saberlo podrían alegar co'n razón que con arreglo a la ley, la sociedad se
ha disuetío y para evitar estos conflictos, es' que se l~s notifica de antemano
esta estipulación incluyéndola en el extracto. .
Otra cláusula que debe insertarse en el extracto y que 'no indica la ley,
es la relativa al nombramiento de liquidador.

Tramitación:
U Se presenta el extracto al juzgado de turno (se trata de un asunto
de "jurisdicción voluntaria), y el juez y el secretariü sin entrar al ,examen de.
la escritura, 10 único que deberán hacer será ordenar la fijación de ese ex-
tracto en la secretaría por el plazo que indica la ley.
Art.· 355. "El extracto será inscrito en el RegistK,o de Comercio, fijado
por treinta días en la secretaría del juzgado respectivo y publicado por cin-
co veces en un periódico del departamento. Si en el departamento no. hubie-
re periódico, la publicación se hará por carteles fijados en tres de los pa-
rajes más públicos del domicilio social. Si la sociedad estableciere casas de
comercio en diversos parajes de la República. la inscripción, publicación y fi-
jación se harán en todos ellos, a lo menos quince días antes de abrirse la
nueva casa".
(Esta disposición aparece aquí con la nlO'dificación que al texto ,primi-
tivo le introdujo la ley N.Q 1020 de 31 de Bnero de 1898, que modificó ,el inc ..
l de este artículo, reduciendo de tres meses a treinta días el término de la
fijación en secretaría, y de 10 veces a 5 las pub'licaciones en el periódico. Estos
plazos se cuentan corridos).
- 96-
2.v Debe publicarse este extracto por cinco veces en un periódico del
departamento y si no hubiere periódico se fij~w carteles en la forma indica-
da en el Art. 355.
Como ya 10 hemos dicho, estas formalidades deben cumplirse antes del
plazo, fatal de quince días. Sin embargo, según algunos, este plazo sólo rige
para presentar el extracto en la secretaría del juzgado y bastaría que el ex-
tracto se presentara dentro de dicho plazo para que se entendiese cumplida
esta disposición, aun cuando la publicación y fijación sobrepasen con mu-
cho el plazo de 15 días. Esta doctrina tiene asidero en los Arts. 354 y 355.
del C. de C.; pero, a juicio del señor Palma, es absurda, a. más de peligro-
sa, y considera. que todas estas formalidades deben cumplirse dentro de
15 días.
Desde luego, la inscripción debe necesariamente hacerse dentro del pla-
zo de 15 días, porque si alguna duda pudiera presentarse, ella quedaría re-
suelta por lo dispuesto en el Art. 23 del C. de C. que dice:
"La toma de razón de los documentos. especificados en el artículo ante.,.
rior, deberá todo comerciante hacerla efectuar dentro del término de quin-
ce dlas, contados, según el caso, desde el día del otorgamientO' del docu-
mento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido, padre o
guardador principie a ejercer el comercio".
Sería, pues, contradictorio que para ]lna de estas formalidades existiera
el plazo de 15 días y para las otras no. Hay algo peor todavía, habría pla-
zo para las publicacio!ll-es permanentes, como ser la inscripción, y no ha-
bría plazo para las publicaciones transitorias. Se cae además en otro absur-
do, porque si sólo hay plazo para dejar el extracto en secretaria y no para
hacer las publicaciones en un periódico, podría resultar que una vez depo- ,
sitado el extracto en secretaría, las publicaciones no se hicieran nunca.
Veremos después que el incumplimiento de estas formalidades acarrea
nulidad y que esta acción de nulidad sólo puede hacerse valer por el hecho
de no haberse cumplido con los requisitos ya citados dentro del plazo fatal
de 15 días. Habrá entonces que preocuparse de que la inscripción quede he-
cha antes del vencimiento de esos 15 días y que las 5 publicaciones en un
periódico queden hechas dentro del mismo término.
Cumplidas estas formalidades se lleva un ejemplar de cada uno de los pe-
riódicos en que se hicierOn las publicaciones a la secretaría del juzgado y se
pide por medio de un escrito que el secretario certifique que se han cumplido
todas las formalidades; el secretario certificará y será este certificado el com-
probante de la constitución legal de la sociedad.
Art. 356. "Para acreditar la inserción en un periódico, los socios debe-
rán presentar al juzgado de comercio un ejemplar de cada uno de los diez
números en que se hubiere hecho la inserción. .
La publicación por carteles será justificada con certificación del secre-
tario del juzgado, puesta al pie de uno de los ejemplares desfijad0s".
Sucursales.- -Cuando hay sucursales puede presentarse la cuestión de
que ellas se abran al mismo tiempo en que se abre el negocio o des.pués. En
el primer caso, las formalidades indicadas deberán cumplirse en todos los lu-
gares donde vaya a establecerse sucursales al mismo tiempo; pero si las su-
. cursales se abren algún tiempo después, las formalidades habrá que cumplir-
las quince días antes de abrirse la nueva casa. (Para que se entienda que hay
sucursal, no basta que se trate de una fábrica o de un es.tablecimiento cual-
quiera sino que es. necesario que en esa oficina se entre en relciciones de nCJ
gocios con terceros). '
Rige al respecto al Art. 355 inc. 2 que dice:
97 -
"Si la sociedad estableciere casas de comercfo en diversos parajes d,~ la
República, la inscripción, publicación y fijaci¡)n· se hará en todos ellos, a lo
menos quince días antes de 3.'brirse la nueva casa".
Modificacio11les del c()ntrato.~ Las modificaciones que con posterioridad
a la celebración del contrato y otorgamiento de la" escritura social se introduz-
can en las cláusulas deberán someterse a las mismas formalidades que se han
debIdo llenar para la celebración del contrato mismo, dice el Art. 350 inc. 2:
"La disolución de la sociedad que' se ,efectuare antes de vencer el térmi-
:10 estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la
aIteraNón de la razón social,' y en general, toda reforma, ampliación o mo-
dificacíon del contrato, serán reducidos á escritura pública con las solemnida-.
des indicadas en el inciso anterior".' , .•
Se explica perfectamente esta disposición, porque sería absurdo que sien-
do· necesarias esas formalidades para formar la sociedad pudiera esta modi-
ficarse sin cumplir con esas formalidades, equivaldría ello a e3bblecer un me-
dio fácil -para burlar la ley. " <-,
.
Acudiendo exclusivamente al tenor literal del in e, 2 del Art. 350 del C. de
c., 'se desprende que en toda modificación debe necesariamente Cllmplirse con
los requisitos que hemos señalado: escrituré!: pública y formalidades de pll-.
blicidad, pero en realidad, no es así, si bien, la escritura pública se exige para
tod~ modificación es porque todas las clám,ulas deben constar' por escritura
pública, no es menos cierto que las formalidades de publicidad sólo ese requie-
ren cuando se trata de modificaciones de cláusulas que han debid() figurar en
el extracto del cual se dió publicidad, porque interesa a ter~eros. Contiene
la ley \Iarios casos de referencia a manera de ejemplo. \
Así, la disolución anticipada es evidentemente una reforma del contrato
y como tal tendrá que' hacerse por escritura pública y deberá sujetarse tam-
bién a las formalidades de publicidad. .
Igualmente interesa a terceros la prórroga de la sOcledad y en conse-
cuenciá ·habrá que cumplir con las dos órdenes de formalidade3,
Lo mismo se puede decir en caso de cambio, retiro ,o muerte de un socio;
porque cualquier cambio en el personal de 'socios será una modificación que
afecte a terceros, y como consecuencia de ello habrá que cumplir también con
los dos órdenes de formalidades.
Sin embargo, puede ser que se trate de una modificación.' que ver3e sobre
la participación en los beneficios; es evidente que estas r'eJormas deberán ha-
cer::¡e por escritura pública, pero no. habrá necesidad de cumplir con las forma-
lidades de publicidad, porque se trata de modificaciones que no interesfln a
terceros. " . '
Sanciones:r-Es esta una .materia muy importante y de mucha aplicación
, práctica, porque son desgraciadamente. muy frecuentes las sociedades en las
cuales por un'Ü u otro motivo, no se .<fumplen con estas for;maUdades, con ¡:o
cual quedan a:fectadas de un vicio. de nulidad que generalmente viene a pro-
nuncial1s,e algún ti,empo después de h'aber entrado en funciones lá sociedad, de
maner¡l, que es necesario conocer las cons.ecuencias que esto acarrea en todos
los órdenes de relaciones que la soCiedad engendra.
La sanción por, la ·faIta de cumplimiento de estas formalidades es simple-
'mente la nulidad; de antemano se podría comprender esto, ya que - como
lo dijimos - ellas se· exigen no sólo por vía de prueba silla también por ví;a;
de solemnidad. " ,
, El Art, 1682 sie'nta este principio ;;tI decir: "la nulidad caus.ada por un ob-
jeto o causa ilícita, y la 'nulidad producida por ~a omisión de algún requi'5ito
o foqnalidad que las leyes prescriben para el valor de ci¡;;rtos actos o contra-
tos en con.sideración a la naturaleza de ellos, y no a la candad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son. nulidades absolutas"; e' idéntica
- 98 -"-
sanción establece el Art. 357 del C. de C., que no hace sino con firmar la regla
general. <

Art. 357: "La omisión de la escritura social y la de cualquiera de las


solemnidades prescritas en el Art. 355 produce nulidad absoluta entre los
SOCIOS.
Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros ·con qu'e-
nes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho".
Es esta la única sanción, no 1J.ay multas ni otras penas de ninguna espe-
cie para las sociedades que no hayan cumplido con estos requisitos. La ley ha
establécido co.mo sanción la nulidad, porque nO podh permitir que siguiera
funcionando una sociedad que se había constituí do irregularmente, en forma
oculta,. fuera de la ley.
~) Precisemos, ante todo, cuaies son las causales de esta nulidad.
De los términos del Art. 357 se deduce que basta que se haya omitido
una sola de las formalidades exigidas por la ley para que sea procedente la
nulidad, y así tendremos que habrá nulidad si se omite por completo la escri-
tura social o, si habiéndosela otorgado no se la inscribe o, si habiéndosela ins-
crito, no se fija el extracto en secretaría, o no se lo publica, etc. Todavía más,
el plazo para el cumplimiento de estas formalidades es plazo fatal y habrá
igualmente nulidad si, de haberse cumplido con todas la~ formalidades, ello
se ha hecho fuera del plazo.
Art. :;158: "El cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ra-
tificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato no lo purgan del vi-
cio de nulidad".
Vamos, viendo, entonces, como es de mucha importancia tener la precau ..
ción de cumplir oportunamente con estas formalidades.
Sin embargo, hay puntos que pueden ofrecer dificultades. Supongamos
que se han cumplido todas las formalidades dentro del plazo legal, pero en
el extracto se omite una cláusula que debió figurar en él, ¿hay o no hay nu-
lidad? Tomemos, por ejemplo, el caso de que en la escritura social se haya es-
tipulado que la administración corresponde a uno dé los socios y que esta
cláusula, por olvido, error o negligencia, no se incluya én el extracto, ¿será
nulo el contrato de sociedad? Es evidente que para los terceros no hay nuli-.
da'd por este motivo, lo único que podría admitirse es que los terceros ignb-
rantes de la existencia de esa cláusula, viendo que en el extracto nada se dice
con respecto a la administración, tienen derecho a suponer que la sociedad iba
a ser administrada conforme al régimen legal, ordinario, por todos. los socios,
y, como consecuencia, de ello, tienen también derecho a que se traten las cosas
tal como se 'las habían dado a conocer, y que, por consiguiente, cualquier ado
administrativo efectuado por cualquiera de los socios obligue a toda la so-
ciedad; pero en las relaciones de los socios entre sí, hay nulidacl. y podrílan
decir: "nosotros nos hemos asociado b 4jo la cláusula de que la admiriistración
corresponderá a este socio, y no siendo así, cambia por completo la situación
que teníamos- en vista al contratar".
b) Precisemos ahora cual es el carácter de esta nulidad.
eA. este respecto podemos repetir lo que dijimos acerca del carácter abso-
iuto de esta medida. Es absolutá porque es una nulidad de orden público es-
tablecida principalmente en interés de los terceros que van a contratar con
la sociedad y no en interés de los socios; y por ser esta nulidad de carácter
absoluto se explica perfectamente la disposición del Art. 358, según el cllal
el cumplimiento tardío ,de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa
y la ejecución voluntaria del contrato no lo purga:: del vi~io de nulidad.
Nuestra leyes sumamente se\'era en ~ste punto y en ello está conforme
con los principios generales del Derecho. Si pudiera purgarse esta r.ulidad,
cumpliendo más tarde con las formalidades exigidas por la ley, equivaldría a
-99 -
no ~stablecer plazo para el cumplimiento de estas fai:m'alidades; y salta a' la
vista la manifiesta inconveniencia de esta situación.
En otros países, donde no hay, disposiciones tan terminantes como estas,
se autoriza para cumplir tardíamente las formalidades, siempre que hasta ese
momento no se haya reclamado de la nuIldad.
Nada dice la ley acerca de si esta nulidad puede sanearse por la ratifi-
cación de las partes o por el trascurso del tiempo. Desde luego, el Art. 1683 del
C. ,C., dice ,expresamente que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes; pero de su frase final; "ni por un lapso de tiempo
quena pase de treinta aiíos", pudiera desprender3,e a cOltltrario sensu que la
nulidad absoluta se s~lnea' por un lapso de tiempo superior a tremta años; sin
embargo, esto, es erróneo porque 10 que hay en realidad, es que en esos casos
se ha adquirido el dominio por la prescripción extraordinaria de 30 años; ,10
cual tampoco tendría ,aplicación en la institución, que venimos estudiando, por-
,que u~a sociedad que se ha cCJnstituído irregularmente está día a día en con-
travenci~n flagrante de la ley de manera que no habría desde cuando contar
el plazo, podría extinguirse la acción, pero en cuanto a las relaciones de kis so-
cios entre sí, subsistiría el derecho de pedir la nulidad.
Podemos decir, entonces, que la nulidad no es absoluta en t04a la exten-
sión de la palabra, porque está limitada a las r,elaciones' de los socios entre
sí y solo en ciertos casos se aplica a las relaciones con terceros.
c) Veamos ahora quienes pueden invocarla y contra quienes.
Toda sociedad en cuya constitución nó, se h~ cumplido con los requi-
sitos legales es conocida con, el nombre, de sociedad' de hecho, denomi;:adón
muy expresiva porque habiendo desaparecido la situación legal queda una si-
tuación de hecho.
Para apreciar mejor este punto hay que examinar sucesivamente:1.Q ·Re-
laciones de los socios entre sí; 2.Q Relaciones de los socios con terceros; y 3.Q
Relaciones de terceros con terceros. En cuanto al segundo punto, o sea, en
cuanto a las relaciones de socios con 1erceros hay que disting!tir tres clases
de terceros: a) terceros acreedores sociales, b) terceros acreerlores persona.-
les de los" socios y c) terceros deudoxes de la sociedad.
'1.Q Relaciones de los socios entre sí.- Si hubiésemos ;de aplicar las re-
glas generales del e c., (Art. 1683) tendríamos que llegar a la conclusión d€'
que los socios no pueden alegarse unos contra otros esa nulidad.' porque ellos
han ejecutado el contrato sabiendo b debiendo saber el vicio que .10 invalidaba.
Sin embargo, en este caso no ocurre así y los socios pueden, unos contra otros,
oponerse la nulidad, ya sea como acciótn o como excepción. .
Desde luego, se trata aquí de personas que están en. igualdad de. situa-
ciones, pues sobre todo ellos pesaba la obligación de cumplircnn estas for-
maliclades; en seguida, la ley está interesada en que el mayor húmero de per-
sonas pueda invocar esta nÚlidad, para hacer ásar ese estado anóm¡:t1o (le
cosas, y nadie mejor que los socios puede estar informado de los vicros de nu~
¡¡dad de que adolece la sociedad; y por último silos socios no pudieran in-
vocar esta nulidad se los dejaría en situación. precaria, en espera de que cual-
quier tercero viniera a invocarla.
Con todo, hay a este respecto una excepción, establecida ,en el Art. 360
que no es sino una confirmación de la regla general:
"Los socios no podrán alegar la nulidad del contrato, ni por vía de ac-
ción ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de hecho".
A cÓ'ntrario sensu se deduce de aquí, en forma clara, que en vida de la
sociedad los socios pueden invocar esa nulidad, ya como acción, ya. como
excepción,' principio este de legislación universal reconocido ea todas las. le-
gislaciones.
- 100-
Tenemos entonces _que los so~¡os pueden hacer valer la nulidad como ac-
ción o como exCepción. Como acción, para obtener la disolución de la socie'-
dad. y como excepCión, para impedir el cumplimiento de una oblig:.¡ción; pero
¿qué consecuencias produce esta nulidad declarada judicialménte a petición
de cualquiera de los socios?; en primer lugar, si esta nulidad se invoca antes
de haberse obtenido beneficios o antes de haberse producido pérdidas, la si-
tuación es muy sencilla y simplemente se anula el contrato (cada socio retira
su aporte); sin embargo, no es esto lo que ocurre generalmente y por 10 ,:0·
mún la sociedad viene a ser declarada nula después de haber funcionado al-
gún tiempo (2, 3, 5, años o más) y cuando comien~an las pérdidas, en estos
casos hay que proceder a liquidar la situación y el Código ha dado ~l respet:-
to una regla terminante en el' Art. 359, con 10 cual aleja toda p')sibilidad de
discusiones doctrinarias, como las que se 'han suscitado, en otros paises dond~
no existe una disposición expresa.
Art. 359: "Si la nulidad se declarase estando aún pendientes la socied:.¡d
de hecho, los socios procederán a la liquidación de las operaciones al'!teriorés,
sujetándose a las reglas del cuasicontrato de comunidad".
Aplica la ley aquí en toda su amplitud el principio gener31 acerca del
efecto retroactivo de la nulidad, consignado en el Art. 1687 del C. C., que dice:
"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa' juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hal1a-
dan si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo preve-
nido sobre el objeto o causa ilícita".
Anulada entonces la sociedad colectiva algún tiempo despl'és de cele-
brarse el contrato habrá de prescindirse de ese contrato, como si la sociedad
no hubiese existido nunca, y cada socio tendrá' derecho a pedir las liquidacio-
nes' efectuadas, para lo cual habrá que prescindir en absoluto de ese contra-
to social que se ~upuso existente.
La disposición del Art. 359 es perfectamente lógica porque si ;-0 hay con-
trato habrá habido una situación de hecho (Sociedad de hecho) si no hay so-
ciedad ha habido una reunión de bienes que se pusieron en común entre los
socios (cuasicontrato de comunidad). .
Ejemplo.- Se otorga una escritura de sociedad y no se hacf:n las publi-
caciones correspondientes. Se trata de una sociedad de dos socios: unQ aporta
una suma de dinero y el otro era socio industrial y entre ellos SE había es¡ti-
pulado que las ganancias y las pérdidas se repartirían por mitades; pasa un
tiempo, hay pérdidas considerable3 y el socio capitalista ante esta situf\t::ión,
pretende que el socio industrial contribuya a la mitad de las pérdidas, pero
éste se excepciona diciendo que la sociedad es nula .. Como en este caso se
reputa que no ha habido contrato, lógicamente esa cláusula, será inexistente
y habrá. que aplicar la regla general, es decir, será el socio capitalista qUlt;!tl
tendrá que soportar la totalidad de las pérdidas:
Otro "ejemplo.- Supongamos que los dos socios son capitalistas, que uno
ha apor~ado las 3/4 partes del capital y el otro el 1/4 restante, pero que no
obstante ésto se haya estipulado que las ganancias y las pérdidas se distri-
buir~n por mitad. Anulado el contrato se aplicará la regla de la comunidad
y la liquidación tendrá que hacerse para cada socio a prorrata de su aporte,
es decir respetando las proporciones 374 y 1/4.
Como ya lo hemos dicho, entre ¡nosotros ,no puede haber cuestiones de
ninguna especie a virtud de la clara disposición del AM. 359. En otios paises
donde no hay una disposición expresa, se admite una distinción más liberal
y que sostiene, basándose en razones de equidad, que es más jU'5to que la nu-
lidad' no produzca eJectos retroactivos con respecto a las operaciones ya eje-
cutadas, y se considera que es preferible respetar esas cláusulas puesto que
la sociedad se constituyó bajo su imperio; lógico es entonces que ellas se
- 101 -
sigan para' los efectos de la liquidación. (Es'ta es la doctrina' generalmente
aceptada en Francia). ,,
De esta manera entonces la nulidad viene a ser más bien una verdadera
disolución, porque esto alcanza a poner término a la sociedad pero. no obra
para el futuro. (Más justa podrá ser esta solución pero es más jurídica la que'
da nuestro C. C.). , ,
2.Q Rel,aciones de socios con terceros.- Como ya 10 anticipamo.s, con res-
pecto', a este punto hay que distinguir tres clases de terceros,:
a) Terceros aClieedorés sodales.- La 'regla general es que puedan in-
vocar esta nulidad todos los que tengan interés en ello (Art. 1683 del C. C.),
menos lo.s socios en sus relacio.nes con terceros lógicamente, entonces, los
acreedores sociales podrán invocarla, puesto que no. han sido partes en el
contrato y tiene interés en ello, no son ellos culpables de la omisión de las
fo.rmalidades, y po.r último. todas. estas fo.rmalidades se han establecido pre-
cisamente en interés de' los terceros. ' .
Teneinos pues que 1o.s terceros acreedo.res spciales' pueden invo.car, la nu-
lidad; sin embargo nunca lo harán, porque de hacerlo, se perjudicarían, pues-
to que declarada nula la sociedad desaparecería su privilegio sobre los bie-
nes sociales y la responsabilidad de los socios dejarla de ser solidaria; su in-
terés es precisamente el, inverso, ,que a pesar de la omisión de los requisitos
1egales, se mantenga la sociedad, para poder tener así la plenitud de sus ac-
ciones. ,
Pero, ¿no podrían entonces los socios alegar' la nulidad por vía de ex-
cepción? Es evidente que sl ello pudiera hacerse las consecuencias serían las
anotada:s, pero la ley no 10 ha aceptado y en el Art. 357 el legislador ha dicho
'expresamente: "
"La omisión de la escritura social y la de cualquiera de las solemnidades
prescritas en el Art. 355 produce ntilidad absoluta entre Jos socIos.
, Estos, sin embargo, responder,án solidariamente a los terceros con qUie-
nes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho".
Es decir, no obstante la nulidad, subsiste la responsabilidad solidaria lo
mismo que eh la sociedad perfectamente contraída; ,
Todavía el inc. 1 del Art. 361 agrega:
"Tampoco podrán alegar la: falta de una o más de las solemnidades men-
donadas contra: los terceros interesados en la existencia ,de la sociedad, y es-
tos podrán acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que recono-
ce este C ó d i g o " . . .
Aquí está resuelta la cuestión. Como los 'acreedores sociales es.tán inte-
resados más 'bien en la existencia' de la ,sociedad y a los socios .les conviene'
.alegarla, pero no pueden hacerlo, se faculta a los primeros, aunque no se ha-
yan cumplido las formalidades, para acreditar por cualquier medio la existen-
cia de la soCiedad de hecho, (testigos, confesi6n, libros de contabilidad, etc.).
Tenemos entonces que Jos acreedore§ de la sociedad, lejos de sufrír por
la omisión de esas formalidades, conservan su situación igual que si ia so-
ciedad se hubiera constituído legalmente, es decir, siempre tendrán derecho
privilegiado para pagarse con el patrimonio social, de la sociedad de hecho
.Y, más aún, podrán llegar a declararla en quiebra.
La ley no admHe que los socios se excepcionen diciendo que los terceros
conocian la situación de la sociedad. Hay uria presunción absoluta de que si
no se han cumplido esas formalidades, nadie conoce la verdadera situación'
de la sociedad y así dice el inc. 2 del Art. 361: "Ni podrán los socios alegar
contra los terceros el conocimiento privado ,que éstos hayan tenido de las con-
diciones de la sociedad de hecho".
b) Terceros acreedores persoqates de los socios.e- Aquí la situación es
muy distinta. También habrá que' aplicarlos principios generales del Art. 168;:>
- 102-
del C. C., según el cual se puede alegar lq nulidad absoluta por cualquiera
que tenga interés en ello, y como los acreedores personales de los socios tie·
nen interés en que se declare nula la sociedad, lógicamente entonces podrán
alegar esta nulidad.
Los acreedores personales de los socios. tienen este interés, porque los
aportes que el socio pudiera haber hecho, han ingresado al patrimonio de la
sociedad y quedan fuera del alcance de .estos acreedores. (Art. 380 del C. de
C.). Pero para que esto suceda es menester que exista la persona jurídica, que
la sociedad se haya constituído legalmente; de otra manera, si existe algún
vicio de nulidad, no existe sociedad yesos aportes pueden considerarse que
están todavía en el patrimonio de el socio deudor o en una masa indivisa.
Tienen pues interés los acreedores personales del socio en que se anule la
sociedad para que los bienes que el socio pueda haber aportado vuelvan a su
patrimonio y en consecuencia, puedan ser embargados. (Los socios que quie-
ran oponerse a la nulidad no dispondrán de otro medio que el probar que la
sociedad se constituyó legalmente).
Si en una ejecución contra un socio se embarga un bien de la sociE;:dad,
esta podrá interponer TERCERIA DE DOMINIO, pero para ello tendrá que pro-
bar previamente que existe legalmente y que en realidad tiene ese dominio
c) Terceros deudores de la sociedad.- Parece lógico que estos tienen
interés en que la sociedad sea declarada nula, pero sería perfectamente injus-
to que se invocase por estos individuos, como una causal de liberación de sus
deudas, la declaración de nulidad de la sociedad.
Art. 363: "El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmen-
te constituída, no puede sustraerse por esta razón al cumplimienb de sus obli-
gaciones" .
En otros términos, los deudores sociales no pueden aprovecharse de la
declaración de nulidad de. la sociedad para eludir sus obligaciones para con
esta.

3.Q Relaciones de terceros con terceros.

Art. 362: "Los terceros podrán oponer a terceros la inobservancia de las


solemnidades estatuidas; y el que fundare su intención en la existencia de la
sociedad, deberá probar que ha sido constituída en conformidad con las pres-
cripciones de este título".
A primera vista cuesta comprender el alcance de este artículo. No es fá-
cil, mirándolo aisladamente, imaginar que conflictos puedan presentarse entre
terceros contra terceros con ocasión de la declaración de nulidad de una so-
ciedad. Sin e'mbargo, la cosa es muy sencilla si se principia p~r precisar quie-
nes son esos terceros.
Estos conflictos se suscitan ordinariamente entre acreedores sociales y
acreedores personales de los socios y para comprenderlos basta con analizar
la situación que puede produci~se entre ellos según que la sociedad esté lp.gí-
timamente constituída o sea declarada nula.
Si la sociedad se ha constituído válidamente, es una persona jurídica que
tiene un patrimonio propio, los aportes de ,los socios han pasado a pertene-
cer en dominio a la sociedad, y este p:,\Írimonio no está afecto nada más q\le
a las deudas sociales.
Art. 380: "Los acreedores personales de un socio no podrán embargar
durante la sociedad el aporte que éste hubiera introducido; pero les será per-
mitido solicitar la retención de la parte de interés. que en eUa tuviere para re-
cibirla al tiempo de la división social". ,
Pero, como lo decíamos, esto es ,a condición de que exista la personali-
dad jurídica y la sociedad se haya constitüído válidamente.
continuar
ir atrás

- 103-
Si la sociedad adolece de un vicio de. nulidad desaparece esta situación,
Jos aportes que lbS sociosptrdieran haber hecho a la sociedad están en Hna
masa común ose restituyen al patrimonio individual de cada socio; se elimi-
na .así' el obstáculo para que los acreedores particulares de los socios puedan
embargar esos bienes, la situación se torna difícil para los acreedores sociales
y mejora la situación de los ·acreedores personales.
• Hay entonces una sociedad de heGho y surgen los conflictos 'entre estos
dos tipos de acreedores, porque hay entre ellos interese.S contrapuestos: los
acreedores sociales están interesádos en que la sociedad se declare válida, y
los personales ~n que se anule. Sin embargo, triunfa y debe triunfar el inte-
rés d~ los acre-edores personales, por una razón muy sencilla. Los socios no'
pueden alegar la nulidad porque ellos son los culpables de la omisión de las.
formalidades, aquí se trata de acreedores particulares y sociales sobre los cua-
les na pesaba esa obligación y que son perfectamente inocentes y que si a
alguien se le pudiera hacer algún cargo sería a los acreedores sociales, por-
que ellos al contratar con la sociedad debieron primeramente cerciorarse acer-
ca de si esa sociedad se había constituído legalmente, mientras tanto que a
los acreedores particulares no se .les puede hacer este ~argo, porque .10 único
que hic.ieron fué contratar con un individuo.
En s~guida, hay que recordar que el derecho de los acreedores &ociales
para excluir en el patrimonio social a los acreedores particulares· es conse-
cuencia de la personalidad jurídica de la sociedad 'ficción. legal que sólo pue-
de existir en las condiciones: que la ley determina, y es justo, en·tonces que
desaparecida esa personalidad jJ.¡rídica los acreedores sociales no puedan tener
derechos preferentes soibre un patrimonio colectivo que no existe.
Dadas estas explicaciones vamos a leer el Art. 302:
"Los terceros podrán oponer a terceros la inobservancia de las solemni-
dades estatuídas; y el que fundare su intención en la existencia de la sociedad
deberá probar que ha sido constiiuída ·en ccmformidad con la's prescripéiones
de este título".
¿Quienes a quienes? Los acreedores personales a .Jos acreedores sOcla!es_
¿Quienes son los que fundan su derecho en la existencia de Ilá sociedad?; los
acreedores ·sociales. ¿!Cómo tendrán que probar estos la existencia de la so-
ciedad? Tendrán <que probar por los medios legales que la sociedad se formó
en todo con arreglo a la ley.
Como consecuencia de estos principios del Art. 362 surge otro principio:
no pueden los acreedores sociales, invoéando el ejercicio de su acción solida-
ria, perjudicar en nada la situac,ión de los acreedores personales. (Habrá que
eliminar esa :solidaridad en cuanto perjudique a los acreedores personale5 ¡_
Pueden también, aunque esto es menos frecuente, surgir cuestiones entre
acreedores sociales y otros acreedores :sociales(por ej., entre acreedores hi-
potecarios o prendarios y acreedores vaJistas o sin garantía). Los acreedores
valistas tendrán interés en pedir la nulidad de la sociedad para destruir de
este modo los privilegios de los otros acreedores y concurrir con ellos al pago
en igua-les condiciones. ..• .
E.n resumen.- "Pueden pedir la nulidad de lasocredad todos los que ten-
gan interés en ello, menos los, socios contra terc:fros acreedores sociales".
Modificaciones del contrato.- La ley exige a este respecto· el cumplimien-
to de algunas formalidades (escritura púb)ica, y en otros casos fijación de
cartel y publicaciones); pero si no se cumple con estas formalidades ¿que si-
tuación se produce? Ef Art. 364 resuelve esta cuestión: '
"Los actos enumerados en .el inc. 2 del Art. :350 no· producen efecto algu-
no contra terceros; si no fueren escriturados, inscritos, fijados y publicados
en la forma que designa el Art. 355"_ •
- 104-
Art. 350: inc. 2.9 "La disolución de la sociedad que se efectuare antes de
vencerse el término estipulado, la prórroga de éste, el camb~, retiro o mu,er-
te de un socio, la aHeración de la razón social, y en general, toda reforma,
ampliación o modificación del contrato, serán' reducidos a escritura pública
con las solemnidades indicadas en el inciso anterior". .
En dos palabras, la reforma se reputa como no existente sino se cumple
con esas formalidades. Pero las situaciones pueden ser diversas.
Supongamos por ejemplo, que se sustituye un socio por otro y no se
cumple con la obligación de otorgar escritura pública, inscrita, fijada y pu-
blicada; en este caso, los terceros no se consideran avisados y todos los con-
tratos que celebren con la sociedad con posterioridad al retiro de ese ex-socio
seguirán afectando a la responsabilidad de éste.
Supongamos que se constituye una sociedad con un personal de 5 socios,
estipulándose expresamente que la administración corresponderá a los 5,- pero
posteriormente se reforma el contrato y se estipula que la administración co-
rresR~nderá sólo a dos de ellos; en este caso si 'no se cumple con las forma-
lidades exigidas por la ley, la situación sigue como antes y el acto de cual~
quipra de los socios obligará a la sociedad.

Funcionamiento de la sociedad.

Hay que considerar en este punto dos órdenes de relaciones. Relaciones


de los socios COn terceros y relaciones de los socios entre sí. A las primera~
se refieren los párrafos 2 y 4 Y a las segundas el párrafo 3.

2.9 De la razón o firma social de la sociedad colectiva.

La razón social es el distintivo -externo que tiene la sociedad y el medio


áe que dispone para entrar en relaciones de derecho o de l).egocios con ter-
ceras personas.
Según el Art. 365 "la razón social es la fórmula enumerativa de ,los nom-
bres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas pa-
labras: "y compañía". (Por ej., "Pedro, Juan y Diego" o "Pedro y Cía"). En
.:'onsecuencia las palabras "y compañía" no tendrán que ir siempre en la ra-
zón social, sófo habrá que ponerlas cuando en la razón social no se indique el
nombre de todos los socios. (Las palabras "y compañía" comprenden genéri-
~amente a los socios cuyos nombres no se han incluído en la razón social).
Sólo los nombres de los socios podrán figurar en la razón social, de nin-
gún modo podrá incluírse en ylla el nombre de un tercero, por que ello podría
inducir a error a otras personas, 'quienes podr-ían considerar como socio a ese
tercero que efectivamente no lo es y que 'no responde de las deudas sociales.
Al respecto los Arts. 366 y 368 disponen:
Art. 366: "Sólo los nombres de -'los socios colectivos pueden entrar en
la composición de la razón social.
El nombre del socio que ha muerto ,o se ha separado de la sociedad será
suprirllido de la firma social". ~
Art. 368: "El que tolera la inserción de su nombre en la razón de co-
mercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas
que hubieren contratado con ella". ,
Si se viola esta prohibición ptteden derivarse consecuencias tanto para
los socios como para ese tercero. Si su nombre se ha incluido sin su conoci-
miento es evidente que no tiene responsabilidad alguna; pero si ha tolerado
esa situación, es responsable de las deudas sociales, en lá misma forma que
cualquiera otro socio. No deriva esta responsabilidad de su carácter de SOcill
que no tiene, sino que es una especie de sanción por el hecho de haber intro-
' - 105 -
ducido su nombre en la razón social de una so de dad en que no tiene derecho
alguno.
Ario 367: "El uso que se haga de la razón social después de dIsuelta la
sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión en' aquella de! nom-
bre de una persona extraña es una estafa.
La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal".
Por 10 demás la, situación de la sociedad co.lectiva es la misma segú'n fi-
gure o no el nombre de un extraño en la sociedad, y los socios s'on responsa-
bles siempre en Íos' mismos ténninos. Antes no era así.
Como lo decíamos, todos los principios sobre la razón social que venimos
analizando son aplicables a la sociedad colectiva, pero después veremos que
existe razón social en todas aquellas sociedades que se forman intuito perso-
. ne (sociedades de personas), como las sociedades en comanditas en cuanto
a lo~ soC;ios gestores; y veremos también como. estas reglas de la razón so-
cial son desde muchos puntos de vista distintas en unas y otras.
, Por la misma razón que no pueden indicarse en la razón social los nom- .
bres de tercéros extraños a la sociedad;' asímismo cuando fallezca o 'se reti-
re de la sociedad algún socio cuyo nombre figuraba en la razó.n social lógi-
camente habrá que' eliminar de ella ese nombre, porque de 'otra manera los
terceros podrían caer en engaño. Del mismo modo, como la razón SOCi~l!' sirve
'para ~ontratar a nombre de la sociedad mientras' ésta subsiste, una vez 'di-
suelta aquella no, puede seguir ustlndose de la razón social y la infracción de
esta prohibición constituye un delito de falsedad, según disposición expresa
del Art. 367 del C. de C.. ' ,
Sin embargo; durante la liquidación de' lp, sociedad, necesitan ios liqui-
,dadores celebrar actos y contratos en bien, de la misma, ¿cómo podrán ha-
cerlo? En la práctica, suele seguirse' usando la razón social, pero agregando
las ,palal;:lras, "en liquidación"; de esta manera se, cumple el objeto de la ley
porque las 'palabras "en liquiQ.ación" sirven de indicacióp. alas te~ceros que
no pueden seguir celebrando actos con la sociedad (a menos que ello seane-
\~esario .para la misma liquidación). . ' .
La razqn social está Íntimamenté ligada a las personas 'de los socios y ya
hemos visto como la muerte o el retiro de un socio hace cambiar la razón
social; por eso la ley también ha establecido en el Art. 369 que ella no se
transfiere o trasmite junto con el negocio, porque nova adherida a él sino que
se ha hecho tomando .en consideración las personas de los socios .. '
No hay que confundir la razón social cOn el nombre comercial ("VilIe de
Nice"), pues el establecimiento puede pertenecer o bien a' una sola persl)na o
bien a una sociedad (Crenovich y Cía) y de venderse el negocio es evidente
que en esta venta se incluye él nombre comercial: "Ville de Nice", pero de
ninguna manera la razón socia!: '~Cren()vich y Cí;:¡" .. ('Much.as veces para atraer
clientela, se estipula que el comprador pueda usar la expresión "Sucesor d~
Fulano' de Tal:') .
..
P.rincipios que rigen la responsabilidad de los socios.

A este respecto el Art. 370 formula la regla general y dice:


"Los sodos coleCtivos indicados én la escritura sodal son responsables
solidariamente de' todas las obligaciones legalmente contraídas 'bajo la razón
social.
En ningún caso podrán los socios derogar par pacto la solidaridad en las
'sociedades colectivas".
Bayen esta disposición varios elementos que analizar:
Re~ponsabilidad Solidaria.- Es esta una de las éaracterí~ticas esencia-,
les de la sociedad colectiva comercia.'! y uno de 1'os hechos que las distingue de
- 106-
la sociedad colectiva civil, en la cual es necesario que se estipule expre~a­
mente la "solidaridad y que el contrato se haya celebrado con poder de todos
Jos demás consocios. Tratándose de una sociedad colectiva comercial no hay
necesidad de que ello se diga en la escritura social y, por el contrario; esa so-
lidaridad no puede eliminarse, lo cual nos está demostrando que es uno de los
requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comercial.
La solid?ridad de los socios está establecida en favor de los terceros y
es solidaridad pasiva (de deudores y no de acreedores). No es solidaridad ac-
tiva y, en consecuencia" los socios no tienen derecho 'cada uno de ellos par"
cobrar a los deudores de la sociedad los créditos que tengan contra ellos. Ade-
más, del hecho que la solidaridad esté establecida en favor de los terceros y
no de los socios se deriva una nueva consecuencia: el socio que haya pagado,
tiene acción pata pedir la restitución del exceso a"" sus demás consocios.
Según el ilnc. 2 del Art. 370, en ningún caso podrán los socios derogar por
pacto la solidaridad en las sociedades colectivas; esto-significa que la solida-
ridad pasiva entre los socios es uno de los requisitos esenciales de la socie~
dad colectiva comercial.
Frecuentemente .se estipula en el contrato social que una vez disuelta la
sociedad, en vez de procederse a la liquidación, quede ésta a cargo de uno
o más socios que toman bajo su responsabilidad todo el activo y el pasivo de
la sociedad, comprometiéndose a pagar a los demás consocios una suma fija
por su parte de intereses en la sociedad. De este modo quedan desligadoH los
socios a" quienes se ha pagado y la sociedad queda exclusivamente en manos
de aquel o aquellos que pagaron.
Los terceros, los acreedores sociales, no están obligados a respetar esta
cláusula, desde el punto de vista de la responsabilidad, y podrán perseguir la
responsabilidad solidaria de cualquiera de los socios, no sólo contra los que
tomaron a su cargo el pasivo sino también Gontr:l.los otros, quienes no podrán
excusarse alegando la existencia de tal cláusula.
En otras palabras, estas cláusulas podrán tener pleno valor en lo que
se refiere á las relaciones de los socios entre si, pero no respecto a las rela-
ciones de los socios COn terceros; estos podrán perseguir el pago de sus cré-
ditos con cualquiera de los socios y el que haya pagado una deuda podrá diri-
girse por acción de reembolso contra el que tomó a su cargo el pasivo de la
sociedad. ,
Puede preguntarse si los acreedores sociales tienen derecho para dirigir-
se indiferentemente contra cualquiera de los socios o bien sólo puecten di-
rigirse contra la sociedad una vez agotada su acción contra los socios. La
cuestión es de gran importancia práctica y a primera vista podría decirse que
siendo la solidaridad un derecho para demandar a cualquiera de los socios,
es evidente que pueda demandar a cualquiera de los socios sin dirigirse pre-
viamente a la sociedad. Sin embargo, esto no está muy claro: la principal obli-
gada es la sociedad, que es una persona jurídica distinta de los socios indi-
vidualmente considerados; los socios son solidariamente responsables btre sí
y no contra la sociedad, de manera que se llega a la conclusión que los acreedo-
res sociales necesariamente tienen que dirigirse primero contra la sociedad y
sólo en caso que ésta no pague podrán dirigirse contra los socios. I
E'sta ha sido la solución generalmente aceptada, pero puede ¡laber discre-
pancia: así por ejemplo, ¿será preciso demandar a la sociedad persiguiendo
ios bienes sociales, para que ,después pueda e'níablarse la demanda contra lo!'>"
socios"!'; parece 'que esto sería ir demasiado lejos porque equivaldría a consi-
derar a los socios como fiadores de la sociedad, y no es ésta la situación: los
socios no son fiadores. 'de la sociedad, son obligados; por eso en principio se
dice que basta con que el acreedor requiera primero a la sociedad y que é;;ta
-" 107-
no pague para que quede el camino libre para dirigirse contra tojos o cual-
quiera de los socios. .
¿Cuando está en juego esta responsabilidad solidaria? El Art. 370 lo pre- e

cisa en una forma que tiene la importancia de un· principio fundamental, y di-
ce: "Los. socios colectivos indicados en la escritura social son responsables so-
lidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social". La última frase' de esta disposición contiene dos ideas que es preciso
recalcar: en primer lugar, es necel~iario que .las .obligaciQlllieS hayan sidlo contraí-
das legalmente, y en. sjegundo lugar, que se las hayan CIOtltraídlo bajo la razón
social. Con lo primero se quiere expresar la idea de que las obligaciones deben
haber sido contraídas por quien tenía facpltades· para ello (un administrador);
no es éste el niomento de ver las reglas sobre esta materia, bástenos con sa-
ber que si no se cumple este primer requisito la sociedad, en principio, no
queda obligada, aun cuando se haya contratado en su nombre. Es esta la si-
tuación que· contempla el Art. 373: . . .
"Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será reil-
.ponsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, sal-
v.o si la obligación se hubiere convertido e,n provecho de la sociedad. .
La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente
con el beneficio que hubiere reportado .la' sodedad".
En este caso la acción del tercero queda limitada, como lo dice el ar.tícu-
lo citado, al caso en que la sociedad haya obtenido beneficios y sólo hasta el
límite de ese bene.ficio (actio re im verso 'enriq uecimien'to si'!1' causa).
Idéntica situación contempia el Art. 2094 del C. c., en su inc. 3.Q:
"Si el socio contrata a nomore 'de la sociedad pero sin poder suficiente,
no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio
que ella hubiere reportado del negocio". .
La segunda .exigenda o sea, el que haya." obrado usando la razón "s.ocial
produce también consecuencias de gran fmportancia.
El derecho de usar la razún social corresponde generalmente' al mismo
socio que tiene la administración. ¿Qué situación se produciría si un socio con
poder bastante contratara en su propio nombre tratándose de un negocio que'
interesa a la sociedad? Pongamos un ejemplo para aclarar la idea: el socio
ddministrador de la sociedad firma una letra de cambio en su nombre parti-
cular sin indicar la raZÓn social aun cuando se trata de un negocio que in-
teresa a la sociedad, ¿queda ésta obligada? En este caso no queda obligada,
ni los socios ni la sociedad ni aún en razón del enriquecimiento. El C. de C.;
110 ha contemplado esta situación, pero tal solución se desprende del inc. 1
del Art. 2094 del C. C.:
"El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sodedad, no
la obliga re,specto a terceros, ni aúl\ en razón del beneficio que ella reporte del
contrato; el acreedor podrá sólo mtentar en contra de la sociedad las acCio-
nes del socio deudor" .
. En este ~aso los terceros no tendrán ningún derecho para decir que pen-
saron contratar con la sodedád y que contaron con el crédito de ésta y, en
consecuencia, no tendrán acción basada,en el contrato mismo ni tampoco ac-
ción qe re im ver.so, porque la sociedá¡d no tu.vo interés en el negocio.
La sociedad y todos los socios quedarán obligados cuando se cumplan
estos dos requisitos: que la obligación haya: sido legalmente contraída y que
se haya usado la razún social. Se aplica aquí en toda su amplitud el princi-
pio consignado en el Art. 370 del le. de C. ~ .
El Art. 374 se pone en el caso .de que una persona con poder suficiente
contrate a nombre de la sociedad en negocios que están fuera' de su giro y dice:
"La sociedad no es responsable de. los documentos suscritos con la razón
108-
social. cúando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y
el tercero los ~ceptare con conocimien to de esta cin:unstan cia",
Si un socio que tiene poder bastante, gira una letra ·de cambio bajo la
razón social, la sociedad quedará obligada, aun cuando ese socio haya apli-
cado el valor de esa letra a sus negocios propios. Sólo en el caso de que el
tercero contrate de mala fe, o sea, con conocimiento que el socio iba a em-
plear ·en sus negocios propios, sólo entonces, podrá la ~ociedad eximirse de
responsabilidad; pero como la buena fe se presume, siempre será ella la que
tendrá que acreditar la mala fe del tercero.
o

3.~ Del fondo social y de la división de las ganancias y pérdida,s¡ en la,


sociedad colectiva.

