Está en la página 1de 349

GABRIEL

PALMA

ROGERS

PROFESOR DE LA UNIVERSlllAD DE CHILE

Derecho

Comercial
TOMO 1I

Apuntes de clases. Redactados por H. Guerra


y A. Gaete.

Santiago de Chile
IMPRENTA "EL ESFUERZO'
Eyzaguirre 1116

1936
ndice

DERECHO COMERCIAL
TITULO V
DEL TRANSPORTE POR 'TIERRA, LA,GOS, ICANALES ,0 RIOS
NAVEGAB.LES

1.I'-Oefuticio'lles y reglas generales.


El Cdigo de Comercio co:miema en el artculo 166 ;dando una definicin
del contrato y de todas las personas que en l intervienen.
Art. 166: "El trasporte es ,un contrato en virtud del cual uno se obHga por
cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o rios
navega!bl,es, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar ,s:tas a la persona
a quien va:n dirigidas.
Umase porteador el que ,contrae t obligacin de conducir.
El que hace la conduocin por agua toma ,el J10mbre de patrn o barquero.
Denominase cargaldor, remitente o consignante el que por cuenta propia
o ajena encaflga la conduccin.
Se llama consignatario la persona a quien se envan las merca,derias. Una.
misma persona puede ~er a la vez cargador y consignatario.
La cantidad que el <;argador se O'b:liga a pagar por la ,conduccin se llama
.porte.
. .
El que ejeroe la industria de hacer tms,portar, perso'na:s o mercaderas por
sus dependientes asalariados y en vehcuIos propios o que se hallen a SU servicio, se llama empresario de traspofltes, aunque algunaS: veces ejecute e.1
trasporte por s mismo".
.
Ya el Cdigo Civil ,se haba ocupado muy brevemente del contrato de trasporte y en el ttulo de arrendamiento hay un prrafo (el 10.<;) ,denominado "Del
arrendamiento de traspode" (art. 2013 a 2021 inclusive) al cual debemos ha,cer frecuentes referencias .. Las reglas aH ,contenidas son aplicables tanto al
trasporte civil como al trasporte mercantil.
OLASIFICACIONES

DEL TRASPORTE

En Economa Poltica tuvimos ocasin de conocer varias clasificaciones


pero ninguna de ellas nos interesa; las nicas que nos importan son aquellas que
imponen la aplicacin de distintas reglas legal~s.
.
.
1.9 Trasporte Martimo y Trasporte Tcrrestre.-Trasporte martmo es
el que se hace por mar, recibiendo el nombre de~ contrato de fletamento. Las
partes que intervienen en l redben nombres distintos a las. del trasporte
terrestre.
Se comprende que estas divef'sas clases de conduccin. no se sujeten a
las misma~ reglas debido al distinto mediQ' en que ambas se desarrollan y a

-4-

los distintos riesgos que se corren en cada caso; por eso no era posible someterlos a los mismos principios. A los trasportes martimos se refiere el T1ulo
IV del Libro lIl.
Las trasportes terrestres comprenden no slo .los que se hacen por tierra;
sino tambin los que se hacen por canales, lagos o ros navegables.
Debemos considerar tambin una tercera clase de trasporte relativamente
moderno: el trasporte areo,que se introdujo en nuestra legislacin por DIL.
N.Q 675 de 27 de Octubre de 1925, modificado posteriormente por el D. C. F L.
N.Q 221 de 15 de Mayo de 1931. Veremos como este decreto ley aplica al trasporte areo reglas en parte anlogas a las de1 trasporte terrestre, pero que en
muchos otros puntos aplica a las aeronaves los principios del trasporte marti
mo.
2.Q Trasportes hechos por empresarios pblicos y trasportes hechos por
empresarios privados.-Se hace esta distincin en el arto 172 que da la., reglas aplicable,s a !lno y otr.o caso.
El C. de. C. dedica un prrafo especial a los empresarios pblicos, pero
hay que conlpletar esas disposiciones del Cdigo con las diversas disposiciones
que se han dictado sobre el trasporte por ferrocarril, que requiere un mayor
control de la a:utoridad en razn del monopolio de hecho o de derecho que ejerce. Alntes de tender una lnea ferroviaria debe obtenerse permiso de la autoridad, la cual puede conceder el monopolio durante cierto tiempo para asegurar a la empresa el desarrollo de su negocio; sin embargo, aunqm: no se otor,..
gue este monopolio de derecho, ejercen las empresas ferroviarias un monopolio de hecho, porque ldesallojan todo otro medio de conduccin, ya que pueden
efectuar los .trasportes en mayor cantidad, a un precio ms bajo y en condi
ciones ms ventajosas, de seguridad y rapidez, que cualquier .0'ro medio de
trasporte. En estas condiciones, constituido este monopolio, el pblico no tiene libertad para elegir; hay aqu un contrato de adhesin porque la empresa de trasporte fija previamentes.Us tarifas y el pblico no puede ir a discutir
co,n ella las condiciones de ese contrato, se le presenta el dilema de aceptar
esas condiciones o de prescindir de ese medio de trasporte.
Se puede temer entonces abusos de parte de esas empresas (tarifas demasiado altas, favores a determinados remitentes en desmedro de otros, etc.)
por .jo que ,se hace necesario restringir la libertad de las empresas ferroviarias;
tanto en Chile com en otros pases, as empresas ferroviarias deben someter
sus tarifas a la aprobacin del gobierno.
Otras razones que justifican esta legislacinespecial, son los peligros que
ese monopolio puede acarrear y la ne~esidad de expropiar terrenos para establecimientos de la va, constituyndose servidumbres a favor de la empresa.
Esta industria del trasporte puede ser ejercida por particulares o por el
Estado, pero en ambos casos est sujeta a .jos mismos principios generales y
reglamentarios de todo porteador, contenidas en el C. !Civil y C. de Comercio.
3.Q Trasporte de cosas y trasporte de personas.-Si bien los principios
generales a que ambos se someten son los mismos, forzosamente hay que hacer
distincin, entre uno y otro."El Cdigo de Comercio no hace muchas diferencias
entre ambos tratndose del trasporte terrestre; en cambio, en el trasporte martimo hay un prrafo especial destinado a los pasajeros (art. 1067 a 1083).
J

CONTRATO

5DE

TRASPORTE

Caractersticas, naturaleza jurdica, elementos esanciales y personas que


en el intervienen
El C. de C. 'comienz,a diciendo en el art. 166 inc. 1.9 , que el trasporte es.
un contrato en virtu!d del oual uno se obliga por cierto precio a conducir de
un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegaJbles, pasajero,s o mercaderas ajenaJs, 'y a entregar stas !a la persona a quien van dirigidas.
Esta definicin concuerda con el art. 201::: del 'C. C. que en su inc. 1.9 dice:
"El arrendamiento de trasporte es un contrato en qu-e una parte' se compromete, mediante cierto flete o precio, a trasportar o hacer trasportar una
persona o cosa de un paraje a otro".

La palabra '~priecio" es ms bien genriea, la expresin "flete" se aplica


al precio del traJnsporte martimo o fletamento.
.
El contrato de transport" es un contrato bHateral, pues impone obligaciones recprocas para ,ambos confratl:mtes: obligacin de conducir para uno,
ooligacin de pagar el precio- para el otro. En l intervienen: dos personas:
1) el que ha de efectuar la conducci'n, sea por ,s mrStmo o por sus empleados,
y que se llama "porteador"; y2) el que' por cuenta propia o ajena ,encarga la:
conduccin de las mercaderas, y que recibe el nombre de "cargador", remi.'
tente o consignante.
No importa que el cargrudor o remitente ~ea o no dueo de las mercaderas cuya conducin encarga; ello lees absolutamente indiferente al portea;dor, porque siempre lasreg'las aplicables al p'orteador por un lado y al cargador por el otro, sern h:l.S mismas.
Pero puede suceder que aparezca en el contrato un.a tercera pef'sona: el
"coosignatario", definido en el inc. 5 del art. 166 como, "La persona a quien
se envan 'laJs mercaderas". Y agrega: "Una mi'sma persona puede ser a la
vez cargador y consignatario"; sera el caso de .una casa comercial que tnvia
mercaeras a sus sucursales. Sin !'embargo, 10 corriente es que el con.'signatario sea una tercera persona distinta del cargador o remitente ..
En este caso, el consignatario no interviene en, la celebracin misma :dei
contrato, pero ste produce efectos en cuan,to a l pesto que le confiere derechos y le impone, obligaciones (derechos para exigir la entrega de la' cosa,
para entablar demandas contra el porteador por cualquiera circunstancia; obligacin de pagar el precio del 'trasporte eurundo -no ha sido pagado por el
Icmitente, etc.). La cjave de esta situacin la encontramos en el art. 1449 de.l
C. C. que tiene gran aplicacin, sobre todo en materia mercalnrt:il y que dice:
~'Cualquiera puede estipular, a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su' aceptacin expres-a o tcita, es revocable el contrato por la solavol.untad de las partesgue concurrieron a l.
,
Constituyen aceptacin tcita lqs actos ques:lo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato".
'
En co~secuencia, para qlue estas estipulaciones prod'uzcan efecto es necesario que sean aceptadas por ese tercero, y el consignatario slo tendr los
derechos y obligaciones que le confiere el tnlt;porte u.ria vez yue haya aceptado expresa o 1citamente (estipulacin por otro). El principio del arto 1449
tiene, pues, mucha importancia en materia mercantil, puesto que sirve para explicar muchas -cuestiones en otros contratos. mercantiles; como el fletamento,
el contrato de' seguro de vitla, etc.

-6
Puede ser que las relaciones entre el remitente y el consignatario sean
muy diversas, jurdica ,o comercialmente consideradas, pueden ser operaciones
de muy distinta naturaleza las que hayan dado origen a ese trasporte. Sin
embargo, para la aplicacin de las reglas del contrato de trasporte consideradas en s mismas, especialmente ,en lo relativo a as relaciones del cargador
y consignatario, por un lado, y del porteador por otro, es enteramente indiferente la clase de relaciones que median fuera del contrato de trasporte. No
interesa para naJda saber los contratos o negocios que pueden haber dado
origen a1 trasporte, sean cuales fueren esos contratos y los derechos de una
u otra papte ,sobre las mercaderas, siempre para el porteador no habr ms
que un remitente y un' consignatario y la situacin se regir siempre por los
mismos principios. J.nteresar conocer esas relaciones para otros efectos, para
resolver situaciones entre ellos, pero eso se regir por otros principios y nada
tendr que ver con el contrato de trasporte.
El l-timo inc. del art. 166 se refiere al caso en que el porteadr toma el
nombre de "Empresa de Trasportes" y dice:
"El que ejerce la industria de hacer trasportar personas o mercaderas
por' 'sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se haBen a su
servicio, se llama empresario Ide trasportes, aunque algunas veces ejecute el
trasporte por s mismo".
Ya habamos tenido ocasin de hablar de esto al estudiar el art. 3 en lo
rdativo a las empresas. Entonces' caraoterizamos bien 10 que es la empresa
y dijimos que para que ella existiera era necesario una dedicacin habitual a
esos actos, que existiera un es.tablecimiento organizado y, por ltimo, que el
empresario desempeara su industria por medio de empleados (Son empresas
de trasportes :la Ca. de Traccin y Alumbrado, de Santiago, la Empresa de
los Ferrocarriles del Estado, etc.).
El C. C. alude en el inc. 3 ,del art. 2013 a los empresarios de trasportes y
contit::ne exactamente la misma idea.
Seguiremos analizando las caractersticas del contrato de trasporte. Ya
habamos dicho que era bilateral; es tambin a ttulo oneroso, y, desde el punto
de vista de su perfeccionamiento, es un contrato consensual. Se ha querido
sostener que es un contrato real porque se dice que no queda perfecto siro
una vez que se entregan las mercaderas al porteador que debe conducirlas;
sin embargo no es as y hay disposiciones expresas de nuestro Cdigo que
nos demuestran que antes de esa entrega ya hay obligaciones para las partes
y, que, por consiguiente, est perfeccionado el contrato. As por ejemplo, antes
de la entrega tiene el porteador la obligacin de recibir las mercaderas (191)
y el cargador o remitente la obligacin de entregrsela~ en el tiempo y lugar
convenidos (180).
'
Bl contrato de rtrasporte tampoco es un contrato solemne. Si bien la ley
habla en los art. 173 y siguientes de un documento, que se otorga con ocasin
del trasporte - la carta de porte o carta gua - luego veremos que no es
obligatorio y qtle adems slo sirve co:mo un medio de prueba y no se exige
como una solemnidad del contrato.
Segn el arto 167 "el traspopte participa de los caracteres del arrendamiento .de servicios y tlel depsito"; es una declaracin de principios que bien
pudo haberse suprimido.
Participa de los caracteres del arrendamiento de servicios, porque el porteador se compromete a trasladar las ,mercaderas de un lugar a otro, por
..eso el C. C. se ocupa del trasporte al tratar del -col1tra'to de arrendamiento; y
participa de los caracter,es del 'depsito, porque el portea,dor se recibe de las
mercaderas, las tiene cierto tiempo en su poder y se obliga a devolverlas. Sin
embargo, nosotros podemos decir q,ue el trasporte es un contra,to con carac-

-7
teres propios y que bien pudo haberse prescindido de esa disposicin; pero
en realidad ella tiene un objeto, porque en caso de .no haber re~las' expresas
referentes al trasporte se aplican ,preferentemente los principios del arrendamiento de servicios y del depsito.
En el contrato de trasporte no se toma en cuenta la persona, del porteador,
sino el servicio en s; lo. que interesa es que las: mercaderas lleguen sanas
y salvas y en el tiempo convenido al lugar de su destino, sin que importen las
condiciones y los medios que se hayan empleado para ello. Por eso el porteador goza de la misma amplia libertad para hacer el trasporte yes una situacin
que se presen,ta en Chile ,con mucha frecuencia el que 'el porteador encargue
a otras personas (subporteadores) J~ conduccin de las merca'deras.
Art. ltl8: "Aunque el trasporte imponga la obligacin de hacer, el que se
obliga a conducir personas o mercaderas puede, bajo su responsabilidad, encargar la conduccin a un tercero."
'.
En este caso, el que primitivamente ha tomado sobre s 'la oblig~cin
de conducir, conserva su carcter de porteador respecto del cargador con quien
ha tratado, y toma el carcter de cargador respecto del que ,efectivamente haga
la co.nduccin de las personas o mercaderas".
Tenemos, entonces, en este caso, que las mismas mercaderas, para el mismo trayecto, SOn: objetO de dos contratos de trasporte: uno que se celebra
entre'este ltimo yel que llamamos sub porteador, que es el que efectivamente
hace la conduccin de las mercaderas. Sin embargo, la situacin legal no se
aftera en lo ms mnimo, el porteador primitivo conserva siempre su misma responsabilidad a favor del cargador con quien contrat como si l hici~ia per-'
sonalmentelaconduc.cin, pero con respecto al subporteador pa~a a tener la
calidad de cargadol; pero entr~ e1 carga:dor primitivo y el sub:porteador no
hay relaciones de ,ninguna clase, porque ,cada uno ha contratado por su lado,
y no hay entre ellos una' relacin jurdica. Por eso se dice q'ue para el cargador primitivo y el subporteador es res 'nter amos acta, un contrato entre
extraos, en'el cual no tiene participacin alguna.
.
Es foilentonces. determinar 'la situacin d.e 'las partes: si la cosa sufre
un accidente cualquiera, el cargador primiti~o deber dirigirse al porteador
,que, autorizado por la ley, le encarg a un tercero esa conduccin; lo nico
que podr hacer ser exigir indemnizaciones del s!Ubporteador para hacer
efectiva su responsabilidad. Por su parte, este ltimo no podr exigir el pago
de1 precio del primitivo cargador, slo podr exigrselo al primitivo porteador
que fu la persona con quien l contrat.
, Hay actualmente entre nosotros diven;as 'compaas de trasportes (Ca.
Trasportes Unidos, Expreso V.iUalnnga, e,te.) que se encargan del trasporte
de toda clase de mercaderas de una ciudad a otra y que .las llevan desde el
mismo domicIlio del cargador hasta el mismo domicilio del consignatario.
Pues bien, estas empresas hacen el trasporte en parte, porque la mayora de las veces se hace en ferrocarril' el mayor trayecto, sin em:bargo, la responsabilidad es siempre de la Empresa Villalonga, la cual no podr excepcionarse alegando que las mercaderas perecieron en poder de los ferrocarriles y
por culpa de estos.
A pesar' de la claridad de estas disposiciones y de la si1;uacin, perfiectamente lgica ante los principios generales del derecho, ha habido sin embar. go, sentencias de .nuestros tribunales que han aplicado mal es,~os principios.
L Corte Suprema fallando un, recurso de casacin en ~l.fondo interpuesto por
los seores Cariola y Arellana en contra de: la Empresa de Trasportes Unidos,
y cambiando la errada jurisprudencia de primera y segunda instancia, sostuvo
la j'n,lerpretacin que hemos dado a este artculo.

8-.

Doctrina: "Celebrado el contrato de transporte de mercaderas de una


plaza a otra, la conducci.n, puede ser hecha por el porteador mismo o por
un tercero bajo la responsabilidad de aquel.
'
No se extingue la responsabilidad del porteador por el hecho de conocer
el cargador que las mercaderas haban sido confirudas por aquel a un tercero" (Sentencia de 10 de julio de 1905, Revista de Derecho y]urisprudencia,
Ao III, 2.(1 parte, Seccin 1.(1, pg. 36).
- Hay en el contrato de transporte otros puntos que conviene sealar desde
luego y que importan una derogacin de principios generales del derecho. Es
regla general establecida en el art. 1545 del C. C., que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales; principio
ste que slo tiene excepciones en cuanto a los contratos que se fundan en la
confianza .de, las partes (mandato, sociedad colectiva cuando se celebra sin
trmino fijo, cuenta corriente, etc.), fuera de l's cuales una s'la de las partes no puede desligarse por su mera voluntad ,de un contrato vlido. Pues
.
bien, el art. 169 dice:
"El transporte es rescindible, a voluntad del cargador, antes o despus
de comenzado el viaje.
.
En el primer caso, el cargador pagar al porteador la mitad, y en el segundo la totalidad del porte estipulado".
(Nuevamente se emplea mal la palabra "rescindir"; debe decirse "re":'
solver").
Ya veremos cmo anlogos principios rigen en materia de fletamento en
lo que 'Suele llamarse "fa],so flete", o sea la suma que se paga, lo que es perfectamente lgico, porque se trata de una suma que la ley fija como indemnizacin de perjuicios.
Como dice el inciso 2.9 del art. 169, si el contrato se resuelve por V0Juntad del cargador despus de comenzado el transporte, debe pagar la totalidad del porte estipulado. Cul es la razn de esta dispOSicin?: El COI1trato de transporte es Un contrato auxiliar de otras operaci'nes y sera absurdo exigir que el contrato de transporte se llevara a efecto siempre, aun
cuando hubieran desaparecido, respecto del cargaidor, los motivos que lu,
indujeron a llevarlo a cabo.
Por ltimo, dentro de las ideas generales del contrato de transporte, de, ..
bemos recordar algo que expresamos al tratar de los actos de comercio (N.'
6 del art. 3). Dijimos entonces que el transporte sera mercantil, con respecto
al porteador, slo cuando fuera ejecutado por una empresa de transportes,
y civil para el mismo cuando lo ejecutara ocasionalmente; ,sin .embargo, el
arto 171 del C. de C. parece estar en contradiccin co~ estos principios,
. pues dice:
"Las disposiciones del presente ttulo son obligatorias a toda clase dl! porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique,
inclusas las personas que se obtigan ocasionalmente a conducir pas.ajeros o
mercaderas" .
Esto significara que el que ocasionalmente hace un transporte y no es
empresario, queda sometido a las mismas disposiciones que este ltimo, 10
cual parece contradecir los principios del art. 3. No hay tal contradiccin
porque uno y otro., se refieren a cosas distintas, puesto que el art. 171 no dice que ,sea mercantil el transporte aislado, lo nico que dice es que el transporte ocasional verificado por quien no :sea empresario, queda sometido a las
reglas de este ttulo. (Para los efectos de la profesin slo sern comerciantes los empresarios de transporte y no los que hacen transpo~tes ocasionalmente).

9-

Ahora bien, con respecto q! cargador, ya tuvimos ocasin de decir que


para su calificacin haba que recurrir a la teora de lo accesorio y que el
transporte sera para l civil o mercantil, segn fuera el carcter de la operacin principal.
2.9

De la carta de porte

1()

carta gua

Art. 173. "Llmase carta de porte el documento que las partes otorgan
para acreditar la existencia y condiciones del contrato,' y la entrega de las
mercaderas' al porteador".
Ya habamos dicho que el contrato de transporte es meramente consensual y que no se necesita documen.to escrito a;lguno como solemnidad para
su perfeccio.namiento, de modo entonces, que la coarta de porte no es una
solemnidad ,del contrato, y de la letra mi'sma del ~rt. 173 se desprende que
es slo un instrumento probatorio.
La carta de. porte es un recibo de las mercaderas que da el porteador al
cargador; no se 10 extiende sino una vez que" las mercaderas se hallan en
poder del que va a transportarlaJs, y, por el solo hecho de haberse {)ltorgado
carta de porte, se sabe que las mercaderas estn en poder del porteador y
las responsabilidades que le incumben. Oracias a este carcter de la carta
de porte, puede ella servir' para Qtros fines que ya sealamos al hablar de la
compraventa, es decir, para hacer la tradicin de las mercaderas que esa
carta de porte representa.
El hecho de que la carta de porte sea un medio de prueba, no significa
que se excluyan otros medios. A ese respecto, el art. 179, dice:
"En defecth de carta de porte, la entrega de la carga hecha por. el cargador al porteador, podr justificarse por cualquier medio probatorio".
El Art 174 contiene una disposicin de c'arcter suplementario que dice:
"Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte,
_.
debern extenderla y firmarla por duplicado.
.
Es decir,' dos ejemplares iguales firmadbs por ambos contratantes. Tie
ne esto gran importancia, porque uno queda en poder del cargador y otro
en pOlder del porteador, en resguardo de sus respectivos derechos. Sinembargo, el Cdigo no ha establecido aqu, como 10 haca el Proyecto, diferencia alguna entre los dos ejemplares. Segn el Proyecto; uno de lo's ejem-'
pIares se llamaba "prihcipal" y el otro "duplicado"; cada parte firmaba un
solo ejemplar y ,se lo entregaba a la otra, 10 cual tena una utilidad especial,
pOJ:1que al hacerse el canje de las cartas de porte, podia saherse si ste
habIa tenido lugar realmente, ya que ambas partes se devolvan recprocamente los ejemplares que haban firmado; en cambio, si los dos ejemplares
son exaciamente iguales, como sucede hoy da, podrn cambiarse cuantas. veces se quiera sin que se pueda saber S'i se ,ha ejecutad o no' el canje.
El Art. 175 exige que la carta de porte se redacte conforme a ciertas formalidades; y a este respecto debemos hacer una dobleobservaci.n: 1) la
enumeraci.n que aqu se indica no es ,taxativa (175, inc. final), y 2) estas
mnciones no son esenciales y la falta de una de ellas no vicia la carta de
porte 'Oi le quita su mrito probatorio (Mt. 1'77).
Art. 175 . "L carta de porte debe expresar:
l.'l El. nombre, apellido y domicilio del I~argaidor, porteador y consignatario;
2.9 La ca:Iidad genrica de las' mercaderas, su peso y sus marcas y nmero de los bu.ltos que las contengan;
3.QEl ,lugar de la entrega;
4.9 El preci de la conduc,cin;

10-

5.~

El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;


El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, y
7.9 Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contra.
tan tes".
,
El N.Q 2, que se refiere a la necesidad de dar todos los datos necesarios
para la identificacin de las mercaderas, tiene una gran importancia, porql1t~
gracias a esas seales, 'puede el cargador o sus empleados distinguirlas de
l<lls otras y porque gracias a ellas puede el porteador distinguir las mercaderas qu le corresponden a cada consignatario. Tienen tambin sumo inters
prctico, porque generalmente el port o flete se determina atendiendo a la
calidad de las mercaderas y a su peso. Finalmente, todas estas' menciones
sirven de base para regular despus todas las cuestiones relativas a la responsabilidad en que incurre' el porteador en caso de prdida o deterioro de
las mercaderas; a este respecto el Art. 209, concordante con el 185, establece una norma para fijar el valor de esas mercaderas.
Art. 209. "En caso de prdida, el porteador pagar las mercaderas al
precio que tengan a juicio de peritos en el dia y lugar en que debi verificarse la entrega.
La estimacin se har con .sujecin estricta a las indicaciones de la car~
ta de porte".
Art. 185. "Aun cuando el cargador no sea. propietario de las mercadt'~
ras, su,frir las prdidas y averas de ellas, siempre que en la redaccin de
la carta de porte les hubiere atribudo una distin,ta calidad genrica de las
que realmente tuvieren.
En ningn caso podr el cargador hacer responsable al porteador de las
prdidas o averas que sufrieren los efectos que no se han expresado en la
carta de porte, ni pretender que los efectos expresado.s en la carta tenan
una calidad superior a la enunciada en ella".
El N.Q 3 del Art.175 consagra una de las principales menciones de la carta de porte: la referencia al lugar de la entrega de las mercaderas. Durante
el curso 'del viaje este lugar puede modificarse a peticin del porteador.
El N.Q 4 tiene importancia en el caso de que las mercaderas viajen 'sin
porte pagado.
El N.'> 5 tiene cierta importancia, porque una de las causales de respO'nsabilidad es el retardo en la entrega de las mercaderas y porque este plazo
sirve pan! apreciar la extincin de las acciones destinadas a hacer efectiva esa
responsabilidad.
Art. 214. "La responsabilidad del porteador por prdidas, desfalcos y
averas, se extingue:
4.'> Por la prescripcin de seis meses en las expediciones realizadas dentro de a Repblica, y de un ao en las' dirigidas a territorio extranjero.
En caso de prdida, la prescripcin' principiar a correr desde el da en
que debi ser cumplida ,la conduccin, y en el de avera desde la fecha de la
en trf!ga, d e las mercaderas".
6.Q

La ,carta de porte es un documento de cn~dito que no se refiere a dinerd


sino a mercaderas, las parte.s son dueas de darle la forma que quieran y
podrn, por lo tanto, extenderla nominativamente, a la orden o al portador.
Sien'do esta la regla general, no haba necesidad de declararlo expresamente
como lo hizo el Art. F6, que dice:
"La carta de porte puede serriominativa, a la orden o al portador. El
cesionario, endosltario o portador de la carta de porte, ,se subroga en todas
las obligaciones y derechos del cargador".

11-

La carta de porte desempea' entonces. dos funciones principales: la


que venimo,s indicando: servir de medio de prueha del contra'to de transporte; y la que vimos al tratar de la compraventa, es decir, como medio' de hacer ,la tradicin de mercaderas en viaje (Art. 449).
Dijimos entonces que 'ste era un modo simblico de efectuar la tradiCin, porque sin que las mercaderas cambiaran de mano, podan ser objeto
de varias trans.ferencias sucesivas; se comprende esto desde el momento que
la carta de porte repre.senta a las mercaderas mientras estn en transprte, porque el porteador las tiene por cuenta y riesgo, por cuenta y en nombrL
del tenedor legitimo de la carta de porte, de modo que al transferirse la car!a de porte se transfiere el derecho de reclamar esas mercaderas que ella
representa .
. Hay que insistir aqu en un punto que se 'olvida 'con mucha frecuencia: el
solo hecho de que se ttansfiera la carta de porte, no significa tradicin de,
las mercaderas porque la tradicin presume la existenda de ti,m tulo traslaticio de dominio, 'supone de parte del tradente la facultad e intencin de
transferir el dominio.
.
. .
Puede ocurrir que las mercaderas porteadas no pertenezcan al cargador
,ni al .consignatario y que ellos las enven por cuenta ajena, en tal caso ellos
no podran ve:nderlas ni menos hacer tradicin de ella's; a pesar de esto podr transferirse la carta de porte, pero su transferencia' dar derecho al adquire.nte nada ms que para exigir las mercaderas del porteador, sin adquirir su ~dominio.
Volvemos a repetir: la carta de porte sirve como medio probatorio del
contrato y omo medio' de hacex la tradicin de las mercaderas. porteadas,
,y aunque no' es ste el nico medio de prueba cnn que cuentan las partes, una vez otorgada, la ley le da un valor especial.
Art. 178. "No se admitirn contra el tenor de la carta de porte, otras
excepciones que las de" falsedad, omisin y error involuntario".
Art. 179. "En deJedo de carta de porte, la entrega de la carga hecha
por el cargador al porteador, podr justificarse por cualquier medio probatorio".

3.9.

De las oQligaciones y dertechos del cargador.

,Art. 166. "Denomnase cargador, remitente o consignante, el que por


cQentapropia o ajena encarga la conduccin" (inc. 4. 9 ).
Art. 180. "El cargador est obligado a entregar las' mercaderas al por.
teador b.ien acondicionadas y en el tiempo y lugar convenidos, y a suministrarle losdDcumentos necesarios pata el libre trnsito o pas<;lje de la carga"
Vemos aqu, entonces, 'Confirmada una vez ms; la idea que' eXlpusimos
acera de que el contrato de transporte no era un contrato real, como se crea
por algunos, porque comienza a producir efectos aun antes, de haberse entregado las mercaideras. Pero sta es una obligacin en cierto modo relativa,
porque hay 'que relacionar la disposicin que vimos COn -la del Art. 169 que
establece que el transporte es rescindible a voluntad del cargador antes y
despus de comenzado el viaje. Por eso, el Art. 182 del C. d~ C., de acuerdo
con el 2019 del C. C. declara:
Art. 182. "No verificndose la entrega de los efectos en el tiempo y
parajes'convenido.s, pOldr el porteador solicitar la rescisin del contrato y el
pago de la mrtad del porte estipulado; pero si pdiriese llevar a cabo la conduccin, el c,argador deber pagarle el aumento de costos que le ocasio,nare
el retardo de la entrega".

-12 El Art. 180, ya copiado, establece, en primer, lugar, la obligacin del carga,dar de entregar las mercader'as bien 'acondicionadas; esto tiene gran importancia para determinar la responsabilidad del porteador, porque ste podr
llegar a eximirse de responsabilidad, probando que las mercaderas se le entregaron mal acondicionadas. Por esta razn, conviene dejar constancia en la
carta de porte del estado de las mercaderas, porque sino se dice nada, habr
que ",plicar la presuncin del artculo siguiente.
Art. 181. "No habiendo carta de porte, o no enuncindose en ella el esfalda de las mercaderas, se presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buena condicin".
Es sta una presuncin perfectamente lgica, porque si las mercaderas se
hallan en mal estado, seguramente el porteador exigir que se deje constancia de ello en .Ia carta de porte.
Por ltimo, la parte final del Art. 180 impone al cargador la obligacin
de suministrarle al porteador [os documentos necesarios. para el libre trnsito o pasaje de la carga. Hay que complementar e,sta Idisposicin con la del
artculo 183.
Art. 183. "iLos comisas, multas, y en general, todos los idas y perjuicios que sufriere el porteador por estar desprovisto de los documentos indispensables para el expedito, pasaje de las mercaderas, sern de la exclusiva responsabilidad del cargador".
La ltima obligacin del cargador, y la ms importan,te, es la de pagar
el precio estipulado. Sin embargo, en principio, se dice que esta obligacin.
corresponlde al consignatario, y as el Art. 216 dice:
"El consignatario, adems de las obligaciones que son correlativas a los
, derechos del porteador, tiene las siguientes:
2.l La de pagar el porte y gastos inmediatamente despus de vencido el
trmincr que seala el Art. 211" ..
Pero esto no quiere decir que no pueda establecerse que el precio 10 pague el cargador; por el contrario, lo ms frecuente ser que as ocurra, porque generalmente el precio se paga antes de entregarse las. mercaderas al
porteador, pues, esa disposicin del Art. 216 :no es obligatoria y s610 tiene
valor a faHa de una estipulacin expresa de las partes.
Slo hay un caso en que es obligatorio que el cargador pague el porte o
flete; es el contemplado en el Art. 189:
"Si el valor de las mercaderas fuere insu,ficiente para cubrir el porte y
los gastos de conservacin, y por este motivo no quisiese' recibirlas el con:signatario, el cargador deber pagarlos".
4.Q De las obligaciones y derechos dei porteador
Podran agruparse todas las obligaciones del porteador en cuatro grupos,
a saber:
U Obligacin de recibir los mercalderas;
2.Q Obligacin de conducir las mercaderas;
3.Q Obligacin de custodiar las mercaderas, y
4.Q Obligacin de entregar las mercaderas.
Anlisis:
1.<.> El porteador tiene la obligacin de recibir las mercaderas en el tiempo y lugar convenidos.
Art. 191. "El porteador est Obliga-da a recibir las mercaderas en el
tie,mpo y lugar convenidos, a cargarlas segn el uso de personas inteligentes,
y a emprender y concluir el viaje en el plazo y por el camino que seale el
contrato.

- ' 13
La violacin de cualquiera de estos deberl~s impone al porteador la responsabilidad de los daos y perjuicios causado's. al cargador".
Esta obligacin es otra prueba de que el contrato de transporte es .un
contrato consensual, porque produce efectos antes de entregarse las mercaderas, y es correlativa a esa otra del cargador, que ya sealamos de reci-"
birse de esas mercaderas.
.
2.Q El porteador tiene la obligacin de conducir las. mercaderas. - Es
ste el objeto principal del contrat y el porteador debe hacer esta conduccin en ia forma estipulada.
'
. En cua'nto a los medios de' que ha de valerse para hacerse esa conduccin, genera}mente no 'se consignan porque al cargador ,esO' no le ilnteresa,
10 n.ico que le importa es que el' transporte se haga, y en la carta de porte
se dice generalmente que el transporte, deber hacerse por los "medios ordinarios".
.
Sin embargo, tratndose de ciertas mercaderas, se hacen menciones especiales en la carta de porte acerca de la manera de hacer la conduccin y de
los medios 'que en ella se han de emplear (carro abierto o carro cerrado, carro de madera o carro de acero, etc.). Bso tiene importancia; porque in,fluye
notablemente en el monto de las tarifas.
n cuanto al tiempo que debe emplearse en la conduccin, podemos decir como regla general, que el porteador goza de la ms amplia libertad.
Art. 192. "No habiendo plazo prefijado para cargar lq,s mercaderas, el
porteador cleber recibirlas y coniducirlas en el primer viaje que emprenda al
lugar a que fueren ,9.estinadas".
.
Como habra sido absurdo dejar a la sola voluntad d~l porteador el tiempo de la conduccin, los comentarIstas del' Cdigo espaol han entendido
que e.stadisposicin slo es aplicable a las empresas' pblicas que tienen de
antemano sealados sus itinerarios y es perfectamente lgico que al contratar
con stas no se estipule plazo, porque segur.men,fe enviarn las merca1deras
porteadas al primer viaje. Tratndose de empresarios particulares, 'lo lgico
ser entonces -estipular que el transporte se hag'a inmediatamente despus que
el porteador se reciba de las mercaderas.
En cuanto a la ruta que deber seguir,se para hacer el transporte, la regla general es que el porteador goza de la ms amplia libertad, sobre todo
cuando se trata de empresar~os pblicos; pero puede sealarse expresamente
una ruta, y la ley contempla el caso de que el porteador se salga de la ruta
convenida, distinguiendo entre la variacin voluntari'a y la variacin forzada..
En el primer caso; sea, cuando habindos,e fijado ruta, el porteador se
sale vo,luntariamente de ella, su responsabilidad se agrava.
Art. 194. "La variacin vountaria de la ruta convenida hace responsable
al porteador, tanto' de las prdidas, faltas o averas, sea cual fuere ~a causa
de que provengan, como de la multa que se hubiere estipulado".'
.
Segn esto,. cuando la variacin de la ruta proviene de' Un hecho volun- .
fado del cargador, responde de fodos los deterioros o de la prdida de las mercaderas, aun cuando provengan de caso fortuito.
Cuando la variacin de la ruta es i.uvo,luntaria, o sea, se produce a consecuencia de una fuerza mayor (inundacin que entorpece el c~mino sealado)
puede el porteador, en primer, t;mino, resolver el contrato (e-l Cdigo dice
, impropiamente rescindir).
Art. 195. "Si -despus de comenzado el viaje sobreviniere, un obstculo
de fuerza mayor, el porteador podr rescindir el contrato o continuar el viaje,
tan pronto como se haya removido el obstculo por otra ruta o por la designada" (inc. 1).
.
Pero, naturalmente, como la resolucin, ,se produce aqu por uria causa
ajena a la voluntad del {:argador, no habr indemnizacin de perjuicios y en

-'14 este caso, el porteador puede depositar ,las mercaderas en el lugar ms prximo a su destino o en, el lugar de partida, cobrando la parte de camino que
hubiese andado.
Art. 195. "E1egida la rescisin, podr depositar la carga en el lugar
ms prximo al de su destino o retornarla al de su procedencia, cobrndose
el porte a prorrata del camino que se hubiere andado, tanto de ida como de
vuelta, no pudiendo en ningn caso pasar del porte ntegro" (inc. 2).
En segundo trmino, puede el porteador, una vez removido el 9bstculo,
continuar ~l viaje por la misma o por ruta distinta. Esto ltimo es ilgico,
porque si ya se ha removido el obstculo debe continuar por la ruta designada; seguramente se ha querido decir que el porteador puede continuar el
viaje haciendo un desvo.'
~
El Art. 195 termina diciendo en su inciso final:
"Si la ruta que tomare fuere ms larga y dispendiosa que la designada, el
porteador tendr derecho a un aumento de porte; pero si despus de allanado
el obstculo continuare el viaje por la ruta convenida, no podr exigir indemnizacin alguna por el retardo sufrido".

3.Q El porteador tiene la obligacin de custodiar las mercaderas


Art. 199. "El porteador es obligado a la custodia y conservacin de las
mercaderas en la misma forma que el depositario asalariado".
Ya habamos dicho que el contrato de transporte participa de los caractEres del arrendamiento y del depsito y que todo depositario es responsable de
las cosas que se le confan. Es muy lgico entonces hacer responsable al portedor de las cosas que se le entregan, puesto que es regla general en el e. C.,
contemplada en el Art. 1548, que la obligacin de dar contiene la de entrega:r la
cosa, y si sta es una especie o cuerpo cierto contiene adems la de cons;ervario hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constitudo en mora de recibir.
El Art. 199 se remite especialmente en lo dems al depositario asalariado, porque el porteador recibe una remuneracin (tiene esto importancia
para los efectos de la responsabilidad).
. Como consecuencia de la obligacin de conservar la cosa, est el porteador obligado a respo,nder de cualquiera consecuencia que provenga de alguna
accin y si tiene que hacer algn gasto, se entiende que lo hace a nombre y
por cuenta del asignatario;' quien a su vez tendr que reembolsrselo.
(Ver Art. 1547, inc. 1. 9 , 2018, 2219, 2222 y 2235 del Cdigo Civil).

4.1' Finalmente, el porteador tiene hi. obligacin. de entregar las mercaderias


en el lugar de su destino ~ consignatario designado.
Art. 201. "El transporte obliga directamente al porteador a favor del
consignatario designado, debiendo en consecuencia, el primero entregar al segundo las merca1deras, so pena de daos y perjuicios, tan luego como hubiere llegado con e!las a su destino.
El porteador carece de personera, para examinar la validez que tenga el
ttulo del consignatario para recibir los efectos consignados".
Encontramos aqu perfectamente explicada la situacin jurdica del consignatario: es un tercero en cuyo favor se ha estipulado por otra persona
(esiipulac!6n por otro); y, en consecuencia, el porteador deber entregar~
las mercaderas tan pronto como stas lleguen a su destir.o, so pena de tener
que pagar indemnizacin ide perjuicios.

-15Volvemos a repetir: al porteador le ,es indiferente la causa del transporte;


para el porteador no hay sino un remitente y un consignatario al cual se
compromete a entregarle las mercaderas sin ms investigaciones. No podr
el porteador ir a averiguar si el consignatario es o no' dueo de las mercaderas, le bastar :saber quien es ese consignatario o la persona a quien legtimamente se le ha' tran.sferido la carta de porte mediante algn modo de
cesin ordinario.
Puede suceder que ei porteador no encuentre al consignatario designado
o que ste se niegue a recibir las mercaderas; en fati caso no podr obJigrsele a que se reciba de ellas, puesto que no ha sido parte en el contrato, aun
cuando el porteador pueda tener gran inters en que el consignatario se reciba lo ms pronto posible de las mercaderas, para descargarse de la responsabilidad consiguiente, 'para desocupar sus veh:culos y darle cabida a otras
mercaderas, para obtener ,el pago del precio, para evitar cuestiones de prueba posterior, etc., y es por eso que la ley ,da al porteador un medio para
desprenderse de ellas al disponer 10 siguiente:
Art. 203. "Si las indicaciones de la carta d~ porte furen insuficientes
para descubrir al consignatario, o si ste se eneontrare ausente del lugar, o
estando presente, rehusar recibir las merca:deras, el porteador la depositar
en el lugar que~ determine el juzgado de comercio por cuenta de quien "corres"
pon da recibirlas.
'
_Este depsito no se har sin que el estado de las mercaderas sea previamente reconocido y certificado por uno o tres peritos que elegir el mismo
juzgado".
Las condicione.s ,del transporte pueden ser modificadas durante el viaje
sin intervencin del consignatario; se explica esto por la circunstancia de que
el consignatario es un tercero que no ha intervenido :en la elaboracin del
contrato y respecto del cua:l no produce efectos, mientras no
haya aceptado; en consecuencia, antes de ese momento, el contrato podr ser modificado
por la sola voluntad de las partes que han intervenido en l. Adems, el contrato de transporte debe adaptar,se a las operadonesque 10 producen, y por
eso el cargador puede cambiar el lugar del destino de las mercaderas o la
perSona misma del. consignatario primitivamente designado por otra, pero
siempre que las mercaderas no hayan Hegado al lugar de su destino, porque
'en tal caso, el contrato ya habr sido aceptado y no podrn modificarse sus
condiciones .sino cun el consentimiento del consignatario.
ArL 187. "El cargador puede variar el destino y consignacin de las.
mercaderas, mientras estuvieren en camino, ,siempre que no las hubiere negociado COn el consignatario u otro tercero, y el porteador deber cumplir la
orden ,que para este efecto recibiere, COn tal que al impartrsele se le devuelva el duplicado de la carta de porte.
Cumpliendo la orden sin este requisito, el porteador ser responsable de
los daos y perjuicios que acrerdite la persona damnificada por el cambio de
destino o consignacin.
Art. 188. "Si la variacin de destino exigiere el cambio de ruta o un
viaje ms largo y dispendioso, el cargador y porteador acordarn la alteracin
que haya de hacerse en el porte estipulado; y en defecto de acuerdo, el porteador cumplir s,u obligacin, entregando las mercaderas en el lugar que
designe el. contrato".

lo

~16-

RESPONSABILIDAD bEL PORTEADOR


Los principios sobre esta materia son bsicos, porque se aplican tambin
al transporte martimo.
}.Q Causales de responsabilidad del porteador. Pueden reunirse todas
ellas en cuatro grupos. Cualqu.iera reclamacin del cargador, que pudiera dar
lugar a indemnizacin de perjuicios, se encontrar comprendida en una de estas cuatro caLLsales.
a) La infraccin de la obligacin sealada en el Art. 191 d~ recibirse de
las mercaderas. - Si el porteador se niega a recibir las mercaderas en el
tiempo y lugar convenidos, deber satisfacer todos los daos y perjuicios que
.
con ello pudiera ocasionar al cargador.
b)La pfldida de las mercaderas. - Puede ser total o parcial. Por el
momento, 10 nico que nos interesa es precsar el concepto de "prdid!a". En
el 'sentido vulgar, se entiende por prdida la destruccin total de ,las mercaderas (los vagones se vuelcan, etc.), en cambiQ.. en el sentido legal, y para
los efectos del transporte, hay prdida siempre que el porteador no sepa dar
cuenta de las mercaderas, ms todava, siempre que el porteador no entrega
las mercaderas al consignatario en el lugar de su destino.
c) Averas en las ll,1ercaderas. - Se entiende que hay ,avera cuandt)
las mercaderas sufren un dao de cualquiera clase, sin destruirse totalmente.
Pero debe tratarse de un dao material y hay ciertos casos en que la l~y
considera a las averas como equivalente de una prdida total.
En Derecho Martimo, especialmente al tratar del fletamento, ,se entiende que hay avera no slo cuando las mercaderas han sufrido algn dao'
(averas de dao), sino tambin cuando ha habido necesidad de efectuar
gastos extraordinarios o imprevistos en favor de mercaderas (avera de
gasto). Sin embargo, es sta una situacin especialsima del transporte mar.
timo y que no se aplica en el transporte terrestre.
d) Retardo en la entrega de las mercaderas. '-- Se entiende que hay
retardo cuando no se hace el transporte dentro de los plazos convencionales, legales o usuales. En cuanto a la medida de responsabilidad ldel porteador,
ser muy fcil establecerla, pues, desde que el Art. 199 establece que ste es
responsable lo mismo que el depositario asalariado, habr que' aplicarle las
reglas del depsito ya citadas.
En principio, el depsito es gratuito y conforme a los prinCipiOs generales del Art. 1547, el deudor slo ser responsable de la culpa grave. Por eso
el C. C., al tratar del depsito gratuito declara en el Art. 2222 (inc. 1 y 2):
'~Las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie
de culpa.
A falta de estipulacin responder solamente de la culpa grave".
Pero si se estipula remuneracin, entonces ya el contrato se entiende celebrado en inters de ambas partes, y conforme con el mismo Art. 1547, el
deudor deber responder de la culpa leve.
Dooucimos de aqu que el porteador es responsable hasta de la culpa leve, a virtud de la regla general del Art. 1547 y de los principios particulares,
puesto qe el transporte es Un contrato que se celebra en inters de ambas
partes y esa responsabilidad durar desde que se reciba de las mercaderas
hasta que las entregue al consignatario.
2.Q Causas eximentes de responsabilidad. - Son causas eximentes de
responsabilidad: a) el caso fortuito o fuerza mayor; b) el vicio propio de
las mercaderas, y c) el hecho o culpa del cargador o del consignatario.

17-

a) Caso, fortuita o fuerza mayor. - Es regla general establecida en e)


Art. 1547, que el deudor no es responsable del caso fortuito.
El e C. define el caso fortuito como el ~mprevisto a que es imposible re'sistir, sin hacer mayores distinciones, pero en doctrina se suele hacer distin'cin entre "caso fortuito" y "fuerza mayor", aplicando la primera expresin a
aquellos acontecimientos que provienen de fuerzas naturales, y la segunda a
'aquellos acontecimie~tos en que tiene intervencin el hombre (guerras, motines, actos de autoridad, etc.). Pero, como decamos, en nuestra ley no hay
que hacer estas distinciones, porque ambos producen iguales efectos.
Aplicando estos principios al transporte, podemos decir que el porteador
queda enteramente eximido de responsabilidad cuando la prdida de las mercaderas se debe a caso fortuito.
ArL 184. "Las mercaderfas se transportan a riesgo y ventura ,del cargrudor, del consignatario o de la persona que invistiere el carcter de propie- '
tario de ellas, y por consiguiente, sern de su cuenta las prdidas y averas
que sufran durante la conduccin por caso fortuito o vicio propio de las' mismas mercaderas, 'Salvo en estos casos.
1.9 Si u'n hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito.
2." Si. el porteador no hubiere empleado tOlda la diligencia y pericia necesarias para cortar o atenuar 'los efectos del accidente que hubiere causado
la prdida o avera;
3.Q Si en la carga, conduccin' y conservacin de las lTIercaderas no hubiere puesto ,la diligencia y cuidado que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos".
,
Hay casos en que las 'mercaderas se destruyen a consecuencia de un incendio; en este caso habr que remitirnos a las causas mismas del hecho para ver si hay caso fortuito o fuerza mayor, porque el incendio por s slo no
constituye caso fortuito, es un hecho material que ,consiste en la destruccin
de una cosa por el fuego, podr ser caso fortuito o no segn sus causas: si
proviene de un hecho irresistible e imprevisto, constituir caso fortuito (terremoto), pero si proviene !de un hecho imputable al porteador (mal estado de
los vehculos: descuido de sus empleados), es evidente que no 'puede hablarse
de caso fortuito o fuerza .mayor.
De la misma manera, el robo de las mercaderas no es por s ,slo caso fortuito; as 10 han declarado numerosas veces nuestros tribunales y esa es la
doctrina uniforme a este respecto (R. de D9 y J. T. m, pg. 326). '
El caso fortuito o fuerza mayor puede no pwducir a veces este efecto natural, de' eximir de responsabi'lidad al porteador, y ello o'currir cuando el
'caso fortuito haya sido precisamente acompaado, o seguido dE!, culpa del
porteador.
. ,
(Concuerdan a este respecto el arto 184 del C. de C. con los Arts. 1547,
1548, 1549 y 2016, inc. 2.9 del Cdigo CMl).
b) Vicio propio de las mercaid~ras. - No dice el Art.' 184 10 que debe
entenderse por vicio propio, pero se encuentra una disposicin general a propsito del contrato de seguro y que es tilpara,rodos los dems 'casos en que
se trata de cuestiones de responsabilidad.
Art. 552, inc. 3.9: "Entindese por vicio propio el germen de destruccin o
deterioro que lle,van en s las cosas por su propia \naturaleza o de~tino, aunque se las suponga de la ms perfecta ,calidad en su especie".
. Vulgarmente suele creerse que vicio propio es un defecto accidental de
la cosa; puede serio, pero no es esto solo, porque puede ser un defecto inherente anturaLeza, por perfe,cta que esa cosa sea. As, por ejemplo, se trata de

18-

mercaderas que por su naturaleza estn expuestas a disminucin como los


lquidos (por evaporacn), otras estn sujetas a combustin espontnea (carbn. lanas, etc.). En todos estos casos, no se puede propiamente hablar de
"defectos", porque se trata de hechos inherentes a la naturaleza de la cosa.
Sera vicio propio el que un animal se muriera por una enfermedad anterior
durante el transporte.
Puede este vicio propio de la carga, acarrear una nueva consecuencia,
en caso de que los vehculos sufran a,lgn dao a consecuencia del vicio propio de laf' mercaderas. Al respecto el Art. 2018 del C. C. dispone:
"El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daos ocas,ionados por hecho o culpa pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga".
c) Hecho propio del carglldor o del con:signatario. Esta causal no
est mencionada expresamente en el Art. 184, pero .fluye de los principios
generales y es evidente que si el culpable Ide la prdida, avera o retardo es
el carg;:,dor o el consignatario, no se ,puede responsabilizar de la culpa de stos
al porteador. As, por ejemplo, si la operacin de cargar las mercaderas es
ejecutada por el cargador o sus empleados y la prdida ocurre debido a la
mala forma en que esa operacin se hizo, es evidente que no puede responsabilizarse al porteador.
.
3.Q Prueba de la responsabilidad. - A este respecto existe en el C. de
C. una disposicin que aunque muy breve, tiene un gran alcance prctico. Nos
referimos al ine. 2. del
Art. 207. "Se presume que la prdida, avera o retardo ocurren por culpa
del porteador".
.
.
Desde luego, en todo asunto que se presente al respecto, habr que rc~olver previamente una cuestin de hecho (si las mercaderas se han averiado, cuanta de esas averas, etc.), pues bien, este artculo tiene una gran
importancia en cuanto al onus probandi, porque, al establecer que la pre~uncin de la prdida, avera o retardo ocurre por culpa del porteador, ecb
todo el peso de la prueba sobre l y el cargador o el consignatario que entablen una accin de responsabilidad, quedarn libres' de la carga de la
prueba y ser el porteador que pretende q'ue no es responsable quien tenga
que destruir esa presuncin, demostrando que no hubo culpa de su parte
(puede hacerlo, porque se trata de una presuncin simplemente legal).
Sin embargo, la ley habla aqu slo de la prdida, avera o ret,ardo, pero
nada ha' dicho de la causa cuya prueba corresponde al cargador. Pero esto
es sumamente fcil: probar en primer lugar, el contrato de transporte mediante la carta de porte y probar, en segundo lugar, la entrega de las mercaderas mediante la misma carta de porte, puesto que sta se otorga despus de entregadas las mercaderas, deber probar que las mercaderas se
perdieron? NO, porque como hemos dicho, hay prdida en el sent.do legal,
110 slo cuando las mercaderas se pierden efectivamente, sino tambin cuando el porteador no prueba que las entreg al consignatario en el lugar el!':
su destino o las deposit en poder de la justicia. .
Segn el Art. 1698 del C. C., incumbe probar las obligaciones o su ex
tincin al que alega aqullas o sta, es decir, si el cargador prueba la obligacin del porteador de entregar las mercaderas en el lugar de su desti~:o,
este ltmo deber probar que las entreg y si no lo hace, se. reputar que
hay prdida (se entiende que en la acepcin legal).
Cuando lo que se reclama son slo averas tambin es relativamente
fcil la situacin del cargador y del consignatario, porque en la' carta de

19-

porte se seala el estaoo de las. -mercalderas y bastar comparar este estado


con el que presentan al llegar al l,ugar de Sl.t destino para ver si existen u
no esas averas y si procede o no accin d'e responsabilidad contra el porteaIdor. Si. no se ha hecho esa mencin en la carta d~ porte, el Cdigo con,templa otra posibilidad que favorece al cargador o al consignatario, porque
presume que el porteador las ha -recibido en buen e.stado y en ca.so que pretenda :;firmar lo contrrio, sera 'Sobre l sobre quien recaera el onus probandi.
Art. 181. "No habiendo carta de porte o no enuncindose en ella el estado de las mercaderas, se presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buena condicin".
Parecera entonces que la disposicin del inciso 2 del Art. 207 es demsiado rigurosa, porque,' qu raz;n hay para imputar la prdida, avera
o retardo a un hecho del porteador? En' realidad, no. hay tal excesiva rigurosidad y esto que parecera una disp9sicin excepcional, no es otra cosa
cueuna confirmacln de. ~os principios generales del C. C., y. aun borrndola, se llegara a las mismas conclusiones.
En primer lugar, tenemos el principio tan conocido del Art. 1698;'-. supongamos que el cargador prueba haber entregado ,las mercaderas al porteador, -.le corresponderentonces a ste entregar las mercaderas conforme
a la carta de porte en el lugar de su ,destino y probar esa entrega o la extincin de su obligacin, por haber ocurrido la prdida, 'avera o retardo, debIdo a un hecho que no le es imputable. Vemos entonces,' cmo aplicndo las
reglas generales del Art. 1698 se l,lega a los mismos resultados, que parecen
tan excesivamente rigurosos del inc. 2 !del Art. 207 del C. de C.

La situacin tambin es idntica a virtud de los Arts. 1547, inc. 3 y 1674


del C. Civil, con 10 cual se confirma 10 que decam.os acerca de que este Art.
207, inc. 2, no es una disposicin de rigor excepcional en contra' del porteador.
Por lo dems, esto se justifica por la equidad y por ,la razn: al cargador o al c-onsgnatario ,le sera muy difcil averiguar la ca'usa de la prdida,
avera o retando, los hechos han ocurrido cuando las mercaderas estaban en,
poder del porteador o ,de sus ,empleados y les sera. imposible averiguar si los
hechos, ocurrieron sin culpa' del porteador o sus empleados o' con culpa de
ellos. Tambin les sera muy difcil obtener medios de prueb.a. En cambio,
nada esto sucede respecto del porteador.
Qu es lo que el porteador deber probar entonces para quedar libre
de responsabilidad? La ,prueba del porteador deber ser precisa, no bastar
con que demuestre de una manera vaga que l emple en el cuidado de la
cosa la diligenci9- de un bllen padre de familia, deber probar que la prdida, avera o retardo ocurri por tal caso fortuito, o por tal vicio propio
\ de .las mercaderas, porque de otra manera no destruir la presuncin legal
que pesa sobre L . .
.
Hay a este respecto una sentencia que -tiene 'la importancia de haber resueIto varios puntos de inters en materia de transportes y que ya citamos
tratar del caso fortuito como causa eximente de la responsabilidad del
porteador (Tomo 3, 2.;1 Parte, Secc. I, pg. 326) .
..Doctrina. - Los agentes de las Cas. de Vapores' que reciben de stas
las mercaderas porteadas, celebran con los destinatarios un contrato de
"facto" que las obliga a' transportar las mercaderas desde la cubiei,ta del
buque hasta entregarla a los consignatarios. Por consiguiente, habiendo recibido en buenas condiciones un cajn n el puerto de Caldera, consignado a
un comerciante de Copiap, el agente es responsable, de la entrega de dicho
cajn y su contenido en buenas condiciones.
.

20-

Este contrato de fletamento martimo no es como el que celebran las


Cas. de Vapores; y no le son aplicables las disposiciones que reglamentan
el transporte martimo.
.
El robo de las mercaderas, mientras stas permanecen en poder del
porteador, no puede estimarse en derecho como un caso fortuito.
En este caso, el porteador haba tratado de eximirse de responsabilidad
probando que haba empleado toda la diligencia posible, pero sin probar la
causa de la prdida de las mercaderas.
En resumen, podramos entonces decir que siempre que exista cuestin
acerca de la causa ,de la prdida, avera o retardo en la entrega de las mercaderas, deber entenderse que es culpable el porteador, por no haber logrado destruir esa presuncin legal del inc. 3 del Art. 207. Hay que ir, pues, al
fondo de la cuestin; as, a propsito del incendio, si el siniestro ha ocurrido en los vagones y stos tambin perecen, no bastar con que el portea'dor
compruebe que las mercaderas perecieron a causa del incendio, . sino que
tendr, adems, que probar que el incendio ocurri como -:onsecuencia de
un caso fortuito (un rayo), porque si este incendio ha provenido de un acto
neg1'igente de su parte (falta de lubricante) ser culpable y responsable de
esa prdida.
Tampoco podra el porteador exonerarse de responsabilidad alegando que
las mercaderas fueron robadas, porque el hecho mismo del robo no constituye caso fortuito y, en consecuencia, deber probar que us la debida diligencia.
(Ver sentencia de casacin de 9 de Enero de 1906, publicada en el Tomo
III, !l Parte, Seccin 1, Pg. 326, de la R. de Derecho y jurisp.).
Puede ocurrir que el porteador a pesar de haber probado con toda la precisin que requiere la ley el caso fortuito o la fuerza mayor que ha producido
la pndida, avera o retardo de las mercader~s, no se exima de responsabilidad. Ello ocurre cuando, como 10 dice textualmente el Art. 184 N.o 1, ha habido
un hecho o culpa del porteador que ha contribudo al advenimiento del caso
fortuito, mejor todava cuando hay culpa del porteador antes, al tiempo o
espus del caso fortuito. Es evidente que en este caso la carga de la prueba
pasa al cargador, porque si el porteaodor prob el caso fortuito este deber
producir todos sus efectos ordinarios y ser el cargador que alega que un hecho culpable del porteador ha ido acompaando al caso fortuito, quien tendr
que demostrar este aserto.
To~as estas cuestiones se refieren. exclusivamente a la responsabilidad
del porteador y son enteramente independientes de la~ relaciones. de derecho o
.je negocio, que pudiera haber entre el porteador, el cargador, o el C0nsignatario. Esta cuestin de la responsabilidad es, entonces, una cuesWm distinta de la relativa a los riesgos, que es ajena al tmasporte mismo y que mir",ms bien a las relaciones del cargador con el consignatario o de tino de ellos
o de ambos con terceros.
.
Cuando se plantean entre esas personas, fuera del contrato de trasporte,
estas cuestiones !de los riesgos?
Pllede suceder que en un pleito sobre responsabilidad del porteador ~,te
pruebe que no tuvo culpa y que la prdida, avera o retardo se produjo por
caso fortuito, fuerza mayor, o por vicio propio de las mercaderas, quin soporta la prdida o los perjuicios? Ser 'el cargador' o el consignatario, segn
las reglas generales de de~echo.
.
Tambin habr que recurrir a esos principios si el porteador, de ser ldedarado responsable, es insolvente, pues habr que determinar en este caso
quien debe soportar los riesgos. Lo mismo podemos 'decir para el caso en que
se declara prescrita la accin de responsabilidad en contra del porteador.

continuar

ir atrs

21-

'El C. de C., alude precisamente a esta materia y pone especial .cuidad'o


en distinguir perfectamente la cuestin de la responsabilidad de la cuestin
de los riesgos. As, la primera parte del Art. 184 dice:
"Las mercaderas se trasportan a riesgo y ventura del cargador, del consignatario o de la persona que invistiere el caroter de propietario !de ellas;
y por consiguiente sern de su cuenta las prdidas y ave das que sufran ~tl
rante la conduccin por caso fortuito o vicio propio de las mismas mercaderas".
'
Pero ia ley no es del todo exacta, porque los riesgos son de cargo del
dueo slo cuando la cosa no es materia de' obligacin y, cuando hay contrato, predomina el principio de que las cosas perecen para el acreedor cuanqo
ella es un cuerpo cierto. (Ya habamos hablado algo de esto al tratar de la
compraventa) .
Por el momento 10 que nos interesa es que el Art. 184 del C. de C., no
modifica esas reglasp del C. C., como ha solido ensearse en esta Universidad.
As por ejemplo: si se .trata de un contrato de compraventa entre el cargador
(vendedor) y el consignatario (comprador), las prdidas odems dao,s sern
de cargo del consignatario o comprador aunque no se le hubiera hecho la tradicin de las' mercaderas" conforme a las reglas generales que establecen que
,los riesgos son de cargo del ,acreedor. (Reglas que no han sido modificadas por
el C. de C.).
Consecuencias de la responsabilidad.

Suponiendo que' el porteador sea respolllsable y que, como consecuencia


de ello, est obligado a indemnizar daos y perjuicios por prdida, avera o
retardo, es neces,ario detenrtinar la suma que debe pagar, como hacerlo?; a
este respecto el C. de C., se aparta un poco del C. 'C., dando reglas especiales
para cada uno de estos casos. A ,fin de poder apreciar esas diferencias, es necesario recordar principios que haba que aplicar en caso de silencio de la
ley mercantil; a este respecto podemos decir que en tal caso haba que apli-,
ear lo dispuesto en los Art. 1556, 1557 Y 1558 del C. C.
El concepto de indemnizacin de daos y perjuicios abarca el dao emergente y el lucro cesante. Dao emergente e.s el perjuicio que se recibe direciamente; y lucro cesante,es .10 que se deja de percibir por el incumplimiento
de una obligacin o por su cumplimiento tardo o imperfecto.
Art. .. 1556: "La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o
<le haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado ,el cumplimiento".
Habr entonces que investigar y ser necesario acreditar los efectos que
han producido los daos en el patrimonio del acreedor y el estado de su patrimonio, .sea, las operaciones que no han podido realizar debido a esa falta
<le cumplimiento del deudor. Habr que determinar tambin los daos que el
deudor previ o pudo haber previsto.
Si hubiramos de aplicar estos mismos principios al contrato de l;asporte, el cargador tendra que comenzar por probar que sufri dao por contratos Que sobre las mercaderas' se hubieren celebrado,etc., para ver en seguida
<:ual 'es el lucro cesante. Habra que examinar y p"robar si. el porteador conoci
-o pudo conocer el objeto con que .se trasportaban esas mercaderas, para ver
si el porteador previ o pudo preveer los daos que la prdida,' av,era o retardo
'le acarreaban al consignatario.
Para zanjar todas estas dificultades, el C. de C., ha establecido un crite:rio nico e invariable; y al efecto en el Art. 209 dice:

27--

"En caso de prdida el porteador pagar las mercaderias al precio que


tengan a juicio de peritos en el da y lugar en que l debi verificar la entrega.
La estimacin se har con sujecin extricta a las indicaciones de la carta
de porte".
E;~ta regla que a primera vista parece muy sencilla tiene el alcance de
modjficar sustancialmente los principios del C. C. Establece aqu la ley un
principio objetivo" porque la norma para la regulacin del dao la da la misma cosa trasportada sin que sea necesario y sin que pueda siquiera entrarse
al examen de cualquiera otra circunstancia que pudiera haber influ:do en favor del cargador o ;del consignatario; en consecuencia, ni uno ni otro tendrn
que probar los efectos del dao .sufrido, bastar con que se haya establecido
alguna causal de responsabilidad respecto del porteador (prdida, avera o retardo) .
Se manifiesta con esto, una vez ms, el propsito del legislador c!> independizar el contrato de trasporte de los dems contratos Ll operaciones que
auxilia, porque si hubiera que atender a esas relaciones sera menester aplicar los principios generales del Derecho.
De otra manera se comprende que la situacin para el porteador sera muy
difcil y que en la liquidacin de todos estos contratos se suscitaran cuestiones de prueba que alargaran el asu~1to colocando al porteador en la imposibilidad de defenderse, porque por regla general ignorar el objeto con que esas
mercaderas se trasportan, los propsitos del cargador y del consignatario,
etc. En cambio, mediante la frmula tan sencilla del Art. 209 del C. ,de C., sabe
de antemano que su responsabilidad no puede subir del valor de la cosa porteada, el cual seguramente ser fcil establecerlo.
Esta disposicin de nuestro C. de C., no es una novedad de la ley chilena,
pues los Cdigos italiano,. espaol, argentino y alemn de 1865 consagran preceptos anlogos al que venimos ,ana:lizan;do. Sin embargo, en el Cdigo francs no existe una disposicin como esta y hay que aplicar las reglas generales
del derecho, con los inconvenientes que hemos sealado. (La doctrina de los
autores franceses ha atacado esa situacin y propicia el establecimiento de
una disposicin anloga a la de nuestro C. de C.).
.
Tenemos entonces que en caso de prdida, el porteador debe pagar las
mercaderas al precio que tengan a juicio de peritos en el da y lugar en que
l debi verificar la. entrega. Las mercaderas deben entregarse conforme a la
oarta de porte y si el cargador ha omitido consignar algunas de ellas, no podr responsabilizarse al 'porteador; de la misma manera, no podr' tampoco
el cargador pretender que las mercaderas porteadas sean de una calidad superior a la indicada en la carta de porte.
En caso de avera, hay que. distinguir entre avera total .y parcial. Se dice
que la avera es total, cuando las mercaderas quedan intiles para .su venta
y consumo y en este caso, la ley la ha asimilado a la prdida: total obligando
ai pDrterdor a pagarlas ntegramente, en la misma forma y con arreglo a las
mismas bases que ya vimos. (En vista de esto las mercaderas averiadas quedan en propiedad del porteador).
.
Art. 210: "Averiadas las mercaderas hasta el punto de quedar intiles
para su venta y consumo, el consignatario podr abandonarlas por cuenta del
porteador y exigir su valor en los trmin'os del precedente artculo". (Inc. U).
Tenemos entonces que eL cargador o el consignatario tienen, en caso de
avera total, una doble accin alternativa: cobrar el valor de las mercaderas
t1 abandonarlas. (Podra esto ltimo considerarse como un modo especial de
adquirir el dominio en materia comercial).
Una situacin parecida a la que venimos observando veremos ms tarde
en materia de seguro' martimo, en el cual en casos exc.epcionales y cuando

23-

las partes asi 10 acuerdan, puede el asegurado hacer la "dejacin" abandonando el resto de las cosas aseguradas .a favor del asegur,ador. En este caso se
presume que el siniestro es total y puede cobrarse la totalidad del seguro conv'enido.
Cuando la avera es slo parcial, el consignatario slo puede cobrar el importe del menos'cabo; Habr ql.Je averiguar entonces el valor de las mercaderas en ,estado sano en el da y lugar de la entrega.
"Si la avera solo hubiere producido disminucin en el valor de las mercaderas, el consignatario deber recibirlas y cobrar al porteador el importe
del menoscabo.
.
'
Hallndose entre las mercaderas averiadas algunas piezas enteramente
ilesas, el consignatario estar obligado a recibirlas, salvo que fueren de las
que componen un juego" (Art. 210 inc. 2 y 3) .
En cuanto al retardo, el C. de C., se ocupa en el Art. 206 de la manera
de fijar los efectos de la clusula penal o muIaque pudiera haberse estipulado.
Art. 206 "Estipulada una ,multa por indemnizacin del retardo, el consig.:.
natario podr hacerla efectiva por el mero hecho de la demora y sin necesidad de acreditar perjuicio, deduciendo su importe del precio convenido.
El pago de la multa no exime al porteador de la obligacin de indemnizar
los perjuicios que el interesado en el arribo de las mercaderas hubiere sufrido
por ~fecto directo o inmediato del retardo". .
.
(Concuerda con los Art. 1535 y 1542 del Cdigo Civil).
Pero, en caso que no se haya establecido multa no podr aplicarse 'esta disposicjn y habr que recurri'r a los principios del C. C. Esto, en realidad, es
inexplicable porque la misma razn de los. casos anteriores concurre en ste.
Habr que seguir entonces todo el procedimiento engorroso que estblece el
D.Q Civil; significa una inconsecuencia de la ley, habra sido preferibile establecer una indemnizacin alzada basndose en .las mismas con1diciones del
trasporte. (Asi por .e}emplo;establecer que si el retardo es de tal tiempo, la
indemnizacin ser la 3.;t parte del porte o flete, etc.).
Para el caso de que h'aya una estipulacin expresa de multa, ya vimos
que el Art. 206 daba algunas reglas especiales modificatorias del C. C.
El inciso 1 no es sino una confirmacin de 10' dispuesto en el Art. 1542 del
C. c., y no tiene nada nuevo.
.
Pero el inc. 2 introduce una modificacin de cierta importancia al 1543,
porque segn este ltimo:
"No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjtlicios, a menos ,de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio
del acreedor pedir la indemniz'aciri o la pena".
,
En cambio, segn el ArL 206 inc. 2 de !C. de C., el pago de la multa no
exime al porteador:
"El pago de la multa no exime al porteador de la obligacin del idemni- .
zar los p~rjuicios que el interesado en el arribo de las mercaderas hubiere sufrido por efecto directo o inmediato del retardo".
Seg(n 'esto, en materia comercial 'se acumulan ambas cosas sin neces,idad
de autorizacin expresa; pero esta es una regla especial para el caso de multa
por retardo y en caso alguno cabr caplicarlo tratnJ,dose de prdida o av.era.
Las. acciones de i:esponsabilidad por prdida, avera o retardo pueden ser
ejercitadas por el cargador o por el consignatario {lera nD por ambos, a la vez;
por 10 general, quien la ejerza ser el consignatario,' siempre que sea una persona distinta del cargador y haya aceptado. Pero no podrn interponerlas personas ajenas al contrato de traspoTte, como sera por ejemplo un tercero que
dice ser dueo de las !TIercaderas.

-. 24Causales de extincin de la responsabilidad.


El C. de C., ha establecido dos rdenes de causales de extincin de la respo'nsabilidad: 1) La caducidad inmediata de la accin, que en D,Q Martimo
se llama "excepcin de inadmisibilidad"; y 2) Las prescripcidnes de corto
plazo.
Se refieren a la caducidad inmediata los nmeros 1:), 2.9 y 3.Q del Art. 214
del C. de C., que fu tomado literalmente del Art. 105 del Cdigo francs, de
los cuales se desprende que para que ella proceda es necesaria ,la concurrencia de los sigUientes requisitos: a) que haya habido recepcin de las mercaderas por el consignatario; b) pago del porte y gastos; c) que estos ~dos actos
(recepcin de las merc3lderas y pago del porte y gastos) emanen de la misma persona; d) que haya habido de parte del consignatario la posibilidad de
examinar las mercaderas; y e) que no se haya formulado reserva 'alguna.
Si el consignatario recibe las mercaderas, las examina, paga el parle y
no formula reserva alguna, la ley presume que no tiene reclamo que hacer y se
produce la caducidad inmediata. Si no concurren en el mismo momento las cinco circunstancias anotadas (el comprador se resiste a recibir las mercaderas,
no paga el precio, no las examina o hace alguna reserva) el porteador sigue
siendo responsable.
No establece la 'ley la forma de hacer la reserva, pero el consignatario deber buscar una manera de formularla que le haga fcil ms tarde su prueba.
(Por lo general la har por escrito).
Art. 214: "La responsabilidad del porteador por prdidas, desfalcos y
averias se extingue:
1.'1 Por la recepcin de las mercaderas y ,el pago del porte y gastos, salvo
que cualquiera de estos actos fuere ejecutado bajo la competente reserva.
El canje del original de las cartas ,de porte prueba la recepcin de las ITlercaderas y el pago del porte y gastos.
2.Q Si el consignatario recibiere los buJos que presenten seales exteriores de faltas o averas, y no protestare en el acto de usar de su derecho.
3.'1 Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consIgnatario no hiciere reclamacin alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin".
El inc. 2 del N.Q 1 tena razn de ser en el Proyecto, segn el cual cada
parte firmaba un solo ejemplar que canjeaba ms tarde con el ejemplar qU\!
firmaba la otra parte y que se devolvan recprocamente al trmino del contra:to, a diferencia de 10 que ocurre hoy idIa en ,que las partes deben firmar ambos ejemplares, con lo cual no puede saberse por el solo examen de los tiOC\!mentos si se ha operado el canje ,o no.
Todas estas reglas son aplicables slo en caso de prdida parcial o de
averias. No pueden aplicarse en el caso de prdida total de las mercaderas
porque suponen que estas han sido recibidas.
Prescripcin de corto plazo:- Esta forma de extincin tiene el mismo propsito, de que no subsista por largo tiempo la responsabilidad del porteador.
Art. 214: "4.9 Por la prescripcin de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la Repblica, y de un ao en las dirigidas a territorio extranjero".
"En caso de prdida, la prescripcin principiar a correr desde el ,da en
que debi ser cumplida la conduccin, y en el de avera desde la fecha de l::t
entrega de las mercaderas".

-- 2-5 Hay que ver como se combina la prescripcin con la carl.ucidad. Desde
luego, en la prescripcin quedan ,comprendidas las acciones por prdida total.
En cuanto a las acciones por p'dida parcial pueden extinguirse por cualquiera de las dos causales. La prescripcin funcion'ar respecto de aquellos casos
en que no tenga lugar- la ca1ducidad inmediata. Asi, puede no extinguirse por
caducidad inmediata cuando faltan algunas de las condiciones de ese artculo,
por' ejemplo: falta de pago, o cuando habiendo habido pago y recepcin de las
mercaderas, ha formulado protesta el' consignatario; aqu no' opera la caducidad, y entra a jugar la prescripcin.
Por ltimo, hay .otras acciones que no se extinguen por caducidad: son
las acciones por retardo, las, cuales, por el hecho de no eS,tar indicadas' en
el encabezamento de este Art. 214, quedan sometidas a los plazos del -D.'"
Comn: Veinfe aos.
'
El 'sistema Ide 'la leyes complicado; habra sido preferible establecer un
plazo ms corto de prescripcin; -en Francia se 'han suprimido esas, condiciones
y se han establecido plazos ms cortos.
Estas disposiciones que acabamos de estudiar se encuentran establecidas
en inters del misl11 0 'porteador, y, por lo mismo,' no debe aplicarse e:n,aquellos
casos en que el porteador no sea digno de esa extincin.
- ~
Art. 215: "Las disposiciones del ~rtculo precedente se refieren exclusi-.amente a las responsabilidades provenientes del mero hecho o culpa del porteador.
Las que nazcan de fraude, inHdelidad o delito, slo -se extinguen por elvencimiento de los plazos que establece el Cdigo Penal".
La ley se refiere a las acciones que haya (:ontr-3:' el porteador; en cambio
respecto a las acciones del cargador contra el consignatario para el cobro de
los gastos, no hay plazo ni regla especial, de modo que quedan sometidas a
.
1as reglas generales del C. C. (20 aos y.

Privilegio de que gozan las acciones. contra el porteador.


Hayal respecto una disposicin especial en el C. de C., y que establece
una preferencia que no existe en el C. C.
Art. 190: "El cargador. tiene preferencia sobre todos los acreedores del
porteador para ser pagado del importe de las indemnizaciones a que tenga
derecho por causa de retardo, prdidas, faltas o averas, con el valor de las
'bestias, carruajes, barcas, aparejos y qems instrumentos principales o accesorios del trasporte".
'
Es, pues, un privilegio que tiene el cargador; pero este privilegio no se ejerce sobre todo el patrimonio del deudor, sino sobre aquellos bienes que han
servido para ,el trasporte; y establece una r~lacin e.stre.cha entre los bienes
y el crdito de ,la preferencia. Esto se encuentra en 'contradiccin con otras
dis,posiciones. Segn la forma como est redactado este a"ftculo, parece que
'fuera un privilegio de primera clase o superior, pues dice: "sobre todos los
acreedores". Pero .est en desacuerdo con el sistema de preferencia establecido
en el C. C., y en los casos de quiebra en el C. de C. Decimos que est en des,u'cuerdo con el 'sistema de graduacio'hes_ de crditos; porque el C. c., -establece
- <cuatro olases, los de primera estn enumerados en el Art. 2472, y son crditos
que se ejercitan sobre todo el patrimonio del1deudor y no sobre bienes determinados; y en cambio, aquellos privilegios que se refieren a bienes determinados los
cloca enl la :s,egunda dase .el Art. 2474. Por con'siguiente, si el privilegio del cargador se ejercita nicamente sobre los instrumentos que han servido para el
-trasporte de mercaderas, lgicamente debera ser de segunda.

Privilegio del

port~or

26-

por los crditos que tenga contra 'el cargador


o consignatario.

Esto era lgico que se reconociera. El porteador puede tener acciones: I.Q
para el cobro del porte, 2.Q para el cobro de los gastos en que hubiere incurrido en el porte (embalaje, etc.) 3.Q para el cobro de indemnizaciones, en el caso de ,que las mercaderas adolecieran de un vicio propio. El e. de c., en el
Art. 212 le reconoce un privilegio, pero en este punto hay diferencias con el
e. e. Recordemos el Art. 2474 del C. C., que en su N.9 2 coloca entre los crditos de segunda clase, el del acarreador o empresario de traspoqtes, sobre
los ,efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, espensas y daOS;
con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor" . 'Conviene llamar
la atencin a dos puntos: 1.9 rec.onoce este privilegio sobre fas efectos que tenga del cargador y desde el momento en que el acarreador se desprende
de esos efectos deja de ser privilegio; 2.Q que este derecho se reconoce
slo sobre aquellos efectos que tenga en su poder y que sean de propiedad tlel
deudor. El C. de C., no exige ninguna de estas dos condiciones; reconoce un
privilegio de la misma naturaleza. (2.'1 clase), limitado a los efectos que el porteador conduzca. Luego ese privilegio no desaparece por el hecho de que las
mercaderas salgan de manos del porteador, ni exige que sean de propiedad del
consignatario.
Art. 212: "Sobre los efectos que el porteador conduzca, goza de privilegio para ser pagado, con preferencia a todos los dems acreedores que el propietario tenga, del porte y gastos que hubiere hecho.
Este privilegio .se trasmite de un porteador a otro hasta el ltimo que verifique la entrega".
Como vemos, no exige que estn las myrcaderas en poder del porteador;
y su diferencia con el C. C. queda ms marcada, ,con las palabras con que se
present en el mensaje; hay un prrafo en que se llama la atencin a este privilegio. Se ha querido que no se retarde el trasporte mercantil y la entrega ,de
~as mercaderas al consignatario, so pretexto de ,perder sus privilegios. Por
consiguiente, el porteador puede entregar .las mercaderas y siempre se mantiene su privilegio. Y 'al mismo tiempo no se ha querido que este privilegio subsista largo tiempo despus de entregadas las mercaderas, porque :s.eran un
estorbo para las transacciones. Por eso, al mismo tiempo que se ap'art del
C. C., en el Art. 213 del C. de C., puso ciertas limitaciones.
Art. 213: "Cesa el privilegio del porteador:
1.'1 Si las mercaderas hubieren pasado a tercer poseedor por ttulo legal
despus de transcurridos tres das desde la entrega;
2.9 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador
no hubiere usado de su gerecho".
Esto confirma que existe el privilegio despus de la entrega, pero slo
hasta tres das y un mes despus de esa entrega en los casos que seala. ESi()
si, que es slo 'el privilegio el que se pierde y no el crdito; no se trata de
extincin de acciones. En cuanto al rango mismo del privilegio se presta este
artculO para un anlisis igual al del Art. 190. Se emplean los mismos trminos, dice: "con preferencia a todos los dems acreedores"; sin embargo no es
as, ya dimos la razn por que es ;de 's.egunda clase, es. anlogo al N.'1 2 Art.
2474 del C. le., puesto que se ejercita sobre determinados bienes.

27-

5.9 De las obligaciones y derechos del consignatario.


, Cuando .el consignatario es persona distinta del cargador, entonces no
est obligadQ a ninguna prestacin del trasporte. El consignatario una vez que
acepta las mercaderas, entonces st sujeto a las obligaciones que indica 'el
Art. 216: "El consignatario; adems de las, obligaciones que son .correlativas a los derechos del porteador, tiene las siguientes:
1.9 La de otorgar al porteador recibo de las mercaderas que ste le enfregare, siempre que, por no haberse extendido carta de porte o por haberse extraviado, no pueda realizarse el canje de que habla el nm. 1.9 del Art. 214".
El consignatario est obligado a p'agar el po;te, salvo que las mercaderas
viajen con porte pagado, 10 que es muy comn hoy da, es decir, que el crgador pague el porte. Todo esto no significa que se prive al porteador de accin
eontra el' cargador, puede dirigirse tambin contra l cuando es de una, plaza
a otra, se dirigir contra el consignatario, pero si ste no le paga o no 10 encuentra, entonces se ver en el caso de deposita!' las mercaderas y de "hacer
aso del derecho del Art. 211.
horas desde
Art. 211: ',Pasadas veinticuatro
*
.la entrega de las mercaderas, el porteador puede cobrar el porte convenido y las espensasque hubiere
hecho para la conservacin de eUas.
'
No obteniendo el pago, podr solicitar el depsito y venta en martillo (~e
las que considere suficientes para cubrirse de su crdito".
r

6.9 Reglas eSpieciales relativas al trasporte aju.stado con empresarios pblicos.

Hay que hacer la distincin entre empresarios pblicos y particulares.


Art. 172: '~Hay empresarios particulares y empresarios pblicos de conducciones.
Son emptesariosparticulares los que, ejerciendo la industria de conduc,tor, no han ofrecido al pblico sus servicios y se encargan libremente de la

conduccin de personas o mercaderas a precios convenidos.


Son empresarios pblicos los que tienen anunciado y abierto al pblico un
establecimiento de conducciones y las ejecutan en los perodos, por el precio
y las, condiciones que prefijan sus anuncios".
Dentro de los empresarios pblicos hay que hacer otra distincin, y esto es,
en cuanto al trasporte por ferrocarril, los cuales: necesitan una legislacin e~pe('al,
pues tienen el carcter de servicio pblico y. adems importa' a vec,es un mo-,
nopalio de derecho, cUllndo ha sido establecido por decreto, dicindose que
en la :m'sma zon-ade atraccin no se permitir establecer otra lnea dentro
de cierto tiempo. Pero aunque no haya, este monopolio de derecho, existe el'
monopolio de hecho, pues desalojan a los dems medios de locomocin,' que
no pueden competir con la misma seguridad, rapidez,y precios, aun cuando'
hoy da se han establecido empresas de autobuses.
Se' deduce que los que tengan que efectuar conducciones por ferrocarril
no tienen la' misma libertad para contratar y fijar sus condiciones 'como 'l'era
con una erripresa particular. Adems,. tratnLiose de estas empresas el principio
mdamentaI es la intervencin gubernativa, tanto para $U constitucin como
para sus tarifas y condiciones.
Legislacin sobre Ferroca.rriles.~La primera ley que hubo fu la Ley Gelleral de Polica de Ferrocarriles de 1862 (6 de agosto), que ha sido modificada

-. 28 ,-por decretos posteriores, y hoy est refundida en un texto .definitivo, fijado


por el D.C.F/L N.Q 292, publicado en el Diario Oficial. el 30 de Mayo de 1931.
Dentro de las empresas .ferroviarias existen los empresarios pblicos de
trasporte ferroviario, sujetos a otra legislacin especial. Los Ferrocarriles del
Estado se rigen desde luego por la Ley General de Ferrocarriles, cuyo texto
definitivo ya citamos, y adems existe una Ley Especial de Ferrocarriles del
Estado, D;C.F/LN.9 167 de 12 de Mayo de 1931 (publicado en el D. Oficial el
27 de Mayo de 1931). En general, se les aplica tambin en toda su amplitud los
principios que hemos estudado, ya sea para todo porteador, o para los empresarios pblicos de trasporte.
Art. 219: "Los empresarios pblicos de trasportes estn sujetos, no solo
a las disposiciones del presente ttulo, sino tambin a los reglamentos que se
dicten para regularizar el ejercicio de su industria".
Art. 220: "El contrato de trasporte de pasajeros o merca:1eras se entiende ajustado bqjo las condiciones que contengan los reglamentos y anuncios
de la empresa, sin perjuicio del derecho de las partes para agregar otras segn
las circunstancias".
.
Ha habido cuestiones acerca del alcance de esta disposicin, pues se ha
querido darle una interpretacin demasiado extensa basndose en que de su
tenor literal se desprende que las empresas tienen amplias facultades par.1 fijar
sus condiciones. Sin embargo, ellas no pueden tener otro alcance que el indicado en el Art. 172 que define los empresarios pblicos, como aquellos "que
tienen anunciado y abierto al pblico un establecimiento de conducciones y
las ejecutan en los perodos, por el precio y las condiciones que prefijan sus
.
anuncios".
Se trata aqu de lo que en Derecho suele llamarse "contrato de adhesin",
porque no hay discusin previa entre las .partes acerca de las diferentes estipulaciones; este contrato est propuesto de antemano por una de las partes, que
le ofrece a la otra, la cual debe aceptar o no contratar. (Alg'O parecido ocurre
en el seguro, el fletamento y otros contratos del D.Q Martimo )1.
De ningUna manera puede interpretarse esta disposicin en el sentido ele
que se haya dado a los empresarios pblicos una facultad tan amplia por la
cual llegara hasta derogarse aquellos preceptos que segn la ley no son meramente interpretativos de la voluntad de las partes.
Bn la Ley de Polica de Ferrocarriles ele 1862 haba una disposicin que
Uevaba el N.9 2 Y que era anloga a la del Art. 220 del C. de e, quel venimos
comentando, y respecto de la cual tambin se suscitaron cuestiones.
Los empresarios pblicos de trasporte deben llevar varios libros, fuera de
los comunes a todo comerciante.
Art. 222: "Los empresarios estn obligados:
I.Q A llevar un registro en que se asienten por orden progresivos de nmeros
el dinero, efectos, cofres, valijas y paquetes que conduzcan".
La obligacin de lIev.ar estos registros tiende nica y exclusivamente a
facilitar la prueba en contra del porteador y a resguardar los derechos del cargador que contrata con l; esta obligacin no tiene por alcance el eximirlo
de esa responsabilidad ni modifica tampoco los principios generales de la
prueba, porque si el porteador no lleva este registro o no hace en l las anotaciones :del caso, nada le impide probar lo que alega por cualquier otro medio
autorizado por la ley.
"2.9 A dar a los pasajeros biI1etes de asiento, y otorgar recibos o conocimientos de los objetos que se obligan a conducir".
Como vemos, este nmero se refiere al trasporte de pasajeros y de l
hablarerhos separadamente.

29. -

"3.Q A emprender y conciur sus Viajes en los das y horas que fijaren sll~
anuncios,aun cuando no estn tomados todos los <!sientos, ni tengan los efectos necesarios para completar la carga".
Art. 223: "Los empresarios deben hacer sus asientos en los registros sin.
necesidad de requerimiento de parte del viajero o cargador, y atncuando ste
oponga resistencia ,fl ello".
Los reproducimos sin comentarios.
El Art 224 contiene una definicin que es necesario pl'ecisar en su alcance,
porque ha: dado lugar a dificultades. (Haremos e~te anlisis en relacin con
el Art. 228 del C. de C., y 94 de la ley actual de ferrocarril~s.
Art. 224: "Respecto del contenido de los paquetes, cofies o cajones, cualquiera que el sea, estar el pasajero o cargador obligado a dec;lararlo a requerimiento verbal del empresario o sus agentes o factores".
En principio, aunque no se 10 diga expresamente, podemos decir que esta
disposicin no establece la obligacin dei cargador o pasajero de declarar
si,empre el contenido de sus bultos o paquetes; exisJira esta obligacin s'lo
cuando el porteador lo requiera' para ello.' Tampoco establece esta disposicin
que la falta de esta, decl'aracin acarree la consecuen;ia de eximir de responsabilidad al porteador. (No lo ha dicho expresamente la ley ni se deduce de
ninguna de sus disposiciones).
El nico caso en que la omisin de esta declaracin exime de res,pol1sabi':
lidad .al porteador es aquel a que se refiere el Art. 228 del C. de C., que contempla ,.lTI caso especialsimo y que dice a la letra:
"Los empr,esarios no sern responsables del dinero, alhajas, documentos
O efectos >de gran valor que contengan los' cofres, paquetes o cajones trasportados, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hul;>ieren deelarado~ su contenido".
Esto se explica, porque tratndose de objetos de gran valor y de pequeo
volumen se requieren cuidados especiales, ya que estn ms fcilmente expuestos a perderse y su prdida acarre.a mayores daos para el cargador 'y para el
remitente y mayores responsabilida:des para el. porteador. Por eso la ley ha
establecido que el cargador advierta de esto al porteador, a fin de que lE' pres_
te el cuidado debido.
Se ataca esto en doctrina; pes. se dice que el port~ador tiene la obligacin de cuidar todas las cosas por igual, pero es justo que se proceda as
cuando, se trata de objetos de esta naturaleza ..
Por su parte, la Ley de Ferrocarriles actualmente en vigencia ha mantenido disposiciones an.alogas a la ley del 62, al decir en sus Art. 94 y 90 inc. 2.Q :
Art. 94: "Todo remitente de mercaderas deber hacer declaracin previa de su nmero, peso, clase y calidad. La falsedad de esta declaracin exime
a laempresa de torda responsabilidad y le da derecho a aplicar la tasa adicional ROl' falsa declaracin que se encuentra establecida en las tar.ifa~".
,Se nota la diferencia de estas disposiciones con el Art. 224, porque mi~n
tras este ltimo impone esta obl,igacin al remitente ~l0 cuando 10 requiere el
porteador, el Art. 94 de la ley de F.F.C.C. le impone esta obligacin en todo
caso. Adems este mismo artpulO 'no sanciona la falta de declaracin con la
irresponsabilidad del porteador, sino que slo exime :de responsabilidad a la
empresa cuando esa declaracin es falsa, pues agrega: "La falsedad de esta
declaracin exime a la empresa de toda responsabilidad".
El ArL 225 del Cdigo se refiere al Trasporte de Pasajeros, y al efecto
dIspone:
"Los pasajeros no estn obligados a hacer registrar los sacos de noche,
valijas o maletas que segn la costumbre no pagan porte; pero si se entre-

30-

garen a los conductores en los momentos de la partida, los empresarios quedan obligados a su restitucin".
El Art. 226 no agrega nada nuevo a las reglas generales. conocidas, pues
dice;
I
"'En caso de prdida de los objetos entregados a los empresarios, a sus
agentes o factores, el pasajero o cargado: deber acreditar su entrega e importe" .
En cambio, en el Art. 227 encontramos una disposicin original y que raras veces se aplica en la prctica, dice en su inc. 1.<:>;
"Si la prueha fuere imposible o insuficiente para fijar el valor de los ,objetos perdidos, se deferir el juramento al pasajero o cargador acerca de este
slo punto".
Es este uno de los casos de aplicacin del medio de prueba llamado "juramento estimatorio" (recae sobre el valor de la cosa objeto del litigio). Parecera esto un exceso de confianza en .el cargador, pero ello se ha subsanado estableciendo que la apreciacin del valor de esta prueba constituye una
facultad discrecional del tribunal y al efecto el inc. 2 del Art. 227 dice:
"Despus de prestado el juramento, el juez determinar prudencialmente
la cantidad que deban pagar los empresarios por va de indemnizacin, atendida la clase y moralitdad del reclamante, su posibilidad pecuniaria y las circun~rancias especiales del caso".
'
El Art. 229 se refiere al valor que pueden tener ciertas clusulas limitativas de la responsabilidad del porteador que suelen figurar en los mismos billetes impresps que entrega la empresa y 'as dice:
"Los billetes impresos que entregan los empresarios con clusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad, no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores, con arreglo a los artculos precedentes, las prdidas que justificaren haber sufrido".
Suelen encontrarse en las boletas de carga, cartas de porte, y an en los
reglamentos de estas empresas, disposiciones que en ciertos casos limitan la
nisponsabilidad de estas ltimas, cualquiera que sea el valor de la cosa porteada, a una detenninada suma (por ejemplo $ 50).
Pues bien, en conformidad a esta disposicin del Art. 229, esas clusulas
no tienen valor y, para los efectos de la responsabiliad del porteaUor, habr
Rencillamente que aplicar las disposiciones pertinentes que ya hemos visto. A
este respecto hay una sentencia muy interesante de la Corte Suprema que
nos evita el entrar en mayores explicaciones sobre este punto, porque en ella
se hace un anlisis muy detenido y prolijo de estas disposiciones, especialmente 0e los arts. 220, 224 Y 228 del C. de C., y 48 de la Ley de Polica de F.F.C.C.,
de 1862, que figura con el N.Q 94 en la ley actualmente en vigencia.
Esta sentencia es de fecha 9 de Agosto de 1898, fu dictada en un juicio
de Martnez Hnos., con la Empresa de los F.F.CC., del Estado, y fu publicada en la Gaceta de los Tribunales de 1898, Tomo II, pg. 179 N.<:> 171.
Resumen:- Los se~res Martnez demandaron a la Empresa de los F.F.
e.c, del Estado porque las mercaderas que enviaron se extraviaron y no se
las entregaron, pidiendo que se les reembolsara su valor con indemnizacin de
perjuicios. La empresa se excepcion alegando que el accidente haba ocurrido por causa imprevista (algunos animales' haban entrado a la va y la locomotora se haba volcado siendo que esta tiene la obligacin de cerrar la
va) y que a pesar de haberse puesto polica al cuidado de las mercaderas
stas se haban perdido en medio de la confusin y que an en el supuesto,
la empresa estaba libre de responsabilidad desde el momento que haba empleado la debida diligencia, y como se ,trataba de bultos cuyo contenido no ha-

31

ba sido manifestado, su responsabilida'd estaba limitada a $ 50. La sentencia


de primera instancia conden a la Empresa ,a pagar slo $ 50 por bulto; pero
la C. Suprema revoc' este fallo y entre otros considerandos, dijo: qU,e el porteador est obligado a la custodia de las mercaderas ..., que la prdida se
presume por culpa del porteador a menos que pruebe caso fortuito, que el
artculo contiene una excepcin 'que -slo se refiere a joyas, dinero u otros'
efectos de gran valor y pequeo volumen ... , que la Ley de Polica de Ferrocarriles consagra principios anlogos . "., etc. Con el mrito de todas estas,
consideraciones di lugar a la dem~nda y conden a la Empresa al 'pago del
valor total de las mercaderas, previo informe pericial.'
.
Esta cuestin de las clusulas limitativas de responsabilidad es muy amplia. Tienen !,!l carcter de verdaderas clusulas penales y la ley limita sus
efectos tratndose de empresarios pblicos, pero trat,ndose de empresarios
privados o particutares, la cuestin es ms vasta y difcil de resolver, porque
hay que determinar tambin' si puede legalmente. estipularse la irresponsabilidad del porteador.
Por el momento, nos limitaremos a indicar las disposiciones de nuestro
Cdig que sirven para r,esolver la cuestin. Desde luego, parece que en Chile
debe reconocerse plenamente el valor de estas clusulas con la distincin de
que el porteador puede eximirse de 'responsabilidad, respecto de su hecho
'propio o de sus empleados que importen' culpa leve o levsima, pero no de los
que importen culpa grave o dolo. En efecto, el C. C., al tratr del a~r~ndamien
to de trasporte, en su Art 2015 inc. 2. 9 , ,contiene una frase de mucho inters
en este caso; dice: "Es asimismo responsable de la destruccih y deterioro,
de la carga, a menos que se haya estipulado 10 contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o, caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes". De modo entonces, que cabra en este caso la eximicin de responsabilidad enJos mismos trminos que la causal de extincin de la responsabilidad por vicio, propio de la carga. Pero en ningn caso. podra llegarse
hasta la validez de esas clusulas en caso de dolo por disposicin expresa del
Art. 1465 del C. C' L que dice que "La condonacin del dolo futuro no yale".
Esta es una cuestin que se ha discutido y se discute mucho en doctrina,
en otros pases. Al hablar del trasporte martimo volveremos sobre esto y
tendremos ocasin ~de ver varias sentencias que se han pronunCiado sobre este'
asunto..
'
Tambin se ha apoyado la jurisprudencia en el Art. 1547 que se refiere,
en general,' a la responsabilidad del deudor, y al grado de culpa de que responde, que en su ine. 2 dispne:
"El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daadq
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa".
'
Y.en el inciso final agrega:
"Todo 10 cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes".
En esta' Hima expresin se comprenden las reglas que fijan la responsabilidad .del deudor por su propia culpa y por 10 tanto, las partes podrn modificar 10 que establece la ley ampliando o restringiendo la responsabilildad del
porteador.
.
Otra parte seria e,l Art. 1558 del C. c.., referehte a la mora, que termina diciendo: "Las estipulaciones ,de losl. contratantes podrn modificar estas reglas".

-:?2 Como ya lo haball10s adelantado, la doctrina hace a este respecto una distincin perfectamente justificada: estas clusulas limitativas de responsabilidad
no pueden l:!egar hasta el extremo de eximir de responsabilidad al porteador en
caso de culpa grave o dolo, pero producen pleno efecto en caso de hechos que
slo importan culpa leve o levsima. Se estimara ilcito e inmoral que de antemano una persona pudiera eximirse de fa responsabilidad que emanar de su
propio dolo. ("La 'condonacin del dolo futuro no vale").
,Volveremos a ver esto al tratar del contrato de seguro, en el cual la ley
ha hecho una distincin anloga. En el primer caso el asegurado no queda libre de responsabilidad, pero s en el segundo.
Trasportes Ferro.viarios.

En relacin con las empresas pblicas de, trasporte hay que considerar
aparte los trasportes que se .efectan por medio de ferrocarriles. Ya hemos indicado las razones por las cuales se ha hecho necesaria la dictacin de una legislacin especial para estas empresas en razn de los abusos a que pueden dar
lugar con motivo del monopolio de hecho o de derecho que ejercen en Ia zona
de atraccin donde actan.
Las Empresas ferrovjarias prestan Un servicio de carcter pblico y por
esta razn y las ya anotadas, podemos decir que se justifica plenamente el que
estn sometidas a una legislacin especial.
La primera ley sobre esta materia fu dictada el 6 de Agosto de 1862 y se
la llam Ley de Polica de Ferrocarriles, pero ha sufrido diversas modificaciones que se encuentrap. refundidas en un texto definitivo fijatio por decreto supremo N.Q 1157 de 13 de Julio de 1931.
Es este un cuerpo legal muy extenso debido a que se han incorporado a
l muchas disposiciones de carcter administrativo. Trataremos de hacer un
resmen lo ms breve posible, eliminando todo lo que diga relacin con la
parte administrativa de esta ley (expropiaciones para los servicios, servidumbres para tender las lneas, etc.). _
Entre nosotros los ferrocarriles estn sometidos a la vigilancia del supremo gobierno, el cual la ejerce por medio del Departamento de Ferrocarriles, dependiente del Ministerio de Fomento.
. El Art. I de la ley comienza diciendo:
"La presente :ley se refiere a las vas frreas de toda naturaleza e.xistentes
a la fecha de su dicfacin, 'a las que se establezcan en el futuro y a sus relaciones con las dems vas de trasportes. terrestres, areas y por agua.
Con todo, sus disposiciones se aplicarn a los ferrocarriles particulares
existentes, en lo que no contraren los derechos y obligaciones creados a las
empresas por las leyes que hubieren otorgado, en cuanto no sean irrcompatibIes con los preceptos de las leyes especiales que rigen su administracin.
Los trasportes en lagos y cursos de agua quedan sometidos al rgimen
de la presente ley, cuan,do formen parte del sistema de comunicaciones atendido por las empresas concesionarias de vas, frreas.
Las disposiciones contenidas en los Ttulos IV y V, se aplicarn a lag
lneas que tengan por principal objeto el trasporte de pasajeros, con las modificaciones que se sealen en Un reglaIpento general para estas lneas veci.
nales, que dictar el Presidente de la Repblica".
El Art. 2 establece el principio general de que no puede extenderse una
lnea frrea sin previa autorizacin de la autoridad pblica pues dice:
"La concesin de permisos para el establecimiento de vas frreas destinadas al servicio pblico, as como los ramales y otras lneas de uso privado,

33-

corre3ponder al Presidente de la Repblica. No se entendern comprendidas


en esta disposicin las lneas destinadas a la explotacin agrcola oQ industrial
que se desarrollen dentro del predio rural o del establecimiento respectivo y
. para el uso exdusivo del propietario de stos".
'
, Solo se e~ceptan de esta restriccin las lneas destinadas a' una. explotacin agrcola o industrial, tendidas en Un. mismo predio y para el uso exclusivo del propietario.
El Art. 3 est destinado a dar facilidades a las Empresas~ ferroviarias pam el eSitahlecimiento de s e rvi.ctlu mb re s, y dice:
'ILas so)i<;itudes de concesin de vas frreas debern presentarse al Presidente de 'la Repblica yen ellas se indicar principalmente:
a) Los puntos de origen y trmino del ferrocarril, 'las poblaciones ubicadas en su zona de influencia y la longitud aproximada oe aquel;
b) El plazo que se estime necesario para la presentacin de los planos
definitivos;
c) El. plazo para la iniciacin de los trabajos y para su terminacin por
secciones; y
d) La forma en que se constituir e~ capital necesario para la construccin y explotacin".'
.
Art. 44:' "El domicilio de las. empresas ferroviarias es la capital de la
Repblica, sin perjuicio de los domicilios especiales que corrsponden a las
cabeceras de departame'ntos para los acto:;; que en ellas se realicen, con' arreglo a 'lo dispuesto en el artculo 67 del Cdigo Civil y del que corresponda a
las 'acciones inmuebles, las cuales. se ejercern ante los tribun'ales del lugar
en que ls intereses se hallen situados.
Sin embargo, las reclamaciones producidas por prdidas Q, deterioros de
efectos entregados para el trasporte, o por daos y perjuicios de cualquiera
naturaleza, podrn entablarse ante el juez de letras del dei!lartamento en que
estn radicadas las oficinas centrales de la administracin.
Cualquiera que sea la ciudad en que se encuentre radicada dioha admiilistracin, las empresas deben mantener en la capital de la Repblica un representante con plenos poderes para todos los efectos de la presente ley".
Nos interesan especialmente l'Os Art. 69 y 70.
Art. 69: "Las empresas de ferrocarrHes son responsable:> de los daos y
perjuicios derivados de los actos y omisiones que se relacionen con el servicio y sean causados por los administradores o dems empleados, o dependientes en los trminos establecidos por los artculos 2314 y 2320 del Cdigo Civil.
Esta responsabilidad pesar sobre el' Estado si la ex'plotacin se hiciere por l
o de sU cuenta".
El Art. 70 es una, disposicin que s.e cita en todas las sentencias que recae'n sobre la materia y no es. sino la reproduccin de una disposicin anloga
consignada en la Ley de Polica" de Ferrocarriles del ao 1862:
Art. 70: "El servicio de trasporte de personas o mercaderas por los fe.:.
rrocarriles se sujetar, en cuanto a sus obligaciones, como porteadores a los
preceptos legales referentes al contrato de trasporte y a los reglamentos del
ramo aprobados por el Presidente de la' Repblica. En conJormidad a ellos
se determinarn los derechos, obligaciones y responsabilidades de 1as empresas y de quienes con ellas contraten".
En consecuencia, en 10 relativo al 'contrato. mismo, se aplic<l1n las reglas
generales del C. ,de C., las reglas< especiales. del mismo Cdigo para los empresarios pblicos y las reglas especiales contenidas. en esta ley.
El Art. 75 se refiere a la intervencin del gobierno en lo relativo al establedmiento de .las condiciones del trasporte, etc.

34-

Art. 75: "Las empresas ferroviarias slo podrn cobrar por sus servicios los precios que resulten de las tarifas y sus condiciones de a~licacin,
autorizadas por el gobierno.
Si una empresa cobrase por un trasporte un precio inferior al que le corresponda segn las tarifas legalmente estableCidas, el Departamento podr
ordenar que se contine aplicando la misma reduccin en favor de todos los
artculos <de la misma categora, segn la clasificacin de la carga. Esta redllccin no podr suprimirse sino con las formalidades establecidas para modificacin de tarifas.
La sancin anterior no excluye la aplicacin de la multa de $ 500 a $ 1000
en que la empresa incurra por cada da que haya cobrado alguna tarifa no
establecida can las formalidades previstas en la presente ley, o aplicando a
su cobro condiciones distintas de las que figuren en el cuaderno aprobado
por el gobierno".
Es un principio de legisl_acin un,iversal en materia de trasportes ferroviariosel relativo a la unifofl.tnidad de trata.miento,' en el sentido de CJJ1e las la-,
rifas deben aplicarse uniformemente a todos los remitentes sin que pueda favorecerse a determinados remitentes.en desmedro de otros, igualdad de tratamiento para todos.
Por ltimo consignaremos el rt. 9() que ya hemos citado y que se refiere a la responsabilidad de las empresas ferroviarias.
Art. 90: "Las empresas no responden por los objetos que lleven consigo
lOS pasajeros.
Tampoco responden por las joyas, pedreras, dinero, billetes. de banco,
tftulos. de deuda pblica o hipotecaria, u otros documentos de la misma clase
que se contuvLeren el'! bultos de equipaje entregados para conducir, salvo que
se hubiere manifestado especial y determinadamente y que se hubiere pagado
la tasa adicional de seguros".
Las dems disposiciones se refieren' a la organizacin del Departamento
de Ferrocarriles, a la supervigilancia del Estado y a otras cuestiones generales.
Ferrocarriles del Estado.
Los Ferrocarriles del Estado tienen entre nosotros una organizacin propia y se han dictado al respecto una serie de leyes sucesivas que fueron fijadas en un texto definitivo por el D.C.F/iL 167 de 12 de Mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial el 27 del mismo mes.
Las disposiciones de esta ley se refieren casi exclusivamente a asuntos
administrativos y a nosotros slo nos interesan las relativas al control de trasporte. Al respecto se aplican todas las disposiciones que hemos viso respecto
de las empresas ferroviarias.
'
Art. 3: "La Empresa de los FerfO'carriles del Estado tendr personalidad
jurdica propia y, como empresa de trasportes, estar sometida a las leyes generales que rigen esta clase de empresas".
Es esta una disposicin que tambin ha venido repitindose en todas las
leyes que se han dicardo sobre los Ferrocarriles del Estado y que se cita en
todas las sentencias que recaen sobre asuntos en que stas tienen intervencir..
Trasporte de Personas.
El Cdigo de Comercio es muy deficiente en esta materia. ,
El Art. 222 seala como obligaciones de los empresarios pblicos las siguientes:
"Los empresarios estn obligados:

-'35
2. A dar a los pasajews billetes de asiento, y otorgar recibos o conocimientos de los objetos que se obligan a CO'nducir.
3.9 A emprender y conclur sus viajes en los, das y horas que fijaren ,su>s
anuncios, aun cuando no estn tomados todos los asientos, ni tengan los efectos necesarios para completar la carga".
El Art. 225 se refiere a los equi'pajes de los pasajeros y dice':
"Los pasajeros no estn obligados a hacer registrar los sacos de noche,
valijas o ma'letas qe segn la costumbre no pagan porte; pero si se entregaren a los conductores en los momentos de la partida, los empresarios quedan
obligados a su restitucin".
Hay que completar esta disposicin con el Art. 90 de la ley de ferrocarriles, segn la cual las empresas no responden el,e los objetos que llevan consigo los mismos pasajeros. A este respecto no podra considerarse que ha habido u!). contrato especial de trasporte entre el acarreador y el pasajero con
relacin a los objetos que ste lleva consigo; de manera que no habien'do contrato de trasporte, en caso de plidida de esos ob.ietos no podr'n aplicarse los
principios ,true ya hemos estudiado concernientes a la responsabilidad del porteador por prdida o falta en las mercaderas.
'Una cuestin que frecuentemente se suscita con respecto al trasporte de
personra,ses la que se refiere a los daos que puede sufrir el pasajero ,con motivo, de algn acddente. La cuestin se 'complica, sobre todo, en lo relativo al
punt0 de saber 'cual es la naturaleza de la responsabilidad que en este caso
afecta al porteador y cual es la clase ~e accil} que puede in:terponer el pasajero en su contra, es decir, se trata ,de determ'inar sf procede la clpa delictual o aquiliana o si' procede la culpa contractual.
,
Es esta una cuestin muy discutida en dQctrina en otros pases, pero que
ha sido resuelta entre nosotros por Jurisprudencia de la Corte Suprema.
Tiene esto gran importancia porque', de admitirse que 5610 puede alegarse
la culpa delictual o aquiliana, resultara que todo el peso de la' prueba recaera
sobre el demandante, o sea sobre el pasajero, quien tendra que comenzar por
probar el hecho ilcito que sirve, de base a su accin, el hecho culpable o negligente' del porteador, los daos que ha sufrido, etc. (En una pa'labra, 'todo el
onus probandi pesar sobre el pasajero demandante). En cambio, si se admite
que puede alegarse la culpa contractual la situacin cambia por completo, porque la culpa contractual se presume (Art. 2007), y el pasajero no te'r.dr que
probar sino la existencia del contrato de trasporte y los daos que ha sufrido,
mientras que el porteador tendr que probar que no ha habido responsabilidad
de su parte.
'
E~ta cuestin slo puede plantearse ,cuanii:lo el aocidentado es 'un pasajero y no tina persona extraa que va pasando por la va frrea y q\.te es alcan~
zada por el tren, en- cuyo caso no cabra otra accin, que la derivada de la
culpa aquiliana.
La jurisprudencia francesa ha resuelto que sfo procede la culpa aquiliana (delictua:l o extra-contractual) y, en consecuencia, todo el peso de la pruba recaer all sobre el demandante; pero esta solucin no es lgica y ha sido
duramente atacada por la doctrina.
En Chile ha querido hacerse lo mismo, perb la Corte Suprema ha determinado que se, aplican al trasporte de pasajeros todos los principios del trasporte de metcaderas y en co'nsecuencia, el onus probandi recaer sobre el
porteador.
Puede, consultarse al respecto, un fallo de casacin de fondo de l.Q de Diciembre de 1917, juicio de Wolf con Ferrocarriles del Estado, publicado en la
Revista de Derecho (Tomo XV, 1.;\ parte, Seccin 1, pg. 3002),
Q

36-

Doctrina:- "La Empresa de los Ferrocarriles del Estado, aunque perteneciente al Fisco constituye una empresa industrial de acarreo y trasporte sujeta a las leyes generales vigentes para esta clase de empresas.
Los empresarios pblicos de trasporte, sea que ejecuten directamente el
acarreo por si mismos o que lo hagan bajo su rcspom:abilidad por medio
de terceras personas, deben emplear en el servicio todo el cuidado y diligencia
necesarias, a fin de que el trasporte se ejecute sin tropiezo ni menoscabo alguno en las cosas ni en las personas trasportadas, respondiendo a este respecto hasta de la culpa leve.
La ley presume que toda prdida, avera o retardo en el trasporte, ocurre
pOr culpa del porteador.
En consecuencia, establecido en la sentencia recurrida, que el demandante
perdi un ,brazo en el accidente ferroviario ,de que se hace mrito en el juicio
y que ste se debi a falta de cuidado o vigilancia de parte de los empleados
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, sin que sta haya estab1ecido la
circunstancia de s,er casual o fortuito, no infringe ninguna disposicin legal la
sentencia que declara la responsabilidad de esta ltima y la condena al pago
de la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
No es prueba suficiente de diligencia y cuidado la circunstancia alegada
por la Empresa demandada de deberse el accidente a descarrilamiento de ,I1n
carro carbonero que pasaba por la lnea vecina a aquella en que transitaba el
tren de pasajeros, descarrilamiento producido por trozos ms o menos grandes de carbn cados sobre la lnea, pues para que ese hecho tenga 'tal significado y alcance es preciso demostrar, al propio tiempo, que la cada del carbn sobre la Hnea es cosa materialmente imposible de evitar, como igualmente el trnsito de trenes carboneros en la hora y al lado mismo de las lneas
por donde transitan los trenes de pasajeros.
Es inaceptable la causal que se funda en infraccin a una disposicin legal que no ha podido ser aplicada en juicio.
Perseguida en la demanda la responsabilidad que afecta a la Empresa de
los Ferrocarriles del Estado en su condicin de empresa industrial de tr~spor
tes, y obligada como tal, a la indemnizacin equitativa del dao sufrido por el
demandante en un accidente ferroviario producido en sus lneas, corresponde
a la Empresa probar los extremos de su defensa, o sea, la existencia del caso
fortuito y el empleo por su parte de aquella diligencia y cuidado que deben
,desplegar los obligados a responder de la culpa leve"~
Trasporte Areo.
En materia de trasporte areo rige ,en primer frminp el D.C.F /L N.Q 221
de 15 de Mayo de 1931. Este D.C.F /L vino a re,fundir las disposiciones sobre
la misma materia contenidas en el D /L 775 de 17 de Octubre 'de 1925
Y en diversas disposiciones posteriores.
No entraremos a fondo en el estudio de este' decreto can fuerza de ley
porque para ello necesita~os conocimientos de D.Q Martimo, pues los principios de esta legislacin son anlogos a los que rigen en materia de comercio y trasportes martimos.
.
La mayor parte de las disposiciones de este D:C.F /L son ms bien de D.~'
Pblico o Administrativo: se refieren a las facultades del gobierno para reglamentar la aeronavegacin, a los permisos para manejar aeronaves, a todo
lo relativo a los puertos areos, etc., etc. Analizaremos brevemente las disposiciones de esta ley.