Sobre este punto adelantamos algo al hablar de los requisitos esenciales


de toda sociedad.
El Fondo Social está compuesto por los aportes que todos los socios en-
tregan o prometen entregar a la sociedad. Es de la esencia de la sociedad colec-
fiva la existencia de aportes de los socios, no es indispensable que se haga
entrega efectiva de ellos, basta la óbligación de entregarlos (Art. 375 y 376).
Puede ser objeto del aporte cua!quier objeto, cualquiera cosa apreciable
en' dinero; lo más corriente son los aportes en dinero, pero nada impide que
puedan hacerse aportes en cosas fungibles (mercaderías), créditos, inmue-
bles. etc. (Tratándose de créditos habrá que aplicar las reglas relativas a las
diversas clases de créditos nominativos, a la orden o al portador, y cuando
5e trate de inmuebles habrá que cumplir con todas ·las solemnidades estable-
cidas con respecto a la transferencia de inmuebles).
¿Puede ser materia de aporte el crédito personal de un' individuo? Muy
discutido ha sido este punto en la doctrina, pero hay acuerdo en resolverlo
haciendo una distinción. Podrá llevarse como aporte el crédito comercial que
tenga una 'persona, pues puede ser ventajoso para la sociedad; pero el crp-
dito proveniente de la situación política o administrativa de una. persona no
puede ser ma~eria de aporte a una sociedad.
Sin embargo, hay una disposición de nuestro C. de C., de la cual podrfa
deducirse a contrario cenSll que el crédito personal de un individuo no puede
ser materia de aporte. Es el Art. 478 que dice:
"El comanditario no puede llevar a la sociedad, por vía de aporte, su ca-
pacidad, crédito o industria personal".
Pero esta es una situación especialísima del socio comanditario y de esta
misma excepción se deduce que la regla general es que puede aportarse a una
sociedad el crédito personal de una persona.
También puede ser objeto de aporte el trabajo manual o intelectual (apor-
te industrial) y en este caso .se habla de aportes de. tracto sucesivo, porque
no se entiende realizado sino cuando el socio ha prestado sus servicios du-
!'ante todo. ei tiempo estipulado. (El sólo hecho de que un socio industrial deje
de prestar sus servicios a la sociedad será causal suficiente de disoluciór. de
esta, y es por eso que a fin de estrechar estos v!nculos se ha establecido que
sus acciones queden inmovilizadas durante cierto tiempo y tiene además pro-
hibición de distraer su tiempo en otros negocios que 10 alejen de 103 negocios
sociales) .
Cuando se aporta mercaderías, el aporte del socio queda limitado al va-
lor numérico que pudiera tener el obleto a la fecha de su aportes (Art. 2084 ele!
C. C.).
Por regla general, puede decirse, entonces, que los aportes pueden consis-
tir en cualquier cosa que sea susceptible de prestarle alguna utilidad a la so-
ciedad. La única restricción que consigna la ley, es l,a establecida en el Art
- 109 -~

377 del C. de C., que dice que no pueden ser objeto de aportes los oficios pú-
blJcos. \.
Art. 377 ",Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier
otro que seá servido en virtud de nombramiento del Presidenté de la Repú-
blica, no pueden ser materia de un aporte". .
Se habla aquí de agentes de cambio. Esta institudón no existe entre nos-
otros; existía en el proyecto, pero fué suprimida por la" Comisión Revisora, la
cual seguramente no se fijó en esta disposición.
Los aportes pueden ser hechos en. propied!~d o en· usufructo, distinción que
tiene mucha importancia: a) Desde el punto de vista de los riesgos; b) Desde
el punto de vista de la üisolución de la sociedad; c) Desde el puntó de "Vista de
la restitución de la cosa; y d) Desde el punto de vista de la época de la res~
. titución d~ la cosa. .
a) Desde el punto de vista de los 'riesgos de la cosa.r- Si la cos,a se apor-
ta en dominio y ella perece, es evidente que esa .pérdida . tendrá que afectar
a la sociedad; él socio ya cumplió' su übligaeión, y no. puede imponérsele la
nueva obligaeión de reponer la cosa. Pero si el aporte s·e ha hecho sólo en usu-
tructo, el socio conserva la nuda propiedélld de la cosa, y ·en consecuencia, los
'riesgos corren a su cargo. . . .
Art. 2084: "Si - se aporta la propiedad, el peligro de la ·c·osa pertenece
a la 80eiedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de res-
tituirla en especie .. . .
Si .s610 se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no im-
putables a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.
• Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso,
en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fija:do de común acuerdo, en materia-
les. de fábrica o artículos: de venta pertenecientes al negocio' o giro de la· so-
ciedad, pertenecerá la propiedad a esta con la obligaciÓn de restituír· al 80- ~
cio· su valor. .
Este valor será el que tuvieron las mismas cosas, al tiempo del aporte;
pero de las cosas que se hayan· aportado apreeiadas, se deberá la apreciación".
b) Desde el punto de vilsta de lá disolución de la sociedad.-. Según. el
Art. 21OZ'''si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la so-
ciedad aunque esta cosa perezca, a menos .que sin ella no puedan continuar
útÍlmente. Si só16 se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria
disuelve la sociedad,. a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que estos determjnen continuar la sociedad sin ella".
c) Desde el punto de vista de la restitución de la cosa.- Si el aporte
se' ha hecho en dominio, la sociedád no está obligada a restituír la cosa mis-
ma que ha sido objeto del aporte; la so.ciedacl ha pasado a ser dueña' del ob-
jeto de ese, aporte y el .derecho del sócio queda limitado a una cantidad, a la
suma numérica en que fuéesíimado ese aporte. En cambio,- cuando se aporta
un objeto cualquiera sólo en usufructo, el socio ha conservado la nuda propi@-
dad,. y al .di,solverse la sociedad habrá que restituírle
' ~,
precisamente ·el objeto
mismo de su aporte. ,'~
d) Desde el pU'nlto de vista de la época de Iá restitución d:e la cosa.-
Si la cosa se ha aportado en propiedad, el aporte no podrá ser r-estituído sino
una vez liquidada la sociedad y si queda una suma suficiente para enterar el
valor de los aportes, después de ,satisfechas 'todas las deudas sociales. En cam-
bio, si el aporte se ha hecho en usufructo, como la cosa no -pertenece a la so-
ciedad y no forma parte del capital social ni está afecta, como ese capital, al
pago de las obligaciones sociales, puede exigirse su restitución inmediatamen-
te desp~és de disuelta la sociedad, sin tener que esperar su liquidación.
- 110-
Art. 381: "Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes an-
tes de concluírse la liquidación,de la sociedad, a menos que consistan en el
usufructo de los objetos introducidos al fondo común".
Cuando los aportes se han hecho en propiedad y versan sobre cuerpos
Ciertos, hay que aplicar reglas muy semejantes a las de la compraventa. En
una compraventa el vendedor siempre está obligado a responder de la ga-
rantía de la evicción para el caso de que el comprador sea privado del domi-
nio por acciones de terceros; aquí sucede lo mismo respecto del socio que
hizo el' aporte.
Los aportes pueden entregarse al tiempo del contrato o después, según
lo que los socios hubieran estipulado. A veces se estipula que deben entre-
garse inmediatamente, al tiempo de firmarse la escritura social, pero otras
veces se estipula, y esto es 10 más frecuente, que se entregl1e un saldo inme-
diatamente y que el resto se aporte en la época que los socios mismos deter-
minen.
Sin embargo, puede suceder también que un socio no cumpla con la ob!i-
gación de entregar su aporte en la época convenida. A este respecto hay que
concordar la disposición del Art. 379 del C. de C., con los Arts. 2083 y 2101
del C. C. '
Hay tres clases de derechos. Desde luego, el contrato de sociedad es un
contrato bilateral, a título oneroso, que impone a los socios obligaciones re-
cíprocas, la principal de las cuales es efectuar el aporte estipulado, y en con-
secuencia habrá que aplicar aquí los principios generaJes del derecho que rigen
a todo contrato bilateral (Art. 1489). '
El Art. 2101 conforme a ese principio, agregando algunas variantes p~<:u­
liares al contrato de sociedad, dice:
"Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en común las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los
otros tendrán derecho para dar la' sociedad por disuelta"
Hay aquí una particularidad: El Art. 1489 establece una condición reso-
lutoria tácita, en virtud de la cual puede resolverse el contrato por incum-
plimiento de éste por una de las partes. Aquí esto no cabe; la condición re-
solutoria tiene' por efecto el volver las cosas al estado anterior como si el
contrato no hubiese jamás existido, sin perjuicio de la indemnización de per-
juicios a que haya lugar, pero no es posible tratándose de una sociedad, por-
que puede ser que la sociedad haya funcionado durante cierto tiempo y estos
hechos ya consumados no podrían borrarse. Por esta razón aquí la conidición
sólo opera para el futurq y con respecto al pasado las cosas quedan como es-
taban, no pueden deshacerse. (Es algo análogo a lo que pasa en otros con-
tratos 'de tracto sucesivo, Como el arrendamiento).
Tienen entonces, los socios este derecho en caso de que uno de ellos no
entere su aporte: pedir la disolución de la sociedad. .
. Pero tienen también otra acción que les confiere el D.\> Común y que les
reconoce el Art. 379 del C. de C.: pedir el cumplimiento del contrato. v así este
artículo dice: ~ .
"El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuera la causa que lo pro-
duzca, autoriza a los asocIados para excluír de la sociedad al socio moroso o
proceder ejecutivamente. contra su persona y bienes para compelerle al cum-
plimiento' de su obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios
qUE la tardanza ocasionare a la socie.dad". .
Se dice aquí que' se puede dirigir contra "su persona y bienes", La pri-
mera expresión no tiene hoy explicación, porque ya no se admite entre nos-
otros la prisión por deudas como medio compulsivo de pago de las Qblig":lcio-
nes; ahora sólo puede procederse contra los' bie;:·es del deudor.
- 111 -
Hay todavía un tercer derécho. establecido por este mismo Art. 37~:e1
derecho de excluir de la sociedad al socio- m'Ol'OSO. Es ésta una especie de di-
solución parcial. Simplemente se elimina de la .sociedad al socio moroso sin
qué é!:>ta se disuelva totalmente.
El Att. 380 contiene una disposición de gran' importancia pues determina
la situación .de los acreedores sociales y de los acreedores personales de los
socios ante los bienes sociales, y así dice:
"Los acreedores personales de un socio _no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiera introducido; pero les será permitido soli-
citar la retención de la parte de, interés que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la división >Social. '
Tampoco podr~n concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedo~
res sociales; pero tendrán derecho para perseguir la parte que corresponda a
su deuda en el residuo' de la masa concursada",
Resumiendo podemos decir que en cuanto a los bienes sociales los 'acreedo-
res sociales eliminan por completo a los acreedores particulares de los socios,
o sea, tienen un privilegio absoluto. (Es ésta una regla ~Dmún a toda socie-
dad). En cambio, cuando se trata de los bienes particulares de los socios hay
que hacer distinciones en cuanto a la naturaleza de la sociedad,
Los acreedores sociales en una sociedad colectiva comercial o civil, tienen
también acción sobre los bienes particulares de los socios" por ser estos inde-
imidamente responsables, en las sociedades, colectivas ('iviles, y además solida-
riamente 'responsables en las comerciales; por eso en el patrimonio individual
del socio entran por' igual los acreedores particulares y los acreedores sociales.
Lo mismo ocurre en las sociedades en comandita respecto de los socios
gestores. Pero nada de esto hay en las sociedades anónimas, ni en las, de res-
ponsabilidad limitada, en las cuales el derecho de los acreedores sociales se
halla limitado al patrimonio, ,social, y nó pueaen extender su acción sobre los
, bienes particulares de los socio,s.
Distribución .de las ganancias y pérdidlas.- A este respecto podemos decir
que lo único esencial es que se estipule esta: ,distribución; no importa la pro-
porción, las partes gozan, de la más amplia libertad para hacer esta distribi.!-
ción, La ley sólo interviene a falta de estipulación de las partes, de man'era que
las disposiciones que vamos a ver tienen un valor puramente interpretativo. '
Art. 382: "Los socios capitalistas dividirán eníre sí las ganancias y las
pérdidas en la forma que se hubiere estipula1do, A falta, de estipulación, las di-
vidirán"a prorrata de sus respectivos aportes".
'Idéntica disposición contenía ya el Art. 2068 del C. e, que dice:
HA falta de estipulación expresa,' se enteNderá que la división de los be-
neficios debe ser a pro'rrata de los, valores que cada socio ha puesto en el fon-
do social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los benefi-
cios" .
O sea, si no se ha establecido la forma de distribuir los beneficio,s, y nada
se ha dicho acerca de la distribución de las pérdidas, entonces las ganancias de-
berán dividirse a' prorrata de los-aportes y las pérdidas en las mismas condi-
ciones fijadas para la distribución de los beneficios.
Los casos que puedan dar lugar a algunas ,dudas son los relativos alsoeic
industrial. Lo corriente ,será que ,se fije' expresamente su cuota en las ganancias
'y pérdidas; pero la ley también se ha puesto ,en el caso de que no se haya!) fi-
jado las cuotas' que en las ganancias y en las pérdidas habrán de corresponder
al socio industrial y al efecto ha dispuesto en el Art. 383 que éste no soportará
parte alguna, en las pérdidas. Dicho Art. dice:
"En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial,
se estará a 10 que hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación,
- 112 - ~

el socio industrial llevará en las ganancias una cubta igual a la que correspon-
da al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas".
Parece esto una contradicción del principio fundamental de toda sociedad
en que todos los socios deben tener participación en las ganancias y en las pér-
didas; pero en realidad, no es así, porque el socio industrial contribuye en lal'·
pérdidas, perdiendo el trab,ajo 'que había sido su aport~. a la sociedad.
Con respecto a este punto aclara bien la idea la disposición del Art. 2ü69
del C. C., que confirma la disposición del Art. 383 del C. de C., y que dice:
"Si unó de los socios contribuyere solaniente con su industria, servicio o
trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios so-
ciales, se fijará esta cuota en caso necesario por el jueZ; y si ninguna estipu-
lación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, ~e entenderá que no
le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio".
En cuanto al caso de que- nada se haya estipulado acerca de la parte de
beneficios que habrá de corresponder 1l.¡' socio industrial, el Código Civil da un.a
regla distinta de la del Código de Comercio pues encomienda al juez la fija-
ción de esa participación, mientras que el Código de 'Comercio dice expresa-
mente que en caso de falta de estipulación corresponde al socio industrial tina
cuota igual a la que corresponda al aporte más módico.
En realidad, es mucho más racional la disposición del C. C. La regla del
C. de C., es entera,mente arbitraria; se tomó deLArt. 1853 del Código francés
en el cual se consignó como un medio de compeler a los socios' a determinar
la cuota de ganancias y pérdidas que corresponde a cada uno, evitándose así
los inconvenientes que nacen de la dificultad de valorizar el trabajo del socio
in dustrial.
Queda todavía un terce,r medio para hacer la distribución de las ganancias
y péqiidas: Es el indicado en el.Art. 2067 del C. IC., o sea encomendándole efl
el mismo contrato a una tercera persona la distribución.
Art. 2067: "Los contratantes pueden encomendar, la división de los bene-
ficios y pérdidas a a,ien'o arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuan-
do fuere manifiestamente inicuo, y ni aún por esta causa se admitirá contra di-
cho arliitrio reclamación alguna. si han trascurrido tres meses desde que fué co-
nocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio. Si la persona a quien
se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquie-
ra no la cumple, la sociedad es nula".
Por el momento debemos fijar bien el concepto de lo que se entiende por
beneficio o pérdida; los detalles los estudiaremos al tratar de las sociedades
de capitales. '
En principio, en derecho puro, los beneficios no deben comprenderse con
relación a negocios determinados ni con relación a determinados bienes y en este
,sentido podemos decir que hay' beneficios cuando al terminarse la vida de, la
sociedad résulta un excedente sobre el capital aportado por los socios, y que
hay pérdidas cuando terminada la vida de la sociedad hay déficit con relación
al capital social aportado.
Art. 2070: "La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni
respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
Los negocios en que la 'sociedad sufre pérdidas deberán compensarse con
aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre e!
resultado definitivo de las operaciones totales". (inc. Lo y 2,Q).
Aplicando con todo rigor esta disposición resultaría Que durante la vida
.ae la sociedad no podría hacerse reparto de utilidades, porque habna que
compensar 1ás pérdidas con las utilidades ya obtenidas y aplicar esas cuotas
al final de la sociedad; pero si hul;>iera de procederse así, los capitalisltas no
querrían trabajar .en esta forma porque vendrían a recibir después de largos
- 113-
años los beneficios obtenidos, y por eso es que se aplican esas cU0tas en OE!-
terminados períodos. Generalmente el comprendido entre uno y otro balance
(1 año) o a veces más corto (6 meses), aplicándose la cuota de beneficios o
pérdidas al resultado de ese ejercicio.
Pero puede resultar que haya pérdidas o que la repartición de utilidades
se haya hecho a base de beneficios nominalés. En este caso, tal distribución
significa merma del capital social, o sea una restitución anticipa.da a los socios
de parte de sus aportes. .
Recordemos el Art. 381:
"Los socios no pueden exigir la restitución de sus apbrtes antes de con-
c1uírse la liquidación de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de
los objetos introducidos al fondo común".
Tiene esto una gran importancia en las 'sociedades de capitales, especial-
mente en las anónimas y en las de responsabilidad limitada, porque en ellas
la única garantía con que cuentan los acreedores sociales es el capital social
y esa restitución en fo¡ma de benefiCios del capital social revestirá suma gra-
vedad; por eso la ley toma precauciones y>ie presenta entonces la cuestión de
determinar si se puede exigir la restitución de esos aportes reembolsados inde-
bidamente.
- Al respecto el Art. 2070 en su inc. 3 establece que los s,ocios comandita-
rios o anónimos no son obligados a colacionar los dividendos que hayan reci-
bido de buena fe'; pero hay que precisar desde luego que esta cuestión no
tiene la misma importancia en las sociedades 'colectivas y fn las. en coman-
ditas respecto de los socios gestores; porque en ellas los socios son respon-
sables solidaria e ilimitadamente y hayan recibido o no esas sumas corres-
pondientes a los aportes (divi,dendos ficticios) siempre los derechos de los
acreedores quedarán a salvo porque siempre podrán dirigirse contra los so-
cios.
Hay todavía otro punto relacionado con esta misma idea y que se refie-
re a la cuestión de saber si se. puede establecer en el contrato social que 1o's
sócios habrán de recibir periódicamente una suma fija por concepto de inte-
rés. Así por ejemplo, podrá estipularse que :se pagará a los socios Un interés
sobre su aporte, a más de su cuota de beneficios, que se cargaría a gastos
generales: En este punto la cuestión se hace muy diferenie según la natura-
leza de la sociedad. Si la sociedad. obtiene beneficios en nada se afecta a los
acreedores sociales; pero si hay pérdidas, como siempre habrá 'que pagar esos
interef'es, se producirá la misma situación del caso anterior, pl.\es las sumas
para er pago deberán salir .del capital social, con lo cual esos intereses equi-
valdrán a una verdadera devolu·ción anticipada de parte de los ~portes del
socio.
Muchos hay que hacen aquí la distinción. En las sociedades de capita!es
esto no 'podría hacerse, en razón de las mismas consideraciones que vimos
en el caso anterior; pero en las sociedades ,colectivas ello 110 tiene mayo'r
importancia, porque aun cuando esto significa devolución anticipada de parte
de los aportes, los acreedores sociales no se perjupican porque conservan su
acción contra los bienes particulares de 1,0s socios. \ .
No hay en nuestra Jegislación una disposición expresa que prohiba estas
estipulaciones; aun más, hay disposiciones de las cuales ,podría desprenderse
la posibilidad de establecer estas dáusulas.
Así por ejemplo, podemos citar los Arts. 352 N.Q. 8 Y 404 N.Q 1 que dicen:
Art. 352: "La escritura social deberá expresar:
8.9 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gas-
. tos particuláres".
Art. 404: "Se prohibe a los socios en particular:
- 114-
l.<¡ Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares.
La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verifica-
do para obligar a éste al- reintegro o para extraer una cantidad proporcional
.:al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social".
Eso si que ha,bría que estipular esto expresamente en la escritura social,
porque es evidente que a falta de una estipulación expresa el socio no tendría
derecho a este interés.

4.9 De la a¡dministraciÓn de la sociedad co.lectiva.

Es necesario estudiar este párrafo 4.Q del Libro II del C. de e, en relación


con el párrafo 28.9 del Libro IV del C. C., que se titula del mismo modo: De
la administración de la sociedad colectiva, y que comprende de los Arts. 2071
a 2081 inclusives.
La ~regla general sobre esta materia ya la conoceinos: E·;;. las sociedades
colectivas la administración corresponde de derecho a todos los socios; pero
estos pueden, si quieren, encomendar la administración a uno o varios de los
socios.
Hay una serie de disposiciones que consignan esta regla fundamental:
Art. 384 y 385 del C. de C.; 2061 inc. 2.9 y 2()71 de! C. C.
Art. 384: "El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos
que contenga la escritura social, y en 10 que no se hubiere previsto en ellos,
a las reglas que a continuación se expresan". .
Art. ,385: "La administración corresponde de derecho a todos y cada uno
de los socios, y estos pueden desempeñarla por sí mi.,mos o por sus delega-
dos, sean socios o extraños".
Art. 2061: "Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios ad-
ministran por sí (). por un mandatario elegido de común acuerdo".
Art. 2071: "La administra~ión de la sociedad colectiva puede confiarse'
él. uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto P0f;-
terim unánimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman
parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra
cosa en el mismo contrato".
De todas estas disposiciones se desprende que 'puede haber dos regíme-
nes de administración porque, o bien aClministran todos los socios, o bien ad-
ministra uno o varios socios o uno o varios extraños a la sociedad.
1.9 Administración por todos los socios.- Esto tendrá lugar cuando nada
se haya dicho en la escritura social o cuando así se haya estipulado.
Cuando la administración de la sociedad la ejercen todos los socios, ¿será
necesario que procedan de consuno? No, el principio general es que cada
uno de los socios administre independientemente de los demás, sin necesidad
de que cuente can su acuerdo previo y aún sin su noticia.
Art. 386: '\Cuando el contrato social no designa la persona del admi-
nistrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad
de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin
su noticia y con sen timienío".
Extensión de las facultades de 1o.S administtra¡do.res.- Ante todo, en esta
materia siempre habrá que estar a 10 que diga el contrato, pero con mucha
frecuencia se amplían las facultades legales para ·facilitar el manejo de la so-
ciedad.
Si nada se hubiere dicho en el contrato social sobre la ext.ensión de las
facultades de los administradores, la norma general para determinar esas fa-
cuitades s~rá el objeto social (Art. 387). No se trata aquí de un mandato co-
- 115
. rriente y ordinario, sino de un mandato legal en virtud del- cual, cualquiera de
los socios puede celebrar todo.s \los actos y ejecutar todos los contratos com-
prendidos en el giro ordinario de la sociedad; por eso el poder general no
comprende la facultad de. disponer, a menos que esas ventas estén compren-
didas dentro del giro de la sociedad.
El poder para administrar comprende no sóló los actos principales, sino
también todos los actos accesorIos (por ejemplo, arriendo de locale:n que fun-
cionq la sociedad, celebración de contratos de seguro, contratos Con emplea-
dos, etc); pero hay sin embargo, ciertos actos para los cuales se necesita
siempre poder especial (transacciones, hipotecas y otr9sactos judiciales, etc).
Art. 387: "En virtud del mandato legal,' cada uno de los socios puede
hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en él giro ordi-
nario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución
de 'los fines que ésta .se hubiere propuesto".
Conftictos.- Como todos los socios pueden administrar, y administran,
en el hecho resulta que fácilmente pueden suscitarse conjlictos y divergencias
entre ellos; puede un socio estimar que no es conveni~nte a los intereses de
la sociedad o de los socios un acto que pretende celebrar alguno de ellQs, hay
que ver, entonces como se solucionan estos conflictos.
El oC. de C., ha reglamentado esta situación. Cada socio tiene lo que se
llama el derecho de oposición, puede oponerse. a los actos o contratos pro-
yectados por 'otro. Consagra este derecho el Art. 388 del oC. ,de C., que '10 hace
sino confirmar la disposición ,del Art. 2081. N.Q 1 del rC. C.
Art. 388: "Cada uno de los socios tiene derecho de' oponerse a la con-
sumación de los actos y contra:tos proye~tados por otro, a no ser que se re-
fieran a la mera conservación de las cosas comunes". .
Art. 2081: "No habiéndose conferido la administración a uno o más de
los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el.
poder de administrar con 'las facultades expresadas en los artícúlos preceden-
tes y sin perjuicio de las reglas que siguen: .
1.<1: Cualquier socio tendrá el derecho de oPQnerse a los actos adminis-
trativós ,de 0tro,mientras esté pendiente su ejecución o no h'ayan producido
efedos legales". .
Pero, como 10 dicen estos artículos, E:ste derecho de opo'.3ición sólo puede
ejercerse, respecto de ac;:tos y contr~tos proyectados, y si un contrato ya ha
sido celebrado no podría mediante este derecho dejárselo sin efecto; porque
entonces ya habría producido consecuencias respecto de terceros.
¿Qué sucede entonces cuando un socio usa este derecho? Por de pronto
se suspende provisoriamente la ejecución de ese acto o contrato al. cual él se
opone yse somete después a la consideración de t040s los. SQcios -la califica-
ción de su conveniencia o inconveni,encia para la sociedad (Art. 389).
Art. 389: "La oposición suspende" provisoriamentela ejecución del acto
o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios clasifique
su conveniencia o inconveniencia.:'. .
,Podría desprenderse de aquí que necesariamente debe tratarse de mayo-
ría numérica; pero en realidad, no es- así, porque las partes, pueden estipular
libremenfe otra cosa como se los reconoce el e Civil. '
Art. 2054: "En las deliberaciones de los soc,ios que tengan derecho a
votar, decidirá la mayoría de votos, computada. según el contrato, y' si en éste
na'da se hubiere .estatuído sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los so-
cios.
'Exceptúanse los',casos en que la ley oel contrato exigen unánimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de opo'nerse a 10;51. ótros.
La unanimidad es necesaria para toda modificación' .sustancial del con-
trato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa".
- 116-
La mayoría está llamada a calificar sólo la conveniencia o inco:1Vcnicn-
cia de la operación, y la cuestión que a ella se somete es puramente mercan-
til, económica; muy distinta sería la situación si la divergencia de los socios
versara sobre si esa operación corresponde o no corresponde al giro social,
porque, si así fuera, la cuestión suscitada sería una cúestión ,de car.ácter jurídi-
co que versada sobre interpretación del contrato o sobre interpretación de la
ley y que no podría ser resuelta por mayoría sino que debería ser sometida
al conocimiento de los Tribunales de Justicia o de un árbitro, si así lo hubie-
ren estipulado las partes en el contrato social.
Si la mayoría declara inconveniente la operación, esta no puede llevarse
a efecto; pero si, por el contrario, la reputa ventajosa, e! acto se celebra.
Pero puede presentarse una nueva situac·ión: Que haya ,dispersión de vo-
tos. En este caso la sociedad. debe abstenerse de ejecutar el acto. (Lo declara
así expresamente el Art. 390 del C. de C.).
Si a pesar de la declaración de inconveniencia, el socio lleva siempre a
. efecto el acto, ¿qué situación se produce? Al respecto hay que hacer una di s- •
tinción.
Si el tercero esta 'de buena fe, el acto produce todos sus efectos y obli-
a
gará la sociedad y a los demás socios, sin 'Perjuicio de las acciones que se
puedan hacer valer posteriormente contra el socio porfiado. Se entiende que
el tercero está de buena fe cuando contrata sin conocer la resolución de la
mayoría contrarIa a ese acto· o contrato.
Art. 391: "Si a pesar de la oposición se verificare el acto () contrato
con terceros de buena fe, los socios quedarán obligado.> solidariamente a cum-
plirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hu-
biere ejecutado". •
Si el tercero está de mala fe, el acto no obligara a la sociedad ni a los
socios; pero, como la buena fe se presume, será siempre la sociedad quien
. tendrá que probar el conocimiento que ese tercero tenía de la resolución ele la
mayorta.
2.Q Delegación de las facultades administrativas en uno o más socios o en
uno o más terceros.- En este caso hay que determinar varios punfos:'
a)' Donde, como y cuando debe hacerse el nombramiento;
b) Situación y facultades del administrador; y
e) Situación y facultades de los socios que pierden el derecho de admi-
nistrar. .
Estas delegaciones de facultades, en otros términos, el nombramiento de
uno o más gerentes, el establecimiento del régimen mismo puede hacerse en
la escritura social o por acto posterior,· y tiene importancia determinar ese
momento por las distintas consecuencias que se producen.
Si el nombramiento se hace en la escritura social y allí mismo se designa
a 'la persona que ha de tener la administración, se considera que la designla-
ción de esa persona constituye una de las bases de la sociedad, una de las
condiciones que los socios han tenido en vista al contratar, de modo que viene
a q!.ledar esa designación en las mismas condiciones que cualquiera otra de las
estipulaciones básicas del con·trato y no, puede ser modificad'a por simple ma-
yoría sino por el acuerdo unánime de todos los socios.
Art. 2072: "El socio a quien se ha confiado la administración por acto
con'5titutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa pre-
vista en el acto constitutivo, ó unánimemente aceptada por los consocios.
Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos ° por cau-
sa grave, -y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz
de administrar útilmente. Cualquiera de los sücios podrá exigir la remoción,
justificando la causa_
-117 -
faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone
hn a la sociedad".
Por estas mismas consideraciones, el administrador nombrado en la escri~
tura social no puede renunciar libremente a ·su mandato. Hay aquí, en'tonces
una particularidad con referencia a las reglas generales del mandato. En prin-
cipio, todo mandato puede ser renunciado y puede también ser revocado por
, el mandante, a su voluntad, pero hay casos excepcionales en que el mandato
deia de ser revocable y no puede renunciarse, como ocurre por lo general
cuando la designación del mandatario forma parte de una de las estipulaciones
de un contrato bilaíeml (éste es uno de esos casos).
Tenemos entonces que la renuncia del sQ.cio administrador que ha sido
nombrado en la escritura social produce la disolución de la sociedad, sólo
'podría renunciar sin causar la disolución de la sociedád si en ello estuvieran
de acuerdo unánimemente todos los socios o si en el contrato se hubiera fijap,o
expresamente una causal de renuncia o de revocación.
Cuando el nombramiento del administrador se hace por acto posterior, .los
efectos son completamente distintos.
Si en la escritura social se dice que' la administración corresp.onderá· a
uno o más socios, el administrador será nombrado más tarde, ya sea por acuer-
do unánime o por mayoría, si así se 10 hubiere estipulado expresamente (Art,
2072 a 2075 del C. C.), y se sometetáa las reglas. del mandato ordinario.
El socio a quien se le haya conferido la administración obliga a los 80-.
Gios y a la sociedad y los demás quedan inhibidos, privados de la facultad de
contratar a nombre de la sociedad, extendiéndose sus poderes a lb que digan
los títulos de su nombramiento. (En caso de que nada se diga sobre ésto se
aplicarán las reglas generales del Art. 387).
Es ésta una facultad muy amplia y que. a!barca todos los actos que pue-
dan permitir a la soci<=:dad conseguir los propósitos que se tuvieron en vista
al celebrarla, pero hay ciertos actos que los administradores no pueden eje-
cutar en ningún caso si no se les ha facuItado expresamente para ello, se
trat~ de actos especiales que, según :otros 05digos, requieren del mandataÍ"Ío
una facultad expresamente concedida. Estos actos son principalmente los que
enumera el
Art. 395: '~Los administradores delegados representan a la sociedad ju-
.dicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder es-
pecial, no podrán v.ender ni hipotecar los: bienes inmuebles por su natura-
leza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios
sociales de cualquiera naturaleza que fueren".
en cuanto a .Jas alteraciones de los inmuebles sociales podemos deCIr que
.se requiere para hacerlas autorización expresa, pero si el administrador las
ha hecho a vista y paciencia de los demás socios se entiende autorizado tá-
citamente. Por su parte, cuando la compraventa de inmuébles está compren-
. dida en el giro social se caerá en la regla general del Art. 387 y no habrá
necesidad de poder eXpreso., .
SÍn ,embargo, este mismo caso que también está contemplado en el Art.
397" no tendrá aplicación tratándose de sociedades puramente mercantiles,
porque es principio fundamental en materia comercial el que estas socieda0es
no pueden tener como' giro principal la compra-venta de inmuebles. '
Art. 397 "No necesitan pOlder especial los admr.nistra\dores para ven-
der los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle éomprendido en el.
número de las operaciones que constit.uyen el giro ordinario de la sociedad,
ni para tomar' en mutuo ·Ias cantidades estrictamente necesarias para poner
en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensa-
l)!es en los inmuebles .sociales; alzar las hipotecas que los graven o satisfa-
.cer otras necesidades urgentes". '
118 -
Se contiene aquí también otra regla de gran interés práctico en cuanto
a la extensión de los poderes de los administradores para contratar préstamos
a favor de la sociedad. En principio, los administradores de una sociedad co-
lectiva no están fact¡ltados para contratar préstamos a favor de la sociedad;
sin embargo, aquí se dice: "tomar en mutuo las cantidades... etc.". Esto
nos está revelando que nos encontramos frente a una disposición de carácter
excepcional y el que vaya a otorgar' un préstamo a una sociedad deberá obrar
con prudencia porque le ,será difícil apreciar si esas sumas son estrictamente
necesarias para los negocios de la sociedad o si se van a aplicar a sus ob-
jetivos, y Juego, porque de no ser así, los demás socios podrían objetar po:>-
teriormente la validez de ese contrato. ' .
Para evitar todas estas dificultades será mucho más conveniente que las
partes prevean las situaciones y digan expresamente en el contrato si los
mandatarios pueden o no suscribir contratos de préstamos, tomandu en ca-
so afirmativo las debidas precauciones. .
Los socios administradores tienen también, a virtud del Art. 398 del e.
de e. que confirma al Art. 9 dele. de P. C., la representación de la sociedad
p.n materia judicial.
Art. 398: 'ILos administradores tienen la representación legal de la so-
ciedad en juicio, sea que ella. obre como demandante o como demanda:[a".
Art. 9: "El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, u
el presidente de las corporaciones o fundaciones con personería jurídica, se en-
tenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las' facultades que ex-
presa el inciso primero del artículo anterior, no obstante cualquiera limitaciÓn
establecida en los estatutos ó actos constitutivos' de la sociedad o corporación".
No habrá, entonces, necesidad de estipular expre3amen te esta facultad en
el contrato social, pues los socios administradores se entenderá que tienen po-
der para juicio, por el solo hecho de ser tales, sin que pueda quitarse ni res~
tringirse al administrador estas facultades ordinarias de repres.entación judicial.
Los administradores tienen también el uso de la razón social; cosa lógica,
e inevitable, porque, siendo la firma social el medio de que dispone la socie-
dad para actuar en el exterior, no se comprende como podría uno de los socios
ejercer la administración si no pudiera firmar con la razón social. Sobre este
pu,nto suelen suscitarse en' la pr¡j.ctica· confusiones que importan un completo
desconocimiento de estos principios y que suelen también dar origen a difi-
cultades considerables. Así por ejemplo hay sociedades en las cuales se esti-
pula expn;samente que la administración corresponderá a todos los socios, pe ..
ro que sólo uno de ellos tendrá el uso de la razón social; no se ve como pueda
esto conciliarse, 'podría comprenderse que los socios a quie:J.es se les encarga el
uso de la razón social tienen facultades de administradores internos, pero ello
no produciría mayores consecuencias porque lo importante son las relaciones
con terceros. (Ha habido, sin embargo, sentencias que han decl.arado que el
uso de la razón social y la facultad de administrar son cosas perfectamente
diferentes).
Ya hemos' visto que los administradores pueden ser uno o varios. Cuando
son dos o más se presentan otras situaciones <:¡ue hay que resolver.
Así por ejemplo. ¿Será necesario que todos los administradores obren de
consuno? A este respecto hay que tener presente las reglas establecidas en
los Arts. 399 del e. de e. y 2076 del e. c., en virtud de las cuales cuando
naela se dice' en el contrato, debe entenderse que cada lino de ellos puede
. n.oministrar separadamente (lo mismo que vimos al hablar de Ia administra-
ción por todos los socios). Pero en el contrato las partes pueden estipular lo
que quieran, y como consecuencia de esta facultad, podrán estipular que los
diversos administradores tengan facultades distintas o que en todos los actos
continuar
ir atrás

- 119-
y contratos que celebren deban proceder de consuno, tratándose de ciertos
actos, etc.
En este caso, cuando se haya estipulado que los administrado.res deben
proceder de consuno, pueden suscitarse cuestiones· entre ellos. ¿Cómo se re-
~uelven? Si son sólo dos,· es evidente que el acto o contrato, que cualquiera
de ellos proyectaba, no podrá realizarse; pero si son tres o más, deben obrar
de acuerdo COln lo que resuelva la mayoría.
Rigen aquí las mismas reglas del caso anterior; y, si a pesar de la opo-
sición de la mayoría de los administrado.res, uno de ellos ejecuta el acto, ha-
,1)rá que distinguir si los terceros están de buena o de mala fe.
También hay- que hacer aquí una distinción importante acerca de los pun-
tos sobre 'los cuales puede pronunciarse esta mayoría. Lo mismo que en el
caso anterior, la mayoría de los admi,nistradores no puede pronunciarse sino
sobre la conveniencia o inconveniencia del acto proyectado, es decir, so.bre
asuntos de carácter exclusivamente económico y comercial y en ningún caso
sobre cuestiones .de interpretación de· las disposiciones legales, ,po~que· el
conocimiento de estas últimas está entregado a los tribunales de justicia.
Se presenta con respecto a este mismo punto,. una nueva cuestión. ¿Pue-
den los socios excluídos del dérecho de administrar, hacer uso del derecho
de oposición a los actos de los administradores? Se resuelve esta dificultad
haciendo u,na c\ísfinción, según que los socios administradores hayan sido uno
o más nombrados en el contrato s.ocial. Cuando los socios administradores
han sido nombrados en la escritura social, su nombramiento constituye una
de las bases, esenciales de la sociedad, una de las cláusulas del contrato, y
por consiguiente, el ,nombramiento de ese socio no puede ser modificado sino
por la unanimictad de los socios; por eso su mandato es irrevocable e irre-
. nuncíable (Art.· 2072 del C. C.). Pues bien, estas reglas se aplican también a
las facultades de que gozan y esas facultades también forman parte de" las
bases de la sociedad y no pueden series quitadas o restringidas por simple
mayoría, se requerirá para ello la unanimidad de las vol~ntades de los so-
cios, incluso 'la suya. '
Consecuencia de todos estos principios es la .disposición del Art. 400 del
C. de C. que dice:
"El administrador nombrado por una cláusula especial de la' escritura
,social, . puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocio,s excluidos
de la administración, todos los actos y contratos a, que se extienda su man-
dato, con tal que 10 verifique si'n fraude.
Pero 'si" sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común,
la mayoría de los socios podrá nombrarle un co-administrador o 'solicitar la
disolución de la sociedad".
Esto es elemental, porque la oposición de· los consocios viene a signifi-
car en el futuro una verdadera disminución de las facultades de ;OS adm¡'nis-
tradores. Lo único que pueden hacer los sociors, cuando la gestión de los ad-
ministradores produce perjuicios manifiestos a la masa común, es nombrar-
le un ca-administrador.
A este respecto hay una contradicciÓ'n entre el C. C" y el C. de C. Este
último, en el Art. 400, es perfectamente explírci,to en el seln'Íitdo que acabamos
~de explicar; pero el Art. 2073 del ,C. C., que contempla el mismo caso dice:
"En el caso de justa renuncia o justa' remoción del socio administra-
dor designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre
que todos los socios convengan en ello y en la desig,nación de un nuevo
administrador o en que la administración pertenez~a en común a todos los
socios.
- 120 --
Habiendo varios socios administradores designados en el acto constituti-
vo, podrá también cOlntinuar la 'sociedad, acordándose unánimemente qué
ejerzan la administración los que restan".
El Código contempla aquí ambos casos: cuando el administrador es
nombrado en la escritura social y cuando es nombrado por acto posterior.
Ya vimos lo que' pasa cuando el administrador ha sido nombrado en
la escritura social; veamos ahora lo que pasa cuando es nombrado por acto
posterior. En este caso la situación es distinta, porque su nombramiento no
es una de las bases del contrato, y así como ese mandato puede ser revo-
cado por simple mayoría, así también puede ser disminuído parcialmente por
la mayoría.

5.Q De las prohibiciones a que están sujetos los socios en la sociedad colectiva.

Art. 404. "Se prohibe a los socios en particular:


1.Q Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para '>Ul>
gastos particulares. •
La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verifica-
do, para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional
al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social".
Ya hemos dicho otras veces que es frecuente que se estipule en la escri-
tura que mensualmente cada socio podrá retirar cierta suma para sus gastos.
Pues bien, esta disposición está diciendo que se prohibe a los socios sacar
una suma mayor de la estipulada y consigna al mismo tiempo la sanció,n apli-
cable en caso de contravención de esta prohibición.
2.9 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en
estos de la firma social.
El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las
ganancias, y cargará él solo co,n las pérdidas del negocio en que invierta los
fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los
daños que esta hubiere sufrido. Podrá también sercxcluído de la sociedad
por sus consocios".
SI:! contienen aquí dos sanciones para el caso de violación de esta prohi-
bición: 1) Que el 'socio cargue sólo con las pérdidas de ese negocio o aporte
a la sociedad las ganancias que él hubiere obtenido; y 2) Que se excluya a
ese socio de la sociedad. (Todo con la restitución de los fondos extraídos e
indemnización de perjuicios).
3.Q Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir
en el desempeño de las funcion~s que le correspondan en la administración.
La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es
'nula".
Esta disposición comprende dos ideas.
En primer lugar prohibe a todo socio colectivo ceder a cualquier título
su interés en la sociedad; y en segundo lugar, le prohibe hacerse sustituir en
las funciones de administrªdor. Si bien es regla general que cada persona pue-
de ceder libremente los derechos que forman parte de su patrimonio, se hace
aquí una excepción a ese principio por causas derivadas de la naturaleza de
la sociedad colectiva y la cesión. que und de los socios quisiera hacer él. otra
persona deberá ser autorizada por los demás socios y !ser sometida a las for-
malidades de publicidad que analizamos e¡:1SU oportunidad. (Esto, porque
afecta a los socios en razón de la responsabilidad solidaria e indefinida a que
están sujetos). Por eso, si acaso en el hecho se hace una cesión consenti-
da por los demás socios, pero sin cumplir con estas formalidades de publi-
cidad, debe entenderse que esa cesión no produce '::.i producirá efecto',
respecto de terceros y, en consecuencia tendrían ,derecho los terceros a seguir
- 121 -
contando con la responsabilidad aún por obligaciones que hubiere contraíd6
la sociedad con po;sterioridad a esa cesión. Por 10 mismo, si la .cesión' se hace
con el consentimiento de los demás socios 'y cumphéndose con las formali-
dades de publicidad, los acreedores que hayan llegado a serlo después d~ 111
cesión no tendrátn derecho a contar con la responsabilidad del antiguo socio
que cedió sus derechos y no tendrán acción alguna contra sus bienes.
Situación de, los ex-socios.- Es evidenfe que aun cuando. el socio ceda
!:>us derechos en la sociedad siempre queda respondiendo de las deudas que
ésta contrajo antes de efectuarse esa cesión y de cumplirse las formalidades
legales correspondientes. Es regla de dere.cho que a nadie puede dáfsele un
deudor contra su voluntad y como esta cesión se opera sin consentimiento de
los acreedores de la sociedad, es evidente que ella no pueda en modo alguno
perjudicar sus derechos.
Los principios que acabamos de exponer se aplican no SÓ1lo a las soc,ie-
dades colectivas comerciales sino también a las sociedades coleétivas civiles,'
para las Cuales existe el precepto del Art. 2088 d'el C. C.; eso si que en las
sociedades colectivas civiles no se exige ,escritura pública ni formalidades d~
puhficidad, porque, como sabemos, ellas son contratos. (meramente consen-
suales.
Art. 2088: "Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades ad-
ministrativas, puede incorporar a un tercero e.n, la sociedad sin el consenti-
miento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí
mismo, y se ,formará e,ntonces entre él y el tercero una' sociedad particular,
que sólo será ~elativa a la parte del socio antiguo en: la primera sociedad".
La situación es muy clara; es evidente que un socio de una sociedad co-
lectiva civil o comercial puede asociarse CO,n otra persona para repartirse las
ganancias o pérdidas que en esa sociedad le correspondan, esto eiS perfec-
tamente lícito, es un contrato privado entre ese socio y ese tercero, es una
especie de sub-a'sociación, y para los demás soCios es un contrato e,ntre extra-
ños. Los, franc.eses tienen una expresión 'muy gráfica para designar a este
tercero, pues 10 llaman ",groupier", con lo cual quieren expresar la idea que
ese tercero está fuera de la 'spciedad, va a las grupas de uno de, los socios.
Al decir el inc 2 del N.Q 3, del Art. 404 que "la cesión o sustitución sin
previa autorización de todos los socios es nula" nos está demostrandq que
los actos relacionados con la administración de la sociedad colectiva son actos
persQnalísimos,y se confirma una vez más lo que decíamos al comenzar estas
explicaciones, acerca del carácter de sociedard de personas de la sociedad co-
lectiva. Se comprende que sería absurdo y dar un medio fácil de violar las dis-
posiciones legales, si una vez nombrado un socio administrador o' conferida la
administración atados los socios,. pudiera cualquiera de ellos colocar a otra
persona en su lugar. .
Sin embargo, esta disposición ha dado lugar a dificultades en la prác-
tica, pOl' la contradicción que parece presentar COn el Art. '385 del e, de C.,
que' dice:
La administración corresponde de derecho a todos y cada uno ¡de los
:3ocio;s, y estos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, s·ean
l5ocios o extraños".
En realidad, parece que este artíéulo manifiesta lo contra~io de lo qUt!
dice el Art. 404 N.\' 3, pero no' hay tal contradicción. El Art. 385 se refiere a
la delegación que pudieran ,hacer todos los socios de común acuerdo, por con-
se,ntimiento unánime, de éstas facultades que a todos ellos corresponden de
administrar la sociedad; entre tanto, el 404 N.9 3 se refiere ét la sustitución
personal que un socio quisiera hacer de sus derechos en laadministracion.
Art. 404: "4.\' Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que
opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios, bpera-
- 122-
dones particulares de cualquier especie cua,ndo la sociedad no tuviere un gé-
nero determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a lie-
var al acervo común las ganancias y a sODortar individualmente las pérdidas
que les resultaren". .
En otros términos, tiende esta disposición a impedir que cualquiera de
los socios vaya a hacer compete.:1cia a la sociedad trabajando en negocios de
la misma clase, y no es sino una aplicación de los prinCipios de la teoría de
la concun:encia o de la competencia desleal, que domina en muchas dispn:>i-
ciones referentes a la sociedad y según la cual el socio debe preferir el inte-
rés social al suyo propio.
La sanción a la infracción de esta prohibición la indica la misma ley. Todas
las ganancias que el socio obtenga en ese negocio pasarán a la sociedad y.
en, cambio, deberci soportar sólo las pérdidas que éste le a,carree
. Tratándose de un socio industrial el principio general es que se debe ín-
tegramente a la sociedad y ,no puede distraerse en otra cosa que le quite par-
te de su tiempo. Por eso el Art. 406 dice:
"El socio industrial no podrá emprender negoclación alguna que le liis-
traiga de sus atenciónes sociales, so pena de perder las ganancias que hubie-
re adquirido hasta el momento de la violéj.ción".

6.9 De la disolución y liquidación de la SiOCiedad colectiva.

Respecto de la disolución, el C. de C., se limita a declarar en el Art. 407


que "la sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código
Civil". Pero como esta materia es muy importante es necesario adelantar al-
gunos principios, y tendremos que precisar: l,Q causales de esa disolución;
2.9 formalidades a que en ciértos casos está sujeta eS'a disolución; y 3.9 efec-
tos que produce esa disolución.
l.Q Causales de disolución.- A este respecto hay que remitirse al Párrafo
7.Q del Libro IV del C. e (Art. 2098 y siguientes).
Desde luego, en toda sociedad' colectiva, sea civil ci comercial, hay ma-
yores causales de disolución que en las demás sociedades, y ésto porqué
cualquier hecho que afecte a la persona de uno de los socios (muerte, quiebra,
incapacidad sobreviniente, etc.),. provoca la disolución de la sociedad, cosa
que no sucede en las sociedades de capitales.' .
Todas las causales de disolución de La sociedad colectiva podemos c!i,-
sificarlas en dos grupos: a) causales de disolución voluntaria; b) causales de
disolución involuntarias. Pertenecen. al primer grupo de causales de disolu-
ción, el consentimiento unánime. de los socio's, la voluntad de U:1' solo socio
(causal especial de las sociedades colectivas), etc.; y al segundo grupo, to-
das las demás que vamos a ver, como la muerte de un socio, su quiebra, su
incapacidad, etc.
Desde otro punto de vista, podríamos agrupar las causales de disolución
en dos clases.: a) causales que operan de pleno derecho; y b) causales qué
vienen a producir sus efectos sólo. en virtud de una resolución judicial que pr')-
nuncia la disolución. Pertenecen al primer grupo la muerte de un socio, su
quiebra, etc.; y al segundo las indicadas en el Art. 2108. En el pr:imer .:asu,
la sentencia que se pronuncie y que aplique la causal no es la que opera la
disolución, sólo viene a constatar esa causal; en cambio, en el segundo caso,
es la sentencia judicial la que produce la disolución.
Veamos ahora, separadamente las causales de disoiución que indi'~a el
Código de Comercio. •
U La expiración del plazo convenido o el evento de las condición que se
ha prefijado ¡para que tenga fin.- (Art. 2098 inc. 1 del C. C.). La disolución
- 123 -
opera aquí de pleno derecho y para que la ,sociedad pueda prorrogarse es ne-
cesario el consentimiento unánime de todos los socios, debiendo someterse
Ja prórroga a todas las formalidades de publicidad que hemos estudiado. Tra-
tándose de sociedades colectivas civiles esta prórroga puede hacerse aún ver-
balmente (se trata de un contrato consensual); en cambio, trafándose de so·
ciedades colectivas .comerciales, deben cumplirse todas esas formalidades.
Una partiéularidad que se olvida con frecuencia en' la práctica, es la de
que la prórroga debe acordarse antes. que expire el plazo, porque una vez'
,vencido éste puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede
prorrogarse algo que ya no existe resultaría que ya no quedaría otra cosa
que cumplir con todas las formalidades necesarias para constitujr una nueva
sociedad.
Es irecuentela cláusula de la "prórroga automática". Así se dice "la so-
ciedad durará 5 años a contar desde esta fecha, pero si dos meses antes del
vencimiento del plazo ninguno de los socios manifiesta su intención de reti-
rarse se entenderá proi:rogada la sociedad por Un período igual". Si bien hay
muchos que sostienen que estas. cláuslllas no tienen, nada de irregular, a jui-
ciodel señor P,alma son peligrosas porque según él, si se' ha fijado un 'término
quiere decir que venCido este plazo debe terminar la sociedad, y como la pró-
rroga . no 'Se' hace cumpliendo con las formalidades legales resulta que' se deja
a los terceros en, una completa incertidumbre" '
Es más conveniente, entoryces, que al término del plazo fijado, los socios
otorgueri una escritura de dos palabras por la cual declaran expresamente que
c:onsienten en prorrogar la sociedad.
2. Q Liquidación del negocio para qtie fué contraÍ<úa la soci~dad.,...-· (Art.
2099 del e. le.). Es eS,ta una causal. de muy poca aplicación en las sociedades
colectivas comerciales, porque generalmente estas socie:da,des no se consti-'
tuyen para 'explotar un negocio determinado; tiene importancia en las asó-
claciones o cuentas' en participación.
El inc. 2 del Art. 2099 agrega: "Pero si se ha prefijado un día cierto para
que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no
se prorroga, se disuelve la sociedad". .
3.QInsolvencia de la sociedad.- (Art. 2100 ine. 1 del C. IC.). Generalmen-
te se considera que insolvencia y la quiebra son término's' sinónimos; sin
embargo, no es así: Insolvencia es el estado en que se halla una, persona cuyo
pasivo es mayor que su activo; y quiebra es el estado del· comerciante que
cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles (Art. 1325 del C. de C.); lo que
induce a error ,es que frecuentemente la qui.ebra es motivada por la insol-
vencia, pero también puede tener lugar -debido a otras causas, y bien . pllede
darse el caso de un comerciante qué tenga bienes más que suJicientes para satisfa-
cer sus obligaciones deba ser declarado en quiebra debido a dificultade'3, pa-
raliquidar sus bienes, y cancelar sus deudas. ,
Como conclusión podemos decir que la quiebra ·de la sociedad sóló: será
~ausal de disolución cuando de ella resulte la insolvencia de la socie.dad.
4.9 ,La destrucción total del objeto de la sociedad.- (Art. 2100 inc. 1 "del
e. C.). A~í por ejemplo, se forma una socjeclad con' el objeto de explotar una
fábrica y esta se destruye completamente. ICuando la destrucción es simple-
mente parcial la sociedad no .se disuelve a 'menos que en l.a parte que reste
'3ea imposible continuar el negocio. . "
La pérdida del capital no está señalada por la l~y ,como una causal .de
disolución de la' sociedad colectiva; en cambio con respecto a lqs sociedades
anónimas, el Art. 464 dispone que en caso de pérdid¡:t de¡ 50% del . capital so-
cial o disminución de éste hasta ei mínimum que fijan 10$ estatutos deben los
administradores proceder inmediatanienfe a la liquidación d'e la socie<;iad. Sin
~mbargo,' podría en la escritura de una sociedad colectiva estipularse expre-
- 124-
samente que' la pérdida de determinada parte del capital social co::stituye
causal de disolución de la sociedad.
5.Q La falta de realización, por hecho o culpa del socio a la promesa de
aporte.- (Art. 2101 del C. C.).
Art. 2101: "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta". _
Esta causal no es' sino una aplicación del principio general del Art. 1489
con la salvedad de que propiamente no puede hablarse aquí de condición re-
solutoria, porque en ningún caso podrían retrotraerse las cosas al estado an-
terior como ocurre con la resolución. (Por eso en vez de "resolución", el Art.
2101 dice muy bien "disolución"). No es esta una causal de disolución que
opere de pleno derecho; en este caso tienen los socios la acción doble de
obligar a ese socio a que entregue su aporte o a que se disuelva la sociedad;
y, tratándose de una sociedad colectiv.a comercial, tienea· todavía los demás
socios un tercer camino, el indicado en el Art. 379, o sea, la exclusión del so-
cio moroso.
Esta causal incl.icada en el Art. 2101 se aplica a toda clase de aportes (en
rlinero. muebles. créditos, etc), y a todos los socios (aun al socio industrial).
6.Q La pérdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad; en este
último caso, CUrut\diO sin ella no puede la sociedad seguir fu..'1eionando útilrnen-
ter- Se refiere a esta causal el Art. 2102 del C. C.
Art. 2102: "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste
la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda contbuar
útiInH~nte. '
Si sólo se ha .aportado el usufructo, la pérdida ¡de la cosa fructuaria di-
suelve la sociedad, a menos que el '30cio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que estos determinen continuar la sociedad sin ella".
Se hace aquí una distinción. Si se trata de Un aporte en propiedad, como
el riesgo de la cosa aportada pertenece a la sociedad y no al socio, si la cosa
perece no puede imputarse al socio falta de cumplimiento de su obligación;
pero si el aporte se ha hecho sólo en usufructo, como la s,ociedad tiene sólo
el goce de la cosa y el socio conserva la nuda propiedad, la cosa cambia pO!
completo; se trata aquí de un "aporte de tracto sucesivo" que no se entiende
cumplido sino una vez que la sociedad ha podido gozar de la cosa durante
el tiempo convenido y si la cosa perece antes de la fecha fijada es 10 mismo
que si el socio no hub.iera hecho el aporte, y por eso es que el Art. 2102 dice
que "si sólo se ha aportado el U!sufructo, la pérdida de la cosa fructuaria di-
suelve' la sociedad".
7.9 La muerte naJural o civil de cualquiera de los socios.- Art. 2103 .del
C. C.
Art. 2103: "Disuélvese asímismo la sociedad por la muerte natural o
civil de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o
del acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con
los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aún fuera de este caso ose entenderá continuar la sociedad, mien-
tras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas
por el difunto que no supongan una actitud peculiar de éste, deberán llevarse
a cabo".
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios
no tengan en los herederos del fallecido la misma confianza que en éste tenían;
por eso, la muerte de cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno de-
recho, la disolución de la sociedad. Es este un punto de inconveniencia de las
sociedades colectivas, porque están expuestas a disolverse inesperadamente
125. -
por estos hechos independientes de la voluntad de los socios, y es por esta
razón que estas sociedades ¡po siempre se constituyen para negocios de largo
'¡liento, que necesitan largo tiempo para desarrollarse; sin' embargo, la dis-
posición citada es meramente interpretativa 'de la voluntad de las partes y no
hay ningún inconveniente para que los socios estipulen expresamente que la socie-
dad no se disolverá por el fallecimiento de uno de ellos. Esta estipulación podrá
hacerse' de dos maneras. En primer lugar, estableciendo que la sociedad con-
tinúe con los herederos del faI1ecido (en este caso no hay cuestión y si, el
socio fallecido es uno de los administradores no 'se trasmite a estos la facul-
tad administrativa que a su causante le correspondía). '
Art. 401; "La facultad de administrar es intrasmisible a los herederos
del. gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya ,de continuar
entre los socios sobrevivientes y los herederos' del difunto".
y en 'S,egundo lugar, estipulando que' en caso de fallecimiento de uno de
los socios la sociedad continuará con 'los sobrevivie;¡,tes con exclusión df' los
herederos del socio fallecido. Es evidente que en este caso los herede(os del
fallecido podrían pedir la liquidación de la sociedad, pero no la liquidación
total porque ello impediría la continuación de la sociedad, sino sólo en la
parte q,ue le correspondería a e,sos' herederos atendiendo al estado de los ne-
gocios sociales en el día del fallecimiento de ese socio. '
Art. 2105: "Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en
la sociedad 'con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino 10 que tocare a
su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte; y no participarán de los emolumell'tos ,o pérdidas po:steriores sino en
cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo. de saberse la
muerte estaban ya iniciadas"'.
Hay que hacer entonces una apreciacióp y es comúri en estos casos esti~
pular de antemano en la escritura social que el haber del fallecido se deter-
minará 'conforme al último inventario anterior a la muerte del socio o estipu.
lar que se haga Un inventario especial etc.
8.Q La incapacidad sO'breviu1¡ente O' la insO'lvencia de unO' de los socios.-
Es una causal Ide disolución' inspirada en las mismas ideas que acabamos de
exponer, y a la cual se refiere el Art. 2106 del C. C. ,
, Art. 2106: "Expira asimismo la sociedad ¡por la incapacidad 'sobrevi-
niente o la insolvencia de un,o de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en
tal caso el curador 6 los acreedores ejercerán sus derechos en las operacio-
nes sociales.
El marido, como administrador de la, sociedad conyugal, representará de
la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". ,
No se trata aquí de una incapacidad que constituya una causal de nuli-
da/d, porque no se refiere la ley a la incapacidad que existió en el momento
de celebrarse la sociedad, entonces si que sería causal de nuHdad, se trata
de una incapacidad sobreviniente que no obra retroactivamente para viciar en
su origen el contrato (una mujer soltera que se casa).
Es esta una causal de disolución, porque con ella desaparece uno de los
elementos básicos de la :sociedad, ya que los demás socios podrían' no tener
en lo.s guardadores del socio que ha caído en incapacidad la misma confian-
za que tenían en el socio; y es una causal que -opera de pleno derecho y que
sólo existe en 'las. s-ociedades de personas ,(colectiva y en comandita respec-
tó de los socios gestores): Podrá; sin embargo, estipularse lo contrario ha-
ciendo que los representantes legales del incapaz ejerzan sus derechos, en
ia sociedad. '
En la misma línea que la incapacidad sobreviniente, coloca. la 'ley la in-
solvencia de uno de los socios, por las mismas razones del caso anterior. La
- 126
insolvencia es una caus<:tl que opera también de pleno derecho, pero da lugar
.:l una dificultad de hecho. No hay en nuestro sistema legal ninguna disposi-
ción que permita determinar el momento desde el cual una persona está en
insolvencia .
. Veamos ahora cual es la situación exacta en caso de quiebra de uno de
los soci0s. Ya dijimos que la quiebra de la sociedad no acarreaba necesaria-
mente su disolución; pues bien, la quiebra de un socio produce de pleno dere-
.:ho esa disolución. No hay aquí la contradicción que aparentemente parect.
advertirse. La quiebra no equivale a la incapacidad pero unO de los efectos
primordiales que produce es el desasimiento de los bienes del fallido, en vir-
tud del cual éste queda privado de la administración de su patrimonio, admi·
nistración que' pasa a Un representante de los acreedores y del fallido que fle
:!ama síndico, queda el fallido en una situación de embargo generaL' Se como
prende entonces que la quiebra de un socio afecte profundamente a la vida
de la socieélad,pues todas las consecuencias de las deudas sociales y de las
pérdida's caerán sobre los demás socios.
También en este caso podrá estipulari'e de antemar.o en el contrato que
la sociedad continúé na obstante lá insolvencia o quiebra de uno de los soci05.
pero se comprende que estas cláusulas no han' de ser muy frecuentes.
9.Q El consentimiento unánime de los socio s.- (Art. 2107 del C. C.). La
disoluciór por esta causal deberá someterse a todas las reglas que vimo~
respecto dp la constitución de la socied<:td.
IO.Q La renuncia de uno de los socios.- (Art. 2108 del C. C.).
Art. 2108: "La sociedad puede' expirar también por la renuncia de uno
de los socios.
Sin eli!bargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para
!In negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el con-
trato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere
grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pér-
dida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los so-
::ios, enfermedad haoitual del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas. u otro~
de igual importancia". '
A. primera vista, la redacción ,r.le este artículo no pareCt~suficientementl:..
clara. ¡