,-,37 Ttulo l.
El Art. 1 define lo que se entiende por ae;onave; dice:
"Para 'los efectos de la aplicacin' del presente decreto-rrey se considera
como aeronave todo aparato capaz de elevarse o circular en la atmsfera".
El Art. 2 clasifica las aeJ:onaves:
'''Las aeronaves, ya sean del tipo ms ligero que el aire o del ms pesado
se subdividirn en privadas y del Estado.
Se cOil1siderail1i como del Estado:

a) Las aeronaves militares, o tripuladas por un militar comisionado al


efecto ..
b) Las aeronaves exclusivamente afectas a un servicio del Estado, como
Correos, Adu,ana, Polica, etc.
Las demas aeronaves son privadas y s,e subdividen en particulares y' comerciales.
.
Son comerciales todas las aeronav,es dedicadas a comerciar con el trfico
de p'asajeros, mercaderas o correspondencia, ya sea en un servicio regular o
even tual".
El Art. 3 determina la naturaleza jurfdica de las aeronav,es:
"Las aeronaves son muebles. Sin embargo las transferencias de dominio
pe las mismas deber hacerse constar por escrito y no surtir efecto con reterceros sino mediante la inscripcin en el Registro de Matrcula".
lacin
Se adopta en este artculo Un principio anlogo al establecido para las
naves en los Art. 825, 827 Y 833 del C. de C. Las aeronaves son muebles, pero
su transferencia debe constar por escrito e inscribirse en un .registro esp-ecial
de que trata el ttulo segundo, para que ella tenga efectos respecto de terceros.
El Art. 4 consulta 'un principio idntico al establecido en el Art. 826 del
C.' de C., para 'las n a v e s , : "Las aeronaves conservan 'Su identidad aun cuando los materiales que las
formen sean sucesivamente cambiados.
Deshecha y reconstruda una aeronave, aunque sea con los mLsmos materiales, ser reputada como nueva y distinta".

Titulo II.
Trata este ttulo <del Registro de Matrcula y de la nacionalidad, de las
aeronaves:
En ,el Regrstro de Matrcula debe estar inscrita toda aeronave chilena
(Art. 5). Para ser dlleo de aeronave chilena se requiere ser chileno. Si el dueo es una sociedad que debe estar legalmente cO!fiistituda en !Chile, las dos terceras
partes del capital social debe estar en manos, de chilenos, y su presidente y
las dos terceras partes de su Consejo Directivo deben ser chilenos. Vemos que
las aeronaves tienen una caractersti~a especial que las. distingue de las dems
cosas: tienen nacionalidad. Antes de la dictaein de esta legislacin especial,
unicamente las naves tenlan esta 'situacin jurdica especial de tener naciona'
lidad, que las asemeja, en cierto modo, a las personas.
De acuerdo con el Art. 10 todo acto que signHique transferencia de dominio de una aeronave debe inscribirse en el, Registro de' Matrcula. E'ste registro
estar a cargo de 'la Direccin de Aeronutica de Santiago~
Ttulo III.
Trata este ttulo de lo's certificados de navegabilidad de que debe estar
provista toda nave que vuele sobre territorio nacional. Trata adems de los
certificados' de aptitud que deben tener los pilotos, ,mecnicos y personal de
las aeronaves.

.- 38

t-.

Ttulo IV.

Da igualmente reglas de D.Q Administrativo, y que se refieren a la salida.


vuelo y aterrizaje de aeronaves.
Ttulo v.
Se refiere a la circulacin area y declara en el Art. 22:
"El Estado ejercer plena y exclusiv soberana sobre el espacio atmosfrico existente sobre su territorio y sus aguas jurisdiccionales".
Ttulo VI.

Se refiere a los aeropuertos, aerdromos y aterrizaje.


Titulo VII.

Este es el ttulo que ms nos interesa pues l se refie!'e al trasporte de


pasajeros y mercaderas.
El Art. 41 determina las reglas que rigen el trasporte areo:
"El trasporte areo se ceir a las disposiciones del ,Cdigo de Comercio,
relativas al trasporte por tierra, lagos, canales o ros navegable3 y a las leyes
especiales que existan al respecto, salvo en 10 que estuviere en contradiccin
con lo que dispone la Ley de Aernavegacin" ..
De acuerdo con este artculo el trasporte areo se rige en primer lugar
por las reglas de esta ley de aeronavegacin, y en segundo lugar por las regla's que da el C. de C., para el trasporte terrestre. Pero, en lo que se. refiere
a las aeronaves esta ley aplica los principios del D.Q Martimo.
El Art. 43 permite al porteador mediante clusulas expresas eximirse totalmente de responsabilidad:
.
"El porteador, mediante clusulas expresas en el contrato de trasporte,
podr eximirse de la responsabilidad que le incumba, bien 'Se trate de pasajeros o mercncas, en razn de los riesgos. del aire y de las faltas cometidas
por la trip1!lacin, cuando la nave antes de la partida se encontrare en buen
estado de navegabilidad y el Comandante y equipajes premunidos de los ttulos de que trata el artculo 12", (certificados de aptitud).
Segn el Sr. Palma, si en el contrato de tr8.'3portes areo se permite al porteador estipular COn los cargadores su total excencin de responsabilidad, es
porque la ley misma considera que estas clusulas eximentes de responsabilidad no son contrarias al orden pblico ni a las buenas costumbres y, en consecuencia, pueden estipularse en los dems contratos de trasporte. No es muy
fuerte el argumento; el contrato de trasporte areo se verifica en condiciones especiales que no concurren en los otros trasportes. En conformidad a las
reglas generales, el porteador deber probar que los riesgos ocurridos a las
personas o cosas trasportadas han ocurrido en caso fortuito. Ahora bien, en
el trasporte areo esta' prueba es muy difcil, por no decir imposible, debido
a que los accidentes en el aire acarrean por lo general la destruccin completa
de la aeronave,. En consecuencia, puede decirse que el porteador estar, en la
generalidad de los casos, imposibilitado para probar el caso fortuito, y pesar
sobre l la responsabilidad de los riesgos. Para remediar esta situacin un
poco injusta se ,permite al porteador estipular su excencin completa de responsabilidad, y esto solamente cuando concurren los requisitos 'Sealado~ en
el Art. 43; que la nave haya partido en buenas condiciones de navegabilidad
y que el personal de ella tenga certificado de aptitud. Todas estas circunstancias no concurren en los dems trasportes y, por lo mismo, esta regla especial del trasporte areo no puede servir de antecedente para demostrar que
las clusulas eximentes :se ilIdmitep. en .otros contratos de trasportes.
El Art. 45 autoriza al comandante de la aeronave para arrojar el cargamento cuando ello sea necesario para la seguridad.

ndice

-' 39-

LA REP~ESENTACION y LA MEDIACION EN LOS NEGOCIOS


MERCANTILES

Tan luego como el cO,mercio adquiere cierto desarrollo es imposible al


comerciante atender por si solo a todos 'Sus negocios. De la' necesidad que siente del auxilio de otras personas para la atencin de ellos. surgen las instituciones jurdicas de los intermediarios y los representantes. Los primeros buscan negocios para el comerciante que ocupa sus servicios ponindolo en contacto con las personas interesadas en contratar con l; los segundos ce~ebran
en nombre del comerciante contratos que obligan a ste. La representacin en
los negocios jurdicos no, es propia slo de 10 que por comercio se entiende
para los fines de su regulacin jurdica, tambin en el Derecho Civil e inclusive en el Derecho Pblico (los Estados acreditan representantes ante otros Estados) encontramos la institucin jurdica de la represntacin y es en el derecho civil donde comienza su nacimiento y desarrollo. La mediacin,en cambio, es un instituto jurdico propiamente mercantil y por eso es' que los agentes de negocios y los corredores son considerados comerciantes y su estatuto
profesional est regulado en el Cdigo de Comercio.
De estas instituciones nos ocuparemos a continuacin.
SECCION PRIMERA.
Los representantes.

La representacin es una. figura jurdica en virtud de la cual el acto jurdico conc1udo por una persona (representante) en nombre de otra (representado) 'se entiende celebrado por esta ltima y obliga su patrimonio. "Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra. estando facultada por ella o por la ley
para representarla dice el artculo 1448 del Cd. Givil produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo".
De los trminos del artculo trascrito resulta que las fuentes de la representacin pueden ser o la ley oel aeta voluntario, y asi se habla de representacin legal y de representacin convencional. El padre de familia es el representnJe legal de su hijo, el marido lo es de su mujer, el tutor de su pupilo. El
mandatario es representante convencional de su mandante, porque a diferen-,
cia del padre, marido o tutor de nuestro ejemplo, que' reciben de la ley la facultad de representar, el mandatario la reci,be, de su mandante_ mediante el
contrato de mandato que con l celebra. En. Derecho Mercantil son, ms, comunes lo's casos de representacin voluntaria o convencional; pero esto no significa que la idea de la representacin legal sea extraa, al Derecho Mercan'ti!,
Ejemplo de esta ltima encontramos en los poderes del capitn; segn, el' ar-tculo 890 de nuestro Cdigo de Comercio, el capitn es "factor del naviero y
representante de los cargadores en todo lo relativ:o al inters de la nave y su'
carga y al resultado de la expedicin". Encontramos aqu .. una figura de representacin legal, porque los poderes del capitn como represmtant.e del naviero y de los cargadores no emanan del contrato celebrado' con, Uno y otros
para atribuirle esa faculta:d de representarle, esto es, no. emanan del mandato
otorgado al capitn por uno y otros, sino de la ley que, supuesta la calidad
del capitn de una 'nave en una pe'rsona atribuye a sta el poder necesario
para celebrar actos jurdicos que obliguen al naviero y a los cargadores dentro de los lmites' que la misma ley fija.

- ' 40Lo caracterstico de la representacin reside en que los efectos del acto
jurdico concludo por el representante obligan directamente al representado,
de manera que la otra parte puede dirigirse contra ste para exigirle el cumplimiento del contrato que su representante celebr.
Para que estos efectos jurdicos se produzcan' es necesario que concurran
os siguientes requisitos:
1.11 Capacidad de representar. Quiere esto decir que la persol1a que asume la representacin de otra est facultada por la ley o por la convencin
para representarla. Excepcionalmente puede darse una figura de representacin por la mera voluntad del representante lo cual ocurre en la llamada agencia oficiosa, o gestin de negocios ajenos que nuestro cdigo civil trata como
un cuasi-contrato.
Del hecho de ser requisito necesario que el representante tenga facult.::d
de representar se sigue que slo obliga a su representado en cuanto obre dentro d~ la esfera de sus facultades. Los lmites del poder de1 representante resultan de la ley, (en los ca:sos de representacin legal) o del poder o procuracin en los casos de representacin convencional. En estos ltimos casos habr, pues, que examinar el mandato. Si es un mandato especial, slo estar
el mandatario facultado para conclur l o :jos negocios taxativamente determinados en su poder; si es un manda:to general de administraci; se entender facultado para todos los actos que seala el artculo 2132 del Cdigo
Civil. La regla es ampliada por el artculo 340 del Cdigo de Comercio con
respecto a los poderes del factor, que es el mandatario general del Derecho
Comercial; este no s,lo se entiende facultado para lo que conforme al Cdigo
Civil constituyen actos de administracin, sino para todos los actos que sean
necesarios "al buen desempeo de su encargo". As el factor podr vender
y comprar, sin necesidad de poder especial "a menos, dice la ley, que el comitente se las' restrinja (sus facultades) expresamente en el poder que les
diere". El derecho alemn y el suizo, sientan como regia este respecto par8
el factor o gerente de un establecimiento de comercio, que el mandante queda obligado a pesar que el apoderado haya excedido los lmites de su poder
siempre que obre dentro del giro del negocio .. Es.ta regla, que priva de efectos a la limitacin convencion.al de los poderes del factor tiene por objeto satisfacer las necesidades de la buena fe, porque en la vida de los negocios los
que tratan con un factor no examinan su poder entendindolo facultado para
todos los actos que son connaturales a 'su funcin. Por eso e~, que el principio establecido en ,esos derechos cede cuando los terceros han tomado cono.cimiento por el factor de los verdaderos poderes de ste. Esta solucin tiene
cabida en nuestro derecho en el caso de que el principal no haya registrado
el poder del factor, segn ver.emos ms adelante.
.
2.9 Para que exista represehtacin es necesario, adems, la c:!currencia de
este segundo requisito que consiste en que el representante haya hecho saber al tercero _con quien coritrata que obra como representante. Esto es le)
que en derecho se llama la contemplatio dominio Si el repreo.entante, mar.datario, por ej., celebra un contrato cumpliendo precisamente el encargo que
de su principal recibi, pero .no exterioriza su calidad de tal, no hay vef1dadera
representacin, o sea, el contrato no dar accin directa contra el mandante.
Es lo que expresa nuestro Cdigo Civil en su' Art. 2151. Tambin el principio
est reconocido en nuestro Cdigo de Comercio a propsito de los comisionistas. Segn el artculo 255 el comisionista que obra a su propio nombre se
obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con
l, no obstante que el comitente se halle presente a la celebracin del contrato o sea ntorio que ha sido ejecutado por su cuenta.
Esto permite establecer que no son conceptos sinnimos "mandato" y
"representacin". Ordinariamente ambos supuestos obran en concurrencia y

+1

el mandatado es tambin representante, segn hemos visto, puede el mandatario que es la persona que recibe el encargo de gestionar un negocio por
cuenta de otro, cumplir sus obligaciones de tal sin obrar como representante:
tal es lo que ocurre cuando no exterioriza su calidad de representante.
.
Puesto que mandato y representacin son dos conceptos distintos, es posible que haya mandato sin facultad de representactn, lo, cual ocurrir, precisamente, cuindo el mandante haya prohibido al mandatario conclurelcontrato en su nombre ..Y esto nos 1.1eva a buscar las diferencias existentes entre
el mandatario, el nuntius y el arrendador de servicios. Porque en efecto, si la
facultad de representar puede faltar al mandatario, ste se limitar a cumplir
un encargo aparentemente del mismo modo que 10 hace un men'sajero o un
empleado.
Los autores sealan como condicin substancial del mandato la voluntad
propia del mandatario en .la conclusin del negocio. Este recibe el encargo;
pero conserva cierta independencia para rea1l.zarlo en la forma que a l le
parezca ms conveniente. El nuntius y el empleado, en cambio, se limitan .a
transmitir la voluntad de su principal o a ejecutar sta' tal cual la han recibido;
.
Esta diferencia tiene importancia ,en Derecho para diversos fines, como
por ej:. para determinar si el negocio 'se ha concnu~dQenhe ausentes o entre
presentesl, y para el anlisis de los ,vicios del consentimiento.
Si se trata de un nuntius o mensajero, nO hay verdadera rep,resentacin;
el mensajero ,es un mero vehculo de la voluntad ajena y es esta voluntad lo
que concurre a. concluir el negocio. En tal caso habr un contrato entre ausentes y para examinar los vicios del consentimiento habr que atender a la
voluntad del principal y no a la del n,untius. As por ej.; el amo que enva a
su criado de compras al almacn no acr'edita un representante; el criado se
limita .a: transmitir la voluntad ,de su amo del propio modo que. lo hara una
carta. En ese supuesto tendremos un contrato entre ausentes. El representanieen cambio, concluye por si mismo el negocio, es su propia voluntad la que
concurre coI2 la del otro contratante, a formar, el consentimiento necesario para la validez del contrato.
'
Estas diferencias" que pudieran parecer sutiles, se explican porque la "representacin" o sea el hecho de que un contrato concludo por una persona
en nombre de otra obligue a esta ltima, es una idea ,abstracta que el practicismo rechaza o resiste. P'r eso es que los rOl1ianos, que eran ante todo prcticos, no llegaron nunca a aceptar plenamente la idea de la representacin.
No podan ellos, sin embargo, prescindir de 'los. resultados a que esta i'11s.titucin permite llegar facilitando la conclusin de los negocios a personas a~u
sen tes o imposibilitadas 'p'or el propio derecho de manifestar su voluntad por
s mismas. En este ltimo caso' se encuentra, en el derecho moderno, el loco
o demente que est desprovisto de voluntad jurdicamente eficz; ino . puede
contratar por s, necesita de un tutor. Pero los contratos concludos por el tutOl' para s.u pupilo no obligan en Roma a ste sino al tutor. Para el formulismo romano slo quien cumpla personalmente las formas necesarias para la
vAlid'ez del acto jurdico podan aprovechar las consecuencias de ste. "Per
liberam personam - dice una ley del Diges,to-nobis adq uiri nihil potest". - El tutor, el representante como decimos en nuestro lengaje moderno, concluael negocio en su nombre, y, en seguida, haca ingresar al patrimonio de
su representado los resulta60s del negocio, y poda ser obligado a hacerlo
mecliantiO accionestiies que se concedan los pretores.
Hacia fines de la Repblica, el Derecho Pretorio da un paso ms en materias comerciales, pudiendo entonces hablarse de verdadera representacin en
Derecho. En efecto, 'en el caso del "institor", que es el fador de comercio en
Roma, concede el Pretor, accin directa contra el principal por los contratos

-42 celebrados por aquel en su' nombre: la actio institoria. Pero en el propiamente civil jams se lleg a ese resultado. (R. Schen-" Instituciones de Derecho Privado Romano, Ed. espaola, Mairid 1928, pg. 219).
La verdad es que la idea de la representacin es difcilmente explicable
y en el hecho los escritores de nuestro Derecho Moderno que la admite plenamente, no logran ponerse de acuerdo para explicar su funcionamiento. Porque, en efecto, resuHa difcil .de explicarse que el negocio concludo por una
persona produzca sus efectos en el patrimonio de otra cuya voluntad no obr
directamente, siendo que los negocios jurdicos son substancialmente voluntarios,.
Pothier procura explicar estos resultados diciendo que se supone que es
la voluntad del representado la que concluye el negocio. Se recurre as a una
ficcin, que, con todo, no puede satisfacer porque, en efecto, cmo decir que
es la voluntad del representado la que acta cuando todo un sector de la representacin obra precisamente para suplir la falta de voluntad jurdicamente eficaz de los incapaces?
La misma crtica puede hacerse a la explicacin de Savigny para quien
el representante est en el mismo plano del nuntius o recadero, ::.iendo, en COnsecuencia, un mero vehculo de la vol1.lJ1tad del representado.
En el extremo opuesto, Ihering ve en la representacin un acto cuya causa se encuentra en el representante y cuyos efectos se producen en el representado. Aqu se hace actuar nicamente a la voluntad del representante y es
sta lo que concluye el negocio.
Mitteis, en cambio, s.upone que el acto concludo por medio del representante se concluye por la concurrencia de la voluntad de ste y la del representado, opinin a la que, con restricciones importan.es,se acoge Tartufari
haciendo una distincin. En los casos de representacin legal slo juega la
voluntad del representado.
No se sita lejos de estas ideas. el profesor Demogue. Para l "/el problema de la representacin debe ser presentado con ms amplitud y sin pretender definir principios gracias a los cuales bastara en cada cas,o hacer una deduccin lgica porque esa tentativa es vana".
A su juicio habr que atender al objeto del acto jurdico cuyos efectos
se producen 'en el representado, y desde tal punto de vista el acto debe ser
examinado atendiendo a la persona representada: aptitud para adquirir el objeto del negocio, carcter lcito de ste, etc. Ve en el representante una persona que, por razones de solidaridad social, tiene portier sobre un patrimonio
ajeno del que viene a ser, en cierto modo, el dueo. Al contratar ,e'l representante usa su propio derecho y por consiguiente "habr que ocuparse de l para saber si ha contratado, si .usa de su poder en las condiciones normaies, sin
vicio del con~entimiento, con capacidad, buena fe, etc.
Con todo, estas ideas sufren atenuacin en los casos de mandatos especiales cuando el representante recibe instrucciones para cumplir su encargo.
En la medida que ejecuta esas rdenes, dice Demogue, el representante se equipara al nuntius o mensajero, y habr, entonces, que considerar la voluntad

del representado. (Trait des obligations, I. N.os 147 y sgts.).


Nuestro Cdigo 'Civil carece de una teora general de la representacin,
y las ideas fundamentales de sta estn regul8!das a propsito del mandato.
Lo propio c;lbe decir, con mayor razn, del Cdigo de Comercio. Ser, pues,
a propsito del estudio del mal1'dato. comercial que nosotros insistiremos sohre ellas:

43-

n.-EL MANDATO MERCANTIL

El mandato, dke el Ar.t. 2116 dei Cdigo Civil, es un contrato en que una
persona confa ,la gestin, de uno o ms 'negocios a otra, que se hace cargo de
"
ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Nuestro Cldigo Civil no incurre como el francs, en 'el error de definir
el mandato atenindose a la 'facultd de repres,entar" que pu:ede se'r otorgada
al mandatario. Porque,seg1:J. ya vimos si esa facultad pertenece 'ordinariamente al mandatario cuando n.o ha sido privado de ella por acto expreso del mandante, puede no ponerse en juego sin que por, eso deje de haber
mandato, lo cual ocurre en 'el caso previsto por el Art. 2i51 del Cdigo Civil;
y porque, adems, hay casos de verdadero mandato sin facultad de representar, a menos de convencn expresa, como ocurre tratndose de los, corredores.
El man.dato es mercantil, segn l)uestr,!- legisl:tcin, cuando el mandatario recibe el encargo de "'ejecutar uno o ms negocios lcit<;ls de comercio"
(Art. 233 del Cdigo de Comercio). Nuestra ley, atiende, pues, para calificar
de mercantil el mandato, a la naturaleza de lq., operacin encargada con respecto al mandante. Lo cual lleva a veCeS a solucir.,nes absurdas. Si un agricultor, por ej., encarga a un comisionista la venta de los. productos, de su fun~
do, el mandato deber calificarse de civil con arreglo a la definici)n del Art.
233 porque el negocio tiene ese carcter para elquedi el encargo. Se excluirn, pU,es, ~eri ta'l caso, las reglas del derecho comerdalque regulan ,la comi~in que, ~s una especie de mandato mercantil. Sin embargo, el comisionista
es de ordinario un comerciante y la lgica reclama que se califique de mercantil ese mandato para que las reglas de su profesin s,ean aplicadas al mandatario.,
'
El mandato mercantil, agrega el Art. 233, puede ser gratuito o remunerado.'
La gratuidad del mandato es una reminiscencia romana, incorporada a nuestros Cdigos a travs de Pothier, Que considera la gratuidad como uno de los
requisitos de la esencia, del contrato (Tmit du coritrat de mandato pg. 209,
ed. Dupir, Pars 1824).
Planiol, refirindose al Cdigo francs donde se reflejaron las mismas
ideas, dice que en los casos de remuneraciqn no es el mandato lo Que se remunera, sino el servicio prestado, de manera que el contrato se desdobla en un
arrendamiento de servicios que justifica la remuneracin. La explicacin no
me parece satisfactoria; .segn hemos visto. el mandato puede, subsistir sin
facultad de representar y entonces todo i consiste precisamente en la prestaCin de un servicio; cmo, en tal caso, puede hablarse, sin desnaturalizar las
cosas, de desdoblamiento del contrato 'en: un arrehdamiento de 'servicios? En
ese supuesto vendran a confundirse ,ambos contratos, y,' sin embargo, la doctrina empeosamente cuida de mantener la diferencia. (Vase el mismo Planiol; .
JI, N.'> 2232).
La verda,d es que la idea de la gratuidad del ,mandato. no responde a nuestros hbitos actuales. El solo hecho de representar a una persona en la conclusin de un negocio es ya de por s un servicio, que importa prdida de tiem. po y sa~rificios que nwdie entiende hacer gratuitamente~ Sobre todo. en mate- ,.
rias mercantiles, y por ello es tanto ms censurable que nuestro Cdigo de (0,merclo no haya sabido desprenderse del peso de una tradicin desconectada
de nuestras costumbres, y discordante con el principio general del lucro mercantil.
Pero el defecfoes ms tcnico que prctico. Tratando de la comisi,n dice
el Cdigo que es por naturaleza asalariada (Art. 239); ocupndose de ,los corredores, presume el derecho a la remuneracin ya que les fija aranceles. (Art.

-- 44 - '
58, Y reglamento, Art. 6), etc. Por lt i.no , con respecto a los factores y dependientes manifiesta su opinin de que de ordinario pre~tan servicios asalariados
y por ello reconoce entre las causas para rescindir el contrato: "La retencin
de sus salarios en dos plazos continuos".
Segn el artculo 234 del Cdigo de Comercio, hay tres especies de mandatn comercial: la comisin; el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la corredura. La enumeracin, no es sin embargo, completa. Tambin es mandatario el martillero en cuanto recibe encargo de vender mercaderas y el Cdigo reconoce esta calidad disponiendo que se le apliquen las reglas del mandato (Art. 94). Por ltimo, se seala como especie de
mandato mercantil, el ,depsito mercantil que se constituye del mismo modo
que la comisin e impone al depositante y depositario los mismos derechos y
las mismas obligaciones de los comitentes y comisionistas (Arts. 807 y 808).
El mandato de los factOires y de los dependientes de comercio.- Factor,
dice el Art. 237 del Cdigo, de Comercio, es el gerente de un negocio o de un
establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que 10 dirige o administra
segn su prudencia por cuenta de su mandante. Denomnanse mancebos o
dependientes - agrega - los empleados subalternos que el comerciante tiene
a Sll lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando
bajo su direccin inmediata".
El factor es el mandatario con poder general de administracin del DerechCl Mercantil. Sus fwnciones son las de administrar el establecimiento de que
ha sido nombrado gerente y en consecuencia est facultado "para todos los
acto~ que abrace la administracin del establecimiento que se le confiare".
(Art. 340).
,
En el factor resaltan las condiciones propias de un representante y aun
cuando en sus relaciones con el mandante haya tambin que considerarlo como [In arrendador de servicios (yen este sentido se rige por el Cdigo elel Trabajo), tiene del mandatario po,der de deliberacin, ya que administra "segn
su p'rudencia" como expresa el Cdigo, (Art. 237) y la facultad de representar.
Los dependientes, en cambio, sOn subordinados del principal o mandante
y obran "bajo su direccin inmediata". Propiamente nb son, pues, representantes y el Cdigo 10 pone de manifiesto al decir que "no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que estos les confieran expresamen te la facultad de eiecutar a su nombre c;:iertas y determinadas operaciones concernientes a su giro"
(Art. 343).
.
Reglas relativas a los factores.-El Cdigo Civil admite que el menor 110
habilitado o la mujer casada puedan ser mandatarios. No exige, pues, un requisito especial de capacidad bastando, entonces, con que el mandatario tenga
discernimiento. Para ser factor, en cambio, es necesario tener la libre administracin de 10il propios bienes. Pero el hijo de familia, el menor emancipndo v
la muj~r casada que hubieren cumplido 17 aos, pueden ser tambin factores
con la autorizacin de su padre, curador o marido. (Art. 338).
Forma y prueba del mandato de los factores.- Dispone el artculo 339
que los factores deben ser provistos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administracin se les encomiende. Ese poder.
debe ser inscrito en el registro de comercio.
Segn el Cdigo Civil el mandato es un cO:1trato consensual que pnede
constituirse por escritura pblica o privada, por carta, verbalme!;te o de cualquier otro modo inteligible y an por la aquiescencia tcHa de una per.,c,na
a la gestin de sus derechos por otra. El mandato de los factores, en call1bio,
est sujeto a formalidades puesto que la ley exige que se otorge un poder y
~lue ste sea inscrito. Pero las formalidades exigidas para el mandato de los
lacto res tienen la particularidad de que su incumplimiento hace nulo el con-

-- 45 trato entre los otorgantes; 'pero no produce el mismo efecto frente a terceros.
Tal es, en efecto, la regla consagrada, por 'el Art. 24. Con, arreglo a ella, la
falta de poder inscrito no impide que los actos o contratos celebrados por el
mandatario surtan pleno efecto respecto de terceros' y obliguen al mandante.
La inscripcin es exigida por la ley en proteccin de los terceros, y la
regla del Art. 24 antes recordada tiene por objeto proteger la buena f de lo,s
terc,eros que hayan contratado creyendo que el factor estaba provisto de ts
pOlderes necesarIos con arreglo a la' ley. De donde 'debe seguirse que faltando
,la bl~ena fe en lo's terceros, tambin ser nulo el acto con respecto a ellos: Lo
cual tiene particular importancia en caso de que el principal, ,al constituir su
factor, haya limitado 10~ poderes de ste con arreglo a la facultad que p'ara
hacerlo le reconoce el Art. 340 del. Cdig de Comercio.
Si los terceros contrataron con el factor sabiendas de la limitacin de
sus, poderes, no podrn mantener la validez del acto realizado excediendo esos
poderes a pretexto de que la limitacin nO consta de documento inscrito en el
registro de' comercio.
'
Puesto que la falta de poder inscrito no es alegable frente a los terceros
de buena fe (y la buena fe se presume), cuando stoS' necesiten acreditar que
la persona que- contrat con ellos era realmente el factor, del estabIecimiento
de comercio, surgir una dificultad sobre prueba.
Con arreglo a.I Cdigo Civil ho se admitir para probar el manelato la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,
ni la escritura, privada cuando las leyes requieran instrumento autntico. El'
:\1'1. 2123 que esfableceesta leyes anlogo al artculo 1985 del Cdigo francs,
que se sleala como su fuente.
'
La mayora de los escritor~s franceses estima que el mandato para todo
negocio que exceda de ciento cincuenta fran,cos (doscientos 'pesos entre nosotros) debe constar por escrito, 'y que si para la validez' del acto obje.to del
encargo, las leyes n!quieren escritura pblica, ser necesario igualmente que
el mandato sea 0torgado de ese modo (Planiol, II, N.9 1141 Y 2243). La iuriRprudencia ele los tribunales chilenos ha sidQ Idel mi:smo parecer. Se ha fallado
as que es nula la venta de un bien raz que hizo un mandatario cuyo poder
no fu otorgado por escritura pblica, sino ante un subdelegado (Gaceta 1875,
s. 1479, pg. 671) (Gaceta 1878, s, 2162, pg. 884) (Revista ele ,Derecho y,
Jurisprudencja, XX, segunda parte,' seccin primera, pg. 462). Po h'a habiga algunas opiniones en contra (Gaceta 1918. s. 8. pg. 33, voto disidente).
"En el es.tudio de este punto debe hacerse una disfinci'n'. Es evidente que la prueba del mandato est sujeta a las reglas generales, de
manera que el mandato para negocios que excedan de doscientos pesos, no
puede probarse mediante testigos porque la ley repugna ese media de prueba
(Cd. Civil, Art. 1708 y 1709). Pero en materia comercial la prueba de testigos no se excluye para los negocios que ,exceden de doscientos pesos y es ,siempre admisible cualquiera que sea el valo1" del negocio (Art. 128). De manera
que la prueba del mandato mercantil, incluso la del mandato del factor puede
hacerse por medio de testigos (con la salvedad para el mandato de los factores de que siendo solemne el contrato al artculo 24 declara nulo entre mandante y manda:tario el que :no obs:erva las formas legales)"
Otra cosa es resolver si para los negocios solemnes en .que la ley
exige ad solem.nitatem escritura pblica debe tambin extenderse en esa.
forma el mandato. El Art. 2123 del Cdigo Civil est regulando la prueba del mandato; no la prueba de los negocios objetos del encargo hecho al
mandatario ni la forma de constituir stos. >:ro es razonable, as, afif'mar que
si el negocio objeto del mandato requiere para su validez escritura pblica,
sea ,neces-ario .tambin para la validez del mandato el empleo de esa forma.

46-

Lo que la ley dice es que no se admitir para probar el mandato la escritura


privada cuando las leyes requieran para esa prueba la escritura pblica; no
dice que el mandato toma la forma solemne del contrato que es objeto de l.
Sin embargo, .no es sta la opinin comunmente seguida y conviene para.
evitarse dificultades, observar la opinin comn y constituir por escriturapblica el mandato cuando el negocio que es objeto de l requiera esa
forma; por ej., el mandato para constituir sociedad comercial, el mandato para vender bienes races, etc.
Facultades y deberes de los factores.- El mandato de los factores tiene
por objeto confiarles la administracin del establecimiento de comercio; de
donde se sigue que sus facultades sern realizar los actos necesarios para esa
administrq.cin, o sea, dicho en otras palabras, pertenece a la naturaleza .de
Jos poderes del factor, la facultad de realizar todos los actos necesarios para
cumplir el giro del negocio que administra. Tal es el sentido del artculo 340.
Pero est dentro del derecho del principal restringir esas facultades. Naturalmnte, como ya 10 dijimos, para que esas restricciones produzcan efecto frente
a terceros de buena fe es necesario que ellas cons.ten del poder inscrito en el
registro de comercio.
.
Son obligaciones del mandatario factor las propias de todos los mandatarios. a saber: cumplir con arreglo a las instrucciones recibidas, a la prudencia y buena fe, el encargo que se les hace, rendir cuenta de su desempeo
v entregar al mandante lo, que haya recibido en su nombre en el cumplimiento de su encargo..
.
Adems de esas obligaciones generales, que establece el Cdigo Civil, la
lp.y comercial hace recaer sobre el factor la obligacin Ide. respetar todas las
re,Q;las de contabilidad mercantil' (Art. 341). Esto es, sobre ellos pesan las obligaciones del comerciante, su principal, en orden a la contabilidad del negocio
administrado. Pero no se sigue de aqu que el factor sea un comerciante.
Debe relacionarse esta regla con la que da el Art. 204 de la ley de quiebras. Con.forme a este artculo' la responsabilidad criminal por quiebra culpable o fraudulenta recae sobre el factor cuando, en representacin de su prindpal y sin rdenes o instrucciones suyas, hubiere ejecutado alguno de los actos o incurrido en algunas de las omisiones sancionadas por los Arts. 188 y
siguientes.
.
Reglas especiales a los dependientes de comercio.-'- A la inversa de los
factores, los dependientes de comercio no son en general representantes del
principal. Pero la >ley exige para ellos la misma capacidad que para ser fador
(Art. 342). Necesitarn, pues, el menor habilitado o el hijo de familia, permiso
cJ.e su padre o guardador, y la mujer casada, de su marido, para ser dependientes de comercio. Pero este texto debe entenderse modificado por el Art. 46 del
Cdigo del Trabajo, que considera mayores de edad, para los efectos del arrendamiento de sus servicios, a los mayores de 18 aos. La necesidad del perm i <;0 del padre o guardador slo se mantiene para los menores de esa edad. Debp
l;enerse presente, adems, otras limitaciones de la misma ley que tienen por oh
jeto asegurar la salud y la educacin de los menores.. As, por ej., el Art. 47
c:or.cede a los menores de 14 aos y mayores de 12 el derecho de arrendar
<us servicios, bajo ciertas condiciones, siempre que hayan cumplido la obliga ..
c::in e3colar. Pero siempre ser necesario a los menores de 18 aos, el per
tTIltiO de su representante legal, y en defecto de ste, de su madre, abuelo o de
la persona que' lo tenga a su cuidado. (Art. 121).
Los dependientes no son propiamente representantes del principal, de don
de se sigue que carecen de la facultad de contratar en su n.ombre. (Art. 343).
Jurdicamente, el dependiente, es, no ya por faltarle la facultad de representar,
"ino por estar sometido directamente a la autoridad jerrquica de su prir:ci-

47-

pal y obrar bajo su inmediata


dir,eccin (237), ms que un mandatario, un
arrendador ;de sus 'servicios. Bajo este aspecto sus relaciones con el principal
se' rigen por el Cdigo del Trabajo.
Sin embargo pueden tambin ser repr,esentantes del principal; y bajo' este
aspecto mandata~ios suyos. La facultad de representacin, debe ser otorgada
expresamente, segn los trminos del Art. 343:. Pero puede resultar implcita
de la conducta del empleador que tolere la e}ecucip por el dependiente de actos jurdicos en 'su nombre. Tal es lo que ocurre ,en la prctica; el empleado
del mostrador vende y recibe en nombre de su principal el producto de las
ventas que hace al contado en el mostrador. La' conducta del pri'ndpal deniuestra all s expresa voluntl!d de reconooerlo como su mandatario (Art.
346) 22. No basta sin embargo para .ciertos aotos, una autorizacin implcita,
Conforme al artculo 344 del Cdigo de Comercio, la autoriza:ein para girar,
endosar o aceptar letras de cambio, firmar documentos de cargo o descargo,
recaudar y recibir dinero, ser conferida al dependiente por escritura pblica,
con especificacin de los actos y.negociaciones a que se extienda el encargo ..
El poder debe ser registrado y publicado en la forma estableci:da en los artculos 22 y siguientes. .
Aparte de ste hay otros actos de representacin del pri!ndpal por el dependiente. Son los tratados por el artculo 345. Se refiere esa repres.entacin
al caso en que el principal haya presentado al dependiente suyo como su mandatario para ejectar algunas operaciones de su trfico, mediante circulares.
Los negocios qUie 'en tal hiptesis celebr,e el dependiente obligarn' al principal; pero slo en las esferas de los que han sido objeto del encargo y fren1e
a las personas a quienes su comitente lb haya presentado mediante la forma
de circular, como representante suyo.
Por ltimo, tambin es figura de representa'cin del principai por el dependiente, la que ese produce cuando el principal ha autorizado a su dependiente para firmar su correspondencia y ha anunciado mediante circulares esta autorizacin. Los negocios que concluya por carta el dependiente obligarn as
al principal.
Al tratar de la contabilidad dijimos que el comerciante no suele llevarla
personalmente, sino que encarga hacerlo a sus depen,jientes. En este caso tenemos .tambin una figura de representacin: tos asientos que el dependiente
haga en los libros de su principal perjudican a ste como' si los hubiera: verificado l mismo, dice el Art. 347. Significa sto que los asientos que haga el
encargado de llevar los libros, se entienden hechos 'en nombre del principal y
. en consecuencia, 'es como si l mismo hubiere verifkado materialmente' el
asiento.
RegLas c()munes a factoreS! y dependientes . - Los factores como representantes del principal, y' los id,ependientes ,en los casos que tambin les corresponde representarlo,' obligan a su principal. Pero para que exista representacin es necesario como hemos visto, que la calidad de representante sea conocida por 'el otro con.fratante. La manera de haoer, constar esta calidad de representantes consiste ,en firma,r poniendo en la ante firma la clusula "por
poder "de." ," u otra equivalente que sirva para poner de manifiesto la calidad
de representante (325). Se' sigue' pu'es de aqu, por aplicacin de una regla general que ya hem.os conoddo, que si el representante concluye el negocio en
su propionomb,r.e, no obliga a su representado frente a terceros. Esta regla
se mantiene en el derecho comercial. Pero tratndose de factores y dependientes hay casos de excepcin. Segn el Art. 328 del ,Cdigo de Comercio, no obstante que el factor o dependien,te haya conc1udo el negocio en su propio nombre, se entender que lo han ajustado por cuenta de su principal en los :casos
que ese artculo enumera.

-48El primer caso enumerado es de interpretacin ,de voluntad. Si el negocio corresponde al giro ordinario del establecimiento que el factor administra,
se presume que el negocio ha sido hecho por cuenta del principal, a pe,;;m de
que el factor obre en nombre propio, 'en razn de que estando prohibido a
los factores traficar por su cuenta y tomar inters en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo gnero que las que hagan por cuenta de su principal, de manera que si violaren esa prohibicin, el beneficio del negocio aprovechar al mandante, razonablemente debe esperarse que el fador no ha querJ.do violar la prohibicin y que su propsito ha sido obrar por su mandante.
En consecuencia de esta presuncin, la ley otorga al tercero que tratare con
el factor el derecho de perseguir a ste o a su principal para el cumplimiento
de las obligaciones contradas. (329). Pero debe observarse que elegida una
de las acciones, el tercero no podr intentar la otra, o sea, si persigue al. factor no podr tambin requerir del principal el cumplimiento, del negocio, y
vice-versa.
La regla de que tratamos supone, naturalmente, que el tercero ha sabido
que trata con un factor de determinado establecimiento. Porqe si hubiere contratado en el 'entendimiento de que el negocio era personal de la persona con
quin contrat, no podra intentar la accin contra el principal, aun cuando
despus de con.cludo el negocio llegue a_su conocimiento que tal persona era
factor de un establecimiento de comercio y. contrataba por cuenta de ste.
Supone adems la regla del Art. 328, que el negocio conciudo por el factor corresponde al giro del establecimiento. Si se tratare de un negocio ajeno
a este giro, faltar la base de la presuncin legal. Y puesto que se trata de
una presuncin, el principal podr probar, si la accin fuere intentada en su
I:ontra, que su factor obr por propia cuenta y, en consecuencia, que el negocio le es ajeno.
Se resume igualmente que el negocio ha sido ajustado por el principal,
aun cuando no pertenezca a su giro ordinario ni se ha celebrado por su orden.
(Arf. 328 N.Q ,,2). En este evento, la orden del principal de ejecutar el negocio, es un mandato, y aun ,cuando por regla general (Cd. Civil. Art. 2151),
el mandatario puede cumplir su encargo contratando en su propio nombre, y
entonces no obliga al mandante frente a terceros, el derecho comercial prescirtde de este rigorismo y se atiene a los hechos. Conocida por el tercero la
orden de contratar dada por el principal, es razonable que ste entienda que
el negocio celebrado en cumplimiento de esa orden se hace por cuenta del
principal y que ese convencimiento haya consentido. A diferencia del caso anterior no s.e exige que el negocio pertenezca al giro ordinario .del principal.
Pero se trata siempre, como en los casos que seguirems tratando, de una presuncin que puede ceder a la prueba en contrario.
Si el principal ratifica, expresa o tcitamente el negocio concluido en su
propio nom):Jre por ,el factor o dependiente suyo, pone de manifiesto, aun cuando falte la orden de que antes hablamos, su voluntad de hacer suyo el negocio, reconociendo que fu hecho por su cuenta y que le obliga. Es sta una aplicacin particular del principio contenido en el artculo 2160 del Cdigo Civil.
Conforme a esta norma si el mandante ratifica expresa o tcitamente las obligaciones contradas por el mandatario excediendo los lmites de su poder, se
entiende que el mandatario ha reconocido que su negocio 10 obliga. Es sta
tambin una presuncin destinada a interpretar la voluntad; de man~ra que el
mandante podr liberarse acreditando que su intencin no fu ratificar el negocio hacindolo suyo. Pero a la invsa de los casos anteriores la carga de
la prueba 'destinada a destruir la presuncin recae aqu sobre el mandante
(Art. 328 N.9 3.).
La cuarta regla presume que el negocio ha sido hecho por cuenta del prinCIpal, si sus resultados hubieren aprovechado a ste, (328 N.9 4). Como, por

49-

E:'j., si. la mer~adera comprada por el factor o dependiente, hubiera ingresado


a las bodegas del principal. El fundamento de esta regla es l equidad; el tercero contrat con el,dependiente o el factor, que obraron en su propio nombre;
contra ellos' debera solamente tener accin; pero el caso es que el principal'
se enriqueci O'n ,el negocio, los beneficios de st a l aprovecharon. La equidad manda que responda ,ante el tercero que de no tener accin en su contra
podra resultar perjudicado por la insolvencia del factor o dependiente contratante. y enriqueCido, a su vez, sin causa, el principal que a]Jrovech los
resultados de la nregociacin.
Prohibiciones impuestas a factores y dependientes.- El mandatario civil
puede delegar su encargo, a menos que le haya sido prohibida la delegacin
. (Art. 2135). El mandatario dl derecho mercantil (factor y dependIente) no
puede delegar su encargo sin -noticia y consentimiento del comitente. (Art.
330). Conviene aclarar con respecto al factor, que esta regla no le impedira
contratar los auxiliares necesarios para la. atencipl1 del' negocio de que sea .
gerente, puesto que ,entre sus facultades st la de realizar todos los actos
necesarios para el buen, desempeo de su ~enrcargo (Art. 340), Y la contratacin de ,auxiliares es de ordihario indisp,enrsable para esos fines. De donde re-o
suHarn parcialmente delegadas alguna~ facultades de) factor, ya que le ser
posible ~otorgar a los dependientes la facultad de celebrar por cuenta del principal a quien representa, determinados actos, (ventas en, el mostrador, asientos en los libros, etc,). Lo que la ley prohbe es la delegacin de la totalidad
de las funciones mediante la cual el factor o dependiente resulta descargado
de sn obligacin. Pero siempre sern lcitas delegaciones parciales, qne de no
otorgarse haran imposible la buena administracin del negocio. Por ej., el factor necesitar delegar la facultad de representar ,en juicio al principal en cada
negocio particular que se presente referente al giro del ,esti!blecimiento.
Tambin est prohibido al factor y.al dependiente traficar por su
cuenta y tomar inters en nombr-e suyo o ajeno en negociaciones del mismo
gnero que las hagan por ,cuenta de sus comite;'tes, a menos de que fueran
expresamente autorizados ,para ello". (Art. 331).
El factor y el dependiente al contratarse prometen sus servicios al principal, y faltaran a la bUena f con que los negocios deben cumplirse si dis:-.
-:,ra.jer-an su tiempo en la' atencin de negocios de otros patr,ones. Los autores
franceses, car,eciendo. en su ley de un texto como nuestro arUculo 331, fundan
del modo dicho su opinin de que' el dependiente no puede ni atender otros
negocios ni hacer el comercio por su cuenta. (Lyon,. Cae:' y Renault op. cita
N.Q 50~). Pero en nuestra ley no s~ prohibe propiamente al factor y al dependiente, atender otras negocios, sino "traiLcar por suctlenta y tomar inters
en nombre suyo o ajeno en n,egociaciones del mismo gnero que las' que ha. gan por cuenta de sus comitentes", con 10 cual se manifiesta que el propsito
de! legislador fu evitar que estos auxiliares del comerciante aprovecharan
el conocimiento ide los negocios de su principal para hacerle competencia. Se
trata como se v de una figura de competencia desleal, o mejor todava de
una competen,c,ia ilcita, cuya sancin establce la misma ley: "Por el hecho
de contravenir' a, esta prohibicin, dice el artculo 331 en su inciso 2.'1, se aplicarn al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor
o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos".
Es esta una situacin anloga a la prevista en 'la primera parte del N.Q 4
del Art. 404, donde se prohibe a.1os socios, "'explotar por cuenta propia el ramo de industria que opere la so"ciedad" sancionando la infraccin del mismo
modo que hace ,el Art. 331.
No es necesario ,al comerciante dueo, probar que sufre perjuicio con el
hecho de que su factor o dependienf.ese ocupe en su mismo giro. Le ,bastar
probar la circunstancia de que ha infringido la prohibicin para tener derecho

50-

a que los beneficios del ,negocio le aprovechen. Pero, adems, puede tener derecho a indemnizaciones si el acto del factor o dependiente le ha sido daoso, como por ej., si el factor ha utilizado o dfvulgado un secreto de fabricacin. CCd. Civil, Art. 2314).
La respor:sabilirdad del factor o del dependiente frente al principal, puede
provenir tambin de la violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin, o el abuso de confianza. Pero estos hechos no exoneran al principal del deber de cumplir los contratos concludos por sus fa'~
tor~s y depcndientes (Art. 327).
El mandatario debe, en ge::eral, cumplir el encargo en cunformidad a las
instrucciones recibidas de su mandante. La recta ejecucin del mar.dato, dice
el Art. 2184, comprende no slo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a efecto. Pero
el mandatar'io puede econtrarse en la imposibilidad de cumplir las instrucciones recibidas; en tal evento lo normal es que se abstenga de obrar. Sin
embargo de observar esa conducta puede resultar al mandante antes dao
que provecho, y el deber del mandatario ser obrar en la forma que segn su
prudencia, se acerque ms a las instrucciones del mandante. (Cd. 'Civil, Art.
2150).
Las instrucciones que el mandante da al mandatario no constan de ordinario del poder, porque no estn destinadas al conocimiento del pblico, ni de
las personas con quienes el mandatario deba contratar, sino regulan sus relaciones con el mandante derivadas del contrato del mandato. De aqu, pucs,
que la violacin de las iristrucciones del mandatario no exoneran al prindpal
del cumplimiento de los compromisos que aqul haya contrado en su nombre.
Pero si ellas 'onstan del mismo mandato, como por ej., si en el mandato para
comprar se indica la clase de mercadera o el precio que por ellas puede pagarse, esas instrucciones forman parte del mandato mismo y fijan los lmites
del poder del mandatario. Conocidas de los terceros con quienes contrate el
mandatario, no podrn estos sostener la validez del negocio frente al principal si han sido hechos violando esas instrucciones, porque les falta el supllesto de la buena fe.
La responsabilidad del mandatario por la violacin de las instrucciones
del mandato s,e apreciar segn las circunstancias del caso. Ello queda de manifiesto en los artculos 2147, 2148, 2149 Y 2150 del Cdigo Civil. Como la regla es que el mandatario debe cumplir el encargo conforme a las instrucciones recibi,das, a l corresponder probar las circunstancias necesarias para
eximirlo de esta responsabilidad.
La responsabilidad del mandatario no existe slo en caso de violacin de
las instrucciones recibidas. Puede haber celebrado el negocio atenindose extrictamente a las instrucciones de su mar.dante y sin embargo resultar respunsable. El mandatario responde hasta de la ,culpa leve, de conformiJad con lo
dispuesto en el Art. 2129 del Cdigo Civil y sto le impone el deber de obrar
con la prudencia que los hombres acostumbran emplear en la administracin
de los negocios propios. (Art. 44 del C. C.). Un hombre prudente no realiza
Un negocio que le ser manifiestamente' pernicioso; de aqu que el Cdigo
Civil disponga que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecucin sera. manifiestamente perjudicial para el l1Iandante y de este
modo incurrir en responsabilidad a pesar de acomodarse a la3 instrucciones
recibidas. (Art. 2149).
.
Tambin estas reglas deben aplicarse a los factores y dependientes, mandatarios comerciales en virtud de 10 dispuesto por el Art. 2." del Cdigo dE'
Comercio.
Terminacin del co'ntrato del principal con sus factores y dependientes.Segn el Derecho Civil el mandante puede revocar a su arbitrio el mandato y

51 -

a revocaClOn produce efecto desde el da en que el mandatario toma conocimiento de ella (Art. 2165). En el concepto clsic el manidante no necesita
justificar los motivos que le inducen a revocar el mandato; siendo ~ste un contrato conc].udo en consideracin a la persona del mandatario, el mandante,
tiene el derecho de' poner trmino al contrato tan pronto como la confianza
depositada en su mandatario falte. Pero en la jurisprudencia fran'cesa moderna se abre paso la idea de imponer al mandante responsabilidad por los perjuicios qU(l, sufra el mandatario cuando la revocacin impOrte un abuso del
derecho de revocar. (Colin et Capitan II pg. 717). El mandata~io tiene tambin- el derecho de desligarse por su sola voluntad del vnculo contractual;
pero su renuncia no produce efectos. inmediatos, como ocurre con ~ la revocacin por parte del mandante. Conforme al Art. 2167 del Cidigo Civil "la renuncia del. mandatario no' pondr fin a sus obligaciones sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda 'proveer a 'os negocios encornendados". Significa sto que a pesar 'de su renuncia, el mandatario contina responsable de la administracin del negocio que le fu encomerda:do, y deber indemnizar a su mamda11.te de los daos que le cause por
el abandono inmediato del negocio. Salvo, naturalmen,te, que el mandatario
"se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o
sin grave perjuicio de sus intereses propios". (Cd. Civil, Art. 2167).
Otra es la situacin en el mandato mercantil. de los factores y dependientes de comercio. Este contrato, como hemos visto, se encuentra mezc1,ado
con elide arrendamiento de servicios o contrato de trabajo como hoy, se llama. El mandatario mercantil. ha consagrado todo su tiempo al mandante, ha
abandonado sus propios 'negocios en cambio de la promesa de un salario que
le hizo el principal al contratarlo. La ruptura inmediata del contrato por la
sola voluntad .de ste causara un dao grave al mandatario. De aqu que el
Cdigo de Comercio,' manteniendo el concepto en todo.s los contratos de tracto
sucesivo, de que las partes son .libres de desligarse. por su propia vOluntad, mediarido un aviso anticipado de cierto lapso de Hernpo, reconozca a mandante
y mandatario el derecho de desligarse en esas condiciones,
El derecho que tratamos existe -en los contratos. que no tienen plazo determinado' de duracin. Conforme al Art. 335 del Cdigo de Comercio, en la
situacin de que tr:atamos, cualquiera de las' partes podr dar por concJudo
el contrato avisando al otro .con un mes de anticipacin. La misma es la regla
consagrada en el 'Cdigo del Trabajo que es hoy la ,egislacin destinada a
regir las relaciones. entre principal y dependientes,' incluidos los, factores, en
aspecto de arr,endamientode !>ervicios que estas relaciones p"resentan. (Art.
166). Si las funciones del dependiente no permiten calificarlO como empleado
particular, sino tan slo como obrero, el plazo ele desahucio se reduce a seis das
(Cd. del Traoajo, Mt. 10).
Lo mismo en el Cdigo de Comercio (Art. 335, inc. 2.9 ), que e'l Cdigo
del Trabajo (Arts. 10 y 166), se reconoce sin embargo al patrn o al principal el derecho de poner inmediatamente trmino a: ,s,us relaciones con el dependiente abonlndole el salario correspondiente al tiempo del desahucio.
Pero si el contrato (tiene trmino estipul,ado de duracin, carecen las
pal'tesdel der'echo de' terminado por la voluntad unilateral de una de ellas
mediante el desahucio. Con todo tambin en estos casos puede el contrato
terminar anticipadamente, en virtud de otras circunstancias. Aparte de las sealadas en ,el Art. 2163 del C'digb Civil, el de Comercio indica: 1:9 La abso.,.
lUta inhabilitacin del dependiente para el servicio estipulado; 2.9 La enajenacin del establecimiento en que sirvieren. (Art. 337). El Cdigo del Trabajo
agrega otras causales, algunas de las cuales habla previsto el Cdigo de Comercio (Arts. 333 y 334) que, rene bajo el nombre de causaJ.es de caduCidad
(Art. 164). Propiamente estos casos Ino son de terminacin del contrato, en-

JL..,-'

tendida esta palabra como forma 'lcita de disolver el vncuto contractual.