Se desprende de aquí que la disolución por la voluntad de uno sólo de los


socios o renuncia sólo puede tener cabid'l en las sociedades de durarión ili-
mitada y cuando se la ha estipulado expresamente en el contrato.
No hay ningún inconveniente para que lIna sociedad se constituya por
tiempo indefinido (Art. 2065) pero ello puede tener inconvenientes grave3
para los socios, dada h respor.sabilidad que los afecta, y, por otro lado.
queod:tn privados de un medio de desprenderse de la sociedad cediendo Jos
der-::chos, porque para ello necesitarían el acuerdo de todos los demás socios:
por eso eS que en las sociedades colectivas sin término fijo se da :1 cualquie-
ra de los socios este derecho de ponerle fin a la sociedad por su sola volun-
tad mediante la renuncia .
. El segur do caso en que podría caber esta causal es cuando se la ha es··
tiplllado expresamente. Por ejemplo, se inserta una cláusula en el contrato
en virtud de la cual se faculta a los socios para retirarse de la sociedad y pe-
dir su disolución en caso de que un balance arroje una pérdida del 30 o del
40<;; del capital social. ,
Pero, para que opere esta causal, en ambos casos deberá cumplirse con
las ~iguientes condiciones:
a) Debe notificarse la renuncia a los demás socios. (Se entiendE' cumpli-
da esb condición notIficando a los administradores).
- lL/-

b) La renuncia debe ser hecha. de buena fe. (Se entiende que hay mala
fe, c!lando el socio renuncia para apropiarse de una ganancia que debía per~
tenecer a la sociedad). ,
c) La renuncia debe 'Ser tempestiva. (Se entiende que la renuncia es in-
tempestiva cuando ella puede ac;arrear' perjuicio a los negocios lSociales).
El, Art. 2108 del C. C., comprende una nueva causal de disolución que
aparentemente parecería quedar comprendida en las an.teriores: 'la disolución
por graves motivos (in ejecución :de las obligaciones de otro socio, pérdida de
un administrador inteligente, etc). Siempre que exista un grave motivo como
,estos u otros análogos ,que redunde en grave perjuicio de los negocios' socia:-
les. (la enumer,ación no es taxativa), podrá pedirse la disolución de la socie-
dad;· pero e·n este caso deberán intervenir los tribunales de justicia para apre-
ciar la naturale.zª del motivo que se invoca.
, 2.9 Formalidades de la disolución.- La disolución de la spciedad está .so-
metida, en ciertos casos a formalidades de escritura pública y formalldades·
de publicidad: Veamos en qué casos debe cumplirse y en qué casos no debe
cumplirse con esas formalidades. Es evidente que no habrá necesidad de ellas
cuando la disolución de la sociedad se deba al vencimiento. del plazo. Púo
en todos los' demás casos en que la sociedad se disuelva anticipadamente ha- _
brá que otorgar la correspondiente escritura pública, para deJar constancia
de esa disolución, y habrá que inscribirla, fijarlla y publicarla conforme a las
reglas del inciso 2 del Art. 350: ,
"La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el térmi-
no estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un s')cio, la
alteración de la 'razón 'social, y en general, toda reforma, ampli,ació,n. o modi-
ficación dei contrato, serán reducidos a 'escritura pública con las solemnida-
des !ndicaqas en. el inciso anterior". .
Hay todavía otro caso. Cuando la sociedad se haya constituído sin tér-
mino fijo, será necesario cumplir con todas estas formalidades para poner la
dis-o!ución en conocimientos de terceros.
3.9 Efectos de la disolución.~ Cumplidos todos los requisitos a que he-
mos hecho referencia la disolución produce todos sus, efecíos respecto de ter-
ceros y los actos ,(le los administradores ,no obligarán ya a la sociedad, a me-
nos que se use la razón social' más la fórmula "en liquidación". ,Piar ejemplo:
Pedro. Juan y Cía, en liquid;;tción.
Pero ¿que ocurre si no se cumplen, esos requisitos? En este caso los té'r-
ceros tienen derecho .a considerar a la sociedad como subsistente y el acto
de cualquiera de los socios obligará a. la sociedad y a' los demás socios, los
cuales no' podrán alegar contra los terceros el cono'cimiento privado que estos
pudieran haber tenido de la disolución, porque la ley presume que mientras
no se hayan cu'mplido esas formalildades los terceros ignoran esa disolución
(ArL 361. inc. 2 ) . · _ .
¿A quienes podrá interesar esta. disolución? Evidentemente, a los aqee-
dores personales de los socios, porque' ella les permitirá embargar los bienes
de sus deudores que éstos habían aportq,ido él la sociedad. Por la inversa,
los acreedores sociales tendrán un interés contrario para conservar sus pnvI-
legios sobre el patrimonio social con preferencia a los acreedores personales
de los socios.
'En este conflicto, ¿quién debe triunfar?; ya vimos que cuando se trataba
de discutir la validez de la sociedad triunfaban los acreedores personales de_
los socios; porque eran los acreedores sociales quienes debían probar esa va-
lidez. En este caso ocurre todo 10 co:n,frario y serán los acreedores personales
los ,que tendrán que empezar por probar que la sociedad .se disolvió y que esa
disolución se llevó a cabo con -todos los requisitos' legales.
- 12,8 -
Liquidación de la sociedad.

Art. 408: "Dlsuelta la sociedad, se procederá a la liqtJi,dación por la per-


son3. que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de diso-
lucio,n".
Vulgarmente 'suelen confundirse los términos "disolución" con "liquida-
ción". La disolución es simplemente la cesaCÍÓIL de las funciones de la 'so-
ciedad; en cambio la liquidación es el conjunto de operaciones que siguen a
la di::olución y toda liquidación supone como antecedente previo e indispen-
sable la disolución de la sociedad.
En pocas palabras podemos decir que liquidación es el conjunto de ope-
raciones que tienen por objeto: '
I.Q realiZar los bienes que forman el activo de la sociedad (cobrar los
créditos contra, terceros, vender los bienes muebles e inmuebles, etc.);
2.Q ,concluir las operaciones que ya estaban iniciadas;
3.9 pagar las deudas que pudier3Jn existir a favor de ,terceras personas; y
4.Q distribuír el saldo líquido entre los socios, a prorrata de sus haberes
sociales.
En las sociedades colectivas y en comanditas civiles esta liquidación se
practica en la misma forma en que se haria la liquidación de una comunidad
o una herencia y constituye uno de los casos que según la Ley Orgánica, están
sujetos a compromiso forzoso. En cambio, en las sociedades colectivas y en
comanditas comerciales la liquidación ,se efectúa por medio de liquidadores,
que son representantes de los socios y que se encargan de llevar a cabo este
conjunto de operaciones constitutivas de la liquidación; sólo en caso de que se
produzcan dificultades entre los socios y nada hayan estos estipulado o nada
diga al respecto el contrato social, sólo en ese caso podrán someterse estas
divergencias al conocimiento de un co'mpromisario.
Per~nalidad jurídica de la sociedad en liquidación.- Aplicando la ley
en todo su rigor tendríamos que llegar a la conclU3ión de que la personalidad
jurídica terminaipso facto, por el sólo hecho de su disolución. Pero, ante tal
solución ¿qué consecuencias se producirían?
En primer lugar, se crearía entre los socios un estado de comunidad, ele
10 cual se derivarían otras consecuencias que serían funestas para el crédito
mismo de la sociedad. Desde luego, los acreedores sociales perderían su pri-
vilegio para pagarse sobre el patrimonio social y quedarían pospuestos a los
acreedores particulares de los socios; es evidente que esto sería perjudicial
para el crédito de que pudiera gozar la sociedad y sería un atentado contra
derechos legítimamente adquiridos por los acreedores sociales, los cuales nun-
ca podría tener la certeza de que iban a tener privilegio sobre el patrimonio
social.
Por otra parte, desaparecida la personalidad jurídica de la sociedad, lo~
acreedores personales de los socios podrían embargar los bienes de estos en
la sociedad y se dificultarían también, consider:ablemente las operaciones de
la liquidación, porque los bie,nes raíces que fueran de la sociedad pasarían a
pertenecer a la comunidad formada por todos los socios y de haber menores,
eUos no podrían vender sino con las formalidades que el !C. C. establece res-
pecto de las enagenaciones de los bienes de los incapaces.
Además, los liquidadores ya no serían administradores sino mandatarios
de los comuneros; y desaparecida su personalidad jurídica, no podría admi-
tirse que la sociedad fuera declarada en quiebra, porque no se puede declarar
en quiebra algo que no existe, y habría ncesidad de declarar eln quiebra a
cada uno de los socios.
En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina, la jurisprudencia y
casi todas las legislaciones han admitido 'que la sociedad disuelta continúe
-129-
subsistiendo como persona jurúdica mientras dura la liquidación,. pero sólo
:para los efectos de ella. Es este un principio que nó ha. sido consignado expre-
samente en nuestra legislación, como ocurre en la legislación belga, pero que
se desprende de varias disposiciones. .
. Así, el Art. 410 refiriéndose' al liquidador, declara que es. un mal).data'rio
de la sociedad con 10 cual da por sentada la subsistencia de la personaliidad
jurídica de ésta. Pero .la disposición que en mayor grado sup~ne ése princi-
pio es el Art. 413 N.Q 6 que dice que el liquidaldor está obligado a ve,nder las
mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad. aUn cuando haya al-
gún menor entre los socios; esto nos está probando que durante lé). liquida-
ción, esos bienes no pertenecen a los socios, ni' en todo ni en parte, sino que
perte,necen a la sociedad, a la persona jurídica, y por eso es que el liquidador
puede venderlos sin necesida'd 'de cumplir formalida,d ninguna.
Se vino Él. corisagrar en forma expresa este principio, por primera vez en-
tre nosotros, en el Art. 110 del D. C. F/L N.Q 251 de 20 de Mayo de 19~.I, que
creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas.
Admitido, pues" este principio, se producen consecuencias perfectamente
inversas a las que señalamos.
A.~ El patrimonio social sigue perteneciendo a la socieda,d en liquidación
y los acreedores sociales no pierden sus privilegio's sobre este patrimonio (Los
acreedores personales de los socios sólo podrán embargar 10 que al término de
la liquidación corresponda a cada uno como parte líquida por su cuota so-
cial). B.- Elliquidador podrá vender libremente sin formalidad algUona, los
inmuebles de la 'Sociedad porque aunque haya incapaces, los inmuebles. no
pertenecen a los socios, sino .a eisa persona jurídica distinta. C.- La sociedad
e.n liquidación podrá ser declarada en quiebra sin que pueda alegarse que
falta el sujeto, porque siempre subsiste la personalidad jurídica par.a los efec-
tO's de la liquidatión,. liquidaci6n que no se entenderá terminada mientra!?
no cstén pagadas todas l;¡¡s deudas sociales y D.- El liquidador no será re-
presentante de los comuneros, sino de la soei,edad misma en liquidación.
Nombramiento del liquidador.- Se refiere a este punto el C. de C., en el:
Art. 409 "Si en la escritura social o en la de diso'lución se hubiere acor-
dado nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se hará
éste por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el juzgado
de comercio.
El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extraño.
Sólo en. el caso .de hallarse todos conformes, podrán encargarse los so-
~ios 'de hacer la liquidación colectivamente",:
Como este nombramiento interesa a ,terceros debe ser inscrito en el Re-
gistro de Comercio, en 'los términos que indica el Art. 22 del e de C., y la
omisión de esta formalidad acarreará graves consecuencias porque en tal ca-
80 los terceros podrán hacer caso omis'o ¡de ese nombramiento.
, Cua'ndo los liquidadores son varios o todos 10s socios, existe entre ellos
('1' derecho de oposición a que hicimos referencia al tratar de .la adm1nistra-
ción; y en caso de 'Suscitarse conflictos, ellos se resuelven ,aplicando los mis-
mos principios que conocimos al tratar de los Art. 387 y siguientes, referen-
tes a los conflictos entre administradores.
Extensi6n de los pbderes del liquida:dOO'.,- A este respecto hay que aplicar
un criterio semejante al que vimos en lo:s Art. 387: y siguientes respecto de
los administradores, sin olvidar que el mandato del líquidador tiene una fina-
lidad perfectamente contraria a .la de aquellos.
En primer lugar, el.liqui'dador deberá sujetarsea 10 que diga el título de
su mandato. Las dificulta,¡:les surgirán precisamente cuando nada se diga en
la escritura él este respecto,. y, en, tal cwso, no quedará otro camino que apli-
car las disposiciones l.egales pertinentes.
- 130-
A este respecto el Art. 411 dispone lo siguiente:
Art. 411: "No estando determinadas las facultades del liquidador, no .p o-
d,rá ejecutar otros actos o contratos que los que tiendan directamente al e.l1m-.
plimiento de su encargo.
En consecuencia, e.l liquidador. no podrá constituir hipotecas, prendas o
anticresis, ni tomar ,dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para reven-
der ni· endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los de-
recÍlOs sociales, ni suj~tarlos a compromiso".
¿Cuál es el· encargo? Ya hemos visto cuales son los fines de Ya liquida-
ción: es evidente entonces que los liquidadores deberán t~ner todas las fa-
cultades necesarias para conseguir estos objetivos. (La enumeración del ine
2 d<:'! Art. 411 la· ha hecho el legislador solo por vía de ejemplo).
El Art. 413 contiene algunas obligaciones del liquidador. obligaciones que
al mismo tiempO son verdaderas facultades concedidas a éste por la ley y
que se le entienden conferidas aun cuando no las. mencione el título de su
mandato.
Art. 413: "Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador; es-
tará obligado:
l.Q A formar inventario al tomar posesión de su cargo de todas las exis-
tencias y deudas de cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspon-
dencia y papeles de la sociedad;
Este inventario que no es solemne, Rino que se hace privadamente por
el 1iquidador, es indispensable para la operación porque sirve como punto de
partida en las rendicIOnes de cuentas posteriores.
2.9 A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la di-
solución;
Imposible sería que la liquidación pudiera coincidir exactamente con la
terminación total de las. operaciones ya iniciadas, por lo cual era indispensa-
ble dar al liquidador esta facultad para continuar y concluír las operaciones
ya iniciadas y que no hubieran concluído todavía. pero sin autorizarlo para
iniciar operaciones nuevas.
:~.9 A exigir la cuenta de su administración a los gerente~ o cualqulera
otro que haya manejado intereses de la sociedad;
El liquidador es un nuevo mandatario que viene a sustituir al gerente y
como se trata de una situación nueva éste debe rendirle cuenta. El inciso final
de este mismo artículo agrega que ."si el liquidador fuera el mismo gerente de
la sociedad extinguida, deberá presentar en esa época la cuenta de su gestión".
4.9 A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con
cada uno de los socios.
Así por ejemplo, deberá restituir suS aportes a los socios que los hubie-
ren hecho sólo en usufructo y a los que no 10 hubieren. completado tendrá
derE'chQ. a exigirles que lo cubran efectivamente.
·5.9 A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los corres-
pondientes finiquitos.
. Median te esta facultad, muy similar a otras del gerente, se coloca al li-
quidador en situación de completar el activo en forma que le permita cance-
lar las deu·das sociales y darle su saldo a cada socio.
6.9 A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad,
aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinado:-
por estos a ser divididos en especie;
En este punto tiene el liquidador más facultades ql,le los gerentes. Como
lo vimos en su oportunidad, 10s gerentes sólo pueden vender los bienes mue-
ble., de la sociedad cuando ello entra en el giro ordinario de esta última, y los
bieries raíces sólo cuando cuentan para ello con un poder expreso; en cambio,
al liquidador le corresponde de pleno derecho esta facultad de vender los
- 131 -
bienes raíces de lá soéiedad, pero no puede hipotecarlos ni constituir prenda'
sobre ellos a virtud de la disposición expresa ,del segundo incisó del Art. '411.
Nuestro C(¡digo ha resuelto Wfi esto lTIuchq.s, cuestiones que se presentan en
otros países donde no hay, una disposición expresa al respecto y ha estahle'ci-
do una importante limitación al principio general del C. e,' según el cual todo
él que puede vender puede hipotecar; ello 'se explica perfectamente porque la
hipoteca y la prenda vendrían a constituir nuevos gravámenes sobre los bic":
nes sociales y es perfectamen,te lógico, entOnces" que nuestra ley le haya negado
esta facultad al liquidador. Es evidente qi.te en fuuchos casos podrá ser útil
contratar una hipoteca sobre los bienes sociales (los bienes san de liqu'ida-
ción difícil, hay necesidad de, pagar créditos de v,encimiento fñriiediato" etc.); .
en tal caso, no hay ningún inconveniente para que por' un acuérdo umánime.
fie los socios se confieran al liquidador estas facultades. {
Por las mismas' razones del ca¡;o anterior tampoco puede el liquidador
tomar dinero en préstamo ni tampoco puede endosar efectos de 'comercia,
puesto que el endosan,te de estos efectos responde solidariamente de su cum-
plimiento; 'pero como estas operaciones opueden ser necesarias para los efectos
de la liquidación, no hay ningún incon.venienfe -para que los socios, previendo
esta situación, del1 expresamente estas facultades ,a los liquidadores.
Tampoco pueden los liquidadores celebrar transacciones sobre los I}ego-
cías sociaJes. Es regla general del D." Procesal y tamoién de. D." Comercial
que la transacción es un acto ex¡;;epcional y de, cierta importanda que requie-
re poder expreso y como ejemplo de aplicación de este principio podríamos
citar el Art. 8 Í11c. 2 del C. de P. c., el Art. 2448 del C. C, y los Art. 395 y 411
inc 2 del C. de C. (y lo qUé decimos respecto de la transacción se aplica .al
caso de someter u~a cuestión a compromiso). ..
7.9 A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan;
Es esta una obligación de todo mandatario; presen,far estados de Íic¡uí-
dadóncuando se Id exijan,
8.9 A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administr3-
ción" .
. Las cuestiones que se susciten con ocasión 'de la rendición, de cuentas de
los liquidadores deberán necesariamente' ser sometidas a' comprornrso. Así lo
establece el Art. 414 del C. de e, que no hace otra cosa que repetir la dis-
posición del N.Q 3 del Art. 176 .de la L/O.
, Art. 414: . '.'Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenf(l
del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso".
Para terminar". veamos lo di:spuesto en los Arts. 416 y 417 del C. de C.;
Art. 416: "Los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente
a los asociado,s".
Art. 417: "Los liquidadores nombrados en el, cüntrato sodal podrán,re-
nunciar o ser removidos por .las causas y en la forma que señ~la el Art. 2072
del Código Civil. o
El que fuere nombrado en otra forma' podrá .renunciar o ser removido
segú'n la<; reglas generales del mandato". ,
Como sabemos, los liquidadores - cuando fuere indispensable - pueden
iniciar nuevas operaciones can, terceros. ¿Cuál es la situación' de estos ter-
ceros?; igual a la de los terceros que habían entrado en .rel.¡¡ciones con ia soéiedaod
antes de la liquidación y SU,S compromisos tendrán la. misma fuerza de aque-
llos, siempre que los liq¡.ridadores hubieren obrado dentro de los límites de
su mandato; de manera que gozarán de una doble acción: con.tra ¡¿l' sociedad
(represetlfada por los I1quidadores) y contra los socioos personaItn,ente. .
, Como durante la liquidación subsiste' lá personálidcid jurí,dica de. la "so:-
ciedad, resulta que los acre~dores que entraron: en relacione" de negocios con
ella durante su liquidacIón tienen también privilegio sobre ¡os· acreedores par-
- 132-
ticu!ares de los socios; de la misma l1J.anera no existe entre los acreedores so-
ciales privilegio alguno y ninguno de ellos puede eliminar a los otros. (Es
esta una regla general a toda sociedad). Para que así no fuera se necesitaría
<

una disposición expresa que así 10 estableciera; como por ejemplo la Ley que
creó la Comisión Liquidadora de la Cosacn, en la cual se' estableció preferen-
cias entre unos y otros acreedores.
Todas las operaciones de que hemos hablado son las consecuencias que
siguen siempre a la disolución de la sociedad; pero pueden suprimirse todos
estos procedimientos, y si bien, la liquidación presupone una disolución, no
siempre la disolución es base ,de. una liquidación .
. Es frecuente, que disuelta la sociedad colectiva, y para abreviar todas
las cuestiones, se estipule que uno de los 'socios tome a su cargo todo el pa-
sivo de la sociedad y puede como dueño de todo su a,ctivo, pagando a los otros
sodas una suma determinada que s~ fije convencionalmente, de común acuer-
do por las partes, por la parte que pudi~ra corresponder a esos socios en la ma-
,sa social (De este mog.o queda eliminada toda la operación de .la liquidación).
Es esto muy frecuente; pero hay que advertir que estas estipulaciones no
tienen el efecto de dejar eliminada, por completo la responsabilidad de lo::;
demás socios en fre'nte de terceros y por las deudas sociales, por una razón
muy sencilla que ya insinuamos al tratar del principio ,del Art. 370 q1le esta-
blece cosas que son de la esencia de la sociedad colectiva.
La situación a que acabamos de aludir importa, en realidad, una deroga-
. ción a ese principio, derogación que no cambia principios esenciale~ de la
sociedad colectiva. Esas estipulaciones no son nulas en lo que se refiere a la~
relaciones de los socios entre sí, pero no afectan a las relaciones de los' socios
con terceros los cuales pueden dirigirse contra cualquiera de los socios, y el
socio que pague tendrá derecho~ a virtud del contrato celebrado con los otros
socios, a exigir del que había tomado a su cargo el pasivo el reembolso de
esa suma.

7.~ De la ,prescripción de las acciones procedentes de la sociedad colectiva.

Art. 419: "Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus he-
rederos o causa-habientes prescriben en cinco años contados desde el día en
'que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su du-
ración o la escritura de, disolución haya sido inscrita, fijada y publicada con-
forme a los Arts. 350, 354 y 355. Si el crédito fuere condicional, la prescrip"
ción correrá desde el advenimiento de la condición".
,Las acciones. de los acreedores sociales contra la sociedad, están suje-
tas a los plazos ordinarios y generales establecidos por el C. C. (10 años p::tra
la acción ejecutiva y 20 años para la a¡:ción' ordinaria); pero esas mismas ac-
cienes, desde el momento mismo que se disuelve la sociedad colectiva, que-
dan suletas a Un plazo más corto (5 años), que empieza a correr desde el
momento en que la sociedad se disuelve. (Es esta una excepción que sólo rige
respecto de las sociedades colectivas comerciales, porque respecto de las ci-
viles siguen rigiendo después de la disolución los mismos plazos anteriores).
"Esta prescripci.ón, breve para estas acciones se ha tomado del Código
.francés y su objeto es atenuar las consecúencias rigurosas C] ue se producen
en virtud de la solidaridad existente entre los socios de esta clase de socie-
dades; aun d~spués de su disolución. Por eso sólo se aplica a las aCCÍotles
de terceros sociales contra los socios no liquidadores, porque en este solo
caso existe para estos la solidaridad". (La ley no es suficientemente clara).
Como lo -decíam()!s el fundamento de esta d1sposicíón lo encontramos en
el Art. 64 del C. de C., francés, cuyo alcance queda muy precisado recordan-
do la historia de ese 'Código. Se pensó que la disolución de la sociedad co-
- 133-
lectiva podría acarrear conseGuencia,s graves; que cada uno de los s()ci0s se
iría por Stl lado,' se dedicaría a otros negocios, y se perdería el vínculo estre-
cho que existió durante la' vida de la sociedad, de módo que' en tales con-
diciones la solidaridad sería muy dura, porque los socios' podrían caer en in-'
. solvencia gracias a esos nuevos negocios. Pues, 'bien, para atenuar esos efe c-
tos se disminuyó el plazo de prescripción sóllD¡ a 5 años para las accion~s de
los terceros acreedúres contra los socios no liquipadores.
De la expresión "socios no liquidadores" podría desprenderse que los so-
cios' liquidadores no están sometidos a este plazo ,breve; sin embargo no es.
así y todos están sometidos ,a este plazO' breve. ,
Podría suceder que la liquidación hubiera, sido encargada a, un solo so-
cio, ¿en qué plazo prescribirían las acciones confra est~ socio liquidador?
Para contestar esta pregunta hay que hacer una distinción. Contré\. el socio
liquidador tienen los terceros dos. clases de acciones, unas c'onsiderando al
liquidadQr como representante de la sociedad y en la cual no se demanda al
,liquidador personalmente' sino a la sociedad misma representada por éste (ac-
ciones que por consiguiente prescriben en 10.8 plazosqueseñalá. el C. C.), y
otrag contra el liquidador en cuanto socio y para perseguir 'su responsabili-
dad solidaria (éstas si que prescriben en 5 aiíos, porque quedan, comprendidas
dentro de la disposición del Art. 419). .
Cuando todos Los socios .son liquidadores la 16gica nos lleva a concltrsio-
nes análogas; pero; sin embargo no ls aSÍ; porque el Art. 422 dice expresa-
mente que "la pres,cripción no tiene lugar cuando 1.os socios verifican por sí
mismo,s la liqui;dación el+ la sociedad se en.cuentra en quiebra".
Como lo dice este Art. 422, el plazo breve de prescripción no . tien~ 'cabl-
da cuando la slbciedad se encuentra en quiebra. La quiebra supone la disolu-
ci.ón de la sociedad; y, estando esta en quiebra, los acreedores no pueden en-
tablar acciones individuales contra los sodos y deben cobrar sus créditol>
!'iiguiendo todos los trámites gernerales de esta (v·erifícación, etc.).
Como lo dice el Art. 419 este plaz:o breve se cuenta desde el día en ql1e
se disuelve la sociedad; de manera que !si hay plazo señalado én el contrato,
los terceros saben de antemáno. que desde eSle día empezará a correr el plazo.
breve de prescripción. Pero 'Si se trata de una disolueiól1 anticipada (por ej.,
a causa de: la muerte de un socio) la prescripción empieza a correr desde el
día en que la escritura de disolución na sido in'scrHa, fijada y publicada con-
forme a los Arts. 350, 354 Y 355 (Art. 419).
El Art. 420 se refiere a la interrupción y suspensión de la prescripción
y dice: . ' .
¡'La' prescripción corre contra los menores y personas jurídicas que gocen
de los derechos de tales, aunque 10's créditos sean líquido's, y no se interrum-,
pe sino por las gestio!nes judiciales que dentro de los cinco años hagan lo~
,acreedores contra los socios no liquidadores".
Según el C. C., conforme al Art. 2509, la prescripción puede suspenderse
:a favor de ciertas y determinadas, personas y, es regla general que toda pres-
cripción se suspende a favor de esas personas. Pues bien, el Art. 420, confir..
mando la disposición del Art. 2524 delC.C., dispone que esta prescripción
de corto plazo 'no se suspende.
Art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo ,a' que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en
los títulos respecti,:os, y corren también contra toda persona; salvo que ex-
. presamente se' establezca otra r e g l a " . ' .
En cuanto a la interrupción, el mismo Art. 420 declara que esta prescrip-
ción no. se interrumpe sino por las gestiones judiciales que dentro de los cin-
co años hagan los acreedores contra los socios no liquidadores, de lo cual, a
pri111era vista,' pudiera desprenders'e que la ley ha querido excluir la intern.rp-
- 134 ~

ción natural; interpretaCión errónea, porque lo único que la ley quiso decir
fué que "para interrumpir civil'mente esta prescripción, se necesita que la ges-
tión judicial se dirija contra los socios no liquidadores", o sea, que una de-
manda interpuesta contra los socios mismos o contra e'l líquidador como re-
presentante de la sociedad no interrumpe esta prescripción; cosa que por lo
dem~s caía de su peso, porque esta prescripción no se refiere a las acciones con-
tra la sociedad sino a las acciones contra los socios para hacer efectiva su res-
ponsabilidad solidaria y porque a virtud del Art.' 2519, del C, Civil, "la inte-
rrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovech'a él
los otros, ni la que obra en perjuicio de varios cOdeudore.>, perjud,ica 'a ¡os
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya eRta renunciado en los
términCls del Art. 1516". índice
DE LAS' SOCIEDA)jES ANONlMAS
Tiene esta parte ~ n~estro estudio una gran importancia, debiLh) él su
gran aplicación práctica y debido también a que el C. c.. se remite al C. de C.,
en 1.0 relacionado con esta materia.
Objeto y ventajas.-· Al tratar de las sociedades colectivas vimos que
ellas presentaban ciertos inconvenientes en lo que se refiere a algunas maÍt'-
rias, desde el motr1f.l1to que no permiten reunir grandes capitales y es difícil
encontrar siempre entre muchos individuos la confianza necesaria para cons-
tituir una sociedad de este tipo. Además, las sociedades colectivas están ex-
puestas a disolverse por hechos independientes de .la voluntad de los sodos
(muerte, quiebra, incapacidad sobreviniente, etc.), y los derechos sobre ellas
son intransferIbles, pues los que entran en una sociedad' colecJiva quedan li-
gados con ella hasta su término.
Para salvar los inconvenientes expresados se han creado laR sociedades
an6nimas: ellas no se constituyen en consideración a la aptitud de las pert>o
nas y permiten reunir grandes cantidades de socios, los cuales por lo común
ni se conocen entre sí. De ahí, que cuotas pequeñas aportadas por innume-
rables capitalistas puedan llegar a formar un tipo de sociedad que se adapte
para negocios de largo aliento que no podrían ser emprendi,dos por otras socie-
dades, como las colectivas, que están expuestas a una fácil disolución. Por
10 demás, por larga que sea la vida de la sociedad, los socios tienen un medio
fácil de separarse de ella, porque las acciones (títulos representativos de S~IS.
derechos) son documentos fácilmente negociables.
Inconvenientes.- Las sociedades anónimas tienen el inconveniente de que
sólo pueden ofrecer como garantía el capital social y se prestan a abusos en
perjuicio de terceros, porque los socios llamados fundadores pasa:! a tener
una situación privilegiada con respecto al resto del personal social. Además,
la fácil negociabilidad de las acciones da margen a muchas especulaciones,
que han tratado de ser reprimidas por la legislación mercantil; sin embargo,
. cada día se descubren nuevas formas de engaño.
SLstema general a que se encuentran sometidas.- Al tratar de las socie-
dades colectivas, vimos que ellas podían celebrarse por libre acuerdo de las
partes tanto en su forma como en su fondo. Las sociedades anónimas no pre-
sentan estas características y .sólo pueden subsistir por un decreto del presl-
dente de la Rep., quien no sólo tiene intervención en su organizació'j1 y funda-
ción, sino también en su funcionamiento, En esto nuestro Cód. no ha hecho sino
seguir a las legislaciones extranjeras, en, las cuales las sociedades anónimas
han estado desde un principio sometidas a la i'ntervención gubernativa.
En primer lugar, se trata con esto de proteger los intereses de los accio-
nistas, los cuales no • se preocupan de estudiar las condiciones del neaocio
b )
y
por eso que para evItar que sean víctimas de engaño ha debido intervenir el
- 134 ~

ción natural; interpretaCión errónea, porque lo único que la ley quiso decir
fué que "para interrumpir civil'mente esta prescripción, se necesita que la ges-
tión judicial se dirija contra los socios no liquidadores", o sea, que una de-
manda interpuesta contra los socios mismos o contra e'l líquidador como re-
presentante de la sociedad no interrumpe esta prescripción; cosa que por lo
dem~s caía de su peso, porque esta prescripción no se refiere a las acciones con-
tra la sociedad sino a las acciones contra los socios para hacer efectiva su res-
ponsabilidad solidaria y porque a virtud del Art.' 2519, del C, Civil, "la inte-
rrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovech'a él
los otros, ni la que obra en perjuicio de varios cOdeudore.>, perjud,ica 'a ¡os
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya eRta renunciado en los
términCls del Art. 1516".

DE LAS' SOCIEDA)jES ANONlMAS


Tiene esta parte ~ n~estro estudio una gran importancia, debiLh) él su
gran aplicación práctica y debido también a que el C. c.. se remite al C. de C.,
en 1.0 relacionado con esta materia.
Objeto y ventajas.-· Al tratar de las sociedades colectivas vimos que
ellas presentaban ciertos inconvenientes en lo que se refiere a algunas maÍt'-
rias, desde el motr1f.l1to que no permiten reunir grandes capitales y es difícil
encontrar siempre entre muchos individuos la confianza necesaria para cons-
tituir una sociedad de este tipo. Además, las sociedades colectivas están ex-
puestas a disolverse por hechos independientes de .la voluntad de los sodos
(muerte, quiebra, incapacidad sobreviniente, etc.), y los derechos sobre ellas
son intransferIbles, pues los que entran en una sociedad' colecJiva quedan li-
gados con ella hasta su término.
Para salvar los inconvenientes expresados se han creado laR sociedades
an6nimas: ellas no se constituyen en consideración a la aptitud de las pert>o
nas y permiten reunir grandes cantidades de socios, los cuales por lo común
ni se conocen entre sí. De ahí, que cuotas pequeñas aportadas por innume-
rables capitalistas puedan llegar a formar un tipo de sociedad que se adapte
para negocios de largo aliento que no podrían ser emprendi,dos por otras socie-
dades, como las colectivas, que están expuestas a una fácil disolución. Por
10 demás, por larga que sea la vida de la sociedad, los socios tienen un medio
fácil de separarse de ella, porque las acciones (títulos representativos de S~IS.
derechos) son documentos fácilmente negociables.
Inconvenientes.- Las sociedades anónimas tienen el inconveniente de que
sólo pueden ofrecer como garantía el capital social y se prestan a abusos en
perjuicio de terceros, porque los socios llamados fundadores pasa:! a tener
una situación privilegiada con respecto al resto del personal social. Además,
la fácil negociabilidad de las acciones da margen a muchas especulaciones,
que han tratado de ser reprimidas por la legislación mercantil; sin embargo,
. cada día se descubren nuevas formas de engaño.
SLstema general a que se encuentran sometidas.- Al tratar de las socie-
dades colectivas, vimos que ellas podían celebrarse por libre acuerdo de las
partes tanto en su forma como en su fondo. Las sociedades anónimas no pre-
sentan estas características y .sólo pueden subsistir por un decreto del presl-
dente de la Rep., quien no sólo tiene intervención en su organizació'j1 y funda-
ción, sino también en su funcionamiento, En esto nuestro Cód. no ha hecho sino
seguir a las legislaciones extranjeras, en, las cuales las sociedades anónimas
han estado desde un principio sometidas a la i'ntervención gubernativa.
En primer lugar, se trata con esto de proteger los intereses de los accio-
nistas, los cuales no • se preocupan de estudiar las condiciones del neaocio
b )
y
por eso que para evItar que sean víctimas de engaño ha debido intervenir el
- 135-
Gobierno para observar si el, capital social guarda o no relación con el obje-.
to de la sociedad.
En segundo lugar, se trata de garantizar a los terceros, en vista de que
los acreedores -sociales no cuentan \:O,n más g;arantIas que el capital social.
En contra del sistema de la autorizacióln', gubernativa se aducen otras
consideraciones: se dice que a cada cual ·le corresponde estudiar sus' propias.
conveniencias y que esta tutela so'bre los particulares no tiene riingún objeto.
Además, se cree que la autorización puede producir un efecto contraprodu-
cente puesto que por medio de ella se les da una especie de patente de ga-
rantía, lo cual no evita que en muchos casos se vean rotúndos fracasos. '
En realidad, las sociedades: anónimas desde un principio' aparecieron con
atttorización. gubernativa. En Francia existió esta intervención desde el Cód.
de J807 hasta, 1863 Y en Inglaterra hasta 1855; pero, en general las legisla-
ciones modernas tienden a hacer desaparecer este tutelaje.
Los dos sistemas adOlecen de inconvenientes y, por Jo que a Chile se re-"
fiere parece que todavía no ha llegado el momento de cambIar el sistema y por
, el' contrario, ya tendremos ocasión de ver que la intervención gubernativa se
acentúa ,día- a día. '
El C. de C.; disponía en su Art. 436 que el Presidente de la Rep., podría
nombrar un ,Comisario que vigilara la marcha de estas sociedades; pero estos
comisarios no eran permanentes y sólo en,traban en funciones cuando el Pre-
sidente lo estimaba conveniente. El organismo que hoy día ejerce a nombre 'del
Gobierno la, vigilancia de estas sociedades, es la Superintendencia de, Sociedades
Anónimas, creada por el D.C.FjL 251 de 20 de Mayo de 1931.
Facultades de la Superintendencia.-El Art. 83 del D~C.F/L citado s~ñala
entre ellas la de infonnar al Presidente de la Repúblic~ de la organización y
revisión de los estatutos de las sociedade~, fiscalizar sus operaciones, revisar
sus libros y 'papeles 'de contabilidad, hacers~ representar en toda junta de ac- ,
cionistas, comprobar el capital en fondo y vigilar que se consHtuya el fondo
legal, velar por el cumplimiento de la ley y de 'los estatutos sociales y, en ge-
neral, ejercitar las facultades de inspección" y supervigilancia.
Histpria.- Las, sociedades anónimas, salvo el tipo especial de socIeda-
des de responsabilidad limitada, de reciente creación, son Ji:1S más modernas
de todas y su origen no se remonta más allá de la edélld media (siglos' 15;
16 Y principios del 17). '
Parece que, la primera fué el Banco de Génpva esíiibleddo el ajio l:4PI
en, Italia. A principios del siglo 18 se fundaron en Holanda las sociedades de
las l'ndias Orientales de responsabilidad limitada, destinadas a comerciar I:\n.
lo que entonces se ,llamaba las Indias. Estas mismas compañías se fündaron al
mismo tiempo en' Inglaterra y en Francia, aunque en este país 's'e ,Uamaba so-
Ciedad anónima a la que. hoy denominamos cuentas en participación. Las pri-
meras 'se fundaro'!). con arreglo a la ley general de sociedades y necesitaban
de un edicto d~l rey, que les daba reglas determinadas, concediéndoles un de-'
terminado monop~lío. Se formaban generalmente con' fines' de Gobierno: para
colonizar. Las principales se fundaron bajo Luis XIV y su ministro Colbert. E'l1
1673 se dictó una ley espe'cial sobre ellas, ley en que se basó el Código pro-
m,ulgadodespués. Con motivo de las grandes especuiaciones efectuadas por
una de estas compañías, el Banco ele Law, y de su ruidosa' quiebra. fueron
suprimidas; 'pero más tarde se incorporaron de nuevo a la legislación, siendo
restablecidas por el C. Civil de 1807, que las sometió a un, régimen semejante
al que más tarde habría de adaptar nuestro Código, aunque después ha »u-
frido modificaciones. '
- 136-
REGLAS DE CONSTlTUCION