Todas ellas importan en el fondo el incumplimiento de las obligaciones contractuales por algunas de las partes; corresponden entonces a la idea de causales de solucin' de contrato, que tcnicamente se llama "termi,nacin"
cuando se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como son los de arrendamiento de servicios. El Cdigo de Comercio con error de lenguaje, habla
de causales de rescisin de contrato. Este trmino es impropio, porque significa l.a disolucin del vnculo por vicios de constitucin y se empl~ para expresal la idea de nulidad relativa.
ndice
IIJ.- LA COMISION

Oeneralidades.- La comisin es una forma de mandato mercantil. Segn el Art. 236 hay cuatro clases de comisiones, ,ellas son: comisionistas para
comprar; comisionistas para vender; comisionistas para trasporte por >tierra,
Jagos, ros o canales.- navegables; comisionistas para ejecutar operaciones de
banco.
'Concepto del contrato de comisin.- Lo que caracteriza esta forma de
mandato mercntiles, segn el Art. 235 del Cdigo de Comercio, que el encargo verse sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Pero el de'recho comparado demuestra lJue no es ste -el nico criterio,
ni el ms acertado, para definir el contrato de comisin. Segn los Cdigos
de Alemania y Suiza, 10 caracterstico de la comisin se encuentra en la sircunstancia que el comisionista se de:dica a la compra o venta en nombre propio, pero por cuenta ajena, de mercaderas o ttulos de crdito. (Cd. de Comercio Alemn, Art. 383; Cd. de las Obligaciones, Art. 425). Otros cdigos
no limitan e Ojeto del trfico del comisionista, entendiendo por tal a todo
aquel que ejecuta actos de .comercio en nombre propio, pero 'por
-cuenta ajena. El comisionista es, en este sistema, siempre un comerciante,
como resulta serlo tambin en el sistema "de los Cdigos alemn y suizo; lo
'liguen los de Italia (Art. 380), Portugal (Art. 266), Y Argen'tina (Art. 222).
El sistema francses poco definido y los autores discuten sobre los caracter~s propios de la comisin, que sirven para distinguir este contrato de
las dems formas de mamdato. En opinin de Lyon-Caen y Renault, "la comisin es un contrato, por el que un comerciante se obliga, mediante una remuneracin que otra persona llamada comitente promete pagarle, a hacer por
cuenta de ese comitente, ,sea en su nombre, sea excepcionalmente en nombre del comitente;
uno o muchas operaciones comerciales" (Manual de
Droit Comercial N.Q 472 in fine). Pero esta opinin es discutida. Ella se funda
en que si bien el Art. 94 del C6d. Francs de Comercio, define al comisionista
como aquel que obra en su nombre propio o en nombre social por cuenta de
!.In comitente, lo cual supone como caracterstica de la comisin qu el comisionista no obre como representante,el inc. 2.9 de ese 'mismo artculo determina- que los derechos y los deberes del comisionista que obra en nombre
de Sl1 c-omitente se rigen por el Cdigo Civil, con lo cual, a su juicio, queda
demostrado que no es caracterstica especfica de la comisin el 'obrar el
comisionista en nombre propio.' Pero otros autores son de opinin contraria.
Segn ellos habra en la interpretacin de Lyon-Caen, una contradiccin en
los textos legales uno de los cuales sealara como rasgo propio de la comi:
sin que el comisionista obre en su nombre', y otro que excluir ~se requisito
como esencial' del contrato. Pero esa contradiccin no existe. El texto legal
que ordena regir por el Cdigo Civil las relaciones entre comitente y comisionista cuando ste realiza ,el negocio en nombre de aqul, demuestra que en

JL..,-'

tendida esta palabra como forma 'lcita de disolver el vncuto contractual.


Todas ellas importan en el fondo el incumplimiento de las obligaciones contractuales por algunas de las partes; corresponden entonces a la idea de causales de solucin' de contrato, que tcnicamente se llama "termi,nacin"
cuando se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como son los de arrendamiento de servicios. El Cdigo de Comercio con error de lenguaje, habla
de causales de rescisin de contrato. Este trmino es impropio, porque significa l.a disolucin del vnculo por vicios de constitucin y se empl~ para expresal la idea de nulidad relativa.
IIJ.- LA COMISION

Oeneralidades.- La comisin es una forma de mandato mercantil. Segn el Art. 236 hay cuatro clases de comisiones, ,ellas son: comisionistas para
comprar; comisionistas para vender; comisionistas para trasporte por >tierra,
Jagos, ros o canales.- navegables; comisionistas para ejecutar operaciones de
banco.
'Concepto del contrato de comisin.- Lo que caracteriza esta forma de
mandato mercntiles, segn el Art. 235 del Cdigo de Comercio, que el encargo verse sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Pero el de'recho comparado demuestra lJue no es ste -el nico criterio,
ni el ms acertado, para definir el contrato de comisin. Segn los Cdigos
de Alemania y Suiza, 10 caracterstico de la comisin se encuentra en la sircunstancia que el comisionista se de:dica a la compra o venta en nombre propio, pero por cuenta ajena, de mercaderas o ttulos de crdito. (Cd. de Comercio Alemn, Art. 383; Cd. de las Obligaciones, Art. 425). Otros cdigos
no limitan e Ojeto del trfico del comisionista, entendiendo por tal a todo
aquel que ejecuta actos de .comercio en nombre propio, pero 'por
-cuenta ajena. El comisionista es, en este sistema, siempre un comerciante,
como resulta serlo tambin en el sistema "de los Cdigos alemn y suizo; lo
'liguen los de Italia (Art. 380), Portugal (Art. 266), Y Argen'tina (Art. 222).
El sistema francses poco definido y los autores discuten sobre los caracter~s propios de la comisin, que sirven para distinguir este contrato de
las dems formas de mamdato. En opinin de Lyon-Caen y Renault, "la comisin es un contrato, por el que un comerciante se obliga, mediante una remuneracin que otra persona llamada comitente promete pagarle, a hacer por
cuenta de ese comitente, ,sea en su nombre, sea excepcionalmente en nombre del comitente;
uno o muchas operaciones comerciales" (Manual de
Droit Comercial N.Q 472 in fine). Pero esta opinin es discutida. Ella se funda
en que si bien el Art. 94 del C6d. Francs de Comercio, define al comisionista
como aquel que obra en su nombre propio o en nombre social por cuenta de
!.In comitente, lo cual supone como caracterstica de la comisin qu el comisionista no obre como representante,el inc. 2.9 de ese 'mismo artculo determina- que los derechos y los deberes del comisionista que obra en nombre
de Sl1 c-omitente se rigen por el Cdigo Civil, con lo cual, a su juicio, queda
demostrado que no es caracterstica especfica de la comisin el 'obrar el
comisionista en nombre propio.' Pero otros autores son de opinin contraria.
Segn ellos habra en la interpretacin de Lyon-Caen, una contradiccin en
los textos legales uno de los cuales sealara como rasgo propio de la comi:
sin que el comisionista obre en su nombre', y otro que excluir ~se requisito
como esencial' del contrato. Pero esa contradiccin no existe. El texto legal
que ordena regir por el Cdigo Civil las relaciones entre comitente y comisionista cuando ste realiza ,el negocio en nombre de aqul, demuestra que en

53 tal caso no hy comisin, sino mandato civil, ya que no se aplican las reglas
de'! primer contrato, sino las del segundo. (Lacour y Bouteron 1, N.Q 938).
De lo dicho resulta que en el Derecho Comparado, la notacaracteristica.
de la comisin es que el comisionista concluya los negocios en, su propio noro: ~
bre y no en el nombre de comitente, y como tambin es caracterstica comn
qu,e la comisin recaiga sobre negocios ,de comercio (mercancas y productos
en circu'lacin )el comisionista es de ordinario un comerciante.
Entrenosotms el comisionista puede comiCluir ,el negocio en su nombre
o en el de su comitente (Art. 254) .y l~ mercantilidad del ,contrato que lo liga
con el comitente no se determina con referencia a l, sino a, la natura:J.eza que
el negodo encome'ndado tiene para el comitente' (Art. 223). Ya s,e ha sealado los inconvenientes prcticos de este sistema justamente criticado.
La nota caracterstica de 'la comisin :en el sistema chileno, no reside puer.
en ninguno de los elementos que he vellido sealando, sieno en la circunstancia que el negocio objeto del encargo :sea una operacin mercantil individualmente determinada (Art. 239). 'Lo que en nuestro s,istema diferencia la com,sin del mandato de lo~ factores y dependien.tes de comercio, sera pues, segn el lenguaje de un autor, "que la primera adopta un carcter espordico .
frente al mandato en general, que envolvera un sentido de permanenCia"
(Vicente y Oe'lla. Introduccin al Derecho Mercantil Comparado, pg. 280).
"En derecho civil el mandato es por naturaleza gratuitp y unilateral. Lo
primero, porqL1e el mandatario no tiene derecho a remmieracin, salvo que
sta haya sido ofrecida expresamente por el mandante o resulte tcitamente
prometida por la costumbre. Lo segundo, porque en el momento de perfecciofl,lrSe
man.dato 'slo queda obligado el mandatario, sin que el mandante
contraiga. ninguna obligacin. Las que vienen ms tarde a pe.sar sobre ste
no nacen en el momentp de formacin del contrato, sino por hecho,s posterIores; como por -ej., la obligacin de reembolsar al mandatario lo que haya
gastado <:le su peculio en la administracin del negocio.
La comisin mercantil, por el contrario, es por naturaleza asalariada (Cd.
,de Comercio Art. 239). En co,nsecuencia, en el. momenlto de perfeccionarse el
contrato, ambas partes quedan obligadas: el mandatario a cumplir el en!cargo,
y el mane.ante o comitente a pagar la remuneracin conve!nida o que sea
de uso. Puede, entonces, decirse que la comisin mercantil es un contrato bilateral.
Es tambin un contrato conse.nsal del propio modo que lo es ,el de mandato civil. Co,nforme a las reglas, de este ltimo, el mandato se entiende tcitamente aceptado cuando la persona que recibe el encargo pace oficio de enargarse de negocios ajenos, si recibido el encargo no declara dentro de un
plazo prudencial su propsito de rechazarlo. Aun cuando se excuse de aceptarlo, siempre quedar obligado a tomar las providencias 'necesarias pra la
proteccin de los intereses' ,del que le hizo el encargo mientras ste busca un
substituto. Esta r,egla, contenida en el Art. 2125 ,del Cdigo Civil, ha -sido reproducida para la comisin mercantil. Conforme a 10 dispuesto por el Art. 243
del Cdigo de Comercio, el comisionista que rehusa el negocio propuesto por
comitente est obigaJdo a dar aviso a ste de su repu,lsa en la primera opor-;:
tunidad y a tomar, mientras el aviso llegue a notici q del comite,nte, las medidas conservatiyas que la naturaleza del negocio requiera, como 'son las con-'
ducentes l impedir la perdida o deterioro de lasrnercaderas consignadas, la
caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier otro dao inminente.
El fundame,nto de esta regla se ,encuentra en que, siendo el comisionista
un profesional del comercio en esa clase de giro (administracin de negocios
.ajenos), el comitente presume jitsfame,nte que su negocio' ser aceptado. El
CdigoCivl lo expresa claramente, 'pero no as$. el Cdigo de Comercio. Aplica.~do el artculo atenindose a su riguroso tenor literal, habra, pues, que

el

54--

concluir, que si la' comisin se confiere a una persona que no hace, oficio de
ocuparse de 'esa clase de negocios, un agricultor, o un empleado pblico, por
ej., pesara siempre sobre ella la obligacin de avisar su repulsa, y adminisirar provisoriamente, entre tanto, el negocio encomendado. Pero esa solUl:n,
como acertadamente observa el seor Ibez sera injusta (Ibez. Revisin
del Cdigo de Comercio, pg. 96, nota al Art. 243). Deber pues entenderse,
que ella es slo aplicable cuando la persona que recibe el encargo es un comisionista de profesin. Esta es tambin, a falta de texto, la solucin admitida por la doctrina francesa. (Lacour Bouteron, 1, N.Q 941),
La obligacin de que tratamos no pesa indefinidamente sobre el comisionista. Recibida por el comitente la noticia de su repulsa a aceptar el encargo, deber ste dentro de un trmino prudencial, proveer a la substitucin
del comisionista. Si transcurrido ese tnnino, cuya apreciaci:n queda entregada al arbitrio del tribunal ,siendo un hecho no susceptible de censura por el
tribunal de casacin, y el comitente no substituyera al comisionista, tiene ste
el derecho de consignar las mercaderas y vender, con permiso del juzgado,
las necesarias para reembolsarse de 10 que haya gastado para su cuidado y
conservacin. (Art. 244) .
. El Cdigo' de Comercio no di regla especial sobre la capacidad neces'aria para s~r comisionista, como lo hizo para los factores (Art. 338) y dependientes (Art. 342). A falta de texto habr de recurrirse a los principios generales. Si la operacin encargada no es Un, negocio mercantil, no habr propiamente comisin, sino mandato civil y se aplicar lo dispuesto en el Art.
2128 del Cdigo Civil que admite que un menor no habilitado o una mujer
casada puedan ser mal1datarios. En la hiptesis de que' el mandato sea mercantil o de que el comisionista sea un comerciante, se aplicarn las normas
que ya conocemos sobre capacidad para ser comerciante y hacer act'os de comercio.
El Derecho Civil, consagra como principio la facultad del mandante de
poner trmtno al mandato a su arbitrio mediante la revocacin (C'd. Civil,
Art. 2165). Pero en materia de comisin la regla es modificada. El comitente,
dice el ArL 241 del Cd. de Comercio, no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada cuando su ejecuci:1 interesa al comisionista o a terceros. El
estudio de esta disposicin puede hacerse considerando los dos casos de que
ella trata. El primero es el caso de interesar la comisin al comisionista. La
determinacin de esta circunstancia es una cuestin de hecho, que apreciarn
soberanamente los jueces de fondo. El segundo es el caso e;, que la comisin
interese a un tercero. Con arreglo a 10 dispuesto en el Art. 238, la comisin
puede darse por cuenta de un tercero; es ste un caso de estipulacin por otro.
De acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil, cualquiera pueje estipular
a favor de una tercera persona; pero mie'ntras no interve):1ga la aceptacin
expresa o tcita de esta ltima, el contrato es revocable por la sola v)luntad
de quienes intervinieron en l. Si la comisin ha sido dada en esta forma, no
interesa al comitente, sino al terero por cuya cuenta la di; ,naturalmente que"
mientras este tercero no intervenga aceptando lo estipulado, en su nombre,
podrn comitente y comisionista dejar sin efecto lo estipulado. Pero no se
trata aqu de resolver ese caso, sino el de revocacin por la sola volunta.d
del comitente. Con arreglo por 10 dispuesto por el Art. 241 del Cdigo de Comercio, siempre que la comisin apa'rezca dada en inters a un tercero no
podr el comitente revocarla a su arbitrio.
La violacin de esta regla impondr, pues, con arreglo a los principios
generales, la obligacin de indemnizar los perjuicios. que el comisionista o el
1.ercero sufran con motivo de ella.
Al igual que en Derecho Civil, el comisionista no puede desligarse del
vnculo contractual, si su renuncia causa al comitente un gravamen irrepara-

55 -.,--

ble, sea ponfue no pueda proveer por 's, mismo a la administracin del' negoci, sea por la dificultad de dar un substituto al comisio,n,ista. ,(Art. 242). No
se tra,ta precisamente de prohibir al comisionista el derecho a renunciar el
er.argo una vez aceptado. Se trata, s,olamente, de regular el ejercicio de' ese
derecho que se niega cuando de ,l resul,te un perjuicio grave. ~
, El mandato civil termina' por la muerte del mandante (Art. 2163, N.o 5).
No as la Comisin merc,antiI. La razcn de, esta regla ha de encontrarse en las
circunstancias, de que para el comisionista que se encarga de un negocio ajeno'
mediainite un sala'do, no es fundamental la persona del comiten.te, como 10 es
en Derecho Civil. Particularmente en el supuesto de mandato' gratuito. De
aqu, pues, que la comi,sin mercanti:! no termine, por la muerte del comitente; las obligaciones y derechos de ste, dice la ley, se trasmiten a suS herederos. (Art. 240). Pero, einca:mbio,es fundamental para el comitente, la persona
del comisionista, y es por eso qUe la regla del Derecho OivH conforme a la
cual el mandato termim'a con ia muerte del mandatar,io (Art. 2163 N.Q 5) no
ha sido derogada en materia de comisin mereantil. Pero si en vez de contratar con un comis,ionista, se ha tratado con una firma :de comisionistas, aun
cuando uno de eUos muera, siempre subsistir la comisin mientras subsista
la empresa de comisionistas. La solucin esta:ba dada expresamelntt,e en el proyecto del seor Ocampo (Art. 354). La supres,in del texto, no suprime, sin
embargo, su solueion; por,que ella se impone por los principios generales.
Aceptado el encargo (y -la aceptacim: puede ser expresa ~o_ tci:ta), el comisionista queda obligado a' concluirlo bajo pena de responder de' ls perjuicios
que cause al comitente su inc~umplimiento (Art. 245), salvo, n1atu,ra:lmente, que
haya podido liberarse mediante renunda~ en los casos en que sta es lcita, o
que el incumplimiento no le. sea imputable. Pero, con arreg'lo a los principios
generales, pesar sobr,e el comision'ista la. prueba de su excusa: Po!elr esta excusa consistir en que el comitente illlO ha ct,lmplido las obligaciones que a' su
vez contrajo, como, por ejemplo, proveerlo de los fondos. ne..cesarios para
cumplir 'el encargo; o en la imposibiUdad de cumplido con arr~lo 'a las instrucciones redbidas (Cdigo Civil, Art. 2150) o en las circunst'apdas de se;
daoso para el .comif.e'nte cumplir l encargo an con arreglo a sus in,strucciones (Art. 2149) o en otras cir:~unstancias que a juicio del tr,ibunal excusen
.
'
la culpa.
'
Por la aceptacin del encargo, el comisionista queda obligado a cuidar los
efedos sobre que versa la comisin (Art. 24q). En el cumplimi,e11to de esta
obligadn, el comisionista, que es un' mandatario, responder hasta !ele culpa leve (Art. 2129), debiendo apreciarse la cfrCll'nstancia con mal)'or rigor
si es un comisionista asalariado, como ocurre normalmente. Cesar la responsabilidad si la p!rdida o dete,rilOfo de 10s efectos o mercaderas ocurriere por caso fortuito o por vicio propio de 1ascosa:si (Art. 248). Pero aun en
este caso res;ponder si el caso fortuito o el vicio J.e juero11impll'table. La
prueba del caso fortuito o del vicio propio de la cosa, recae,r sobre el comisionista.
La ley presume qbe ,el comisionista recibe en bitenas condiciones la
mercadera, si .ste, en el momento de recibo, no l;!ace constar su disconformidad con la carta de porte o el conocimiento y no da aviso a~ comitent,e
(Art. 249, 302 Y 303). Es,tos arlculosse refieren a una fOl'!rna legal de hacer constar tales circunstancias; pero no la estahlecen. La manera de hacer
el reclamo la encontramos regulada en los millos refel1entes al transport~.
elfr,estre y marti1no. Con arreglo a estas ltimas normas, el consignatario
!) cualquier interesado, pueden, .antes de que la descarga s,e verifique, exigir el reconocimiento judicial de la mercadera, si los bultos ofrecieren seales exteriores de faltas o averas (Art. '1005). Este derecho podr ejercitar~e dentro de las 48 horas siguj.entesa la
entreg.a de la mercadera,

-56cuando 'han sido entregadas sin previo examen o recibidas bajo protesta esaita (Art. 1006). El plazo se extiende a 72 hOlias contadas desde la entrega, cuando faltaren las seales exteriores de deterioro y siempre que el interesado en el reclamo justifique la identidad de las mercaderas en su poder con las r,ecibidas del fletante (Art. 1007). En el transporte terrestre, el
c()Insignatario fiene los derechos y obligaciones que corresponden al cargador (Art. 218). En lo referente a la rec.epcin de mercaderas se aplicarn,
pues, las normas del Art. 214. El reclamo por faltas o deterioros deber hacerse en el. acto mismo de recibir las mercadera~ porteadas, ,si stas presentaren seales exterior,es de deterioro y dentro d~ veinticuatro horas en caso
contrario. Estas son, pues, las formas legales de hacer constar por el comisionista el ,dete;ioro o prdida de mercadera en el momento de recepcin.
Establecida, segn hemos visto, una presuncin legal de que el comisionista recibe en buenas condiciones las mercad~ras correspon::1er a l la prueba contraria (Art. 303).
El comisionista debe cumplir el encargo de conformidad con las instrucciones redbidas. (Art. 268). Las instrucciones mIran solamente las relaciones
entre comitente y comisionista y no interesan a los terceros. As, pues la violacin de las inst~ucciones 'no autorizan a los terceros que trataren con el comisioniSta de desligars,e de los contr,atos concluidos CO'n l; (Art. 270); del
mismo modo que ,tampoco podr ser invocada por el comitente frente a terceros para desligarse de los contratos que el comisionista concluya en su
nombre, salvo que constaren del mandato y hayan sido con.ocidas del tercero
contratante.
Si del cumplimiento literal de las in;s.trucciones recibidas resultare perjuicio para el comitente, el comisionista deber suspender la ejecucin del encargoy dar ,aviso al comitente, en la primera oportunidad (Art 268). Es esta
una regla anloga a la contenida 'en el Art. 2149 del Cdigo Civil.
Igual conducta debe seguir el comisionista en los casos no previstos por
el comitente al darle instrucciones; salvo que estuviere autorizado para procedfi" a su arbitrio o que la naturaleza del negocio impidiere suspender su ejecucin sin grav,e dao; en cuyo caso deber proceder conforme a los usos o
procedimjentos de los comerciantes entenldidos y diligentes. (Art 269). La
regla que da el derecho comercial para este caso, es de contenido anlogo a
la del artculo 2150 del Cdigo Civil. Pero el tipo ,de comparacin para la preslacin de la culpa no es el hombre diligente (buen padre de famUia del derecho romano) sino el comerciante ,entendido y diligente; en ltimo trmino, un
tipo ms espeCificado de padre de familia.
El comisionista debe cumplir el encargo por s mismo, 'estndole prohibido delegar en otro su cumpHmiento. (Art 261). Pero esta regla no es absoluta, y el valor o licitud de la delegacin deber apreciarse en cada caso. Desde luego, no est prohibido al comisionista encargara sus dependientes aquellos actos complementarios o subalternos que conforme a la costumbre del lugar se encargan a los dependientes (Art. 262). Pero, adems 'de los trmino.;
mismos del encargo, o de circunstamcias posteriores, puede resultar implcita
una autorizacin para delegar.
Esevrdente que ser lcito al comisionista delegar el encargo si est auturizado expresamente para hacerlo (Art. 261). Pero, adems, puede resultar
implcitamente autorizado para ello. Determi'n.ar si existe esa alJtorizacin im.plcita es un procedimiento de' interpretacin de ,voluntad cuyas conclusiones de
hecho queqarn fuera del control del tribunal de casacin. La misma ley establece una presunoin de esta naturaleza en el Art. 264, donde se entiende que
el comisionista est autorizado para delegar cuando le fuere imposible obrar
por s mismo y si siguiere perjuicio al comitente de la demora. Supuesto de la
autorizacin presunta es el peligro de dao en la demora, de manera que no

57-

habindolo falt<l'r.la autorizacin y el comisionista que est impedido, deber


dar aviso de esa circunsta:nda ,al comitente y esperar sus 6rdenes. (Art. 264,
inc. 2. Q ) .
La deIegacin implcita o explcita, puede ser hecha en nombre del comsionista oen 'nombre ,del comitente. En este ltimo caso la ley chilen.a ,entiende
terminada la comisin con respeCto al comisionista delegante (Art. .266 inc. l.Q) .
La cwestilm de si termina el mandato por ,el hecho de que el mandatario .delegue en otro el encargo,. ha sido tambin planteada en Derecho Civil donde no
exi'ste un texto 'explcito cmo en ,el Cdigo de ,Comercio que 1ecin citamos.
Las opiniones se han diy.idido en la ]u[i'spmdenoia (en el sentido de la terminacin dlel mamdato, s. 1489,p. 1050, Gaceta 1880) , (en sentido conl:ario, s. 323, .
p. 1197, gaceta 1888). No parece sin embargo fundada la opi'nin de los que
ven en la delegacin del mandii.to Civil una causa de extincin de 'ste; pues los
textos se. pr,esentan poco favorables. En ef.ecto segn ,el Art. 2136 la delegacin
no aut01.1izada o n~ <ratificad 'expresa o tcitamen,te por e! mandante no da dederechos a terceros en su contra por los actos del delegado; ,en tal supuesto
es de. toda. ey.j.dencia que, ;n.o produciendo efectos .Ia del'egacin frente al man-.
dalnte, el vnculo de ste con el mandatario delegante subsiste len toda su integridad. Otra podra ser la soluCin en ,el caso de que el mandafatrio haya sido'
autoriz<l'do para del'egar en determinl'da persona, y delegue ,en el'la,. porque con
arreglo al artculo 2137 en ese supuesto se produce entre el mandante y el delegado un nuevo ml'ndato que slo puede ser revocado pOlr el mandante y no
se exngue ni por la muerte del delegante .ni por otro motivoQ que se refiera
'a ,ste.
Pero si ,el ,comi'sionisf.a delega en su propio noQmbre subsiste el vnculo que
lo liga con su comitente y nace uno nuevo entre l y el del,egado, que no afecta.
por lo tanto al comitente. (Art. 266). .
,
Debe distinguirse en el 'estudio de la delegacin de las funciones :del comisionista estos dos supuestos: a)'el comitente ha designado la persona en quien
. podr hacer la delegacin; b) ~a persona' no ha stdo designada.
En el primer 'caso, lel comisionista ,no responde de los hechos del dele.gado;
salvo que al tiempo de hacer la delegacin hubiere su,frido menoscabo l.a reputacin o' solvencia que gozaba la pers.ona designada 'en la poca en que el co-,
mitente lo de.sign al efecto. Enl tal 'supuesto dispone la ley que el comisionista
deber abstenerse de hacer la delegacin; de donde se sigue que responder de
los perjuicios que sufr.a el ,comitente, si 'n vez de l!bstenerse delega, porque
ello importar una falta de prudencia constitutiva de culpa.
Si la persona del :delegado no fue nombra.da por el comit'ente responde de
los daos que el delegado 'causare al comt'ene: a)' SI eI' delegado no fuere persoma notoriamente ca:paz y solvente o b) si al verificar la substitucin hubiere
alterado d~ algn m,odo la forma de la comisin (Art. 2065). .
En todo caso el comi'sionista deber comunicar a su comitente el hecho de
la delegacin y de la persona en quien l~ hi2:o~ (Art. 267).
En el cumplimiento del encargo el comisionista puede obrar, en su propio
nombre o en el de su ,comjtente. En este ltimo caso obrar ,como representante, de manera que frente a terceros no quedar l obligado por el' contrato, sino
su comitente ,en cuyo nombre lo ,celebr. (Ar1:. 260), Conservar, sin embargo
frente al mandante y tercems, sus derechos como mandatario comercial y responder en el mIsmo carcter.
'
s' obra en su pr.opio nOlmbre (yen caso de duda s.e presume que obra
as). (Art. 259), como no hay representacin slo l quedar obliga:do frente
a terceros, y aun ,cuando el comitente se haille presente en la conolusin del contr,ato Y' se haga saber como inte:esado en el negocio osea ,notorio su interb,
no ,quedara obligado frente a terceros (Art. 255).

-- 58 Pero, puede el comisionista reservarse, en el momento de concluir el negocio, declarar la persona, por cuenta de quien lo celebra, en cuyo caso, hecha la
declaracin los efectos del contrato se producen retroactivamente en la persona por cuya cuenta se declare haberlo celebrado (Art. 256). En este caso desde
el momento de la celebracin del negocio el tercero que contrata con el ca mi5ionista sabe que no es ste el interesado en el negocio y formalmente resulta
expresada esa circunstancia la reserva del derecho de declarar con posterioridad el nombre del interesado. De aqu entonces, que una vez hecha la declaraci6n los derechos y obligaciones que el contrato produce pertenezca y recaiga sobre la persona declarada.
,
Celebrado el contrato por el ,comisionista en su propio nombre, el comitente carece de acci6n directa contra los terceros; .pero podr obrar contra estos
en cuanto cesionario de las acciones del comisionista, y ste ,estar obligado a
hacer la cesin (Art. 257).
En vez de exigir 'la cesin de las acciones del comisio'tlista, el comItente
puede declarar a los terceros que el contrato concluido por el comisionista le
pertenece, y que toma sobre s 'el cumplimiento. En, cuyo caso se mantendrn
siempre los efectos del contrato concludo entre comisionista y terceros, y el
comitente ser mirado como un fiador de aquel (Art. 258).
Sea que obre en nombre propio o ajeno, ,el comisionista no puede contratal
consigo mismo sin expresa autoriz,acin de sus comitentes. As, dice la ley, no podr comprar o vender por cuenta de un comi:tente, mercaderas que tenga
para vender o que est encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
ni comprar para s meJ;caderas' de sus comitentes, o adquirir para ellos efectoo que le perten,ezcan (Art. 271).
El contrato supone el acuerdo de dos intereses opuestos; si estos intereses
aparecen gestionados por una misma persona que obra como representante de
dos patrimonios surge el problema :de la validez del negocio. En opinin del
seor Alessandri, que es quien, entrenoosotr,os,' 'se ha ocupado con detencin de
esta materia, el acto celebrado es jurdicamente posible en nuestro derecho, ya
que no lo h'a prohibido de un modo general limitndose a prohibirlo en caso:;
especfic{)s. Si pa~a esos casos la ley ha ,es,tablecido prohibicin, argumenta el
seor Alessandri, 'es porque jurdicamente es posible auto-contratar; si as no
fuera la ley o habra' establecido una prohibidn. gen.eral, o no habra dicho
nada. "Se prohibe, dice, los actos que ,pueden celebrarse como un medio de pre-venir los peligros que plledan acarrear en ctertas circunstancias; pero no se
prohiben los que 'por su naturalez,a, no pueden celebrarse jams. La ley, agrega, prohibe el matrimon10 entre ascendientes y descendLentes porque es prcticamente posible, 'pero no prohibe el de personas de un mismo sexo porque ni
jurdica, ni materiaJmelltte cabe su posibilidad". (La auto contratacin, o el acto
jurdico consigo mismo, por Arturo Ales.sandri R. N.9 21; publicado en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII; hay separado).
No pertenece a la teora del Der~cho Comercial el examen de esta materIa,
de man,era que nosotros, reconociendo su ninguna importancia nos limitamos a
esbozarla y a con.st,atar que el contrato de comisi6:lJque estamos tratando, es
principio que el comisionista slo puede contratar con autorizacin del comitente. La ley, sin embargo, admite que e1 comisionista puede auto contratar,
sea 'obre como represe!,1tante de su patrimonio y de un comitente, sea que 10
haga como representante de dos comitentes, o cuando ste o ellos lo autorizan.
Con lo cual se confirma la opinin expresada por el Sr. Ales3ndri, de no ser
imposible jurdicamente el auJo contrat,o .
. La auto contratacin est prohibida al comiSIOnista cuando representa 1ntereSE!S incompables, de manera que cesando o no existien,do la incoll1patibil;
dad, lo que es una cuestin de hecho determinar, cesar la impo;sibilidad de
auto-contratar.

59-Cesa, tambin, segn ya vimos, cuando el O ilos ,comitentes autorizan 2i


\'omisionista ,para auto-contratar. Pero la autorhadn, como eJ!presa el seor
Alessandri, debe ser formal, esto 'es, "expre~a", no pudiendo. presumirse .por
fuerte que sea-n! las 'Presunciones. (O.p. cit. N.Q 97).
Conocida la regla que prohibe la auta-contratacin al comisionista, intereFa saber cual es la sancin que trae el a-cto celebrado contraviniendo a :la prohibicin. Segn elArt. 1446 hay objeto ilicito ,en todo contrato prohibido por
la ley, y conforme a~ Art. 1682 del m'!>mo cuerpo de leyes, la nulidad produc.ida
por un objeto o causa .ilcita es absoluta. Pudiera, pues, estimarse que prohibida ,al comisionista Ia auto-contratacin, el auto-oontrato celebrado violando la
prohibic.in es absolutamente nulo. El seor A:I'essandri,estima sin embargo,
que la nulidad es meramente relativa, por.que el acto' no est propiamente prohibido sino autorizado bajo cierta-s circunstandas o condiciones. "Acto prohibido,
dice, es el que no puede reaJlizal1se en forma alguna, bajon,ingn pr,etex'o. El que
puede celebrarse llenando ciertos requiSitos, no lo' es; por el contrar.io, es permitido. As ocur,re con ,esta compra-venta; - se refiere al Art. .2144 del Cd.
Civil, -.- que puede verificarse mediante l~ a-probacin expresa del mandante.
Esta aprobacin viene entonces,a ser un requisito Q. formalidad pres,crita por
la ley para que el aoto pueda realizarse y como no se ha exigido en, consideracin a la :natura!leza del mismo, sino a la calidad del mandante que invilsta una
de las 'partes, oo,n ea pro,psito de proteger sus intel"'eses" su omisin 'pro7juce
nulidad relativa, segn el Art. 1682" (op. dt. N.\> 75 Y 98).. ConsecuenCia de
Slto ser entonces, que el mandante podr hacer suyo el negocio condudo
por el comisionisa'c<Ynsigo mismo o como comisionista de otro cliente, dando
as a posteriori el consentimiento necesario para la le'gtima conclusin del acto.
Pero la Corte Suprema ha sido de otra opinin y ha',estimado que el auto-contrato del comisionista, estando prohibido por ei Art. 271 del Cd. de 'Comercio,
es absolutamente nulo. En .la ,especie fa'aida 1Jr esta sentencia (CaSlacin fondo, 16 de .octubre de 1916, Revista de Derecho, y Jurisprudencia, tomo XIV, segunda parte, se,cdn primera., pg. 261), el comisionista encargado de operar
en acciones 'LlaIlagua, venda as:u cliente la-s acciones que estaba encargado
de comprar cuando ,el precio del mef'cado era conlveniente para su intento y
compraba para si esas mtsmas acciones cuando eQ predo haba bajado y la
operacin le resultaba favorable. "De- esta manera, dice la sentencia, los que
siempre tenan que perder en ese juego desigual y doloso, eran los comitentes
engaados, y los que siempre 'tenan .que ganar eran loscomisio'ni:stas autores
de la empresa". La doctrina de la Corte Supretma, fundada exelusiv,amen te en
la afirmacin aparentemente' favoredda por los textos, de estar prohibido el
auto-'contrato por el Art. 271 del Cdigo' de Comercio, no' parece destinada a
hacer jurisprudencia.
Los escritores franceses, Thaller entree1los, examinando el mismo 'cllso concluyen que si el comitente, en conocimiento de su comi'sionis,ta 'se, transfortrn en
contra parte de.l ,negocio, ratifica 'J a:prueba ste, desaparecido, el vicio, desapare-ce la causa de nulidad (ThaHer. Trait lmenta're de droit commercial 5.<;1
edidn, N.Q 997 ter). Es as, raUficable.
, Rendicin de cuentas.- Durante el desarrollo de las negociacione-s el comisionista debe iniormar a su ,COJmitente :de todas las nuticias referentes a la 11E::godacin que puedan inducir al comitente a confirmar,' revocar o modificar sus
instrucciones (Art. 250). Terminado el 'egocio, mejor dicho, terminada la conj:,jn. (aun cuando nO ,se haya logrado, re,ali:zar el negocio 'encomendado), el
comisionista debe: l.\> dar inmediato .aviso a su comitente; 2.Q rendir cuenta de
su a-dministracin, devolviendo al .comitente lo,s ttulos y dems piezas que le
hubier entregado para cump~ir el encargo; salvo las cartas misivas; 3.Q reintegrar al ,comiten~e el satdo .que resulte a su favor. (Art. 279).

60-

De estas obligacioines, las ms illlportantes son la de rendir cuenta y esMuir el saldo resu:ltante. De ellas trataremos a continuacin .
. La cuenta debe ser detaIIada y justificada, esto es, debe especificar todos
,JS datos necesarios para su acertado entendimiento por el comitente y sus
partidas deben ser comprobadas por el comisionista. La obligacin de rendir
cuenta recae ,sobre todo mandatario, y as 10 ex,presa el Cdigo Ovil. Conforme
al Art. 2155, de ese cuerpo de leyes, las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas., si el mandan,te no hubiere acordado otra cosa. La ley
comercial no hace distincin acetca d~ la importancia de las partidas para exIgir su justificacin, porque el comisionista es de ordinario un comerciante obligado a llevar ,libros y la 'ley requiere que su cuenta se haga en concordruncia
con las anotacion.es de su contabilidad, (Art. 280). Con todo, es ,evidente que,
tratndose de partidas pequeas. y de gastos inevitables, la exigencia de prueba se apreciar con ms latitud, sobre todo si el comisionista no es un comerciante.
La ley no ha sealado la forma de rendir la 'cuenta; sta se determinar
segn' las circunstancias. de cada caso. Se ha fallado, s, que para la comisin
que cnsiste en ,com'prar cierto nmero de acciones la cuenta queda ,satisfactoriamente rendida COn que el comisionista entregue al comitente los ttulos
<le las acciones compradas y ponga a su disposicin el dinero no invertido (casacin fondo 9 de Enero de 1915; Revista de Qerecho y Jurisprudencia, tomo
XIll, segunda parte, seccin primera pg. 436).
La ren,dicin de la cuenta comprende la entrega de la cosa que se haya
adquIrido por el comitente y la restitucin de los documentos, ttulos y piezas
que el comitente haya puesto a disposicin del comis.ionista para el ,cumpliI1Jlento del encargo as como las mercaderas no vendida:..
Si el wmisionista br en nombre propio para cunplir el encargo, la rendiciOn de la cuenta deber comprender el traspaso del domin,io ,de las mercaderas adquiridas por cuenta del comitente porque aun cU;lJndo haya obrado el
comisionista en nombre propio ha obrado por cuenta de su comitente (Art.
298).
.
.
La rendicin de cuentas deber hacerse tan pronto como el negocio haya
quedb.c!o concIudo. Desde este momento el comisionista caer en mora si no
rindiese su cuenta y soportar las s'anciones como deudor moroso que le im. pone la ley. Son estas sanciones. la prdida de su derecho para cobrar al comitente sus intereses por sus avances desde el ,da de la mora (Art .283), Y la
obligacin de abonar, a su vez, intereses al comitente por el saldo resultante
a favor de ste. (Art. 281).
El saldo debe ser enviado por el comisionLsta tanto pronto como termine el
negocio, y cumpUda la obligacin en estas condiciones, los riesgos de la remisin del saldo sern de cuenta del comitente. (Art. 282). A contrario debemos
concluir que si la remisin del saldo se hace despus de que el comisionista est
en mora, los riesgos del envo son de su cuet\.ta. (Comprese, Cdigo Civil Art.
1547).
Obligaciones del comitente frente al comisionista.- El co:misionista tiene
derfcho a que se le retribuyan competentemente sus servicios (Art. 275), por
el cOlnitente. La retribucin debida ser la estipulada; y a falta de estipulacin
la que sea de ,uso en la plaza donde la comisin fu desempeada, yen' su derecto 1a acostumbrada en la plaza ms inmediata. Si el uso faltare o no resultare bien establecido, cbrresponder al juez regular la remuneracin atendida
las circunstancias. (Art. 275).
Fuera de la remuneracin prometida o de uso, el comisionista no tie.ne derecho a obtener del negocio ningn otro lucro debiendo restituir a su comi~ente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeo de
su mandato. As el comisionista encargado .de vender mercaderas no puede

- 61 dejar para s el sobre precio que obtenga so.bre el fijado en sus instrucciones
y la apropiacin de este provecho constituye estafa (casacin, 16 Octubre 1916,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XW, 2.!l parte, seccin 1.'.', p. 261);

salvo naturalmente que por convenio especial se .hubiere acordado que el sobre
precio le pertenezca o sea de provecho comn para comitente y comisionista.
(Art. 306).
' . , . i ~!iftt;
Si haciendo uso de la autorizacin conferida, el comisionista hubiere auto'::
contratado e.n e( cumplimiento del encar.go,el comitente slo deber la mitad
de la comisin, a menos de convenio en contrario . (Art. 276) y si hubif're
sido revo'cado el encargo' antes de la conc1usi.n del n~egocio, slo tendr derecho a remuneracin por el. trabajo realizado has!ta el momento en que le hllhiere llegado la noticia de su revocacin. (Art. 277).
COima todo m.andatario, el comisionista tiene derecho a exigir de su comitente los fondos necesarios para la ejecuc~6n del encargo. El incumplimiento
de esta obligacin por ,parte del comitente autorizar alwmisionista para renunciar . el encargo, sin responsabilfdad; a menos que se hubiere obligado a
a.ntidpar fondos. (Art 272).
Cumplido el en.cargo tendr derecho a que su comitente le reembolse 10
gastado con los intere,ses corrientes, aun cuando 'la comisin no se haya evacuado cumplidamente. (Art. 264).
.
Derecho de retencin, a favor del comisioni.sta.- El comisionista goza del
derecho legal de retencin para garanta de pago de lo que le deba el comitente. Es ste un derecho que se reconoce en dodas ~as legislaciones al comisionista; nuestro Cdigo Civil sigue esa tradidn, 'all disponer en el Art. 2475 que el
privilgio de.l consignatario en Jos e,feotos. consignados se regir por el Cdigo
de ,Comercio. Este ltimo cuerpo de leyes, reconoce en efecto, al comisionista el
derecho de retener las mercaderas consignadas hasta el preferente y efeC'vo
pago. de sus anticipaciones, in,tereses,' costos y salarios';' el de ser pagado pre-.
terentemente a los dems acreedore's del comiten'te sobre e1 producto de las
mercaderas consignadas, que podr retener para esas efectos,.y por ltimo, U'n
derecho de prenda sobre las mercaderas que se ,le hubieren. entrE'gado. real ()
virtua,lmente. (Arts. 284, 287 Y 289).
.
Conceptos del derecho de retencin.- Sus semejanzas en .otras instltuciones.- El derecho 'legal de retendn, tal cuar resulta de las di,sposiciones del
Cdjgo ,de Comercio, es un poder de hecho qu el' comisionis.ta ejercita sobre los
efctos' consi'gnados sobre el ,precio de los mismos que retiene en su poder hasta ser pagado de sus crdi,tos. Se configura as el derecho legal de retencin en
forma muy semejain,te a la llamada "exceptionon adiplendi contratus" propia de
los contratos bila1.era:les". En este tipo de contrato las dos partes son recprocamente obligaidas de manera que segn una expresin corriente, la obligacin
de la una sirve de -oausa a Ja 'otra. Sea en razn de este f'undamento que invocan los autor~s ca:usalisltas (Capitant, De la Cause de.s Obligations, N.Q, lZ4 y
125), sea en .razn de un prin'cdpio de equidad, y para que la voluntad de; las
partes se cump'la real y verdaderamente (PlanioI, n, N.Q 949 Y '1309), es el hecho que en 10s contratos bilaterales as como se reconoce a una de las. partes
el dere'cho de .pedir la resolucin del contrato cua.ndo. la contra parte no cumple c0ll. sus obligaciones,' se reconoce tamb.in en iguales circunstancias, el derec'ho de no cumplir sus propias o'b'ligaciones si la contra parte no cumple Ia3.
suyas. Nuestro Cdigo Civil 'consagra esrte derecho en el Art. 1552 al decir que
en :os contra,tos bilaterales ninguna de las partes se encuentra en mora dejando de cumplir 10 pa.ctado, mientras el o,ho no lo cumple por su parte o no ~e
aMana a cumplirlos ,en da forma y tiempo debidos. En una y otra hiptesis (retencin y E;xeptio non adi'Plendi contractus), el derecho recon.oce a una de las
partes la facultad de suspender o retener el cumplimiento de su obligacin.
Por este mismo efecto, plJdiere tambin compararse el derecho legal .de re1

62-

tencin, l la excepcin de compensacin que tiene lugar cuando dos persunas sor
recprocamente deudoras y produce como efecto la extincin de ambCls deudas
hasta concurrencia de sus valores (Cd. Civil, Arts. 1655 y 1656). Aqu tambin puede verse Un caso de retencin recproca de las prestaciones; pero con
un efeco particular que no permite confundirla ni can la retencin ni con la
exceptio non a,di,plenti ,contratus, y es que su efecto es :lefinitivo que extingue
las deudas. En los otros casos,en cambio, la retencin u la suspensin del C~lm
plimiento de, la deuda no es definitiva sino transitoria haAa que iD. contraparte
cumple la prestacin debida.
El derecho legal de retencin ,presenta otro inters que el de evitar que
el acreedor retencionario sea obligado a restituir la especie retenida mientras
no sea pagado de su crdito, que sera solamente un modo de ubligar al proplc,tario de la cosa a pagar su deuda para obtener la res,titucin de aquella; otorga, adems, un privilegio oponible a los dems acreedores en caso de quiebra
para pagarse con preferencia a ellos sobre la cpsa retenida.
Nuestro Cdigo Civil trata diversos., casos particulares donde reconoce el
derecho legal ,de retencin, cama un privilegio de segunda clase. Tales son, por
ej., el del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba
pl)r alejamiento, expensas y daos; el del acarreador o empresario de transporte
sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes
o dependIentes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daos (Art. 2474). Tambin es un derecho de retencin el reconocido a favor
del arrendador wbre las especies introducidas por el arrendatario en la cosa
arre::dada (Art. 1~42). Pero carece ese cuerpo de leyes de una disposicin que
reconozca de modo general el ~derecho de retencin legal a favor del detentador de una C03a ajena hasta ser pagado de 'lo que deba el propietario de esta
,cosa. El texto, lo encontramos en cambio, en la ley de quiebras, cuyo Art. 95
dispone que aparte de los caracteres expresamente indicados en las leye);, la
retencin tendr Jugar siempre, que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crditu
que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho vo,luntaril)
del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que eS03 objetos no hayan sido
remitidos con Un des,no determinado. (Igual texto. Cd. de Comercio. Art.
1518).
.
De lo dicho ,se desprende que, para que exista derecho legal de retencin
es neces'ario: a) que el acree:dor retencionario tenga en su poder una cosa de su
deudor; b) que tenga esa cosa en virtud de la misma relacin obligatoria que
motiVa la deuda a su favor contra el dueo de la cosa retenida (salvo en la
hiptesis del Al~t. 95 de la Ley de Quiebras, donde este seguilldo requisito no
se exige, bastando que la tenencia provenga de un hecho voluntario del fallido
anterior a la deuda).
De aqu, pues, que si el acreedor entrega la cosa al deudor pierda su derecho 'le retencin (Cd. Civil. Art. 2474; Cd. de Comercio, Art. 301).
Naturaleza del derecho legal de retencin.- Los autores franceses diSCUten si el derecho legal de retencin presenta naturaleza real, e~'lto es, si pl!ede
opoperse a terceros, o si slo es vlido frente al deudor. La solucin corientemente admitida es ue puede ser opuesto a los acreedores quirografarios. (Colin
et C<!.pintant, II pg. 777). Entre nosotros no cabe duda que el derecho legal
de retencin puede a1egars,e frente a los acreedores del dueo de la cosa retenida, ya que el Cdigo Civil reconoce en diversas hiptesis de retencin un
privilegio de pago de segunda olase a favor del acreedor retencionario (Art.
2474) y la ley de quiebras hace lo propio. (Arts. 120 y 96).
El derecho legal de retencin a favor del comisionista.- Segn el Art. 284
del Cdigo de Comercio, para que 'el comisionista t~nga ~erecho legal de re-

' - 63tencin sobre las mercaderas o efectos consignados es necesario: J.9 Que le
hayan ,sido enviados de una plaza a otra, y 2.\> que le hayan sido entregados
rea.l o virtualmente. Los Arts. 285 y 286, estalblecen cuando hay envos de una
plaza a otra y cuando entrega real o virtual. No habremos de ocuparnos del
requisito de la entrega exigido por el Art. 284, porque sabemos, ya que la retencin supone que el acree,dor retencioinario detenta la cosa de su deudor, lo
cual no puede oourdr si esa cosa no ha sido puesta bajo su disposicin mediante entrega real o si[l1blica. Pero en ,cambio debemos examinar el requisito del envo de una plaza a otra.. '
En virtud de ,es'a exigencia no todo comisionista goza de derecho de retencin sobre las mercaderas consignadas, porque si, por encontrar,se stas
en el mismo lugar en que el comisionista va a eumplir el el\cargo, fal'ta la re,"
misin de una plaz:a a otra, no habr lLUgar a1 derecho legal de retencin. En
tal supuesto gozar segn el Art 289, 8,lo del !derecho de prenda sObre las
mercaderas que' se le hubieren entregado real o virtualmente.
De estas disposiciones, resulta, pues, que el dereoho legal de retencin es
un privi,legio superior a,l de la prenda, y cmo en el orden de prelacin de cr(1Itos, el derecho. .del acreedor prendario, piel'tenece a la segunca cIase, s,ignifi,ca sto que el comi,sion,ista ,con derecho 'lega, de retencin tiene un privilegio
,=xtra0rdinario que supera a los dems. El por qu, de esta diferencia, que
critica duramen:te, cree encontrarlo don ,Mxi'miliano Ibez, en el temor que habra tenido el legislador que mediante supuestas comisiones, el, deudor en mal
estado de negocios pusiera a cubierto de 'la persecucin de sus acreedores la
mayor pante de sus bienes,consignndolos en '.ljoder de comis.ionistas;' peligro
ese. que se evitara en muchos casos mediante la e:x.igencia del envo de Llna
plaza a otra. Tal requisito, tendra, p'ues, por objeto, evitar actos de fraude de
.
los deudores. (Revisin del Cdigo de Comercio, pg. 104).
Esa exp'cacin no parece satis,fiwtoria, porque lo particular que el Cdigo
ofrece en este caso no es tant la negativa del derecho de retencin al comisionista cuando no ha habido remisin de una plaza a otra, ya que faltiando ese
requisito le recono'ce un derecho de prenda sobre las mercaderas consignadas,
no la naturaleza extraol1dinaria del privilegio acordado al aCl1eedor retencionado.
'
Segn el Art. 2476 del Cdigo Civil, si sobre una misma cosa r,ecaen 'cr-dit0S de la primera olase y de la segunda, stos preferirn a aquellos de mianera que sobre el vaIor de la cosa e!TIpeada s~ ,pa,gar preferentemente el
acreedor prendario y e,l privilegio de primel1a da'3e slo surtir efeds en
cuanto al dficit y slbre los dems bienes, en cuyo caso se pagarn primero
los crd,tos de primera clase que los de segunda.
Ahora bien: si, como resulta de las disposiciones que hemos analizado, el
derecho de rdencin del comisioni'sta est por encima del derecho de prenda,
significa sto que el acreedor retencionario se pagara sobre la cosa retenida
cOIn preferencia a' todo otro acreedor.
, La soludn del Cidigo es exagerada; el privilegio de primera c:1aS'e reconocido a dertos crditos. est fundado en un prind,pio superior de orden
socia,l, que est pOr encima de los intereses particulares. Bmsta leer el Art. 2472
del Cdigo Civil para' adquirir este convencimiento.
.
b) La s,oluc,tn a que llevan :las disposiciones del C,digo de Comercio
relativas al derecho de retencin del comisionista, han sido moidifi.cadas por
leyes posterio'res ,en .10 referente al orden de prelacin o privilegio afecto al
;l.creedol' retencionaro. El ad~go de Procedimiento Civil se ocup en etec,to,
de regular el ejerpicio del ,derecho legal de retencin y sus efectos. En cuan'o
al primer punto, dispuso, .que para que tal derecho produzca efectos legales
es necesario que sea declarado juldicialmente, (Art. 697). Eolta declara:Clo,n' po-

ndice

64-'

dr obtenerse inclus.ive despus de producida la quiebra del deudor (Ley de


Quiebras, Art. 120).
En cuanto al 'segundo punto el Cdigo de Procedimiento Civil puso lin a
todas las disc.usiones sobre los efectos del derecho 'legal de retencin disponiendo que, declarado por sentencia ejecutoriada, importar tener los bienes
retenidos como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de las crditos que garantIzan (Art. 698)
C. P. Civil.
As, pues, no hay hoy dla diferencia entre el supuesto del Art. 284 del
Cdigo de Comercio, y el del Art. 289 del mismo porque en uno como en otro
caso, y en general, en todos a:que1los anlogos, los bienes retenidos se considerarn como constitudos en prenda para los efectos de '"u reaJlizacin y de la
preferencia de pago del acreedor retencionario; esto es, .sern considerados
tales crditos como de la segunda clase. (Igual solucin, Ley de Quiebras,
Art. 120).
.
_ Segn ya dijimos, el privilegio de pago que corre~,ponde al acreedor retencionario tiene un objeto nacido' de la misma rel'acin jur~dica que puso
la CQisa retenida a disposicin del retencionario, de manera que si el crdito
procede de otra relacin, no tendr :lugar tal derecho (salvo la hiptesis del
Art. 95 de ~a Ley de Quiebras). Un ejemplo servir para aclarar la explicacin: Pedro, comisionista ,de Jua:;-" es acreedor de ste por el salario de una
COII11SlOn ya evacu~da, y recibe, en virtud de un nuevo encargo, mercaderas
de Juan. No podr ejercitar sobre ellas derecho ..legal de retencin para asegurar el pago de su primer crdito.
,Pero, si Juan le enva las mercaderas, de una plaza a otra, para que las
tome en prenda de un prstamo o anticipo, tambin se dar en ese supuesto
un . Ciaso de derecho legal de retencin de acuer.do con lo dispuesto por el
ArC 288 del Cdigo -de Comercio.
Resuelto ya .por el Cdigo de Procedimiento Civil que el privilegio del
acreedor retencionario de cosas muebles es el mismo que el del acreedor prendario, la norma del Art 288 carece de utilidaJd prctica. Slo obs,ervar para
'evitar un equvoco que la remisin de la merc,adera de una plaza a otra no
se exige como requisito para la vlida constitucin de la prenda, que se perfeccionar conforme a normas que ms adelante estudiaremos sino como elemento necesario ,para que pueqa ejercitarse el derecho legal de retencin.
Reglas especiales a cada caso de lComisin.- Despus de dar las normas comunes a la instituCin que estudiamos el C.digo se ocupa de regular
las especies ,particulares de comisin y trata as,s.ucesivamente, de la comisin para comprar, de .la comisin para vender y de la comisin para: transportes. Parte considerable de esas reglas no son otra cosa que aplicaciones
especfica's de las normas generales ya estudiadas por nosotros, que el Cdigo
en un afn desmedido de reglamentacin, volvi a repetir. Las propiamente
especiales las estudiaremos al ocuparnos de los contratos objetos de esas
formas de comisin. As por ejemplo, cuando estudiemos el contrato de transporte, estudiaremos, tambin las normas propias, de la comisin para ese
contrato.