Definición.- El C. de C., define a la sociedad anónima en el Art. 424, que


concuerda con el 2061 del C. C., siendo la primera mucho más completa que
esta última.
Art. 424: "La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la
reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo
hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios re-
vocables y conocida por la designación del objeto de la empresa"_
Responsabilidad de los socios limitada al valor de sus aportes.- Debido
a esta característica suele denominárselas en otros países "sociedades de res-
ponsabilidad limitada", pero esta denominación nosotros la reservaremos para
calificar cierto tipo especial de sociedades, creado por ley N.Q 3918 de 7 de
Marzo de 1923 (Esta responsabilidad se extiende hasta el valor de los aportes
prometidos y 'no sólo >de los entregados).
De esta particularidad se desprende que en las 5.?ciedades anónimas,
sólo se toma en cuenta la suma de los aportes, y los terceros no cuentan para
n.ada con los bienes personales de los socios; y todo accionista tiene la facul-
tad de ceder sus derechos en la sociedad, sin que la vida de esta esté sometida
a hechos que afecten a cualquiera de los socios. ¡
Administración por maindatarios revocables.~Es éste otro de los elemen-
TOS característicos de la sociedad anónima y que la distingue fundamentalmen-
te de las colectivas, en las cuales la administración corresponde de pleno
derecho a todos los socios.
La revocabilidad de este mandato significa una garantía de buena ad-
ministración y es indispensable en este tipo de sociedades, en las cuaJes, el
person;¡.l de accionistas puede estar cambiando constantemente; es lógico en-
tonces que los socios tengan derecho a pedir que los administradores sean sus
verdaderos representantes.
Se conocen por el obje1:o a que se dedican.-Según esto, las sociedades
anónimas no tienen razón social y en ello se diferencian de las colectivas,
pero no hay ningún inconveniente para que adopten un nombre dE: fantasía;
por ejemplo: "La Chilena Consolidada".
Sin embargo, ocurre frecuentemente que cuando una sociedad colectiva
se transforma en anónima conserva el nombre de los antiguos socios. Es
esta una corruptela que se ha admitido en la práctica, pero que se subsana
agregando a la antigua razón social de la sociedad colectiva las palabras
S. A. ("Gath y Chaves S. A."). .
Condiciones de fondo.r-El Art. 425 del C. de C., que hace aplicable a
las sociedades anónimas diversas disposiciones referentes a las colectivas, no
menciona para nada el Art. 349 que es el que allá se refiere a la capacidad
para celebrar el contratq. En consecuen.cia, habrá que aplicar la regla ge-
neral; y ello se explica perfectamente desde el momento que el Art. ~{49 es-
tablecía ciertas exigencias con respecto a la muj'er casada y a los menores,
ell atención a la responsabilídad solidaria que los habría de afectar, y como
.aquí no existe esa solidaridad es perfectamente e;<:plicable que no hayan sub-
sistido esas exigencias. '
Auemás, no se requiere entre nosotros la existencia de un número mínimo
de socios para constituir una suciec1ad de este tipo, como ocurre en (\tros país?s
(Francia, Bélgica e Inglaterra, siEte; Argentina, diez; etc); sólo existe Cité:
imposición respecto de las sociedades bancarias, las cuales deben tener por
10 menos cinco socios.
Condiciones de forma.- Las sociedades anónimas sean civiles o comer-
ciales, son contratos solemnes, son las sociedades que requieren mayores so ..
lemnidades para su formación.
- 137---
A este respecto el Art. 426 hace una enumeraCión de las condiciones que
debe reunir la escritura social, pero antes' de analizar estos requisitos debe-
remos detenernos en ciertos requisitos previos que fueron introducidos por el
DJFL/251 , que en su Art. 86 dice: :
"Las. sociedades deberán ser precedidas en su formación por un prospec-
to, folleto o circular, firmado p-or sus organizadores. prospecto que será de-
positado en las _ oficinas d~ la Superintendencia e' inscrito por orden llU-
menco en un . libro que al efecto deberá llevarse en: dicha oficina.
Efectuado el depósito y la inscripción, se' dará al interesado un certificado en
el que se hagan constar estos he.chos. El certificado deberá insertars,e en la
corr·espondienteescritura social. Los Notarios velarán por ·el cumplimiento de
·esa disposición. Cuando a contar desde la fecha del certificado expedido
por la Superintendencia de conformidad con lo prescrito en este Art., hubiera tras-
currido más de dos. afios sin que se ,solicitare la áutorización de existencia
de la sociedad, el certificado y la escritura social en q~e se hubiere insertado
quedarán nulos".
El Art. 87 del mísmo D /FL.. determina las condiciones de este 'prospec-
to, y dice:
"Los prospectos, folletos o circulares a que se refiere el Art. anterior de-
berán cbntener: .
a) El nombre, apellido, profesión y domicilio de los socios organiza-
dores, entendiéndose por tales los que firmen e1 prospecto.
b) El domicilio de la sociedad. .
e) La empresa o negocio que la sociedad se propone y el· objeto de
que toma: su deno'minación, haciendo de ambas una enumeración clara y com-
pleta. ;
d) El capital de la sociedad" .el número y clase de .acciones en que es
dividido, y la forma y plazo en que los socios deben consignar SU importe
en la caja soCial;
e) El valor que se atribuye a las propiedades que constituyen aporte
,de capitales con indicación de los títulos que comprueben su dominio;
f) Una síntesis de los informes periciales acerca de los diversos aportes
no consistentes en dinero;
g) Ei .número de acciones asignadas a los orgáríizadores y 10 que se
destina para gastos y formación de la sociedad; , .
i h) Garantía que se exigirá para desempeñar' los cargos de Director y
el monto de la remuneración.
La letra e tiene especial importancia, pues hay aportes que no consisten
en dinero y a los cuales los organizadores les dan un valor exagerado con
el óbjeto de tener un mayor número de ac~iones; de ahí que la ley toma pre-
cauciones para evitar abusos, exigiendo que se indique en el proyecto el valor
del aporte. '
Con respecto a la letra g debemos decir que los organizadores pueden es-'
tablecer en el contrato sociaL que por remuneración de sus ,servicios, por l~
idea de echar las bases del negodo, recibirán cierto número ,de acciones libe-
radas, es decir, -libres de todo pago. Con esto también se infla el valor> del
.capital social, y de ahí que es necesario que ,se indique desde luego en el
prospecto el número de acciones que, habrá de corresponder a estas perso-
nas en remuneración a sus servicios de formación de .la sociedad.
La ley no exige la publicación de estos prospectos y cumplidos. estos re-
quisitos previos, se procede al otorgamiento de la escritura social.
Volviendo al tema de las solemnidades, podemos decir que ellas se pue-
den reunir en tres grupos: escrHura pública; autorización del Gobierno y for-
malidades de publicidad. .
138 -
Escritura pública.- Como ya lo habíamos a del al). tado, el Art. 426 CUl1tien~
ias menciones que deben hacerse en la escritura social; cabe decir sobre esta
enumeración que ella no es taxativa y que muchas de las menciones allí con-
templadas no son esenciales, pudiendo agregarse otras. que el Art., en refe-
rencia no contempla.
Art. 426: "La escritura de sodedad debe expresar:
1.9 El nombre, apellido, domicilio y profesión de los socios fundaLl0res.
Como en todo contrato, hay que individualizar a las partes contratantes.
Pero la ley habla de fundadores, sin que diga claramente a quienes se entiende
por tales, aunque de este N.Q se desprende que son los que co:;curren a fir-
m2.r la esc~itura social, o sea, la ley los está tomando como contraposición a
aquellOs socios que vienen el. incorpórarse después a la sociedad. En otros
paises se hace la distinción exacta entre los socios y merecen el calificativo
de fundadores los que han tomado la iniciativa del negocio, los que han fir-
mado el prospecto y han llamado al público a ingres,ar a la sociedad; habría
interés en harer esta distinción para los efectos de determinar la responsa-
bilidad, pues esta debería recaer sobre los fundadores en caso de cometerse
abusos; pero como nuestra ley no hace ninguna distinción nosotros no pode-
mos hacerla.
N.Q 2: "El domicilio de la sociedad".
Así como, la anterior, esta mención también es esencial, y tiene gran im-
portancia desde diversos puntos de vista: lugar donde han de cumplirse las
formalidades de publicidad, competencia de los tdbunales, etc.
N.Q 3: "La empresa o negocio que la sociedad se propone y el objeto
de que toma su denominación, haciendo de ambos una enunciación clara y
completa" .
Es esta también una mención indispensable, porque sirve para calificar
la socied~d de civil o comercial y, adernlJ.s, p<;>rque de este objeto se der.iva
s,u nombre y porque él limita los poderes del administrador y de las Juntas
Generales de Accionistas. '
N.Q 4: "El capital de la compañía, el número y cuota de las acciones en
que es dividido, y la forma y plazos en que los socios deben consignar su im-
porte en la caja social".
También es esencial. Tiene una gran importancia el determinar el capi-
tal porque siendo estas sociedades de responsabilidad limitada. es el único
que responde, y, además, porque el Presidente de la -Rep. debe compararlo con
el objeto social para los efectos de conceder o denegar su autorización a la
sociedad.
Según el Art. 442 el capital social debe ser fijado de una manera precisa
e invariable, y no puede ser disminuído durante la sociedad. Se explica psta
disposición desde el momento en que es ese' capital social 1:l única garantía
de qne gozarán los terceros que vayan a contratar con la sociedad. .
El capital de las sociedades anónimas está dividido en acciones que ge-
neralmente son todas de igual valor (en cada acción hay que indicar el nú·-
mero de acciones en que se encuentra dividido el capital).
Además, se permite crear distintas clases de acciones: acciones de capi-
tal y acciones de industria, representativas estas últimas del trabajo per:::onal.
y que confieren unas y otras iguales derechos. .
En cuanto al monto mismo del capital social, nuestra ley no exige un de-
terminado monto, pero eso si que se faculta al Presidente de la República para
no aut{)rizar la existencia de la sociedad cuando el capital no guarda relación
con d objeto. (Para las sociedades de seguros se fija un límite, mínimo ljll(>
luego veremos).
- 139
. Existe también completa libertad en lo que se réfiere al valor de las ac-
dones: nuestra ley no exige que el fracCionamiento se haga e:1 cierta forma.
de mndo que las acciones pueden tener el valor que .los socios estimen conve-
nientE'. A este respecto existe una diferencia entre las sociedades anónimas y
las sociedades en comandita, en ·las cuales el fraccionamiento excesivo pue-
'de ser perjudicial para las personas de escasos recursos que se ven tentaflaR
a ingresar a ellas.
N.? 5: "La época fija en que deben formarse el inventario y balance, y
acordarse los dividendos".
Cuando hablemos de las juntas de accionistas veremos que ellas pueden
ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se verifican al final del ejer-
cicio social y su misión principal es recibir las cuentas· de los administradores,
nomb'rar a estos y acordar los dividendos o cuotas que dentro de las utilida-
des líquidas ,se distribuirán entre los soc~os en consigeración a sus aportes.
Pues bien, lo único que la ley exige es que se forme este inventario y balance,
sÍn Íadicar la época del año en que deban verificarse; pero, en todo ca~o,'
debemos adelantar dt;sde luego que. en ningún caso puede transcurrir entr~
. uno y otro balance un período mayor de Un año, sin que exista ningún in con-
venien'te para que se adopten períodos más cortos (es corriente que se hagan
balances sem~strales).
N.Q 6: '''La. duración de la compañía".
Tiene esta mención respecto de, este tipo de sociedades una especial im-
portancia, porque a virtud, del Art. 431 no es posible el establecimiento de
!lna s'Üc,iedad anónima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se pro-
ponga tenga por su naturaleza Íímite fijo y conocido. Como vemos, tampoco
señala la ley ,aquí un plazo máximo para la duración de la soc,iedad, lo único
que exige es que se señale su duración. (En otros países s,e fija un plaz,Q má-
ximo). A este respecto hay particularidades en lo que se refiere a las empre-
sas bancarial1, las cuales sólo puedente,ner la duración que indica la Ley
General de Bancos.
N.Q 7: "El modo de la administración, las atribuciones de .los adminis-
tradores y las facultad.~s que se reserve la asamblea general de accionistas".
Si bi~n esta men,ción no es de car~cter esencial, sálvo .en lo que se refie-
re al nombramiento de los administradores, tiene sin en'lbargo una grarl im-
portancia práctica debido ,a, la deficiencia del Código. en la reglamentación
de esta materia y por las múl\tiples dificultades que puede¡;¡ presentarse durante
el :funcionamiento de la sociedad si no está establecida en Ja escritura social
la forma de administración. En consecuencia, toda proligidad será poca, por-
que de cometerse deficiencias ellas serán muy difíciles de salvar recurriendo al
sistema del Código, tanto en lo que se refiere a la forma de administración:
como a las juntas generales de accionistas (fechas de reunión, quorum para
sesionar, ~mayoría necesaria para adoptar acuerdos) fa~ultades de las juntas
ordinarias y extraordinarias, derecho a voto de 'los acciQnistas, etc.).
N." 8: "La cuota de los beneficios que debe quedar en las arcas de la
compañía para· formar UlJ fondo de reserva".
. Como en estas sociedades la responsabilidad de los socios queda limi-
tada al haber social, se hacía necesario tomar algunas precauciones obligandQ
a toda, sociedad anónima a constituir 'un fondo especial de reservas, distinto
al de su capital, destinado a cubrir los défidts que se pudieran produr.ir co-
mo consecuencia de malos negocios.
Este' es el fondo de reserva legal, obligatQrio a toda soci€'dad anónima;
pero, a más de este fondo de reserva legal, pueden constituirse fondos de re,.
serva adicionales, destinados él otros objetos; como por ej.: fondo püra ffltu-
ros dividendos (destinado a repartirse entre los socios cu~ndo la sociedad no
- 140-
tenf,a utilidades y que se forma con utilidades obtenidas en ejercicios ante~
riorps), el fondo para fluctuaciones de valores, el fondo de eventualidades, ptc.,
Nada decía la ley acerca del monto del fondo de reserva legal ni de la
manera de formarlo, salvo la disposición del Art. 433 qúe permitía al Presi-
dente de la República' negar su autorización a la sociedad cuyo fondo fuera
muy bajo, pero el Art. 106 del D.C.FjL 251 ha llenado este vacío del Cóld!go
disponiendo en su Art. 106, lo siguiente:
"Las sociedades .anónimas destinarán de las utilidades de cada ejercicio
una cuota no 'inferior al 5% .de ellas para formar el fondo de reserva IC'gal,
cl~yo monto será igual a lo menos al 20% del capital social".
N.9 9:. "El déficit del capital que debe causar l.a disolución de la su-
ciedad".
Esta mención no es esencial ni obligatoria, 'porque el Art. 464, suplien-
do el silencio de las partes, dispone de un déficit de un 50'70 del capital soda!,
acarrea la disolución forzosa de la sociedad. No podrán los socios, por COn-
siguiente e.,tipular que la sociedad se disuelva cuando las pérdidas alcancen
a una suma superior a este 50%; pero si podrán ser más rigurosas que la
ley, o sea, podrán estipular que la sociedad se disuelva cuando las pérdidas al··
cancen a una suma inferior al 50% del capital, y es muy frecuente encontrar
en las sorjedades anónimas cláusulas en este sentido.
N.Q 10: "La forma en que deben hacerse la liquidación y división de los
haberes sociales, llegado el caso de la disolución".
Habrá, entonces, que indicar quienes serán los liquidadores, sus faculta-
des. etc. No es esta una mención esencial, porque la ley suple el silencio de
las partes disponiendo en el Art. 460 que, a falta de una cláusula expreS:l la
liquidación la hacen los administradores; sin embargo, lo más frecuente ~f.'lá
que en la misma escritura social se determine la forma de liquidación y el nú-
mero de liquidadores.
N.Q 11: "Las enunciaciones que contienen los números 10 y 12 del Art.
352", o sea, si las diferencias entre los socios se van a someter a arbitraje y los
demás pactos .que estos' acordaran. .

Autorización del gobierno:

Art. 427: "Las sociedades anónifnas existen en virtud de un decreto del


Presidente de la República que las autorice. '
Esta autorización es igualmente necesaria para modificar sus estatlltos,
para prorrogar las sociedades que se constituyen por tiempo determinado, y
para disolverlas antes del término determinado ·0 fuera de los casos. previstos
por la ley".
Es esta una restricción uniea en el Derecho Privado puesto que este C0n-
trato que es de D.Q Privado debe verificarse con intervención del Presidente de
Ja República.
Para obtener esta autorización debe presentarse una solicitud al Supre-
ino Gobierno, solicitud que se. tramita por intermedio del Ministerio de H:t-
.cienda. Al respecto, el Art. 428 declara:
"No se dará curso a ninguna solicitud para la formación de una com-
pañía, si no fuere firmada por un número de suscriptores que llene la tercera
parte al menos de las acciones en que se divida el capital, y acompañada de
un testimonio fehaciente de la escritura y estatutos sociales aprobados en
junta general de suscriptores".
Como vemos, no es necesario que estén colocadas. tudas las acciones en
que se diVIda el capital social: basta que es.té colocada la tercera parte de
ellas, aunque no se haya pagado efectivamente el capital que r('presentan.
- ' 14;1 -
(S~ entiende que una perSOi¡a, suscrib¡;: una acción cuando se C'oillpromctea
tomar parte en una socieda.d, cl!alqtÍiera qile ílea su aporte).
, Tampoco, es de rigor que la solicitu.d sea Hrmada por todos los suscripto-
res, basta con R,ue ,esa solicitud sea' firmada -por esa misma tercera: parte;
y lO l11á~ corrienteser¡1 que ella vaya firrnada y sea tramitadíl por una per-
sona conocida a la cual se le ha ,confeddo' poder en la escrltura' para que' tra-
mite la autorización' gubernativa y p1ua que haga todas, las gestiones nece-
sarIas hasta dejar defínitivamente constituída la sociedad.
Tenemos, entonces,' que basta que esté suscrita 'la tercera parte de las,ac-
ciones y que la solicitud vaya ,firmada' por este mandatario.
Presentada la solicitud al Ministerio de HaGienda, éste' la envía pidiendo.
informe a la Superintenden'cia de Sociedades Anónimas, la cual e,xamina 19.<;'
condiciones de la empresa tanto en su aspec·to legal como económico. Antes
de la. creación' de esta oficina, dictaminaba sobre estas solicitudes el Corisejo
de Defensa Fiscal,' pero éste' se limitaba casi exclusivamente a estudiar el as-
pecto legal y difícilmente podía extenderse a la parte económica del negocio.
. Cuando recién se creÓ la Supefi'ntendenda de las Sociedades Anónima.s, se
conti:1uó enviandp los an1ecedenfes al C:;:onsejo de Defensa Fiscal; pero la
existencia de ,dós organismos informantes sólo servía para demorar la tra-
mitación, porque frecuentemente' estos dictámenes' eran· C'ontradictorios, y es
por esto que se prefidó que sólo fuera la Superintendencia la llamada a 'eva-
cuar un sólo informe." ,
Como ya lo hemos adelantado, este informe no sólo analiza el aspecto
legal de la cuestión sino también .su aspecto eco.nómico, y la Superintende~cia
, antes de emitir s,u dictamen debe tener' muy presente las reg1.asgenerales y
muy amplias indicadas en los Arts. 429, 430y·431 del C. de C., que di~en:
Art. 429: "Se prohibe autorizar la fundación de sociedades a!'!ónimas
'contrarias al orden público, a',las leyes 0, a las buenas costumbres".
Esta sola di.sposición nos. está revelando la amp1it~d de la ,apreciación
personal d~ que goza el Presidente de la República y la" Superintendencia, por-
'que bastará que exista algo ilegal o algo contrario a las bue:1:as co,stumbres
para que se le niegue la autorización a una soci~dad anónima en formación.
Art. 430: "Así mismo se prohibe la ,autorización cuando, del examen de
la escritura sociai aparezca que el capital creado no es. efectivo. o que no
está suficientemente asegurada su realización, o que no es prop'orcionaño a
, la múgnitud de la empresa, o que el régimen de la sociedad no ofrece, a los
accionistas garantías de buena administración, los' medios de vigilar las ope-
raciones de los gerentes. y el derecho de conocer e·l empleo de los fondos so-_
ciales" .
Art. 431: "No será autorizado el establecimiento de una sociedad anó-
nima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por
naturaleza límites fijoos y conocidos".

Resoluciones del Presidente, de la República acerca de 'la, solicitud.

Una vez devueltos los antecedentes del Ministerio' de Hacienda con el in-
forme respectivo, el Presidente se pron,uncia sobre la solicitud por medio de
un Decreto, que puedeádoptar tres' formas' distintas: l.9 Negando la autori-
zación; 2.?exigiendo ciertas modificaciones.; o 3.9 concediendoJa autorización.
U El Presidente puede negar la autorización. A este 'respecto podemos
decir que goza 'de facultades priv,ativas que no tiene ninguna otra autoridad,
pues contra. est1:i resolución denegatoria no cabe ningúnrecu'rso, ni admi-
nistrativo ni judicial. Solamente este decreto debe 8¡er motivado (Ad. 439).
- 142-
2.Q El Presidente puede exigir modificaciones para conceder la autori-
zación. Así por ej., podrá considerar que hay algún vicio, podrá exigir qile
se completen los estatutos en determinado sentido, podrá pedir que se agre-
gue una disposición, podrá encontrar insuficiente el monto del fondo de re-
serva, etc. Generalmente es la misma Superintendencia la que insinúa estas
mOdificaciones, las cuales, una vez puestas en conocimiento del intere~arto,
deben incluirse en una nueva escritura pública que reemplaza a la primera y
a la' cual deben concurrir la unanimidad de los suscriptores. Se requiere una-
nimidad, porque la sociedad aún no está formada, y sólo una vez produddo
esto, es posible la adopción de acuerdos por resolución 'de mayoría; pero como
el ottener esa unanimidad puede ser a vcces un poco difícil, es corriente que
se confiem poder para estos efectos a la misma persona a quien se había en-
'~argado la trami,tación de la solicitud, para que acepte por sí solo - en re-
presentación de los accionistas - las modificaciones- que pudiera exigir el
Presidente de la Répública para autorizar la existencia de la sociedad.
3.Q Por último, cuando el Presidente de la República no encuentre repa-
ros que hacer o estima que se han cumplido todas las furmalidadesexigidns,
puede dictar el decreto de autorización de la sociedad, teniendo presente lo
dispUl.'slto en el Art. 433 del C. de C., que dice:
"La autorización contendrá siempre la condición de ser efectiva, dentro
del plazo que ella señale, la cuota del fondo social que el Presidente de la Re-
pública juzgue necesaria para que la sociedád comience sus operaciones y
pueda colocar las acciones con que haya de completarse el capital ~ocial.
Contendrá también la fijación de la cuota de los beneficios sociales que
deba je"tinarse para la formación. del fondo de' reserva, toda vez que no haya
side hecho en los estahltos o que la cuota designada sea insuficiente a juiclC!
del Presidente de la República.. .
El valor de las acciones de industria y privilegio no se tomará en cuenta
para determinar la cuota de que habla el inc. 1 de este Art.".
Según esto, la autorización es condicional porque debe~ llenarse previa-
mente los siguientes requisitos:
a) Desde luego, el decreto deberá fijar un plazo dentro del cual deba
completarse la suscripción del capital social (6 meses, 1 año, etc.), ya que se
precisa la suscripción de todas las acciones a fin de que exista realmente el ca-
pital social que ~e anuncia a terceros y a los primeros suscriptores. (Es evi-
dente que esto no tendrá lugar cuando desde el comie~zo estén tomadas to-
das las acciones).
lJ) En segundo lugar, el decreto de autorización deberá establecer otro
plazo, que puede ser el mismo del caso anterior, paTa que dentro de él se
complete una parte del valor de las acciones, el necesario para iniciar los
trahajos.
Nuestra ley no ha exigido, como lo hacen algunas legislaciones extran-
jeras, que al tiempo de firmarse la escritura se pague una parte del valor de las
acciones; lo único que exige es que el Presidente indique en el decreto un pla-
zo dentro del cual deba completarse ese capital.
Esta 'exigencia s,e explica por sí sola. No basta que la sociedad se anuncie
con un capital nominal determinado; quiere la ley que desde que la sociedad
comienza a funcionar tenga Un' capital más efectivo que sea una garantía para
los accionistas y para los terceros. Parece que habría esta:lo más de acuerdo
con <!ste propósito el exigir la realización de la totalidad del capMal social;
pero ello habría signifi.cado ir demasiado lejos, porque puede suceder que la so·
ciedad no, necesite todo su capi:tal desde el primer momento y aun más, pueda
serie II1cO:1Veniente si encuentra dificultades para invertirlo.
- 143-
En todas las legislaciones extranjeras ,encontramos iguales exigencias,
pero allí es la misma ley la que señala la cuota que debe enterarse y ello debe
hacerse al tiempo mismo de suscribirse las acciones u .otorgarse la escritnr?
social. Disposiéiones en este sentido encontramos en nuestra legislación con
respecto a las sociedades" en comandita, en· las cuales no se requiere autoriza-
ción gubernativa para su formación, pero no quedan definitivamente consti-
tuídas sino después de ISUS<;rito todo el capital y de haber entregado cada
accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. (Art.. 493 '
inc: U). ' .
Otra especialidad existe en las sociedades anónimas bancarias, con' res-
pecto a las cuales se exige que se pague de inmediato el 500'1c del, capital so-
<;ial y el otro 50% después de un año de la fecha de la escritura social.
P!.jede todavía el Presidente de la -República en el decreto de autorización
imponer otras condiciones. Así por ej., podrá pedir que seaument'e la c!lota
de beneficio destinada a formar el fondo de reserva legal, etc. Pero; no obs-
tante la dictación de este decreto, no puede todavía, decirse que la sOCÍecad
esté legalmente constituída como persona jurídica: habrá que' cumpJirprevia-
mente con ciertas finalidades de publicidad parecidas a las que 'vimos respecto
de, las sociedades coleotivas comerciales y de las cuales noS ocuparemos más
adelante.
, Una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones impuestas en el
decreto de autorización, puede el Presidente de la República dictar un segun-
do decreto llamado de instalaciól,n legal die la sociedad, en el cual 'declar;a 1~­
galmente constituída a la sociedad y le señala un plazo dentro del cual debe
comenzar a funcionar. (1). . .
Art. 434: "Justificado que exis,te en la caja social la cuota a que se re-
fiere. el inc. 1.<> del Art. anterior, el Presidente de la República expedirá un
decr~to en que declarará que la compañía, s.e halla legalmente instalada y Se-
ñalará ·el plazo en que deba empezar sus funciones".
Tramitación más br.eve.- Toda la tramitación a qtle hemos aludido pue-
de abreviarse obteniendo de una vez, en un mismo decreto, la autorización'
y la declaración de que la soc1edad está legalmente instalada. Esto ocurrirá
cuando al tiempo de otorgarse la escritura social esté suscrita la totalida~~ de
las rtcciones, s,e haya pagado todo el capital 'o una parte considerable de él,
se haya destin<tdo una cuota para formar -el fondo de reserva legal, etc.
En este -caso, bastará hacer presente todo esto al presentar la solicitud
de autorización, para que desde el momento d.e dictarse ese único decreto y
una' vez cumplidas las formalidades de publicidad, pueda considerarse a la
socie'dad como persona· jurídica.

Formalidades de publicidad:

Son, como en las sociedades colectivas: escritura pública, cartel y publica-


ciones. En principio las formalidades son las mismas pero se diferencian en
muchos detalles. .
Art. 440: "Denitro de los 30 días siguientt;s a la fecha en que se expic!a .
la autorización, el decreto que la concede y la escritura y estatutos sociales.
serán" inscritos en el registro de comercio .correspondiente al domicilio de la
sociedad, y Jijados y publicados jntegramente (no e;1 extracto, como ocurre
en las so~ieda.des colectivas) en los lugares, en la forma y por el· mismo tiem-

(1) . La jutisprudencia uniforme dé -los Tribunales.· ha establecido. que sóíQ desde


.este momento existe la sociedad como persona jurídica.
po que designa el Art. 355. Los expresados decretos, escrituras y c3tatutos
ser¿n también publica,dos en el Diario Oficial; sólo el decreto que concede
la autorización 10 será en el Boletín de las leyes.
Las escrituras en que se reformen o modifiquen el contrato y estatuto, o se
acuerde a continuación de la sociedad después de expirado el plazo estipula-
do, y el -decreto que las apruebe, serán también inscritos, publicados y fijados
en los t~rminos prevenidos.
Quedan aSÍmismo sujetas a las formalidades de la inscripción, fijación
y publicación las escrituras de disolución anticipada de la sociedad".
El plazo para cumplir esta formalidad es un plazo fatal y, a virtud de
10 dispuesto en el Art. 425 que hace aplicable a las sociedades anónimas la
disposición del Art. 358 referente a las colectivas, el cumplimiento tardío de
las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria
del contrato no 10 purgan del vicio de nulidad'. Sin embargo el Art. 109 del
D.C,F /L 251 modificó a este respecto la doCtrina del C. de C., y consignó una
nueva regla que a. juicio del señor Palma es perfectamente inconveniente y
absurda dice así:
Art. 109: "No obstante 10 ,dispuesto en el Art. 440 del C. de C., la ins-
cripción, fijación y publicaciá'n de la escritura de sociedad o prórrngn de
ella y de los decretos respectivos de autorización y aprobación, podrán efec-
tuarse con posterioridad a los plazos establecidos en dicho artículo y surti-
rán todos sus efectos si hasta ese momento no se hubiere p~dido judicialmente
la declaracióri de nulidad.
Igualmente, podrán efectuarse con posterioridad a.l05 plazos señalados en
el Art. 440 ya citado, la inscripc'ión, fijación y publicación de las escrituras
de modificación de los estatutos, disolución anticipada de la sociedad y de
los respectivos decretos supremos, entendiéndose, de acuerdo con las leyes
generales, que las modificaciones como la disQlución anticipada sólo entr:uán
a regir después de cumplidos dichos trámites",
En realidad, esto equivale a abolir esos plazos, porque se autoriza para
cumplir con las forma1idades cuando se quiera después de constituída la so-
ciedad, siempre que no se haya entablado acción de nulidad; con 10 cual se
deja a los terceros en una perfecta incertidumbre acerca de la existencia o
inexÍstencia de la sociedad.
Respecto del decreto de instalación, contiene nuestro Código un verda-
dero vacío, porque todas las formalidades que hemos señalado sólo deben
cumpHrse respecto del decreto de autorización, sin que nada diga la ley acerca
de si también deben cumplirse respecto del decreto de instalación. En conse-
cuencia, el que quiera comprobar si la s9ciedad está definitivamente instala-
da deberá ·averiguar previamente si se ha dictado el decreto de instalación y,
por eso, será de mucha utilidad práctica anotar el dato de este decreto al mar-
gen de la inscripción del decreto de autorización.
Como ya lo sabemos el decreto de autorización es condicional. Podríamos
preguntarnos entonces, ¿qué situación se produce si dentro de los plazos en
él fijado no se cumplen las condiciones impuestas? Sencillamente caduca la
, autorización; sin embargo, el Art. 435 autoriza al Presidente de la República
para conceder prórrogas, y dice:
"Vencido los plazo.s indicados en los dos artículos precedentes sin ha-
berse realizado la cuota mencionada, o sin haberse completado la s·uscripción
del capita( social, o sin haberse principiado ·las operaciones de la sociedad, la
autorización quedará sin efecto, n menos que en 'el primer caso el Presidente
de la República disminuya la cúota, o que en el segundo permita a la soC'ie-
dad r~ducir el capital fijado, o que en el tercero le conceda una prórroga".
- 145-
Este artículo ha sido completado por el 92 del D.C.F /L 251, que contiene
una disposición muy conveniente. El C. de IC., no ,tomaba ninguna medida para
dejar establecldo de un m:odo inalterable que. haBía caduca,do la autorizé).cié·n
por .no haberse cumplido esas formalidades dentro de los plazos señalados, y
con ello se creaba una' situ.ación de incertidumbre. Para o'bviar estos incon-·
venientes el Art. 92 ha dispuesto:
"En cualqui,era de los casos a que se refiere el Art. 435 del C. de C., o
cuando las acciones se reunieren en manos de una sola per.sona o se vencie-
re el plazo de.duración, sin haberse solicItado oportunamente su prórroga, el
d.irectorio consignará es'te hecho por escritura pública.
Una copia de dicha declaración, como as! mismo una copia de la declara-
ción a que se refiere el Art. 464 del C. de C., serán remitidas a la Superinten-
dencia.
Todas estas declaracion'es serán publicadas ~n el Diario Oficial por una.
vez y por tres en un diario del domicilio social, debiendo ser inscritas en el
Registro de Comercio que corresponda".
Hay que contemplar todavía otra situación: puede ocurrir que la socj'e-
dad no llegue a constituirse definitivamente, porque el Presidente le negó au-
torización o porque, una vez dada esta, se negó a diCtar el decreto de. imsia":
¡ación, y que, entre tantó, se hayan causados diversos gastos (tasaciÓn .de los
bienes, escrituras, publicaciones, etc.); ¿quién debe ,soportar estos gastos?
Como la ley nada decía, generalmente se los repartía entre los ,accionistas;
pero el D.F /L vino a establecer una regla a:1 respecto, yen' su Art. 91 dijOi
expresamente:
"Los gastos practica<;los por lo.s organizadores de una sociedad anóni-
ma que no llegar'e a. obtener su instalación legal, serán de exc1usiv.o cargo de
ellos sin carg(l alguno de los accionistas":
De las modificaciones.- Sobre e.1 par'Íicular el ArL 440 contiene una dis-
posición análoga a la que vimos respecto a las sociedades col~ctivas en el Art.
350; inc. 2. 9 , pues dic'e:
"Las escrituras en que se reformen o modifiquen el contrato y,estatuto, o
se acuerde la continuació.n de la sociedad, después de expirado el plazo esti-
pulado y 'el' decreto que las apruebe, serán también inscritos, publicados y
fijados en los términos prevenidos".
De la revocación.- ,Conforme al Art. 437, la autorización dada por el P.
de la R. puede ser revocada por inobservancia o violación de los, estatutos.
Los accionistas y terceros en tal. caso podrán demandar a los administradores
la indemnización de los perjuicios q'ue les hubieren causado.
este decreto de revocación 'está sujeto a las mismas formalidades del de-
creto de autorizaciqn, en conformidad a la regla establecida en el Arf. 355, y
los administradores que omitieren el cumplimiento de estas .formalidades de-
berán pagar una 'multa de mil pesos.
El D/F /,L 251 ha venido a agregár una nueva disposición sobre l¡¡, ma7'
teria, y' en su Art. 83 letra K faculta al Superintendente de sociedlldes'anó,ni-
mas para pro·poner al Presidente de la República la revocación de lq. autori-
zación de la existencia de sociedades en los casos pr~vistos por la ley o cuan.,.
do de las investigaciones que se practiqUen resulte que .la adminishaciónse ha
llevado. en forma fraudulenta o manifiestamente descuidada. .
No ha exigido la ley que este. decreto revocatorio sea publicado en el
Diario Oficial, pero en el' hecho así sucederá siempre debido a' que todos los
decretos del Gobierno. son publicados en este periódico. .
Sanción por el incumplimiento de, eSltas formalidades.:- Sobre el parti-
cular. el Art. 441 contiene una disposición análoga a la que vimos respecto
de jas sociedades colectivas en el Art. 3~7, pues dice:
146
441: "La omlSlOn de la escritura social o la de cualquiera de las solem-
nidades establecidas en los Arts. 427 y 440 produce nulidad.
Los accionistas que directa o indirectamente tomaren parte en adJninis-
traci()!J de la sociedad que 'no hubiere cumplido esas' solemnidades, serán ·con-
siderados socios colectivos, y como tales responderán solidariamente de la¡:
obligaciones' contraídas a favor de terceros".
En cuanto al carácter de esta nulidad y a sus consecuencias, nos remi-
timos a las explicaciones que entonces dimos sobre esta materia; ya que, se-
gún el Art. 425, son aplicables a l'as sociedades anónimas las dis.posiciones
de los Arts. 358, 359, 360, 361 Y 363, que son los que reglan esta materia en
las colectivas.
Sin embargo debemos tener presente esta diferencia fundamentaL mien;-
tras que en la colectiva, a pesar de la nulidad, los socios responden solida-
riamente ante los terceros por las obligaciones sociales; en las anónimas esta
responsabilidad solidaria sólo afecta a los que tenían en sus manos la admi-
nistración de la sociedad, conservando los demás socios no administrarlnres
su responsabilidad limitada. (Cabe observar que el Art. 425 no hace referen-
CÍa al 357 que es el que establece ese principio).

FORM..t\CION DEL CAPITAL SOCIAL.

En' la!! sociedad,es anónimas, lo mismo que en cualquier otra sociedad, el


capital está constituido por los aportes de los socios.
Invariabilidad del capital social.- Establece este principio el Arí. 442.
según el cual, el capital social debe ser fijado de una manera precisa e inva-
riable y no puede ser disminuído durante la sociedad.
Según esto, el capital sólo puede ser aumeutado por reforma de los es-
tatutos. Con las ganancias se podrán formar fondos de reserva, pero no au-
mentar el capital social.
Asímism6, '!a ley prohibe la disminución del capital por acuerdo de los
socios; y se comprende la razón de ser de esta disposición, desde el momento
que la única' garantía con que cuentan los terceros acreedores es el capital
social. Puede el capital disminuírse por las pérdidas sociales, pero para bl
caso la ley ha dispuesto en el Art. 464 que si estas pérdidas llegan a absorber
el 50% del capital, la sociedad debe disolverse.
El D.C.F/L 251 ha venido a modificar estos principios y ha dispuesto e!l
su ArL 96:
"Las sociedades legalmente instaladas, tengan o no completo su capital
autorizado, podrán disminuirlo por vía de la reforma de sus estatutos.
Sólo podrán autorizarse las disminuciones del capital, previo informe de
la superintendencia y siempre que aparezca que la parte del capital qt!e se
trata .de disl1}inu i r es innecesaria para los fines sociales".
El 1egi~ladol se ha visto obligado a establecer esta excepción porque ha
visto que hay casos en que no es necesaria la totalidad del capital. Puede l¡ue
la socie:dad haya tenido buen éxito, de manera que sólo una parte de su ca-
pital sea necesaria y suficiente para continuar el objeto sociaL
Las demás legislaciones también contemplan este principio, pero actop-
ian algunas precauciones y' exigen reJorma de los estatutos. Entre nosotros
.ocurre lo mismo, pues toda reforma de estatuto tendrá que hace'rse en la for-
ma que ellos mismos o la asamblea o junta general lo diSlponga, debiendo
cumplirse además con 'las formalidades de publicidad que vimos al tratar de
!a const:iución de la sociedwd.
- 147-
Diversas formas de hacer la reducdón del capital social.

, Puede hacerse esta reducción eximiendo a los socios de su obligación del,


pago total de la acción. Puede ocurrir que al constituirse la sociedad se pa-
gue sólo un 3D % del valor de las acciones y que después se considere que
lo que ya :se ha pagado es suficiente; en, tal caso, se puede acordar la reduc,..
c¡ón del capital nominal o autorizado al monto del capital pagado y este
aCl!erdo, aprobado por la junta general de accionistas y por el Presidente, se
cumplirá liberando a los accionistas por ,la parte del valor insoluto y recl.u-
ciendo el valor nominal de las acciones. .
El Ban,code Chile redujo su capital en esta forma. Primitivamente tenía
un capital nominal de 200 millones y un capital pagado de 100 millones (valor
nominal ¡de las acciones $ 200 Y valor pagado $' 100). Pues bien, cuando la
ley de Bancos le fijó un plazo para completar el capital, como ello se estima-
ra innecesario, s-e optó por reducir el capital nominal al monto del capital pa-
gado. ..
También se podría, hacer esta reducción ,devolviendo a los accÍonistas
una parte del vallor de sus acciones, en el caso de que éstas estuvieren total-
mente pagadas.
Otra forma práctica y común de' reducir el mon to' del capital tiene cabida
cuando, se trata de ajus,tar el valor ¡de éste al activo de la sociedad. Puede
ocurrir que la sociedad haya experimentado pérdidas. a eonsec,:uencia de malos
negocios; en este caso, a fin de ajustar el valor dei capital a 1a\ situációl1 real,
se puede r~ducir su valor nominal sin necesidad de reembolso alguno para
los socios y sin que .tampoco se los libere de responsabiliéiaid. .
I'nsistimos en que todas estas redueciones ,no pueden hacerse sino por
via de la reforma de los estatutos.
Conviene señalar también a algunos procedimientos ilegales por los cua-
les -se puede llegar a disminuir el capital social.
Uno' de, estos medios. es la compra por las sociedades de sus propias ac-
ciones, A veces estas operaciones se hacen con fines correctos; pero, por {o
, general, se hacen con filles de especulaciÓ'n' y para provocar alzas en el va-
lor de las acciones por medio de una mayor demanda de ellas.
Esta compra de acciones hecha con el capital de la misma sociedad, sig ..
ni.fica la violación de dos principios: 1.9 importa una disminución del capital
de la sociedad, en tanto a cuanto asciende el valo~ de la acción comprada; y
2.v importa una restitución anticipada de los aportes hechos a la socie/dad.
Todo ,lo que decimos sólo tiene aplicación en el caso de que la compra
se haga con el capital social; y no podría decirse 10 mismo si' la compra se
hiciera con otro .fondo, como por ejemplo los fondos de reserva. Sin embargo,
aunque así fuera, esto presentaría ciertos inconvenientes por los abusos a
que puede prestarse, y es por eso que todas las legislaciones extra.'njeras con-
tienen disposiciones tendientes a impedir las compras por las sociedades dt'
sus propias acciones. '
Entre' nosotros, esta situación ha sido prevista para todas las sociedades.
anónimas en el Art. 103 del D.C.FfL 251, que d i C e : ' .
."Una sociedad anónima sólo podrá adquirir para sí sus propias acciones.
cuando, previa autorización de una asamblea general extraordinaria de a<.'-
cionistas y el visto bueno de la Sup~rintende:ncia, la ~dquisioión se hag:i COn
las utilidades líquidas o con fondos especiales que no· ,sea el de reserva".
Otra operación que produce la cons,ecuencia de disminuir el capital 80-
eial es la repartición de dividendos ficticios, que no tienen. base en utilidades
efectivas de la empresa y que se extra.en del f()TIIdo social. Esta operación se
hace frecuentemente con el objeto de aparentar una prosperidad que no exis-.
continuar
ir atrás
- 148-
te y ha sido causa de la ruina de mucl)as sociedades, entre ellas el Ba!1co Es-
pañol de Chile, y significa una violación al principio establecido en los Arts.,
442 del e de e, y 96 del D.F IL 251. .
Art. 442: "El capital social será fijado de una manera precisa e invaria-
hle, y no podrá ser disminuído durante la sociedad".

DE LAS AOCIONES DE LA SOCIEDAD ANONlMA.

Concepto, características y elementos esenciales.

La palabra acción está tomada en la ley en una doble acepción }.Q Se da


este nombre a .Jos derechos que el accionista tiene en la sociedad; así, se dice
que un accionista tiene tantas acciones. 2.Q Se toma también en el sentido cel
título mismo, y así' se dice: esta acción representa tanto valor.
La ley no ha definido la acción, quizás con el objeto de evitar que des-
pljés, en la práctica, pudieran idearse otras combinaciones que sirvieran para
burlar la ley. .
Desde luego, no puede decirse que acción es la parte de un socio en la so-
ciedad, porque ello sería definir la cosa por la cosa misma.
Tampoco puede considerarse como elemento esencial en todas ellas la
igualdad, .porque no lo exige la ley la cual sólo dice que el fondo social SI?
dividirá en acciones y éstas en cupones (445).
La acción tiene importancia, en primer lugar, para fijar los ,derechos de
los accionistas en cuanto al voto y en cuanto a la participación e~ las utili-
dades. (En algunas sociedades 'anónimas chilenas suelen crearse acciones d?
distinto valor).
Podría también creerse que el rqsgo característico de una acción es la
limitación de la responsabilidad jurídica del socio; en realidad es ést~ un ele-
mento de valor, pero no el único ni el más importante, pues hay otras socie-
dades en las cuales la responsabilidad también es limitada pero sin que se
pueda hablar de la existencia de acciones. (Nos referimos a las sociedades en
comandita simples y a las sociedades de responsabilidad limitada de reciente
creación).
En realidad, lo que viene a caracterizar a la acción, además Ide la limita-
ción de la responsabilidad, es la negociabilida¡d de los derechos que confiere,
y es por este objeto que se les da a los socios títulos distintos de l~ escr~ttlra
social. .
Al tratar de las sociedades colectivas vimos que esta cesión era algo anor-
mal y que ella debía hacerse cumpliendo con muchas formalidades. Acá en
las anónimas esto es 10 normal y lo corriente y se hace en forma sencilla, y
es precisamente esta negociabilidad de los derechos 10 que ha obligado ;l in-
tervenir a las autoridades gubernativas

Derechos que confiere la acción-

Los derechos de los accionistaS pueden resumirse en los siguientes: l.?


Tomar parte en la distribución de los dividendos;, 2.Q Tomar parte en la dis-
tribución del capital, una vez disuelta la sociedad; 3.Q Tomar parte con voz y
voto en las asambleas de accionistas; y 4.Q Ceder libremente sus derechos.
}.Q Tomar parte en los dividendos.- Es esto una condición general de
toda sociedad, y ,si sé privara a un socio de la participación en los beneficios
no habría sociedad. Sin embargo, en los mismos estatutos puede romperse
la ¡'gualdad de los accionistas estableciérudose la emisión de acciones privile-
- 149-
giadas, o ,sea, acciones que confieren a sus tenedores derecho 11 pagarse pri-
mero con las utilidades obtenidas.
En cuanto al monto del capital la ¡ley exige que se fije en forma precisa .
en los estatutos, pero no pone límites, autorizando sí al Presidente de la Re- .
pública para .no autorizar la existencia de una" s'Ociedad anónima cuyo capi-
tal considere insuficiente. Sin embargo, hay casos en que· la misma ley se-
ñala un mínimum de capital, y así tenemos la ley sobre sociedades bancarias-
que establece como capital mínimo" un millón de pesos, s,úsceptible de aumen-
to se&ún la población de la ciudad en que se establece, (20 a 100 mil habi-
tantes, capifal mínimo: 2 millones; más de .100 mil hab., capital mínimo: 5
millones, etc.). Algo parecido ocurre respedo de las sociedades anónimas de
seguros, las cuales deben contar con.un, c.apital mínimo' de $ 900.000. "
2.Q Tomar parte en la disltribución del' c.apitaI, una vez disuelta la sociedad.-
Este derecho no es esencial como el anterior, porque hay acciones .que no 10
confieren (las acciones de industria, por ej.). Tampoco confieren este derecho
las acciones liberadas que se dan a los socios fundadores .de la sociedad en
remuneración de sus servicios. .
Sin embargo, no hay ningún inconveniente para que pueda estipularse
expresamente en los estatutos que estas acciones tomen parte en la distribu-
ción idel capital. .
3." Tomar parte con voz y voto en las asambleas de acciouistas.- Es en
estas asambleas donde los acdonistas ejercen principalmente sus facuHades
administrativas y, en una palabra, es en ellas donde se toman, todos los acuer-
dos referentes a la marcha de la sociedad.
En principio, todo accionista debe tener. derecho a participar en estas
asambleas, pero es corriente que se subordine esta facultad al Gumplimicnto
de ciertas condiciones, como' por ej., ser tenedor de Un' número' determinado.
de acciones, y oomo en Chile no hay ninguna disposición sobre el particular,
estas estipulaciones son perfectamente lícitas., En otros países no sucede lo
mismo y hay legislaciones .extranjeras en las cuales expresamente se declara
.que todo accionista tiene derecho a voz y voto en las asambleas, sin qUe
pueda privárse)o de él aunque tenga una sola acción.
4.11 Ceder libremente sus accilones~~ Es este un derecho esericial y que se
refiere a uno de los caracteres distintivos de la acción, pues si el derecho del
socio no pudiera negociarse no podría ¡decirse 'que se trata de una. verdadera
aeción.
En resumen: sólo SOn esenciales el derecho de 10s socios de participar en
las utilidades de la 'sociedad y el derecho de ceder sus accio'nes. (Los otros dos
sólo son requisitos de la naturaleza de,l contrat-o).
Podemos ahora preguntarnos, ¿pueden tener los socios opción a otros de-
rechos, como por ej., a que se les pague un interés .fijo sobré el valor de ,>us
<lcciones? En principio, si nada dicen los estatutos al respecto,' es indudahle
que los socios no pueden tener derecho a ningún interés sobre el valor nomi-
.¡¡al de sus acciones, puesto que eHos no son prestadores de la sociedad, no
son acreedores de ella, sino socios que van a correr todos los riesgos del ne-
gocio .
. La -situación de un socio es muy distinta a la ¡de un acree(ior: el acreedor
tiene derecho a reembolso ya percibir interés sobre el capital prestado, ami.
cuan'do la sociedad obtenga pérdida; en cambio, el socio hace un aporte q1le
corre los riesgos de la empresa y no tiene derecho a pedir la 'restitución .de
él, sólo tiene derecho a participar en ~as utilidades; cuando la sociedad obtie-
ne beneficios y, en casocte pérdidas, el socio. debe concurrir al satisfacerlas
hasta el monto del valor de su aporte..
- 150
¿p'oarán ser lícitas, entonces, estas estipulaciones de intereses sobre el
valor nominal de los aportes?
Es fácil de resolver esta duda: si se estableciera que los accionistas o una par-
te de ellos tienen derecho a un interés fijo, haya o .no péI1didas, estaríamos
frente a una estipulación ilícita, porque estos pagos habría que cargarlos a
gastos generale·s y en caso de no haber utilidades significarían una disminll-
ción ilícita del capital y una devolución anticipada de los aportes, Pero si Se
estipula que este interés se pagará con las utilidades no se contraría ninguna
regla, porque, aunque se le llame interés constituyen en realidad una verda-
derá repartición de beneficios.
. Estas últimas estipuiaciones eran lícitas aún antes del D/F/L 251, el cllal
ha venudo a autorizarlas expresamente ~ su Art. 104.
En algunas legislaciones extranjeras existen principios semejante,; y cllln
más amplios que éstos, y es frecuente que con el Íin de ayudar a las' socie-
dades se ,les permita expresamente el pago de intereses en todo evento y con
cargo a los gastos generales, durante sus primeros años de vida (se hace
esto para atraer a los capitalistas).
Obligaciones que confiere la acción.- La principal, por no decir la únic:l
obligación que impone la acción, es la de pagar su valor.
Desde luego, la ley no exige el pago total de los aportes en el momento
de la constitución de la sOci"edad, ni tampoco es frecuente que así se lo esti-
pule; lo único que exige la ley, es que el P. de la R., fije en la autorización
un plazo dentro del cual deba hacerse efectiva la cuota del fondo social
que juzgue necesaria para que la sociedad comience sus operaciones
(respecto de la parte restante del valor de las acciones, ella se pagará
conforme a las reglas que den los estatutos).
Hay, siri embargo, ciertas clases de acciones en las cuaíes los aportes se
cl.eben pagar inmediatamente: sor! aquellas acciones cuyo pago no se hace en
dinero, sino en otros valores, (bienes ra:jc:es, i'nstal¡élciones, ·pateníes, etc).
Además, hay acciones en que no se concibe su pago inmediato: son las accio-
nes inq.ustriales, que se caracterizan por ser de tracto sucesivo •
. Con respecto a las acciones de dinero, que son las que más nos intere-
san, existen también dos excepciones que analizaremos en su oportunidad: las
sociedades anónimas bancarias y las sociedades anónimas de seguros.
¿Quién puede exigir a los accionistas el pago del varIar de sus acciot;Jes?
Es ésta una cuestión muy debatida en otros países pero que ha sido resuelta
en forma expresa por nuestro Códig0. El problema consiste en saber si sólo
los administradores de la sociedad tienen ¡derecho a cobrar esas cuotas o sí
bien este derecho compete también a los acreedores sociales.
En Fra,ncia, donde no existe una disposición expresa al respecto, la JU-
risprudencia y la doctrina admiten la acción directa de los acreedores. En
Chile, CO¡;¡O lo decíamos, esto ha sido resuelfo expresamente pl)r el Art. 456
del C. de C., según el cual, los accionistas responden directa y exclusiv,amen--
te a la sociedad, de modo que los terceros acreedores sociales no pOdrán n:-
clamar el pago de las acciones sino en virtud de una cesión en forma y a
cargo de sufrir el efecto de todas las excepciones que el accionista tenga
contra la sociedad.
El principio· de nuestra ley se ajusta más a las verdaderas normfl.~ del
D.Q, porque no hay que 0lv1dar que toda sociedad es una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados, y esa personalidad jurídi-
ca se interpone en el ejercicio de cualquier acción directa' de un tercero contra
un socio. Además de aceptarse :la doctrina contraria, cada socio pasaría con-
tinuamente asediaJdo por los acreedores y la sociedad no podría formar nWlCél
su capital.
-·151
De qué medios dispone, entonces la sociedad pará compeler a los SOC!OS'
al pago ,de sus ,cuotas? Los indica el Art. 444 delle. de C., según el cual estos
medios son: '
1.1' En primer ltigar" les concede la facultad d,e fijar en los estatutos cual-
quier arbitrio a este respecto; -,
2.!) En segundo lugar, las faculta para hacer vender por s,Í y ante si, sin
necesidad de recurrir aun pr.ocedimiento judIcial, 'y pOr intermedio de un co-
rredor del' número (que ha obtenido nombramiento del P. de la R.), las ac-
ciones que correspondan al socio moroso; y
3.1' Por último, le reconoce e! derecho de apropiarse de las éantidaldes
que éste haya pagado por sus acciones, rectificándole el título (si el socio
moroso tiene 10 acciones de $ 100 cada una y ha pagado el 500/0 de ellas
puede la sociedad apropiarse de esos '$ 500, Y rectificarle su título r,educién-
dole-Ias ro acciones a 5, para así, poder venlder las otras.).
Si el producto obtenido en la venta a que se refiere el N.Q 2 es 'super!or
a lo que' adeuda el socio moroso, se ¡le debe devolver el exceso,; y si es ime~
, riol', puede cobrársele el resto por cualquiera de los otros medios que conce-
de la ley.' '
¿Está la sociedad obligada forzosamente a ,emplear alguno, de los medios
extraor,dinariQs indicados en 'los N.Q 2 Y 3? ¿Responde el accionista sólo con
sus acciones o responde también con sus demás bienes? .
Se ha s~stenido que el accionista sólo responde ante la "sociedad con sus
acciones, porque en eso está precisamente la' diferencia de' estas sociedades
cOn las colectivas. Sin embargo; estos argumentos carecen de valor: .la ley
na querido dictar un precepto a. favor de la ,sociedad, concediéndole recur-
sos extraordinarios de que no goza cualquier acreedor, pero ello no signifi- ,
ca en maner" alguna quitad!' a la~ociedad los derechos ordinarios. que la
l~y concede a tOldo acreedor para perseguir el pago de su cré;dito 'Sobre to-
dos ;Jos bienes del deudor. (El mismo Art. 444 dice: "podrá").
Se ha querido, entonces, sostener que esta disposición del Art. 44 da a la
sociedad un derecho alternativo: recurrir a ,alguno ',de los arbitrios indicados Q
al procedimiento común, de modo que una vez ~legido uno no se pqdría se- \
guir el otro. ,Se comprende el absurdo de esta doctrina, por las mismas ra-
zonesque acabamos de ver. (Sin embargü, hubo sentencias que adoptaron la
doctrina contraria). '
Dividendos.- La ley toma a este respecto diversas precauciones tendien-
tes, a evitar la repartición de dividendos que nO correspondan a beneficios real-
mente obtenidos; pero si bien co.nsidera la posibilidad de esta in,fracción,
no establece una sanción para el caso de su comisión (Art. 463 C. de C. ine. 3).
¿Están los accionistas obligados a devolver los dividendos ficticios que
hayan recibido de la sociedad? Sobre el pariticular, la segunda parte del Mt.
455 sólo contempla el caso de dividendos que correspondan realmente a bene-
ficios, y dispone que el accionista que los recibe no está obligado a restituirlos
aunque después se pr.oduzcan pérdidas, pero ,n'o se refiere a Íos dividendos
ficticios como lo hace al tratar~ de las comanditas en el Arft. 479 )nc. 2.°. Sin
embargo, el Art. 2070 inc. 3.!) "del C. C., sienta el principio generall a este res-
pecto, estableciendo que los socios no están obliga/dos a colacionar los divi-
dendos que hayan recibido de buena fe.
Est~ cuestión sólo ,se presenta respecto de los accionistas de las socie-
dades anónimas y de los comanditarios,en virftud de su responsabilidad limi-
tada, y 'nO respecto de los socios cOllectivos' y gestores, los que responden in-
definida y'sofidariamente de las deudas legalmente contraídas por 'la sociedad.
- 152-

DISTINTAS CLASES DE ACCIONES

Pueden hacerse de ellas varias clasificaciones, según el punto de vista


desde el cual se las considere.
}.Q Acciones que corresponden a aportes en dinero y acciones que corres-
ponden a aportes en otras clases de bienes. (Bienes· raíces, bienes muebles,
patentes, etc.).
Nuestro Código no hace esta distinción y de ello resulta que las partes
tienen entera libertad para valorizar estos aportes, lo cual se presta a abusos
porque por este medio se puede aumentar ficticiamente el capital social.
Todas las legislaciones tratan de evitar estos abusos. Sin embargo, la
nuestra ,no tomaba ninguna medida a este respecto y sólo establecía la dis-
posición del Art. 443 para el caso en que no se valorizaran los aportes en la
escritura (ver Art. 443). Esta omisión de nuestro Código era. tanto más cen-
surable cuanto que había tomado precauciones en este sentido con respecto
a las sociedades en ,comandita por acciones, que SOn muy semejantes a estas.
(Art. 496).
Actualmente, se lJan remediado en parte estas deficiencias de nuestro Có-
digo en el Decreto con F /L 251 que ha adoptado dos medidas sobre el par-
ticular: .
1.9 IntervenciÓn ,de la Superintendencia de Sociedades Anónimas en la for··,
mación de la sociedad (Art. 87 letra E) y;
2.9 Que los originales de los informes técnicos o periciales acerca de los
diversos aportes no consistentes en dinero sean firmados ar.te notario con
declaración de que sus autores se constituyen legalmente responsables de !a~
apreciaciones en ellos contenidas (Art. 88).
2.9 Acciones de capita:J. y acciones de industria.- Se refiere a esta clasi-
'fícación el Art. 446 que restringe el derecho de cesión libre al accionista que
tiene una acción de industria, porque estas constituyen aportes sucesivos ql1e
sólo vienen .a cumplirse. totalmente cuando se han. prestado los servicios en
que consisten durante el tiempo estipulado, que es generalmente toda la vida
de la sociedad.
Art. 447: "Las acciones de industria .sólo confieren derecho a una parte
proporcional en los beneficios de la sociedad.
Se presume que los socios industriales tienen también derecho al fondo
social en todos los casos en que no se haya verificado la clasificación deac-
dones de capital y acciones de industria".
Además, según el Art. 95 del D. F/L, las acciones de industria no pueden ser
fransferídas antes del plazo de 2 años contados desde la fecha del decreto
de autorización de existencia de la sociedad, y deben permanecer durante todo
este tiempo depositada en la caja soci8.'l.
3.9 Acciones liberaJdas o de prima y acciones que imponen responsabilidaf:.li
hasta concurrencia de su monto.- Las primeras se otorgan a los: organiza-
dor¿s o accionistas de la sociedad que han prestado servicios a esta y no
los obligan a hacer pago alguno en razÓn de ellas.
Se ha discutido entre nosotros acerca de la legalidad de ia existencia ,de
estas acciones y acerca de ,los derechos que confieren. Es evidente que son
permitidas dentro de nuestro Código; pero sólo dan derecho a participar en
los beneficios mas no en la repartición del capital social, ya que ellas, como
las de industria, no contribuyen con bien~s efectivos a la fOrJll,ación ,rle ese
capital.
estas acciones de prima se denominan también acciones de g(}ce~ porque
dan acción solamente sqbre los beneficios.
- 153-
4.<;> Acciones privilegiadas 'Y acciones comunes.- Se llama acciones pri-
vilegiadas a las que confieren derechos preferentes a la,s ,comunes, derechos
que pueden consistir en lo siguiente: l.Q Preferencia ~n la repartición de las
utilidades (Art. 104 inc. 1 del D /F /L); 2.9 Mayor número de votos en las
asambleas (104 jnc. 2. Q ) ; 3.9 Derecho a un 1nterés acumulativo (105 inc. l.Q ) ;
4.Q l{eembolso preferente en caso de liquidación (105 inc. 2.<;»; y 5.Q Otras pre-
ferencias calJificaJdas por la Superintendencia (105 inc. 3. 9 ).
G~neralmente se emiten acciones privilegiadas en caso de malos negocios
y con el objeto de atraer nuevos accionistas.
5.<;> Acciones definitivas o acciones propiamente tales y promesas de accio-
lles.~ Acciones definitivas son aquellas que están ahsolutamente pagadas, y
promesas de acciones aquellas en que se debe una cuota. Si bien esta clasi-
. ficació.n tiene alguna importancia el C.ódig,o después las confunde.
,Las acciones, por disposición de los estatutos, son genemlmente indivi-
sibles, í1S decir, no se les rec,onoce má,s que un sólo dueño.

TRANSFBRENCIA DE LAS ACCIONES

Según el Art. 451e las acciOllles definitivas pueden ,ser nominales o al por-
tador.
, Esta distinción basada en la forma en que está redactada la acción tiene
mucha importancia para saber como se transfieren. ,
Las acciones nominativas pueden transferirse por endoso, que en este caso
• es· de naturaleza especial, porque el endosante 1!'l0 queda responsable del títu-
lo que se debe como sucede en los demás documentos endosables; pero la forma
más' común de hacer la transferencia es la inscripción hecha ,en los libros
de la sociedad, inscripción que se efectúa en la forma qu:é determinan lüs es-
tatutos, generalmente. otorgando Un instrumento privado ante dos testigos e
inscribiendo el traspaso en un registro especial que lleva la socie.dad. (La ce-
sión produce efectos para la sociedad 's-ólo una vez hecha 'esta inscripción).
Las acciones al portador se transfieren por la entrega, o sea, por la mera
tradición manual 'del título. Es dueño de e]iJé:lJs, el que tiene el título, títu10 se
identifica COn el derecho.
Las acciones al portador presentan ventajas por su facilidad de transfe-
rencia, pero por esto 'mismo se prestan a abusos y presentan, además, inconve-
nientes para los casos de extravío, hurto o robo, a que se refiere el Art. 454,
según el cual, en estos casos se expedirá al propietario de ellas un nuevo tí-
tulo, ,previo el otorgamiento de u'na fianza a satisfacción de los administra-
dores.
¿Desde qué momento puede cederse la acdón?-Sobre este punto la ley no
pone contra pisa alguna, y aún son transferibles las promesas de acciones antes
de obtenerse la autorización de la sociedad. .'
Sólo respecto de. algunas acciones la ley ha impuesto ciertas. restriccio-'
nes para su negociabilidad.' Así, ,el Art. 95 deí D.C.F /L 251 dis',pone: .
"Las acciones que a título de remuneración por los servicios prestados
correspondan ,a los organizadores y las que recibari las personas por' 108 apor-
tes. que hubieran hecho a lasoci~dad, no consistentes en dinero, no podrán
ser transferidas antes del plazo de dos años, contados desde la fecha del de~
creto de autorización 'de existencia de la ·sociedé:lJd. .
Estas acciones permanecerán durante todo el tiempo a que se refi~e el
inciso anterior, depositadas en la caja social",
y el Art. 446 inc. 2 del. C. de C., agrega:
- 154-
"Las acciones de industria permanecerá;n depositadas en la ,caja sochI
hasta que el socio industrial haya cump,lido su empeño".
Se presenta también la cuestión de saber si ,la sociedad puede en cualquier
momento emitir i'ndistintamente acciones nominativas o al portador. Si bien
es cierto que la cuestión no la resuelve la ley de un modo expreso, ello puede
resolverse deduciendo la solución de algunas disposiciones del Código.
En primer lugar, el Art. 541, al establecer que las acciones pueden ser
nominales o al portador, sólo se refiere a las acciones definitivas que, como
sabemos, son distintas de las promesas de acciones, de donde resulta que
:sólo las acciones definitivas o totalmente pagadas pueden ser al portador.
Además, según el Art. 452, si se ceden promesas de acciones. la sociedad
conserva su derecho para cobrar las cuotas insolutas, tanto de los cedentes
como de los cesionarios; en consecuencia sólo se está refiriendo a las promesas
de acciones nominativas, porque si las prorriesas de acciones pudieran ser al
poda'dor no ¡podría persegúirse la responsabllidad de los cede'tltes, porque la
transferencia de los títulos de esta clase no deja ningún rastro.
De todo esto podemos deducir que ias promesas ,de acciones sólo pue-
den ser nominativas.
Cediéndose una acción no totalmente pagada, se p¡esenta la cuestión de
&aber si el cedente queda o no responsable del pago de las cuotas insolutas.
Como lo acabamos de ver, nuestro Código resuelve afirmativamente este
punto en su Art. 452, que dice:
"La transferencia de una acción o de una promesa de acción, háyanse
hecho o no pagos a cuenta de. ella, no extingue las obligaciones del cedente
a favor de la sociedad",
Esto está de acuerdo con los principios generales del derecho. Tndos
los derechos son susceptibles de cesión, aún sin la voluntad o contra la vo-
luntad del deudor; pero una obligación no puede cederse libremente sino con
consentimient,o del acreedor, y en tal caso se produce novación (Art. 1635 del
C. C.) j lo contrario daría lugar a abusos, porque de otra manera, cualquier
accionista podrla libertarse de su responsabiiidad cediendo su acción a tina
persona insolvente. Sin embargo, nuestro Código presenta inconvenientes a
este respecto, porque no señala un plazo de prescripción para la responsabi-
lidad :del cedente, la cual, prescribiría, en consecuencia, según las reglas ge-
nerales, y porque en virtud de esta disposición podría hacerse responsable al
cedente por deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a la cesión.
Para evitar estas dificultades se dictó la ley sQbre transferencia de ac-
ciones o promesas de acciones de Sociedades Anónimas de 6 de Septiembre
de 1878, tomada de la ley belga de 18 de Mayo de 1873, que establece que
,:1 cedente no responderá .de las deudas contraídas después de la cesión y que
agrega: "toda estipulación en 'contrario entre el cedente y el cesionario no
surtirá efecto alguno contra la sociedad o terceros" (Art. 1).
Para establecer la línea de separación a que alude este Art. 1 de.la ley,
los artículos siguientes establecen ciertas formalidades de publicidad paw
saber cuando se hace una transferencia. El Art. 5 establece plazos cortos de
¡Jre~crjpci6n para la responsabilida,d del cedente: 3 años contados desde 15
días después de la primera publicación (este plazo sólo se refiere a las accio-
nes de la sociedad contra el cedente, pero' no contra el accionista actual que
tenga el título).
155 -
,
FUNCIONAMIENTO DE ,LAS SOCIEDADES ANONlMAS.

este estudio compr¡mdeel funcionamiento, marcha y administración de la


50ciedad; todo 10 cual se hace mediante .,10s tres órganos que a continuación
tie indican: los administr3ldores, la:s asambleas generales de accionistas y las'
juntas o cuerpos de vigilancia. • .
1. AdministradQres.- ,Las S. A., dado su gra1n número de socios y ,la limita-
dÓll de su responsabilidad, c;leben necesariamente ser administradas por man-
datano's (Art. 457 ine. U).
Esfos administradores son nombrados en asamblea general en la forma
prevenida por' los estatutos. Sólo los primeros administradores son nombra-
do~ en la misma escritura. (La ley no indica su número; pero 110 más. corrien-
te el> que sean-varios).
Cuando son varios existe un mandato colectivo, Jo que quiere decir que
ninguno de los administradores puede aduar independientemente, sino con
acuerdo de 'los demás.
Los admimstradores:son temporale.s :y revocables (Art. 457 inc. 2. Q ) . La
razón de esta revocabilíd3ld debe buscarse en el deseo de. la ley de dar a
los accionistas una garantia de buená administración, ya que estos deben te-
ner por lo menos la facultad .de remover a ,los administradores que no cuenten
con su confianza. (No es necesaria una revocabilidad absoluta y puede fijar-
se plazos de uno o más años).
Lús administradores son elegidos por mayoría en la asamblea general de
accionista,s, salvo como dijimos, los directores provisorios que son designados
por uimnimidad en, la misma escritura social.
Los acuerdos de las asambleas se toman siempre por mayoría, la cual SG
computa en la 'forma establecida en los estatutos. Sin embargo tratándose de
elección de directorio, esta mayoría debe computarse en la forma establecida
por la ley, cuyas disposiciones son 'en este caso imperativas.
Art. 97 del D. F. L. "Todas las elecciones que se efeCtúen en las asam-
bleas de accioni'stas se harán por voto unipersonal, esto es, votando cad á ac-
cionista por una sola persona ... etc".
Si se aplicaran las, normas que .rigen para 'los demás acuerdos, resultaría
un predominio absoluto de los grandes accionistas los cuales. se irían adue-
ñando de la 'sociedad.
El término del plazo del mandato de los directores coincide genera1mente
con la celebración de las juntas ..ordinarias, pero a fin de obtener' la continui-
dad de las operaciones es frecuente que se disponga en los estatutos que las
.renovaciones se harál) parcialmente (como los senadores).
Puede ocurrir que durante un ejercicio 'social y antes de la junta de ac-
,cionistas cese el mandato de algunos directores. En este caso, con el objeto
de evitar la vacancia del puesto, es frecuente que los estatutos autoricen al
mismo consejo para nombrar al director que faHa, nombramiento que debe
ser ratificado posteriormente por la junta. '
Puede ocurrir también que por no ha:berse reunido la junta no se renue-
ven los directores en la époc_a señalada. En este caso se entienlden prorroga-
das las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les
nombre reemplazantes y. el directorio debe provocar a la brevedad posible a una
asamblea para hacer el nombramiento (Art. 98 D. F. L.).
Los directores pue!1en ser socios o extraños; pero lo más corriente será
que los estatuto,s exijan para desempeñar estos cargos el ser accionista con un
determinado número de acciones. Además, los estatutos exigeri: generalmente,
que se rinda una garantía para desempeñar el cargo, la cual consiste casi
- 156-
siempre en el depósito de las aq:iones del director en la caja social. (Estas
garantías, según el Art. 94 del' D. ,F. L., no pueden ser retiradas sino después
de transcurridos 6 meses des:de la fecha de 'la cesación en los cargos).
Además de terminar las funciones del administrador por la Hegada del
término, pueden terminar por la muerte, renuncia o revocación del maonidato.
Pueden también los estatutos establecer que el mandato termine por inasis-
tencia, quiebra, ausencia tiel país por más de tres meses, etc.
Los directores pueden ser asalariados o gratuitos, y tiene ello una gran
importancia para los efectos de la graduación de su responsabilidad (Art.
2129 ,del C. C.).o •

'Corrientemente se consulta en les estatutos esta remuneración (sueldo,


porcentaje en las utilidades, pago por cada sesión a que asistan, etc.). Otras
veces los mismos estatutos declaran que estas remuneraciones deben ser de-
terminadas por las asambleas generales de accionistas.
Cúando ,los directores son varios, constituyen un consejo directivo que
se somete a reglas especiales. Hay en este caso un mandato colectivo y es este
consejo en conjunto el que representa a la sociedad; de modo que cualquiera re-
solución adoptada fuera del consejo no compromete a la sociedad.
Las funciones de °los consejeros o directores no SOn delegables (Art. 102
D.F.jL.). Pero no hay ningún inconveniente para que el directorio, de acuerdo
. con 105 estatutos, delegue parte de sus facultades en el gerente, en un dircc-·
tor, o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determina-
dos, en otras personas.
Además del directorio existe el gerente, cuyo papel no se califica bien.
El gerente no es sino un emp1eaJdo, un factor, el empleado más alto de la so-
ciedad en el cual el directorio delega algunas de sus facultades adminj,¡trati-
vas, pero siempre bajo su supervigilancia (firmar escrituras, suscribir cheques,
etc.). Generalmente oel gerente desempeña el cargo de secretario del directorio.
A más del gerente, existen también los subgerentes y los agentes. Los pri-
meros tienen generalmente a su cargo una sección del negocio, y los segundos
son los representantes de la sociedad en una plaza distinta ,de aquella en que
está oubicado el negocio principaL
Facultades de los directores.- Sobre esta materia el Código es muy de-
ficiente (Art. 460), de modo que hay que ir a los estatutos en cuya redacción
conviene ser muy prolijo, porque para celebrar cualquier acto no comprendido
f:\,1 ellos se reqtleriría acuerdo de la junta.
Con resp~cto a los actos preparatorios, el Art. 459 declara: verlo.
Los administradores,· como mandatarios que son, deben rendir cuenta de
su mandato. Esta rendición de cuentas se hace ante la junta ordinaria de ac-
cionistas, en la forma que fijan los estatutos y de acuerdo con 10 dispuesto
en el Art. 461 del IC. de C., y ella cómprende una memoriSt que debe ser acom-
pañada de un balance y de un inventario (ver Art. 461).
Actualmente _no es necesario enviar copia de esta rendición de cuentas
a las autoridades que señala el ine. 1, sino que 'ella debe enviarse a la super-
intendencia con 10 días de anticipación a la junta de aocionistas que habrá
de pronunciarse sobre ella. (Art. 115 D.fjL.).
Además, según el mismo D.F.L. estos balances y cuentas deben 'ser publi-
cados por una sola vez, con 3 días de anticipación a la fecha en que ~e cele-
brará la junta
Si la junta introduce modificaciones en el balance, éste debe volver a pu-
blicarse en la forma acordada dentro de los 10 días siguientes.
Fuera de las obligaciones generales que los administradores tienen en su
calidad de mandatarios, la ley les impone otras de carácter especial, bajo
.sanciones también especiales (por ej., Arts. 437, 438, 464 del C. de C.).
- 157-
El Código no contiene ninguna disposición tendiente a impedir que los ad-
ministradorescontraten . en su carácter de particulares por la sociedad que
administran (otras legislaciones las tienen). El reglamento antiguo contenía
disposiciones expresas, exigiendo mayorías para autorizar estos contratos, pe-
ro ellas fueron derogadas por el D.F.L. 251, que sólo consulta <la disposición
del Art. 100. '.
"Los directores que en una operación determinada tuvieren en nombre pro-
. pío o como representantes de otra persona interés, deberán comunicarlo a los
demás directores y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación. Los
acuerdos se tomarán con prescindencia del director o directores ,implicados y
serán da,dos a conocer en la primera junta ordinaria de accionistas".
Conviene también Ilamar la atención sobre el Art. 114 del D.F.L., según el
cual, todo' cambio en e~ directorio debe ser publicado' en el diario del do.mici-
. lio social y comun¡'cadQ a la superintendencia .
Además, el Art. 99 de este mismo, cuerpo establece lá incompatibiliJdad en-
tre ,los cargos de gerente y administrador. Sin embargo, como había srtt!~cio­
nes ,creadas que respetar, el inc. 3 del Art. l.Q transitorio, dispuso que :,esta
incompatibilidad se haría efectiva dentro del plazo de 5 años ,contados c.esde
la fecha de su promulgación.
Los diredores, como todo. mandatario, 'son responsables por la malé\ eje-
cución de su mandato, y es nula toña estipulación que tienda a abf' plverlos de
esh responsabilidad o a limitatla.
La responsabilidad de los administradores puede ser a favor de HU ter-
c!,!ro o de uq, acciOnista y la acción contra ellos puede serdelictual o contrac-
tual. La acción delictua1 puede iniciarla cualquiera que tenga interés en eHo,
pero la aCciq,n de responsabilidad contra los administradores, por la mala eje-
cución de su mandato, (aquella que persigue su respünsabilidad contfé~ctual),
sólo corresponde a la sociedad misma, y 'no a cada accionista individualmente
considerado. (No puede un accionista asumir la representación de la sociedad
para hacerse justicia por sí mismo). '
2. Juntas de vigiLancia.- Nos refedmos aquí no a la vigilancia administra-
tiva del estado, sino la vigilancia particular que hacen .Jos socios en su pro-
pio interés. (Sobre este particular nuestro C. ,guarda absoluto silencio y hay
que remitirse por entero a lo que dispongan los, estatutos). '
La vigilancia en las sociedades anónimas tiene caract~rísticas distintas de
la de las 'sociedmdés colectivas. En estas, como los socios >son pocos, ella puede
ser ejercida por estos individual y personalmente; en cambio en las anónimas
esta vigilancia se ejerce por mandatarios y no por los accionistas, y no se
ejerce en todo momento sino en los períodos que indica la misma junta de ac-
cionistas.
En las legislaciones extranjeras se trata minuciosamente de esta materia;
:sin embargo nuestro Código no se refirió a ella al tratar de las soci'edades
anónimas; seguramente creyó que sería bastante el control del gobierno, y las
reglamentó sólo al tratar de las sociedades en comandita en sus Arts. 498
a 502.' , .
El sUen,cio de la ley debe ser suplido' por los es,tatUltos, los cuales, des-
graciadamente, no son siempre eficaoes. ,
La manera práctica de' salvar los 'defectos de la leyes designar en cada
junta ordinaria a dos o más accionistas, a quienes se confiere el cargo de ins-
pectores de cuentas para que informen sobre el inventario y balance.
Estos inspectores se limitan generalmente a confrontar· el balance con
los libros y toda su labor se traduce en certificar que han confrontado el
balance con -el libro mayor.
- 158-
Con respecto al examen que los mismos accionistas puedan hacer sobre
estos libros, el Art. 462 contiene una fórmula negativa, muy distinta a la que
vimos en el Art. 403 respecto de las colectivas, pues ,dice: (ver ¡nc. final del
461 y 462).
Los, accionistas han sostenido en algunos casos que ellos tienen derecho
a que se les JTIuestre los libros; pero sentencias arbUrales han estimado que
por el hecho de haber inspectores se entienden delegadas en ellos estas fa-
cultades inspectivas.
Los miembros de la junta de vigilancia deben ser elegidos en votación
unipersonal, en la misma forma que los administradores, porque la regla del
Art. 97 del D.F /L., es absoluta, pues empieza dicien,do:
"Todas las elecciones ... ' etc".
3.-Asambleas de accionistas. - El .Código es igualmente lacónico so-
bre este particular, y a pesar de haber muchas cuestiones en torno a este pun-
to no existen más disposiciones en él que los Arts. 461, 466 Y 457.
En la asamblea reside el poder soberano de la sociedad, y es en ellas
donde los socios pueden ejercer sus derechos, porque allí se nombra a los
administradores, se fijan sus facultades, se aprueban o rechazan sus cuentas,
se reforman los estatutos, y, en suma, es allí donde se toman todas las provi-
dencias para la marcha de la sociedad.
En materia de asambleas hay que distinguir entre ordinarias y extraordi-
narias, porque si bien hay reglas generales comunes a ambas, hay también
entre ellas diferencias sustanciales en cuanto a sus facultades, en cuanto sus
quorums y máyorías para tomar acuerdos, etc.
Tanto las asambleas ordinarias como las extraordinarias deben ser con-
vocadas, y, según las normas adoptadas universalmente, esta convocatoria la ha-
ce el directorio, por medio de publicaciones del diario de! domicilio social o
por circulares. Cuando se establezca que además de publicaciolJes en los dla-
rios se debe enviar circular, la omisión de esta última no acarreará la n!!lidad
de la junta si esta llega a celebrarse. (Es inúltil esta mención, porque de otro
modo h,abría necesidad de entrar a probar que no se recibió la circular, lo cual
daría lugar a cuestiones engorrosas).
A este respecto hay que hacer una distinción entre asambleas ordinarias
y extraordinarias. Como el objeto de las ordinarias ya se conoce bastará con
decir en la convocatoria que se cita a junta ordinaria conforme a 10s e~tatu­
tos; pero si se trata de junta extraordinaria, será imprescindible señalar el ob-
jeto de la convocatoria, puesto que esta clase de juntas se celebran en épocas
distintas y con objetivos distintos de las ondinarias.
En los estatutos es corriente estipular que un cierto porcentaje de S0C!OS
lenga la facultad de pedir la convocación a junta extraordinaria y, según el
Art. 83 letra d del D.F/L., compete también esta facultad a la Superintenden-
CIa. (Debemos tener presente que esto sólo se puede hacer respecto de jun-
ta~ extraordinarias). .
En las asambleas los accionistas pueden tomar parte personalmente o por
medio de representantes, y, e'n caso de admitirse esta representación, es fre-
cuente que en los estatutos se establezca que ella sólo pueda recaer sobre
otros accionistas y no sobre extraños, a fin de evitar intromisiones inconve-
nientes. (Este poder podrá ser otorgado' por escritura pública o p0r instru-
mento privado, según formularios ad-hoc proporcionados por la misma socie-
dad).
Uno de los puntos más importantes relativo a las asambleas es el q\le dice
relación con el voto de los accionistas. Si nada dicen 103 estatutos habrá que
- 159-
computar los votos en forma de un voto 'por cada sodo, cualquiera que sea el
número de acciones que posea; porque ,en el silencio de las partes se aplica la
regla del Art. 2054 del C. C. . '
La ley permite que las partes, acuerden 10 que quieran. Así, podrá dispo-
nerse que el derecho a 'voto se subordine a la condición de, tener un número
determina¡:Io' de acciones, porque si bien esto es prohibido en algunas legisla-
ciones extranjeras, en Chile es perfectamente lícito.
Para otorgar el derecho a voto la práctica corriente es !1ue se consideren
los capitales y no los accionistas, y que haya 'un voto por calda acción, Jimi-
tando este derecho a una suma dada.
Reglas especiales relativas a la Junta Ordinaria•..,- Para estas asambleas no,
señala la ley ni el quorum ni las mayorías necesarias para los acuerdos. Es fre-
cuente que se fije como quorum la s'imple mayoría, o 'S,ea, el 51 % de las acciones'
en que se divida el capital social, y que hecha una segunda citación se conS-
tituya la asamblea con el número' que asista. En cuanto a las mayorías, pue-
den los socios estipular en los estatutos 10 que estimen conveniente, pero' lo
más corriente será que fijen la mayoría absoluta dél quorum o, de los asis-
tentes.
'La única disposición del Código que se refiere a las juntas ordinarias es,
el Art. 466. • ¡

Uno de los objetos de la junta ordinaria es la aprobación de las cuentas


¡de los administradores; allí también se aprueban las proposiciones del direc-
torio sobre la administración social, la repartición de dividendos, etc.
Ya sabemos que los dividendps deben deducirse de los 'beneficios líquidos
justificados por los inventarios y balances aprobados por la asarpblca genera~
de accionistas. Pues bien, el Art. 463 en su inc. 1 dice que se prohibe la repar-
tición de dividendos antes de comp'letarse el fondo de reserva, el cual, "egún
disposición del N.Q 8. Q , del Art. 426 debe irse formando con cuoltas deducidas
,de las utilidades, (una disposición semejante a esta última, consagra el Art.
433 inc. 2 al traiár de las condiciones que debe contener la autorización que
da el P. de la R.).
Tenemos entonces que la disposición del Art. 463' es contraria a los Arts.
426 N.Q 8 Y 433 inc 2. 11, pues estaoleceque no se pueden repartir divldencos
sino después de estar completo el fondo de reserva., Se comprende que, de
aplicarse al Art. 463, los capitalístas no invertiríari sus capitales en negocios
cuyas utilidades tardarían en recibirse, y es por eso que siempre se ha apli-
.cado en Chile la disposición: del 426 N.Q 8, o sea, no hay necesidad de espe-
rar que se complete el fondo de' reserva para repartir dividendos, sino que
éste se va formando con cuotas que se deducen de los beneficios.
POI" 10 ,demás, el Art. 107 del D.F /L., ha venido a resolver expresamente
esta cuestión al establecer ¡::n su Art. 107 qué las sociedades anónimas podrán
repartir dividendos antes de completar su fondo de reserva legal, siempre que
se destine a éste la cuota mínima de las utilidades a que se refiere la, ley (5 % )
o la que determinen los estatutos. '
Fuera de este 5% mínimo destinado a la formación del fondo de reserva
pueden los estatutos establecer que ot¡;a parte de los beneficios se destine a la
constitución de fondos especiales; (beneficios de .Jos empleados, variaciones
del cambio, etc). Sobre el particular ~l Art. 108 del D.FfL., ha dispuesto que'
este saldo de las utilidades líquidas destinado a la constitución de fOndos es-
peciales, no podrá ser superior al 30% de ellas.
Para terminar, ,diremos que los in.spectores de cuentas o miembros de la
junta de vigilancia son nombrados' en estas juntas ordinarias.'
- 160-
Reglas especiales relativas a las Juntas Extrao1'!dinarias.-Desde luego, de-
bemos advertir que para nosotros .será junta extraordinaria toda aquella Que
se reúna en épocas distintas y para objetos distintos de la ordinaria; a dHe-
rencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las cuales se llama junta ex-
traordinaria a aquella que tiene por objeto la reforma de los estatutos.
Esto ·es 10 que fluye del Art. 467 del Código de Comercio.
Sea que se trate de reformar estatutos, de dar poderes especiales, de
acordar operaciones· excepcionales, de fusionarse con piras sociedades, en Su-
ma, de ejecutar cualquier acto que nc. sea de los corrientes, ello será suficien-
te para decir que la asamblea que se cita es extraordinaria. Como hay asun-
tos que sólo pueden tratarse en asambleas extraordinarias, es frecuente, que
se celebre una asamblea extraordinaria inmediatamente después de una or-
dinaria. .
Ya tuvimos ocasión de ver que con respecto a la convocatoria existía
respecto de las asambleas extraordinarias una especialidad: debe señalarse
siempre el objeto de esta asamblea, y no se puede tratar de otros asuntos que
los indicados en la convocatoria .
. ¡Con respecto al quorum no hay disposición legal alguna que lo reglamen-
te ni en el C. C. ni .en el C. de C. Algunas legislaciones extranjeras aceptan
igual quorum respecto de unas y otras, pero, en realidad, 10 más frecuente será
que los estatutos exijan un quorum mayor para las extraordinarias que para
las ordinarias, en razón de las materias que en ellas deben tratarse (lo mi.s-
mo que decimos del quorum 10 podemos decir respecto de las mayorias nece-
sarias para la adopción de los acuerdos).
La cuestión más importante que se presenta con re.specto a este tipo de
asambleas es el relativo a la extensión de sus poderes, especialmen te en lo
que se refiere a la reforma de los estatutos. Según algunos, si en los 'estatutos
nada se dice, debe entenderse que las juntas extraordinarias tienen esta f8.-
cuItad, porque todos los socios se han comprometido a aceptar 10 que resuel-
van las mayorías, y porque de no ser así los estatutos no se podrían reformar
jamás. Sin embargo, según el señor Palma, aplicando el Código y los princi-
pios geneáiles del D.Q, de,be entenderse que si no se ha dado expresamente a la
junta extraordinaria esta facultad, estas reformas no podrían hacerse sino por
la' unanimidad de los socios concurrentes.
Invoca en abono de esta opinión, en primer lugar el Art. 1545 del C. C.,
y, en seguida, el Art. 2054 del mismo código, especialmente en su inc. 3, según
el cual se requiere unanimidad para toda modificación sustancial del contra-
to, .salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.
Los inconvenientes de esta exigencia de la unanimidad no.s mueven a re-
comendar a los futuros profesionales una gran acuciosidad en la redacción de
los estatutos, estableciendo el quorum y mayoría necesaria para que la junta
extraordinaria pueda modificar los estatutos de la sociedad.
En todo caso, de acuerdo con la doctrina, sólo podrán modificarse las
disposiciones secundarias de los estatutos y no las pr·incipales; por ej., no
podría modificars·e así como así el tipo de sociedad.
Ha surgido .entonces la dificultad de saber cuales son cláusulas sustan-
ciales y cuales secundarias. A este respecto podemos decir que serán secun-
darias las que se refieren al número de administradores, a sus poderes, ,las
que digan relación con las mayorías, etc.; y, por la inversa, habrá que consi-
derar como sustanci.ales todas aqueIlas cláusulas que se refieran al objeto de
la .sociedad, su nacionalidad, su forma, la venta del activo y pasivo o. de una
parte considerable de ellos, etc. Sin embargo, continúan las discrepancias con
respecto a saber si son esenciales la duración de la sociedad y su capital; so-
bre el particular podemos decir que nó habrá inconveniente en reformar los
- 101 -

esta~utos en estos puntos, con tal que así se lo haya estipulado expr,esamentc
COn anterioridad.
Además, peir muy amplios que' sean. los poderes que a 'la asamblea general
le hayan conferido los estatutos, no pueden alterarse en ellas, valiéndose qe
las mayorías fijadas en el contrato, los derechos personale.s de los socios.
Si la sociedad quiere aumentar su capital podrá la sociedad emitir accio~
nes privilegiadas, siempre que la junta haya .sido autorizada para ello en for·
ma expresa; se trata de resguardar los intereses de los accionisü.s, antiguo~
que podrían verse privados de sus ¡dividendos en beneficio de lós nuevos. ,
A este respecto existe en el D.F jL., 251 una disposición de carácter tran-
sitorio, que dice: .
¡'Las sociedades anónimas a que se refiere el título m, actualmente es·
tablecidas, conformarán, ~us estatutos a las disposiciones efe la presente ley
dentro del .plazo de un año, a contar de la vigencia de ella; y si la modiflica-
ción se hiciere extensiva a aspectos esenciales del contrato social, esta no po-
Idrá hacerse ,sino con el voto de las dos terceras partes de las acciones.
Si lás modificaciones consistieren en emitir acciones preferidas, estas no
podrán tener mayores beneficios que las acciones preferidas existentes, a me-
nos que 'consientan en ello las do.s terceras partes de las acciones con dere~
,cho a voto de la clase afectada".
Por ley 5082 pub.licada en el Diario Oficial de 22ide Mat:zo de 1Q32, se
prorrogó el plazo a que se refiere el inc. 1 del Art. citado por el término de
un año contado desde la fecha de dicha puhlicación, y nuevamente, por ley
5178, publicada en el Diario Oficial de 30 de Junio de 1933 se dispuso queestas
reformas deberían hacerse conjuntamente con ¡as primeras reformas que por
cualquier motivo deban introducirse en los re.spectivos estatutos, sin necesidad
de proceder a ellas antes de det.erminada fecha. 'Agregó esta {I'ltima' Iey que
en.tre tanto, y a partir de el 20 de Mayo de 1933 deberían primar las dispo-
siciones de la ley, sobre las de los estatutos ·si fueran contrarias a ella.
Tampoco pueden reformarse los estatuio.s en lo que se refiere a la con-
trataéÍón de préstamos con la sociedad, si la junta extraordinaria no está ex-
presamente facultadél para ello. (Los préstamos pueden contratarse con un
particular o con un Banco, o por medio de una emisión de bonos debentures, a
los cuales nos referiremos extensamente un poco más adelante).

Liquidación .Y disotuci'Ól1 de la sociedad anónima.

1.0 Disolución..- Se 'aplican a este respecto a las sociedades anommas,


las mismas causales que vimos respecto' de las colectivas. con la.s. dos salve-
dades que a continuación se indican:
a) No se aplicaJn aquí las causales que de¡:jvan de hechos que afect3'!1
a la persona de los socios, puesto que se 'trata de sociedades de capitales y
no de sociedades de personas (muerte, quiebra, incapacidad, etc.).
b) No se disuelven por la voluntad de un sólo SQcio. Vimos que en las
sociedades colectivas esta facultad de provocar la disolución por la renuncia
de un socip era una verdadera válvula de escape para el.caso de Que no Í111-
. biera término fijo;' en las anónimas .no. había para que otorgar esta facultad,
desde el momento que ·el socio puede ceder libremente sus acciones y quedar
con ello Id.esligado a la sociedad. . .
Una causal de disolución que opera en pleno dere9ho y que constituye una
modalidad especia.l de las sociedades anónimas, es la pérdida de un 500/0 del
capital social o del mínimó fijado por ,los estatutos (ver Art 464 del C, de C.).
Generalmente habrá que entrar en apreciaciones para saber si se ha pefldido
continuar
ir atrás

- 162-
~ste 5070, Y tendrá ello una gran importancia desde el momento que, como sa-
bemos, es esta una cansal que opera de pleno derecho.
Sobre el particular el Art 92 del D.F/L., ha agregado que una copia de
esta declaración debe ser remWda a la Superintendencia, y que deben hacerse
publicaciones en el Diario Oficial' y en un diario del domicilio social por tina
y tres veces respectivamente, debiendo además hacerse b inscripción resper-
Uva en el Registro de Comercio que corresponda.
Por último, existe re.specto de .Ias socied8.des anónimas una causal de di-
solución especial indicada en el Art. 437: La revocación de la autorización de-
cretada por el P. de la R., previo i'nforme de la Superintendencia, revocación
que debe ser fijada y publicéllda en la forma prevenida en el Art. 355. (Los
administradores que omitieran estos trámites pagarán una multa de mil pesos).
La junta general extraordinaria puede acordar la disolución de !a socie-
dad, pero como ¡;e trata de una reforma esencial será necesario que esté E'X-
presamente facultada 'para ello por los estatutos. Acordada la disolución, 'ella
deberá ser aprobada por el P. de la R., y someterse a 10<: demás trámites le-
gales.
2.Q Liquidación.- Sobre este punto hay muy poco que decir porque el
Código se remite a las reglas. generales. La única salvedad que hay que hacer
es la indicada en el Art. 465, según el cual en todos los casos de disolución los
administradores deben hacer por sí la liquidación, salvo que los estatutos o !a
asamblea general dispongan otra cosa.
Según tuvimos ocásión de ver, en lassocieda,des colectivas no ocurre esto
y necesariamente deben nombrarse liquidadores.
El inc. 2 del Art. 465 agrega que los administradores se ajustarán en el
desempeño de este encargo a las reglas establecidas con respecto a la liqui-
dación de las sociedades -COlectivas, en cuanto dichas reglas no .se encuentren
en oposición con .las trazadas en este párrafo.
Antes de terminar d.ebemos recordar que la sociedad se entiende subsis-
tente como persona jurídica para los efecto.s de su liquidación, de modo que
se ie deben aplicar los estatutos en lo que le conciernan (Art. 110 del D.F /L).
La asamblea general sigue funcionando, pero sólo para los efecíos de pro-
ceder a la liquidación de la ,sociedad y no para celebrar nuevos contratos.

Fusión de dos o más sociedades.

Pueden presentarse muchas modalidades en la fusión, y la operación pue-


de presentar distintos aspectos:
l.Q Que de dos sociedades distintas se forme una tercera sociedad; y
2.Q Que, sin formar una tercera, una sociedad absorba a la otra.
En el primer caso (que :no es lo mismo que varias sociedades suscriban
acciones de una tercera; no), si se fusionan dos sociedades y nace una tercera,
hay disolución de las que 'se fusionaron y, por consiguiente, cada una ,deberá
observar las reglas de la disolución (deberá acordafse la disolución antici-
pada CO!1 las mayorías requeridas). Para que pueda verificarse la fusIón, debe-
rá existir en el contrato uná cláusula que la autorice, puesto que no va a haber
liquidación, sino que, por lo mismo que se trata de form~r una tercera ~o­
ciedad, deberá aportarse a ella el activo y pasivo de las que se fusionan para
formar el capital de la nueva. Los aportes que hagan los socios no consisten
en dinero efectivo sino en Io.s derechos que a ellos les corresponden en las
sociedades que se fusionan. Entonces, a cambio de e3tos aportes, los socios
reciben un determinado número de acciones, que son tomadas por los liquida-
dores de las sociedades que van a fusionarse; por consiguiente, se necesita
acuerdo especial de la Junta para que se lleve a efecto esta forma de liquida-
- 163 -
oClOn especialísima, porque los socios no van a recibir dinero sino acciones.
Pero hay que tener presente que la Junta no pHede tomar este acuendo por
simple mayoría; hay que consultar, para evitar dificultades, una cláusula que
admita la disolución por fusión; hay que autorizar a los liquidadores para que
Buscriban las acciones de la tercera sociedad y para que hagan e,l reparto ce
las, antiguas sociedades.
Cuando se organizó la Cosachse practi'có esta modalidad de fusión. •
En esta forma ,de fusión 'se disuelven las ,sociedades y se forma una nue-
. va, como hemos dicho; pues 'bien,las primeras necesitan autorización del Pre-
sidente de la República para su disolución, y la nueva debe ser otorgada por
escritura pública firmada por los liquidadores, inscrita, publicada y cometida las
demás formalidades de su autorización.
Pero la fusión ¡puede operars,e de otra manera: .una sociedad absorbe a
otra. Para la sociedad absorbida la situación es semejante al caso que hemos
visto: hay disolución anticipada, con la Jormaespecial de liquidación, porque
se aportará en globo su activo y pasivo a la 'sociedad absorbente; de don'de
se deduce ,que habrá que facultar a los liquidadores para hacer las suscripcio-
nes de acciones y para' repartirlas. Respecto a 'la sociedad que absorbe habrá
de reformar sus estatutos, como consecuencia del aumento de su capital, ya
que paga con accio!flies 10:8 bienes de la sociedad absorbida. Esta reforma debe
hacerse con las solemnidades legales.
SITUACION DE LAS SOCIEDADES ANONlMAiS EXTRANJERAS EN CHILE
Se refieren a estas sociedades la disposición. del Art. 468 de nuestro Có-
digo y, además, los Arts. 120 a 127, que :forman el párrafo tercero del título
II del n.F/L. 251. .
Cuando hablábamos de la clasificación de las ,sociedades dijimos que una
de ellas era la que distinguía en naCionales y extranjeras. También nos refe-
rimos a las normas que servían de base a esa clasificación e indicam'os que,
aunque se discutía, había que atender para decir ,si tal sociedad era o }la na-
cional, no a la nacionaUdad de los socios ni al lugar en que se otorg9 la escri-
tura, sino donde funcionaban sus organismos representativos y, tratándose de
sociedades anónimas, al lugar, en que ,s.e reunía la Junta. Agregábamos que t'ra
inditerente "él lugar en que la sociedad tenía la explotación de sus negocios y
que los principios anotados constituían la tendencia gen,eral. ,
Tratándose .de sociedades que no sean anÓnimas, es decir de las colecti-
vas, en comandita o .de responsabilidad limitada con personalidad jurídica en
un país, n.o hay ni ha habido inconveniente para permitir su" funcionam'iento
en país extranlero. Es el resultado de las leyes actuales, que reconocen la 'li-
bertad de comercio, y consecuencia del "estatuto personal", en manera st¡!me-
jante a lo que ocurre con una persona natural, y al cual se refiere el Art. 15 .
~CC '
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, per-
mé,ne¡::erán sujet!)s los chilenos, no obstante su re~iclencia o donü('ilio en pais
extranjero" .
1.Q En lo relativo al estado de las personas y a ¡su capacidad para eje-
cuiar ciertos actos, que hayan d~ tener 'efectos en Chile;
.' 2. Q En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de. familia;
,pero sólo respecto ¡de sus. cónyuges y parientes chileno,s".
, Por razones análogas a 10 que ocurre tratándose de personasr ,se admite
que si un. país reconoce la existencia jurídica de una sociedad, debe también
reconocérsela a las que en él se forman de .atro país.. Así, en, ,Chile han fun-
cionado sociedades colectivas y en comandita formadas en el extranjero.
Pero, aun cuando estos principios fueran aplicables a las sociedades anó-
nimas, necesariamente a virtud ,de la legislación chilena, hay restricciones. 'Sa-
- 164-
bemos que la sociedad anónima necesita autorización del Presidente de !a Re-
pública para ftmcionar, autorización que constituye una garantía para los fu-
turos accionistas y para los tercero.s. Habría sido ilógico y de~;ventajoso para
las sociedades nacionales si se hubiera dejado en libertad a las sociedades'
anónimas extranjeras para funcionar en Chile, si para ellas se omitiera 'esta
exigencia de la ley.
Art. 468 del C. de C.: verlo.
EsteprincÍpio se encuentra repetido en el Art. 120 del D.F/L., 251, que
dice:
"Las sociedades anónimas extranjeras no podrán establecer en el país,
Agencias, sin la autorización previa del Presidente de la República;'.
El Presidente tiene la más amplia facultad. Puede autorizar o no, él la
Sociedad para que establezca sus agencias en Chile.
El Código no había establecido la forma como el Presidente ejercería esta
facultad. Hoy día, el D.FjL., 251, en los Arts. 121 a 127 ha reglamentado es!:!
materia, repwduciendo las disposiciones contenidas en el Reglamento 3030 de
20 de Diciembre de 1920. E,n principio, no es de rigor que para que una so-
ciedad extranjera pueda funcionar en Chile deba amoldarse a las sociedades
anónimas chilenas. Esto sería imposible y contrario a los principios genera-
les. porque equivaldría a exigir que fueran sociedades chilenas. Lo único que
el Presidente' debe apreciar es si la sociedad ofrece o no garantías suficientes
para los que vayan a contratar con ella. Naturalmente que deberá exigir que
esa sociedad exista válidamente en conformidad a las leyes de su país. A este
respecto hay que aplicar el principio de D.9 Internacional Privado que dice que
"la ley del país en que se otorga el contrato o ac~o rige al contrato o acto"; si la
sociedad fuera válida en su país, se le aceptaría en Chile".
Estas son las ideas generales que hay que tener presente.
Entrando a los detalles tenemos desde luego que el Art. 21 del D.F!L.
251 dispone:
"El Pre.sidente de la República concederá a las socieda,des' anónimas ex-
tranjeral", la autorización para establecer agenciasen el país. requerida por
(~l Art. anterior (ya copiado), siempre que en sus estatutos se establezcan
disposiciones que garanticen los derechos de los terceros que contraten cún
la sociedad y se ajusten a las condiciones que a continuaci\'ln se indican".
El Art. 122 se refiere a los dOCllmentos que hay que aco111pañar a la soli-
citud de autorización':
"La solicitud de autorización ¡deberá ser acompañada de los siguientes do-
cumentos emanados del país en que tenga su domicilio la sociedad y debi-
damente legalizados: .
a) Copia auténtica de los estatutos, traducida al español si no estuvie-
non en este idioma, y visada por el Cónsul chileno, de la escritura de cOl1stitn-
ción de la socieda!d, de 'las demás piezas que indiq'uen como se ha formado el
capital social y de los antecedentes que acrediten que la sociedad se encuen-
tra legalmente constituída en el país de origen.
b) Un poder general otorgado por la Sociedad al Agente que ha de
representarla en el país. en el que expresa de una manera terminante, que el
agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sr)ciedad, con fa-
cultad de ejecutar ,operaciones en su nombre y en que se otorguen expresamen-'
te las facultades a que se refiere el ¡nc. 2.0 del ArL 8.9 del Código de Proce-
dim"iento Civil".
Art. 8. ¡nc. 2: "Sin embargo., no se entenderán concedidas al procurador.
sin expresa mención, las facultades de desistirse de. primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, deferir el juramento decisorio,
acept3r su delación, absolver posiciones, renunciar los recursos o los térmi-
- 165-
nos legales, transigir, comprometer, otorgar .a los árbitros facuItades' de ar-
bitradores, aprobar convenio.s y percibir". .
Según es 6so corriente, y para evitar dificultades,. hay que tener presente
que las facultades del inc. 2 del 8.Q, a que nos referimos, ¡deben detallarse ta-
xativamente. '
"c) Un estado de las erogaciones hechas por ,los accionistas' para com-
pletar el capital social;
d) Una copia autorizada del último bal¡mce de las operaciones sociales;
e) Un certificado de subsistencia de la· sociedad".
Estas disposiciones están establecidas para favorecer a los ter~eros y. evi-
tar los exhortos cuando un mandatarió no está suficientemente autorizado, pues
·era frecuente que se colocara la cláusula de que el agente no estaba autorizado
para contestar demandas. .
Ei solicitante, al, elevar la soliCitud, deberá hacer expresamente las ldeCla-
raciones del Ar( 123 que dice:
"El solicitante, deberá declarar a nombre de la sociedad y con po,der su-
ficiente para ello:
a) El nombre. con que la sociedad funcionará en ,Ohile, con expresión en
español del objeto de ella, ' . .
b) Que la sociedad con'Oce, la legislación. chilena y los reglamentos pOI
las cuales habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obli-
gacIOnes;
, c) Que los bienes de la' sociedad quedan afectos a .las leyes 'chilenas,
especiaÍmente para responder de las obUgaeiones que ella haya .,de cumplir
en Chile; ,
d) Que la sociedad~ se obliga a constituir un fondo especial con valores
colocados y realizables :en Chile, para .atender' a las ohligacion1es que hayan
ne cumplirse. en el país. Es'te f0l1do será detl~rminado por el Presidente. de la
República según la naturaleza de cada sociedad y se formará con la cLiota de
las utilidades de cada balance que indique el decreto de autorización;
Este Jondo .declarado en la solicitud es una garantía que tendrá!} los ter-
.ceros que contraten en Chile. Evidentemente que estos tendrán acción contra
los capitales que la sociedad tenga en el extranjero; pero sería difícil entablar
acción ante tribunales extranjeros, razón esta, para que la ley obligue la ocons-
titución de este fondo en Chile. /
"e) Cual es el capital efectivo -que va a tener en el país para 'el gIro
de sus operaciones y la ¡fecha y forma en que éste ha de ingresar enl la caja
de la agencia en Chile;
f)' Que "se obliga a poner en cO'nO'cimiento del Presidente de la República
toda modificación que se opere en lá organiz.ación sO'cial y a; comunicar el cam-
bio de r~prresentante, debiendO' coot~er.el nuevO' poder, en todo casO', las exi-
gencias señaladas en el inc. b del Art. anterior; .'
g) .cual es ~l domicilio de la Agencia principal" ..

FO'rmalidades de la autorización.