LOS MARTILLOS
Entre las formas del mandato mercantil sealamos el de los martilleros.
Son stos, oficiales pblicos .encargados de vender pblicamente al mejor
postor productos na,turaies, muebles y mer~aderas. (Cd. Art. 81). El martillero desempea, pIles, una funcin pblica y recibe su nombramiepto del Jefe
del Estado (Art. 82). Sin embargo dura,nte mucho tiempo la jurisprudencia
reconoci -que I judo a estos oficiales pblicos podan desempear las funciones de martilleros personas carentes de nombramiento o ttulo emanado del

65-

Gohierno; (s. 1187, gaceta 1887, p. 698, p. 52:2:; gaceta 1881 p.328), Y el Cdigo de Procedimiento CivH al 'hab~ar de "martilleros del nmero" (Art. .504)
admiti implcitamente la admisin de otros pc,rticulares. Estas soluciones con- .
trarias a la letra del Cdigo de Comercio y al espritu de la inI3Iltuci.!1, f!1eron causa de muchos abusos,. a los que vino a poner trmino el Decreto Ley
644 del 23 de Octubre de 1925. De acuerdo con lo dispuesto en '31.,t Mt 1.", "as
funciones de MartiJllero Pblico. s1lo podrn ser, ejecutadas por los oficiales_
pblicSJs indicado:s. en el Art. 81 del Cd. de Comercio y por las Ferias de Animales y Bolsas d.e Comercio legalmente constitudas, con un capitall no inferior a doscien.tos m>! pesos".
,Legislacin que rige las casas de' martill0.- Adems de 1,as reglas que
da el Cdigo de Comercio en su:s articulo s 81 a 95, y en cumplimiento de lo,
que dispone el ltimo de los citados, el 3 de Setiembre de 1866 se dict el.
Reglamento de Casas de Martillo que rigi hasta el ao 1925, en que volvi l,
legislarse sobre ellas al dietar el Decreto-Ley 644. El objeto de este Decreto-Ley
fu regular el ejercicio de la profesin del martillero, poniendo coto a los abusos
de los martilleros particulares que se haban desarrollado al amparo de la jurisprudencia. Las ideas de este Decreto-Ley fueron reproducidas en el Decref.oLey 769 que legisl ms ampliamente sobre 'la materia y vino a reemplazarlo.
(Diario Oficial del 21 de Diciem\bre de 192'5). De acuerdo con las normas de.
esta ltima ley, slo los martilleros titulados pueden hacer ventas .en remates, sin ms ,~cepcin que los, martilleros de la,s' ferias de animales cuando,
contando stas con un capital no inferior a cien miil pesos, obtengan permiso
.
del Presidente de la Repblica. ~
El Decreto-<Ley en. referencia mantuvo las disposiciones del Odigo de Comercio y del Reglamento de Casas de Mar.t~Ho de 1866, en cuanto no fueren
contradictorias a' sus disposicjones. Hay adems una ordenanza de Casas de
MartiJllo de fecha 24 de Octubre de 1927.
Funciooes del ~arti1lero.~ El martil1~ro desempea s!egn hemos visto,
una funcin u oficio pblico. De con10rmidad con lo' dispuesto por el Art. 91
del Cdigo de Comercio, .correspo-nde al martillero resolver la reapertura de
la Iicitaciqn cuando ocurra alguna duda o dificultad acerca de la persona del
'adjudicatario o de la conclusin del remate, .y ou resolucin es sin ulterior recurso.
Sin embargo de desempear un oficio pblico, se permite a'l martillero
formar sociedades para la explotacin de su negocio; 'la sociedad as~ formada
deber designar.s,e por el nombre del mar,tillero pb1lico 'Que sea su gerente, seguido de ,las palabras "y compaa" (Decreto-Ley 769, Art. 4.<.
El martillero, en cuanto encargado de vender es un mandatario de .quien
le hace el encargo; sus derechos y ob:ligado.nes, en cuanto no est especialmen'te previsto, se regirn por las reglas del contrato mercantil, especia~mente por
los que gobiernan la comisin para vender. (Cd. Art. 94).
El martillero es un comerciante. El Cdigo califica de negocio mer.cantil
las empresas o casas de martillo (ArL 3 N.9 7).
Como tal .comerciante, est oihliga1do a :llevar libros de Comercio y SOn los
que indican el Art.85 del Cdigo, a saber: diario de entrada'sl; diario de salidas; libro de cuentas corrie,ntes. Es10s Ubios debern >\levarse conforme a las
normas dadas para la contabi'lidad mercantil en general, que le son aplicables,
en todo cuanto no a,parezca especia~mente modificado. (Art. 86).
COIillO mandatario que es, el martlllerono queda personalmente obligado
por las ventas que efecta. Las obligaciones' nacidas del contrato pesarn. por'
cuenta de las personas por quien haya sido hecha la venta (casacin 5 de Marzo de 1929; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, s,egunda parte,
seccin primera pg. 420; casacin 14 de E!:1ero de 1920; Gaceta 1920 1.er semestre, pg. 36, s. 9).

66-

Lo dicho es sin perjUIcIO de las responsabilidades propias de su profesin


y que puedan afectarle; o que el remate se haya hecho con la clusula de
garanta. En virtud de un convenio entre el vendedor y el martillero, podr
ste garantizar la conformidad de la marca exterior con el contenido del objeto que se va a rematar, dice el Art. 11 del reglamento de 1866. En ese caso
agrega, se escribir en el lote la palabra "garantido" y el martillero quedar
persona1mente obligado a favor del comprador.
Est prohibido (1)1 martillero tomar parte en la licitacin, por s o por el
ministerio de terceros, y tambin adquirir algunos de los objetoS! de cuya venta se halle encargado mediante contrato celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el remate. (Art. 88 del Cdigo). Se les prohibe igualmente
comprar o vender en sus establecimientos mercaderias, productos y cosas muebles en genera1. Pero se les permite servir de intermediarios en ltSi ventas a
bases de comisiones (Decreto-Ley 769 Art. 5).
.
Los marti1~eros debern anunciar dosl veces por lo menos el remate en
uno o ms peridicos del departa.mento en donde el remate vaya a verificarse.
(Decreto-Ley 769, Art. 6) y adems, publicar un da antes, un catlogo impreso o manuscrito .. de las especies que tengan en venta, hora y lugar en que el
remate se verificar y donde las especies pueden ser examinadas (Cd. 87;
reglnmento Art. N.Q 5).
Los martilleros tienen derecho a una comisin por las ventas que efecten. (Drcreto-Ley 769, Art. 7). Si la licitacin se ha iniciado. con mnimum
fijado por el vendedor y no hay interesado, el vendedor pagar un cinco por
ciento sobre dicho mnimo.
Los gastos de catlogos y avisos de ley son de cargo de los martilleros.
<;alvo acuerdo eJGpreso y escrito celebra!do con el interesado. (Decreto~Ley 769,
Art. 8).
Las ventas en martillo se hacen al contado. (Cd. Art. 90). Si dentro de
48 horas el adjudicatario no pagare el precio de la adjudicacin, el remat.e
quedar sin ms trmite ,caducado y se abrir nueva licitacin. Los gastos de
aviso del nuevo remate son de cuenta del adjudicatario moroso (Cd. Art. 98).
El dueo de las especies en caso de caducidad de la adjudicacin por falta de
pago, podr evitar la nueva subasta retirando las es.pecies y pagando su comisin al martillero (reglamento, Art. 13).
Como todo man'datario, el martillero est obligado a rendir cuenta de su
misin. La ley le fija un plazo de tres das para ello, sancionando su mora con
la prdida de la comisin y la responsabilidad de los daos y perjuicios (Cd.
Art. 93).
Inspeccin de casas de martilIos.- La conducta funcionaria de los martilleras est supervigilada por la Inspeccin de Casas de Martillo, con sede en
Santiago y delegaciones en provincias. De las sanciones administrativas y
econmicas que aplique la inspeccin, se da al martillero recurso ante la Justicia .or:dinaria (Decreto-Ley 769).
Los representa,n.tes de comercio, los agentes y 'otros mandatarios especiales
La prctica del comercio seala la existencia de ciertas personas o firmas que se dedIcan a bus.car negocios para otros comercia.n.tes, recibiendo pedidos de mercaderas y trasmitindo'l,o a sus principales. Estas personas que
se titulan representantes o agentes de talo cual firma, no son de ordinario propiamente un representante, porque les falta la facultad de obligar a su principa~, que es el rasgo caracterstico del representante jurdico. Sus funciones
son las de un mandatario sin poder de representacin y por las reglas del mandato se regirn sus relaciones con el principal.

67-

Muchas yecesobran para diversas firmas que operan, inclusive en el mis-,


mo ramo. En estos casos no puede considerrseles. como dependientes de las
firmas para quienes operen, sino como comerciantes' autno;mbs a quienes afee
tan todas las reglas. de la profesin .
. Entre nosotros la legislacin no' se ha ocupado. especialmente de ellos,
(Vase Vivan te, Tratado de Derecho Comercial, 1 N.Q 286 Y sgts., los rasgos
de estos mandatarios).
Adems de eUos hay que considerar a los agentes viajeros o .viajantes. Las
grandes firmas de comerciantes e indusltriales procuran llegar has1a su clientela ofrecindoles la mercadera. Para esto se valen de los llamados "Viaja,ntes de Comercio" o "Vendedores Viajeros" o "Agentes Viajeros". Estos llevan
mU.estrario y lista de precios, facilitan con su tarea la colocacWn de 'la mer,cadera.
'
En la prctica ,se conocen dos especies de viajan:tes: unos eS,tn facultados para conclur negocios por cuenfa de su principal obligando a ste; otros
,carecen de rol de verdaderos representantes y se limitan a recibir rdenes por
mercaderas. que trasmiten a sus principales. Nuestro Cdigo no se ha ocupado especialmente de esto,s viajantes; inciden,talmnte ha regulado en parte
esta instituci,flI en el Art. 345, donde s.e ocupa de los dependientes a quienes:
su principal'lha fac.ultado para realizar' ciertas operaciones, mediante circula,res., En. c\,efct de .,nox'mas especial'e's, se. aplicarn a estoS' viajantes las. reglas
del mandato; sr van premu.nidos' de un poder' que los autoriza para contratar
,l?or cuen!<I: de su priil9ipa~, obligarn ",personalmente a ste. En caso contrario
su papel se limitar a trasmitir los pedidos que reciban. En uno u en otro caso
se regirn por 'las reglas del mandato;

SECCION

SEGUNDA

La mediacin y los medi:tdores.

El mediador, contrariamente al representante, ,n:o concluye por s mismo el


negocio con su cliente. Una vez producido el ac.ercamientode ste con la persona con q,uien le interesa contratar, el contrato se concluye directamente
enrtre los i,n,feresados. El mediador permane~e extrao al acto, en CL)anto ste
no nace a la vida jurdica por obra de la voluntad del mediador .
.El mediador es, as, un comerciante que se ocupa en buscar negocios para su cliente. Una vez obtenido el asentimiento de los interesados, se encarga
con frecuencia de favorecer el cumplimiento del acuerdo facilitando su prueba
o tomando sobre, sr lacustoia de las 'cosas objeto del conltrato.
. Nuestro Cdigo de Comercio no ha tratado de la mediacin en particular;
slo regula el tipo de mediador ms en uso en el Comercio que es el "corredor".
Ei carcter mercantil de la profesin de ste reslulta claramente manifestada en el Cdigo" cuyo Art. 3 en el N.Q 11, 'declara negocio de come'rcio el
corretaje. De donde resulta que la p,ersona que se d-edique a ese negocio con
nimo profesional, ser un comercian.te (Art. 7).
Nuestro Cdigo, siguiendo u,na tradicin que encuentra 'su raz en la Edad
, Media (Vivante 1, N.Q 200), hac.e del corredor un oficial pblico. (Art. '48). Esas
ideas han recibido entre nosotros dura crtica ('Ibez, Revisin del Cdigo de,
Comercio, :pg.44), y no SOln ya 's.eguidas por la tendencia mo'derna. '(Vivante. 1 N.'? 2 0 0 ) . '
\
Junto a los corredores. del nmero que reciben su nombramiento, del Presidente de la Repblica, previos trmites, destinados a seleccionar a los can~

68-

didatos (Arts. 50 y 51), atemperando su sistema, nuestro Cdigo reconoce a


los corredor,es libres (Art. 80).
'.
La jurisprudencia ha reconocido, y esta es' la opini:1 ms comunmente
seguida (vase lbez, op. cito pg. 44 Y sgts.), que las reglas dadas por el
Cdigo para el ejercicio profesional de 10's corredores del nmero, no son aplic<rbles a los corredores libres. o particulares (ap. Valparaso 11 de Enero de
1908; Revista de Derecho y Jurisprudencia, VI, 2.l parte, seco 2.'" pg. 2; c:Jsacin 'fondo, 27 de Abril de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, XI, 2.(\
parte, seco 1.1). pg. 571). Esta mayor liberalidad con que resultan tratados los
corredores libr,es, y las poqusimas, casi nulas ventajas resultantes, de! corredor del nmero (el carcter de oficiales pblicos que suele requerir para
ciertos actos en que dehe intervenir corredor, como por ej., Arts. 514, 981 y
444) (slo pertenecen a los del nmero, Art. 80), han ,determinado en la
prctica la. total exclusin de estos corredores por los libr,es, sin que por ello
hayan resultado los males que el legislador temi y se propuso evitar al hacer
de los corredores funcionarios dependientes de la administracin del estado.
Se hace, as, forzoso revisar nuesfr.o derecho' en la parte que trata de los
Corredores, para poner la legislacin en concordancia con la prctica de la
vida y con lo. que el comercio estima suficiente para sus necesidades. Esa retorma, al mismo tiempo que haga desaparecer el carcter pblico de los corredores deber regular en forma adecuada la profesin de los corredores
libres, que es la que en realidad se practica (Ibez, op. cit.).
Excludo el carcter pblico de los corredores, 10 interesante de esta institucin es su carc:ter de auxiliar del comercio. Como expresa el Art. 48 de
nuestro Cdigo el rol de los corredores es prestar su mediacin asalariada a
los comerciantes y faci:litarles la conclusin de sus contratos. La Corredura
es, como se ve~ un,a institucin creada por el comercio. La Corte Suprema
ha hecho argumento del Art. 48 para sostener que si la persona que hace el
encargo no es" un comerciante, ni mercantil tampoco el negocio de que se trata, la ,relacin que nace entre ella y el corredor no es de corretaje, sino un
mandato civil (casacin fondo, 27 de Abril ,de 1918, Revista de Derecho y
Jurisprudencia XIV, 2.l parte, seco 1.l pg. 571) y ha resuelto que tiene ese
carcter el en,cargo de cOl)1prar un bien raz. La conclusin de esa sentencia se
acomoda justamente, a los trminos de la ley y a los precedentes histricos de la institucin. P.eroel caso: de que ,trat esa sentencia tiene de
comn cOn el corretaje que tambin es un acto de mediacin ya que la perso-na que recibe el encargo no compra en realidad la finca que su clien,te desea
comprar, sino que la busca entre las que se ofrecen en venta, la hace conocer
de su cliente, procura fijar el precio hasta que las partes se ponen de acuerdo,
y una vez producido ste, son los propios interesados los que concluyen el
negocio. Quizs .por eso el reglamento, dictado el U de Setiembre de 1866
en obedecimiento ,a lo dispue~to por el Mt. 49, 53 y 66 del Cdigo de Comercio, consider entre los actos de corretaje la compraventa y el arrendamiento ue fUl!dos rsticos y urbanos, fijando el salario o derecho que podran cobrar por tales ,actos los corredores pblicos y privados (Art. 6 N.9 5 Y 10 Y
Art. 14).
Los corredores se limitan, pues, a prestar su mediacin para la conclusin
de los negocios, y proporcionan tambin la prueba de los mismo'3 segn veremos despus. Pero' no intervienen en la conclusin del negocio mismo, como
lo hace el representante. Se siguen de aqu importantes consecuencias. La
primera de ellas es que no quedan personalmente obligados al cumplimiento
de los contratos concludos por su ,me'diacin, ni garantir la solvencia dI'
sus c\ient~s (Art. 65), en raztn de que no han intervenido en el contrato mismo. Por igual' motivo, como el corredor no es parte en el contrato, carece dI'
derecho para demandar a su nombre el precio d~. las mercaderas vendidas por

69-

su intermedio, ni para reivindicar por blta de pago' (Art. 75). Otra conse-'
cuencia imporfam,te del pfi.ncipio expuesto es que el contrato propuesto por intermedio de corredor, 'se tiene por perfecto, slo cuando los. interesados ,lo aceptaren pura y simplemente (Art. 106). '
.
Pero t!l carcter de rrieros intermediarios que tienen los corredores en ra"'
zn de s'u funcin u oficio, no les inhabilita para constituirse en represen,tantes de algunas de las partes. (Arts. 75 y 76). Cuando tal cosa ocurre, como
por ej., si. el corredor encargado de. buscar cierta mercadera la compra para
su cliente, dejan de ,ser aplicables las reglas de la corredura para ser aplicadas las de la comisin. A este propsito ha !dicho con mucha claridad una sen-.
tencia :que si "los mandatarios estaban autorizados por sus mandantes para
figurar personalmente en la compra y venta de las acciones. LlaIlagua, contratos
en los cuales deban intervenir como partes directas, celebrnd:Olo,s por s
mismos y en su nombre, y no como meros intermediarios .que debieran limitarse a tr<l;smitir a los interesados las ofertas recprocas que en c,ada caso se hicieran vendedor y. comprador; requisito' este ltimo que, segn definicin del
ArL 48 del Cdigo arriba citado son 10'81 que caracterizan al corretaje y lo diferencian esencialmente de la comisin",habr este ltimo contrato y no corredura (casacin 16 de Octubre de 19161 Revista de Derecho y Jurispruden~
cia, tomo XIV, 2.1) parte, seco 1.\1 pg. 261).
En nuestro Cdigo resuMa sin ,embargo, deformada la institucin de los
. corredores en lo relativo a negocios sobre efectos pblicos. P,ara estos fines
la ley hace' del corredor un verdadero comisionista,. y en efecto, 10 hace responsable del cumplimiento del contrato en que interviene :tal cual .sera si lb
huhiera contratado l mismo. (Al't. 65, 67 Y 69), Y el que ha contratado con
un corredor. sobre bienes de esa clase, slo tiene accin contra el corredor
que ha empleado.
.
.
Estas normas ponen en evidencia que nuestra legislacin no mantuvo en
esta parte la pureza de la doctrina;confund.iendo las funciones del corredor,
que es mero in:termediario, con las de.! comisionista. Confirma esta conclusin el Art. 71. El corredor, dice es,e artculo, es responsable de la autenticidad
de la ltima firma de los documentos que negociare. Cesa esta responsabilidad, agrega' el inciso segundo, cuando los interesados han tratado directamente entre s, y el corredor ha intervenido en la negociacin como simple
intermediario. Lo cual pone en evidencia que para nuestra ley, y cuando se
trata sobre negocios de efectos pblicos, el corredor ,puede contratar l mismo,
como lo hara un comisionista, sin dejar por eso de ser corredor.
Obligaciones profesionales del correidior y p1"obibiciones a que estn sujetos.- Como todo comerciante el corredor debe llevar .lihros.de contabilidad.
Pero, en razn de que. el corredor no puede ,ejecutar operaciones de co"'
mercio por su propia cuenta, ni tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, (Art. 7), :la ley ha regulado en forma especial la contabilidad de
Jos corredores, adecundola a los fines de oficio. Dispone al efecto, el Art. 56,
,que 10's corredores deben llevar un registro encuadernado y foliado, en el cual
asentarn da a da y por orden de fecha todas las operaciones que ejecuten
-por su intermedio. Este libro, que equivale al diario de los dems comerciantes,
deben :llevarlo personalmente; pero la ley les permitehacerJo ,por' intermedio
de un dependiente, siempre ,que al margen pongan ellos su rbrica. Se ad.vertir que la leyes aqu ms rigurosa que con los comerciantes en general, porque para' estos ultimos no requiere la rubricacin de los asientos cuando no
son hechos de su puo' y letra. Adems, deben llevar un borra.dor, o manual,
donde con.signarn los nombres y los domicilios, de los contratantes, la materia del contrato y las condiciones en que se hubiere verificado. Este manual,
que lleva el corredor consigo, es trasladado, despus', como fcilmente se co1ig,:, al libro diario. o registro. (Art. 56 N.Q 3 y 4).

70-

El corredor no slo Jacilita la conclusin de los negocios; es funcin suya


tambin facilitar la prueba de los mismos. A este efecto, dispone la ley, que
dentro de las 24 horas siguientes a la conclusin del contra:to, deber entregar a las partes un extracto d~l asiento que de l hubieren hecho en su registro. Ese extracto, que ser firmado por el >Corredor y las partes, har fe del
contrato.
.
Es obligacin suya tambin, presentar a los tribunales los libros que estn
obligados a llevar: El valor probatorio de los libros de los corredores, en
~uanto a los negocios celebrados por su intermedio, ha sido regulado por la
ley, la necesidad 'de utilizarlos surgir, por ej., sino 'hubieren cumplido con
la Obligacin de dar el extracto firmado que antes se aludi. La ley no atribuye a los libros de los corredores valor probatorio de los. contratos en que
ntervini~ren; pero si las partes reconocen la validez del contrato, se estar
a los libros del corredor para establecer su carcter y condiciones. (Art. 60).
Otras obligflciones establece la ley del modo de ejercer el oficio, como son:
la responsabilidad- de la identidad de las personas que contraten por su intermedio, y su capacidad legal, de la que deben asegurarse; la de realizar el
cargo por s mismos y no por intermedio de otras personas; la de expresar
la calidad, cantidad y precio de la cosa vendida por su intermedio etc. (Art.
56 y 73).
_
No toda persona puede ser corredor. La ley por las mismas razones que
tuvo presente para hacer de la corredura un oficio pblico, estableci una
capacidad especial para ser corredor. Las mujeres no pueden desempear este
oficio, ni tampoco los menores de 25 aos, aun cuando se encuentren habilitados de edad. Estas prohibiciones afectan tambin a los corredores particulares (Arts. 55 y 80). Tampoco pueden desempear el oficio los que han sido
desitudos ya de l y los condenados a pena aflictiva.
El corredor es un comerciante; pero slo en el giro de corredura, la ley
le prohibe inmiscuirse en otros negocios, noto.mar inters en operaciones comerciales: La razn es de que el corredor. deb~ aconsejar a las partes que recurren a l, y perdera su independencia de juicio, si su consejo pudiera daar sus propios intereses, lo que Isucedera de hacer l tambin operaciones
comerciales.
Responsabilidad de los corredores.- La relacin del cliente con el corredor, es una relacin de mandato. Pesan, pues sobre el corredor, en la medida
en que sean aplicables, las responsabilidades del mandatario en general y adems, las especiales propias del oficio de que tratan los artctlos 56 N:Q 1, 67,
71, 72, 73, 77, etc.
Otras responsabilia,des que pesan :tambin :sobre los corredores, emanan de
la relacin misma del intermediario con su cliente. Este ltimo recurre al corredor como Un experto en el oficio, necesita de su consejo, de su lealtad y
de su diligencia. Los. daos que el cliente sufra por los hechos del corredor,
contrarios a esos deberes, debern ser indemnizados por ste.
La responsabilidad de los corredores prescribe en dos ao~ contados desde
la fecha de la operacin de que proviene (Art. 63). .
Quiebras de los corredores.- La ley presume fraudulenta la quiebra de!
corredor. (Art. 64). Es sta una presuncin legal, que admite prueba en contrario.
Lista de precios.- El artculo 19 del reglamento dispone que por turno semanal, los corredores formarn una lista de precios corrientes de los efectos
y mercaders que se negocian por su interlIledio, que entregarn al juzgado
de comercio el Sbado de cada semana. Esta lista que tiene por objeto informar al pblico, no se entrega en la prctica, porque no hay corredores del
nmero, sobre quienes pesa la oibligacin de formarlas.

ndice

71 - '
Honorarios.- El reglamento del ao 66 fij los honorarios que devengan
loscormdores, a quienes est prohibido recibir remuneraciones superiores a
la5 designadas en ellos (Ar<t. 58). Pero tales aranceles se aplican a los corredores particular~s en defecto de convencin (reglamento Art. 14).
Corredores de bolsa.--'- La.s materia& relativa a las Bolsas y a los corredotes que adanen ellas, no se encuentra regulada en el .cdigo. Leyes posteriores han salvado en parte este vaco. Ellas so'n: Decreto-Ley N.Q 93 del 13
de Noviembre de 1924, Diario Oficial,del 14 del mismo mes; Decreto. Ley 414,.
del 19 de Marzo de 1925; Diario Oficial <del 24 de Marzo que modific al anterior y decreto con fuerza de ley N.Q 251, sobre Superintendencia de Sociedades Annimas, ICompaas :de Seguro y Bolsas de Comercio.
Con arreglo a' esta legi's,lacitru slo los corredores, aC,cio,nistas de la bolsa, admitidos a operar en calidad de tales por el Directorio respectivo, podrn
actuar como corredores de la bolsa correspondiente. Deben ser personas mayores de edad, y otorgar una garanta equivalente al valor en plaza, de la .accin de la Bolsa, que tiene' por 'objeto responderprefer,entemente ,al cumplimiento de las responsabilidades que contraigan en su profe3in. Las funciones
de Corredor de_Bolsa pueden ser desempeadas por una sociedad.
Pesa soibre el corredor de bolsa fa obligacin 'de guardar el secreto de
las instrucciones recibidas de su cliente; toda orden, dice la ley, se entiende
reservada, y slo podr eXihibirse por el orredor para hacer efectiva la responsabilidad c;lel comitente.
,
.Los corredores de bolsas de comercio no pueden efectuar transaciones en
beneficio propio, comprando o vendiendo por s, los valores que un comitente
le ha encomendado vender. Se les prohibe pues, no s10 hacer comercio de
,esos valores, sino tambin portarse como comisionistas, a menos que sean
autorizados por la Superint.endencia. .
"
Lo mismo que en el Cdigo de Comercio para los dems corredores, estas
leyes presumen fraudulenta la quiebra de un corredor de bolsa, pero nicamente en el caso de incumplimiento en la propia bolsa en que actuare de contratos
provenientes de operacines, InQ pudiere, satisfacer las obligaciones ,contradas
con sus clientes. Como se ve, la disposicin reduce mucho el alcance de 10 dispuesto en el Art. 64 del Cdigo de Comercio con evidente desventaja. Si el corredor es un mero intermediario no hay razones para que 'sufra quebrantos que
lo llevan a la quieibra. De ah que en general s.e presuma fraudulenta la quiebra de un corredor. Pero esta ley se pone precisamente en el caso de excepcin en que ,el corredor opera para s, con permiso, y cae en quiebra, de}ando
sin sancin casos ms graves como son los de quiebra del corredor que s,e
limita a su mero papel de intefmediario.'
.
Las cuestiones que se produzcan entre cliente y corredor cuando no hu-
biere tUulo ejecutivo, d.eben someterse .al arbitraje de la, Superintendencia de
Bolsas de Comercio (decreto con fuerza deh~y 251 Art. 153).

TtullO VII.
DE LA SOCIEDAD.

No es necesqrio insistir sobre la importancia economica y furdica de es,te


t:ontrato: por medio de l se aunan los esfuerz(')s, capitales y aptitudes, de varias perso;nas y ,se pueden emprender, as, negocios que, por lo general, estn
fuera del' alcance individual de los particulares.
El contrato de sociedad no puede estudiarse en el C. de C., aislladamente. Es forzosoesfudiar las reglas de este Cdigo en relacin con las que, so'breel mismo contrato, da el C. C. Este ha definido tres tipos de sociedad,

72 la colectiva, la comandita y la annima; pero slo ha reglamentado la colectiva y con respecto a las otras dos, se ha remitido al C. de C. De manera que
las sociedades annimas o en comanditas civiles se rigen por las reglas del
C. del C. y an en las sociedades colectivas que estn reglamentadas en el
C.C., pueden los 'socios estipblar que, no obstante ser civil la sociedad, se
regir ella por las reglas de la sociedad colectiva mercantil que se dan en el
C. de C. Las reglas ,que el C. C., da, referentes al contrato de sociedad, se
encuentran en el Libro IV, Ttulo XXVIII.
.
En el' C. de c., el Ttulo vn del Libro 1I, referente a la sociedad, comienza con el Art. 348 diciendo que la ley reconoce tres especies de sociedad; la
colectiva, la annima y la comandita y agrega que reconoce bmbin la aseciacin o cuenta en participacin. Y, en seguida, entra a dar las reglas particulares a cada tipo de sociedad; pero nda dice con respecto a las reglas generales aplica!bles a toda sociedad.
Sin embargo nosotros comenzaremos nuestra exposicin con los prirci
pios generales .de este contrato, que se aplican a tados los tipos de sociedad.

Reglas

g~nerales.

La expresi6:: "sociedad" admite muy diversas acepciones:


En un sentido amplio se llama "sociedad" a toda reunin de personas que
se unen COn un fin cualquiera. As se habla de sociedades de beneficencia, literarias, arts'ticas, mdicas, bancarias, etc.
En derecho, sin embargo, el concepto de sociedad slo se aplica a las
reuniones de personas que se unen con el fin de obtener un lucro. Esta caracterstica esencial a toda sociedad est claramente indicada en la definicin que
da el C. C., en su Art. 2053:
"La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartirse entre s los beneficios
~
(lue de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios indivicualmente considerados".
,La caracterstica lClel fin de lucro es la que permite distinguir a estas personas jurdicas llamadas sociedades, de las personas jurdicas de que trata
el Ttulo XXXIII del Libro 1 del C. C., o sea, de las corporaciones y fllm!?.ciones. Estas ltimas se caracterizan porque no persiguen fines de lucro. Como vemos, aunque las sociedades son personas jurdicas, no pueden confun..
dirse con las corporaciones y fundaciones;.
En lenguaje corriente se habla de "asociacin"como sinnimo 'de sociedad. Sin embargo, en dereooo, esto >no, eS! exacto. El inciso final del Art. 342
<.lel C. de C., dice que "la ley reconoce tambin la asociacin o cucn'tas en
participacin". En consecuencia, siempre que en derecho se habla de asociacin se entender que se habla del contrato de cuentas en participacin. Sin
embargo, las leyes tambiJ:1. emplean la palabra "asociacin" para otras instituciones. As, se habla de "Asociaciones de Canalistas", instifuciones que no
son corporaciones, fundaciones ni sociedades; se trata de organismos de ndok especial que se rigen por la ley que las reconoce y que hemns esJ,udiado
en D.Q Civil (Ley de 9 de Noviembre de 1908).
RequisitO's comunes a todo c~ntrato de sociedad.
Al contrato de sociedad se aplican, como es natural, los requisitos generales a todo contrato. Pero adems, de acuerdo con el Art. 2053 y 2055 del
C. C., son de la esencia de toda sociedad los cuatro requisitos siguientes:

73
a) Que todo socio haga un aporte.
b) Que los socios se unan COn la mira ele obten,er un beneficio; y que a
todos los' so~ios corresponda algun;:. participacin en este beneficio.
c) Que todos lossocos contribuyan a las prdidas.
d) Que haya entre los socios intencin de formar una sociedad.
Este ltimo requisito no est en la Ley; pero se deduce de los principios
generales.
al Qu. cada socio haga un aporte:
Este requisito se contiene en los artculos 2053 y 2055 del !C. Civil:
Art. 2053: ":La sociedad o compaa es' un contrato en que dos o mas
personas e'stipulan polnrer algo eQ comn, con la mira de repartirse entre si
los beneficios que de ello provengan".
Art. 2055: "No hay 'sloCiedad, si' cada UtlO de los socios no pone alguna:,
cOa en com.n, ya consista en dinero o en efectos, ya en' industria, servicio o
trabajo apreciaible en dinero".
Alporte~ es, 10 que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa
.::omn. Este aporte puede consistir en bienes de cualquier clase y de cualquiera cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria
personal. Lo nico que se exige es que cada socio aporte algo a la masa comn, 'a los fines comunes. Sise permitiera a algn socio formar parte de la
sociedad sin cbntribuir con aporte alguno, no habra a su respecto contrato
de sociedad, habra donacin o cualquier otra' convencin; pero no sociedad.
Como decamos, la ley slo exige que se haga un aporte. Pero en lo que
respecta a la naturaleza, cuanta y caUdad de los aportes la ley ha dado a
las partes la ms amplia libertad. La ley no intervien~ en sto, para nada;
predomina aqu, en toda su amplitud, el prineipio de la libertad de contratar.
Los aportes pueden consistir en dinero, en bienes corporales muebles e
inmuebles, en cosas corporales como crditos personales, etc., y an en la industria o trabajo personal de un socio. Bn resumen" pueden ,~onsis,tir en cual.quier cosa aprecialble en dinero y que sea de utilidad para la sociedad.
Los aportes pueden hacerse en propiedad o en usufructo y, como veremos despus, la situacin legal es distinta en cada caso.
Tampoco es de rigor que los aportes se hagan efectivamente, no es necesarioque los socios contribuyan efectiva e inmediatamen:te con sus aportes;
'basta con que contraigan -la obligacin de hacerlo's. Esto queda de !TIanifie~-,
to con la te'daccin del Art. 2053 del C.C: " ... es un ~ontrato en que dos o mas
personas estipulan poner algo en comn ..."
A veces los aportes. se realizan en su totalid~d al iniciarse la sociedad,
a veces slo en parte, y se fijan plazos para la realizacin de los saldos, insolutos, etc. etc. En fin, todo esto queda entregado a la vol tintad de las partes.
e

'

b) Que los socros se unan con la mira de ()ht(~ner un beneficio, y que a todos
ellos corresponda alguna ,participacin en este beneficio:
Tambin se desprende este requiso de la definicin del Art. 2053 del
C. C., que ya hemos visto y que dice:
'ILa sociedad o compqa es un contrato en que dos o ms. personas estiplllan poner algo en comn, con la mira de n~partir entre s los beneficios que
de ello provengan".
,
Es precisamente este fin de lucro 10 que constituye la caracterstica de
toda sociedad, sea civil o comercial, y' cualquiera que sea su tipo. No basta
un fin cualquiera de beneficio que -no 'sea el dinero, y como dice el nc. 3.Q del
Art. 2055; no se entiende por tal el puramente moral, no aprecia:ble en dinero.

74'-

Esta circunstancia es la que sirve para caracterizar el contrato que estudiamos de todas las dems reuniones de personas, que llegan a veces a llamarse tambin "sociedades"; y en consecuencia, no sern sociedades en el
sentido' del Art. 2053 .las artsticas, depoftivas, 'literarias o tendientes a cualquier otro fin que na sea el dinero (Sociedad Protectora de Animales).
Asmismo sirve esta circunstancia para diferenciar las socielbdes de las
"corporaciones" de que trata el Ttulo xxxm del Libro 1 del C. c., las cuales no son sociedades en la acepcin legal de la palabra.
Del mismo modo, no pueden ser sociedades las llamadas "Sociedades Cooperativas", que hasta hace po,co no estaban reglamentadas por la ley chilena
y que desde un tiemp a est,a parte se han ido incorporan1do a ella por medio de leyes especiales.
En estricto derecho, tampoco podran considerarse como verdaderas sociedades las llamadas de "Seguros mutuos"; aunque la ley las denomina as,
porque en ellas' los asociados desempean el doble papel de asegura1dos y aseguradores recprocos con el objeto de indemnizarse mutuamente las prdidas
que cualquiera de ellos pu'diera experimentar a consecuencia "de un determinado siniestro, lo cual est muy distante de significar que stas llamadas "sociedades" tengan un fin de lucro pecuniario.
Sin embargo, no basta 'solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario y es necesario, adems, que todos los socios tengan derecho a esas uti...
lidades. (Att. 2053). Y se recalca todava m.?s esta idea por lo dispuesto en
el inc. 2 del ArL 2055 que dice que "tampoco hay sociedad sin participacin
de beneficios".
Si Ull: socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en
las utilidades no habr sociedad, podr haber comisin u otro contrato cualquiera, pero no sociedad.
.
Para cumplir con este requisito de la participacin en las utilidades bastar con que a todos los socios se les reconozca algo en esas utilidades, cualquiera que sea la proporcin, los socios gozan al respecto de la ms amplia
libertad y cada uno podr fijar la cuota -que quiera' (se entiende que con el
acuerdo de los dems socios,). Es preciso dejar establecido, desde luego, que
no hay ninguna relacin entre los aportes y la cuanta de beneficios; podr
estipularse que los beneficios se reparten a prorrata de los aportes, pero ell
no es obligatorio y la \.ey no pone cortapisa alguna con tal que se respete este
principio. Tanto ellC. e, como el C. de C., establecen la proporcin de esa
participacin slo en caso 'de silencio de las partes; interpretando ese silendo, pero respetan ampliamente todas las clusulas que pudieran existir al
respecto.
Es evidente que dentro de esta libertad no podr llegarse hasta el extre'110 de violar disimllladamente estos principios legales, asignndole a un socio una cuota nfima o estableciendo el derecho de algunos socios para tomar
parte de ciertas utilidades con preferencia a otros (emisin de acciones privilegiadas en las 'sociedades annimas) o sujetando el recib9 de las utilidades
de algunos scios al evento de una condicin, etc.
-.
c) Que. todos los 5Oeios tengan

~ticipacin

en las prdildas:

Sobre este punto ha habido cuestiones debido a que no se encuentra establecido expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y
de los principios generales. No dice el Art. 2053, ni tampoco el 2055. que todos los socios dehan tener participacin en las. prdidas, por lo cual podra
decirse que ste no es un requisito esencial, sino un requisito de la naturalcza del acto o contrato. A juicio del seor Palma, es ste un requisito esencial
y dice que se comprende .que la ley no lo haya consignado expresamente, pues-

75
io que en el Art. 2053 se trata de los fw,es de la sociedad, y lgican,lene no
podran considerarse all las' prdidas, por:que nadie se asocia para rpattirse
prdidas; ademas, la definicin nO podra decirlo por las razones expuestas.
y porque la participacin en las prdidas es una consecuencia lgica de la participacin en las utilidades.
Por otra parte, el patrimonio social es garanta para todos los acreedore~ y mientras todas las, deudas no eSltn canceladas totalmen.e ningn socio
puede tomar para s ni un centavo de los fondos sociales; por cons.iguiente,
los bienes que el socio ha llev,ado a ,ese fondo comn siguen la misma suerte
del ,resto, y, en caso de prdidas" l debe perder su aporte. Sera absurdo que
hubiera de, reembolsrsele la suma equivalente a las deudas sociiiles pagadas
con su ,aporte.

Sin embargo, hay disposiciones ,que parecen contradecir este principio.


Asi, a propsito del socio industrial,el Art. 38~1 dispone:
"En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio. industrial, se estar a 10 que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar' en, las ganancias una cuota igual a a
que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas".
Tenemos aqu un 'socio que, segn 10 declara la misma ley, no le afecta parte alguna en las prdidas. Sin embargo, esto no es exacto porque el socio industrial soporta una prdida, ya que pierde su aporte que cOl)sista en el tra'
bajo o industria.
Esto se ve ms claro en el Art.' 2069 del C. C., que dice:
"';i uno de los socio's contribuyere solamente con su industria, serviciO o
trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales, se' fijar esta 'cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulacin determinare la cuo.ta que le quepa en las prdidas, se entender 'que
no le cabe oltra que la de dicha industria, tra:bajo o ,servicio".
Los socios gozan de la ms amplia libertad para fijar la cuota de las pr!.
didas que corresponda a cada uno, la ley interviene reglamentando 'esa reparti'
cin slo en cas de silencio ::de las partes.

d) POi' 6ltimo, es requisito esencial de toda sociedad, que las partes tengan
la intencin precisa y determinada dE~ celebrar un: contrato
de sociedad y no otro:
Es necesario que exista animus contraendi societatis (Afectio Societatis).
La sociedad es un contrato que acarrea 'consecuencias futuras y que, en
muchos casos, parece mezClarse con otros contratos de lo~ cuales parece que
no habra comodiferenciarl~ sin recurrir a la intencin. precisa que han tenido las partes al contratar.
. ,.
, A manera de ejemplo, citaremos varios casos en .lo,:;, cualeS'slo recurriendo al anlisis de la intencin se puede saher si ,l cdntrato, c,elebrado ,es ,una
~ociedad o es uno de los otros con!l:ratos conque suele confundrsela. Para
invocar en estos casos la afectio so):ietatis, no' habr que ,recurrir slo a lo
que hayan dicho las partes, sino al conjunto de las. estipulaciones, a la armona que necesariamente deber existir entre todas ellas, a la 'situacin que se
le cree a cada una :de las partes, al espritu del contrato, etc.'
Uno de los casos de ms frecuente aplicacin de esta idea es el ,que se
refiere al empleado, factor o dependiente' de comercio que es contratado con
una estipulacirt de participacin en las utilidades: As, por ejemplo, puede es-'
tabecerse que a ms d un sueldo Jijo se le pagar un Itrunto por ciento de las
utilidades del negocio; o, aun ms, puede darse el caso d que toda su remu-

-. 7 6 neracIOn sea de carcter eventual. (Estas estipulaciones son muy frecuentes


y tienden a activar los esfuerzos del empleado para obtener beneficio).
En este caso hay aporte (el patrn sera el socio capitalista y el empleado el socio industrial), tambin hay reparticin de utilidades, en la proporcin
convenida y hay participacin en las prdidas, porque si bien el empleado no
pierde dinero, est expuesto a perder ,su aporte que essll trabajo. Qu falta
entonces para que haya una ver'dadera sociedad? Precisamente falta el cuarto
elemento que sealamos, la afectio societatis, porque lo ,que las partes. han
qucrido' celebrar no. es un co,;,trato de sociedad, sino otro que aunque tiene todas las apariencias de tal; no puede ser calificado as en el sentido jurdico.
Re han suscitado cuestjones sobre esta materia e interesa resolverlas porque la situacin de las partes 'Ser muy diversa y la validez misma del C0ntrato podr depender de lo que se estlme al respecto.
La sociedad comercial est sujeta a ciertos ~equisitos de publicidad, etc.,
entretant.o que el arrendamiento de s~rvicios !f.O es un contrato solemne; de
manera que de suscitarse cuestin sobre el carcter de este contrato, de ella
dependera la validez o nulidad del contrato.
Por otra parte, s se lo calificara como sociedad, los acreedores tendran
derecho no slo a perseguir la responsabilidad !del principal sino tambin la
del empleado, ya que se 10 reputa como socio y la quiebra del principal acarrearla tambin la quiebra del dependiente.
En cambio, si se lo considera como empleado, por tratarse de un arrendamiento de 'servicios, la situacin sera inversa y la quiebra del principal no
afectara al factor o dependiente y, asmismo, los acreedores slo p<1drian dirigirse contra el principal.
Si fuera sociedad, el negocio no pertenecera al principal sino a la E!ntidad jurdica que se llama "sociedad" y los acreedores personales del principal no podran embargar sus bienes.
'
,Mirando la situacin de las partes entre s, podemos decir que los socios
estn en un plano de equidad en cuanto' a la subordinacin, y aun cuando en
algunos casos se confiera a uno o algunos de ellos la facultad de administrar
la sociedad, los dems tienen derecho a controlar esa administracin y a sentar normas para la marcha del negocio. En cambio, sise considera el contrato como de .arrendamiento de servicjos o de mandato, el principal podr imponerle su voluntad al tdep~ndiente y despedirlo con o sin causa, mientras que
en la sociedad ninguno de los socios puede eliminar a cualquiera de ellos.
Si se considera que el contrato es de arrendamiento de servicios, el dependiente, aunque teniendo participacin en los beneficios, no podra exigirle
rendicin de cuentas al principal ni sealarle rumbos en la administracin del
negocio.
Como hemos dicho, esta cuestin ya se ha ventilado ante los tribunales
y puede consultarse al respecto una sentencia publicada en la Gaceta de 1886,
N.9 2503, pg. 1565. (Se trataba aqu de un empleado con participacin en las
utilidades que pretenda que se le r'econocieran derechos de 'socio).
Puede consultarse tambin una sentencia de la Corte de Ape!aciones de
Santiago de 16 de Agosto de 1913, publicada en la Revista de Der'~cho y Jurisprudencia (Tafia X, II parte, pg. 51).
.
Otro caso se present respecto a un adminisfrador de un fUt"do que se
crea socio ; este litigio fu resuelto por una sentencia arbitral que no. SE' ha
publicado.
.
De estos principios se deduce que si bien en toda socieda'd ~5 rcq '.Iisito
esencial el que haya participacin en las utilidades, el hecho slo de que exista tal participacin no autoriza para decir que se trata de una soc:iedad.
As por -ejemplo, podr estipularse en el arrendamiento de ~ln inl11l1eble
que el precio o renta ascender a un tanto por ciento de las l1tilidade~ que

77 - '
ese arrendatario obtenga .de su negocio sin que por ello el arrendamiento degenere en sociedad. '
,
Otro caso sera el de una compraventa en que a ms de una suma fila se
estipulara como parte del precio un' tanto por ciento de las utilidades que durante cierto tiempo obtuviera el comprador en la explo'tacin del negocio.
Entre nosotros se pr~sent Un litigio referente a un mutuo (prstamo de
consumo) con participacin de utilidades: Don Jos Manuel Cerla, habla ce.lebrado un contrato de mutuo con don Julio Prado Cerda~ dueo d' la Fbrica de Conservas Santa Ins, estipulando expresamente que el valCir de este
prstamo debera utilizarse por el seor Prado en negocios de su' fundo:} de
su fbrica y que el seor Jos Manuel Cerda tendra derecho a nombrar un
interventor y de imponerse de la marcha del negocio; se estableca asmismo
que en remuneracin de este capital, el seor Cerda, que prestaba el, dinero,
no recibira inters sino un 50 % de las utilidades del negoio. La cuestin
se present con motivo .del concurso voluntario en que fu declarado del de:':
dor, sin que has.ta ese' momento hubiera el acreedor obtenido participacin
alguna de las utilidades; ante esta situacin el a<;reedor se present verificando. su crdito (que es:taba garantizado con hipoteca), pero otro de 10s acreedores 10 impugn alegando que aunque se 10 Ilamara mutuo, el contrato celebrado entre el seor Cel'1da y el deudor concursado era una verdadera soc1edad,
y que en consecuenCia, lejos de tener que pagarle su crdito, deba deC'larrsele co-deudor del concursado. Se sigui este pleito en todas sus partes y en
primera instancia se acogi la impugnacin) pero apelado este fallo, la 1. Corte
de Apelaciones lo revoc y en una sentencia muy fundada dj'jo que se trataba
de un verdadero contraro de mutuo y no de una sociedad, 'y co,nsiKuientement~,
se reconoci el crdito del seor Cerda en su totalidad y al mismo tiempo le
recnoci privilegio por la garanta hipotecaria.
I

El contrato de sociedad es un contrato bilateral~ porque crea obligaciones recprocas; siendo la contraparte de cada socio el resto de los asociados.
Es un contrato a ttulo oneroso~ porque cada socio hace Un aporte y a
cambio de ese aporte recibe una participacin en las utilidades.
En cuanto a su perfeccionamiento; cuando se trata de un s~ciedad civil
es un contrato consensual, c'on excepcin' de la sociedad annima y de la sociedad de responsabilidad limitada que son contratos solemnes; en cambio
tratndose de sociedades comerciales, el contrato siempre e's solemn,e:
Personalikkld jurdica de la sociedad.
Despus de inaicar el Art. 2053 en su inc. l.Q las caractersticas de .la sociedad, agrega en el inc. 2 que: "la sociedad forma una persona jurdka distinta de los socios individualmente considerados". Esta sola frase tiene una
importancia fra::;cendental desde dos puntos de vista: 1) Porque resuelve cuestiones que hasta el da de hoy son' discutidas en doctrina en otros paises'
(Franci); y 2) Porque de este principio se deducen una serie de consecuencias tanto legales como prcticas.
.
.
En Francia no hay ninguna disposicin expresa, ni en el C. C., ni en el
C. de C., que reconozca personalidad jurdica a las soiedades y se discute
acerca de .si debe o no cnsiderrsela como un ser de derecho, con una personalidad legal distinta de la de los asociado!>.
Para evitar los ,graves inconvenientes que derivan del hecho de no reconocer personalidad jurdica a las sociedades, ha debido recurrirse en Francia
a princip'ios y teoras rebuscadas. En Chile no se presenta dificultad alguna'
al respecto, a virtud de esta sencilla, declaracin que hizo el C. C., en el inc.
2 del Art. 2053:

78-

Que consecuencias se derivan del 'hecho de reconocer personalidacl jurdica a las sociedades?
Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un
ser ficticio que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo
tiempo que, lo mismo que una persona natural cualquiera, es susceptib!e de
ser representada y de actuar por s, en la vida de los negocios.
Por ser' la sociedad una persona jurdica, tiene un patrimonio propio; los
bienes que aportan los socios pasan de la propiedad, de stos a !a propiedad
de este nuevo ser de derecho que nace por el slo hecho de celebrarse la sociedad, y pasan a constituir el patrimonio social.
Por lo tanto, esos bienes no estn en la situacin de comunidad o indivisin con respecto a los socios; ningn socio es condueo de los bienes sociales; en buenas cuentas, no le perte:1ece.n en todo ni en parte, son de la sociedad.
Por consiguiente, si el aporte de un socio consi>te en un bien raz" tendr que hacer tradicin de ese aporte inscribindolo en el Oonservador de
Bienes Races correspondiente al nombre de la sociedad; y, por lo mism'o que
los bienes son de la sociedad, ningn socio podr verlderlos o h'ipotecarlos
alegando que tiene una cuota de dominio sobre l, a diferencia de lo que ocurre en el caso de comunidad o indivisin donde cada socio puede vender o hipotecar libremente su cuota.
Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la socie.dad. a recibir !..tna parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a recibir, de lo que quede sobrante, una parte corre'lp'ondiente al valor nominal del aporte que hizo.
,CoUl:,ecuencia de este mismo principio es el hecho de que aun cuando
la sociedad sea duea de bienes raicE's, no basta .esa circunstancia par:l que
se 'JUeda decir que el derecho de ios socios en la sociedad es un derecho inmueble. Limitados los derechos del socio a una parte de los teneEcios y a una
parte de lo que quede en la masa social, su derecho ser siempre de carcter
mueble, aun cuando haya inmuebles formando parte del capital social; porque
esos bienes figuran en el Conservador de Bienes Raices a nombre de ese ser
ficticio que se llama sociedad.
De esto fluyen otra serie de consecuencias: As por ejemplo, 'si se trata de
vender .0 de hipotecar un bien raz de la sociedad, aunque haya socios incapaces, no habr ,necesidad de cumplir COj todas las formalidades que establece al
efecto el C. C'
Hemos estudiado en D.? Civil, a propsito de la sociedad conyugal que,
por regla general, tod9s los bienes races, corporales o incorporales, que posea
cualquiera de los ,cnyuges antes del matrimonio no entran' a formar parte del
haber de la sociedad c-onyugal; y que, en cambio, si se trata de bienes muebles
la situacin es muy distinta, porque la regla general es que todos los bienes
muebles, corporales o ~ncorporales, que pos.ea cualquiera de los c6nyuges
antes del matrimonio, pasan a pertenecer en dominio a la sociedad. Pues bien,
supongamos que uno de los cnyuges pos.ea acciones del BancQ de IChie, o era
socio de una sociedad colectiva cualquiera que era duea de bienes inmuebles;
estos derechos del socio entran o no a formar parte del haber de la 'sociedad
conyugal? evide,ntemen,te que s, porque, como ya lo hemos dicho, estos derechos
son siempre muebles y no cabr entonces duda alguna acerca de que esas acciones debern entrar a formar parte del haber de la sociedad conyugal.
Otra consecuencia de la personalidad jurdica de la sociedad la constituye la circunstancia de que ella tenga siempre un domicilio propio y distinto
del que pudiera tener cada uno de los socios y' que queda fijaflo en' la escri-

tura social. Por la misma r,a~n, la ,soci~ldad tiene unnomb<re propio y que es
diverso segn sea el tipo de sociedad.
Por ser la sociedad ,una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebra en s.
misma, sin necesidad de que forzosamente caigan tamQ:in en quiebra sus asodados. As, la quiebra de una sociedad annima comercial no acarrea la quie~ra de' los so<;ios. Hay otros casos en que la quiebra de la sociedad acarrea
necesariamente la quiebra de los socios, como sucede por ejemplo en las sociedades C'oleotivas, pero ello ocurre a virtud de otros principios que estudia.
.remos en su oportunidad.
Por ser la sociedad una persona jurdica distinta de los sociosin:dividua1mente considerados, puede ella entrar como socia en otra sociedad. As, una
sociedad colectiva comercial podr adquirir acciones de una sociedad annima
podr entrar como socia, ella, y no los socios, en otra sociedad colectiva.
Por ser la sociedad una persona jurdica distinta de los s,ocios individualmente 'considerados, puede tambin tener, y' tiene, una nacionalidad propia,
que por regla genera! 110 depende en lo ms mnimo de la naCionalidad ,de los
asociados. Hay si, casos de excepcin a este jJrincipio, pero esas excepciones
no se relacionan con esta cuestin de la personalidad jur:dica, sino con otras
ideas. As por ejemplo, para ciertos efectos. se exige" que, 'para considerar como chilena una societlad, una parte del capital est en manos de chilenos. '(El
Banco Central en sus relaciones cun los Bam,cos Nacionales; la Ley de Ca,bot,je; la Ley de Navegacin A~,r,ea; etc.).
.
Esto, mismo, no,s' lleva a diferenciar :la socltedad de la comunidad o indivisin. Con respecto a este punto hay mucha confusin y es frecuente que en esc;rituras pblicas, a contratos de "SOCIEDAD"'. se los llame "COMUNIDAD",
o vice-versa.
Desde luego, la sociedad es un contrato que se forma mediante una convencin, mediante un acuerdo expres.o de las voluntades de los" que se obligan ;en cambio en la comunidad, la fuente de ella y de las oib1ligaciones que
crea eS' un cuasi-contrato, que se rige por las disposiciones del prrafo 3.Q del
,
Ttulo XXXIV del C. C. (Art. 2304 y siguientes).,
Se forma una comunidad por el ,hetho de la acept.acinde una herencia
o de un legado' que, en virtud del testamento o de la ,ley, eorresponde a varias
personas. La sociedad, en cambio; es una situacin. buscada y deseada por las
partes, una si,tuacin dinmica, porque las partes se asocian, trabajan e'm con-'
iunto una determinada situacin.
La sociedad es un contrato estable y duradero, mienttas que la comuni'dad es un estado precipitado y no buscado, porque se produce generalmente
sin que las partes lo hayan buscado y es de duracin transitoria. En una comunidad, los comuneros se limitan a mantener la utilidad ~que producen los
bienes comunes;. y es una situacin transitoria" porque s.e puede terminar con
ella por el retiro de cualquier comunero.
.'
'Por estos motivos, la ley considera la comunidad como una situacin inconveniente, an para 'los mismos comuneros, y no permite que se mantenga
sin partirse, por ms de cinco aos. En cambio, una sociedad se puede cele,brar por el tiempo que se quiera (an por un tiempo indefinido).
El Art. 1317 del C. C., dice:
"Ninguno de los cOsignatanos de una cosa universal o singular ser
obligado a permanecer en la indivisin: la particin del objeto asignado podr siempre. pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado 10
contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido
este trmino podr renovarse el' acto".