El C. de C., no ·exigió formalidad alguna pa'ra el decretto' de autori:<:ación;


pero caía de su peso que esta autorización debía cumplir' con. las forrrialidades
ude publicidad en beneficio de terceros que podrían haber tenido interés en co-
nocer sus estatutos, ;sus a.gentes, los poderes de éstos, etc.
El reglamento 3030 contenía diversas disposiciones que tendían a llenar
los vacíos del Código. Ellas han sido reproducidas por el Art. 124 del D.FjL
251, que dice: '
- 166-
"El decreto que otorgue' la autorización, los estatutos y el poder del ager.tc,
serán inscritos eh el Registro de Comercio correspondiente a la Agencia prin-
cipal y publicados por una vez en el Diario Oficial y por tres veces en un ,dia-
rio del mismo domicilio".
Como vemos, son formalidades parecidas a las que se exigen para la. cons-
titución de una sociedad anónima chilena; pero n() son iguales, porque la pu-
blicación se hace aquí sólo por tres veces, en vez de cinco, y porque aquí no
se requiere la fijación de carteles.
El Presidente puede también revocar. la autorización dada a la socJed:ld
anónima extranjera, y si bien el Art. 468 del Código no consagraba este prin-
cipio, él ha sido contemplado expresamente por el Art. 126 del D.F ¡L. citado.
¿Cual sería la situación de una sociedad extranjera que funcionara en Chi-
le sin la autorización correspondiente? Si se trata de acto.s. aislados no existe
ninguna dificultad, pues .la sociedad puede celebrar C()<;¡tratos mediante man-
datarios. Distinta es la situaciÓn si acaso ha establecido en Chile una agencia
permanente; entonces, la sanción consiste en la responsabilidad personal del
agente por todos los contratos que celebre (ya vimos que cuando había au-
torización del P. de la R, la responsable era la sociedad).
Se ha pret~ndido deducir de 'aquí que en caso de no existir esta autori-
zación no podría la sociedad comparecer en juicio como demandada y flUC,
por lo tanto, no se podría perseguir .su responsabilidad. Sin embargo, esto no
es efectivo: la sociedad es siempre una persona jurídica y si dió t'acultages
a su mandatario no se ve la razón para que eIl~ no responda. (Ter.emos. en-
tonces que además de la acción contra la compañía los terceros pueden diri-
girse contra el agente).
En Chile ha habido muchos. casos de agentes que han actuado en repre-
sentación de sociedades extrailjeras quena estaban debidamente autorizadas,
(sin ir más lejos, la sociedad que ,construyó las obras del puerto de Val paraíso
se encontraba en estas condiciones), y como el C. 'de C., no consagraba ningún
medio para impedir el funcionamiento' de hecho de una sociedad no autoriza-
da, sus actos han debido producir pleno efecto ..
El D.F jL 251 ha venido a salvar este vacío del Código, disponiendo en su
ArL 127 que la Superintendencia podrá solicitar el auxilio de la fuerza· públi-
ca, de quien corresponda, para clausurar las oficinas ,de las sociedades anóni-
mas extranjeras que no hayan obtenido la autorización del P. de la R, a que
se refiere el Art. 120 del mismo D.FjL.

EMISION DE BONOS O DEBENTURES

La ley que llevó a la tdictación de la Debentures fué la 4312, que creó el


Instituía de Crédito IndustriaL Institución que, como sabemos, tiene por ob-
jeto conceder créditos a los industriales. Esta ley, en su Título IV, que regla-
menta las operaciones que podrá efectuar el Instituto de Crédito, Art. 7, dispone:
"El Instituto podrá:
2.9 Emitir honos por cuenta de empresas nacionales;
3.'1 Garantizar las emisiones a que se refiere el número anterior;
4.'1 Consolidar C0.n su garantía emisiones internas. o externas de bonos
de las empresas nacionales que se agrupen para ello".,
Con el objeto de poder hacer efectiva esta finalidad del Instituto, se pre-
sentó un proyecto a la 'Cámara, y en su exposición de motivos se dice: "Falta
sólo legislar sobre el crMito industrial y lo hecho hasta ahora no es suficien-
te. La ley 4312 de 24 de Febrero de 1928, estableció el Instituto de Crédito In-
dustrial y la constitución de la prenda indústrial. El primero está Jlamado a lle-
- 167-
nar una sentida necestdad nacional; la slegunrda permite dar mayor elasticidad
a los 'créditos industriales, pero no soluciona en todos sus 'as,pectos y por com-
pleto el problema que se presenta a 10'& industriales nacionales':.
Más adelante se agrega, "la mejor solución. del crédito, industria! la cons-
tituye la emisión de bonos de tipo de interés y amortización variable, según
las circunstancias en que se emitan y las garantías que ofrezcan. Este proce-
dimiento permite a las sociedades industriales regular sus n'ecesidades, finan-
cieras y aprovechar en la mejor forma. posible su activo como garantía de su
crédito regular, emitidos en plazos prudenciales".
Fué por estas razones que el Ejecutivo nombró una' comisión especial para
el estudio de una ley sobre emisión de bonos. por sociedades anónimas. Este
estudio terminó con la ley N.9 4657 de 24 de Septiembre de 1929, publicada
en el Diario del 25 del mismo mes.
,Esta operación no era frecuente en nuestro país; porqt\e, si lfien nuestra
'Jegislació:n no lá prohibía, tampoco la reglamentaba, y ello se prestaba a
que' se suscitaran frecuentes dificultade$. Además, las disposiciones generales
del C. Ide C., no eran suficientes para llevar a cabo estas operaciones en forma
!)atisfactoria y con garantías para 'los suscritores de estos bonos.
En Francia este problema mm, subsiste, porqu'e no se ha dictado una ley
especial sobre el particular. Sólo existen est<,l.s leyes en Italia y en ArgeJ!tina.
La emisión de bonos por una sociedad es, en el fondo, la contratacióñ de
un verdadero empréstito ; pero' con la particularidad de que este préstamo no
se obtiene de una persona natural o de una instituciÓn de crédito, como ocurre
generalmente, sino que se obtiene ¡del público en general.
, El préstamo se divide en ¿uotas o fracciones que son representadas por
ciertos títulos llamados debeníures, cada uno de los cuales puede ser suscrito
ppr una o varias pers'onas; y cada una de las cuales le hace a la socie'dad un
préstamo p<;lr el valor de :su aporte. En esta forma, entre todos los suscritores,
harán el préstamo ,suscribiendo el total de la emisión.
Estos bonos o Debentures, lo mismo que las acciones de una sociedad
anónima, son documentos negociables, son su:s.ceptibles de cotización en Bolsa,
y los suscritores pueden reembolsarse de sus créditos antes del vencimiento del-
plazo mediante la simple enagenación, de esos bonos. Esta facilidad para ena-
genar ,los Debentures facilita la contratación de grandes empréstitos que difí~
cilmente podrían obtenerse de una institución bancaria.
Además, estos Ipréstamos se hacen por largos plazos que difícilmente po-
clría otorgar una empresa bancaria, a las cuales la Ley General de Bancos tes
prohibe otorgar préstamos con plazos superiores a un año. '
Facilita también esta operación la inversión de los capitales, a(tn en' me-
jores condiciones que las que ofrece la suscripción de acciones de una socie-
dad anónima porque 'los accionistas sólo obtien1e dividendos cuando la socie-
dad obtiene utilidades, mientras que los suscriptores de estos' bonos 110 son
socios, sino acreedores y, como acreeldores, tienen derecho a un' interés fijo
que la :sociedad debe pagarles obtenga o no utilidades. Además, el tenedor
de un bono está en mejor situación que un accionista en lo que se refiere a 'la
restitución ,del capital, porque tiene un derecho preferente para obtener su
~porte.'
- 168-

LEY 4657.

Párrafo J.9 De las condiciones para la emisión de bonos.

Según la primera parte del Art. 1.9 , "sólo ¡as sociedades anónimas cons-
tituídas y domiciliadas en ,Chile y las. sociedades anónimas extranjeras Wle
hayan sido autorizadas para establecer agentes en el territorio de la Repú-
blica, siempre que tengan en el país la explotación principal de sus negocios
y constituyan en Chile un directorio responsable y con facultades suficientes
y a condición' también de que la emisión :s.e haga con garantías hipotecarias
o prendaria de bienes situados en Chile, podrán contratar empréstitos median-'
te la emisión de bonos o debentures, siempre que sus estatutos le concedan
expresamente esta facultad".
Con, anterioridad a la ,dictación de esta ley podía contratar empréstitos en
esta forma cualquiera sociedad. Hoy día no existe esta misma libertad y sólo
pueden emitir debentures las sociedades anónimas. Se comprende que así sea,
desd-a el momento que se r~curre a esta fórma de contratación de empréstitos
para empresas >de larga duración y de gran magnitud, y era necesario enton-
ces estuviera asegurada ~a vida' de la sociedad durante todo ese tiempo,
cosa que sólo ocurre en las sociedades anónimas, que, por lo demás, e:~tán
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia.
El Art. 2.9 de la ley confirma esta idea, rileS dice:
"Las persoñas naturales, empresas particlflares, personas jurídicas de de-
recho privado o sociedades que no sean anónimas, no podrán contr,atar em-
préstitos mediante la emisión de bonos, a menos que estuvieren autorizadas
para e~lo por otras leyes especiales".
En realidad, esta disposición era innecesaria por cuanto el Art. 1.9 ya ha-
bía establecido quienes pueden emitir bonos, y al no cumplirse con esos re-
quisitos establecidos en forma imperativa por la ley se entiende que las demás
personas, ya sean jurídicas o naturales, no pueden acogerse a los beneficios
de ella.
Además, es menester que estas sociedades anónimas estén constihlídas y
lÓomiciliadas en Chile y que por sus estatutos estén' facultadas expresamente
para contratar empréstitos por este medio.
Se presentó la dificultad de determinar la situación de las sociedades ya,
establecidas a la época de la dicíación de la ley. Para sa,lvar esta 'situación
se dispusO en el inciso 2.9 del Art. 1.9 que estas podrían también emitir bonos
por' acuerdo de la Junta General Extraordinaria de AccicJillistas adoptado coa
el quorum y J;l1ayoría requerida para la modificación de sus estatu~os.
Ya vimos, en el Art. 1, que con respecto a las sociedades anónimas ex-
tranjpras la leyes aun más restrictiva porque es necesario que hayan sido au-
torizadas para establecer agentes en el territorio de la República, tenga!: en
el ,país la explotación principal de sus negocios, constituyan en Chile un Di-
rectorio responsable y cQn facultades suficientes y caucionen la emisión con
garantía hipotecaria o prendaria de bienes situados en Chile. •
El Art. 4 agrega que las sociedades anónimas extranjeras que no cumplan
con los requisitos indicados no podrán colocar bonos en Chile por suscripción
pública, aun cuando la emisión se haya hecho fuera del país.
Todas estas }iisposiciones tienen por objeto garantizar los intereses de
los suscriptores, a los cuales les sería muy difícil ejercer 'sus acciones ante
tribunales extranjeros.
169 -

Párrafo 2,<} De las formalidades de la, emisiÓ\t1,.

'Art. 5: "Para proceder a la emisión de bonos, deberá celebrar.~e previa-


mente entre la sociedad emisora y el representante o. los representantes de los
futuros tenedores ¡de bonos, Un. contrato por f;:scritura pública, en que se ha-
rán constar todas las co.ndiciones del empréstito." ,
Hay aquí algo enteramente original. Con Gtntérioridad a la dicfación de
esta ley, las sociedades que querían hacer una emisión de esta natur9.1eza
ponían al .corriente al público de, las condiciones de la' emisión, pero jurídí-
camente esto no. era nada más que una proposición y de ninguna manera tenía •
el carácter de un contrato previo a aquellas, y no podía dársele el carácter de
contrato desde el momento que no había más que una parte - la sociedad, - .
sólo con la suscripción del bono venía a formarse el contrato~ ..
Hoy no es así;' toda emisión debe ser precedida necesariamente de un
contrato de emisión o de adhesión en el cual con,sten las condiciones del em-
pr'éstito, y para salvar el inconveniente de que haya una sola parte hace ce-
lebrat' este contrato con él o los representantes de los futuros tenedores. de
bom)s.
PI. primera vista podría creerse que se necesitaría tantos contratos como
futuros tenedores pudiera existir; pero no es así y como los suscriptores están
ligados por un interés común se celebra un solo contrato .. con los, repre:sentan-
tes que les asigna la misma sociedad. Es evidente que hay una anormaliáad
en esto de que la misma sociedad elija a los representantes de la otra parte,
pero esta era laúnic,a manera de salva¡; la· situación y estos primeros repr:e-
sentantes quedan de hecho ratificados en cua.nto a Sll nombramiento por la
suscripción posterior de los bonos. (Se entiende que el que suscribe un bono.
acepta ese contrato previo y ·ratifica el nombramiento de representan'tes).
Con el objeto de garantizar los derechos de estos tenedores, ¡,a ley im~
pone sanciones a los representantes que no cumplan sus obligaciones, y le prohi-
be a· la sociedad .emisora que designe como tales a sus accionistas, direc~ores
o ¡;mpleados. ' ,.
El Art. 6 de la ley señala las menciones que debe conten'er esta escritura
de f'mi~sión. Estas menciones son todas esenciales, y se refieren a dos ideas:
l.Q deben figurar los datos necesarios para i,den,tificar la sociedad; y 2.Q deben
~ndicarse todas las ba,ses y condiciones relativas al empréstito .
. Art. 6: "La escritura de emisión debe necesariamente expresar:
1.'1 El nombre y domicilio de la sociedad, la fecha y notaría en que ¡se
hubiera otorgado la escritura social, la fecha y N.Q de su inscripción en e1 re:"
gisíro de comercio, la fecha del D.Q de autorización y del de instalación legal
d.e la sociedad e iguales enunciaciones reapectode las reformas de los esta-
tutos y de los decretos que laJs hubieren .aprobado.
2.9 Los negocios gueconstituyen el giro de la sociedad.
3.\> El mon'Ío del capital nominal, del capital suscrito y del capital pa-
gado de la sociedad emisora.
4.'1 El acuerdo del Directorio o de la 1unta General de Accs., según el
caso, que hubiere aútoriz.ado la emisión" ¡debiendo insertarse en la escritura
copia íntegra del acta re!s.pectiva.
5.9 El monto total del ,empréstito, las series y el número dé bono's que
van a emitirse, el valor nominal de cada, clase .de títulos y su forma, indican-
do si serán nominativos o al portador.
6.9 El ,tipo de interés, la forma y épocas de 'amortización y' el lugar del
pago de los intereses y de los bono¡s sorteados o vencidos.
- 170 ~

. 7.9 La naturaleza de la garantía o la in,dicación de que la emisión se


hace sin garantía.
8.Q Las deudas preferentes o privilegiadas .que la sociedad tuviere contraí-
das al tiempo de otorgarse la escrituras de emisión y. las emi:3iones vigentes
de bonos que hubiere hecho anteriormente.
9.Q El nombre y domicilio del representante, de los futuros tenedores
de bonos y, la forma y cuan tía de su remuneración".

Párrafo 3.9 De la forma de los títulos.

Como ya lo hemos dicho, los bonos o debenture~s se asemejan a las accio-


nes de una sociedad anónima en cuanto representan derechos cuoültivos; pero
son diferentes en cuanto al objeto, origen y fin que persiguen.
Según el Art. 9 de la ley, que confirma la disposición del Art. 451 del Cód.,
los títulos de todo bono podrán ser nominativos o al portador. (Quedan, p!l~S
excluídos los títulos a la orden), y cada un'O de ellos debe contener las men-
ciones que indica la ley.
El Art. 10 establece que el valor nominal de cada bono no podra ser in-
ferior a $ roo ni superior a $ 10.000. Los bonos de la misma emisión deberán
ser de igual valor, pero podrán emitirse titulos que representen varios bOllOS.
La ley pone restricciones a la emisión de bonos de pequeños valores con el
objeto de evitar que sean sorprendidas personas de escasos recursos.
Art. 12: "Los títulos de los bonos llevará¡a para e.l pago de los intere-
ses, cupones al portador, que serán pagaderos a su vencimiento a la persona
que los presente, aun cuando fuere relativamente incapaz. En cada cupón de-
berá indicarse su valor, la fecha de su vencimiento y el número y la serie del
bono a que pertenezca".
Lo común es que lo:s intereses se paguen por períodos semestrales. Cuan-
do la sociedad emite bonos nominativos debe, además, llevar un' registro es-
pecial semejante al de accionistas que lleva toda so.ciedad anónima (Art. 3).
Con respecto a la transferencia de los bonos 'nominativos existe una parti-
culari,dad de cierta importancia, pues,' pueden :ser transferidos por endoso en
el mismo título, suscrito por el cedente y por el ·ce3ionario e inscrito en el re-
gistro a que nos veníamos refiriendo (Art. 14).
El ~rt. 15 agrega que el cedente no responde al cesionario del pago de
los intereses ni del capital del bono, con lo cual establece Un principio aná-
logo al del Art. 451, según el cual el endoso de una acción es 'sjn' garantía.
,Con respecto a la cesión de los bonos al portador no hay ninguna especia-
lidad y se transfieren por la mera tradiciól!1 manual; y si bien las acciones al
porrador son poco frecuentes, los bonos por el contrario, por regla general
son redacfaJdo:s al portador.
Al hablar de las acciones dijimos que ellas sólo podían ser al portador
cuando estaba totalmente pagado su valor. Esta cuestión no se presenta res-
pecto .de los bonos, porque la ley exige que estos estén pagados totalmente
desde el primer momento, y, en. consecuencia, no hay ningún inconveniente
para que desde ese instante estén redactados en esa forma.

Párra!o 4.9 De la suscripción de los bortos.

M.ediante el contrato de adhesión de que ya hemos hablado, y que 'se ce~


lebra cor¡ los representantes de lo~ tenedores de bonos, la sociedad llama al
público para que los suscriba. PelO el vínculo jurídico real y efectivo sólo
viene a nacer cuando se efectúa la suscripción de cada bono, y esa su.scnp-
dón signifka al mismo tiempo que se acepta el contrato.
- ' 171--
Ari. 16: "La suscripclOn o adquisición de bonos hecha por cualquiera
persona} importa .para esta la aceptación y ratificación de todas. las estipula-
ciones y condiciones establecidas en la escritura de emisión".
El Art. 18 se refiere a ia emisión ¡de bonos a prima. y dice:
"Podrán emitirse bonos a prima para S11 suscripción por una .suma infe-
rior a su, valor nominal.
Para la aplicación de las disposiciones legales que limitan -el interés con-
vencional se considerará en los bonos a prima 'sólo la tasa del interé¡; calcu-
lado sobre el valor nominal del bono". I

Se quizo preveer con esta disposición una situación discutid~ en otros


países y gue sin, este precepto habría podido presentar.se e,n Ohile.
Asi por ejemplo: un bono que nominalmente vale $ 100 Y que se coloca
a 94% quiere decir que aun cuando la sociedad l~ pide a su suscriptor sólo $ 94
se compromete a pagar $ IDO, a su vencimiento. Se trata con esto de facilitar
la colocación del empréstito, lanzando la emisión. por un valor inferior al hO-
minal y pagando la sociedad al tiempo del sorteo o a su ventimien~o el valor
nominal del bono. (Esa diferencia entre el valor nominal y el real es la prima
que recibe el tomador).
Como lo anunciábamos,este sistema pudo haber traído dificultades con
respecto a 1&3 leyes que limitan los intereses, puesto que el interés deberá
pagarse en relación al valor nominal, excediendo así del máximo fijado pDr
la ley. El Art. 18 inc. 2.'> ,soluciona esta cuestión estableciendo que para la,
aplicación de las ¡disposiciones legales que limitan el interés convencional se
considerará en los bonos a prima sólo la tasa del interés calculado sobre el
~alor nominal del bon'o.
En cu.anto a la colocación del empréstito, el Art. 19 agrega: que esta debe
quedar totalmente finiquitada dentro del plazo máximo de seis meses contado
desde la fecha de la escritura de emisión; o en el que se' hubiere fijado en la
misma escritura si fuere menor.
Una vez colocado el prélstamo dentro del plazo fijado, los representantes
de los tenedores deben dejar constancia de este hecho en' una, escritura públi-
ca que se anotará al margen de la inscripción de la escritura' de emisión (inc,
2.'> del 19). Pero, si el empréstito no alcanzare a colocarse dentro de ese plazo
quedará sin efecto la operac;ión, y las' ·suscripciones que se hayan hecho debe-
rán restituirse Con ISUS intereses. Se entiende que la suscripción .está sujeta a la
condición resolutoria de que Ise suscriba totalmen(e 'la emisióm. Es esa una
situación semejante a la que se produce cuando en una .s'Ü~iedad a,nónima nc>
se colocan todas las acciones dentro det plazo que fija ,el Presidente de la Repú-'
blica en su Decreto de autorización.
Cuando la sociedad tiene la seguridad ql1e va a colocar todo el empréstito
o cuando no va a necesitar inmediatamente todo el dinero, entonces puede di-
v~dir la emisión en series. AutQriza expresamente esta op'eración 'e.I Art. 21 de
la ley, que dice:
"Podrá dividirse 'la totalidad de la emisión en distintas series sucesivas,
cuando así lo establezca la correspondiente elsúitura de emisión. En: este caso
el plazo para ,la colocación de cada una de las respectivas series empezará
a correr desde la fecha que se. hubiere fija.éLo en la misma escritura".
y el Arf. 22 agrega:
"Mientras no estuvieren totalmente colocados el empréstito o la serie res~
pectiva, la sociedad emisora no podrá hacer uso alguno del dinero pagado por
los suscriptores de los bonos".
- 172-

Párrafo 5.9 De las gruralltías de la emisión.

Atendiendo a la garantía, podemos dividir las sociedades anonlmas, para


los efectos de la pres,ente ley, en socieda'des que pueden hacer emisiones sin
garantía y sociedades que siempre deberán constituir una gara':!tía. A estas úl-
timas se refiere en especial el Art. 3 relativo a las emisiones hechas por so-
ciedades anónimas extranjeras, las cuales deben hacerse siempre con garan-
tía hipotecaria o prendaria de bienes situados en Chile). i '

Las otras sociedades tienen amplia libertad para hacer emiSIOnes con o
sin garantía, ello dependerá de la mayor o menor' confianza que inspiren al
público.
Sienta este principio el Art. 24 de la ley que después de :decir que la emi-
sión puede hacerse sin garantía, establece que en el caso de hacerse con ga-
rantía, esta puede ser especial de prenda o hipoteca o con garantía de una
institución que esté especialmente facultada para ello por leyes especiales.
(Con la última frase se ha querido aludir al Instituto de Crédito Industrial, que
está facultado para garantizar emisiones de bonos).
Tenemos entonces que son tres las clases de garantías de que pue,den
hacer uso las sociedades emisoras: la prenda, la hipoteca y la fianza de alguna
institución expresamente facultada.
Antes de la diclación de la ley de Deoentures no había manera de otor-
gar estas garantías por la imposibilidad de indicar el nombre de los acreedo-
res; hoy este problema se ha solucionado en forma muy sencilla hacier:JC!o
comparecer a Jos representantes de los futuros tenedores de bonos.
Art. 25: "Cuamdo fuere necesaria para el perfeccionamiento de la prenda
la entrega de la cosa ~mpeñada, se hará dicha entrega a los representantes
de los tenedores' de bonos, quienes 'cuid;:trán de gue se cumplan las' demás
lormalidades que correspondan".
y el Art. 26 agrega:
~'En la inscripción de la hipote'ca, prenda agraria, p'renda industrial o
prenda sobre regadores de agua a favor de los tenedores de bonos, no será
necesario indicar individualmente el nombre de los tenedores y bastará ex-
presar, en Jugar de estos', el nombre del representante o representan tes de los
tenedores designados en la escritura de emisiÓn y la célIidad que invisten ..."
Se modifica con esto, tanto al C. C. como a las leye.s especiales sobre
prenda, porque eh todas las ,operaciones en que debían intervenir los respec-
tivos acreedores (inscripciones, notificaciones, citaciones, etc.), intervienen en
<:alidad de mandatarios de ellos los respectívos representantes.
Termina este párrafo imponiendo prohibiciones a la sociedaa con el ob-
jeto de resguardar los intereses de los tenedores de bonos. Así por ej., scglin
el ArL 27, ~e prohibl: a la s)ciedad q!~e hubiere emitido bono,:; con garantía
hipotecaria :onstituir prendas industriales so'bre los inmuebles por destina-
ción existentes en la finca hipotecada, sin el ,consentimiento escrito de los rc-
presentantes de los tenedores. Se prohibe también a la sociedad vender una
partc cflnsiderable de sus maquinaríals y utensilios, el nombre del estableci-
mientú, las marcas comerciales y las patentes de invención existentes a la
fecha de la escritura de emisión, a menos también que en ello hayan consen-
tido por escrito los representantes de los tenedores (Art. 28). El ArL 30 prohi-
be así mismo a la .sociedad emisora repartir dividendos entre sus accionistas
si está en mora en el pago de los intereses o de los bonos sorteados o ven-
cidos (Art. 30).
- 173-
Párrafo 6.9 De la amortización y pago de los bonos.

La amortización es la operación que consiste em la cance1.ación de los bo,


. nos en atención a su valor nominal; y la ley no pone ninguna restri.cción acer-
ca de! plazo en que ella debe hacer.~'e, elso si qu.e' en ningún caso podrá ser
superior al tiempo que falte para la expiración del término fijado como dura-
ción de la sociedad emisora (Art. 31). Sería absurdo que se permitiese a. una
sociedad que le faltan 10 años para su terminación, contratar empréstitos a
20 años p'lazo.
Según' el Art. 32, las amortizaciones pued.en ser ordinarias o extraordina-
rias y ellas ,deben efectuarse par medio de sorteos de los, títulos respectivos y
sólo en la fecha y condiciones establecidas en la E:.scritura: de emisión. Los
Arts. 33 y' siguientes determinan las :solemnidades de la emisión.
El Art. 37 contiene una modifi"cación de importancia al D.Q Procesal, pues
da mérito ejecutivo a los bono¡S' vencidos y a los -cupones vencidos contra la
sociedad emis.ora, cuando se reúnan los requisitqs que 'la misma ley señala
(debemos tener presente que estos papeles son instrumentos privados).
La sociedad puede tener interés evidente en caso,s determinados ete amor-
tizar los bonos, no por el sorteo de ellos, sino por la adquisición de los mis-
mos (podrá ocurrir esto cuando, tos bonos estén bajo la par); pero como
estas operaciones podrían favorecer a determinados tenedores en perjuicio de
lOl5 demás, la ley dispuso expresamente en el Art. 38 que la sociedad, no po-
dría adquirir sus propios bonos, ya fuera para amortizarlos o para revender-
los ni podría tampoco pagarlos anticipadamente antes !del -sorteo, salvo el caso
previsto ell' los Arts. 39 y 40.
Tiene esta prohibición tan absoluta, un doble fundamento: si fuera per-
mitido a la sociedad adquirir sus propios bonÜls, seguramente esta procuraría.
provocaJ' bajas en los bonos para adquirIrlos en seguida y de esta manera las
sociedades podrían obtener un beneficio indebido. Además, si se, permitiera
a la .sociedad adquirir sus propios bonos independientemen!te del valor de ad-
quüsición, vendría a establecerse un privilegio en favor de algunos tenedores
que récibirían el valor de los puyos en condiciones excepcionales. (Esta dis-
posición tiene semejanza con la prohibición que el D.F /L 251 impone a las so-
ciedades an,ónimas en el sentido .de que estas no pueden adquirir en plaza sus
propias acciones)" '
. "Pero al mismo tiempo que el Art. 38 da la regla. establece la excepción
al decir: "salvo' el caso previsto en los Arts. 39 y 40 de la presente ley".
Dicen estos Arts..
Art. 39: "La sociedad emIsora podrá conceder en favor de Ios tenedores
de bonos opción jndividual o colectiva para canjearlos por acciones ordina-
rias o privilegiadas de la misma sociedad, en conformidad a l8JS condiciones
establecidasejl1. la escritura de emisión.
La socieaad que hiciere uso de este derécho, podrá aumentar su capital
en¡ la cantildad necesaria para el exclusivo objeto de efectuar la conversión de
10.8 bonos por acciones; y al ven~cimiento del pla:?o para la opción, podrá re-
ducir el aumento del capital proyectado a I~ suma equivalente a los bonos' que
se hubieren ¡presentado para la conversión.
En ambas operaciones deberán observarse los req'uisitos y formalidades
necesarios para la modificación de los esfatutos".
Art. 40: "Los bon'os canjeados por acciones se consideran .amortizados
extraordill'ariamen te".
En seguida, siempre con relación a los bonos, se pone la ley en el caso
de tIue la' sociedad sea declarada en quiebra o se disuelva anticipadamente, y
dispone sobre el particular en su Art. 41, lo siguiente: '
- 174
"En los casos de quiebra, concurso o disolución forzada de la s'Ociedad
antes de la expiráción del plazo fijado para el pago total de los bonos emi-
tidos, quedarán estos vencidos e inmediatamente exigibles por su valor no-
minal para todos los efectos legales".
Art. 42: "Una vez paga..dos en su totalidad los bonos emitidos y sus co-
uespondientes intereses, los representantes de lo,s tenedores declararán, en
escritura pública, cancelado el empréstito y alzarán las garantías vigentes".
Si algu!'"os tenedores no acuden a reclamar el vaior de sus bonos podría
pn>sentarse la dificultad de 'l10 poderse otorgar la escritura. pública a que se
refiere el artículo precedente por no haberse pagado en su totalidad los bonos
emitidos y tampoco se podrían alzar las garantías vigentes. El Art. 43 de la
ley previó esta situación y dispuso que podrí~,n alzarse las garantías y otor-
garse escritura de cancelación si después de vendidos todos los bonos estu-
viere ya pagado el 90'/0 a lo menos del total de la emisión y no se hubiere
presentado al cobro los bonos resta]¡,lt~s .. /. etc.
Previó también la ley la reglamentación de este depósito y el aviso a los
tenedores; pero como esta situación de incertidumbre no podía prolongarse
indefinidamente dispuso que transcurridos 5 año.s desde el vencimiento de los
bonos sin pago podría restituirse el depósito, o 10 que de él sobrare, a la so-
ciedad emisora, con autorización de Superintendencia de Sociedades Anónimas.

Párrafo 7.Q De las juptas generales de tenedores de bonos.

Se' ha discutido en otros paises acerca de si, a falta de disposiciones le-


gales, puede consi'derarse a los tenedores de bO'::os ,como una entidad con ca-
rácter de persona jurídica.
En Chi.le no caben estas discusiones; porque si bien la ley no les recono-
ce la calidad de personas jurídicas, reconoce una entidad formada por un cier-
to número de personas que' tienen derechos emanados ,de una sola operación y
qu'e pueden adoptar resoluciones en conjudo en la forma que la misma ley
determina.
Contiene este párrafo 7.9 diversas disposiciones de detalles que se refie-
ren a los poderes de la junta, su obieto, quorum y mayorías.

Párrafo 8.9 De losrepresentan:tes de los tenedores de bonos.

Según el Art. 60 de la ley, pueden ser representantes todas las personas


naturales que tengan capacidad legal para desempeñar su mandato, al sentar
esta regla la ley está prohibie'ndo que personas jurídicas puedan desempeñar
estos cargos, pero más adelante establece las excepciones al decir que también
podrán serlo el Instituto de Crédito Industrial, la Caja de Crédito Minero, y
.los Bancos Comerciales que hayan sido autorizados (por la Superintendentia
para desempeñar comisiones de confianza. (Todos estos casos de excepción
están sujetos a diversas limitaciones que la misma ley indica).
Estos representantes son nombrados por la sociedad emisora, (los pri-
meros) pero una vez emitido los bonos deben ser nombrados por la Junta de
tenedores de bonos.
Las reglas porque se rigen las facultad~s de los representantes son:
1.0 Las del C. C., relativas al mandato;
2.'! Las que se hubieren establecido en la escritura deem¡sión;
3.9 Las que establezca la Junta general de tenedores de bonos; y
4.9 Las que establece la leven estudio.
- 175-
Párrafo 9.9 De las respolllsabilidalie:..

A pesa,r del carácter general del _título de este' párrafo las responsabIlida-
des de que él trata no son sino las de los direc'tores, gerentes' y representantc~
de los tenedores: - ,
l.9 Cuando, hubieren ,emitido bonos sin sujetarse a las disposiciones de
la ley;
2.Q Cuando hicieren declaraciones' o enundaciones falsas en el cpntrato
de emisión, o en lo.s' títulos, avisos y publicacione5:
3.Q Si violaren las disposiciones de la ley.
Podrán también en estos casos ser perseguidos criminalmente con arreglo
al Códi.go Penal.

Párrafo 10. De la p,¡escripclon.

Los Arts. 76 y 77 de la ley fijan ,un' ,plazo corto de prescripción para las
acciones emanadas de esta ley: 5 años.
índice

DE LA SOICIEDAD EN Cq~MANDlTA.

"Esta clase de sociedades es relativamente moderna. E)n el D.Q Romano no


existía, y sólo vino a nacer en Ja Edad Media, en los siglos X a XI.
Primeramente fué t(na institución del comercio marítimo, en virtud de la
cual una persona ,entregaba cierta cantidad de mercaderías o capitales a un
capitán den,ave, quien la negociaba, repartiéndose después los beneficios en-
treambos. Pero luego se extendió al comercio, terrestre y tuvo mucho auge
en la Edad Media, época en la cual, como decíamos, tuvq su origen. En 'aquel
período de la historia eran muy mal mirados los nobles que se dedicaban al
comercio, llegando a establecerse una verdadera prohibición, para' ejercerlo,
porque consideraban la profesión de comerciante denigrante para la nobleza.
A fin de evitar las consecuendas que pudiera acarrearles el ejercicio del ,co-
mercio, los nobles recurrían al !siguiente artificio': entregaban a otra persona
mercaderías y capitales a fin de que esta negociara, yen' seguida repartían
los beneficios. Hoy día esta especie de sociedad ha quedado en segundo tér-
mino con la creación de las sociedades de responsabilidad limitada.
Las sociedacLes en comandita tienen un carácter mixto: participan de las
cualidades de las colectivas y de las anónimas. En ellas hay dos clases de 51Q-
cios: socios que están en una situación análoga a los de una, colectiva, llama-o
dos socios gestores; y socios que están en una situación semejante a los de una
anónima, llamados socios comanditarios. Lo:s' primeros responden solidaria e
ilimitadamente (si hay un solo socio gestor, naturalmente, -la responsabi,lidad
es sólo ilimitada); los segundos responden hasta concurrencia de sus aportes.
Consecuencia lógica de e,sta situación esqüe sólo los primeros tienen dere-
cho' a wdministrar; a los segundos le es prohibido mezdarse en la adminis-
tr.ación de la sociedad:
Son sociedades de ,personas y de capitales a la vez. Por 10 común en -estas
sociedades el número de socios gestores es reducido y, en cambio, el de co-
manditarios es más considerable.
Art. 470.- Este precepto legal nos da una. definición de Jo que ,jebemos
entender por sociedad en comandita, definición que no es muy exacta, porque
sólo contempla un elemento distintivo: la administración.. Mejor es. la que con-
sagra el Art. 2061 ilnc. 3.9 del C. C., porque atiende a otro elemento: la respon~
sabilidad.
- 175-
Párrafo 9.9 De las respolllsabilidalie:..

A pesa,r del carácter general del _título de este' párrafo las responsabIlida-
des de que él trata no son sino las de los direc'tores, gerentes' y representantc~
de los tenedores: - ,
l.9 Cuando, hubieren ,emitido bonos sin sujetarse a las disposiciones de
la ley;
2.Q Cuando hicieren declaraciones' o enundaciones falsas en el cpntrato
de emisión, o en lo.s' títulos, avisos y publicacione5:
3.Q Si violaren las disposiciones de la ley.
Podrán también en estos casos ser perseguidos criminalmente con arreglo
al Códi.go Penal.

Párrafo 10. De la p,¡escripclon.

Los Arts. 76 y 77 de la ley fijan ,un' ,plazo corto de prescripción para las
acciones emanadas de esta ley: 5 años.

DE LA SOICIEDAD EN Cq~MANDlTA.

"Esta clase de sociedades es relativamente moderna. E)n el D.Q Romano no


existía, y sólo vino a nacer en Ja Edad Media, en los siglos X a XI.
Primeramente fué t(na institución del comercio marítimo, en virtud de la
cual una persona ,entregaba cierta cantidad de mercaderías o capitales a un
capitán den,ave, quien la negociaba, repartiéndose después los beneficios en-
treambos. Pero luego se extendió al comercio, terrestre y tuvo mucho auge
en la Edad Media, época en la cual, como decíamos, tuvq su origen. En 'aquel
período de la historia eran muy mal mirados los nobles que se dedicaban al
comercio, llegando a establecerse una verdadera prohibición, para' ejercerlo,
porque consideraban la profesión de comerciante denigrante para la nobleza.
A fin de evitar las consecuendas que pudiera acarrearles el ejercicio del ,co-
mercio, los nobles recurrían al !siguiente artificio': entregaban a otra persona
mercaderías y capitales a fin de que esta negociara, yen' seguida repartían
los beneficios. Hoy día esta especie de sociedad ha quedado en segundo tér-
mino con la creación de las sociedades de responsabilidad limitada.
Las sociedacLes en comandita tienen un carácter mixto: participan de las
cualidades de las colectivas y de las anónimas. En ellas hay dos clases de 51Q-
cios: socios que están en una situación análoga a los de una, colectiva, llama-o
dos socios gestores; y socios que están en una situación semejante a los de una
anónima, llamados socios comanditarios. Lo:s' primeros responden solidaria e
ilimitadamente (si hay un solo socio gestor, naturalmente, -la responsabi,lidad
es sólo ilimitada); los segundos responden hasta concurrencia de sus aportes.
Consecuencia lógica de e,sta situación esqüe sólo los primeros tienen dere-
cho' a wdministrar; a los segundos le es prohibido mezdarse en la adminis-
tr.ación de la sociedad:
Son sociedades de ,personas y de capitales a la vez. Por 10 común en -estas
sociedades el número de socios gestores es reducido y, en cambio, el de co-
manditarios es más considerable.
Art. 470.- Este precepto legal nos da una. definición de Jo que ,jebemos
entender por sociedad en comandita, definición que no es muy exacta, porque
sólo contempla un elemento distintivo: la administración.. Mejor es. la que con-
sagra el Art. 2061 ilnc. 3.9 del C. C., porque atiende a otro elemento: la respon~
sabilidad.
- 176-
La sociedad en comandita constituye una excepclOn al derecho cOlllún,
por cuanto es una sociedad mixta, en la cual hay desigualdad entre los socios;
por lo tanto, las sociedades en comandita no se presumen. En caso de duda,
la sociedad se reputará colectiva". (Art. 490).
Art. 471: "Hay dos especies ,de sociedad en comandita: simple y por ac-
ciones". En ambas existen. las dos clases de socios, y la misma admiry.istración
y responsabilidad. La diferencia de ellas estriba en la forma en que está con<>-
tituído el capital social, (Arts. 472 y 473). Tiene interés hacer esta distinción,
porque las formalidades de constitución y las reglas del funcionamiento son
diversas.

, De la comandita simple

Art. 474. "En general, esta sociedad se 'rige por las mismas' reglas apli-
cables a la colectiva. Hay que tener presente, naturalmente, la existencia de
los socios gestores de responsabilidad limitada o comanditários. De manera
que la capacidad de los contratantes será diversa, según se trate de gestores
o comanditarios; así se trata de un socio gestor, la capacidad que se requiere
:::erá la exigida para ser comerciante; en tanto que si se trata de un socio co-
manditario, se necesita lacapaddad para contratar en conformidad a las re-
glas generales.
Respecto de los requisitos externos, se requieren, las mismas solemnidades
que para las colectivas, o sea: escritura pública y formalidades de publicidad.
Art. 475:, "Establece este Art., una modificación a las reglas generales.
La razón de ser de esta disposición no es otra que esta: a los terceros sólo
interesa conocer las personas de los socios gestores, en copsideraciún a !a
responsabilidad que estos tienen;- además, considera el origen mismo de las
sociedades en comandi~as (la tenden.cia que existía por parte de los nobles a
ocultar sus nombres); y también, porque los terceros no pueden compeler a
los comanditarios a pagar el valor de sus aportes, lo mi5TI1o que en las 80-
~iedade.s anónimas.
Cabe preguntarse: ¿qué efecto producirá la infracción de esta disposición?
Según el Art. 476 inc. 2. 9 , existe una prohibición análoga respecto a la iniier-
ción en la razón social, y según el 484, otra respecto él la intervención en la
administración social, acarreando para íos comanditarios la infracción de es-
tos preceptos, la sanción que establecen los Arts. 477 y 485: la responsabili-
odad soUdaria.¿Se aplicará para aquel caso esta misma sanción? Podría esti-
marse que por analogía debía tener el comanditario idéntico castigo. Pero no
es así, porque una sanción no puede establecerse por analogía; si esta no
está expresamente establecida por la ley, no se deduce; y además, porque el
tundamento de la sanción que establecen los Arts. 477 y 485 es el error a que
pueden verse inducidos los terceros en. los casos de los Arts. 476 y 484, error
que no existiría si en la escritura social se dijera tales o cuales socios son co-
manditarios, ya que los terceros no' podrán aiegar esta inserción para decir ql'C
creían que se trataba de socios de responsabilidad solidaria e ilimitada.
En cuanto a la inobservancia de las formalidades la sanción es la misma
que en las 'colectivas: la nulida:d absoluta; pero Con, una salvedad: en las co-
lectivas, declarada nula la sociedad, qued,an los socios responsables solidaria-
mente a ,los terceros; al ,paso que en las en comandita, la nulidad no contraría
el carácter de la sociedad: esta respon'sabilidad 'solidaria sólo existe respecto
de los socios gestores y no de los comanditarios .. Sobre esta cuestión hay !lna
interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de Enero
de 1888, publicada en la Gaceta de los ,Tribunales del año 1889 (Pag. 2266,
N.93227).
177 -
Las modificaciones que quier~n hacerse al contrato deben 'someterse, igual
que en Jas colectivas, q, ,las mismas formalidades de la {:onstitución.
Art. 476: Como toda sociedad que tenga un elemento personal, esta so-
ciedad requiere una razón social que exprese el nombre de uno o más de los
socios gestores y que sirva de n.ombre a la sociedad. Si en el contrato hay 'un
sólo socio gestor, la razón se formará con el nombre de éste y agregándole las
palabras "y compañía", agregación que, según el inc.' 3,5', no importa la in-
clusión en ella de los comanditarios 'ni le impone a estos responsabilidades di-
,versas que las que tienen en el carácter de tales. '
Art.' 477: Establece este Art., la sanción para el caso de que el coman-
ditario consienta en insertar su nombre en la razóll social. Esta actitud del
socio comanditario puede inducir a errores a los terceros contratantes con la
sociedad, porque pueden ellos presumir que se trata de un sOcio gestor. Dice
la ley: " .. , se constituye responsable' de todas las obligaciones y pérdidas de
la sociedad en los' mismos términos que el socio gestor".' y por su parte, el
Art. 483 establece que: "Los socios gestores son, indefinida y solidariamente
responsables de fo:aas las obligaciones y pérdidas de la sociedad". Se despren-
de de ésto que los socios comanditarios que han infringido' la regla del inc.
2.Q del Art. 476 tienen como sanción la responsabilidad solidaria e ilimitada;
pero esto en realidad, no es así, porque, seg'ún el Art. 486, "el comanditario
que pagare a los acreedores de la sociedad por algunos de los motivos expre-
sados en los Arts. 477 y 484, tendrá derecho a exigi!," de los socios gestores la
restituciól1 de la ca¡ntidad excedente a la de su aporte". ICon el agregado de
este Art., podemos decir que la responsabilida,ddel socio es solidaria, pero
limitada hasta la concurrencia de su aporte. El debe pagar sin limitación, pero
siempre le queda a salvo su derecho a ,la restitución.
Situaciones de los socios gestores y comandita¡riosr- Los socios gestores
están colocado:s en situación bien' diversas, de los comanditarios, considera-
dos ambos desde varios puntos de vista:
., a) En cuanto a ,la responsabilidad.- Los socios 'gestores responden soli-
daria e ilimitadamen,te de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad
(Arr. 483 inc. l.
Q
); al pa~so. que los comanditarios "sólo responden de unas y
otras hasta concurrencia de sus aportes".
b) En cuanto a los aportes.- L0S socios gestores pueden aportar todo
aquello que dé utilidad a la sociedad, como ser el crédito pe¡;,so;n.al, una indus-
, tria, etc.; e:n tanto que los comanditarios no tienen la misma libertad (Art.
478). La razón de ~sto estriba en que 16 contrario, equivaldría dar a lo.s co-
manditarios cierta ingerencia en la marcha de la sociedad, y esta situación no
podría aceptarse de ninguna manera, porque las sociedades en comandita des-
cansan en la consideración personal y crédito. de los socios gestores,y si el
comanditario pudiera aportar su in,dwstria, crédito. etc., se iría contra la na-
turaleza misma, de estas sociedades. '
c) En cuanto al. pago de los aportes.- Los socios gestores, lo mismo
que los comanditarios, deben realizar sus aportes en la época convenida (Arts.
474 y 378). Pero con ello no 'se iSuscitan cuestiones en cuanto al pago de sus
cuotas insolutas, en razón de sus responsabilidades solidarias e Himitadas,
mientras que con los soci.oS' {:omanditarios se producen. dificultades en lo re~
lativo al pago de las cuotas insülutas,en la misma forma que hemos estudia-
do en las sociedades anónimas, dificultades ,que deben solucionarse del mismo
modo, que en estas sociedades (Art. 480).
d) En cuanto a los dividendos ficticios.- Por la misma razón, sólo se
swscita cuestión con los comanditarios, en la misl1!a forma que en las socie-
dades anónimas y con idéntica solución. Así lo establece el Art. 479,disposi-
dón que consagra la misma regla del.Art. 2070 del ,C. C.
178 -
e) En cuanto a la facultad de ceder los derecho S.- Los socios gestores,
igualmente que los socios de una sociedad colectiva, no pueden ceder libre-
mente sus derechos en la sociedad" sino sujetándose a las mismas reglas esta-
blecidas para las colectivas (arts. 350 inc. 2.9, 352 N.Q 1 Y A04 N.9 3); en cam-
bio, los comanditarios, con pequeñas modificaciones, se encuentran él¡ este res-
pecto en igual situación que los socios de las sociedades anónimas (Art. 482).
En el hecho, como no es lo normal que los _comanditarios hagan uso de esta
facultad, no se les otorga acciones, , .
f) En cuanto a la administraciÓn.- Es esencial en este contrato que so-
lamente los socios gestores tengan derecho a administrar la sociedad;' los so-
cios comanditarios tienen prohibición expresa de ejecutar cualquier acto ad-
minis'trativo.
Todo lo que hemos dicho al tratar de las sociedades colectivas respecto
del momcnto en que es nombrado el administrador, de la revocación, de sus
poderes, de la extensión de elIos, etc., se aplican lisa y llanamente a la 'admi-
nistración de los gestores en las en comandita.
Art. 484. La prohibición que establE:ce esta disposición tiene un doble
fundamento: a) El intcrés de los terceros, y b) El interés de los socios mis-
mos, eg,pecia..lmente de los gestores. Lo primero, porque los terceros, podrían
considerar a los comanditarios como socios, gestores, cayendo así en el error
de creer que aquellos tenían responsabilidad solidaria; lo segundo, porque co-
mo la responsabilidad de los cómanditarios es limitada hasta sus aportes, no
vacilarían ellos en hacer operacion,es aventuradas, comprometiendo de esta
manera la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios gestores y, por
ende, la existencia misma- de la sociedad.
Según la parte final de esta disposición, a tal extremo lIeva la ley la pro-
hibición que ni "aún en la calidad de apodera:do de los ,socios gestores" puede
el comanditario intervenir en la administración.
¿Podría, sin embargo, ser empleado de la sociedad? Sí, porque esto no
importa acto de administración, dirección de los negocios, ya que el tral)ajo
del empleado queda reducido a funciones internas, sin crear relaciones de de-
recho. con terceros; además, siempre están bajo la vigila..nda de los gestores.
Por otra pqrte podemos llegar a esta mism,a conclusión examinando la histo-
ria fidedigna de la disposición: el primitivo Art. 27 del C. de C., francés decía
que ,no podía u,u socio comandi1;ario ser. empleado de la sociedad; una ley
posterior, de 6 de Mayo de 1863, suprimió esta prohibición y en este estado
de cosas, nuestro Código copió la disposición del Art. 484.
Se presenta con mucha frecúencia en la práctica este caso: puede).1 ü no
ser autorizados los gestores por los comanditarios para hipotecar un bien raíz,
facultad que no está incluída en sus poderes? La respuesta es afirmativa,
porque no existe para este acto una ingerencia decisiva de los comanditarios
en la a..dministración de la, sociedad.
Saber si tales o cuales actos ejecutados por un socio comanditario deben
considerarse o no como administrativos, es una cuestión de hecho que para
resolverla, hay que atenerse a estas dos circunstancias: a) sin son actos que
se hayan manifestado al exterior y hubieren podido inducir al tercero a creer
que ellos eran responsables solidariamente; y b) si han, sido de tal naturaleza
que hayan trabado la libre y espontánea acción de los gestores. Si se reúnen
esas condiciones, deben considerarse como administrativos.
Art. 485. La sanción de la prohibición que -establece el Art. anterior la
consagra la disposición gue estudiamos. Es sumamente grave, porque hace res-
ponsable al comanditario solidariamente "con los gestores de todas las pérdi-
das y obligaciones de la sociedad,· sean anteriores o posteriores a la contra-
vención". Esta sanción rué tomada a la ·letra del Código francés, en el cual,
- 179-
hoy en día ya no existe, porque !de acuerdo con la ley de 1863, que acabamos
d~ citar, se concedió al juez la facultad discrecional a este respeCto. (Véase
el Art. 2062 del C. C). ' .
Art. 486. Alcance de esta responsabilidad.-¿Qulén puede hacer efectiva
esta responsabilidad solidaria?, o en otros términos, ¿a favor de quién. está esta-
blecida? En v,irtud de esta disposición, sólo los terceros tienen !derecho para
hacer efectiva esta responsabilidad, y no los gestareIs. No es esta una solución
lógica, porque parece que la ley hubiera tenido en vista sólo uno de los fun-
damentos de la prohibición de administrar: el in'terés' de los terceros. Y el
interés de los propios gestores? Este fundamen,to no' ha sido considerado. Ló-
gicamente idebkra de habeflse 'dado al gestor el derecho de hacer efectiva esta
responsabilidad; en otras palabras, la responsabilidad del socio comanditario
debió ser igual a la del socio gestor o a la del coilectivo: solidaria e rlimitada.
En aquellos casos en que los socios comanditarios, por disposición ex-
presa de la ley Ison responsables solidariamente con> los gestores (Arts. 477 y
485), la quiebra de la sociedad acarreará consigo la quiebra personal de los
comanditarios? Según el Art. 1329, "la quiebra de una sociedad colectiva o
en comandita importa la quiebra personal de los socios solidarios, que la com-
ponen. ... " A primera vista, teniendo ,en cuenta lo que 'preceptúa esta disposi-
ción, parece que la contestación debe ser afirmativa; pero en' realidad la so-
lución es la. contraria, porque una disposición posterior la establece explícita-
mellte. En efecto, el lnc. 3 del Art. 1396 dice' (hablando de la aposición de
sellos) a la letra: ."Si la sociedad fuese comanditaria, se pondrán los ':;ellos.
, solamente en los luga..,res y objetos pertenecientes a los socios gerentes, aunque
los comanditarios <rean solidariamente respolllsables por haberse mezcládo ,en
la administración". Si bien es cierto que esta disposición sólo se refiere a la
responsabilidad' sobrevenida a consecuencia de la intromisión del comandita-
rio en la administración de la soci~dad, no obstante debe hacer extensiva por
analogía la sobrevenida por inserción del nombre del comanditario en la razón
social.
Alguno!s han comparado el socio .comanditariocon un mmu ante, porque
ambos entregan una cantidad de dinero con el objeto Ide obtener ganancias. Pero
hay entre ellos algunas diferendas sustanciales. E~n' efecto, .el mutuante es un
acreedor, al paso que el comanditario es un so'cio; el prim€(ro siempre tendrá
derecho a pedir el' reembolso de su dinero y los intereseses,tipulados ~ gane
o no el mutuario, - en tan·to que el segundo' ¡sólo puede exigir. la, devolución
de su aporte y las utilidade¡¡, cuando las haya; manteniendo el' aporte; lo que
'el ,mutuante recibe por intereses es determinado, mientras que lo que el co-
manditario percibe es variable - según las utilidades de la sociedad, - pu-
diendo aumentar mucho o reducirse a cero; etc. ,
u\rt. 487. Tratando de evitar dificu1tades, ya que no es muy fácil en la
práctica precisar qué acfos son de adminjstració'n y cuale~ no, la ley en' es'ta
disposición ha enumerado algunos que "no son actos administrativos de parte
de los, comanditarios". .
1.'1 En realidad, la regla que consagra este número está de más; porque,
si no se hubiera. establecido se habría llegado a la mi:sma conciusión con la
simple aplicación de los principios generales: es una situación análoga a la
que se produce cuandó un tercero cualquiera contrata con la sociedad.
2.'1 Esta dispositión si que era necesario establecerla expresamente, por-
que de lo contrario se habrían producido graves dificultades de orden prácti-
co. El acto o contrato lo ejecuta el comanditario a su nombre, pero, como obra
en virtud de una comi::¡ión o mandafoespecial, actúa por cuenta de la sociedad.
3.9 A pesar de que los comanditarios no tienen derecho de administrar,
pueden .fiscalizar la marcha de la sociedad: "El consejo,examen, irspección,
- 180
vigilancia ... " 'Cómo estas facultades no importan relaciones con terceros, no
las considera la ley actos administratorios. Pero las concede "siempre que no
traben la libre y espontánea acción de los gestores". De acuerdo con estas
ideas; el Art. 481 sólo '¡cs da derecho a voto consultivo, no deliberativo.
4.Q Es evidente, porque ya no se trataría de actos de administración, sino
de actos encaminados a efectuar la liquidación de una comunidad.
n(solución y liquidación.- La sociedad en comandita se disuelve por las
mismas causales que la colectiva; pero con una salvedad: las causales que
miran a las personas sólo ponen término a la sociedad en comandita cuando
esos hechos se refieren a los socios ,gestores. Por la in,versa, cuando esos he-
chos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad.
La liquidación se hace en la misma forma y con las mismas reglas que
en las colectivas.
Prescripción de las acciones.- Es aplicable a la sociedad en comandita
la prescripción de corto tiempo (Art. 419) que existe para la colectiva. Según
la regla general del Art. 474, la sociedad en comandita se rige por 1m> r~g!as
de la colectiva, en cuanto dichas reglas no se encuentran en oposición con las
.disposiciones que expresamente establezca la ley y con la naturaleza jurídica
de aquella. ¿Cuál es el fundamento' de la prescripción que establece el Art.
419? La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En conse.cuencill,
atendiendo a la naturaleza jurídica de la sociedad en comandita, tenemos que
sólo es aplicable a las acciones que puedan entablarse contra los socios ges-
tores, y no contra los comanditarios. índice

DE LA COMANDITA POR ACCIONES

Se distingue' de la en comandita simple' por la forma en que esta divididn


el capital: en acciones, lo mismo que las anónimas." En ella lo corriente, lo
normal, es la cesión de los derechos de los comanditarios; por eso se les otorga
acciones, lo mismo que en las anónimas.
Se aplican las reglas del párra,fo anterior que no estén modificadas en el
presente (Art. 491).
Estas sociedades guardan gra'n analogía con las anónimas, por la forma
en que está repartido el capital, y en las legislaciones más adelantadas se tien-
de a aplicarles a ambas las mismas disposiciones. Por las condiciones de su
constitución, se pueden producir los mismos abusos que hemos visto respec-
to de las anónimas y existen, por cOl1isiguiente, los mismos fundamentos para
exigir en ella, como requisito necesario para su constitución, la autorización
del Presidente de la República; pero no pasa así, pues, la ley no establect'
es1to. Cuando se discutió esta materia se dijo que no existía respecto de estas
lSociedades una de las razones principales que aconsejan la intervención del
Ejecutivo en las anónimas: la respon'Sabilidad limitada de todos los accionis-
tas, ya que en ellas hay algunos socio.;, los gestores, que tienen una respon-
sabilidad solidaria e ilimitada. Pero en la práctica esta razón no tiene fuerza,
porque esta re¡¡pon:sabilidad de los gestores, no alcanza a garantizar todas las
oblig¡aciones que contrae la sociedad, puesto que en ella hay generalmente mu-
chos comanditarios; se junta, también, 'considerable capital nominal y se
,ejecuta!,! operaciones de mucho monto. En Francia se exigió esta autorización
pm la ley de 24 de Julio de 1867, ley que aún está vigente, salvo pequeñas
a1teraciones. Esta ley vino a modificar la ley de 19 de J litiO de 1856, sobre
sociedades en comandita por accióne,s, de la cual es casi copia literal el pá-
rrato que estudiamos.
- 180
vigilancia ... " 'Cómo estas facultades no importan relaciones con terceros, no
las considera la ley actos administratorios. Pero las concede "siempre que no
traben la libre y espontánea acción de los gestores". De acuerdo con estas
ideas; el Art. 481 sólo '¡cs da derecho a voto consultivo, no deliberativo.
4.Q Es evidente, porque ya no se trataría de actos de administración, sino
de actos encaminados a efectuar la liquidación de una comunidad.
n(solución y liquidación.- La sociedad en comandita se disuelve por las
mismas causales que la colectiva; pero con una salvedad: las causales que
miran a las personas sólo ponen término a la sociedad en comandita cuando
esos hechos se refieren a los socios ,gestores. Por la in,versa, cuando esos he-
chos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad.
La liquidación se hace en la misma forma y con las mismas reglas que
en las colectivas.
Prescripción de las acciones.- Es aplicable a la sociedad en comandita
la prescripción de corto tiempo (Art. 419) que existe para la colectiva. Según
la regla general del Art. 474, la sociedad en comandita se rige por 1m> r~g!as
de la colectiva, en cuanto dichas reglas no se encuentran en oposición con las
.disposiciones que expresamente establezca la ley y con la naturaleza jurídica
de aquella. ¿Cuál es el fundamento' de la prescripción que establece el Art.
419? La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En conse.cuencill,
atendiendo a la naturaleza jurídica de la sociedad en comandita, tenemos que
sólo es aplicable a las acciones que puedan entablarse contra los socios ges-
tores, y no contra los comanditarios.