79-,

-80 La comunidad no' constituye jams una persona jurdica distinta de los
comuneros individualmente considerados, y los bienes de los comuneros ::0 pertenecen a un ente que se lIame comunidad (comnmente se dice "los bienes de
la comunidad ,tal", pero ello slo por comodidad); sino que pertenecen cuotativamente a, los comuneros que la componen. Por esta misma razn, los bie-:
nes races de una comunidad figuran en el Conservador a nombre de todos
los comuneros ("Pedro, Juan y Diego son condueos del inmueble tal y cada
uno es dueo de tal cuota"), y, por el hecho de ser condueos, cada coml\nro puede vender o hipotecar libremente su cuota sin necesidad de consultar
a los dems.
Art. 1812: _"Si la cosa es comn de dos o ms perso;-as pro indiviso, entre
las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada Llna de elIas podr vender su cuota, an sin el consentimiento de las dems".
,Art. 2417: "El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero, verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente
los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables".
Otra diferencia que conviene sealar, entre la comunidad y la sociedad,
es la relativa al hecho de que la sociedad no puede ser nu';-,ca a ttulo universal
(excepto la conyugal), mientras que la comunidad puede ser a ttulo universal o singular, pues as lo reconoce el C. C.
Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o
ms personas, sin que ninguna :de ellas haya contratado sociedaq o celebrado
otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato".
Co.munidad a ttulo universal sera la que se produjera con motivo de la
herencia; y comunidad a titulo singular, en los, trminos del Art. 2304, sera
la que se produjera por el hecho de que varias, persona's compraran para todas
ellas una cosa en comn.
'
Otra consecuencia de la personalidad jurdica de las sociedades est expresada en el Art. 380 del C. de C., que dice:
'ILos acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la
sociedad el aporte que ste hubiere introducido; pero les ser permitido solicitar la retencin de la parte. de inters que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la divisin social.
Tampoco podrn concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores
sociales; pero tendrn derecho para perseguir la parte que corresponda a su
deuda en el residuo de la masa concursada".
Los socios pueden tener acreedores personales de ellos, pero esos acreedores no pueden tener accin para el pago :de sus crditos sobre los bienes de la
sociedad; en tales circunstancias, no podrn embargar los aportes de los socios porque se tratar de bienes que ya han salido de su patri.monio y que han
pasado a pertenecer a una tercera persona que es la sociedad, ni tampoco podrn embargar el patrimonio social porque la sociedad es una persona distin ta del socio tramposo individualmente considerado. (En caso de embargo
del aporte hecho por el socio a la sociedad, sta podra interponer una tercera
de dominio).
Es esta una fuente muy fundamental sobre la cual tendremos que volver
muchas veces en materias de sociedades, especialmente al ocuparnos de las
sociedades de hecho, o sea :de las sociedades nulas por falta de formalidades.
Es evidente que esto no cabra en la comunidad, en la cual no hay sino
acreedores de cada comunero, y como cada comunero es dueo 'de SLl cuota
sus acreeqores tendrn derecho a embargar en los bienes comunes.
,. Podemos, an, 'sealar otras difere;-das entre la 'sociedad y la comunidad:
en la comunidad el comunero no representa nunca a los dems, a menos que
hubiera recibido mandato de los otros y por s mismo no puede contraer obligaciones en contra de la comunidad. En cambio, en algunos ~ip'os de sncie-

81.-

dades (colectivas) si nada se ha dicho en la escritura social ser regla general que cualquiera de los socios puede comprometer la responsabilidad personal solidaria ,e ilimitada de los dems socios. Dice el C. C.:
,
Art. 2307: "A las deudas contradas' en pro de la comllnidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual ter'ldr accin
contr.a la comunidad para el reembolso que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros' colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidariedad, son oblig,ados al acreedor por partes iguales, salvo el dere~ho de cada unO contra los
otros para que se le abone 10 que haya pagado dems sobre la cuota que fe
corresponda" .
Cuando 'se trata de una deuda contrada por todos los comuneros, todos
ellos son responsables a prorrata de sus cuotas, en cambio en las sociedades,
sobre todo e las mercantiles, no pasa esto y la responsabilidad recae solidariamente 'sobre todos los socios.
,
Tratndose de comunidaaes;, la mayora no puede imponer su voluntad a
la minora y para cualquier acuerdo -se requiere unanin)idad; en cambio, es
regla general en toda sociedad que todas las cuestiones se resuelva!) por mayora, en la forma establecida en el contrato social, y si nada se dice en el
contrato por mayora numrica.
Solo una salvedad nos resta que hacer. Hay ciertos casos en que la ley
no ha manteni'do estos principios. As, el c.' de M:in~ra del 88 tena un ttulo
especial que tratalba de las Compaftas Mineras y all deca que "se constitura
C Minera por un contrato especial de compaa", pero agregaba "tambin
hay compaa por el hecho de registrarse una mina en tCa.,' y por el hecho
de adquirirse parte en minas registradas". El Cdigo actual ha r,esuelto' esta
cuestin en una frma muy original y muy distinta a las que hemos venido
yiendo hasta ahora; pero por el momento 10 nico que nos interesaba era hacer ptesente la confusin que se' haca en el' Cdigo del' 88 entre sociedad y
comunidad.
Clasificacin die las Sociedades
Sociedades a ttulo universat y Sociedades a ttulo singular:- Son sociedades a ttulo universal las que se refieren en general a todos los bienes presente's y futuros de una persona; 'sern biem,es futuros los gananciales; o sea,
los que se adquieran despus de constituda la sociedad. Todas las dems son
sociedades a ttulo singular.
Pues bien, @l C. C., en el Art. 2056 dispone al efedo que "se prohibe toda
sociedad a ttulo universal, excepto entre cnyuges".
Art. 2056: "Se prohibe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros.
Se' prohibe asimismo' toda sociedad de ganancias, excepto entre cnyuges.
Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos, bienes s'e quiera, especificndolos" .
Lo prohibido es que, en trminos generales, se aporten todos los bienes
, los socios, pero si estos aportan bienes determinados enumerndoles, la
sociedad ser a ~tulo singular aun cuando abarque -la totalidad de los bienes
de stos. Esta es exactamente la idea que veremos expresada en el contrato
de compraventa, en el cual se prohiben las ventas a ttulo universal (Art. 1811).
Sociedades civiles y Sociedades comereiales:- Qu inters legal y prctico
hay en distinguir unas de otras? Desde luego, existe el mismo inters que vimos ,que exista el distinguir entre comerciantes y no comerciantes en cuanto a las
. obligaciones inherentes a la prqfesin. (Una socieda!d mercantil tendr' que llevar
los libros que establece la ley e incurrir en las sanciones que la misma ley

82
establece en caso de incumplimiento de esta obligacin. Tratndose de una
quiebra, slo las sociedades mercantiles podrn invocar en su favor los libros
de contabilidad; y las sociedades civiles, aun cuando lleven sus libros, no
podrn prevalerse de ellos, etc.).
Hay tambin diferencias entre las sociedades civiles y las comerciales en'
cuanto a las causales y sanciones aplicables a una y otra en caso de quiebra.
En cuanto al perfeccionamiento: casi todas las sociedades comerciales ~ salvo las asoCiaciones o cuentas en participacin) son contratos solemnes, en
cambio, en casi todas las sociedades civiles (salvo las "annimas" y las l1amadas "de responsabilidad limitada") son contratos meramente consensuales.
En algunos tipos de sociedades hay tambin inters en ha.cer esta distincin desde el punto de vista de la responsabilidad. de lo?: sQcios. As, en las
sociedades colectivas civiles los socios responden ilimitadamente y a prorrata de sus aportes; en cambio en las sociedades colectivas. comerclales .la re.'ponsabilidad de los socios es tambin ilimitada pero solidaria.
En cuanto a la prescripcin: las acciones de los acreedorc3 sociales contra los socios, quedan sometidas en las sociedades mercantiles a plazos breves de prescripcin (5 aos); en cambio en las sociedades civiles esa prescripcin queda sometida a los plazos que establece el e C. (10 y 20 aos).
En cuanto a la liquidacin: en las sociedades colectivas y en comandita
dviles, la liquida~in debe hacerse por Un juez rbitro (es ste uno de los
.casos de compromiso forzoso que contempla la L.O.T.); en cambio la liquidaion de una sociedad colectiva o en comandita comercial se hace por medio de liquidadores o representantes de los socios, que desempean un papel
muy parecido al de los gerentes.
El crit~rio para distinguir una sociedad civil de una socied:ld comercial
lo encontramos en el Art. 2059 del C. C., que dice:
"La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las
que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. La~ otras
son sociedades civiles".
En consecuencia, se aplica aqu el mismo criterio que vimos al tratar de
la profesin de una persona natural. Esta determinacin es todava ms fcil
tratndose de sociedades, porque con respecto a ella el objeto a que van a
dedicarse se encuentra expresado siempre en la escritura social. Podr haber
cuestiones cuando la sociedad no tenga un fin mercantil exclusivo, pero bastar~ que entre los objetos sociales haya actos de comercio para que se considere que la sociedad es mercantil, aun cuando tambin formen parte de su
giro operaciones de carcter civil. (De la misma manera que un individuo puede ser comerdante y abogado a la vez, etc.).

Deber lgicamente atenderse a los actos que constituyen el giro de la


'sociedad y no a los que son accesorios o accide.ntales. As por ejemplo: Una
Cia. Minera o Salitrera dedicada exclusivamente a este objetivo ser una sociedad civil, pero para completar estas operaciones necesitar ejecutar mu':'
chos actos de carcter mercantil (giro y engoso de letras de cambio, etc.),
bastar eso para impriinirle carcter comercial?, evidentemente que no, por.que todas esas operaciones son complementarias y no principales.
La profesin que puedan tener los socios no influye para nada en la calificacin de la sociedad. Puede perfectamente constituirse una sociedad merclntil entre personas que no son comerciantes '(dos agricultores forman una
sociedad colectiva comercial para explotar una tienda); y por la inversa, podr cO:1stituirse entre personas que son comerciantes una sociedad de c:1fcter civil.
Tampoco influye en la calificacin de las sociedades la forma que ellas
tengan. Es este un punto de gran inters y respecto del cual se han producido
confusiones en la prctica.

As, con respecto a las sociedades annimas, el Art.' 2064 declara que "las
sociedades civiles annimas estn sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales annimas". Significa sto que una sociedad por el slo
hecho de ser annima tenga earcter mercantil?
As se ha sostenido, por algunos, y tambin la jurisprudencia 10 ha establecido, fundndos.e en el hecho de que estas sociedades no se rigen por el
C. .c. Pero esto significa desconocer claras disposiciones legales y violentar
>la realidad; desde luego el C. e, en el Art. 2059- est reconociendo que tOId'a
sociedad puede ser civil o comercial, sin hacer distinciones y el Art. ~06l agrega: "la sociedad, sea civil o comercial, puede s,er colectiva, en comandita o
annima"; y por ltimo el Art. 2064 declara que las sociedades civiles annima,s estn 'sujetas ... etc.", con lo cual se qi11ere decir que ;conservando su carcter civil se sujetan a las reglas del C. de C., y s,e 'sujetan a estas: reglas
slo en lo que 'Se refiere a la forma an'nima de la sociedad. Por consiguiente, el Art. 2064 no puede tener otro alcance que el de sujetar laR sociedades
civiles annimas a las reglas ,del prrafo 8.9 del Ttulo VII del LibrolI del C.
de c.; y an esto debe entenderse nada ms que res.pectode la forma annima de la sociedad; porque respecto de, todo lo dems nada tiene' que ver
,,1 C. de C. "
.
Se present este caso ante la Corte de Apelaciones de Valpar.:lSo, al tratarse dedecJarar en quiebra a una sociedad annima civil; y dicha Corte,
siguiendo la buena :doctrina, resolvi en su fallo siguiendo la -misma doctrina
que nosotros hemos aceptado ms arriba. (Revista de -Derecho y ]risprudencia. Tomo I1, 2.f. parte; secc. Il, pg. 217).
'
En Francia pasaba a este respecto exactamente lo mismo que entre nos-'
otros. El ao 1893 se produjeron all diversos escndalos debido al fracaso de.
la Sociedad Explotadora del Canal de Panam y hubo necesidad de proceder
a su liquidacin; se trat de declararla en quiebra pero los tribunales de Pars
no dieron Jugara ello, porque segn dijeron se trataba de una sociedad civil
(empresa de construccin de obra) y para evitar futuros inconvenientes se
dict una ley especial que hizo aplicable a la liquidacin de la Sociedad del
,Canal de Panam las disposiciones de la quiebra. (All no exista un medio de
liquidacin colectiva como nuestro "concurso"). En vista del xito de nuestra
experiencia se diet el mismo ao 1893 una ley de carcter general en la 'cual
se estableci que toda sociedad annima, por el slo hecho de, sel'lo deba reputrsela mercantil; se reconoci que esa resolucin se apartaba de la doctrina
pura, pero se reconocla tambin que haba inters en hacerlo en favor de' los
acreedores, que en caso contrario podran iluedar, burlados. El mismo ci:iterio se ha adoptado en otros pases, como Argentina, pero' se h'a necesitado
una declar~cin expresa y terminante del legislador para violentar los principios.
En Chile no ha habido motivo para recurrir a esos procedimientos y apartarse de los principios, s.obre todo hoy !da en que la Ley de Quiebras ha hecho
de stas una institucin comn a comerciantes y no comerciantes.
Tampoconfluye en l~ calificacin el nombre que le hayan dado las partes. No basta que los socios digan que quieren formar una sociedad mercantil para que as sea, no bas.tar tampoco que digan que la sociedad que cons'tituyen es civil para que pueda ser considera~a como tal si el objeto es' claramente mercantil. ("Las cosas son lo que son por su esencia y no por el nombre que las partes les den").
La mrcantilidad acarrea consecuencias que afectan a terceros y al orden
pblico; -de manera que siempre que surjan dificultades en cuanto a la califi~acin, habr que ir al' fondo mismo de la cuestin. Sin embargo, esta idea
tiene una excepcin contemplada en el Arf. 2060 del C. C., que diee que "podr estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su

84-

naturaleza, se sujeta a las reglas de' la sociedad comercial". En otros trmir.os,


por voluntad de los socios podrn aplicarse a una socieda'Cl civil las reglas
de la sociedad comercial; sin embargo, a la inversa no sucede lo mismo, y
no podr estipularse que a una sociedad comercial se apliquen reglas propias de las sociedades civiles, la ley nada dice, pero es evidente que ello no puede hacerse: las sociedades civiles son meramente consensuales, en cambio
las sociedades comerciales son solemnes, y autorizar una estipulacin como la
que nos ocupa equivaldra a autorizar a las partes para que por su libre voluntad dispusieran :de la suerte de la sociedad, eludiendo requisitos que son
de su esencia.
'
Segn la forma que revistan, se distinguen cuatro grandes clases de sociedades: Soco colectivas, Soco annimas, Soco en comanditas y Soco de responSlabilidad Limitada.
Indica las tres primeras el Art. 348 del C. de C., y tambin el Art. 2061 del
C. C., la ltima debe su creacin a una ley especial.
Por ltimo, en situacin aparte debemos considerar la Asociacin o Cuentas en Participacin que menciona tambin el Art. 348 del C. de C.
Art. 348: "La ley reconoce tres especies de sociedad:
1.;1 Sociedad .colectiva;
2.'-' Sociedad annima;
3.;1 Sociedad en comandita.
Reconoce tambin la asociacin o cuentas en participacin.
Son principa,lmente tres ideas fundamentales las que sirven para caracterizar unas y otras: responsabilidad de los socios, rgimen 'de administracin dentro de la sociedad y facultad de los socios para ceder sus derechos
en la sociedad.
1) Sociedades Colectivas.
a) ResponsaQili<kW de los socios.- En las sociedades colectivas todos
los socios son' responsables ilimitadamente de las deudas sociales; de modo
que no se limita su responsabilidad slo a 10 que hayan aportado, sino que
se extiende a todos sus bienes particulares. Cuando la sociedad es colectiva es
comercial esta responsabilidad, a ms de ser ilimitada, es solidaria, mientras
tanto que en las sociedades colectivas civiles las deudas sociales se dividen
entre los socios a prorrata de sus aportes.
b) Rgimen de Adminis'tracin.- En las sociedades colectivas la administracin corresponde d~ derecho y en principio a todos los socios; de modo
que cualquiera de ellos, por s solo, puede ejecutar cualquier acto comprendido en el giro de la sociedad, obligando a sta y a todos los dems socios.
Existe una correlacin entre estas dos ideas: responsabilidad y administracin, porque si todos los socios-responden solidaria e ilimitadamente, justo es
que todos tengan derecho a administrar. (Volveremos sobre esto al tratar en
detalle de la sociedad colectiva y la misma idea veremos al estudiar la socieldad conyugal: el marido administra los bienes y l es responsable.
c) Facultad de los socios de ceder .sus derechos.- Tratndose de una sociedad colectiva, ninguno de los socios' puede ceder libremente a un tercero
sus derechos a la sociedad; slo podra hacer esta cesin con el consentimiento unnime de los dems socios y, de no, llenarse este requisito, la cesin
sera nula.

85-

2) Soclet,dades annimas.
a) Responsabilidad de los socios.- En una sociedad anomma la responsabilidad e los socios (accionistas) ,es!t limitada al. valor de sus aportes, que estn representados por un ttulo llamado "accin", y en caso alguno
pueden los acreedores sociales perseguir la responsabilidad de lossodos ms
all de su.s aportes, representados por sus acciones.
b) Rgimen de administracin.-Tratndose de una. sociedad amnima, los
socios no tienen. derecho a su administracin y ella debe ser administrada por
mandatarios, que pueden ser accionistas o no.
c) Facultad de los socios de ceder sus derechos.- En las sociedades annimas es de la esencia 'el que los socios pueden vender . libremente sus derechos de tales,' o ,s.ea, sus acciones, y precisamente para facilitar esa ,cesin se
les da a los socios un valor representativo de sus aportes que les permita una
.cesin rpida.

3) Sociedades en comanditas
'Ocupan estas sociedades un lugar intermedio entre las colectivas y las
annimas. Hay eh ellas dos categoras de socios: gestores, o colectivos y comanditarios.
,
Los socios gestores o colectivos tienen la misma responsabilidad que los
SOCIOS de una sociedad coletiva; en cambio, los socios comanditarios tienen
una responSalbilidad limitada, parecida a la de los accionistas de una sociedad
annima, porque esa responsabilidad slo llega hasta el aporte 'hecho por el
socio a la sociedad.
Lo mismo ocurre desde el punto de vista de. la admqtistracin y, manteniendo esa correlacin que' vimos en la sociedad colectiva, en estassociedades, la administracin residir de pleno derecho en los socios colectivos o
gestores y los comanditarios 'tendrn prohiOicin legal de mezclarse en esa
administracin, so pena de incurrir en sanciones que estudiaremos en su
,
oportunidad.
Tambin participa' del carcter mixto en cuanto a la facultad de los socios de ceder sus derechos en la sociedad. Los socios 'gestores o colectivo~ no
podrn enagenar sus derecho~ sin el consentimiento unnime de sus consocios,
, mientras que los comanditarios podrn hacerlo libremente.
.
L sociedad en comandita puede ser de dos clases: en comandita simp~e
o en comandita por acciones. En la sociedad (~ comandita si111\Ple los derecho::.
cde los comanditarios no son negociables, no se les dan ttulos representativos de sus derechos como las acciones" lo cual facilitara ,su cesin por rualquier medio; en cambio, en la sociedad en (!omaitdita por acciones se da la
accin a titulo representativo de sus derechos y que es, transferible confotme
,:1 1:1'; rep'las generales :de' la cesin.

4.

Sociedades de ReSiponsalbilidad

Limi~da.

Se organiz-aron estas sociedades por una ley especial que ya citamos en


una ocasin y que despus estudiaremos en detalle (Ley N.Q 3918 de 7 de Mayo de 1923).
,
PartiCipan estas sociedades de algu,nas, de las. caractersticas de lacs, annmas en cuanto a que la responsabilidad de los socios es tambin limitada,
. y esta limitacin puede igualar al monto de, los aportes o puede extenderse
ms all de los aportes, ha~ta una suma que se indique en la escritura social.
"Sin embargo, se diferencian de ,las annimas, porque los derechos de los gO-

86-

cios no son negociables, no se les da a los soci05 un titulo representativo de


sus derechos.
Se parecen,' en cambio, a las colectivas, porque la administracin le corresponde de derecho a todos los socio& y es por esto que con frecuencia sue!e
llamrselas "Sociedades Colectivas. de Responsabilidad Limtada", - 10 cual es
un error porque en realidad no son sociedades colectivas, se parecen a eUas
pero &on fundamentalmente diferentes.
'

5.

Asociacin o Cuentas en Participacin.

Desde luego, no puede decirse que sean propiamente ur:a sociedad. As el


ArL 348 dice:'
"La ley reconoce tres especies de sociedad:
1." Sociedad colectIva; ,
. 2.1). Socieda:dannima;
3.il Sociedad en comandita.
Reconoce tambin la asociacin o cuentas' en participacin".
Art. 507: "La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inter& en una o muchas op'eraciones mercantiles, instantneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de el10s en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados' las ganancias o prdidas en l proporcin convenida".
Se asemejan en cierto modo a la& sociedades, porque en ellas tamhien
hay dos o ms personas que se unen para hacer un negocio en comn, pero se'
diferencian de ellas en cuanto la aso.ciacin o cuenta en participacin es esencialmente privada, oculta (Art. 509), que no se revela al exterior y que no
constituye una persona jurdica como todas las dems sociedades, pues todas
las operaciones son efectuadas, por uno de los copartcipes _en nombre propio, sin indicar que tras l hay otros interesados en el negocio.
Doctrinariamente se hace todava otra ,divis.in de las sociedades que corresponde, en realidad, a los mismos tipos que hemos vis,to pero considerados
desde otro punto de vista.
'
As, se dice que las sociedades pueden ser:, Sociedades de pers!Onas o
Sociedades de capitales. Se llaman Sociedades de personas aquellas en que se
to.ma especialmente en cuenta, para la celebracin del contrato, y en la organizacin de la sociedad, la persona misma de' los socios y sus condiciones
individuales (honradez, solvencia, etc.); en cambio se llaman sociedades de
capitales aquellas en que la consideracin de la persona de los socios es en
realidad indiferente y en las cuales lo nico que importa son los capitales, 'lo
que cada uno de los socios vaya a llevar a ttulo de aporte.
Los cuatro 'tipos que hemos estudiado entran en esta clasificacin.
Las socieda:des colectivas son sociedades de personas, y se comprende
que a'3 sea, porque si cada socio responde ilimitadamente de las deudas sociales y cada uno puede administrar la sociedad es necesario que cada socio
se fije mucho en las personas de los otros sociqs. Esta consideracin de la
persona de los socios tiene tambin inters para terceros, porque los que contraten con una sociedad colectiva tendrn muy en cuenta no slo el capit::tl
social sino tambin la personalidad de los socios.
Es muy importante en una sociedad saber si se considera o no la persona de los socios por las consecuencias que de ello se derivan, porque desde
el momento en que al celebrarse ~l contrato se han tenido especialmente en
consideracin las condiciones de los socios, podra uno de ellos imponc J
los otros una tercera persona en la' cual podran los dems socios no tener !a
misma confianza que tenan en el' cedente. Qtra consecuencia sera que la
muerte natural o civil de un socio disuelve una sociedad 'colectiva; y lo mismo

continuar

ir atrs
-87 ocurre respecto de la interdiccin, la quiebra o la incapacidad sobreviniente
de cualquiera de los socios, que tambin son caUl>a de disolucin de la sociedad colectiva.
.
Es regla general de derecho que el ~rror que recae sobre la persona con
quien se c<ontrata no vicia el consentimiento; salvo que la consideracin de esta
persona sea la caus,a principal del contrato (Art. 1455 del C. C.). Pues bien,
este es precisamente uno de los casos en que la consideracin de la persona
es causa principal 'del contrato, y en consecuencia, el error acerca de la persona de cualquiera de los socios con.s.fi.tuir causal de nulidad.
Todo 10 contrario ocurre en las' sociedades de capitales. Ejemplo tpico de
ello es la sociedad: annima, en la cual no importa quienes sean los socios, 10
nico que all interesa conocer es el monto del capital social y 10 que cada
socio va a aportar.
Lo mismo ocurre con los terceros que van a contratar con la socicd1d;
porque como estos saben de antemano que slo tienen accin contra el capital social no les importa para nada saber. quienes son los socios, 10 nico
que les importa es el capital. .
Consecuencia de esto s,ento1nces, que los socios' de una sociedad de capitales pueden ceder libremente sus derechos desde el. momento que en ellas
no interesa para nada la personalidad de los socios, y que cualquier hecho
'que afecte ala persona de uno de ellos (interdiccin, quiebra o incapacidad
sObreviniente, etc.) no constituye causal de disolucin de la sociedad. Del
mismo modo, el error que pudiera haber sobre la persona misma de' lUlO de
los socios no constituye vicio del consentimiento ni puede ser causal de nulidad.
Aplicando esto a las sociedades en comanditas podemos deCir que, -:on
respecio a los socios gestores, son sociedades de personas y con respecto a
los comanditcrios son sociedades de capitales.
En 10 que s.e refiere a las "Sociedades de Responsa!bilidad Limitada" la
situacin es un poco dudosa, porque la ly no las ha definido, pero nosotros
las consideraremos como sociedades de personas aun cuando la responsabilidad es limitada.
Suele hablarse' tambin en d.octrina de otra. divisin de las soci~dac1es,
en: sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de responsabilidad
ilimitada. Seran del segundo tipo las cole-ctivas y las en comandita respecto
de los socios gestores; y del primero, las annimas, las en comandita respecto
de los socios comanditari's y las llamadas de responsabilidad limitada. A,n,tes'
de dictarse la ley que creara estas ltimas se aplicaba es,te nombre a la!> sociedades annimas,; pero hoy da, al hablar de sociedades de responsabilidad
limitada se toma la frase en nuestra legislacin positiva, en un sentido mucho,
ms restringido porque est aplicada por la ley a ese tipo especial de sociedad
- distinto de la annima.
Otra gran divisin de las sociedades es en: Sociedades Nacionales }: Sociedades Extranjeras.
Esta clasificacin tiene una gran importancia con respecto a las sociedades annimas, en razn de los requisitos especiales a que estn sometidas
en cuanto' a su formacin y en cuanto a su funcionamiento. (Necesitan autorizacin del Presiden.te de la: Repblica y estn sometidas a una vigilancia ms
o menos estrecha por parte, del Gobierno).
Es ste un problema muy interesante y que h sido discutido en doct!-ina
tanto por los autores de Derecho Internacional Privado como por los comercialistas. Muy largo sera entrar a considerar esas doctrinas, de modo que sl
mencionaremos las ms impontantes y la adopta~a en Chile.

88-

Desde luego, es indiferente el lugar donde se otorgue la escritura sodal.


Se ha propuesto entonces que la sociedad tenga la nacionalidad del lugar
donde tiene su explotacin, pero esto tampoco es satisfactorio porque tina
sociedad puede estar radicada legalmente en un pas y tener tocos sus negocios en otro.
fampoco hay que tomar en cuenta para nada la nacionalidad indiviJual
de lOS sucios; pueden' todos tener una nacionalidad determinada y ser otra
distmta la nacionalida'd de la sociedad. (Ya hablamos de esto al tratar de
la personalidad jurdica de la sociedad).
El criterio ms aceptado en doctrina y el que ha prevalecido entre nosotros es el que atiende, para la' calificacin de la nacionalidad de la sociedad,
al pas donde sta tiene su domicilio legal y sus organismos representa tivps.
Estos organismos son los Directores o Administradores de la sociedad, y en
las sociedades annimas, a ms del cuerpo directivo, la Asamblea General de Accionistas. Si el domicilio legal de una sociedad est en un pas y
all se convoca y se rene el Consejo Directivo y la Asamblea General de Accionistas, esa ser su nacionalidad aun cuando sus negocios estn r8:dicados en
otro pas.
Ejemplo: Haba en Chile, antes de la formacin de la Cosach, muchas
sociedades salitreras que tenan su domicilio en Inglaterra o Estados Unidos y
que' tenan nacionalidad inglesa o yanqui, a pesar de e.3tar su explotacin ntegramente en. Chile, y son chilenas muchas sociedades estaferas que tienf'l'!
su explotacin en Bolivia.
Esta regla general, consigna sin embargo algunas excepciones: desde luego, en la Ley del Banco Central se establece que ,todos los Bancos nacionales
o extranjeros, estn obliga:dos a ser accionistas del Banco Central y hay grupos de accionistas que corresponden a los Bancos Nacionales, a los Banc0s
Extranjeros, al Fisco y al pblico. ('Importar entonces saber si lIn Banc0 es
extranjero para determinar qu acciones le corresponden). Pues bien, para
calificar un Banco de nacional o extranjero no se atiende al lugar del asiento
de sus organismos directivos (regla general), sino a la nacionalidad de 'lOS
accionistas, y as tenemos que el Banco Espaol-Chile, a pesar de haberse
constituido en Chile,no es chileno porque casi todo su capital est en manos
de espaoles.
Otra excepcin es la establecida en la Ley Comercio de Cabotaje q'l
exige que las naves que se dedican a esta clase de comercio pertenezcan' a
chilenos y que el capital est en manos de chilenos. Lo mismo podemos decir
de otra excepcin anotada en la Ley de Navegacin Area y que vimos al
tratar del trasporte areo.
Las partes pueden adoptar la forma .que deseen dentro de los cuatro
tipos generales que reconoce la ley; pero este principio reconoce tambin tres
excepciones.
Hay ciertos negocios para los cuales no se puede adoptar legalmente sir:o
una de estas formas. As por ejemplo, segn disposicin expresa de la Ley
General de Bancos, el comercio bancario slo puede ser ejercido por sciedades
annimas e idntica disposicin consagra el D. C. FIL. N.Q 251 respecto del
comercio de seguros y las Bolsas ,de Comercio.
Toda sociedad de cualquier tipo, est sometida a las mismas reglas, cualquiera que sea la clase de negocio a que se dedica. Sin embargo, hay casos
en que se han establecido reglas especiales para las .sociedades que se d~di
can a determinadas clases de comercio; as por ejemplo, la Ley Genera! de
Banco& contiene disposiciones particulares para las Sociedades Annimas Bancaria~ y la Ley sobre Comercio de Seguros establece en algunos puntos reglas
especiales para las sociedades annimas que se dedican al comercio de seguro.

89-

SOCIEDADES . COl.iECTIVAS
. Es, la sociedad colectiva I:. ms comn y' la ms antigua' en el orde~
histriGo (se cree que naci en el Derecho Romano con las sociedwdes de pU-'
blicanos y de banqu.eros); es la ,sociedad corriente, la que se adapta para negocios que tambin pueden estar al alcance de una persona y ya h~m(\s
indicado, en trminos generales, cuales son sus rasgos distintivos. El C. de
C. no da una definicin de la sociedad colectiva, y en el Art. 349 comienza
refirindose de lleno a la capacidad para celebrar este ~contrato; hay que recurrir con este objeto al C. C. que da definicin de la sociedad colectiva en
1:'1 Art. 2061 ine. 2, que dice:
"Es sociedad colectiva aquella en que todos los, socios administran por
'
si o por un mandatario elegido .de comn acuerdo".
Se contiene en esta definicin uno de los rasgos esenciales que ya ha-,
bamos sealado, pero uno solo: el que se basa en la administracin. Este
es un rasgo comn a toda sociedad colectiva, sea civil o comercial; pero ,tratndose de sociedades colectivas comercia\es la definicin dada puede estimarse incompleta porque en ella no se alude a la responsabilidad que pesa
sobre los socios y que es una de las bases de distincin de los diferentes tipos
de so~iedades. Es por eso, necesario completar esa definicin.
La idea expresada en el Art. 2061 del. C. C. se encuentra reforzada por
el Art. 385 del C. de C., que dic~:
'.
"La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socis, y stos pueden desempearla por sr mis.mos o por sus delegados, sean
socios o extraos".
Esto es por lo que se refiere a la administracin; ahora bien, en cuanto a
la responsabilidad de los socios., es el Art. 370 del C. de C. el que seala
este elemento y dice:
"Los socios colectivos indicados en.. la escritura sociaL son . respons~oles
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas baja la razn
social.
,
En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la so!idaridad en
las sociedades colectivas".
El inciso 2.9 de este artculo nos est haciendo ver que la solidaridad
es uno de los requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comerciaL No
siendo lo mismo en la sociedad colectiva civil y para darse cuenta de e~lo
basta comparar este ar.tculo con .el 2095 del C. C., que dice:'
"SI la sociedad colectiva es obligada respecto de te.rceros, la totalidad
de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters' social, y la
.curta del SociCi insolvente gravar a los otros: ~
No se entender 'que los. socios san obligados solidariamente o de otra
manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el
ttulo de la o!:?1igacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con
poder especial de ellos".
En resumen, tenemos que eh toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) la responsabilidad de los socios es indefinida, ilimita:da, porque no se
concreta al valor de lo que el socio haya' aportado a la so'ciedad, sino que
ste es responsable con, todos sus bienes a los acreedores sociales. En la sociedad colectiva civil esta responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios
a prorrata de su cuota; pero en la sociedad eolectiva com.~rcial, esta responsabilidad a ms !de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad es uno de sus
requisitos esenciales.
.
En la sociedad colectiva civil slo puede haber solidaridad en caso de
estipulacin expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva omerdal ello ocurre de pleno derecho.
'

90

Esta responsabilidad solidaria que queda pesando sobre los socios de Hna
sociedad .colectiva comercial significa para ella una fuente de mayor crdito
que para la sociedad colectiva civil, porque los acreedores no contarn slo
CO'n el capital social 'Sino tambin con los patrimonios individuales de los socios, y de ah tambin ,porque se tenga en consideracin la persona de los
socios (Sociedad de personas).
Las sociedades colectivas son s.ociedades de personas porque se forman
"in tu ita perso.nae", y se comprende que as sea porque por un lado cada
,socio tiene la facultad de obligar a la sociedad y a todos sus consocios .'1,
por otro porque cada socio est expuesto a ver comprometida toda su fortuna en el 'negocio que se haga; por eso los socios no pue<:ren ceder librementf.'
sus derechos en la sociedad y de hacerlo sin el consentimiento unnime de fiUS
consocios, ello sera causal suficiente de disolucin de la sociedad.
Esto nos est demostrando que las sociedades colectivas comerciales no
podrn generalmente formarse por un gran nmero de socios, porque ill es
'
fcil que muchas personas tengan entre todas ellas la confianza necesaria para asociarse en estas condiciones; por esto las sociedades colectivas son de
un personal reducido (5 a 6 socios, a 10 ms), muy distinto de 10 que ocurre en las sociedades de capitales (Annimas: mil o ms miembros).
Esto nos est indicando tambin que las sociedades colectivas slo pucden dedicarse a negocios corrientes, porque no reunindose muchas personas
es difcil juntar grandes capitales que sirvan para 'explotar grandes empresas y porque, adems, ti.enen el inconveniente de estar expuestas a una disolucin inesperada por cualquier hecho independiente de la voluntad de los socios '(muerte de uno de ellos, incapacidad sobreviniente, etc.).
Diferencias ,entre la sociedad colectiva civil, y la comercial
1.9 En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.Como ya lo hcmos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios
responden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de
sus aportes (Arts. 2015 del C. C.), mientras que en las comerciales los socios
responden ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta solidaridad que es de la esencia del contrato (Art. 370 del C. de C'.) , es'to responde
a un principio general del Derecho Comercial que tiende siempre a establecer
mayores ~arantas que en el Derecho Civil; de contribuir as. a aumentar el
crdito social en estas sociedades, el que est estrechamente ligado al crdito individual de cada socio.
2.9 En, cuanto al perfeCcionamiento del contrato. - La sociedad cok:::tiva civil es meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; al paso que la colectiva mercantil es solemne, requiriendo para su perfeccionamiento cuatro solemnidades que luego veremos
(Art. 350).
,
3.9 ,En cuanto a la prescripcin de las acciones de te:ceros contra la sociedad. - En las colectivas civiles corren los plazos generales de 10 y 20aos; al paso que en las sociedades colectivas comerciales hay un plazo especial de cinco aos (Art 419).
.
4.9 En cuanto a la fonma de liquidacin. - La sociedad colectiva civil
, debe necesariamente liquidarse por rbitros,' en cambio la socieda<;i colectiva
mercp.ntil se liquida por medio de un liquidador, Como ms adelante lo veremos.

No es posible precisar exactamente la poca histrica en que aparecieron


las sociedades .colectivas, seguramente se formaron con ocasin del fallecimiento de un comerciante y sus hijos siguieron con el negocio, SI! forma actual la vino a tomar en la edad media, que puede considerrsele como la eu-

91-

na del Derecho Mercantil. Sin embargo, lo nico que a


sa saber es que es el ms' antiguo tipo de sociedad.

nosotro~

nos intere-

1.9 De la forltnacin, y prueba de la sociedad .colectiva'


Requisitos de fond~ y de fOflma:
1) Respecto de los requisitos de fondo hay en el Art. 349 r:!el C. de C.
diversas reglas especiales sobre la capacidad. Se comienza por sentar aqu el
principio general de que puede celebrar ,el contrato de sociedad foda persona que
tenga capacidad para obligarse (inciso U), pero ms adelante se dan reglas especiales, (Art. '349 inciso 2 y 3):
"El menor no habilitado de edad y la mujer casada, aunque divorciada o separada de bienes, necesitan autorizacin especial para celebrar una
sociedad colectiva, aun cuando se hallen habilitados para comerciar. La autoriza,cin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido".
'La razn de esta exigencia se comprende por s sola, porque el men'Ol"
queda sometido a las consecuencias ,de los actos administrativos que ejecute
cualquiera de sus consocios y es en resguardo de sus intereses 'que en estos
casos deba intervenir la justicia.
'
En idnticas razones se ba;an las exigencias que aqu 'se establecen con
respecto a la mujer casada. (Ya tuvimos ocasin de tratar de ,esto al hablar
de la capacidad, especialmente en lo que se :refiere a la mujer divorciada).
Respecto de la mujer casada divorciada o separada de bienes, la regla. general es que no necesita autorizacin para comerciar (D;lL 328), pero ante esta
disposicin terminante del Art. 349' no le queda otro camin.o que obt,ener esa
autorizacin.
' "
Al imponer el legislador estas obligaciones se ha basadq, fuera de las
razones citadas, en razones de orden moral, lJOrque se ha pensado que era
rel todo necesario para la "tranquilidad :del hogar" y "buen nombre'" del marido, que este ltimo diera autorizacin a su mujer para' entrar a .una sociedad colecrtiva, dada la gran intimidad de las relaciones que necesariamente
deben exstir entre todos los socios, pero no parece lgico que rija tambin
esta exigencia respecto de la mujer separada de bienes, y especialmente,' respecto de la divorciada, dada la tirantez de relaciones que seguramente reinar entre ambos.
2) Ahora, en cuanto a los requisitos de forma, podemos decir que el
cpntrato de sociedad colecti'\Ta es un contrato solemne, pues, el Art. 350, inciso
U dice expresamente:
"La sociedad colectiva Se forma y prueba' por escritura pblica inscrita"
fijada y publicada en los trminos del; Art. 355".
Se comprenden aqu dos rdenes de formalidades que hay que ,estudiar
separadamen,te: a) Escritura pblica, y b) Formalidades de publicidad. Estwsl
ltimas consisten en la inscripcin de' .la escritura en el 'Registro de Oomercio, la fijacin de "extractos en la secretara del.juzgado de comercio y ~n publicaciones..
a) Escritura pblica. - La escritura pblica se exige aqu como solemnMad y tambin como prueba (ad solemnitaten y ad probandum), y su otorgamiento es de rigor para la formacin de la soci~dad y para cualquiera ges.
tin complementaria.
,
. Art. 351. "El contrato consignado' en un documento pri.vado no producir otro efecto entre los socio,s que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes de que la sociedad d~ principio a sus operaciones".

92-

Art. 353. "No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de


las escrituras otorgadas en cumplimiento del Art. 350, ni para justificar la
existencia de pactos no expresados en ella".
,
Es decir, no se admite prueba fuera ni en contra de la escritura social,
lo cual es perfectamente lgico, porque equivaldra a destruir esa solemnidad
el permitir que despus de otorgado el contrato pudiera modificarselo por
escrituras privadas. A primera vista, parece significar esto una contradiccin
del carcter simplista del Derecho Comercial, pero se explica perfectamente
porqtre se trata de actos que una persona ejecuta raras veces en S1I vida y por
un largo tiempo, por lo cual requiere tiempo para su gestacin y perfedo
conocimiento :de las personas que van a ingresar a la sociedad. Por lo dems, sera peligroso dejar a la suerte de las clusulas de un contrato de 50cieclad sujeto a la buena memoria de algunos testigos, puesto que tambin est
de por medio el inters de los terceros, porque a stos les importa conocer el lmite de sus disposiciones, cosa que de no otorgarse escritura pblica les sera
muy difcil y en caso de conocerlas, no tendran segurida:d alguna de su efectividad.
No se ha establecido esta excepcin de la escritura pblica respecto de
las sociedades colectivas civiles, en razn de que son mucho menos frecuentes y que recaen sobre cosas de escaso valor.
El Cdigo no se ha limitado a exigir escritura pblica, sino que ha ~nll
merado en el Art. 352 las menciones que ella debe contener. Pero, de~lde luego, 'conviene dejar bien establecido que aun cuando este artculo cGmi~nza
en trminos imperativos contiene muchas menciones que no son esencialc.5 ni
obligatorias. Adems, esta enumeracin no es taxativa y las par,tes pueden
agregar todas las menciones que deseen y que no estn contenida,> en la ley,
.
puesto que para ello ios autoriza la disposicin del N.Q 12 del Art. 352.
Art. 352. "La escritura social deber expresar:
N.Q 12. Los dems pactos que acordaren los socios".
Veamos cules son esas menciones:
'
"N.Q 1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
N.Q 2. La razn o firma social".
Son estas dos menciones esenciales. Generalmente la sociedad lleva el
nombre de todos los socios o s,lo el de alguno de ellos, agregando las paIa:bras "y Ca." ("Pedro, Juan y Diego" o "Pedro y Ca.").
"N.Q 3. Los socios encargados de la administracin y del uso de la raz'1
social".
'
Esta mencin no' es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha
dicho en el contrato, se aplica la regla del Art. 386, que suple a este respecto
el silencio de .las par.tes.
Art. 386. ",Cuando el c,ontrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de
administrar y la de obligar solidariamen te la responsabilidad de todos, sin
su noticia .y consentimiento".
Art. 371. . "Slo pueden usar de la razn social, el socio _0 socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.
.
En defecto de una delegacin expresa, todos los socios podrn US3.r de
la firma social".
Slo cuando las partes quieran derogar este principio general y 'delegar
la facultad de administrar en uno. de los socios o en otra persona, slo entonces deber designarse en la escritura social la persona del administrador.
El N.') 3 contiene Un error, porque dice: "socios encargados... etc.",
siendo que bien pLJede nombrarse administrador a un tercero extrao que no
sea miembro de la sociedad.
Art. 372. "El' uso de la razln social puede ser conferido a una persona
extraa a la sociedad".

93-

Art. 352. "N.? 4: El c~pital que introduce cada uno de los socios, sea
que consista en dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el
valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y
la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso tI ue
no se les haya asignado valor alguno".
Esta mencin es esencial, pues se refiere a algo que es de la esencia en
toda sociedad; sin embargo, no es de la esemda vaiorizar el aporte o es,tablecer la forma del justipr,ecio (Art. 2084).
"N.Q 5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad".
Esta es otra mencin esenci.al. La sociedad es una persona jurdica para
,los efec'tos a que obedece su creacin, y sin ellos la sociedad no' existe; es
esencial, entonces, el mencionarlas" porque eH al> sirven para caracterizar la soc,iedad de civil o comercial y para determinar la extensin de los poderes de
los administradores.
G'N.Q 6. La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial". (Concordar con los artculos 382 y 383 del C; de C.).
Esta disposicin tiene el caroter de supletoria de la voluntad' de las
partes, de modo que puede ser derogada en el contrato, pues slo a falta de
una declaracin expresa, se entiende que las ganancias o prdidas se repartirn entre los socios a prorrata de sus' aportes.
'
"N.? 7. La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse".
Tampoco es st una 'mencin esencial y el Art. 2065 suple a este respedo la voluntad de las partes en caso de silencio de' ellas.
"N.Q 8. La cantidad que pued.e tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares".
Esta mencim: tampoco es esencial; puede no decirse nada. sobre esto en el
contrato social.
",
'IN.Q 9. La forma en que ha de verificarse la liquii.1acin y divisin' del
haber social".
'
'<;:onviene estip.ular en la escritura si en un caso dado la liquidacin se
har por lOS socios o por un liquidador, designndolo en este (,Mimo' caso
desde luego, o estableciendo la forma de ,designarlo;' sin embargo, esta
mencin tampoco es de rigor y el Art. 409 determina la forma de proceder al
nombramiento de liquidador cuando nada se ha dicho en la escritura sociaL
Art. 352. "N.9 10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad
debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer
caso, la forma en que' deba hacerse el nombramiento".
Es muy comn que en la escritura se estjpuleque las cuestiones que se
:iusciten entre los socios,no slo durante la vigencia de la sociedad, sino aun
despus de' disuelta y durante ,la liquidacin se sometan a un rbitro.' Tampoco es sta una mencin esencial, porque el articulo 415 suple el ~s.i!cncio
de las partes. Desde luego, no se trata aqu de materias de compromiso forzoso; pueden las partes estipularlo as como igualmente pueden estip'ular que
no se someta a eompromiso, pero, en caso de que nada se diga, .la ley interpreta el silencio de 'las partes y dice que debe, someterse a compromiso.
"N.Q' 11. ,El domicilio de la sociedad".
,
'
Esta s que es una mencin esencial y de gran importancia desde varios
puntos de vista, As por ejemplo, una consecuencia de la personalidad jurdica,
de la socie<;1ad es que esta tenga un domicilio propio, que puede ser distinto
del de los socios individualmente considerados, Tiene tambin importancia para
los efectos de la nacionalidad de la sociedad y para los efectos del cumplindento de las formalidades de publicidd. .
,"N.Q 12. Los dems pactos que acordren los socios".
En otras pal'abras, se permite toda estipulacin siempre que no Sa contraria a otra estipulacin o 'no est prohibida por la ley. Como vemos, esta

94-

menclOn no es esencial y nos demuestra que la enumeracin a que nos hCln0s


venido refiriendo no es taxativa.
b) Formalidades de public~dad. , - Estas formalidades de publicidad son
tres:
l.? Presentacin de la escritura en el juzgado de come.rcio de la localidad;
2.Q Pubiicacin por cinco veces ~l1i un 'peridico del departamento, y
3.Q Inscripcin en el Registro de Comercio del mismo departamento.
La razn de estas formalidades, que vienen a agregarse a la escritnra
pblica, se comprende fcilmente; la sociedad colectiva est llamada a entrar
en relaciones de negocios con un pblico numeroso y es necesario darle a
esos terceros los medios de conocer fcilmente las condiciones en que esa
sociedad se ha constituido, a ellos les interesar saber cul es el monto del
capital social, quienes son los socios, cual va a ser el giro social, quien~s
van a ser los administradores de la sociedad, cual va a ser su razn social,
etc., de modo, entonces, que no debemos olvidar que estas formalidades ,de puhlicidad se encuentran establecidas, no en favor de los socios, sino nica y
exclusivamente en inters de los tet-ceros que van a contratar con la sociedqd.
Estas formalidades de publicidad no se cumplen todas respecto a la e~cri
tura social ntegra, sino slo' con respecto a un extracto, el Art. 354 d:jce:
(inc.1).
"Dentro de los quince das siguientes a la fecha de las escrituras ,Hencionadas, los socios entregarn en la secretara del juzgado de comercio del
departamento en que se establezca el dominio social, un extracto de e!las,
certificado por el escribano que las hubiere autorizado".
Este extracto no es un resumen de toda la escritura social, sino un extracto en el cual slo se contienen alguna de las clusulas, no todas. El inc.
2 del Art. 354 determina las clusulas que deben figurar en este extracto, y
dice:
"El extracto contendr las indicaciones expresadas en los N.os 1, 2, 3, 4,
5 Y 7 del Art. 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicacin del
nombre y domicilio del escribano que las hubiere otorgado".
Vamos a ver por qu se exige que figuren en el extracto estas indicaciones y :;0 otras. (Desde luego, hay que admitir que esta enumeracin no es
completa, porque deben figurar tambin algunas otras).
La norma seguida para saber cules son las que deben indicarse es b de
atender al inters de los terceros, en cuyo favor s hayan establecido estas
disposiciones. Veremos como es ste el criterio que inspiro el ine. 2 del Art.
354 del C. de C. y veremos tambin cmo este criterio es ms seguro que la
enumeracin legal y permite completarla.
Es muy eomn que el extracto 10 haga el mismo empleado de la notara en que se hizo la escritura; pero esto' no es conveniente, porque generalmente esas personas ignoran los preceptos legales y un abogado acucioso debe preocupars~ de que el extracto contenga las indicaciones que exige la ley.
En primer lugar, dice la ley que el extracto debe c0ntener la indicacin del
N.9 1 del Art. 352, o sea "los nombres, apellidos y domicios de los socios".
Esto es evidente; se trata aqu de sociedades de personas, en lts cuales el
crdito de la sociedad est estrechamente ligado al crdito particular de los
socios y era lgico entonces, que esta menciri figurara en el extracto.
Debe figurar tambin la condicin del N.Q 2, o sea, "la razn o firma
social". Es ella el signo que permite saber si el administrador contrata l. su
nombre o en el de la sociedad y el signo con que se conocen los documentos
emanados de estas ltimas (letras, cheques, etc.). '
Tambin debe figurar la indicacin' del N.Q 3: "los socios encargados de
la administracin y del uso de su razn social", porque los trceros necesitan
saber quir.es tienen poder para obligar a la sociedad.

-95 . Se exige tambin la inclusin en el extracto' de la mencin del N.Q 4: "el


capital que introduce cada uno de los soclOtS" , aparentemente parece que esto
no fuera necesario, ya que los \erceros acreedores pueden perseguir sus crditos en el patrimonio particular de los socios, con lo cual poco podra importarles el monto. gel patrimonio social; pero en realidad existe para ello1S; ese
lnters, porque tienen sobre ese patrimonio social .una especie de preferencia,
mientras que sobre el patrimonio particular de los socios concurren tanto los
acreedores sociales como los acreedores personales.
Debe figurar tambin la indicacin del N.'l 5, o sea, "Las negociacio-nes
sobre que deba versar el ,giro de la Slociedad"" El objeto a que la sociedad se
dedique determiriar su carcter, y el marco dentro del cual quedarn encerradas las facultades de los administradores.
.
Por ltimo, dice el Art. 354 que tambin debe incluirse en el extrac!!! la
mencin del N.Q 7 del Arf. 352, o sea, "la pol(~a enl que la sociedad debe principiar y disolverse". Le interesa esto q. los terceros, porque los adminis!rado-.
res no pueden obligar a la sodedrud sino desde el momento en que la sociedad
.nace y hasta el mOl1)ento en que la sociedad se disuelve.
Agrega la ley que tambin debe indicarse en el. extracto la techa dE:: la
escritura social, y' ello tiene una .gran importancia porque las' formalidades de
publicidad tienen que cumplirse dentro de un plazo fatal de 15 das q!.le se
cuentan desde la fecha de la escritura social, de manera que por celo solo exa- .
men de las publicac.iones y del extracto se puede saber si esas formalidades
se han cumplido dentro del plazo.'
Puede haber todava muchas otras menciones que interesen a t~rceros y
que, como consecuencia de ello, debern indicarse en el extracto. Desde luego,
debe indicarse el domicilio de la sociedad, porque l determina su nacionalidad,
la competencia de los tribunales para, conocer de las demandas que contra la
sociedad se entablen, etc. Deber incluirse tambin cualquiera otra clusula
que se refiera a la administracin, etc.
Podr establecerse en. el contrato social que, f.O 'obstante la muerte de un
socio, la sociedad no se disuelva; esto le interesa a los terceros, porque de
no saberlo podran alegar co'n razn que con arreglo a la ley, la sociedad se
ha disueto y para evitar estos conflictos, es' que se l~s notifica de antemano
esta estipulacin incluyndola en el extracto.
.
Otra clusula que debe insertarse en el extracto y que 'no indica la ley,
es la relativa al nombramiento de liquidador.
Tramitacin:
U Se presenta el extracto al juzgado de turno (se trata de un asunto
de "jurisdiccin voluntaria), y el juez y el secretari sin entrar al ,examen de.
la escritura, 10 nico que debern hacer ser ordenar la fijacin de ese extracto en la secretara por el plazo que indica la ley.
Art. 355. "El extracto ser inscrito en el RegistK,o de Comercio, fijado
por treinta das en la secretara del juzgado respectivo y publicado por cinco veces en un peridico del departamento. Si en el departamento no. hubiere peridico, la publicacin se har por carteles fijados en tres de los parajes ms pblicos del domicilio social. Si la sociedad estableciere casas de
comercio en diversos parajes de la Repblica. la inscripcin, publicacin y fijacin se harn en todos ellos, a lo menos quince das antes de abrirse la
nueva casa".
(Esta disposicin aparece aqu con la nlO'dificacin que al texto ,primitivo le introdujo la ley N.Q 1020 de 31 de Bnero de 1898, que modific ,el inc ..
l de este artculo, reduciendo de tres meses a treinta das el trmino de la
fijacin en secretara, y de 10 veces a 5 las pub'licaciones en el peridico. Estos
plazos se cuentan corridos).

96-

2.v Debe publicarse este extracto por cinco veces en un peridico del
departamento y si no hubiere peridico se fij~w carteles en la forma indicada en el Art. 355.
Como ya 10 hemos dicho, estas formalidades deben cumplirse antes del
plazo, fatal de quince das. Sin embargo, segn algunos, este plazo slo rige
para presentar el extracto en la secretara del juzgado y bastara que el extracto se presentara dentro de dicho plazo para que se entendiese cumplida
esta disposicin, aun cuando la publicacin y fijacin sobrepasen con mucho el plazo de 15 das. Esta doctrina tiene asidero en los Arts. 354 y 355.
del C. de C.; pero, a juicio del seor Palma, es absurda, a. ms de peligrosa, y considera. que todas estas formalidades deben cumplirse dentro de
15 das.
Desde luego, la inscripcin debe necesariamente hacerse dentro del plazo de 15 das, porque si alguna duda pudiera presentarse, ella quedara resuelta por lo dispuesto en el Art. 23 del C. de C. que dice:
"La toma de razn de los documentos. especificados en el artculo ante.,.
rior, deber todo comerciante hacerla efectuar dentro del trmino de quince dlas, contados, segn el caso, desde el da del otorgamientO' del documento sujeto a inscripcin, o desde la fecha en que el marido, padre o
guardador principie a ejercer el comercio".
Sera, pues, contradictorio que para ]lna de estas formalidades existiera
el plazo de 15 das y para las otras no. Hay algo peor todava, habra plazo para las publicacio!ll-es permanentes, como ser la inscripcin, y no habra plazo para las publicaciones transitorias. Se cae adems en otro absurdo, porque si slo hay plazo para dejar el extracto en secretaria y no para
hacer las publicaciones en un peridico, podra resultar que una vez depo- ,
sitado el extracto en secretara, las publicaciones no se hicieran nunca.
Veremos despus que el incumplimiento de estas formalidades acarrea
nulidad y que esta accin de nulidad slo puede hacerse valer por el hecho
de no haberse cumplido con los requisitos ya citados dentro del plazo fatal
de 15 das. Habr entonces que preocuparse de que la inscripcin quede hecha antes del vencimiento de esos 15 das y que las 5 publicaciones en un
peridico queden hechas dentro del mismo trmino.
Cumplidas estas formalidades se lleva un ejemplar de cada uno de los peridicos en que se hicierOn las publicaciones a la secretara del juzgado y se
pide por medio de un escrito que el secretario certifique que se han cumplido
todas las formalidades; el secretario certificar y ser este certificado el comprobante de la constitucin legal de la sociedad.
Art. 356. "Para acreditar la insercin en un peridico, los socios debern presentar al juzgado de comercio
ejemplar de cada uno de los diez
nmeros en que se hubiere hecho la insercin.
.
La publicacin por carteles ser justificada con certificacin del secretario del juzgado, puesta al pie de uno de los ejemplares desfijad0s".
Sucursales.- -Cuando hay sucursales puede presentarse la cuestin de
que ellas se abran al mismo tiempo en que se abre el negocio o des.pus. En
el primer caso, las formalidades indicadas debern cumplirse en todos los lugares donde vaya a establecerse sucursales al mismo tiempo; pero si las su. cursales se abren algn tiempo despus, las formalidades habr que cumplirlas quince das antes de abrirse la nueva casa. (Para que se entienda que hay
sucursal, no basta que se trate de una fbrica o de un es.tablecimiento cualquiera sino que es. necesario que en esa oficina se entre en relciciones de nCJ
gocios con terceros).
'
Rige al respecto al Art. 355 inc. 2 que dice:

un

97 "Si la sociedad estableciere casas de comercfo en diversos parajes d,~ la


Repblica, la inscripcin, publicacin y fijaci)n se har en todos ellos, a lo
menos quince das antes de 3.'brirse la nueva casa".
Modificacio11les del c()ntrato.~ Las modificaciones que con posterioridad
a la celebracin del contrato y otorgamiento de la" escritura social se introduzcan en las clusulas debern someterse a las mismas formalidades que se han
debIdo llenar para la celebracin del contrato mismo, dice el Art. 350 inc. 2:
"La disolucin de la sociedad que' se ,efectuare antes de vencer el trmi:10 estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la
aIteraNn de la razn social,' y en general, toda reforma, ampliacin o modificacon del contrato, sern reducidos escritura pblica con las solemnida-.
,
.
des indicadas en el inciso anterior".'
Se explica perfectamente esta disposicin, porque sera absurdo que siendo necesarias esas formalidades para formar la sociedad pudiera esta modificarse sin cumplir con esas formalidades, equivaldra ello a e3bblecer un me.
dio fcil -para burlar la ley.
"
<-,
Acudiendo exclusivamente al tenor literal del in e, 2 del Art. 350 del C. de
c., 'se desprende que en toda modificacin debe necesariamente Cllmplirse con
los requisitos que hemos sealado: escritur!: pblica y formalidades de pll-.
blicidad, pero en realidad, no es as, si bien, la escritura pblica se exige para
tod~ modificacin es porque todas las clm,ulas deben constar' por escritura
pblica, no es menos cierto que las formalidades de publicidad slo ese requieren cuando se trata de modificaciones de clusulas que han debid() figurar en
el extracto del cual se di publicidad, porque interesa a ter~eros. Contiene
la ley \Iarios casos de referencia a manera de ejemplo.
\
As, la disolucin anticipada es evidentemente una reforma del contrato
y como tal tendr que' hacerse por escritura pblica y deber sujetarse tambin a las formalidades de publicidad.
.
Igualmente interesa a terceros la prrroga de la sOcledad y en consecuenci habr que cumplir con las dos rdenes de formalidade3,
Lo mismo se puede decir en caso de cambio, retiro ,o muerte de un socio;
porque cualquier cambio en el personal de 'socios ser una modificacin que
afecte a terceros, y como consecuencia de ello habr que cumplir tambin con
los dos rdenes de formalidades.
Sin embargo, puede ser que se trate de una modificacin.' que ver3e sobre
la participacin en los beneficios; es evidente que estas r'eJormas debern hacer::e por escritura pblica, pero no. habr necesidad de cumplir con las formalidades de publicidad, porque se trata de modificaciones que no interesfln a
"
.
'
terceros.
Sanciones:r-Es esta una .materia muy importante y de mucha aplicacin
, prctica, porque son desgraciadamente. muy frecuentes las sociedades en las
cuales por un' u otro motivo, no se .<fumplen con estas for;maUdades, con :o
cual quedan a:fectadas de un vicio. de nulidad que generalmente viene a pronuncial1s,e algn ti,empo despus de h'aber entrado en funciones l sociedad, de
manerl, que es necesario conocer las cons.ecuencias que esto acarrea en todos
los rdenes de relaciones que la soCiedad engendra.
La sancin por, la faIta de cumplimiento de estas formalidades es simple'mente la nulidad; de antemano se podra comprender esto, ya que - como
lo dijimos - ellas se exigen no slo por va de prueba silla tambin por v;a;
de solemnidad.
" ,
,
El Art, 1682 sie'nta este principio ;;tI decir: "la nulidad caus.ada por un objeto o causa ilcita, y la 'nulidad producida por ~a omisin de algn requi'5ito
o foqnalidad que las leyes prescriben para el valor de ci;;rtos actos o contratos en con.sideracin a la naturaleza de ellos, y no a la candad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son. nulidades absolutas"; e' idntica

98 -"-

sancin establece el Art. 357 del C. de C., que no hace sino con firmar la regla
general.
Art. 357: "La omisin de la escritura social y la de cualquiera de las
solemnidades prescritas en el Art. 355 produce nulidad absoluta entre los
<

SOCIOS.

Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con qu'enes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho".
Es esta la nica sancin, no 1J.ay multas ni otras penas de ninguna especie para las sociedades que no hayan cumplido con estos requisitos. La ley ha
establcido co.mo sancin la nulidad, porque nO podh permitir que siguiera
funcionando una sociedad que se haba constitu do irregularmente, en forma
oculta,. fuera de la ley.
~) Precisemos, ante todo, cuaies son las causales de esta nulidad.
De los trminos del Art. 357 se deduce que basta que se haya omitido
una sola de las formalidades exigidas por la ley para que sea procedente la
nulidad, y as tendremos que habr nulidad si se omite por completo la escritura social o, si habindosela otorgado no se la inscribe o, si habindosela inscrito, no se fija el extracto en secretara, o no se lo publica, etc. Todava ms,
el plazo para el cumplimiento de estas formalidades es plazo fatal y habr
igualmente nulidad si, de haberse cumplido con todas la~ formalidades, ello
se ha hecho fuera del plazo.
Art. :;158: "El cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purgan del vicio de nulidad".
Vamos, viendo, entonces, como es de mucha importancia tener la precau ..
cin de cumplir oportunamente con estas formalidades.
Sin embargo, hay puntos que pueden ofrecer dificultades. Supongamos
que se han cumplido todas las formalidades dentro del plazo legal, pero en
el extracto se omite una clusula que debi figurar en l, hay o no hay nulidad? Tomemos, por ejemplo, el caso de que en la escritura social se haya estipulado que la administracin corresponde a uno d los socios y que esta
clusula, por olvido, error o negligencia, no se incluya n el extracto, ser
nulo el contrato de sociedad? Es evidente que para los terceros no hay nuli-.
da'd por este motivo, lo nico que podra admitirse es que los terceros ignbrantes de la existencia de esa clusula, viendo que en el extracto nada se dice
con respecto a la administracin, tienen derecho a suponer que la sociedad iba
a ser administrada conforme al rgimen legal, ordinario, por todos. los socios,
y, como consecuencia, de ello, tienen tambin derecho a que se traten las cosas
tal como se 'las haban dado a conocer, y que, por consiguiente, cualquier ado
administrativo efectuado por cualquiera de los socios obligue a toda la sociedad; pero en las relaciones de los socios entre s, hay nulidacl. y podrlan
decir: "nosotros nos hemos asociado b 4jo la clusula de que la admiriistracin
corresponder a este socio, y no siendo as, cambia por completo la situacin
que tenamos- en vista al contratar".
b) Precisemos ahora cual es el carcter de esta nulidad.
eA. este respecto podemos repetir lo que dijimos acerca del carcter absoiuto de esta medida. Es absolut porque es una nulidad de orden pblico establecida principalmente en inters de los terceros que van a contratar con
la sociedad y no en inters de los socios; y por ser esta nulidad de carcter
absoluto se explica perfectamente la disposicin del Art. 358, segn el cllal
el cumplimiento tardo ,de las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa
y la ejecucin voluntaria del contrato no lo purga:: del vi~io de nulidad.
Nuestra leyes sumamente se\'era en ~ste punto y en ello est conforme
con los principios generales del Derecho. Si pudiera purgarse esta r.ulidad,
cumpliendo ms tarde con las formalidades exigidas por la ley, equivaldra a

-99 no ~stablecer plazo para el cumplimiento de estas fai:m'alidades; y salta a' la


vista la manifiesta inconveniencia de esta situacin.
En otros pases, donde no hay, disposiciones tan terminantes como estas,
se autoriza para cumplir tardamente las formalidades, siempre que hasta ese
momento no se haya reclamado de la nuIldad.
Nada dice la ley acerca de si esta nulidad puede sanearse por la ratificacin de las partes o por el trascurso del tiempo. Desde luego, el Art. 1683 del
C. ,C., dice ,expresamente que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes; pero de su frase final; "ni por un lapso de tiempo
quena pase de treinta aios", pudiera desprender3,e a cOltltrario sensu que la
nulidad absoluta se s~lnea' por un lapso de tiempo superior a tremta aos; sin
embargo, esto, es errneo porque 10 que hay en realidad, es que en esos casos
se ha adquirido el dominio por la prescripcin extraordinaria de 30 aos; ,10
cual tampoco tendra ,aplicacin en la institucin, que venimos estudiando, por,que u~a sociedad que se ha cCJnstitudo irregularmente est da a da en contravenci~n flagrante de la ley de manera que no habra desde cuando contar
el plazo, podra extinguirse la accin, pero en cuanto a las relaciones de kis socios entre s, subsistira el derecho de pedir la nulidad.
Podemos decir, entonces, que la nulidad no es absoluta en t04a la extensin de la palabra, porque est limitada a las r,elaciones' de los socios entre
s y solo en ciertos casos se aplica a las relaciones con terceros.
c) Veamos ahora quienes pueden invocarla y contra quienes.
Toda sociedad en cuya constitucin n, se h~ cumplido con los requisitos legales es conocida con, el nombre, de sociedad' de hecho, denomi;:adn
muy expresiva porque habiendo desaparecido la situacin legal queda una situacin de hecho.
Para apreciar mejor este punto hay que examinar sucesivamente:1.Q Relaciones de los socios entre s; 2.Q Relaciones de los socios con terceros; y 3.Q
Relaciones de terceros con terceros. En cuanto al segundo punto, o sea, en
cuanto a las relaciones de socios con 1erceros hay que disting!tir tres clases
de terceros: a) terceros acreedores sociales, b) terceros acreerlores persona.les de los" socios y c) terceros deudoxes de la sociedad.
'1.Q Relaciones de los socios entre s.- Si hubisemos ;de aplicar las reglas generales del e c., (Art. 1683) tendramos que llegar a la conclusin d'
que los socios no pueden alegarse unos contra otros esa nulidad.' porque ellos
han ejecutado el contrato sabiendo b debiendo saber el vicio que .10 invalidaba.
Sin embargo, en este caso no ocurre as y los socios pueden, unos contra otros,
oponerse la nulidad, ya sea como accitn o como excepcin.
.
Desde luego, se trata aqu de personas que estn en. igualdad de. situaciones, pues sobre todo ellos pesaba la obligacin de cumplircnn estas formaliclades; en seguida, la ley est interesada en que el mayor hmero de personas pueda invocar esta nlidad, para hacer sar ese estado anm:t1o (le
cosas, y nadie mejor que los socios puede estar informado de los vicros de nu~
dad de que adolece la sociedad; y por ltimo silos socios no pudieran invocar esta nulidad se los dejara en situacin. precaria, en espera de que cualquier tercero viniera a invocarla.
Con todo, hay a este respecto una excepcin, establecida ,en el Art. 360
que no es sino una confirmacin de la regla general:
"Los socios no podrn alegar la nulidad del contrato, ni por va de accin ni por va de excepcin, despus de disuelta la sociedad de hecho".
A c'ntrario sensu se deduce de aqu, en forma clara, que en vida de la
sociedad los socios pueden invocar esa nulidad, ya como accin, ya. como
excepcin,' principio este de legislacin universal reconocido ea todas las. legislaciones.

100-

Tenemos entonces _que los so~os pueden hacer valer la nulidad como accin o como exCepcin. Como accin, para obtener la disolucin de la socie'dad. y como excepCin, para impedir el cumplimiento de una oblig:.cin; pero
qu consecuencias produce esta nulidad declarada judicialmnte a peticin
de cualquiera de los socios?; en primer lugar, si esta nulidad se invoca antes
de haberse obtenido beneficios o antes de haberse producido prdidas, la situacin es muy sencilla y simplemente se anula el contrato (cada socio retira
su aporte); sin embargo, no es esto lo que ocurre generalmente y por 10 ,:0
mn la sociedad viene a ser declarada nula despus de haber funcionado algn tiempo (2, 3, 5, aos o ms) y cuando comien~an las prdidas, en estos
casos hay que proceder a liquidar la situacin y el Cdigo ha dado ~l respet:to una regla terminante en el' Art. 359, con 10 cual aleja toda p')sibilidad de
discusiones doctrinarias, como las que se 'han suscitado, en otros paises dond~
no existe una disposicin expresa.
Art. 359: "Si la nulidad se declarase estando an pendientes la socied:.d
de hecho, los socios procedern a la liquidacin de las operaciones al'!teriors,
sujetndose a las reglas del cuasicontrato de comunidad".
Aplica la ley aqu en toda su amplitud el principio gener31 acerca del
efecto retroactivo de la nulidad, consignado en el Art. 1687 del C. C., que dice:
"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa' juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hal1adan si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita".
Anulada entonces la sociedad colectiva algn tiempo despl's de celebrarse el contrato habr de prescindirse de ese contrato, como si la sociedad
no hubiese existido nunca, y cada socio tendr' derecho a pedir las liquidaciones' efectuadas, para lo cual habr que prescindir en absoluto de ese contrato social que se ~upuso existente.
La disposicin del Art. 359 es perfectamente lgica porque si ;-0 hay contrato habr habido una situacin de hecho (Sociedad de hecho) si no hay sociedad ha habido una reunin de bienes que se pusieron en comn entre los
socios (cuasicontrato de comunidad).
.
Ejemplo.- Se otorga una escritura de sociedad y no se hacf:n las publicaciones correspondientes. Se trata de una sociedad de dos socios: unQ aporta
una suma de dinero y el otro era socio industrial y entre ellos SE haba estipulado que las ganancias y las prdidas se repartiran por mitades; pasa un
tiempo, hay prdidas considerable3 y el socio capitalista ante esta situf\t::in,
pretende que el socio industrial contribuya a la mitad de las prdidas, pero
ste se excepciona diciendo que la sociedad es nula .. Como en este caso se
reputa que no ha habido contrato, lgicamente esa clusula, ser inexistente
y habr. que aplicar la regla general, es decir, ser el socio capitalista qUlt;!tl
tendr que soportar la totalidad de las prdidas:
Otro "ejemplo.- Supongamos que los dos socios son capitalistas, que uno
ha apor~ado las 3/4 partes del capital y el otro el 1/4 restante, pero que no
obstante sto se haya estipulado que las ganancias y las prdidas se distribuir~n por mitad. Anulado el contrato se aplicar la regla de la comunidad
y la liquidacin tendr que hacerse para cada socio a prorrata de su aporte,
es decir respetando las proporciones 374 y 1/4.
Como ya lo hemos dicho, entre nosotros ,no puede haber cuestiones de
ninguna especie a virtud de la clara disposicin del AM. 359. En otios paises
donde no hay una disposicin expresa, se admite una distincin ms liberal
y que sostiene, basndose en razones de equidad, que es ms jU'5to que la nulidad' no produzca eJectos retroactivos con respecto a las operaciones ya ejecutadas, y se considera que es preferible respetar esas clusulas puesto que
la sociedad se constituy bajo su imperio; lgico es entonces que ellas se

101 -

sigan para' los efectos de la liquidacin. (Es'ta es la doctrina' generalmente


aceptada en Francia).
,,
De esta manera entonces la nulidad viene a ser ms bien una verdadera
disolucin, porque esto alcanza a poner trmino a la sociedad pero. no obra
para el futuro. (Ms justa podr ser esta solucin pero es ms jurdica la que'
da nuestro C. C.).
, ,
2.Q Rel,aciones de socios con terceros.- Como ya 10 anticipamo.s, con respecto', a este punto hay que distinguir tres clases de terceros,:
a) Terceros aClieedors sodales.- La 'regla general es que puedan invocar esta nulidad todos los que tengan inters en ello (Art. 1683 del C. C.),
menos lo.s socios en sus relacio.nes con terceros lgicamente, entonces, los
acreedores sociales podrn invocarla, puesto que no. han sido partes en el
contrato y tiene inters en ello, no son ellos culpables de la omisin de las
fo.rmalidades, y po.r ltimo. todas. estas fo.rmalidades se han establecido precisamente en inters de' los terceros.
'
.
Teneinos pues que 1o.s terceros acreedo.res spciales' pueden invo.car, la nulidad; sin embargo nunca lo harn, porque de hacerlo, se perjudicaran, puesto que declarada nula la sociedad desaparecera su privilegio sobre los bienes sociales y la responsabilidad de los socios dejarla de ser solidaria; su inters es precisamente el, inverso, ,que a pesar de la omisin de los requisitos
1egales, se mantenga la sociedad, para poder tener as la plenitud de sus acciones.
,
Pero, no podran entonces los socios alegar' la nulidad por va de excepcin? Es evidente que sl ello pudiera hacerse las consecuencias seran las
anotada:s, pero la ley no 10 ha aceptado y en el Art. 357 el legislador ha dicho
'expresamente:
"
"La omisin de la escritura social y la de cualquiera de las solemnidades
prescritas en el Art. 355 produce ntilidad absoluta entre Jos socIos.
, Estos, sin embargo, responder,n solidariamente a los terceros con qUienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho".
Es decir, no obstante la nulidad, subsiste la responsabilidad solidaria lo
mismo que eh la sociedad perfectamente contrada;
,
Todava el inc. 1 del Art. 361 agrega:
"Tampoco podrn alegar la: falta de una o ms de las solemnidades mendonadas contra: los terceros interesados en la existencia ,de la sociedad, y estos podrn acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este C d i g o " . .
.
Aqu est resuelta la cuestin. Como los 'acreedores sociales es.tn interesados ms 'bien en la existencia' de la ,sociedad y a los socios .les conviene'
.alegarla, pero no pueden hacerlo, se faculta a los primeros, aunque no se hayan cumplido las formalidades, para acreditar por cualquier medio la existencia de la soCiedad de hecho, (testigos, confesi6n, libros de contabilidad, etc.).
Tenemos entonces que Jos acreedore de la sociedad, lejos de sufrr por
la omisin de esas formalidades, conservan su situacin igual que si ia sociedad se hubiera constitudo legalmente, es decir, siempre tendrn derecho
privilegiado para pagarse con el patrimonio social, de la sociedad de hecho
.Y, ms an, podrn llegar a declararla en quiebra.
La ley no admHe que los socios se excepcionen diciendo que los terceros
conocian la situacin de la sociedad. Hay uria presuncin absoluta de que si
no se han cumplido esas formalidades, nadie conoce la verdadera situacin'
de la sociedad y as dice el inc. 2 del Art. 361: "Ni podrn los socios alegar
contra los terceros el conocimiento privado ,que stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho".
b) Terceros acreedores persoqates de los socios.e- Aqu la situacin es
muy distinta. Tambin habr que' aplicarlos principios generales del Art. 168;:>

102-

del C. C., segn el cual se puede alegar lq nulidad absoluta por cualquiera
que tenga inters en ello, y como los acreedores personales de los socios tie
nen inters en que se declare nula la sociedad, lgicamente entonces podrn
alegar esta nulidad.
Los acreedores personales de los socios. tienen este inters, porque los
aportes que el socio pudiera haber hecho, han ingresado al patrimonio de la
sociedad y quedan fuera del alcance de .estos acreedores. (Art. 380 del C. de
C.). Pero para que esto suceda es menester que exista la persona jurdica, que
la sociedad se haya constitudo legalmente; de otra manera, si existe algn
vicio de nulidad, no existe sociedad yesos aportes pueden considerarse que
estn todava en el patrimonio de el socio deudor o en una masa indivisa.
Tienen pues inters los acreedores personales del socio en que se anule la
sociedad para que los bienes que el socio pueda haber aportado vuelvan a su
patrimonio y en consecuencia, puedan ser embargados. (Los socios que quieran oponerse a la nulidad no dispondrn de otro medio que el probar que la
sociedad se constituy legalmente).
Si en una ejecucin contra un socio se embarga un bien de la sociE;:dad,
esta podr interponer TERCERIA DE DOMINIO, pero para ello tendr que probar previamente que existe legalmente y que en realidad tiene ese dominio
c) Terceros deudores de la sociedad.- Parece lgico que estos tienen
inters en que la sociedad sea declarada nula, pero sera perfectamente injusto que se invocase por estos individuos, como una causal de liberacin de sus
deudas, la declaracin de nulidad de la sociedad.
Art. 363: "El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituda, no puede sustraerse por esta razn al cumplimienb de sus obligaciones" .
En otros trminos, los deudores sociales no pueden aprovecharse de la
declaracin de nulidad de. la sociedad para eludir sus obligaciones para con
esta.
3.Q Relaciones de terceros con terceros.
Art. 362: "Los terceros podrn oponer a terceros la inobservancia de las
solemnidades estatuidas; y el que fundare su intencin en la existencia de la
sociedad, deber probar que ha sido constituda en conformidad con las prescripciones de este ttulo".
A primera vista cuesta comprender el alcance de este artculo. No es fcil, mirndolo aisladamente, imaginar que conflictos puedan presentarse entre
terceros contra terceros con ocasin de la declaracin de nulidad de una sociedad. Sin e'mbargo, la cosa es muy sencilla si se principia p~r precisar quienes son esos terceros.
Estos conflictos se suscitan ordinariamente entre acreedores sociales y
acreedores personales de los socios y para comprenderlos basta con analizar
la situacin que puede produci~se entre ellos segn que la sociedad est lp.gtimamente constituda o sea declarada nula.
Si la sociedad se ha constitudo vlidamente, es una persona jurdica que
tiene un patrimonio propio, los aportes de ,los socios han pasado a pertenecer en dominio a la sociedad, y este p:,\rimonio no est afecto nada ms q\le
a las deudas sociales.
Art. 380: "Los acreedores personales de un socio no podrn embargar
durante la sociedad el aporte que ste hubiera introducido; pero les ser permitido solicitar la retencin de la parte de inters. que en eUa tuviere para recibirla al tiempo de la divisin social".
,
Pero, como lo decamos, esto es ,a condicin de que exista la personalidad jurdica y la sociedad se haya constitdo vlidamente.

continuar

ir atrs

103-

Si la sociedad adolece de un vicio de. nulidad desaparece esta situacin,


Jos aportes que lbS sociosptrdieran haber hecho a la sociedad estn en Hna
masa comn ose restituyen al patrimonio individual de cada socio; se elimina .as' el obstculo para que los acreedores particulares de los socios puedan
embargar esos bienes, la situacin se torna difcil para los acreedores sociales
y mejora la situacin de los acreedores personales.
Hay entonces una sociedad de heGho y surgen los conflictos 'entre estos
dos tipos de acreedores, porque hay entre ellos interese.S contrapuestos: los
acreedores sociales estn interesdos en que la sociedad se declare vlida, y
los personales ~n que se anule. Sin embargo, triunfa y debe triunfar el inters d~ los acre-edores personales, por una razn muy sencilla. Los socios no'
pueden alegar la nulidad porque ellos son los culpables de la omisin de las.
formalidades, aqu se trata de acreedores particulares y sociales sobre los cuales na pesaba esa obligacin y que son perfectamente inocentes y que si a
alguien se le pudiera hacer algn cargo sera a los acreedores sociales, porque ellos al contratar con la sociedad debieron primeramente cerciorarse acerca de si esa sociedad se haba constitudo legalmente, mientras tanto que a
los acreedores particulares no se .les puede hacer este ~argo, porque .10 nico
que hic.ieron fu contratar con un individuo.
En s~guida, hay que recordar que el derecho de los acreedores &ociales
para excluir en el patrimonio social a los acreedores particulares es consecuencia de la personalidad jurdica de la sociedad 'ficcin. legal que slo puede existir en las condiciones: que la ley determina, y es justo, entonces que
desaparecida esa personalidad jJ.rdica los acreedores sociales no puedan tener
derechos preferentes soibre un patrimonio colectivo que no existe.
Dadas estas explicaciones vamos a leer el Art. 302:
"Los terceros podrn oponer a terceros la inobservancia de las solemnidades estatudas; y el que fundare su intencin en la existencia de la sociedad
deber probar que ha sido constiiuda en ccmformidad con la's prescripiones
de este ttulo".
Quienes a quienes? Los acreedores personales a .Jos acreedores sOcla!es_
Quienes son los que fundan su derecho en la existencia de Il sociedad?; los
acreedores sociales. !Cmo tendrn que probar estos la existencia de la sociedad? Tendrn <que probar por los medios legales que la sociedad se form
en todo con arreglo a la ley.
Como consecuencia de estos principios del Art. 362 surge otro principio:
no pueden los acreedores sociales, invoando el ejercicio de su accin solidaria, perjudicar en nada la situac,in de los acreedores personales. (Habr que
eliminar esa :solidaridad en cuanto perjudique a los acreedores personale5 _
Pueden tambin, aunque esto es menos frecuente, surgir cuestiones entre
acreedores sociales y otros acreedores :sociales(por ej., entre acreedores hipotecarios o prendarios y acreedores vaJistas o sin garanta). Los acreedores
valistas tendrn inters en pedir la nulidad de la sociedad para destruir de
este modo los privilegios de los otros acreedores y concurrir con ellos al pago
en igua-les condiciones.
..
.
E.n resumen.- "Pueden pedir la nulidad de lasocredad todos los que tengan inters en ello, menos los, socios contra terc:fros acreedores sociales".
Modificaciones del contrato.- La ley exige a este respecto el cumplimiento de algunas formalidades (escritura pb)ica, y en otros casos fijacin de
cartel y publicaciones); pero si no se cumple con estas formalidades que situacin se produce? Ef Art. 364 resuelve esta cuestin:
'
"Los actos enumerados en .el inc. 2 del Art. :350 no producen efecto alguno contra terceros; si no fueren escriturados, inscritos, fijados y publicados
en la forma que designa el Art. 355"_

104-

Art. 350: inc. 2.9 "La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de
vencerse el trmino estipulado, la prrroga de ste, el camb~, retiro o mu,erte de un socio, la aHeracin de la razn social, y en general, toda reforma,
ampliacin o modificacin del contrato, sern' reducidos a escritura pblica
.
con las solemnidades indicadas en el inciso anterior".
En dos palabras, la reforma se reputa como no existente sino se cumple
con esas formalidades. Pero las situaciones pueden ser diversas.
Supongamos por ejemplo, que se sustituye un socio por otro y no se
cumple con la obligacin de otorgar escritura pblica, inscrita, fijada y publicada; en este caso, los terceros no se consideran avisados y todos los contratos que celebren con la sociedad con posterioridad al retiro de ese ex-socio
seguirn afectando a la responsabilidad de ste.
Supongamos que se constituye una sociedad con un personal de 5 socios,
estipulndose expresamente que la administracin corresponder a los 5,- pero
posteriormente se reforma el contrato y se estipula que la administracin corresR~nder slo a dos de ellos; en este caso si 'no se cumple con las formalidades exigidas por la ley, la situacin sigue como antes y el acto de cual~
quipra de los socios obligar a la sociedad.

Funcionamiento de la sociedad.
Hay que considerar en este punto dos rdenes de relaciones. Relaciones
de los socios COn terceros y relaciones de los socios entre s. A las primera~
se refieren los prrafos 2 y 4 Y a las segundas el prrafo 3.

2.9 De la razn o firma social de la sociedad colectiva.


La razn social es el distintivo -externo que tiene la sociedad y el medio
e que dispone para entrar en relaciones de derecho o de l).egocios con terceras personas.
Segn el Art. 365 "la razn social es la frmula enumerativa de ,los nombres de todos los socios o
alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: "y compaa". (Por ej., "Pedro, Juan y Diego" o "Pedro y Ca"). En
.:'onsecuencia las palabras "y compaa" no tendrn que ir siempre en la razn social, sfo habr que ponerlas cuando en la razn social no se indique el
nombre de todos los socios. (Las palabras "y compaa" comprenden genri~amente a los socios cuyos nombres no se han includo en la razn social).
Slo los nombres de los socios podrn figurar en la razn social, de ningn modo podr inclurse en ylla el nombre de un tercero, por que ello podra
inducir a error a otras personas, 'quienes podr-an considerar como socio a ese
tercero que efectivamente no lo es y que 'no responde de las deudas sociales.
Al respecto los Arts. 366 y 368 disponen:
Art. 366: "Slo los nombres de -'los socios colectivos pueden entrar en
la composicin de la razn social.
El nombre del socio que ha muerto ,o se ha separado de la sociedad ser
suprirllido de la firma social".
~
Art. 368: "El que tolera la insercin de su nombre en la razn de comercio de una sociedad extraa, queda responsable a favor de las personas
que hubieren contratado con ella".
,
Si se viola esta prohibicin ptteden derivarse consecuencias tanto para
los socios como para ese tercero. Si su nombre se ha incluido sin su conocimiento es evidente que no tiene responsabilidad alguna; pero si ha tolerado
esa situacin, es responsable de las deudas sociales, en l misma forma que
cualquiera otro socio. No deriva esta responsabilidad de su carcter de SOcill
que no tiene, sino que es una especie de sancin por el hecho de haber intro-

de

' - 105 ducido su nombre en la razn social de una so de dad en que no tiene derecho
alguno.
Ario 367: "El uso que se haga de la razn social despus de dIsuelta la
sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusin en' aquella de! nombre de una persona extraa es una estafa.
La falsedad y la estafa sern castigadas con arreglo al Cdigo Penal".
Por 10 dems la, situacin de la sociedad co.lectiva es la misma seg'n figure o no el nombre de un extrao en la sociedad, y los socios s'on responsables siempre en os' mismos tnninos. Antes no era as.
Como lo decamos, todos los principios sobre la razn social que venimos
analizando son aplicables a la sociedad colectiva, pero despus veremos que
existe razn social en todas aquellas sociedades que se forman intuito perso. ne (sociedades de personas), como las sociedades en comanditas en cuanto
a lo~ soC;ios gestores; y veremos tambin como. estas reglas de la razn social son desde muchos puntos de vista distintas en unas y otras.
,
Por la misma razn que no pueden indicarse en la razn social los nom- .
bres de tercros extraos a la sociedad;' asmismo cuando fallezca o 'se retire de la sociedad algn socio cuyo nombre figuraba en la raz.n social lgicamente habr que' eliminar de ella ese nombre, porque de 'otra manera los
terceros podran caer en engao. Del mismo modo, como la razn SOCi~l!' sirve
'para ~ontratar a nombre de la sociedad mientras' sta subsiste, una vez 'disuelta aquella no, puede seguir ustlndose de la razn social y la infraccin de
esta prohibicin constituye un delito de falsedad, segn disposicin expresa
del Art. 367 del C. de C..
'
,
Sin embargo; durante la liquidacin de' lp, sociedad, necesitan ios liqui,dadores celebrar actos y contratos en bien, de la misma, cmo podrn hacerlo? En la prctica, suele seguirse' usando la razn social, pero agregando
las ,palal;:lras, "en liquidacin"; de esta manera se, cumple el objeto de la ley
porque las 'palabras "en liquiQ.acin" sirven de indicacip. alas te~ceros que
no pueden seguir celebrando actos con la sociedad (a menos que ello seane\~esario .para la misma liquidacin).
. ' .
La razqn social est ntimament ligada a las personas 'de los socios y ya
hemos visto como la muerte o el retiro de un socio hace cambiar la razn
social; por eso la ley tambin ha establecido en el Art. 369 que ella no se
transfiere o trasmite junto con el negocio, porque nova adherida a l sino que
se ha hecho tomando .en consideracin las personas de los socios .. '
No hay que confundir la razn social cOn el nombre comercial ("VilIe de
Nice"), pues el establecimiento puede pertenecer o bien a' una sola persl)na o
bien a una sociedad (Crenovich y Ca) y de venderse el negocio es evidente
que en esta venta se incluye l nombre comercial: "Ville de Nice", pero de
ninguna manera la razn socia!: '~Cren()vich y C;:" .. ('Much.as veces para atraer
clientela, se estipula que el comprador pueda usar la expresin "Sucesor d~
Fulano' de Tal:') .

..

P.rincipios que rigen la responsabilidad de los socios.


A este respecto el Art. 370 formula la regla general y dice:
"Los sodos coleCtivos indicados n la escritura sodal son responsables
solidariamente de' todas las obligaciones legalmente contradas 'bajo la razn
social.
En ningn caso podrn los socios derogar par pacto la solidaridad en las
'sociedades colectivas".
Bayen esta disposicin varios elementos que analizar:
Re~ponsabilidad Solidaria.- Es esta una de las aracter~ticas esencia-,
les de la sociedad colectiva comercia.'! y uno de 1'os hechos que las distingue de

106-

la sociedad colectiva civil, en la cual es necesario que se estipule expre~a


mente la "solidaridad y que el contrato se haya celebrado con poder de todos
Jos dems consocios. Tratndose de una sociedad colectiva comercial no hay
necesidad de que ello se diga en la escritura social y, por el contrario; esa solidaridad no puede eliminarse, lo cual nos est demostrando que es uno de los
requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comercial.
La solid?ridad de los socios est establecida en favor de los terceros y
es solidaridad pasiva (de deudores y no de acreedores). No es solidaridad activa y, en consecuencia" los socios no tienen derecho 'cada uno de ellos par"
cobrar a los deudores de la sociedad los crditos que tengan contra ellos. Adems, del hecho que la solidaridad est establecida en favor de los terceros y
no de los socios se deriva una nueva consecuencia: el socio que haya pagado,
tiene accin pata pedir la restitucin del exceso a"" sus dems consocios.
Segn el ilnc. 2 del Art. 370, en ningn caso podrn los socios derogar por
pacto la solidaridad en las sociedades colectivas; esto-significa que la solidaridad pasiva entre los socios es uno de los requisitos esenciales de la socie~
dad colectiva comercial.
Frecuentemente .se estipula en el contrato social que una vez disuelta la
sociedad, en vez de procederse a la liquidacin, quede sta a cargo de uno
o ms socios que toman bajo su responsabilidad todo el activo y el pasivo de
la sociedad, comprometindose a pagar a los dems consocios una suma fija
por su parte de intereses en la sociedad. De este modo quedan desligadoH los
socios a" quienes se ha pagado y la sociedad queda exclusivamente en manos
de aquel o aquellos que pagaron.
Los terceros, los acreedores sociales, no estn obligados a respetar esta
clusula, desde el punto de vista de la responsabilidad, y podrn perseguir la
responsabilidad solidaria de cualquiera de los socios, no slo contra los que
tomaron a su cargo el pasivo sino tambin Gontr:l.los otros, quienes no podrn
excusarse alegando la existencia de tal clusula.
En otras palabras, estas clusulas podrn tener pleno valor en lo que
se refiere las relaciones de los socios entre si, pero no respecto a las relaciones de los socios COn terceros; estos podrn perseguir el pago de sus crditos con cualquiera de los socios y el que haya pagado una deuda podr dirigirse por accin de reembolso contra el que tom a su cargo el pasivo de la
,
sociedad.
Puede preguntarse si los acreedores sociales tienen derecho para dirigirse indiferentemente contra cualquiera de los socios o bien slo puecten dirigirse contra la sociedad una vez agotada su accin contra los socios. La
cuestin es de gran importancia prctica y a primera vista podra decirse que
siendo la solidaridad un derecho para demandar a cualquiera de los socios,
es evidente que pueda demandar a cualquiera de los socios sin dirigirse previamente a la sociedad. Sin embargo, esto no est muy claro: la principal obligada es la sociedad, que es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados; los socios son solidariamente responsables btre s
y no contra la sociedad, de manera que se llega a la conclusin que los acreedores sociales necesariamente tienen que dirigirse primero contra la sociedad y
slo en caso que sta no pague podrn dirigirse contra los socios.
I
E'sta ha sido la solucin generalmente aceptada, pero puede laber discrepancia: as por ejemplo, ser preciso demandar a la sociedad persiguiendo
ios bienes sociales, para que ,despus pueda e'nablarse la demanda contra lo!'>"
socios"!'; parece 'que esto sera ir demasiado lejos porque equivaldra a considerar a los socios como fiadores de la sociedad, y no es sta la situacin: los
socios no son fiadores. 'de la sociedad, son obligados; por eso en principio se
dice que basta con que el acreedor requiera primero a la sociedad y que ;;ta

-" 107no pague para que quede el camino libre para dirigirse contra tojos o cualquiera de los socios.
.
Cuando est en juego esta responsabilidad solidaria? El Art. 370 lo precisa en una forma que tiene la importancia de un principio fundamental, y dice: "Los. socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn
social". La ltima frase' de esta disposicin contiene dos ideas que es preciso
recalcar: en primer lugar, es necel~iario que .las .obligaciQlllieS hayan sidlo contradas legalmente, y en. sjegundo lugar, que se las hayan CIOtltradlo bajo la razn
social. Con lo primero se quiere expresar la idea de que las obligaciones deben
haber sido contradas por quien tena facpltades para ello (un administrador);
no es ste el niomento de ver las reglas sobre esta materia, bstenos con saber que si no se cumple este primer requisito la sociedad, en principio, no
queda obligada, aun cuando se haya contratado en su nombre. Es esta la situacin que contempla el Art. 373:
. .
.
"Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser reil.ponsable del cumplimiento de las obligaciones que aqul hubiere suscrito, salv.o si la obligacin se hubiere convertido e,n provecho de la sociedad. .
La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad concurrente
con el beneficio que hubiere reportado .la' sodedad".
En este caso la accin del tercero queda limitada, como lo dice el ar.tculo citado, al caso en que la sociedad haya obtenido beneficios y slo hasta el
lmite de ese bene.ficio (actio re im verso 'enriq uecimien'to si'!1' causa).
Idntica situacin contempia el Art. 2094 del C. c., en su inc. 3.Q:
"Si el socio contrata a nomore 'de la sociedad pero sin poder suficiente,
no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio
que ella hubiere reportado del negocio".
.
La segunda .exigenda o sea, el que haya." obrado usando la razn "s.ocial
produce tambin consecuencias de gran fmportancia.
El derecho de usar la razn social corresponde generalmente' al mismo
socio que tiene la administracin. Qu situacin se producira si un socio con
poder bastante contratara en su propio nombre tratndose de un negocio que'
interesa a la sociedad? Pongamos un ejemplo para aclarar la idea: el socio
ddministrador de la sociedad firma una letra de cambio en su nombre particular sin indicar la raZn social aun cuando se trata de un negocio que interesa a la sociedad, queda sta obligada? En este caso no queda obligada,
ni los socios ni la sociedad ni an en razn del enriquecimiento. El C. de C.;
110 ha contemplado esta situacin, pero tal solucin se desprende del inc. 1
del Art. 2094 del C. C.:
"El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sodedad, no
la obliga re,specto a terceros, ni al\ en razn del beneficio que ella reporte del
contrato; el acreedor podr slo mtentar en contra de la sociedad las acCiones del socio deudor" .
. En este ~aso los terceros no tendrn ningn derecho para decir que pensaron contratar con la sodedd y que contaron con el crdito de sta y, en
consecuencia, no tendrn accin basada,en el contrato mismo ni tampoco accin qe re im ver.so, porque la sociedd no tu.vo inters en el negocio.
La sociedad y todos los socios quedarn obligados cuando se cumplan
estos dos requisitos: que la obligacin haya: sido legalmente contrada y que
se haya usado la razn social. Se aplica aqu en toda su amplitud el principio consignado en el Art. 370 del le. de C.
~ .
El Art. 374 se pone en el caso .de que una persona con poder suficiente
contrate a nombre de la sociedad en negocios que estn fuera' de su giro y dice:
"La sociedad no es responsable de. los documentos suscritos con la razn

108social. cando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y


~ceptare con conocimien to de esta cin:unstan cia",
Si un socio que tiene poder bastante, gira una letra de cambio bajo la
razn social, la sociedad quedar obligada, aun cuando ese socio haya aplicado el valor de esa letra a sus negocios propios. Slo en el caso de que el
tercero contrate de mala fe, o sea, con conocimiento que el socio iba a emplear en sus negocios propios, slo entonces, podr la ~ociedad eximirse de
responsabilidad; pero como la buena fe se presume, siempre ser ella la que
tendr que acreditar la mala fe del tercero.

el tercero los

3.~

Del fondo social y de la divisin de las ganancias y prdida,s en la,


sociedad colectiva.

Sobre este punto adelantamos algo al hablar de los requisitos esenciales


de toda sociedad.
El Fondo Social est compuesto por los aportes que todos los socios entregan o prometen entregar a la sociedad. Es de la esencia de la sociedad colecfiva la existencia de aportes de los socios, no es indispensable que se haga
entrega efectiva de ellos, basta la bligacin de entregarlos (Art. 375 y 376).
Puede ser objeto del aporte cua!quier objeto, cualquiera cosa apreciable
en' dinero; lo ms corriente son los aportes en dinero, pero nada impide que
puedan hacerse aportes en cosas fungibles (mercaderas), crditos, inmuebles. etc. (Tratndose de crditos habr que aplicar las reglas relativas a las
diversas clases de crditos nominativos, a la orden o al portador, y cuando
5e trate de inmuebles habr que cumplir con todas las solemnidades establecidas con respecto a la transferencia de inmuebles).
Puede ser materia de aporte el crdito personal de un' individuo? Muy
discutido ha sido este punto en la doctrina, pero hay acuerdo en resolverlo
haciendo una distincin. Podr llevarse como aporte el crdito comercial que
tenga una 'persona, pues puede ser ventajoso para la sociedad; pero el crpdito proveniente de la situacin poltica o administrativa de una. persona no
puede ser ma~eria de aporte a una sociedad.
Sin embargo, hay una disposicin de nuestro C. de C., de la cual podrfa
deducirse a contrario cenSll que el crdito personal de un individuo no puede
ser materia de aporte. Es el Art. 478 que dice:
"El comanditario no puede llevar a la sociedad, por va de aporte, su capacidad, crdito o industria personal".
Pero esta es una situacin especialsima del socio comanditario y de esta
misma excepcin se deduce que la regla general es que puede aportarse a una
sociedad el crdito personal de una persona.
Tambin puede ser objeto de aporte el trabajo manual o intelectual (aporte industrial) y en este caso .se habla de aportes de. tracto sucesivo, porque
no se entiende realizado sino cuando el socio ha prestado sus servicios du!'ante todo. ei tiempo estipulado. (El slo hecho de que un socio industrial deje
de prestar sus servicios a la sociedad ser causal suficiente de disolucir. de
esta, y es por eso que a fin de estrechar estos v!nculos se ha establecido que
sus acciones queden inmovilizadas durante cierto tiempo y tiene adems prohibicin de distraer su tiempo en otros negocios que 10 alejen de 103 negocios
sociales) .
Cuando se aporta mercaderas, el aporte del socio queda limitado al valor numrico que pudiera tener el obleto a la fecha de su aportes (Art. 2084 ele!
C. C.).
Por regla general, puede decirse, entonces, que los aportes pueden consistir en cualquier cosa que sea susceptible de prestarle alguna utilidad a la sociedad. La nica restriccin que consigna la ley, es l,a establecida en el Art

109

-~

377 del C. de C., que dice que no pueden ser objeto de aportes los oficios pblJcos.
\.
Art. 377 ",Los oficios pblicos de corredor, agente de cambio y cualquier
otro que se servido en virtud de nombramiento del President de la Repblica, no pueden ser materia de un aporte".
.
Se habla aqu de agentes de cambio. Esta institudn no existe entre nosotros; exista en el proyecto, pero fu suprimida por la" Comisin Revisora, la
cual seguramente no se fij en esta disposicin.
Los aportes pueden ser hechos en. propied!~d o en usufructo, distincin que
tiene mucha importancia: a) Desde el punto de vista de los riesgos; b) Desde
el punto de vista de la isolucin de la sociedad; c) Desde el punt de "Vista de
la restitucin de la cosa; y d) Desde el punto de vista de la poca de la res~
. titucin d~ la cosa.
.
a) Desde el punto de vista de los 'riesgos de la cosa.r- Si la cos,a se aporta en dominio y ella perece, es evidente que esa .prdida . tendr que afectar
a la sociedad; l socio ya cumpli' su bligaein, y no. puede imponrsele la
nueva obligaein de reponer la cosa. Pero si el aporte se ha hecho slo en usutructo, el socio conserva la nuda propiedlld de la cosa, y en consecuencia, los
'riesgos corren a su cargo.
. .
.
Art. 2084: "Si - se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece
a la 80eiedad segn las reglas generales, y la sociedad queda exenta de restituirla en especie
..
.
.
Si .s610 se aporta el usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no imputables a culpa de la sociedad, pertenecern al socio que hace el aporte.
Si ste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso,
en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fija:do de comn acuerdo, en materiales. de fbrica o artculos: de venta pertenecientes al negocio' o giro de la sociedad, pertenecer la propiedad a esta con la obligacin de restitur al 80- ~
cio su valor.
.
Este valor ser el que tuvieron las mismas cosas, al tiempo del aporte;
pero de las cosas que se hayan aportado apreeiadas, se deber la apreciacin".
b) Desde el punto de vilsta de l disolucin de la sociedad.-. Segn. el
Art. 21OZ'''si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos .que sin ella no puedan continuar
tlmente. Si s16 se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria
disuelve la sociedad,. a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin
de los consocios, o que estos determjnen continuar la sociedad sin ella".
c) Desde el punto de vista de la restitucin de la cosa.- Si el aporte
se' ha hecho en dominio, la sociedd no est obligada a restitur la cosa misma que ha sido objeto del aporte; la so.ciedacl ha pasado a ser duea' del objeto de ese, aporte y el .derecho del scio queda limitado a una cantidad, a la
suma numrica en que fuesimado ese aporte. En cambio,- cuando se aporta
un objeto cualquiera slo en usufructo, el socio ha conservado la nuda propi@dad,. y al .di,solverse la sociedad habr que restiturle
precisamente el objeto
'
mismo de su aporte.
,'~
d) Desde el pU'nlto de vista de la poca de I restitucin d:e la cosa.Si la cosa se ha aportado en propiedad, el aporte no podr ser r-estitudo sino
una vez liquidada la sociedad y si queda una suma suficiente para enterar el
valor de los aportes, despus de ,satisfechas 'todas las deudas sociales. En cambio, si el aporte se ha hecho en usufructo, como la cosa no -pertenece a la sociedad y no forma parte del capital social ni est afecta, como ese capital, al
pago de las obligaciones sociales, puede exigirse su restitucin inmediatamente desp~s de disuelta la sociedad, sin tener que esperar su liquidacin.
~,

110-

Art. 381: "Los socios no pueden exigir la restitucin de sus aportes antes de conclurse la liquidacin,de la sociedad, a menos que consistan en el
usufructo de los objetos introducidos al fondo comn".
Cuando los aportes se han hecho en propiedad y versan sobre cuerpos
Ciertos, hay que aplicar reglas muy semejantes a las de la compraventa. En
una compraventa el vendedor siempre est obligado a responder de la garanta de la eviccin para el caso de que el comprador sea privado del dominio por acciones de terceros; aqu sucede lo mismo respecto del socio que
hizo el' aporte.
Los aportes pueden entregarse al tiempo del contrato o despus, segn
lo que los socios hubieran estipulado. A veces se estipula que deben entregarse inmediatamente, al tiempo de firmarse la escritura social, pero otras
veces se estipula, y esto es 10 ms frecuente, que se entregl1e un saldo inmediatamente y que el resto se aporte en la poca que los socios mismos determinen.
Sin embargo, puede suceder tambin que un socio no cumpla con la ob!igacin de entregar su aporte en la poca convenida. A este respecto hay que
concordar la disposicin del Art. 379 del C. de C., con los Arts. 2083 y 2101
del C. C.
'
Hay tres clases de derechos. Desde luego, el contrato de sociedad es un
contrato bilateral, a ttulo oneroso, que impone a los socios obligaciones recprocas, la principal de las cuales es efectuar el aporte estipulado, y en consecuencia habr que aplicar aqu los principios generaJes del derecho que rigen
a todo contrato bilateral (Art. 1489).
'
El Art. 2101 conforme a ese principio, agregando algunas variantes p~<:u
liares al contrato de sociedad, dice:
"Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en comn las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los
otros tendrn derecho para dar la' sociedad por disuelta"
Hay aqu una particularidad: El Art. 1489 establece una condicin resolutoria tcita, en virtud de la cual puede resolverse el contrato por incumplimiento de ste por una de las partes. Aqu esto no cabe; la condicin resolutoria tiene' por efecto el volver las cosas al estado anterior como si el
contrato no hubiese jams existido, sin perjuicio de la indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, pero no es posible tratndose de una sociedad, porque puede ser que la sociedad haya funcionado durante cierto tiempo y estos
hechos ya consumados no podran borrarse. Por esta razn aqu la conidicin
slo opera para el futurq y con respecto al pasado las cosas quedan como estaban, no pueden deshacerse. (Es algo anlogo a lo que pasa en otros contratos 'de tracto sucesivo, Como el arrendamiento).
Tienen entonces, los socios este derecho en caso de que uno de ellos no
entere su aporte: pedir la disolucin de la sociedad.
.
.
Pero tienen tambin otra accin que les confiere el D.\> Comn y que les
reconoce el Art. 379 del C. de C.: pedir el cumplimiento del contrato. v as este
artculo dice:
~
.
"El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuera la causa que lo produzca, autoriza a los asocIados para exclur de la sociedad al socio moroso o
proceder ejecutivamente. contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento' de su obligacin.
En uno y otro caso el socio moroso responder de los daos y perjuicios
qUE la tardanza ocasionare a la socie.dad".
.
Se dice aqu que' se puede dirigir contra "su persona y bienes", La primera expresin no tiene hoy explicacin, porque ya no se admite entre nosotros la prisin por deudas como medio compulsivo de pago de las Qblig":lciones; ahora slo puede procederse contra los' bie;:es del deudor.

111 -

Hay todava un tercer dercho. establecido por este mismo Art. 37~:e1
derecho de excluir de la sociedad al socio- m'Ol'OSO. Es sta una especie de disolucin parcial. Simplemente se elimina de la .sociedad al socio moroso sin
qu !:>ta se disuelva totalmente.
El Att. 380 contiene una disposicin de gran' importancia pues determina
la situacin .de los acreedores sociales y de los acreedores personales de los
socios ante los bienes sociales, y as dice:
"Los acreedores personales de un socio _no podrn embargar durante la
sociedad el aporte que ste hubiera introducido; pero les ser permitido solicitar la retencin de la parte de, inters que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la divisin >Social.
'
Tampoco podr~n concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedo~
res sociales; pero tendrn derecho para perseguir la parte que corresponda a
su deuda en el residuo' de la masa concursada",
Resumiendo podemos decir que en cuanto a los bienes sociales los 'acreedores sociales eliminan por completo a los acreedores particulares de los socios,
o sea, tienen un privilegio absoluto. (Es sta una regla ~Dmn a toda sociedad). En cambio, cuando se trata de los bienes particulares de los socios hay
que hacer distinciones en cuanto a la naturaleza de la sociedad,
Los acreedores sociales en una sociedad colectiva comercial o civil, tienen
tambin accin sobre los bienes particulares de los socios" por ser estos indeimidamente responsables, en las sociedades, colectivas ('iviles, y adems solidariamente 'responsables en las comerciales; por eso en el patrimonio individual
del socio entran por' igual los acreedores particulares y los acreedores sociales.
Lo mismo ocurre en las sociedades en comandita respecto de los socios
gestores. Pero nada de esto hay en las sociedades annimas, ni en las, de responsabilidad limitada, en las cuales el derecho de los acreedores sociales se
halla limitado al patrimonio, ,social, y n pueaen extender su accin sobre los
, bienes particulares de los socio,s.
Distribucin .de las ganancias y prdidlas.- A este respecto podemos decir
que lo nico esencial es que se estipule esta: ,distribucin; no importa la proporcin, las partes gozan, de la ms amplia libertad para hacer esta distribi.!cin, La ley slo interviene a falta de estipulacin de las partes, de man'era que
las disposiciones que vamos a ver tienen un valor puramente interpretativo. '
Art. 382: "Los socios capitalistas dividirn enre s las ganancias y las
prdidas en la forma que se hubiere estipula1do, A falta, de estipulacin, las dividirn"a prorrata de sus respectivos aportes".
'Idntica disposicin contena ya el Art. 2068 del C. e, que dice:
HA falta de estipulacin expresa,' se enteNder que la divisin de los beneficios debe ser a pro'rrata de los, valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios" .
O sea, si no se ha establecido la forma de distribuir los beneficio,s, y nada
se ha dicho acerca de la distribucin de las prdidas, entonces las ganancias debern dividirse a' prorrata de los-aportes y las prdidas en las mismas condiciones fijadas para la distribucin de los beneficios.
Los casos que puedan dar lugar a algunas ,dudas son los relativos alsoeic
industrial. Lo corriente ,ser que ,se fije' expresamente su cuota en las ganancias
'y prdidas; pero la ley tambin se ha puesto ,en el caso de que no se haya!) fijado las cuotas' que en las ganancias y en las prdidas habrn de corresponder
al socio industrial y al efecto ha dispuesto en el Art. 383 que ste no soportar
parte alguna, en las prdidas. Dicho Art. dice:
"En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial,
se estar a 10 que hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin,

112 -

el socio industrial llevar en las ganancias una cubta igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas".
Parece esto una contradiccin del principio fundamental de toda sociedad
en que todos los socios deben tener participacin en las ganancias y en las prdidas; pero en realidad, no es as, porque el socio industrial contribuye en lal'
prdidas, perdiendo el trab,ajo 'que haba sido su aport~. a la sociedad.
Con respecto a este punto aclara bien la idea la disposicin del Art. 269
del C. C., que confirma la disposicin del Art. 383 del C. de C., y que dice:
"Si un de los socios contribuyere solaniente con su industria, servicio o
trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario por el jueZ; y si ninguna estipulacin determinare la cuota que le quepa en las prdidas, ~e entender que no
le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio".
En cuanto al caso de que- nada se haya estipulado acerca de la parte de
beneficios que habr de corresponder 1l.' socio industrial, el Cdigo Civil da un.a
regla distinta de la del Cdigo de Comercio pues encomienda al juez la fijacin de esa participacin, mientras que el Cdigo de 'Comercio dice expresamente que en caso de falta de estipulacin corresponde al socio industrial tina
cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico.
En realidad, es mucho ms racional la disposicin del C. C. La regla del
C. de C., es entera,mente arbitraria; se tom deLArt. 1853 del Cdigo francs
en el cual se consign como un medio de compeler a los socios' a determinar
la cuota de ganancias y prdidas que corresponde a cada uno, evitndose as
los inconvenientes que nacen de la dificultad de valorizar el trabajo del socio
in dustrial.
Queda todava un terce,r medio para hacer la distribucin de las ganancias
y pqiidas: Es el indicado en el.Art. 2067 del C. IC., o sea encomendndole efl
el mismo contrato a una tercera persona la distribucin.
Art. 2067: "Los contratantes pueden encomendar, la divisin de los beneficios y prdidas a a,ien'o arbitrio, y no se podr reclamar contra ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni an por esta causa se admitir contra dicho arliitrio reclamacin alguna. si han trascurrido tres meses desde que fu conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecucin por l.
A ninguno de los socios podr cometerse este arbitrio. Si la persona a quien
se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no la cumple, la sociedad es nula".
Por el momento debemos fijar bien el concepto de lo que se entiende por
beneficio o prdida; los detalles los estudiaremos al tratar de las sociedades
de capitales.
'
En principio, en derecho puro, los beneficios no deben comprenderse con
relacin a negocios determinados ni con relacin a determinados bienes y en este
,sentido podemos decir que hay' beneficios cuando al terminarse la vida de, la
sociedad rsulta un excedente sobre el capital aportado por los socios, y que
hay prdidas cuando terminada la vida de la sociedad hay dficit con relacin
al capital social aportado.
Art. 2070: "La distribucin de beneficios y prdidas no se entender ni
respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
Los negocios en que la 'sociedad sufre prdidas debern compensarse con
aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaern sobre e!
resultado definitivo de las operaciones totales". (inc. Lo y 2,Q).
Aplicando con todo rigor esta disposicin resultara Que durante la vida
.ae la sociedad no podra hacerse reparto de utilidades, porque habna que
compensar 1s prdidas con las utilidades ya obtenidas y aplicar esas cuotas
al final de la sociedad; pero si hul;>iera de procederse as, los capitalisltas no
querran trabajar .en esta forma porque vendran a recibir despus de largos

113-

aos los beneficios obtenidos, y por eso es que se aplican esas cU0tas en OE!terminados perodos. Generalmente el comprendido entre uno y otro balance
(1 ao) o a veces ms corto (6 meses), aplicndose la cuota de beneficios o
prdidas al resultado de ese ejercicio.
Pero puede resultar que haya prdidas o que la reparticin de utilidades
se haya hecho a base de beneficios nominals. En este caso, tal distribucin
significa merma del capital social, o sea una restitucin anticipa.da a los socios
de parte de sus aportes.
.
Recordemos el Art. 381:
"Los socios no pueden exigir la restitucin de sus apbrtes antes de conc1urse la liquidacin de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de
los objetos introducidos al fondo comn".
Tiene esto una gran importancia en las 'sociedades de capitales, especialmente en las annimas y en las de responsabilidad limitada, porque en ellas
la nica garanta con que cuentan los acreedores sociales es el capital social
y esa restitucin en foma de benefiCios del capital social revestir suma gravedad; por eso la ley toma precauciones y>ie presenta entonces la cuestin de
determinar si se puede exigir la restitucin de esos aportes reembolsados indebidamente.
- Al respecto el Art. 2070 en su inc. 3 establece que los s,ocios comanditarios o annimos no son obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe'; pero hay que precisar desde luego que esta cuestin no
tiene la misma importancia en las sociedades 'colectivas y fn las. en comanditas respecto de los socios gestores; porque en ellas los socios son responsables solidaria e ilimitadamente y hayan recibido o no esas sumas correspondientes a los aportes (divi,dendos ficticios) siempre los derechos de los
acreedores quedarn a salvo porque siempre podrn dirigirse contra los socios.
Hay todava otro punto relacionado con esta misma idea y que se refiere a la cuestin de saber si se. puede establecer en el contrato social que 1o's
scios habrn de recibir peridicamente una suma fija por concepto de inters. As por ejemplo, podr estipularse que :se pagar a los socios Un inters
sobre su aporte, a ms de su cuota de beneficios, que se cargara a gastos
generales: En este punto la cuestin se hace muy diferenie segn la naturaleza de la sociedad. Si la sociedad. obtiene beneficios en nada se afecta a los
acreedores sociales; pero si hay prdidas, como siempre habr 'que pagar esos
interef'es, se producir la misma situacin del caso anterior, pl.\es las sumas
para er pago debern salir .del capital social, con lo cual esos intereses equivaldrn a una verdadera devolucin anticipada de parte de los ~portes del
socio.
Muchos hay que hacen aqu la distincin. En las sociedades de capita!es
esto no 'podra hacerse, en razn de las mismas consideraciones que vimos
en el caso anterior; pero en las sociedades ,colectivas ello 110 tiene mayo'r
importancia, porque aun cuando esto significa devolucin anticipada de parte
de los aportes, los acreedores sociales no se perjupican porque conservan su
accin contra los bienes particulares de 1,0s socios.
\
.
No hay en nuestra Jegislacin una disposicin expresa que prohiba estas
estipulaciones; aun ms, hay disposiciones de las cuales ,podra desprenderse
la posibilidad de establecer estas dusulas.
As por ejemplo, podemos citar los Arts. 352 N.Q. 8 Y 404 N.Q 1 que dicen:
Art. 352: "La escritura social deber expresar:
8.9 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gas. tos particulres".
Art. 404: "Se prohibe a los socios en particular:

114-

l.< Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares.
La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a ste al- reintegro o para extraer una cantidad proporcional
.:al inters que cada uno de ellos tenga en la masa social".
Eso si que ha,bra que estipular esto expresamente en la escritura social,
porque es evidente que a falta de una estipulacin expresa el socio no tendra
derecho a este inters.