DE LA COMANDITA POR ACCIONES

Se distingue' de la en comandita simple' por la forma en que esta divididn


el capital: en acciones, lo mismo que las anónimas." En ella lo corriente, lo
normal, es la cesión de los derechos de los comanditarios; por eso se les otorga
acciones, lo mismo que en las anónimas.
Se aplican las reglas del párra,fo anterior que no estén modificadas en el
presente (Art. 491).
Estas sociedades guardan gra'n analogía con las anónimas, por la forma
en que está repartido el capital, y en las legislaciones más adelantadas se tien-
de a aplicarles a ambas las mismas disposiciones. Por las condiciones de su
constitución, se pueden producir los mismos abusos que hemos visto respec-
to de las anónimas y existen, por cOl1isiguiente, los mismos fundamentos para
exigir en ella, como requisito necesario para su constitución, la autorización
del Presidente de la República; pero no pasa así, pues, la ley no establect'
es1to. Cuando se discutió esta materia se dijo que no existía respecto de estas
lSociedades una de las razones principales que aconsejan la intervención del
Ejecutivo en las anónimas: la respon'Sabilidad limitada de todos los accionis-
tas, ya que en ellas hay algunos socio.;, los gestores, que tienen una respon-
sabilidad solidaria e ilimitada. Pero en la práctica esta razón no tiene fuerza,
porque esta re¡¡pon:sabilidad de los gestores, no alcanza a garantizar todas las
oblig¡aciones que contrae la sociedad, puesto que en ella hay generalmente mu-
chos comanditarios; se junta, también, 'considerable capital nominal y se
,ejecuta!,! operaciones de mucho monto. En Francia se exigió esta autorización
pm la ley de 24 de Julio de 1867, ley que aún está vigente, salvo pequeñas
a1teraciones. Esta ley vino a modificar la ley de 19 de J litiO de 1856, sobre
sociedades en comandita por accióne,s, de la cual es casi copia literal el pá-
rrato que estudiamos.
- 181 -
En cuanto a los requisitos externos de estas sociedades, se exigen las
mismas formalidades que en las en comanditas simples, pero ademáls se re-
quiere. de otras, que mencionan los Arts'. 493 y 496.
El Art. 493 exige dos. requisitos: J.9 Suscripción íntegra del capital so-
cial; y 2.9 Pago del valor de la cuarta parte de cada acción. Se justifica el. pri-
meró, porque es esto nec'esario para no inducir en errores a terceros, haciendo
aparecer la sociedad con un capital que no tiene. En las anónimas hay reglas
diversas sobre este punto. El S'egundo, porque es preciso que la sociedad cuen-
te con algo en efectivo para comenzar sus operaciones. En las anónimas tam-'
bién se exige el pago efectivo' de una cuota del capital, que debe fijar el Pre-
.sidente al dictar su primer decreto.
EJ ¡nc. 2.9 de este Art., exige un tercer requisito: que los dos anteriores se
'hagan constar en una escritura púb.lic~. No se es:tablece que alguna autoridad
judicial o administrativa intervenga para autentificar la veracidad de esta de-
claración, porque se ha estimado que no es verosímil que los gestores vayan
a declarar hechos falso~, en una forma tan pública y auténtica que s610 a ellos
perjudicaría. .
Si los aportes de todos los. socios son en din'ero y los accionistas están
en igualdad .de condiciones; no se necesitan más requisitos para que la socie-
-dad quede legalmente constituída; pero si el aporte d.e. algún socio consiste
en algo' que no es dinero o sino está en igualdad de condiciones, se necesita
ademáJs, otro requisito indicado en el Art. 4913. Es común en estas sociedades,
como en las anónimas, que algunos: socios organizadores introduzcan' a ellas
.aportes que no ,consistan en dinero, avaluándolos, en una suma mucho mayor
,.de la que realmente tienen, aumentando así ficticiamente el capital ,social; (1
que se atribuyan garantías especiales de privilegio respecto de los demás 80-
·ciüs,todo en perjuicio de, terceros y de los mismos accionistas. Para evitar es-
tos a'busos ,se estableceeiste tercer requisito, que tiende a obligar a los suscrip-
tores de acciones a valo'rizar ellos mismos estos aportes que no ·consisten en
.diner'o, y a tO;ínar plelno conocimiento de estos privilegios especiales. Es pre-
ciso que se reúnan dos, asambleas· de suscriptores de acciones: en la primera
:se toma conocimiento de ellos y s'e les valoriza de cualquier modo, sea por sí .
milsmos o encargando a un tercero; se reúnen después en una segunda asam-
blea, que debe aprobar esas valorizaciones o privilegios, y sólo entonces, viene
a quedarconj>tituída la sociedad (inc. 2.9 del Art. 496). Las deliberaciones de la
.asamblea será.n adoptadas por mayoría de sufragi'os de los accionistas pre-
.senteso repreisentadosl, y 'esta mayoría será compuesta de la cuarta parte de
. los accionIstas, que 'representa la cuarta parte del capital sodal. El inc. 2.9 se-
ñala el quorum que necesitan estas asalJ1bleas para reunirse' y tomar estos
.acuerdos; este quorum no pUe'de modificilrse válidamente en los estatutos; en
primer lugar, porque como la sociedad no está todavía legalmente constituída.
esas formas no tienen ningún valor, y porque se ha establecido por razones de
interés público. E.l inlc. fihal priva devoto deliberativo a los socios que van
.á hacer esos aportes o que vana gozar de esos beneficios.
Establece además la ley otras disposiciones (estrictivas encaminadas a
impedir abusos que, como en las anónimas, pueden cometerse con motivo de la
'cesibilidad de las acciones:. A'sí, el Art. 495 establece a este respecto Idos re-
glas: La de,l in,c. 1.9 establece que el que ,cede una acción no liberada queda
responsable del pago de las. cuotas insolutas. Lo mismo vimos, según. el Art.
425, en las anó¡nimas, Art., que, como sabemos. está ínodificado por la ley de
1878, que subsana dos inconvenientes o defectos que tiene esa disposición;
. pero esa ley sólo se refirió a las anónimas, de modo que esos inconvenientes
,exist~n en este ,caso. El in.c. 2.Qestablece otra regla restrictiva que noexisíe
en las anónimas y que tiende a evitar abusos que son muy frecuentes' en am-
- 182-
bas, sobre todo en los primeros tiempos de la sociedad. Para que pueda cederse
una acción debe haberse pagado a 10 menos las dos quintas partes de su valor.
En Francia se prohibe por la ley de 1865 transferir las acciones en los primeros
años de la socie.dad.
Sería convenien,te que se dictara una disposición análoga a la del Art. 495
para aquellos casos en que puedan cederse las acciones libremente aun antes
de estar constituída la sociedad, como ser la regla que consagra el Art. 450.
El Art. 495 tiene defectos como el Art. 452, porque no limita el plazo ,de
1 esponsabilidad del cedente de acciones. En' las anónimas se salvan estos de-
fectos por la referida ley de 1878, que se' aplica únicamente a esta clase de
sociedades; n,o se extiende a las en comandita por acciones.
La disposición del Art. 494 está de acuerdo con la disposición del Art.
451 y tiene por objeto saber, en un momento dado, quien tiene en su poder la
acción y por qué manos ha pasado. Si antes de estar totalmente pagada pu-
diera esta clase de acciones ser "al portador", sería aquello muy difícil, porque
se ceden por la mera entrega del título; en tanto que exigiendo que sean nomi-
nativas, su cesión debe inscribirse en los libros de la sociedad. Como vimos.
este principio también exi'ste en las anónimas, aunque no 10 establece expre-
samente la ley.
La sanción por ,la omisión de las formalidades que conocemos, es aquí más.
severa que en ninguna otra sociedad; su efecto es triple, a saber'
J.9 Nulidad de la sociedad;
2.Q Respon¡sabilidad civil solidaria' de ciertas personas; y
3.Q Responsabilidad penal de los gerentes.
Nulidad de la sociedad.- Establece la nulidad el Art. 497, nulidad que
tiene el mismo carácter de la que hemos estudiado en ,las otras sodedades;
pero sus cau'sales son aquí más numerosas: además de las comunes a las otras
s,ociedades, referentes a la omisión de alguna formalidad, produce nulidad la
I)misión de cualquiera de los otros requisitos especiales de fondo que hemos
visto; hay nulidad entre socios, por ej., si el capital se fracciona, contrariando
10 que dispone el Art. 492, etc. Tiene el m1smo alcan<:e que en la comandita
$imple, y que ya hemos visto. La nulidad no cambia la naturaleza de la socie-
dad. No se aplica en toda su extensión el Art. 357 inc. 3.Q (se:ntencia N.Q 3327,
pág. 2266, de la Gaceta de 1887).
Para que puedan fundonar estas sociedades debe constituirse desde, el
principio la Junta de Vigilancia de que ya hemos hablado (Art. 501), la cual
está obligada a examinar y ver si las ,sociedades están legalmente constituidas,
para evitar que estas funcionen adoleciendo de un vicio (Art. 498).
Responsabilidad civil de ciertas persooas.- El Art. 501 establece que po-
drá declararse la responsabilidad solidariél. de los miembros de esa Junta. Esta
es una ,atribución facultativa del Juez, y la declarará cuando ha habido culpa
o .daño de parte ,de esas personas. La responsabilidad, lo repetimos, no es for-
zosa y sólo procede cuando la declara el Juez, sin tomar en cueñta la nulidad
de la sociedad.
Esta sanción es excesivamente severa y tiene dos defectos: 1) No hacién-
dose distinción, se refiere a todos los miembros de cualquier Junta de Vigilan-
cia. Como luego veremos, hay diversas Juntas: una que se constituye antes de
empezar a funcionar la sociedad y que dura un año; y, después, otras que se
renuevan cada 5 años. Es claro que la obligación de examinar y dar cuenta de
la nulidad de que puede adolecer la sociedad debe pesar sobre la primera:
no ea posible que todas las Juntas estén haciendo eso. Bs justo entonces, que
sólo los miembros de ella, y n,o los de las posteriores carguen con esta res-
ponsabilidad. 2) La sanción es demasiado 'severa, aunque el tribunal puede o
no aplicarla. Si se aplica, comprende todas las obligaciones contraídas, por la
- 183-
sociedad;, lo justo sería que sólo se obligara a los mierpbros responsables a
indel1}nizar los perjuicio.s, producidos por la nulidad.
El dnc. 2.9 establece está misma responsabilidad para las personas que
indica. Por sus términos pa,rece indicar que existirá cualquiera que haya sido
la causal que pn:iduce la nulidad. Pero es evidente que no puede tener este
alcance; sólo debe entenderse que se wplicaen el caso de que la nulidad se
produzca por la ,falta de aplicación de parte de las dos asambleas (Art. 497),
porque sólo en este caso puetden tener ellas alguna culpa, por no haber ges-
tionado la aplicación de estas asambleas. .
Responsabilidad penal die los gerentes.-- (:oflisiste esta sanción en, penas
de carácter pecuniario, y la establecen los Arts; 503, 504 y.505.
, Funcionamiento.,- En ·cuanto a la administración rigen' los mismos prin-
cipios ,que en la en >comandita simple; no se asimila en esto a las :anóinimas.
Pero, además, existen en la comandita por accione,g dos órganos de 'ad-
ministraciónque no hay 'en la simple: La asambaleia de ACCÍiO!nistaJs',' igual a la
de las anómimas, yLa Junta de Vigilancia,que es preciso con'stituir antes q'ije
empiece a funcionar (498). Como los accionistas tienen derecho de vigilancia
y su creci.do número haría esto imposible o muy difícil,se e'stableció que de,:-
legaran esa facultad a esta junta. Antes de que ella se estableciera en la legis-
lación, se observó ·en Franda, en la práctica, y era nombrada por los geien-
, tes, 'a los cuales debía vigilar. Como se comprende, no era muy eficaz esta' vi-
gilancia, ejerciendo control sob.re los, mism.o's que la habían nombrado y esto
. iba en perjuicio de los accionistas, que se, con,fiaban en ella. Por eso se esta-
bleció y reglamentó en la ley. francesa, de donde la tomó el Código. Como
hemos dicho, debe existir antes de que empiece a funcionar la sociedad, y el
Art. ,50J, inc. 2. Q, establece una multa de $ 1500· a $ 1.000 para el gerente quP..
empieza sus funciones sin que esté constituída la Junta.
El Art. 498 'establece que se compondrá. de tres miembros, los cuales de·
be¡rán ser accionistas, bastando para ello ,que tengan una acción. Es frecuen-
te que los estatutosexija,n un mínimum de acciones, para optar a este cargo.
De aquí 'se deduce que la sóciedad debe tener un mínimum de socios, porque
debe haber por 10 menos un ~ocio gestor. .
Establece .la ley que deben ser -nombrados por la Asamblea General de
Accionista,;' y por un plazo detenninado. 'No pueden ser nombra,dos en los es-
tatutos. La primera por ~ año, y las. otras por cinco. -La razón dee~ablecer
que serán temporales y Ide fijar un plazo inferior para la primera, tiene por ob-
jeto evitar la influencia que' pueden ejercer los socio,g organizadores sobre los
miembros de ella, y para que haya mayor 'facilidad de renovarlos. L'a ley fija
f1 plazo máximo. Erucualquier momento' los 'mi~mbros de la Junta, como man-
datarios .que son, pueden ser renovados por la Asamblea General. La presen-
da de esta junta no modifica en nada los caracteres esénciales que hemos vis-
to en estas 'sociedades, porque aunque 'son representante Si de los comandit3,:~
. rios;, sus funciones -se limitan a vigilar la marcha de la sociedad, sin mezclar-
se, en 'su admin'istración, como puede deducirse de las oblig,kiones que la
ley le impone en el Art. 499. Deben examinar la contabilidad, pudiendo ha-
cerlo en cualquier momento; comprobar la existencia efectiva del ,capital so-
. cial, etc:, pero en todo esto ellos no pueden hacer. objeción alguna a los Ge-
r.e·ntes, lo que importarla acto admini'strativo, sino que deben limitarse a dar
cuenta a las asambleas de accionistas de toldas 1as irregularidades 'que noten.
El derecho de. ·convocar 'a asambleas sólo r,~side en, esta junta de Vigilancia y
en los Gerentes, no en los accionistas',. como pasa en otras legislaciones (Art.
500).
índice
- 184-

DE LA ASOCI¡\CION O CUENTAS EN PARnCIPAcCION

No es una verdadera sociedad. Antiguamente, en Francia, se llamaba esta,


sociedad anónima, por no tener un nombre determinado, designación. que con-
serva todavía en algunos países.
Se le ha denominado también con los calificativos de transitoria, momen-
tánea, oculta, etc.
En cuanto a su carácter distintivo, se ha ,discutido entre n.osotros ac~er­
ca del timbre esencial, fundamental de este ¡:ontrato. Para algunos es la sin-
gularización, la individualización de las operaciones lo que la caracteriza; de
manera que cumplidas estas, termina la asociación. Sin embargo, no es éste
el verdadero rasgo que la caracteriza, a pesar de que sea frecuente que esta9
operaciones sea~ determinadas, momentáneas, de corta vida, porque hay aS0-
ciaciones que se dedican a una serie ,de negocios. Para otros la característica
de la asociación e~ el carácter privado, oculto que tiene. Y en realidad, en
nuestro concepto, ésta es la opinión que debe aceptarse y que confirman losl
Arts. 507: " .. que debe ejecutar uno de ellos en su sólo nombre y bajo su cré-
,dito personaL .. " y 509: "La participación e~ esencialmente privada ... "
Es muy importan,te que los partícipes no den a conocer la asociación, por-
que, de lo contrario, podrían los terceros creer que se trata de una sociedad
colectiva de hecho, y la responsabiUdad en este caso, como sabemos, es muy
distinta. No se revelan, pues, al exterior; se ejecutan las operaciones por el
socio gestor, pero sin expresar que obra a nombre de la cuenta en participa-
ción; los terceros ignoran ,completamente la existencia de ésta: ellos sólo con-
.tratan con el partícipe gestor, sin, tomar para nada en cuenta a los otros partí-
cipes, a quienes no conocen.
El Art. 507, definiéndola, dice: "La participación es un contrato por el
cual dos o más comerciantes¡ ... " Esto es un error, porque no hay ningún in-
conveniente para que dos person,as que no »ean comerciantes celebren un con-
trato en esta forma.
Art. 508. Es un contrato meramente cons~nsL\al; no es necesario para su
formación la concurrencia de solemnidades, como ocurre en los otros contra-
tos mercantiles. Tampoco hay requisitos especiales' para la prueba ,de 'haberse
celebrado. '
Para los terceros no se presenta el caso de probar la existencia de la so-
ciedad, ya que para ellos n,o tiene importancia; ella sólo existe entre los socios
(Art. 500 inc. 2. Q ) .
Art. 509. Esta disposición establece que la asociación no constituye una
persona jurídica. Consecuencia de ésto es que el partícipe gestor no representa
a una persona ficticia, sino que obra para con los terceros en su propio nom-
bre (después s~ deslindará, conforme a lo convenido, la situación, entre él y
fos demás partícipes); y que además, no hay un patrimonio diverso del de los
socios y no habiendo patrimonio social, no hay acreedores sociales; habrá
solamente acreedores personales.
Como no existen acreedores sociales, la asociación no I puede ,declararse
en quiebra; pero ésto no se opone a que el que contrató pueda serlo.
Art. 510. Establece el prin.cipio que debe regir las relaciones de los ter-
ceros con el partícipe administrador: no tiene acción sino contra él. conside-
rado no como administrador, sino como deudor personal de los terceros.
No hay vínculo jurídico entre los terceros que han contratado y los par-
ticipes inactivos, puesto que ellos han contratado con el administrador. No
podrian los terceros entablar acción de in rem verso so pretexto de que 108
partícipes inactivos se hubieran enriquecido 'con el contrato.
- ' 185-
Según el Art. 2094 del C. C., "el socio. que contrata a sú propio nombre y
no en el de la sociedad; nO' la obliga respecto. de terceros, ni aún en razón del
beneficio que ella reporte del contrato ... " Si esto ocurre en la sociedad, con
mayor razón debe existir en la participación., la que no' tiene existencia legal.
Art: 511. Se remite a las reglas de la sociedad, salvo las' modificaciones.
resultantes de la naturaleza de l:a participación. Así, se aplican esas reglas a
las cuestiones relativas a la distribución de .}as. ganancias y pérdidas, y a la
administración, etc. .
Es común querer asimii'ar este contrato a aquel que celebra el empleado
con el dueño de un negocia; pero este contrato no ·es una asociacióni o cuen-
ta en participación, sino simplemente un contrato de arrendamiento de ser-
vicios. al cual se ha agregado la cláusula de la participación en las utilidades.
La sentencia de la Corte ¡de Casaéión de 8 de junio de 1906, establece esta di-
ferencia. (Revista de D. y J.; Año IH, 2.lJ. Parte, Sección 1, pág. 376)". (1).
índice
SOCIEDADES DE RESPOiNSABlUDiAD LIMITADA.

,Las sociedades de responsabilidad limitada' son de origen moderno y ti e-


.nen como base de su existencia el deseo ya sentido en el comercio de hacer
llegar a las pequeñas empresas el principio del riesgO' limitado.
En ta,s sociedades anónimas veíamos que la responsabilidad de cada socio
sólo al,canzaba al monto de sus aportes; igual cosa sucede a los socios co-
manditarios de ,las sociedades en comandita. .
Basadas en este c¡mcepto de la responsabilidad limitada nacen estas so-
ciedades a la vida del derecho.
No por eso dejan de haber opiniones que ,consi.deran que este principio
podría encuad~arse en las formas tradici.onales'; -pero mirando más al fondo del
problema resultan equivocadas. .
Si bien es ,cierto que hay características comUnes cQn estas fot:mas cono- ..
ddasj existen otras que no. encuadran con, ellas y que en conjunto contribuyen.
a formar este tipo nuevo que !lena necesidades del desenvolvimiento comer-
cial moderno.
Vemos así que, .si bien en las sociedades anónimas el riesgo es limitado,
su verdadero objeto es la consecución de grandes empresas, y están basadas.
además en el noble principio de suscripción por el público de sus ·capitales y'
de amplio comercio de los valores que representan su intereso Estas circuns-
tancias justifican la tuición ,del ,e,stado en su organización y funcionamiento,
pero 'So'o impropias para los negocios pequeños. .
En las socierdadesen comandita existe, también, la limitación de los riesgos
para los socios no gestores (~omanditarios), pero _no . tienen tampoco derecho
alguno a la administractón de la sociedad, v están sancionados, silo hacen,
con la responsabilidad de un socio colectivo: .
Por último, en las socfedades irregulares ele cuentas en participación si la
responsabilidad es limitada al 'aporte, los derechos son aun más modestos que
los del comanditario, ya que el socio partícipe no tiene casi oitra garantía qu,c
la buena fe del gestor.
De estas consideraciones deducimos que nace y vive esta nueva forma de
!as ventajas de la limitación de los riesgos y del hecho de pod~r todos, los S0-
cios intervenir en la admil'listradóin, de los _.!legocios ,sociales.
Como en las de personas los nombres de los. asociados deben ser conoci-
dos', y tienen razón social; como en las ¡de capitales, los socios no responden
sino hasta la cuantía de su aporte. . .
La garantía que 'representa respecto de los socios la: responsabilidad limi-
_tada, hace que se les exija Uni mínimo de capital, un número máximo de socios.
(1) .Gabriel Palma Rogers: Derecho Comercial. Imprenta Chile. 1928.
- ' 185-
Según el Art. 2094 del C. C., "el socio. que contrata a sú propio nombre y
no en el de la sociedad; nO' la obliga respecto. de terceros, ni aún en razón del
beneficio que ella reporte del contrato ... " Si esto ocurre en la sociedad, con
mayor razón debe existir en la participación., la que no' tiene existencia legal.
Art: 511. Se remite a las reglas de la sociedad, salvo las' modificaciones.
resultantes de la naturaleza de l:a participación. Así, se aplican esas reglas a
las cuestiones relativas a la distribución de .}as. ganancias y pérdidas, y a la
administración, etc. .
Es común querer asimii'ar este contrato a aquel que celebra el empleado
con el dueño de un negocia; pero este contrato no ·es una asociacióni o cuen-
ta en participación, sino simplemente un contrato de arrendamiento de ser-
vicios. al cual se ha agregado la cláusula de la participación en las utilidades.
La sentencia de la Corte ¡de Casaéión de 8 de junio de 1906, establece esta di-
ferencia. (Revista de D. y J.; Año IH, 2.lJ. Parte, Sección 1, pág. 376)". (1).

SOCIEDADES DE RESPOiNSABlUDiAD LIMITADA.

,Las sociedades de responsabilidad limitada' son de origen moderno y ti e-


.nen como base de su existencia el deseo ya sentido en el comercio de hacer
llegar a las pequeñas empresas el principio del riesgO' limitado.
En ta,s sociedades anónimas veíamos que la responsabilidad de cada socio
sólo al,canzaba al monto de sus aportes; igual cosa sucede a los socios co-
manditarios de ,las sociedades en comandita. .
Basadas en este c¡mcepto de la responsabilidad limitada nacen estas so-
ciedades a la vida del derecho.
No por eso dejan de haber opiniones que ,consi.deran que este principio
podría encuad~arse en las formas tradici.onales'; -pero mirando más al fondo del
problema resultan equivocadas. .
Si bien es ,cierto que hay características comUnes cQn estas fot:mas cono- ..
ddasj existen otras que no. encuadran con, ellas y que en conjunto contribuyen.
a formar este tipo nuevo que !lena necesidades del desenvolvimiento comer-
cial moderno.
Vemos así que, .si bien en las sociedades anónimas el riesgo es limitado,
su verdadero objeto es la consecución de grandes empresas, y están basadas.
además en el noble principio de suscripción por el público de sus ·capitales y'
de amplio comercio de los valores que representan su intereso Estas circuns-
tancias justifican la tuición ,del ,e,stado en su organización y funcionamiento,
pero 'So'o impropias para los negocios pequeños. .
En las socierdadesen comandita existe, también, la limitación de los riesgos
para los socios no gestores (~omanditarios), pero _no . tienen tampoco derecho
alguno a la administractón de la sociedad, v están sancionados, silo hacen,
con la responsabilidad de un socio colectivo: .
Por último, en las socfedades irregulares ele cuentas en participación si la
responsabilidad es limitada al 'aporte, los derechos son aun más modestos que
los del comanditario, ya que el socio partícipe no tiene casi oitra garantía qu,c
la buena fe del gestor.
De estas consideraciones deducimos que nace y vive esta nueva forma de
!as ventajas de la limitación de los riesgos y del hecho de pod~r todos, los S0-
cios intervenir en la admil'listradóin, de los _.!legocios ,sociales.
Como en las de personas los nombres de los. asociados deben ser conoci-
dos', y tienen razón social; como en las ¡de capitales, los socios no responden
sino hasta la cuantía de su aporte. . .
La garantía que 'representa respecto de los socios la: responsabilidad limi-
_tada, hace que se les exija Uni mínimo de capital, un número máximo de socios.
(1) .Gabriel Palma Rogers: Derecho Comercial. Imprenta Chile. 1928.
- 186-
etc. En cuanto su naturaleza no aparecen compatibles con ,determinados nego-
cios, no pueden acogerse a ella las empresas de seguros, ahorro o bancarias
en general. Aparece, también, en la mayoría de las legisl,aciones, la prohibi-
ciónde acudir al crédito público para cubrir sus capitales y junto a esto, res~
tricciones para la cesión de las participaciones en el capital social.
Algunas de estas nociones básicas, aparecen en la ley chilena; otras des-
graciadamente, faltan haciendo aparecer en estas sociedades de tanto uso hoy,
incertidumbres que les restan eficacia. Pero en general nace su existencia de
'os buenos resultados - como ya decíamos - del prin.cipio jurídico de la li-
mitación de la responsabilidad.
En materia de obligaciones, el deudor responde de su cumplimiento con
io'dos sus bienes. Este principio tradicional de la responsabi.\idad, "in infini-
tum", ha ido sufriendo en la legislación, una evoluciÓjn hacia la Hmitación y
según autores,' está ,cerca el día c[ue constituyan la excepción.
Así la responsabilidad en las obligaciones del Estado o de las Municipa-
lidades, no habilitá para embargarlas o liquidarlas a nuestro arbitrio. La per-
secución del deudor no~puede llegar a bienes indispensables para las necesi-
dades de su vida. Pueden los propietarios de las naves limitar su responsabi!i-
dad por actos del capitán, haciendo ,abandono de ellas y su flete. Como hace
ver vivamente los contratos de participación, nacidos para las expediciones
marítima~ en las ciudades italianas, sólo respondían del aporte del fondo co-
mún y de ahí nacen hoy, las asociaciones de cuentas en participación, con el
mismo principio,
Continúan las excepciones con las sociedades anónimas y por último aque-
llas a que estamos refiriéndonos.
Estos principios de la limitación ,de la responsabilidad están reforzados
en la experiencia diaria - como dice Drouets: - "anlmado~ los comerciantes
e industriales por la esperanza de realizar beneficios, se sienten más audaces
ante la certeza de nQ arriesgar de un golpe toda su fortuna. Desaparece así,
la inacción que muchas veces provoca el temor de comprometer en los azares
de un negocio, toda una posición económica de muchos años y sacrificios".

El origen de estas sociedades podemos encontrarlo en Alemania. El rigor


de la ley de 1884 al regular las sociedades anónimas, constituía una dificultad
para las pequeñas empresas.
Una fuerte opinión hizo nacer en 1892 "Las sociedades de Responsabili-
dad Limitada". "OESELLSCHAFT MIT BES-CHRANTER HAFTUNO", más co-
nocidas por sus iniciales: "O, M. B .H,.".
Convenía la limitación del riesgo en empresas familiares o pequeñas, de
acreedores para la explotación de un establecimiento del deudor. etc.
De fácil constitución, (notarial o judicial) Jidquirfan exi'ltencia por la ins-
cripción en el Registro de Comercio. El ejemplo pasó al Austria que en 1906
perfeccionó sobre iguales bases la anterior. Restringe así, el traspaso de par-
ticipaciones sociales, sancionan.do a los gerentes que den a éstas Un,. carácter
mobiliario. Obedecía esto al abuso sucedido en Alemania, por medio de ava~
luaciones exageradas de aportes y su fácil cesión daba margen a especulacio-
nes y abusos contra terceros que eran defraudados al querer liquidar realmen-
ie su valor. En 1901 Portugal había también incluído en su legislación esta cla-
se de sociedades. De ahí, han cOtltinuado otros países. Así Francia por su ley
de 7 ,de Marzo de 1925, las incluye en su perecho dándoles adecuada regla-
mentación.
En Chile pQr necesidades más o menos semejantes, se di¡;tó la Ley 3918
de 7 de Marzo de 1923. Autoriza ella, el establecimiento .de sociedades civ~les
y comerciales con responsabilidad limitada de los socios. (Art. l.Q ) .
- 187-
Nuestra leyes sin embargo deficiente y la falta de determinación que en
muchos capítulos se nota, hace que tengan estas sociedades, al men,os desde
el aspecto jurídico, una vida incierta.. ' .
olé!. regla genérica del Art. 4. 9 , remitiéndose a lil,S colectivas, no es s\Jfi-
dente y puede llevar a lamentables errores. .
Por otro lado; la libertad para estipular las condiciones, es un concepto de-
masiado amplio e inadecuado a instituciones de carácter comercial y c,on fines
de lucro. Los intereses de los socios o de los acreedores de la sociedad, n,o de-
ben quedar así desamparados a la mayor o menor amplitu.d con que, se con-
sidere esta libertad de', estipulación en los estatutos.
La falta de disciplina jurídica. que reglamente todo aquello referente a la
suscripción de los capitales, al mínimo de ellos mismos; a estar los socios obli-
gados a saUsfaceren to,do o en parte sus participaciones al tiempo de cons-
tituirse; a la cesión de estas mismas participaciones, no hace sino dejar puerta
abierta a muchos abusos.
Es posible, así, que sociedades de esta n.aturaleza, sin control ni publici-
dad de funcionamiento,acudan .al crédito público para suscribir sus capitales,
. nada lo prohibe y el ahorro, por el que debe velar siempre el estado, puede ir
el parar'a manos pocos escrupulosas.
Hay también, en todos los países reglas que dan garantías! para que estas
sociedades no se constituyan con capitales insignificantes ó insuficientes para
el negocio social. .
Así AlemanJa fija' en 20.000 marcos, Austria en' 25.000 coronas y Francia
en 25.00Q franGos el capital mínimQ. .
La "naturaleza de ellas hace que deba reglarse a:simismo su máximl~m de
capital, pues grandes empresas podrían acogerse a ella eludiendo el régimen
estricto de las anónimas, ya que siempre en 'un negot:io colectivo existe una
gran. masa de riqueza que la ley debe vigilar.
No se exige aquí que el aporte esté pagado total o parcialmente para dar-
las por constituídas. Unamos esto a la cesionabilidad aosoluta que puede pac-
tarse y ten.emos los peligros de valores mobiliarios que se comercian sin nin-
guna garantía de representar un capital efectivo. El caso ocurrió en Alemania.
Llegaron allí ~ fundarse ,sociedades de esta clase cuyo verdadero objetivo' no
. era otro que crear una especie ¡de títulos represeritativos de un ,capital y co-
locarlos en :el mercado, repartiéndolosentr,e gente inexperta descolDocedora de
.la situación real de dichas compañías. " . .
El desamparo de la ley no puede :dar mayores garan,tías para burlar las
o

obligaciones y compromisos socia,le:s,.


. . Entrando ahora a su constitución misma, distingamos requisitos de fondo
y forma, podemos señalar entre los primeros: .
a) iLas personas. Referente a su capacidad habrá que. distinguirse si la
Sociedad de Responsabilidad Limitada s,erá civil o come.reíal. - Si son de la
1.\\ clase se rige .según las reglas generale.s de la capacidad. - Si la sociedad
es mercantil, a más de la capacidad especial para comerciar reglamentado en
los Arts. 7 a 19 del C. de C., con las modificacion,es del D¡L 328, habrá de te-
nerse presente la disposición del Art. 349 _del mismo ;Código re,ferente al me-
nor y a la mujer casada. En cuant0 a su numero no puede exceder de 50. b)
El objeto de la sociedad. Pueden tratarse como decíamo.s, negocios civiles o
comerciales. Sin embargo, no pueden ser negocios bancarios por disposición
del ine. final del Art. 2. Q ; qqe podrá completarse en, cuanto a seguros con los
del Art. 4.Q del D.F¡L. 251 que dice que estos sólo podrán hacerse por socie-
dades anónimas nacionales de seguros. c) El capital. Hacíamos ver. el vacío
de nuestra ley respecto a la prohibición de la generalidad de los países .de
recurrir al crédito público para la.. colocaci6n del capital.
- 188
En cuanto al capital mismo, aparece en varias legislaciones, junto a éste,
inicial y permanente, otro móvil y variable, formado por aportes suplementa-
riosde los socios, son estos, en beneficio exclusivo de la s!Üciedad, de modo
que aun hqtIlán:dose en suspensión de pagos o en quiebra, los acreedores no
pueden embargarIo ni perseguirlo.
Se ha fijado también para evitar disminuciones del mismo, la excepción
a los preceptos generales del Derecho, de que las cosas del capital que han
de aportar, no pueden ser objeto de compensaciones con los créditos que los
.;ocios tengan contra la sociedad. Referente a las cuotas del mismo, veíamos
la exigencia restrictiva en las cesiones de estas mislmas. Se han establecido,
dada la finalidad y naturaleza de estas sociedades.
Los socios no han de cifrar el éxito de sus propósitos en la reventa de
sus cuotas, sino en la buena dirección y administración de la empresa común.
Después, veremos que las estipulaciones de los estatutos no pueden lle-
gar a variar este princ1pio reconocido de otras legislaciones sobre cesión de
las cuotas, y, que en caso de producirse constituyen una reforma de sociedad,
5egún el Art. 350 riel C. de C., por cambio de socios.
Pueden señalarse, además, los requisitos propios de su naturaleza; como
ser Razón Social (nombre de todos o algunos de los socios con agregación
de las palabras "y compañía limitada" a que se refiere el Art. 4.Q de la ley
en estudio. Domicilio según las reglas comunes a las sociedades; y la cuantía
de los aportes o cantidad por la cual se hacen los socios responsables. (Art. 2. Q ).
Se completan estas designaciones con las enunciaciones restantes del :Art.
352 del C. ,de C. que no tiene el carácter indispensable de las. anteriores. As!,
el tiempo de su duración en caso de no pactarse, se (ige por el Art. 2065 del
C. C. que la entiende contraída por la vida de los socios, salvo el derecho de
renuncia, o de ser para negocio determinado, en que es la duración de él.
De igual calidad es la repartición rie beneficios, la forma de liquidación
o la solución de los conflictos>· que puedan producirse.
Terminan los requisitos de la sociedad, habilitando a los socios para lo~
demás pactos que acordaren estos.
Referente a esta libertad es donde pueden nacer las mejores divergencias,
ya que dada'la redacción del inc. 2 del Art. 4.9 estas estipulaciones de los Es-
tatutos pueden constituir todo el régimen de la sociedad. Surge la dificultad
al pensar que a pretexto de esta facultad, puede llegar a pactarse' cláusulas
que modifiquen la naturaleza de la sociedad.
Así, ampar'ados en esta libertad, Ilamémosla mejor, deferencia de la ley;
pueden los socios acordar que el capital sea en, acciones transferibles, al por-
tador o a la orde~1 y llegarse al absurldo que sigan figurando en la razón social,
socios qué han cedido ya mucho tiempo antes, sus cuotas.
No puede llegarse a interpretación tan aventurada si recordamos la exi-
gencia del Art. 2 .... de la ley 3918 que 'exige las mismas enunciaciones que la
sociedad colectiva. Es seguramente porque da importancia a la persona. Si a
virtud de estas cesiones ingresara Un, nuevo socio que no figuró en la escri-
tura social, tendríamos que hay una refor,ma del contrato, según el Art. 350
del C. de C.
y lo que se dice, respecto de la exigencia del N.e¡ 1 del Art. 352, puede
decirse de los otros números en que se ve más claramente el caso.
Pretender que en los estatutos podría establecerse que: basta acue'rdo
privado para cambiar la razón social o el giro de los negocios, significaría ir
demasiado lejos.
La libertad que se reconoce a lo.s socios en los estatutos, no tiene más
alcance que el Art. 384 del e de C. que dice:
- ltly -

"El reglmen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que con-


tenga la escritura social y en lo que no se hubiere previsto a las reglas que
se expres·an". t'
Esta libertad se refiere al régimen administrativo, pero_ no a su constitu-
ción y mpdificación. Las· exigencias de. la misma ley, la naturaleza ,de la so-
ciedad, y el cuidado que se tiene en estos aspectos por otras legislaciones ha-
bilitan para, pensar así. Si otra cosa se pretende, reglaméntese; pero mientras
tanto no c(j.be despegarse de .Jo que la lógica, 'la seriedad y garantía de la!s,
iransaccione·scomerciales, recomienda.
En cuanto a los requisitos de forma estos están determinados por la mlS-
ma ley.
Se constituyen estas sociedades por escritura pública con todas las de-
signaciones del Art. 352 a que ya hemos hecho r~ferencia, más la d.ecla:raclon
expresa de que la responsabilidad queda limitada a su aporte o a la suma que
a más de éste se in,dique.
Esta eSCrItura será fijada en el Juzgado de Comercio (hoy Juzgado de
Turno ~orrespondiente) por espacio de 30 días según el Art. 355 del C. de
C. Será publicada íntegramente (a diferencia de las ~olectivas que basta un
extracto) por 5 veces ·en un periódico del Departamento y una vez en el Diano
·Oficial del día }.Q ó 15 del mes en que s;e hagan las publicaciohes anteriores,
o del día siguien1te hábil si alguno de estos fuere feriado.
Será inscrita, por último, en el· Registro de Comercio del Conservador de
Bienes Raíces respectivo. Será' éste, el que corresponda al domicilio 'social, y
si la sociedad tuviere varios domicilios, por establecerse .en diferentes puntos,
, se hará esta inscripción en todos ellos a más de la correspond,iente fijación y
publicación (s'egúnel Art. 355 del C. de, C.).
El plazlJ para iniciar la legalización es de 15 días fatales, contados desde
el otorgamiento de la escritura. El cumplÜniento tardío, la ratificación expresa
y la ejecución voluntaria 'del contrato no, lo purgan !del vicio de nulidad
(Art. 358). Se trata aquí de una nuli:dad absofuta de aqu'eIlas establecidas en
consideración' á la naturaleza del acto o contrato según el Art. 1652 del C. C.
En cuanto a la omisión de alguno de estos requisitos, produce nulidad
de la sociedad y hace además, responsables solidariamente a los socios de to-
das las< obligaciones contraídas en interés de la socie,dad de hecho. Es la mis- .
ma regla. del Art. 357 del C. de C. r,especto a las sociedades colectivas.
Una vez cumplidas estas solemnidades será conveniente obtener un cer-
tificado de todas ellas para protocolizarlo y tener rápidamen,te un medio de
comprobación de estar bien constituidas. ..
, Constituídas así, las sociedades, y determinado su verdadero alcance y
eficacia, veremos rápidamente su funcionamiento, la administración de ellas
mismas. Cabe aquí la reglamem,taciÓ'n por los socios de todo aquello que en-
cuadre a un buen desenvolvimiento, .según la n.aturaleza de los negocios so;.;--
ciales, Suele así genera'lmente, designarse una gerencia desempeñada por todos
o algunos de ellos. Otras veces como ha sucedido en Francia se ha genera-
lizado la creación de una asamblea de socios como forma consultiva y a quien
la Cámara de Comercio de Estrasburgo, defiende en su informe sobre la ley
tran.cesa, definiéndola como un organismo que sin poder ejecutivo está, des ti- .
nado a controlar la gestión· de la Gerencia. •
Para el caso >de no pactarse, esa es la oportunidad para aplicar la ,regla
del inc, 2.9 del Art. 4,Q de la Ley. Se regirán por las reglas de la sociedad co- .
lectiva. Así están las disposiciones del Art. 385 al 403, reglamentando a quien
corresponde la administración, reglando la ejecución de actos de nueva con-
servación, la oposición, de algunos socios a deter~inadas operaciones, el uso
- 190-
de la razón social, los límites para obligarla, hasta actos de disposición o
gravamen, etc., etc.
Pasando ahora a la disolución de estas sociedades, henos de remitirnos
a las reglas que rigen la terminación de las colectivas.
Son así, 'causales de disolución aquellas que se refieren los Arts. 2098 y
siguientes del C. :C.
l,Q La expiración del plazo o el evento de la condición fijada para que
tenga fin. Podría éste, sin embargo, prorrogarse por acuerdo unánime, con
las mismas formalidades de su constitución.
2.9 La finalización del negocio para que fué contraída. Poco frecuente
por constituirse para un giro de negocio y no uno determinado.
3.9 La insolvencia de la Sociedad. Es el hecho de tener un pasivo ma-
yor que su activo. Se ha incluído como sinón,ima de esta causal, la quiebra
de la sociedad; pero no es exacto. Así, una sociedad con cuantioso activo,
pero de difícil realización, puede en un momento quedar en cesación de pagos
y ser declarada en quiebra, sin estar en la insolvencia.
Todo esto, sin perjuicio de que si la quiebra proviene de la insolvencia,
sea causal de disolución.
4.9 Por la extinción de las cosas que forman el objeto total de la socie-
daJd. La sociedad era para explotar una nave y esta naufraga.
5.9 La falta de aporte de alguno de los socios. Es una aplicación de la
condición resolutoria tácita, de no cumplirse lo pactado.
6.Q La pérdida de la cosa aportada en propiedad o en usufructo, cuan-
do sin ella no pudiera la ,sociedad continuar funcionan40 útilmente.
,7.9 La muerte civil o natural de uno de los socios. Se deriva del carác-
ter personal de estas sociedades. Puede eliminarse al tiempo de la constitu-
ción; estableciendo que continuará con los herederos. Esta estipulación, se-
gún el Art. 2104, se subentiende en las sociedades para arrendamiento de in-
muebles, mineros y en las anónimas.
8.9 La incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Como se trata de sociedades de personas, ante la primera deberla entrar un
representante del incapaz y en el segundo, la insolvencia le acarreará la quie-
bra y por esta pierde el socio fallido la administréJ,ción de sus negocios.
A lo sumo podría pactarse por los demás socios que continuará la socie-
dad, con el síndico de la quiébra (cuando así quisieran los acreedores del
fallido) .
9.Q El consentimiento unánime de los socios. Queda esta causal sujeta a
las prescripciones del Art. 350 del C. de C.; referente a considerar la modi-
ficación del contrato social y quedando obligado a todos los trámites de la
constitución, y _
10. La renuncia de, uno de los socios. Es de tenerse presente que sólo
cabe én contratos sin plazo limitado. En los de duración fija no procede, sal-
vo expresa autorización de los estatutos. Para que esta disolución pueda te-
ner ya efectos contra terceros, es preciso distinguir:
a) Si se trata de una sociedad sin plazo fijo, deberá legalizarse la diso-
lución en la forma prescrita en el Art. 350 del C. de C.; si fuere comercial, y si
fuese civil, conformándose a las disposiciones de los N.os 2 y 3 del Art. 2114
<lel C. C.
b) Si es de término fijo estipulado en el contrato social, no habrá necc-
sll.l.ad de estas diligencias, sea comercial o civil" basa,da en los Arts. 350 del
C. de C. y el N.9 1 del Art. 2114 del C. C.
Ahora en cuanto a la liquidación, se rigen por el Art. 408 del C. de c.:
'~Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación, por la persona al efecto
designada en la escritura social o de disolución".
-, 191-
La persona del liquidador se designará en,!aescfitura o es nombrada por
los socios,por acuerdo unánime y si no lo hay, 10 nombrará el Juzgado' de
Comercio respectivo:
Este nombramientodeoe inscribirse en el I~egistro de Comercio, según lo
<lispone el Art. 22, a fin de hacerlo conocer a los terceros interesados.
Los podere,sde este liquidador se extienden según el mandato que se le
otorga y si' nada dice entran a regir las reglas es'tablecidas en ,los Arts. 411
y siguientes del C. de C., referentes entre otros a formación de inventario,
terminación de las operaciones pendientes, cobro de los créditos activos y
rendición de la cuenta general de su, administración. índice

,TITULO X

DEL CONTRATO Y DE LAS LETJ[~AS DE CAMBIO

1.Q I Del contralto de cambio

Empieza el fCódigo, en el Título X, a tratar del COIlllÍrato de cambio. Se


preocupa de él en los Arts. 620, 621 Y 622 sólo como antecedente de la letra
de 'cambio. '
Acepciones de la pa!labra cambio. - Son ([,iversas, y, ya nos preocupamos
de ellas al tratar' del Art. 3. Desde luego, existe la acepción de' cambio ma-
nual, que consiste en el trueque' de monedas', llamándose cambistas los que' se
<le di can a este negocio. Pero no es éste el sentido en que esta palabra se em-
plea en el Art. 620. La segunda acepción se refiere al cambio local o trayecticio
<lefin,ido en el Art. 620 que dice: '
"El contrato de cambio es una convención, por la cual una de las partes
se obliga, mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar
a la otra parte o a' su cesionario legal cierta cantidad deílinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la, convención".
Esta definición es completa y determina los elementos esenciales: es .un
contrato bilateral, por medio del cual una de l~LSi partes se \obliga, a pagar o
hacer pagar a la otra parte '" cierta cantidad: de dinero en' un lugar distin-
to. .. De manera, que el objeto del contrato debe ser siempre dinero. Es
esencial, además, que la obligación que una de las partes contrae se c,umpla
en lugar distinto de' aquel en que se celebró el -contrato: ¡De aquí viene la ex-
presión, "cambio local o trayecticio", pues tiene que haber una distancia entre
el punto eh que se celebra el contrato y aquel en que debe cumplirse, o sea, 10
'que se llama disrtancia loci. "
Esta es la obligación de una de la,s partes; la de la otra es que entre-
gue 'o prometa un valor, circunstancia que e~tá consignada en la parte que
dice "mediante un valor prometido o entregado". No es esencial que este va-
lor sea pagado en dinero, porque -bien puede consistir en cualquier otro' objeto
mueble (mercaderías, etc.), o en un servicio que prestará el ordenador o to-
mador. Si el valor prometido cohsiste en una suma .de dinero, la s.uma en-
tregada será inferior a, lá obligación de pagar que se contrae. La diferencia
que existe entre ambas obligaciones no constituye' otra cosa que el precio
del servicio de ejecutar el contrato de cambio y se llama, también, cambio dife-
rencial, la que sería otra acepción de esta palabra.
El contrato de cambio puede cumplirlo la parte que se obligó personal-
mente o bien por intermedio de un tercero. Así 10 dice el Códig~: "a pagar o
hacer pagar a la otra ,parte ... " No es de rigor, enltonces, que la parte que se
obliga cumpla ella misma el contrato; puede cumplirlo valiéndose de otra
-, 191-
La persona del liquidador se designará en,!aescfitura o es nombrada por
los socios,por acuerdo unánime y si no lo hay, 10 nombrará el Juzgado' de
Comercio respectivo:
Este nombramientodeoe inscribirse en el I~egistro de Comercio, según lo
<lispone el Art. 22, a fin de hacerlo conocer a los terceros interesados.
Los podere,sde este liquidador se extienden según el mandato que se le
otorga y si' nada dice entran a regir las reglas es'tablecidas en ,los Arts. 411
y siguientes del C. de C., referentes entre otros a formación de inventario,
terminación de las operaciones pendientes, cobro de los créditos activos y
rendición de la cuenta general de su, administración.

,TITULO X

DEL CONTRATO Y DE LAS LETJ[~AS DE CAMBIO

1.Q I Del contralto de cambio

Empieza el fCódigo, en el Título X, a tratar del COIlllÍrato de cambio. Se


preocupa de él en los Arts. 620, 621 Y 622 sólo como antecedente de la letra
de 'cambio. '
Acepciones de la pa!labra cambio. - Son ([,iversas, y, ya nos preocupamos
de ellas al tratar' del Art. 3. Desde luego, existe la acepción de' cambio ma-
nual, que consiste en el trueque' de monedas', llamándose cambistas los que' se
<le di can a este negocio. Pero no es éste el sentido en que esta palabra se em-
plea en el Art. 620. La segunda acepción se refiere al cambio local o trayecticio
<lefin,ido en el Art. 620 que dice: '
"El contrato de cambio es una convención, por la cual una de las partes
se obliga, mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar
a la otra parte o a' su cesionario legal cierta cantidad deílinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la, convención".
Esta definición es completa y determina los elementos esenciales: es .un
contrato bilateral, por medio del cual una de l~LSi partes se \obliga, a pagar o
hacer pagar a la otra parte '" cierta cantidad: de dinero en' un lugar distin-
to. .. De manera, que el objeto del contrato debe ser siempre dinero. Es
esencial, además, que la obligación que una de las partes contrae se c,umpla
en lugar distinto de' aquel en que se celebró el -contrato: ¡De aquí viene la ex-
presión, "cambio local o trayecticio", pues tiene que haber una distancia entre
el punto eh que se celebra el contrato y aquel en que debe cumplirse, o sea, 10
'que se llama disrtancia loci. "
Esta es la obligación de una de la,s partes; la de la otra es que entre-
gue 'o prometa un valor, circunstancia que e~tá consignada en la parte que
dice "mediante un valor prometido o entregado". No es esencial que este va-
lor sea pagado en dinero, porque -bien puede consistir en cualquier otro' objeto
mueble (mercaderías, etc.), o en un servicio que prestará el ordenador o to-
mador. Si el valor prometido cohsiste en una suma .de dinero, la s.uma en-
tregada será inferior a, lá obligación de pagar que se contrae. La diferencia
que existe entre ambas obligaciones no constituye' otra cosa que el precio
del servicio de ejecutar el contrato de cambio y se llama, también, cambio dife-
rencial, la que sería otra acepción de esta palabra.
El contrato de cambio puede cumplirlo la parte que se obligó personal-
mente o bien por intermedio de un tercero. Así 10 dice el Códig~: "a pagar o
hacer pagar a la otra ,parte ... " No es de rigor, enltonces, que la parte que se
obliga cumpla ella misma el contrato; puede cumplirlo valiéndose de otra
- 192-
persona. Lo más corriente será esto último, pues el contratCJ ha de cumplirse
en lugar distinto de aquel en que se celebró. Este tercero puede estar ligado
por razones de diversa índole con el que contrató: mandato, sucursal, deudo!
suyo, etc.; este último caso sería el siguienJe:
A celebra un contrato de cambio con B, en Santiago, para pagarle
$ 10,000 en Valparafso. C que está en Valparaíso debe a A esa misma suma;
entonces A ordena a C que en vez de pagarle a él pague a B.
El contrato de Cambio es de carácter consensual. Así lo declara el Art.
621, cuya parte primera dice:
"El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes acerca de la cantidad que debe .ser pagada, el precio de ella, el lugar
y época del pago". •
Basta, pues, el mero acuerdo de las partes para que quede perfeccion.a-
do el contrato. Pero este artículo agrega:
"Se ejecuta por la entrega de un documento de crédito llamado letra de
cambio, y puede ser probado por cualquiera de los medios que admite este
Código".
La simple lectura del art[cúlo en cuestión parece dar a entender que este
contrato pu<:de ejecutarse sólo por la letra de cambio. No es así, sin embar-
go. Desde luego, hay que dejar en claro que la letra de cambio no es solem-
r.idad del contrato de cambio; habría habido una inconsecuencia si eso se hu-
biera dispuesto, pues el Código dice que este contrato es consensual. Pero
la ley expresa que se ejecuta por la entrega de un documento de crédito l1a-
mado letra de cambio, o sea, que se cumple por este medio. Tampoco se de-
duce de este artículo que sea la letra de cambio el único medio de ejecutar
este co.ntrato; es el medio más común, pero no es el único.
La letra de cambio está definida en el Art. 632 que dice:
"Letra de cambio es un mandato escrito, revestido de las formas prescri-
tas por la ley, por el cual el librador ordena al librado pagae una cantidad
de dinero a la pers.ona designada o a su orden,".
Esta definición está indicando que la letra de cambio sirve para el cum-
plimiento del contrato de cambio, pero no es el único medio que reconoce la
ley. Se comprende que esa orden para que un tercero pague a la persona de-
signada pueda darse por otros documentos; por ejemplo, por medio de las
libranzas. Pero debemos hacer una observación,: la libranza se gira para pa-
garla en el mismo lugar, o bien en lugar distinto; si se gira en Santiago para
pagarla aquí mismo, no se está ejecutandp un contrato de cambio, porque e!\
requisito esencial de éste la dIstancia loci; pero si la libranza se gira en
Santiago para pagarla en Valparaíso, hay distancia loci, y se ,cumple, en-
ton,ces, un contrato de cambio. Lo mismo ocurre en los pagarées, especialmen-
te con los pagarées a la orden. El pagaré no es un mandato como la letra o la
libranza; es un documento por el cual el que lo firma se reconoce deudor de
tal o cual cantidad y está definido por el Art. 766, que dice:
"Vale o pagaré es un escrito por el que la persona que lo firmase con-
fiesa deudora a otra de cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su
orden dentro de un determinado plazo. Cuan,do el pago debe hacerse en dis-
tinto lugar de la residencia del deudor, el pagaré toma la denominación de
pagaré a domicilio. .
El que suscribe un pagaré puede comprometerse a pagarlo en el mismo
lugar o en un lugar diverso de aquel en que se suscribe. Si yo suscribo un
pagaré en Santiago para pagarlo aquí mismo, no ejecuto un contrato de
cambio; pero ,s} lo suscribo aq uí para pagarlo en, Val paraíso, hay distancia
Joci, y yo cumplo un contrato de cambio.
- ' 193-
Según la definición del Art. 620, el pago de la suma convenida puede ha-
cerse personalmente o por encargo. En el caso de la letra de cambio o de la li-
branza se hace por U!na orden que se da a un tercero, en el caso del pagaré
el pago se hace personalmente.
El Art. 766 define además, el pagaré a domicilio, y más adelante el Art.
781 agregá:
"El pagaré a domicilio supone y prueba la existencia de un contrato de
cambio".
• De modo, pues, que la libranza y el pagaré sirven' de mediQs de ejecu-
ción del cqntrato de cambio.
Igualmente, las "cartas órdenes ,de crédito", tienen por objeto realizal
un contrato de cambio. El Art. 782 dice,'
"Las cartas órdene,s de crédito tienen por objeto realizar un contrato de
cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfecci0n
pende de que éste haga uso del crédHo que aquel le abre".
los cheques también pueden ser medios para ejecutar un eón trato dé
cambio: cU,ando se gi,ran para ser pagados en un lugar distinto de aquel en
que se otorgan.
Como puede verse, precisando el alcance de la segunda parte del Art.
621, es evidente que no es la letra de cambio el único medio de ejecutar el
contrato de cambio, pues e.ste contrato puede ejecutarse por cualquier me-
Jjio imaginable, como por ej., enviar a un amigo al lugar convenido para Que
éste ,pague la ca:atidad estipulada, o yendo el librador rhismo a efectuar el
pago, o dando la orden de pago por medio de un telegrama. Todavía, hay
0troS medios muy socorridos: el giro telegráfico y el giro postal.

Relaciones y diferendasentre el contrato y la letra de cambio

Según el Art. 621, podemos decir que el contrato d'e cambio no supone
necesariamente la letra de cambio, porque ésta.no es solemnidad de él y
porque puede cumplirse por otros medios que no sean la letra de cambio. Pe-
ro ¿puede existir letra de cambio sin que exista un contrato de' cambio? Aqul
tocamos 1m pu'n,to fundamental de la letra' de cambio, en que nuestra legis~
lación ha experimentado tampién cambios fundamentales.' Dentro de las dj~­
posiciones del C. de C., se consideraba a: la letra de cambio exclusivamente
destinada a ejecutar un contrato de cambio, de. modo que la letra no podra
existir sín este contrato'. Pero hoy esto no es así; por razohes que desarrolla-
remo.s después, por las funciones diversas que la letra desempeña~en la prácti-
sa, se .ha visto que '11,0 era de rigor que ella estuviera ligada a un con¡trato de
cambio; e'n otros términos, no era indispensable que la letra 'se girara para ser
pagada en otro lugar. En muchas legislaciones extranjeras se, permitió giral
letras de cambio para pagarse en el mismo lugar, y en Chile, siguiendo esto:;
principios,
.
se módificó el C. de C. por el D IIL 777 de 19 de didembre de
1925, en la forma que' sigue: ' ,
Art. l.Q "Modifícanse en la forma que a continuación se expresa, las si-
guientes disposiciO'n,es del Código de Comercio :
Art. 637: ~e reemplaza por el siguiente:
"Las letras podrán girarse para que se paguen en el mismo lugar en que
fueron fechadas 0 en otro distinto".
Esta disposición vino a consagrar un principJo análogo al que rige a las li-
branzas, pagarées y cheques. Como consecuencia de ello, no es de rigor que
la letra de cambio suponga Un contrato de cámbio. Puede' por ella ejecutarse
un contrato de cambio, pero puede no ser así; si se gira una letra en Santia-
go para pagarla fuera de este lugar, se ejecuta un contrato de cambio, cosa qw.
no ocurre 'Si se paga en el mismo lugar.
- 19.f -
El Art. 622 se refiere a la capacidad para celebrar el contrato de cambio y
dice:
"Las personas que pueden obligarse, pueden celebrar el contrato de cam-
bio por su propia cuenta o por la de un tercero que las haya autorizado espe-
cialmente al efecto.
Las personas a quienes está prohibido comerciar, por razón de la edad,
la naturaleza de su profesión, dignidad o estado, pueden celebrar el contrato
de cambio, y girar, endosar, aceptal" pagar o cobrar una letra, siempre que
lo hagan, accidentalmente, sin ánimo de especular y violar la prohibición".·
H<lIy aquí dos observaciones fundamentales que hacer: 1.0 Se refiere la
ley a las per,sonas con prohibición de comerciar. Pero nuestro C. de C. no
contiene reglas generales' a este respecto. Figuraban prohibiciones en el pro-
yecto, en el que a ciertas personas por su dignidad o cargo se les prohibía
comerciar. Las disposiciones pertinentes no figuran en el Código, y sólo a los
corredores se les prohibe el ejercicio del comercio. Entonces, la disposición
del inciso 2.0 carece de valor práctico; 2.\> Esta observación se refiere a un
defecto de la ley: esta ha incurrido en una confusión, pues para ella parece ser
lo mismo prohibición que incapacidad. Estas son cosas diferentes como lo he-
mos dicho en otra ocasión. Pero es fácil darse cuenta que el Código incurre
en confusión, porque en el MC. l.9 habla de incapacidad y en el 2.Q de prQhi-
bicion como si lós prohibidos fueran incapaces. Dice: "las personas a quienes
está prohibido comerciar, por razón de la edad ... ». Por esta razón no puede
prohibirse el ejercicio del comercio; la edad puede ser motivo de incapacidad,
pero no de prohibición. En cambio, las otras causas son causas de prohibi-
ción, y no de incapacidad.

De la letra de Cambio
E'n el Art. 623 empieza el Código a dar definiciones de las diferentes
personas que figuran en la letra. En vez de dar definiciones, y para compren-
der el papel de cada una de ellas, las' estudiaremos a medida que las encontre-
mos. Las personas que intervienen son, generalmente, tres: tomador, librador
y librado.
Art. 623: "Llámase librador el que contrae la obligación de hacer pagar
la cantidad convenida y gira la letra.
'Librador por cuenta, el que expide la letra por orden y cuenta de un
tercero.
Ordenador, aquel por cuya orden y cuenta libra la letra un tercero.
Librado, aquel a quien se manda que pague la letra.
Aceptante, el librado que admite el mandato de pagar la letra.
Recomendatal"lo o indicado, aquel a quien el librador o endosante ruega que
acepte y. pague la letra, a falta del librado.
Aceptante por interv~ción, pO'f honor o por protesto el que, a falta de
acep~ación del librado o recomendatario, acepta por honor a la firma del li-
brador o de uno de los endosantes.
Avalista el que, 'extraño a la' realización de la letra, afianza su pago
por una obligación particular que le constituye garante solidario con uno o
más de los ya obligados. .
Tomador o beneficiario, el que adquiere la letra de cambio, mediante un
valor prometido o entregado.
Tomador por cuenta, el que negocia y recibe la letra, por orden y cuen-
ta de otro.
Endosante, el que transmite a otro la propiedad de la letra en virtud del
endoso. .
Portador o tene(lor, el actual propietario de la letra".
- 195 -.'
La sola enumeración. >de 'este artículo, nos está' indicando que este docu-
mento puede dar origen a múltiples relaciones entre esas personas, relaciones
que se hace neoesario estudiar detenidamente, lo que harenios desptÍés de ha- .
cer Una reseña histórica de la letra de cambio.

. Reseña histórica

No ha podido precisarse la fecha mi.sma de la aparición de la letra de cam-


bio. Se sabe, sí, que apareció en la Edad Media, a fines del siglo XIII. Se atri- ,
buye su invención a los judíos, quienes, dedicados: al comerciO' e:n distintas pla ...
zas, se ingeniaron un mecanismo, segurO' para llevar dinero de un país a O'tro,
~jn transponer materialmente el numerario. Otros la atribuyen a los gibelinos
Jos que para evitar la pérdida de sus riquezas, la inventaron cuando fueron ex,,:
pulsados de 'Florencia por los glielfos, para sacar su dinero ("güelfos" y "gi':'
belinos", partido's que se di·sputaban la hegemonía de Florencia). Entrar en
mayores averiguacion,es sobre la letra, no tiene mayor importancia en Dere-
cho; lo que importa saber es que la letra nadó con el objeto de evitar, los
peligros y gastos en el transporte de dinero de un lugar a otro.
Primitivamente, la letra de camoioera un documento nominativo, es de-
cir, 'se 'pagaba a la persona que en ella se designaba. Sólo, mucho más tarde
(siglo XVII), vino a inventarse, la: cláu,sula "a la O'rdelJ", cláusula que permitió
a 'la letra constituirse en un documen,to de circulación, 'porque median te ella
puede pasar de una mano a otra. Fué esta cláusula ala orden, la que vinO a
ampliar las funciones de la letra de cambio, permitiéndole prestar al comercio
otros favores. Así, la letra desempeña 'múltiples funciones, tanto o más im-
portantes que las que se tuvo en, vista al inventarla. Resumiendo en pocas
palabras, podemos decir que su utilidad se ~ncuadra' dentro de est"as cuatro
ideas:
1.9 Sirve para evitar los gastos y tra.spoH~ delélin.ero <te una ,plaza
ao~; •
2.9. Sirve para evitar los inconvenientes en los cambios internacionale~
derivados >de los distintos valores de cambio de las diversas monedas;
3.Q Sirve como instrumento de pago para sO'lucionar tO'da clase de obli-,
gaciqnes, reemplazando al dinero, y .
4.\> Sirve como documento de crédito, que permite al portador de ella
procurarse dinero en cualquier momento, aun no estando vencida.
La primera función fué la única que se tuvo en vista al inventar este do-,
cumento y la única que desempeñó durante mucho tiempo.
Ejemplo: Si una persona residente en Santiago necesitara efectuar un pa-
, go en P<trís,' tendría que enviar materialmente el dinero de un' punto a otro
con los inconvenientes consiguientes; pues bien, mediante la letra de cam-
bio, se evitan toda,s esas dificultades. El interesado .se presenta a una insti-
tución bancaria del país y toma una .letra de cambio sobre París a la orden
de la persona, a quien tien,e que hacer ese pago; el Banco de Chile, digamos,
le entrega entonces este docttmento, esta orden llamada letta de cambio, y la
gira a cargo de otra· institución bancaria de París, con la cual tenga relacio-
nes de negocio; este correspons'al efectúa,' a su vez, el pago a la persona de-
signada, por cuenta del girado!, y haoe m~s tarde con el banco nacional la
liquidación de sus operaciones.
Vemos entonces cómo, sin que haya mediado ninguna remesa' de dinero
de Saritiag~ a París, la persona ha podido efectuar el pago; y así como pu-
do hacerse este pago recurriendo él. una institución bancaria, también podría
haberse hecho combinando importaciones y exportaciones.
Un ejemplo aclarará esta última idea: Los, exportadores de Chile son
acreedO'res de sus compradores 'en el exterior, y, de no existir las letras de
196 -
cambi\: estos últimos tendrían que enviar materialmente a Chile el dinero
necesario para cancelar el valor de esas compras; y, por su parle, los im-
portadores chilenos que han adquirido en el extranjero materias primas para
explotar sus industrias, deberían ejecutar análoga operación. Así tendríamos
entonces que entre dos personas que están en frecuentes relaciunes de ne-
gocios, se crearían dos corrientes de dinero, que marcharían ambas en sen-
tido cu:~trario (una de Santiago y otra de París).
Todo esto se evita por medio de la letra de cambio. Los ,exportadores de
Chile girarán letras de cambio a su propia orden y a cargo de sus com-
pradores del Extranjero, y estos harán allá idéntica operación. Además, se
evita también la molestia de tener que andar buscandu moneda extranjera,
porquC' basta cun ir a un Banco y comprar una letra en esa moneda por el
valor indicadu, eancelandu la diferencia. (Todo esto ha hecho que sea la le-
11',; de cambio el medio ordinario de cancelación de las deuJas internacionales).
Dijimos que la letra de cambio tenía también pUl' objeto reemplazar a la
moneda comu medio de pago .
. Ejemplo: Supongamos que yu tengu una deuda por $ 5,000 a favur de
Juan, y que, a mi vez, soy acreedur de Pedro pur igual suma. Sin la letra de
cambio habría sido necesario que yu le pagara sus $ 5,000 a Juan y que Pe-
dro me pagara la misma cantidad, o sea, se habrían l~ecesitado ,$ 10,000 en
efectivu para hacer estas dos remesas de dinero. En cambio, por medio ele
ella basta que yo gire una letra a la orden de Juan en contra de P,edro para
que queden extinguidas las dos operaciones, sin necesidad de usar dinero efec-
tivo. Por su parte, puede ocurrir que Juan sea también deudor por otros $ 5,000
a favor de otra persona y que, no teniendu dinero disponible, paglle a su acree-
dor con la misma letra, a fin de que éste la cobre a la fecha de su vencimien-
to, etc.; resultando así que al cobrarse la letra, s~ habrán extinguido varias
ob,ligaciones y no se habrán necesitadu lus 30 ó 40 mil pesos en efectivo que
habrían sido necesarios al no existir este documento. .
Es esta función una de las principales que desempeña la letra de camhio
y es por eso que se dice q uc ella es el papel moneda de los comerciantes; ,to-
do lo cual ha hecho que la ley considere en muchos casos el pago que se ha-
ce en efectos de comercio, lo mismo que el pago en dinero efectivo. (Así el
Art. 1373, N.9 3 los asimila, en lo que se refiere a los pagos hechos duran te
el período sospechoso anterior a la q uiehra).
Diiimos, por último, que la letra de cambio sirve como fuente de crédito,
porque permite al tenedor de ella obtener dinero en cualquier ll1omentu, aun
antes de su vencimiento. El beneficiario de una letra de cambiu que no pue-
de cobrarla todavía, porque falta algún tiempo para su vencimiento, puede
0btener ese dinero mediante la operación denominada descuento. .
La letra de cambio es un título de crédito. que va a convertir:>e en dine-
ro el día de su v,encimiento; de modo que si ella va firmada por una persona
solwnte, el Banco no tendrá inconveniente alguno para pagarla, hacier¡dt)
una rebaja correspondiente a los intereses que se habrían producido entre la
fecha de la operación y la fecha del vencimiento (esta rebaja también se llama
"descuento"). La operación del descuento se hace endosando la letra a favor
de la persona que ha hecho la operación. •
Estas dos últimas funciones de la letra de cambio: servir como reempla-
zante del numerario y servir como medio de obter.er crédito, 110 podían exis-
tir cuando se exigía como requisito esencial en este documento la distancia 10-
ci, o sea, su giro de una plaza a otra, y fué por esto que las legislaciones ex-
tranjeras entraron por la vía de la reforma y suprimieron la exigencia que
existía en todas ellas, de que la letra fuera girada en un punto para ser pa-
gada. en otro. (En nuestra legislación, esta reforma s6lo vino a hacerse en el
- ' 197-
D jL 777 de 1925, que modificó <;ustancia1mente la disposición del Art. 637 del
C. de Comercio).

Importancia internaciopal de la letra ,de cambio

La letra de cambio es un documento que no, está circunscrito a los lími-


. t~s de un país determinado. Así pór ejemplo: una letra puede ser girada en
Santiago para pagarla en París; y aun, en, el tiempo intermedio entre su gi-
ro y' su pago, pueden ejecutar,se otros aétos relacionados cO,n ella (puede ser
endosado en Italia, vuelta a endosar en f.spaña, etc.). .
Esto equivale a decir que algunos de estos actos e.starán, regidos. por una
legislacióp y otros por otrá; 10 cual ,puede complicar la situación ,de las partes,
quedando estas en la incertidumbre por el desconocimiento de las legi~lacio­
nes de los diversos países, complicaciones que pueden ser, fuentes de conflic-
tos que privarían en muchO a la letra, de cambio de todo su valor y eficacia.
Es por esto que desde antiguo y particularmente en es.ta materia, se han
hecho esfuerzos para ,llegar a la unificadó11 .legislativa por medio de proyec-
tos y conferencias tendientes a este objeto. '
A este respecto podemos decir que los esfuerzos más ,importantes para ob-
ten,el' esta unificación, han sido las Conferencias de La Haya de ,1910 y 1912
Y la Conferencia de Ginebra de 1930, convocadas las primeras por el estadQ
de Holanda y la última por la Sociedad de las Naciones.
La Confer.encia .de La Haya de 1910, fu,~ convocada como lo dijin19s,por
el gobierno de Holanda, y tuvo por O'bjeto unificar la legislación relativa a las
letras de cambió, cheques y pagarées a la ordén.
Fué cuidadosamente preparada y se hicieron, rep,resentar en ella casi to-
dos los países de Europa y América (Chile. fué representado por don Eleodo-
ro Yáñez), y puede decirse que significa ,el esfuerzo más grande que se haya·
hecho en esta materia. Se elaboró en ella un ante-proyecto de ley uniforme
sobr,e letras de cambio, cheques y pagarées a la orden, y se acordó ,sol)1eter-
lo nuevamente a la 'aprobación de los países en una nueva conferencia que
tendría lugar en 1912 y que también .se verificó con la asistencia de casi todos
los países. .
Se ,elabor.ó en esta. segunda con ferencia, un proyecto definitivo y se cele-
bró una convención, en virtud de la cual, este proyecto debería ser .sometido
a la ratificación de los distintos países y en la cual se sentaban algunos prin-
cipios generales sobre los conflictos de legislación que pudieran presentarse
con respecto a algunos puntos 'que 11.0 ,se considerawn en el proyecto. .
Desgraciadamente, pocos años más tarde,. sobrevino la guerra europea
y este proyecto no fué ratificado por ninguno de los países adherentes .. Sin
embargo, volvemos a repetirlo, estas conferencias tienen la importancia de ha-
ber sido e! esfuerzo más grande que se haya hecho hasta- la fecha con el ob-
jeto de conciliar los diversos sistemas imperantes, especialmente los filistemas
1l':an,cés y alemán que estaban en abierta contradicción y a pesar de no haber
sido ratificada por los paises adherentes a ella, ha servido para impul~ar a
los diversos países a. reformar sus legislaciones en el sentido que en ella se
señalaba. Nuestra ley adoptó principios análogos a los adoptados pór· ~sta
conferencia (1).
Las conferencias de Ginebra de 1930 y 1931, con vacadas, por la Sociedad
de las Naciones, tuvieron por objeto continuar y retocar la obra de las con-
ferencias de La Haya.

(1) Pu.:de consultarse al respecto un estudio del señor Palma qU,e apareció en fl To-
mo X de la Rev. de Der~cho . (1. Parte, Sccc. Derecho).
19S -
!Se hicieron representar en estas conferencias los principales paIses y to-
maron parte en ella los mejores expertos sobre la materia. El resultado de es-
tas conferencias fué la inclusión en el ante-proyecto antiguo, de los nuevos
principios y la elaboración de una nueva convención para su ratificación por
los diversos países.

Antes de entrar a tratar de la forma de las letras de cambio, debemos re-


petir lo que dijimos' al hablar del N.9 10 del Art. 3, acerca de que todos los
actos relacionadas con ellas son siempre actos de comercio, sin atender a la
naturaleza de la operación que haya dado origen a la letra ni a la intención que
las partes pudieran haber tenido al girarla, aceptarla o endosarla, etc. Se tra-
ta de actos mercantiles en razón de su forma.
Se ha procedido así por razones de interés práctico, con el objeto de evi-
tar las dificultades que pudieran surgir si fuera permitido que se abriera
discusión sobre el carácter civil o comercial de la letra de cambio.

2.Q De la forma de las letras de cambio

El C. de C. define este documento diciendo que "es Un mandato escrito,


revestido de las formas prescritas por la ley, por el cual el librador iOCdena al
librado que pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su or-
den''., (Art. 632).
Se ve por esta definición que la letra de cambio es un acto solemne, desde
que necesariamente ha de otorgarse por escrito y debe cumplir, además, con
las formalidades que la ley señala. No podría entonces considerarse como le-
tra de cambio una orden verbal que diera una persona a otra para que pa-
gue cierta suma a un tercero, aun cuando esa orden tuviera como origen un
contrato de cambio. Llamamos la atención acerca. del hecho de que siendo el
contrato de cambio un contrato con~ensual, puede ejecutarse por medio de
la letra de cambio que es un acto solemne.
Este documento recibe el nombre de "letra", porque tiene la forma de
LUla carta abierta, y se llama "de cambio", porque estaba destinada primitiva-
mente tin sólo a la ejecución del contrato de. cambio que le hubiere dad ..
origen.
Hoy día ya no es as! y desde que se aceptó que la letra pudiera servir
como medio de pago y como instrumento de crédito, no puede decirse que
la letra de cambio haya de tener como causa necesaria un contrato de cam-
bio, lógicamente entonces debería dejar de usarse la expresión letra de
cambio, pero la fuerza de la costumbre ha hecho que se conserve este nombre,
y a esta letra girada en una plaza para ser pagada allí mismo se la denomi-
na también letra de cambio.
Además de ser otorgada por escrito, la letra debe cumplir con las forma-
lidades que exige la ley y que están señaladas en' el artículo siguiel1lte (633),
tormalidades todas que tienen por objeto obtener que este documento lleve
en sí mismo la prueba de sus condiciones y de su validez, de tal manera que
por su sólo examen se pueda conocer la situación de las partes obligadas. La
letra de cambio es un documento comercial que puede circular en distintos
paises y no era posible que el tenedor de ella tuviera que estar haciendo ave-
riguaciones acerca de los derechos que le confiere y de las obligaciones que
por ella contrae; si así fuere, la letra de cambio perdería gran parte de su
eficacia y no podría prestar en el comercio los servicios -que está llamada a
prestar.
En suma, el legislador ha querido que "la letra de cambio se baste a si
misma, llevando consigo la prueba de sus condiciones y de su validez".
Vimos en la definición del Art. 632, que la ley califica a la letra de cam-
bio como un mandato. Es preciso entonces que aclaremos esta situación.
- 199-
. La letra de cambio es una orden que el librador da al librado. Es decir,
entre estas' person.as _existen relaciones (;le' mandante a mandatario y él man~
dato se -réfiere a una orden de pago de cierta cantidad de dinero a i1!lvor d~
un tercero. .
No es forzoso que la letra de. cambio sea impr,esa, basta con que esté
redactada conforme a las menciones que exige. la 'ley; pero lo más corriente
será .que s·e usen formularios impresos que respondan á esas menciones.
' N o es forzoso tampoco', ,según nuestra legislación, que en el ejemplar de
la letra se inld,ique expresamente que se trata de una letra de cambio. (Hace~
mosesta observación, porque es ésté 'un punto sobre el cual discrepan lal!
legis.!aciones 'extranjeras). Es evidentequ-e en conformidad a los principios
'generales del Derecho no hay razón alguna que haga exigible esta mención
como esencial, porque es sabido que "las cosas son lo que son por su ésen~
cia y no por el nombre que las partes les den"; pero es evidente también que
· conviene exigir tal i:ndicación, -con el objeto de que a las partes no les pueda
caber duda alguna acerca del carácter del acto que celebran. .
. T.oda letra de cambio neva ciertas menciones que ,se pueden clasificar
en dos 'grupos, a saher: '
l.QMenciones esenciales o legales, 'que son aquellas que necesariamente
deben incluirse, so ,pen.a de q.ue la letra sea nula o degenere en otro docu-
mento (por ejemplo en un pagar,é). .
2.Q Menciones facuU:~tivas, que son aquellas que la~ parte,s pueden agre-
gar a vol!mtad. '
Menciones esenciales o legaJies, son las que indica el Art. 633 del C. de C.,
complementado por el Art. 641 del mismo 'Oóctigo.
Art. 633: "La letra-de cambio debe necesariamente enunciar.
1.9 El lugar, día, mes y año en, que es girac!a;
2.<> La época en que debe hacerse el pago;
3.<' El nombre y apeIlído ,d.e la persona a .cuya orden se ma:nda hacer
el pago;
4.'> La cantidad que "el librador manda pagar;
5.Q Si el precio de la letra ha sido entregado en dinero electivo o en mer-
caderías, o si 'es valor entendido o en cuenta con, el toma,dor (hoy !s:up\rimida);
6.Q El nombl'e y apellido de la persona de· quien se recibe el valot: o de
la persona a cuya cuenta se carga (hoy suprimida);
7.Q El nombre, apenido y domicilio de la pers,ona a cuyo. cargo se li!>ra
y el lugar donde ha de verificarse el pago, si fuere distinto de aquel en que el
librado se' hallare domiciliado. .
La letra deberá llevar además la. firma del librador ° de. la persona que
suscriba por él en virtud-de un poder especial". '
Art. 641. "La letra de cambio ~n que faltare alguna de las formalidades
legales, será considerada como simple pagaré firmado por el librador a favor
· del tomador" ..
l.Q .La firnt~ del lib1i8ldJor o la de su apoderado con poder especial (inc.\
final del Art. 633). - En nuestro ejemplo, el librador es Juan Reyes, o sea el
quegíra la letra,_ el que crea el documento, el que ordena a Emesto Pérez que
· le pague $ 5,000 a Luis Díaz; y como este último va a pagar por cuenta del
librador, se comprende que éste no queda libre sino que sigue respondiendo,
de modo que si el librado (mandatario del librador) no cumple su obliga-
ción, será el librador quien en último término tenga que cumplir la obligación.
Como lo dice expresamente el inciso final del Art. 633, el librador puede
figurar en la letra por sí mismo o por medio de apoderado. En este último ca-
so será necesario que el apoderado esté premunido de un poder especial pa-
ra girar letras de cambio.
~oó
~.Q El nombre, apellido y domicilio del librado. (N.'! 7 del ArL 633). --

efectúe el pago.
, .
El librado es el mandatario del librador, la persona a qllien se manda qlle

Este mandato puede explicarse de muy diversas maneras, según cuaJes


sean las relaciones de negocios que ligu{,i1 a esta~ personas (puede ser que
pI librado sea deudor del librador, etc.); si el librado cuenta con fondos del
librador hay "provisióln de fondos", pero si paga sin estar provistu de fondos
se dice que "paga en descubierto".
Cabe observar que el librado aparece en la letra sólo porque se indIca
en ella su nombre, de modo entonces que no hay ningún antecedente para
decir que esté obligado a su pago y, como todo mandatario, tiene plena liber-
tad para aceptar o rechazar el encargo que se le hace. de modo que se ex-
plica perfectamente la circunstancia de que no tenga el dueño de la letra ac-
c:ión alguna en contra del librado. Pero si éste acepta ese mandato y fir.ma
la letra en señal de aceptación, desde ese momento ya pasa a ser aceptanite y
se constituye responsable frente al tenedor.
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de q Ulen puede ser librado.
Se sostiene por algunos que en ningún caso puede el librador ser la nW'-
ma persona del librado y se invoca en apoyo de esta tesis la circunstancia
de que si tal cosa fuera aceptable ya no habría una letr~ de cambio sino un
pagaré, puesto que no existiría mandato. Sin embargo, nuestro Código no
ha aceptado el rigor de estos principios, y el Art. 638 ha dicho expresamente
que "el librador puede girar a cargo de su comisionista () mandatario de otra
casa de comercio suya o de una sociedad en que tenga interés; es decir, ha
estimado que puede existir identidad legal de per30na. entre el librador y el
librado, pero siempre exige que entre ambas exista alguna diferencia material
porque de otra manera ya no podría hablarse d::: una letra de cambio, sino
Je un pagaré. .
.1. 9 El nombre y apellido del tomador o beneficiario. (N.'! :; del Art. 633).
--El tomadqr es el que adquiere la' letra de cambio mediante un valor pro-
111etido o entregado.
Ahora bien, ¿qué relaciones hay entre el librado.J.· y el tomador o bene-
ficiario? Hoy día pueden ser múltiples; pero en el antiguo sistema del C. de C.
, (antes de la reforma del I\L 777) sólo había un contrato que podía cele-
brarse entre el tomador y el beneficiario: era el contratu de cambiu. Actual-
mente podrá suceder !() mismo cuando se trate de una letra girada de una
plaza a otra; pero en los demás casos cuando se trate de letras giradas en
un lugar para ser pagadas allí mismo - cuando no pueda hablar~e de con-
trato de cambio - entonces los actus que hayan dado origen a la letra de
cambio podrán ser múltiples, como una compra-venta, un mutuo, etc.
Ejemplo: Supongamos que Luis Díaz vende mercaderías a Juan Reyes
por valor de $ 5,000, y no teniendo este dinero disponible para pagar el pre-
cio de esos objetos, le firma una letra por la suma señalada. En este caso,
la operación que ha dado orige::1 a la letra de cambio habrá sido el cuntrato
rie compra-venta celebrado entre Rcyes y Díaz.
El nombre del tomador o beneficiario de la letra va siempre indicado
rlespll~s de la cláusula "a la orden". Ya conocemos la importancia de esta
cláusula, que permite la transferencia del documento mediante un simple en-
doso; sin embargo, no puede decirse que así haya sido siempre, plles antigua-
mente la letra de cambio era un documento numinativo y sólo a mediados del
siglo XVII apareció en ella la cláusula a la orden, que vino a darle toda su
:mportancia puesto que gracias a ella ha podido este efecto de l!omercio con-
vertirse en un instrumento de circuíación.
'--201 ~

, Por esta~ razones, la ley estima de rigor que toda letra~ de cambio llevara
la cláusula a la orden, y al efecto, dispuso en el Art. 633 N.Q 3, que "la letra
de cambio debe necesariamente enunciar el nombre, y apellido de la persona
a cuya orden se manda hacer el pago".
Confirma esta disposición -el Art. 634 que dice: ,
"Las letra~ de cambio deben ser giradas a la orden;' pero esta cláusula
podrá ser reemplazada por las de al portatlor legitimo, a disposición de o
por otras equivalentes. '
Las letras que no contengan una cláusula que exprese claramente su tras-
1l1isibiJidad, sólo podrán ser transferidas en la forma prescrita en el título "De
la cesión - de créditos mercantiles".
El tomador o beneficiario de la letra puede conservarla hasta la fecha de
su vencimiento; pero antes de ese momento' puede transferirla por medio del
en.dosQ, en cuyo caso se opera un cambio en la letra y las partes pasan a
tomar los nombres de endosante (el antiguo tomador) y endosatario (el nuevo
tom&dor). - '
Según la definición del Art. 623, eno.osante es el que trasmlte a otro la
propiedad de la letra ,en virtuq del endoso, y es por eso. que frecuentemente
al hablar del dueño de la letra se dice "portador o tenedor", expresión gené-
rica que comprende tanto al tomador o beneficiario como a! en.dosatario.
Más tarde tendremos ocasión de ver que todo endosant~ de una letra de
cambio queda responsable a favor de su' endosatario, y de todos los, endo-
satarios de la cancelación de ésta; imposición que se explica por el deseo de
la ley de otorgar una garantía a, los endosatarios de un ,documento a la orden.
4.<'> Es también men,ción esencial en la letra de cambio, la, indicación de
la cantidad que el libl1ador manda pagar. (N.'I 4 del Art. 633). Ya hemos visto
'lue por la letra de cambio s<; manda pagar una cantidad de dinero" -es decir,
no se permite entre nosotros que la letra recaiga sobre especies, como ocurre
por ejemplo en Italia. .
Es de rigor que se mdique en forma precisa la cantidad de dinero que
se envía, sin importar el tipo de moneda de que se. trate. Es 'frecuente qUE'
la' cantidad se indique en letrás ty en números a pesar de no ser ella una
mención obligatoria; a diferencia de lo que ocurre con los cheques, los cuales
necesariamente deben llevar indicada la cantidad de las dos maneras; pero
si hay diferencia entre el valor, indicado en guarismos y e'i expi"esado en' el
cuerpo de la letra, se debe tener este último por el verdadero valor. ,
5. Q Ellugar, día, mes y ~ño en que es girada (Art: 633, N.Q 1). Antigua~ ,
mente la mención del giro de la letra tenía una importancia especial porque,
como sab~mos, era requisito esencial el giro de una plaza' a otra (distancia
loci). Hoy día, aunque ·si bien esta mendón no tiene importa.n,cia para estos
efectos, conserva su importancia para otros.
Así por ejemplo: si¡ve esta mención para saber dón.de, reside el librador,
en el caso de que haya necesidad de ,hacer efectiva su responsabilidad en el
pago de la letra; pues la ley faculta al tenedor de la letra que no obtiene el
pago oportuno para girar otra en sentido contrarIO que recibe el nombre de
"letra de recambio" o "letra de resaca" ,y que puede' girarse contra cualquiera
lle los obligados al pago de la h:itr'a primitiva. ,
También. tiene importancia la determinación del lugar' donde fué gimda
ia letra para los efectos de con,ocer la 'legislación aplicable a su forma, y esto
tendrá ,lugar especialmente cuando se trate de letras giradas qe un país a otro.
A. este respecto podemos decir que en todo caso se aplica la regla general: "lex
loctls regit actum", en virtud del cual la ,letra se rige -pdr la ley de lugar e'n
:¡ue fué girada. '
Por último, tiene importancia.la mención del lugar del giro de 'la letra,
para los efectos de su vencimiento, porque en ciertos casos el vencimiento
- 202-
del plazo para la presentación de la letra a su aceptación se determina en re-
lación con el lugar del giro, como sucede por ejemplo en los casos contem-
plados en el
Art. 685. "Las letras serán presentadas a la aceptación en los plazos si-
guientes: .
Las giradas a la vista o a días o meses vista de una ¡:lIaza a otra de la
.República, dentro de' tres meses de su fecha.
Las giradas en la República a la vista o a días o meses vista sobre al-
gU!1a plaza del ,continente america:no y sus islas, dentro de seis meses de 'su
fecha y dentro de nueve las giradas sobre cualquiera de Europa.
Las giradas a la vista o a días o meses vista sobre alguna otra parte del
globo, dentro de un año de su fecha.
Las giradas a días o meses de la fecha o a un plazo fijo y determinado,
dentro de los plazos que ellas designen".' .
Pero, no basta indicar el lugar del giro, es necesario mencionar también
el día, mes y año en que se expide la letra y tienen estas menciones mucha
importancia para diversos fines. '
Ante todo, sirve para conocer las circunstancias de capacidad del libra-
<lar que haya girado la letra, y sirve también -en la mayoría de los casos-
para determinar la fecha de su vencimientQ. Tiene esto una especial importan-
cia tratándose de letras a la vista, porque respecto de ellas existe un término
máximo de presentación, dentro del cual el librado Ll tenedor debe presenbr
la letra de cambio al librador. .
6.Q ,La época en que debe hacerse el pago. (Art. 633 N.Q 2.-Esto es lo
que se llama el término de la letra, el vencimiento de ella.
Es de importancia conocer. este vencimiento, porque la letra vale para to-
dos los efectos que hemos señalado sólo' en el caso de haber sido cobrada
dentro del plazo señalado; si no se hace así, se dice que la letra se perju-
dica (letra perjudicada) y el tomador pierde casi todas sus acciones, como
por ejemplo la garantía contra el girador y endosante; etc.
Si el tenedor de la letra no obtiene su pago en la fecha señalada debe
necesariamente protestarla al día sigUl~nte, so pena ,de que la letra pase tam-
bién a tomar el carácter de letra perjudicada lo mismo que en el caso anterior.
Además, alrededor de la letra de cambio se acumulan multitud de inte-
reses de diversas personas todas las cuales están pendientes, en cuanto a su
responsabi'lidad, de lo que vaya a ocurrir el día del vencimiento de la letra;
de modo entonces que para todos habrá interés por ~onocer con exactitud
la fecha de ese acontecimiento.
'Conviene. además advertir que, de todas las menciones que indica el Art.
633, esta es la única que puede omitirse sin que por ello se anule el docu-
mento o degenere yn otro distinto. Ocurre así, porque la ley ha suplido él
posible silencio de las partes y ha dispuesto al efecto. en el Art. 643 que "las
letras a la vista deben ser pagadas en el acto de su presentación; las libradas
a dla fijo y determinaao, \.!n el día designado; y las giradas a una feria, el
último día de ella. No estando designada la época del pago, se entenderá.
que la letra es pagadera a la vista".

Con.forme .al N.9 5 del Art. 633 del IC. de C., debía indicarse también
"si el precio de la retra había sido cntregadó en dinero efectivo 0 en mer-
caderías, o si era valor entendido o en cuenta con el tomador", pero esta men-
ción fué suprimi'da por el DIL. 777, qUi'zás si con muy buen acuerdo, porqtl~
generalmente ho se la comprendía bien en Ta práctica y se prestaba a fre~
cuentes confusion.es.
De todas ~aneras es bueno que sepamos cuál era su alcance y las ra-
7.ones que se tuvieron en vista al suprimirla, especialmente porque en los- for-
. .:. . :. 105 -
mularios impresos de letras de cambio que circulan en el comercio. - sea pOI'
ign1lrancia o por rutina - se ha mantenido siempre esta mención.
Se reJería ella al precio' de la' letra. Pero ¿cuál es el precio de la let.ra? y
'¿quién 10 paga a quién? Generalmente se incurría en el error, aun en .Ia prác-
tica misma de los negocios, de creer que el precio de la letra era lo que el
librador daba al librado para que la pagara, es decir, lo que nosotros hemos
llamado, "provisión de fondos", siendo que en realidad lo que constituye el
precio de la letra es lo que pagó o lo que debió pagar el tomador o beneficiario
al librador de la letra. ' .
Un ejemplo aclarará la figura. Supongamos que Juan Reyes ha necesitado
hacer un pago a Luis Díaz por la suma de $ 5,000 Y con este objeto le gira
una letra de cambio' por dicha cantidad; ¿dónde está el precio?: en el ,equiva-
lente que Luis Díaz debió entregar a Juan Reyes (dinero, especies, créditos)
para que éste le girara posteriormente esa letra por $ 5',000. .
Se decía "valor recibido en dinero" o simplemente "valor recibido", cuan-
do lo que el tomador o beneficiario pagaba al librador era una suma de di-
nero. Por ejemplo: Luis Díaz le' había entregado $ 5,000 en dinero a Juan
Reyes, y éste le, firmaba una letra por igual suma;
Se decía "valor recibido en mercaderías" cuando lo que Juan Reyes ha-
bía recibido de Luis Díaz eran ciertas me-rcaderías que le había comprado.
En este caso, el precia' de la letra se ha pagado en' mercaderías.
. y por último, se decía "valor entendido .¡} en cuenta", cuando la opera-
ción que había dado origen a la letr.a era•.un contrato de préstamo. Por ejem-
e

plo: Juan Reyes gira una letra a favor de iLuis Díaz, sin que éste haya pagado
aún ,su precio o valor.
Como ya lo habíamos adelantado, estas menciones Jueron suprimidas COn
muy buen acuerdo por, el DiL. 777, s.iguienclo con esto la línea' trazada por
casi todas las, legislaciones extranjeras que ya las habían suprimido en aten-
ción a la ningun.a. utilidad que prestaban.
En realidad, conforme a los principios generales del derecho, esta men-
ción equivalía a la causa del contrato; pero es sabido también que en COrifOl-
~idad a los mismo~ principios, no hay ningul1:a necesidad de expresarla, lo
cual hacía de ella una mención perfectamente inútil, puesto que a nadie po-
dían interesarle las, relaciones que pudieran. existir entre el librador y el to··
madoro beneficiario de la letra.
Por lo demás, la letra 'vale' en el comercio, como' medio de solucionar
I)'bligaciones o como' instrumento de crédito, por el .valor que ella represen-
ta, por el valor que ~e manda pagar, y no por lb que el tomador haya pagado
al librador; de modo que no había ninguna razón de peso para exigir esta
menciórn, que, en realidad, sólo daba lugar a confusiones y a dificultades, de-
bido a que generalmente se la confundía con la provisión de fon:dos.
También fué suprimida por el DIL. 777 la mención ipdicada en el Art., 633
N.Q 6,que exigía que se indicara en la letra '''el nombre y apellido de la per-
sona de .quien se récibía'el valor, o de la persona a cuya cuenta se 'cargaba".
Era esta una mención absurda y que se reJeria al caso de que el precio
de la letra n;O hubiera sido pagado por el mismo tomador o beneficiario, sino
por un tercero encargado por éste y que recibía el ,nombre de "dador del di-
nero". Sería' el caso .!le una persona ,que envía a un empleado suyo a tomar
una letra sobre París a la orden de una tercera persona. Era esta una mención
inútil,' porque sólo miraba a las relaciones particulares entre et dador yel to-
ínador o beneficiario y no afectaba para nada a los terceros que in:h:rvenían
en la letra.
7.9 El nOtÍtbre, apellido y domicilio del libr~do. (Art. 633 N.Q 7) yel
lugar donde ha <le verificarse el pago si fuere <listinto de aquel en que el li-
brado se halÍe. domiciliado.
Antiguamente esta menclOn tenía una gran importancia purqlle, compa-
rando el lugar del giro con el domicilio del librado se podía constatar el cum-
plimiento de la distancia 10cL
Actualmente sirve para saber dónde dirigirs~ el tomador o beneficiario
para el cobro de la letra y dónde deben hacerse las diligencias del protesto
en caso de no pago en la fecha señalada. Y. por último, sirve también para
determinar la competencia de los tribunales de justicia ante los cuales habrá
de dirigirse las acciones en caso de incumplimiento por algllna de las partes de
las obligaciones impuestas por la letra.
, Ahora bien, si el lugar donde ha de verificarse el pago es distinto de aquel
én donde el librado se halla domiciliado, habrá que decirlo expresamente;