4.9 De la administracin de la sociedad co.lectiva.

Es necesario estudiar este prrafo 4.Q del Libro II del C. de e, en relacin


con el prrafo 28.9 del Libro IV del C. C., que se titula del mismo modo: De
la administracin de la sociedad colectiva, y que comprende de los Arts. 2071
a 2081 inclusives.
La ~regla general sobre esta materia ya la conoceinos: E;;. las sociedades
colectivas la administracin corresponde de derecho a todos los socios; pero
estos pueden, si quieren, encomendar la administracin a uno o varios de los
socios.
Hay una serie de disposiciones que consignan esta regla fundamental:
Art. 384 y 385 del C. de C.; 2061 inc. 2.9 y 2()71 de! C. C.
Art. 384: "El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos
que contenga la escritura social, y en 10 que no se hubiere previsto en ellos,
.
a las reglas que a continuacin se expresan".
Art. ,385: "La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno
de los socios, y estos pueden desempearla por s mi.,mos o por sus delegados, sean socios o extraos".
Art. 2061: "Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s (). por un mandatario elegido de comn acuerdo".
Art. 2071: "La administra~in de la sociedad colectiva puede confiarse'
l. uno o ms de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto P0f;terim unnimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman
parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra
cosa en el mismo contrato".
De todas estas disposiciones se desprende que 'puede haber dos regmenes de administracin porque, o bien aClministran todos los socios, o bien administra uno o varios socios o uno o varios extraos a la sociedad.
1.9 Administracin por todos los socios.- Esto tendr lugar cuando nada
se haya dicho en la escritura social o cuando as se haya estipulado.
Cuando la administracin de la sociedad la ejercen todos los socios, ser
necesario que procedan de consuno? No, el principio general es que cada
uno de los socios administre independientemente de los dems, sin necesidad
de que cuente can su acuerdo previo y an sin su noticia.
Art. 386: '\Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad
de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin
su noticia y con sen timieno".
Extensin de las facultades de 1o.S administtrado.res.- Ante todo, en esta
materia siempre habr que estar a 10 que diga el contrato, pero con mucha
frecuencia se amplan las facultades legales para facilitar el manejo de la sociedad.
Si nada se hubiere dicho en el contrato social sobre la ext.ensin de las
facultades de los administradores, la norma general para determinar esas facuitades s~r el objeto social (Art. 387). No se trata aqu de un mandato co-

115

. rriente y ordinario, sino de un mandato legal en virtud del- cual, cualquiera de


los socios puede celebrar todo.s \los actos y ejecutar todos los contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad; por eso el poder general no
comprende la facultad de. disponer, a menos que esas ventas estn comprendidas dentro del giro de la sociedad.
El poder para administrar comprende no sl los actos principales, sino
tambin todos los actos accesorIos (por ejemplo, arriendo de locale:n que funcionq la sociedad, celebracin de contratos de seguro, contratos Con empleados, etc); pero hay sin embargo, ciertos actos para los cuales se necesita
siempre poder especial (transacciones, hipotecas y otr9sactos judiciales, etc).
Art. 387: "En virtud del mandato legal,' cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en l giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin
de 'los fines que sta .se hubiere propuesto".
Conftictos.- Como todos los socios pueden administrar, y administran,
en el hecho resulta que fcilmente pueden suscitarse conjlictos y divergencias
entre ellos; puede un socio estimar que no es conveni~nte a los intereses de
la sociedad o de los socios un acto que pretende celebrar alguno de ellQs, hay
que ver, entonces como se solucionan estos conflictos.
El oC. de C., ha reglamentado esta situacin. Cada socio tiene lo que se
llama el derecho de oposicin, puede oponerse. a los actos o contratos proyectados por 'otro. Consagra este derecho el Art. 388 del oC. ,de C., que '10 hace
sino confirmar la disposicin ,del Art. 2081. N.Q 1 del rC. C.
Art. 388: "Cada uno de los socios tiene derecho de' oponerse a la consumacin de los actos y contra:tos proye~tados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes".
.
Art. 2081: "No habindose conferido la administracin a uno o ms de
los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el.
poder de administrar con 'las facultades expresadas en los artclos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
.
1.<1: Cualquier socio tendr el derecho de oPQnerse a los actos administrativs ,de 0tro,mientras est pendiente su ejecucin o no h'ayan producido
efedos legales".
.
Pero, como 10 dicen estos artculos, E:ste derecho de opo'.3icin slo puede
ejercerse, respecto de ac;:tos y contr~tos proyectados, y si un contrato ya ha
sido celebrado no podra mediante este derecho dejrselo sin efecto; porque
entonces ya habra producido consecuencias respecto de terceros.
Qu sucede entonces cuando un socio usa este derecho? Por de pronto
se suspende provisoriamente la ejecucin de ese acto o contrato al. cual l se
opone yse somete despus a la consideracin de t040s los. SQcios -la calificacin de su conveniencia o inconveni,encia para la sociedad (Art. 389).
Art. 389: "La oposicin suspende" provisoriamentela ejecucin del acto
o contrato proyectado hasta que la mayora numrica de los socios clasifique
su conveniencia o inconveniencia.:'. .
,Podra desprenderse de aqu que necesariamente debe tratarse de mayora numrica; pero en realidad, no es- as, porque las partes, pueden estipular
libremenfe otra cosa como se los reconoce el e Civil.
'
Art. 2054: "En las deliberaciones de los soc,ios que tengan derecho a
votar, decidir la mayora de votos, computada. segn el contrato, y' si en ste
na'da se hubiere .estatudo sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
'Exceptanse los',casos en que la ley oel contrato exigen unnimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de opo'nerse a 10;51. tros.
La unanimidad es necesaria para toda modificacin' .sustancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa".

116-

La mayora est llamada a calificar slo la conveniencia o inco:1Vcnicncia de la operacin, y la cuestin que a ella se somete es puramente mercantil, econmica; muy distinta sera la situacin si la divergencia de los socios
versara sobre si esa operacin corresponde o no corresponde al giro social,
porque, si as fuera, la cuestin suscitada sera una cestin ,de car.cter jurdico que versada sobre interpretacin del contrato o sobre interpretacin de la
ley y que no podra ser resuelta por mayora sino que debera ser sometida
al conocimiento de los Tribunales de Justicia o de un rbitro, si as lo hubieren estipulado las partes en el contrato social.
Si la mayora declara inconveniente la operacin, esta no puede llevarse
a efecto; pero si, por el contrario, la reputa ventajosa, e! acto se celebra.
Pero puede presentarse una nueva situacin: Que haya ,dispersin de votos. En este caso la sociedad. debe abstenerse de ejecutar el acto. (Lo declara
as expresamente el Art. 390 del C. de C.).
Si a pesar de la declaracin de inconveniencia, el socio lleva siempre a
. efecto el acto, qu situacin se produce? Al respecto hay que hacer una di s-
tincin.
Si el tercero esta 'de buena fe, el acto produce todos sus efectos y obligar la sociedad y a los dems socios, sin 'Perjuicio de las acciones que se
puedan hacer valer posteriormente contra el socio porfiado. Se entiende que
el tercero est de buena fe cuando contrata sin conocer la resolucin de la
mayora contrarIa a ese acto o contrato.
Art. 391: "Si a pesar de la oposicin se verificare el acto () contrato
con terceros de buena fe, los socios quedarn obligado.> solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hu
biere ejecutado".
Si el tercero est de mala fe, el acto no obligara a la sociedad ni a los
socios; pero, como la buena fe se presume, ser siempre la sociedad quien
. tendr que probar el conocimiento que ese tercero tena de la resolucin ele la
mayorta.
2.Q Delegacin de las facultades administrativas en uno o ms socios o en
uno o ms terceros.- En este caso hay que determinar varios punfos:'
a)' Donde, como y cuando debe hacerse el nombramiento;
b) Situacin y facultades del administrador; y
e) Situacin y facultades de los socios que pierden el derecho de administrar.
.
Estas delegaciones de facultades, en otros trminos, el nombramiento de
uno o ms gerentes, el establecimiento del rgimen mismo puede hacerse en
la escritura social o por acto posterior, y tiene importancia determinar ese
momento por las distintas consecuencias que se producen.
Si el nombramiento se hace en la escritura social y all mismo se designa
a 'la persona que ha de tener la administracin, se considera que la designlacin de esa persona constituye una de las bases de la sociedad, una de las
condiciones que los socios han tenido en vista al contratar, de modo que viene
a q!.ledar esa designacin en las mismas condiciones que cualquiera otra de las
estipulaciones bsicas del contrato y no, puede ser modificad'a por simple mayora sino por el acuerdo unnime de todos los socios.
Art. 2072: "El socio a quien se ha confiado la administracin por acto
con'5titutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, unnimemente aceptada por los consocios.
Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos
por causa grave, -y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz
de administrar tilmente. Cualquiera de los scios podr exigir la remocin,
justificando la causa_

-117 faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone


hn a la sociedad".
Por estas mismas consideraciones, el administrador nombrado en la escri~
tura social no puede renunciar libremente a su mandato. Hay aqu, en'tonces
una particularidad con referencia a las reglas generales del mandato. En principio, todo mandato puede ser renunciado y puede tambin ser revocado por
, el mandante, a su voluntad, pero hay casos excepcionales en que el mandato
deia de ser revocable y no puede renunciarse, como ocurre por lo general
cuando la designacin del mandatario forma parte de una de las estipulaciones
de un contrato bilaeml (ste es uno de esos casos).
Tenemos entonces que la renuncia del sQ.cio administrador que ha sido
nombrado en la escritura social produce la disolucin de la sociedad, slo
'podra renunciar sin causar la disolucin de la sociedd si en ello estuvieran
de acuerdo unnimemente todos los socios o si en el contrato se hubiera fijap,o
expresamente una causal de renuncia o de revocacin.
Cuando el nombramiento del administrador se hace por acto posterior, .los
efectos son completamente distintos.
Si en la escritura social se dice que' la administracin corresp.onder a
uno o ms socios, el administrador ser nombrado ms tarde, ya sea por acuerdo unnime o por mayora, si as se 10 hubiere estipulado expresamente (Art,
2072 a 2075 del C. C.), y se someteta las reglas. del mandato ordinario.
El socio a quien se le haya conferido la administracin obliga a los 80-.
Gios y a la sociedad y los dems quedan inhibidos, privados de la facultad de
contratar a nombre de la sociedad, extendindose sus poderes a lb que digan
los ttulos de su nombramiento. (En caso de que nada se diga sobre sto se
aplicarn las reglas generales del Art. 387).
Es sta una facultad muy amplia y que. a!barca todos los actos que puedan permitir a la soci<=:dad conseguir los propsitos que se tuvieron en vista
al celebrarla, pero hay ciertos actos que los administradores no pueden ejecutar en ningn caso si no se les ha facuItado expresamente para ello, se
trat~ de actos especiales que, segn :otros 05digos, requieren del mandata"o
una facultad expresamente concedida. Estos actos son principalmente los que
enumera el
Art. 395: '~Los administradores delegados representan a la sociedad ju.dicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrn v.ender ni hipotecar los: bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios
sociales de cualquiera naturaleza que fueren".
en cuanto a .Jas alteraciones de los inmuebles sociales podemos deCIr que
.se requiere para hacerlas autorizacin expresa, pero si el administrador las
ha hecho a vista y paciencia de los dems socios se entiende autorizado tcitamente. Por su parte, cuando la compraventa de inmubles est compren. dida en el giro social se caer en la regla general del Art. 387 y no habr
necesidad de poder eXpreso.,
.
Sn ,embargo, este mismo caso que tambin est contemplado en el Art.
397" no tendr aplicacin tratndose de sociedades puramente mercantiles,
porque es principio fundamental en materia comercial el que estas socieda0es
no pueden tener como' giro principal la compra-venta de inmuebles.
'
Art. 397 "No necesitan pOlder especial los admr.nistra\dores para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle omprendido en el.
nmero de las operaciones que constit.uyen el giro ordinario de la sociedad,
ni para tomar' en mutuo Ias cantidades estrictamente necesarias para poner
en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensal)!es en los inmuebles .sociales; alzar las hipotecas que los graven o satisfa.cer otras necesidades urgentes".
'

118 Se contiene aqu tambin otra regla de gran inters prctico en cuanto
a la extensin de los poderes de los administradores para contratar prstamos
a favor de la sociedad. En principio, los administradores de una sociedad colectiva no estn factltados para contratar prstamos a favor de la sociedad;
sin embargo, aqu se dice: "tomar en mutuo las cantidades... etc.". Esto
nos est revelando que nos encontramos frente a una disposicin de carcter
excepcional y el que vaya a otorgar' un prstamo a una sociedad deber obrar
con prudencia porque le ,ser difcil apreciar si esas sumas son estrictamente
necesarias para los negocios de la sociedad o si se van a aplicar a sus objetivos, y Juego, porque de no ser as, los dems socios podran objetar po:>teriormente la validez de ese contrato.
' .
Para evitar todas estas dificultades ser mucho ms conveniente que las
partes prevean las situaciones y digan expresamente en el contrato si los
mandatarios pueden o no suscribir contratos de prstamos, tomandu en caso afirmativo las debidas precauciones.
.
Los socios administradores tienen tambin, a virtud del Art. 398 del e.
de e. que confirma al Art. 9 dele. de P. C., la representacin de la sociedad
p.n materia judicial.
Art. 398: 'ILos administradores tienen la representacin legal de la sociedad en juicio, sea que ella. obre como demandante o como demanda:[a".
Art. 9: "El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, u
el presidente de las corporaciones o fundaciones con personera jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con las' facultades que expresa el inciso primero del artculo anterior, no obstante cualquiera limitacin
establecida en los estatutos actos constitutivos' de la sociedad o corporacin".
No habr, entonces, necesidad de estipular expre3amen te esta facultad en
el contrato social, pues los socios administradores se entender que tienen poder para juicio, por el solo hecho de ser tales, sin que pueda quitarse ni res~
tringirse al administrador estas facultades ordinarias de repres.entacin judicial.
Los administradores tienen tambin el uso de la razn social; cosa lgica,
e inevitable, porque, siendo la firma social el medio de que dispone la sociedad para actuar en el exterior, no se comprende como podra uno de los socios
ejercer la administracin si no pudiera firmar con la razn social. Sobre este
pu,nto suelen suscitarse en' la prj.ctica confusiones que importan un completo
desconocimiento de estos principios y que suelen tambin dar origen a dificultades considerables. As por ejemplo hay sociedades en las cuales se estipula expn;samente que la administracin corresponder a todos los socios, pe ..
ro que slo uno de ellos tendr el uso de la razn social; no se ve como pueda
esto conciliarse, 'podra comprenderse que los socios a quie:J.es se les encarga el
uso de la razn social tienen facultades de administradores internos, pero ello
no producira mayores consecuencias porque lo importante son las relaciones
con terceros. (Ha habido, sin embargo, sentencias que han decl.arado que el
uso de la razn social y la facultad de administrar son cosas perfectamente
diferentes).
Ya hemos' visto que los administradores pueden ser uno o varios. Cuando
son dos o ms se presentan otras situaciones <:ue hay que resolver.
As por ejemplo. Ser necesario que todos los administradores obren de
consuno? A este respecto hay que tener presente las reglas establecidas en
los Arts. 399 del e. de e. y 2076 del e. c., en virtud de las cuales cuando
naela se dice' en el contrato, debe entenderse que cada lino de ellos puede
. n.oministrar separadamente (lo mismo que vimos al hablar de Ia administracin por todos los socios). Pero en el contrato las partes pueden estipular lo
que quieran, y como consecuencia de esta facultad, podrn estipular que los
diversos administradores tengan facultades distintas o que en todos los actos

continuar

ir atrs

119-

y contratos que celebren deban proceder de consuno, tratndose de ciertos


actos, etc.
En este caso, cuando se haya estipulado que los administrado.res deben
proceder de consuno, pueden suscitarse cuestiones entre ellos. Cmo se re~uelven? Si son slo dos, es evidente que el acto o contrato, que cualquiera
de ellos proyectaba, no podr realizarse; pero si son tres o ms, deben obrar
de acuerdo COln lo que resuelva la mayora.
Rigen aqu las mismas reglas del caso anterior; y, si a pesar de la oposicin de la mayora de los administrado.res, uno de ellos ejecuta el acto, ha,1)r que distinguir si los terceros estn de buena o de mala fe.
Tambin hay- que hacer aqu una distincin importante acerca de los puntos sobre 'los cuales puede pronunciarse esta mayora. Lo mismo que en el
caso anterior, la mayora de los admi,nistradores no puede pronunciarse sino
sobre la conveniencia o inconveniencia del acto proyectado, es decir, so.bre
asuntos de carcter exclusivamente econmico y comercial y en ningn caso
sobre cuestiones .de interpretacin de las disposiciones legales, ,po~que el
conocimiento de estas ltimas est entregado a los tribunales de justicia.
Se presenta con respecto a este mismo punto,. una nueva cuestin. Pueden los socios excludos del drecho de administrar, hacer uso del derecho
de oposicin a los actos de los administradores? Se resuelve esta dificultad
haciendo u,na c\sfincin, segn que los socios administradores hayan sido uno
o ms nombrados en el contrato s.ocial. Cuando los socios administradores
han sido nombrados en la escritura social, su nombramiento constituye una
de las bases, esenciales de la sociedad, una de las clusulas del contrato, y
por consiguiente, el ,nombramiento de ese socio no puede ser modificado sino
por la unanimictad de los socios; por eso su mandato es irrevocable e irre. nuncable (Art. 2072 del C. C.). Pues bien, estas reglas se aplican tambin a
las facultades de que gozan y esas facultades tambin forman parte de" las
bases de la sociedad y no pueden series quitadas o restringidas por simple
mayora, se requerir para ello la unanimidad de las vol~ntades de los socios, incluso 'la suya.
'
Consecuencia de todos estos principios es la .disposicin del Art. 400 del
C. de C. que dice:
"El administrador nombrado por una clusula especial de la' escritura
,social, . puede ejecutar, a pesar de la oposicin de sus consocio,s excluidos
de la administracin, todos los actos y contratos a, que se extienda su mandato, con tal que 10 verifique si'n fraude.
Pero 'si" sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa comn,
la mayora de los socios podr nombrarle un co-administrador o 'solicitar la
disolucin de la sociedad".
Esto es elemental, porque la oposicin de los consocios viene a significar en el futuro una verdadera disminucin de las facultades de ;OS adm'nistradores. Lo nico que pueden hacer los sociors, cuando la gestin de los administradores produce perjuicios manifiestos a la masa comn, es nombrarle un ca-administrador.
A este respecto hay una contradicci'n entre el C. C" y el C. de C. Este
ltimo, en el Art. 400, es perfectamente explrci,to en el seln'itdo que acabamos
~de explicar; pero el Art. 2073 del ,C. C., que contempla el mismo caso dice:
"En el caso de justa renuncia o justa' remocin del socio administrador designado en el acto constitutivo, podr continuar la sociedad, siempre
que todos los socios convengan en ello y en la desig,nacin de un nuevo
administrador o en que la administracin pertenez~a en comn a todos los
socios.

120 --

Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podr tambin cOlntinuar la 'sociedad, acordndose unnimemente qu
ejerzan la administracin los que restan".
El Cdigo contempla aqu ambos casos: cuando el administrador es
nombrado en la escritura social y cuando es nombrado por acto posterior.
Ya vimos lo que' pasa cuando el administrador ha sido nombrado en
la escritura social; veamos ahora lo que pasa cuando es nombrado por acto
posterior. En este caso la situacin es distinta, porque su nombramiento no
es una de las bases del contrato, y as como ese mandato puede ser revocado por simple mayora, as tambin puede ser disminudo parcialmente por
la mayora.

5.Q De las prohibiciones a que estn sujetos los socios en la sociedad colectiva.
Art. 404. "Se prohibe a los socios en particular:
1.Q Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para '>Ul>
gastos particulares.
La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado, para obligar a ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional
al inters que cada uno de ellos tenga en la masa social".
Ya hemos dicho otras veces que es frecuente que se estipule en la escritura que mensualmente cada socio podr retirar cierta suma para sus gastos.
Pues bien, esta disposicin est diciendo que se prohibe a los socios sacar
una suma mayor de la estipulada y consigna al mismo tiempo la sanci,n aplicable en caso de contravencin de esta prohibicin.
2.9 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en
estos de la firma social.
El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las
ganancias, y cargar l solo co,n las prdidas del negocio en que invierta los
fondos distrados, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los
daos que esta hubiere sufrido. Podr tambin sercxcludo de la sociedad
por sus consocios".
SI:! contienen aqu dos sanciones para el caso de violacin de esta prohibicin: 1) Que el 'socio cargue slo con las prdidas de ese negocio o aporte
a la sociedad las ganancias que l hubiere obtenido; y 2) Que se excluya a
ese socio de la sociedad. (Todo con la restitucin de los fondos extrados e
indemnizacin de perjuicios).
3.Q Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir
en el desempeo de las funcion~s que le correspondan en la administracin.
La cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es
'nula".
Esta disposicin comprende dos ideas.
En primer lugar prohibe a todo socio colectivo ceder a cualquier ttulo
su inters en la sociedad; y en segundo lugar, le prohibe hacerse sustituir en
las funciones de administrdor. Si bien es regla general que cada persona puede ceder libremente los derechos que forman parte de su patrimonio, se hace
aqu una excepcin a ese principio por causas derivadas de la naturaleza de
la sociedad colectiva y la cesin. que und de los socios quisiera hacer l. otra
persona deber ser autorizada por los dems socios y !ser sometida a las formalidades de publicidad que analizamos e:1SU oportunidad. (Esto, porque
afecta a los socios en razn de la responsabilidad solidaria e indefinida a que
estn sujetos). Por eso, si acaso en el hecho se hace una cesin consentida por los dems socios, pero sin cumplir con estas formalidades de publicidad, debe entenderse que esa cesin no produce '::.i producir efecto',
respecto de terceros y, en consecuencia tendran ,derecho los terceros a seguir

121 -

contando con la responsabilidad an por obligaciones que hubiere contrad6


la sociedad con po;sterioridad a esa cesin. Por 10 mismo, si la .cesin' se hace
con el consentimiento de los dems socios 'y cumphndose con las formalidades de publicidad, los acreedores que hayan llegado a serlo despus d~ 111
cesin no tendrtn derecho a contar con la responsabilidad del antiguo socio
que cedi sus derechos y no tendrn accin alguna contra sus bienes.
Situacin de, los ex-socios.- Es evidenfe que aun cuando. el socio ceda
!:>us derechos en la sociedad siempre queda respondiendo de las deudas que
sta contrajo antes de efectuarse esa cesin y de cumplirse las formalidades
legales correspondientes. Es regla de dere.cho que a nadie puede dfsele un
deudor contra su voluntad y como esta cesin se opera sin consentimiento de
los acreedores de la sociedad, es evidente que ella no pueda en modo alguno
perjudicar sus derechos.
Los principios que acabamos de exponer se aplican no S1lo a las soc,iedades colectivas comerciales sino tambin a las sociedades coletivas civiles,'
para las Cuales existe el precepto del Art. 2088 d'el C. C.; eso si que en las
sociedades colectivas civiles no se exige ,escritura pblica ni formalidades d~
puhficidad, porque, como sabemos, ellas son contratos. (meramente consensuales.
Art. 2088: "Ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero e.n, la sociedad sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a s
mismo, y se ,formar e,ntonces entre l y el tercero una' sociedad particular,
que slo ser ~elativa a la parte del socio antiguo en: la primera sociedad".
La situacin es muy clara; es evidente que un socio de una sociedad colectiva civil o comercial puede asociarse CO,n otra persona para repartirse las
ganancias o prdidas que en esa sociedad le correspondan, esto eiS perfectamente lcito, es un contrato privado entre ese socio y ese tercero, es una
especie de sub-a'sociacin, y para los dems soCios es un contrato e,ntre extraos. Los, franc.eses tienen una expresin 'muy grfica para designar a este
tercero, pues 10 llaman ",groupier", con lo cual quieren expresar la idea que
ese tercero est fuera de la 'spciedad, va a las grupas de uno de, los socios.
Al decir el inc 2 del N.Q 3, del Art. 404 que "la cesin o sustitucin sin
previa autorizacin de todos los socios es nula" nos est demostrandq que
los actos relacionados con la administracin de la sociedad colectiva son actos
persQnalsimos,y se confirma una vez ms lo que decamos al comenzar estas
explicaciones, acerca del carcter de sociedard de personas de la sociedad colectiva. Se comprende que sera absurdo y dar un medio fcil de violar las disposiciones legales, si una vez nombrado un socio administrador o' conferida la
administracin atados los socios,. pudiera cualquiera de ellos colocar a otra
persona en su lugar.
.
Sin embargo, esta disposicin ha dado lugar a dificultades en la prctica, pOl' la contradiccin que parece presentar COn el Art. '385 del e, de C.,
que' dice:
La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los
:3ocio;s, y estos pueden desempearla por s mismos o por sus delegados, sean
l5ocios o extraos".
En realidad, parece que este artulo manifiesta lo contra~io de lo qUt!
dice el Art. 404 N.\' 3, pero no' hay tal contradiccin. El Art. 385 se refiere a
la delegacin que pudieran ,hacer todos los socios de comn acuerdo, por conse,ntimiento unnime, de stas facultades que a todos ellos corresponden de
administrar la sociedad; entre tanto, el 404 N.9 3 se refiere t la sustitucin
personal que un socio quisiera hacer de sus derechos en laadministracion.
Art. 404: "4.\' Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que
opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios, bpera-

122-

dones particulares de cualquier especie cua,ndo la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern obligados a lievar al acervo comn las ganancias y a sODortar individualmente las prdidas
.
que les resultaren".
En otros trminos, tiende esta disposicin a impedir que cualquiera de
los socios vaya a hacer compete.:1cia a la sociedad trabajando en negocios de
la misma clase, y no es sino una aplicacin de los prinCipios de la teora de
la concun:encia o de la competencia desleal, que domina en muchas dispn:>iciones referentes a la sociedad y segn la cual el socio debe preferir el inters social al suyo propio.
La sancin a la infraccin de esta prohibicin la indica la misma ley. Todas
las ganancias que el socio obtenga en ese negocio pasarn a la sociedad y.
en, cambio, deberci soportar slo las prdidas que ste le a,carree
. Tratndose de un socio industrial el principio general es que se debe ntegramente a la sociedad y ,no puede distraerse en otra cosa que le quite parte de su tiempo. Por eso el Art. 406 dice:
"El socio industrial no podr emprender negoclacin alguna que le liistraiga de sus atencines sociales, so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violj.cin".

6.9 De la disolucin y liquidacin de la SiOCiedad colectiva.


Respecto de la disolucin, el C. de C., se limita a declarar en el Art. 407
que "la sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Cdigo
Civil". Pero como esta materia es muy importante es necesario adelantar algunos principios, y tendremos que precisar: l,Q causales de esa disolucin;
2.9 formalidades a que en cirtos casos est sujeta eS'a disolucin; y 3.9 efectos que produce esa disolucin.
l.Q Causales de disolucin.- A este respecto hay que remitirse al Prrafo
7.Q del Libro IV del C. e (Art. 2098 y siguientes).
Desde luego, en toda sociedad' colectiva, sea civil ci comercial, hay mayores causales de disolucin que en las dems sociedades, y sto porqu
cualquier hecho que afecte a la persona de uno de los socios (muerte, quiebra,
incapacidad sobreviniente, etc.),. provoca la disolucin de la sociedad, cosa
.
que no sucede en las sociedades de capitales.'
Todas las causales de disolucin de La sociedad colectiva podemos c!i,sificarlas en dos grupos: a) causales de disolucin voluntaria; b) causales de
disolucin involuntarias. Pertenecen. al primer grupo de causales de disolucin, el consentimiento unnime. de los socio's, la voluntad de U:1' solo socio
(causal especial de las sociedades colectivas), etc.; y al segundo grupo, todas las dems que vamos a ver, como la muerte de un socio, su quiebra, su
incapacidad, etc.
Desde otro punto de vista, podramos agrupar las causales de disolucin
en dos clases.: a) causales que operan de pleno derecho; y b) causales qu
vienen a producir sus efectos slo. en virtud de una resolucin judicial que pr')nuncia la disolucin. Pertenecen al primer grupo la muerte de un socio, su
quiebra, etc.; y al segundo las indicadas en el Art. 2108. En el pr:imer .:asu,
la sentencia que se pronuncie y que aplique la causal no es la que opera la
disolucin, slo viene a constatar esa causal; en cambio, en el segundo caso,
es la sentencia judicial la que produce la disolucin.
Veamos ahora, separadamente las causales de disoiucin que indi'~a el
Cdigo de Comercio.
U La expiracin del plazo convenido o el evento de las condicin que se
ha prefijado para que tenga fin.- (Art. 2098 inc. 1 del C. C.). La disolucin

123 -

opera aqu de pleno derecho y para que la ,sociedad pueda prorrogarse es necesario el consentimiento unnime de todos los socios, debiendo someterse
Ja prrroga a todas las formalidades de publicidad que hemos estudiado. Tratndose de sociedades colectivas civiles esta prrroga puede hacerse an verbalmente (se trata de un contrato consensual); en cambio, trafndose de so
ciedades colectivas .comerciales, deben cumplirse todas esas formalidades.
Una partiularidad que se olvida con frecuencia en' la prctica, es la de
que la prrroga debe acordarse antes. que expire el plazo, porque una vez'
,vencido ste puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede
prorrogarse algo que ya no existe resultara que ya no quedara otra cosa
que cumplir con todas las formalidades necesarias para constitujr una nueva
sociedad.
Es irecuentela clusula de la "prrroga automtica". As se dice "la sociedad durar 5 aos a contar desde esta fecha, pero si dos meses antes del
vencimiento del plazo ninguno de los socios manifiesta su intencin de retirarse se entender proi:rogada la sociedad por Un perodo igual". Si bien hay
muchos que sostienen que estas. cluslllas no tienen, nada de irregular, a juiciodel seor P,alma son peligrosas porque segn l, si se' ha fijado un 'trmino
quiere decir que venCido este plazo debe terminar la sociedad, y como la prrroga . no 'Se' hace cumpliendo con las formalidades legales resulta que' se deja
a los terceros en, una completa incertidumbre"
'
Es ms conveniente, entoryces, que al trmino del plazo fijado, los socios
otorgueri una escritura de dos palabras por la cual declaran expresamente que
c:onsienten en prorrogar la sociedad.
2. Q Liquidacin del negocio para qtie fu contra<a la soci~dad.,...- (Art.
2099 del e. le.). Es eS,ta una causal. de muy poca aplicacin en las sociedades
colectivas comerciales, porque generalmente estas socie:da,des no se consti-'
tuyen para 'explotar un negocio determinado; tiene importancia en las asclaciones o cuentas' en participacin.
El inc. 2 del Art. 2099 agrega: "Pero si se ha prefijado un da cierto para
que termine la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no
se prorroga, se disuelve la sociedad".
.
3.QInsolvencia de la sociedad.- (Art. 2100 ine. 1 del C. IC.). Generalmente se considera que insolvencia y la quiebra son trmino's' sinnimos; sin
embargo, no es as: Insolvencia es el estado en que se halla una, persona cuyo
pasivo es mayor que su activo; y quiebra es el estado del comerciante que
cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles (Art. 1325 del C. de C.); lo que
induce a error ,es que frecuentemente la qui.ebra es motivada por la insolvencia, pero tambin puede tener lugar -debido a otras causas, y bien . pllede
darse el caso de un comerciante qu tenga bienes ms que suJicientes para satisfacer sus obligaciones deba ser declarado en quiebra debido a dificultade'3, paraliquidar sus bienes, y cancelar sus deudas.
,
Como conclusin podemos decir que la quiebra de la sociedad sl: ser
~ausal de disolucin cuando de ella resulte la insolvencia de la socie.dad.
4.9 ,La destruccin total del objeto de la sociedad.- (Art. 2100 inc. 1 "del
e. C.). A~ por ejemplo, se forma una socjeclad con' el objeto de explotar una
fbrica y esta se destruye completamente. ICuando la destruccin es simplemente parcial la sociedad no .se disuelve a 'menos que en l.a parte que reste
'3ea imposible continuar el negocio.
.
"
La prdida del capital no est sealada por la l~y ,como una causal .de
disolucin de la' sociedad colectiva; en cambio con respecto a lqs sociedades
annimas, el Art. 464 dispone que en caso de prdid:t de 50% del . capital social o disminucin de ste hasta ei mnimum que fijan 10$ estatutos deben los
administradores proceder inmediatanienfe a la liquidacin d'e la socie<;iad. Sin
~mbargo,' podra en la escritura de una sociedad colectiva estipularse expre-

124-

samente que' la prdida de determinada parte del capital social co::stituye


causal de disolucin de la sociedad.
5.Q La falta de realizacin, por hecho o culpa del socio a la promesa de
aporte.- (Art. 2101 del C. C.).
Art. 2101: "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrn derecho a dar la sociedad por disuelta". _
Esta causal no es' sino una aplicacin del principio general del Art. 1489
con la salvedad de que propiamente no puede hablarse aqu de condicin resolutoria, porque en ningn caso podran retrotraerse las cosas al estado anterior como ocurre con la resolucin. (Por eso en vez de "resolucin", el Art.
2101 dice muy bien "disolucin"). No es esta una causal de disolucin que
opere de pleno derecho; en este caso tienen los socios la accin doble de
obligar a ese socio a que entregue su aporte o a que se disuelva la sociedad;
y, tratndose de una sociedad colectiv.a comercial, tienea todava los dems
socios un tercer camino, el indicado en el Art. 379, o sea, la exclusin del socio moroso.
Esta causal incl.icada en el Art. 2101 se aplica a toda clase de aportes (en
rlinero. muebles. crditos, etc), y a todos los socios (aun al socio industrial).
6.Q La prdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad; en este
ltimo caso, CUrut\diO sin ella no puede la sociedad seguir fu..'1eionando tilrnenter- Se refiere a esta causal el Art. 2102 del C. C.
Art. 2102: "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste
la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda contbuar
tiInH~nte.
'
Si slo se ha .aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el '30cio aportante la reponga a satisfaccin
de los consocios, o que estos determinen continuar la sociedad sin ella".
Se hace aqu una distincin. Si se trata de Un aporte en propiedad, como
el riesgo de la cosa aportada pertenece a la sociedad y no al socio, si la cosa
perece no puede imputarse al socio falta de cumplimiento de su obligacin;
pero si el aporte se ha hecho slo en usufructo, como la s,ociedad tiene slo
el goce de la cosa y el socio conserva la nuda propiedad, la cosa cambia pO!
completo; se trata aqu de un "aporte de tracto sucesivo" que no se entiende
cumplido sino una vez que la sociedad ha podido gozar de la cosa durante
el tiempo convenido y si la cosa perece antes de la fecha fijada es 10 mismo
que si el socio no hub.iera hecho el aporte, y por eso es que el Art. 2102 dice
que "si slo se ha aportado el U!sufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve' la sociedad".
7.9 La muerte naJural o civil de cualquiera de los socios.- Art. 2103 .del
C. C.
Art. 2103: "Disulvese asmismo la sociedad por la muerte natural o
civil de cualquiera de los socios, menos cuando por disposicin de la ley o
del acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con
los herederos del difunto o sin ellos.
Pero an fuera de este caso ose entender continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas
por el difunto que no supongan una actitud peculiar de ste, debern llevarse
a cabo".
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios
no tengan en los herederos del fallecido la misma confianza que en ste tenan;
por eso, la muerte de cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno derecho, la disolucin de la sociedad. Es este un punto de inconveniencia de las
sociedades colectivas, porque estn expuestas a disolverse inesperadamente

125. por estos hechos independientes de la voluntad de los socios, y es por esta
razn que estas sociedades po siempre se constituyen para negocios de largo
'liento, que necesitan largo tiempo para desarrollarse; sin' embargo, la disposicin citada es meramente interpretativa 'de la voluntad de las partes y no
hay ningn inconveniente para que los socios estipulen expresamente que la sociedad no se disolver por el fallecimiento de uno de ellos. Esta estipulacin podr
hacerse' de dos maneras. En primer lugar, estableciendo que la sociedad contine con los herederos del faI1ecido (en este caso no hay cuestin y si, el
socio fallecido es uno de los administradores no 'se trasmite a estos la facultad administrativa que a su causante le corresponda).
'
Art. 401; "La facultad de administrar es intrasmisible a los herederos
del. gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya ,de continuar
entre los socios sobrevivientes y los herederos' del difunto".
y en 'S,egundo lugar, estipulando que' en caso de fallecimiento de uno de
los socios la sociedad continuar con 'los sobrevivie;,tes con exclusin df' los
herederos del socio fallecido. Es evidente que en este caso los herede(os del
fallecido podran pedir la liquidacin de la sociedad, pero no la liquidacin
total porque ello impedira la continuacin de la sociedad, sino slo en la
parte q,ue le correspondera a e,sos' herederos atendiendo al estado de los negocios sociales en el da del fallecimiento de ese socio. '
Art. 2105: "Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en
la sociedad 'con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino 10 que tocare a
su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte; y no participarn de los emolumell'tos ,o prdidas po:steriores sino en
cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo. de saberse la
muerte estaban ya iniciadas"'.
Hay que hacer entonces una apreciacip y es comri en estos casos esti~
pular de antemano en la escritura social que el haber del fallecido se determinar 'conforme al ltimo inventario anterior a la muerte del socio o estipu.
lar que se haga Un inventario especial etc.
8.Q La incapacidad sO'breviu1ente O' la insO'lvencia de unO' de los socios.Es una causal Ide disolucin' inspirada en las mismas ideas que acabamos de
exponer, y a la cual se refiere el Art. 2106 del C. C.
,
, Art. 2106: "Expira asimismo la sociedad por la incapacidad 'sobreviniente o la insolvencia de un,o de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en
tal caso el curador 6 los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.
El marido, como administrador de la, sociedad conyugal, representar de
la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". ,
No se trata aqu de una incapacidad que constituya una causal de nulida/d, porque no se refiere la ley a la incapacidad que existi en el momento
de celebrarse la sociedad, entonces si que sera causal de nuHdad, se trata
de una incapacidad sobreviniente que no obra retroactivamente para viciar en
su origen el contrato (una mujer soltera que se casa).
Es esta una causal de disolucin, porque con ella desaparece uno de los
elementos bsicos de la :sociedad, ya que los dems socios podran' no tener
en lo.s guardadores del socio que ha cado en incapacidad la misma confianza que tenan en el socio; y es una causal que -opera de pleno derecho y que
slo existe en 'las. s-ociedades de personas ,(colectiva y en comandita respect de los socios gestores): Podr; sin embargo, estipularse lo contrario haciendo que los representantes legales del incapaz ejerzan sus derechos, en
ia sociedad.
'
En la misma lnea que la incapacidad sobreviniente, coloca. la 'ley la insolvencia de uno de los socios, por las mismas razones del caso anterior. La

126

insolvencia es una caus<:tl que opera tambin de pleno derecho, pero da lugar
una dificultad de hecho. No hay en nuestro sistema legal ninguna disposicin que permita determinar el momento desde el cual una persona est en
insolvencia .
. Veamos ahora cual es la situacin exacta en caso de quiebra de uno de
los soci0s. Ya dijimos que la quiebra de la sociedad no acarreaba necesariamente su disolucin; pues bien, la quiebra de un socio produce de pleno dere.:ho esa disolucin. No hay aqu la contradiccin que aparentemente parect.
advertirse. La quiebra no equivale a la incapacidad pero unO de los efectos
primordiales que produce es el desasimiento de los bienes del fallido, en virtud del cual ste queda privado de la administracin de su patrimonio, admi
nistracin que' pasa a Un representante de los acreedores y del fallido que fle
:!ama sndico, queda el fallido en una situacin de embargo generaL' Se como
prende entonces que la quiebra de un socio afecte profundamente a la vida
de la socielad,pues todas las consecuencias de las deudas sociales y de las
prdida's caern sobre los dems socios.
Tambin en este caso podr estipulari'e de antemar.o en el contrato que
la sociedad contin na obstante l insolvencia o quiebra de uno de los soci05.
pero se comprende que estas clusulas no han' de ser muy frecuentes.
9.Q El consentimiento unnime de los socio s.- (Art. 2107 del C. C.). La
disolucir por esta causal deber someterse a todas las reglas que vimo~
respecto dp la constitucin de la socied<:td.
IO.Q La renuncia de uno de los socios.- (Art. 2108 del C. C.).
Art. 2108: "La sociedad puede' expirar tambin por la renuncia de uno
de los socios.
Sin eli!bargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para
!In negocio de duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere
grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los so::ios, enfermedad haoitual del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas. u otro~
de igual importancia".
'
A. primera vista, la redaccin ,r.le este artculo no pareCt~suficientementl:..
clara.

Se desprende de aqu que la disolucin por la voluntad de uno slo de los


socios o renuncia slo puede tener cabid'l en las sociedades de durarin ilimitada y cuando se la ha estipulado expresamente en el contrato.
No hay ningn inconveniente para que lIna sociedad se constituya por
tiempo indefinido (Art. 2065) pero ello puede tener inconvenientes grave3
para los socios, dada h respor.sabilidad que los afecta, y, por otro lado.
queod:tn privados de un medio de desprenderse de la sociedad cediendo Jos
der-::chos, porque para ello necesitaran el acuerdo de todos los dems socios:
por eso eS que en las sociedades colectivas sin trmino fijo se da :1 cualquiera de los socios este derecho de ponerle fin a la sociedad por su sola voluntad mediante la renuncia .
. El segur do caso en que podra caber esta causal es cuando se la ha es
tiplllado expresamente. Por ejemplo, se inserta una clusula en el contrato
en virtud de la cual se faculta a los socios para retirarse de la sociedad y pedir su disolucin en caso de que un balance arroje una prdida del 30 o del
40<;; del capital social.
,
Pero, para que opere esta causal, en ambos casos deber cumplirse con
las ~iguientes condiciones:
a) Debe notificarse la renuncia a los dems socios. (Se entiendE' cumplida esb condicin notIficando a los administradores).
.:l

lL/-

b) La renuncia debe ser hecha. de buena fe. (Se entiende que hay mala
fe, c!lando el socio renuncia para apropiarse de una ganancia que deba per~
tenecer a la sociedad).
,
c) La renuncia debe 'Ser tempestiva. (Se entiende que la renuncia es intempestiva cuando ella puede ac;arrear' perjuicio a los negocios lSociales).
El, Art. 2108 del C. C., comprende una nueva causal de disolucin que
aparentemente parecera quedar comprendida en las an.teriores: 'la disolucin
por graves motivos (in ejecucin :de las obligaciones de otro socio, prdida de
un administrador inteligente, etc). Siempre que exista un grave motivo como
,estos u otros anlogos ,que redunde en grave perjuicio de los negocios' socia:les. (la enumer,acin no es taxativa), podr pedirse la disolucin de la sociedad; pero en este caso debern intervenir los tribunales de justicia para apreciar la naturale.z del motivo que se invoca.
,
2.9 Formalidades de la disolucin.- La disolucin de la spciedad est .sometida, en ciertos casos a formalidades de escritura pblica y formalldades
de publicidad: Veamos en qu casos debe cumplirse y en qu casos no debe
cumplirse con esas formalidades. Es evidente que no habr necesidad de ellas
cuando la disolucin de la sociedad se deba al vencimiento. del plazo. Po
en todos los' dems casos en que la sociedad se disuelva anticipadamente ha- _
br que otorgar la correspondiente escritura pblica, para deJar constancia
de esa disolucin, y habr que inscribirla, fijarlla y publicarla conforme a las
reglas del inciso 2 del Art. 350:
,
"La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o muerte de un s')cio, la
alteracin de la 'razn 'social, y en general, toda reforma, ampli,aci,n. o modificacin dei contrato, sern reducidos a 'escritura pblica con las solemnidades !ndicaqas en. el inciso anterior".
.
Hay todava otro caso. Cuando la sociedad se haya constitudo sin trmino fijo, ser necesario cumplir con todas estas formalidades para poner la
dis-o!ucin en conocimientos de terceros.
3.9 Efectos de la disolucin.~ Cumplidos todos los requisitos a que hemos hecho referencia la disolucin produce todos sus, efecos respecto de terceros y los actos ,(le los administradores ,no obligarn ya a la sociedad, a menos que se use la razn social' ms la frmula "en liquidacin". ,Piar ejemplo:
Pedro. Juan y Ca, en liquid;;tcin.
Pero que ocurre si no se cumplen, esos requisitos? En este caso los t'rceros tienen derecho .a considerar a la sociedad como subsistente y el acto
de cualquiera de los socios obligar a. la sociedad y a' los dems socios, los
cuales no' podrn alegar contra los terceros el cono'cimiento privado que estos
pudieran haber tenido de la disolucin, porque la ley presume que mientras
no se hayan cu'mplido esas formalildades los terceros ignoran esa disolucin
(ArL 361. inc. 2 ) .
_
.
A quienes podr interesar esta. disolucin? Evidentemente, a los aqeedores personales de los socios, porque' ella les permitir embargar los bienes
de sus deudores que stos haban aportq,ido l la sociedad. Por la inversa,
los acreedores sociales tendrn un inters contrario para conservar sus pnvIlegios sobre el patrimonio social con preferencia a los acreedores personales
de los socios.
'En este conflicto, quin debe triunfar?; ya vimos que cuando se trataba
de discutir la validez de la sociedad triunfaban los acreedores personales de_
los socios; porque eran los acreedores sociales quienes deban probar esa validez. En este caso ocurre todo 10 co:n,frario y sern los acreedores personales
los ,que tendrn que empezar por probar que la sociedad .se disolvi y que esa
disolucin se llev a cabo con -todos los requisitos' legales.

12,8 -

Liquidacin de la sociedad.
Art. 408: "Dlsuelta la sociedad, se proceder a la liqtJi,dacin por la person3. que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolucio,n".
Vulgarmente 'suelen confundirse los trminos "disolucin" con "liquidacin". La disolucin es simplemente la cesaCIL de las funciones de la 'sociedad; en cambio la liquidacin es el conjunto de operaciones que siguen a
la di::olucin y toda liquidacin supone como antecedente previo e indispensable la disolucin de la sociedad.
En pocas palabras podemos decir que liquidacin es el conjunto de operaciones que tienen por objeto:
'
I.Q realiZar los bienes que forman el activo de la sociedad (cobrar los
crditos contra, terceros, vender los bienes muebles e inmuebles, etc.);
2.Q ,concluir las operaciones que ya estaban iniciadas;
3.9 pagar las deudas que pudier3Jn existir a favor de ,terceras personas; y
4.Q distribur el saldo lquido entre los socios, a prorrata de sus haberes
sociales.
En las sociedades colectivas y en comanditas civiles esta liquidacin se
practica en la misma forma en que se haria la liquidacin de una comunidad
o una herencia y constituye uno de los casos que segn la Ley Orgnica, estn
sujetos a compromiso forzoso. En cambio, en las sociedades colectivas y en
comanditas comerciales la liquidacin ,se efecta por medio de liquidadores,
que son representantes de los socios y que se encargan de llevar a cabo este
conjunto de operaciones constitutivas de la liquidacin; slo en caso de que se
produzcan dificultades entre los socios y nada hayan estos estipulado o nada
diga al respecto el contrato social, slo en ese caso podrn someterse estas
divergencias al conocimiento de un co'mpromisario.
Per~nalidad jurdica de la sociedad en liquidacin.- Aplicando la ley
en todo su rigor tendramos que llegar a la conclU3in de que la personalidad
jurdica terminaipso facto, por el slo hecho de su disolucin. Pero, ante tal
solucin qu consecuencias se produciran?
En primer lugar, se creara entre los socios un estado de comunidad, ele
10 cual se derivaran otras consecuencias que seran funestas para el crdito
mismo de la sociedad. Desde luego, los acreedores sociales perderan su privilegio para pagarse sobre el patrimonio social y quedaran pospuestos a los
acreedores particulares de los socios; es evidente que esto sera perjudicial
para el crdito de que pudiera gozar la sociedad y sera un atentado contra
derechos legtimamente adquiridos por los acreedores sociales, los cuales nunca podra tener la certeza de que iban a tener privilegio sobre el patrimonio
social.
Por otra parte, desaparecida la personalidad jurdica de la sociedad, lo~
acreedores personales de los socios podran embargar los bienes de estos en
la sociedad y se dificultaran tambin, consider:ablemente las operaciones de
la liquidacin, porque los bie,nes races que fueran de la sociedad pasaran a
pertenecer a la comunidad formada por todos los socios y de haber menores,
eUos no podran vender sino con las formalidades que el !C. C. establece respecto de las enagenaciones de los bienes de los incapaces.
Adems, los liquidadores ya no seran administradores sino mandatarios
de los comuneros; y desaparecida su personalidad jurdica, no podra admitirse que la sociedad fuera declarada en quiebra, porque no se puede declarar
en quiebra algo que no existe, y habra ncesidad de declarar eln quiebra a
cada uno de los socios.
En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina, la jurisprudencia y
casi todas las legislaciones han admitido 'que la sociedad disuelta contine

-129subsistiendo como persona jurdica mientras dura la liquidacin,. pero slo


:para los efectos de ella. Es este un principio que n ha. sido consignado expresamente en nuestra legislacin, como ocurre en la legislacin belga, pero que
se desprende de varias disposiciones.
.
. As, el Art. 410 refirindose' al liquidador, declara que es. un mal).data'rio
de la sociedad con 10 cual da por sentada la subsistencia de la personaliidad
jurdica de sta. Pero .la disposicin que en mayor grado sup~ne se principio es el Art. 413 N.Q 6 que dice que el liquidaldor est obligado a ve,nder las
mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad. aUn cuando haya algn menor entre los socios; esto nos est probando que durante l). liquidacin, esos bienes no pertenecen a los socios, ni' en todo ni en parte, sino que
perte,necen a la sociedad, a la persona jurdica, y por eso es que el liquidador
puede venderlos sin necesida'd 'de cumplir formalida,d ninguna.
Se vino l. corisagrar en forma expresa este principio, por primera vez entre nosotros, en el Art. 110 del D. C. F/L N.Q 251 de 20 de Mayo de 19~.I, que
cre la Superintendencia de Sociedades Annimas.
Admitido, pues" este principio, se producen consecuencias perfectamente
inversas a las que sealamos.
A.~ El patrimonio social sigue perteneciendo a la socieda,d en liquidacin
y los acreedores sociales no pierden sus privilegio's sobre este patrimonio (Los
acreedores personales de los socios slo podrn embargar 10 que al trmino de
la liquidacin corresponda a cada uno como parte lquida por su cuota social). B.- Elliquidador podr vender libremente sin formalidad algUona, los
inmuebles de la 'Sociedad porque aunque haya incapaces, los inmuebles. no
pertenecen a los socios, sino .a eisa persona jurdica distinta. C.- La sociedad
e.n liquidacin podr ser declarada en quiebra sin que pueda alegarse que
falta el sujeto, porque siempre subsiste la personalidad jurdica par.a los efectO's de la liquidatin,. liquidaci6n que no se entender terminada mientra!?
no cstn pagadas todas l;s deudas sociales y D.- El liquidador no ser representante de los comuneros, sino de la soei,edad misma en liquidacin.
Nombramiento del liquidador.- Se refiere a este punto el C. de C., en el:
Art. 409 "Si en la escritura social o en la de diso'lucin se hubiere acordado nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se har
ste por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el juzgado
de comercio.
El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extrao.
Slo en. el caso .de hallarse todos conformes, podrn encargarse los so~ios 'de hacer la liquidacin colectivamente",:
Como este nombramiento interesa a ,terceros debe ser inscrito en el Registro de Comercio, en 'los trminos que indica el Art. 22 del e de C., y la
omisin de esta formalidad acarrear graves consecuencias porque en tal ca80 los terceros podrn hacer caso omis'o de ese nombramiento.
, Cua'ndo los liquidadores son varios o todos 10s socios, existe entre ellos
('1' derecho de oposicin a que hicimos referencia al tratar de .la adm1nistracin; y en caso de 'Suscitarse conflictos, ellos se resuelven ,aplicando los mismos principios que conocimos al tratar de los Art. 387 y siguientes, referentes a los conflictos entre administradores.
Extensi6n de los pbderes del liquida:dOO'.,- A este respecto hay que aplicar
un criterio semejante al que vimos en lo:s Art. 387: y siguientes respecto de
los administradores, sin olvidar que el mandato del lquidador tiene una finalidad perfectamente contraria a .la de aquellos.
En primer lugar, el.liqui'dador deber sujetarse
10 que diga el ttulo de
su mandato. Las dificulta,:les surgirn precisamente cuando nada se diga en
la escritura l este respecto,. y, en, tal cwso, no quedar otro camino que aplicar las disposiciones l.egales pertinentes.

130-

A este respecto el Art. 411 dispone lo siguiente:


Art. 411: "No estando determinadas las facultades del liquidador, no .p od,r ejecutar otros actos o contratos que los que tiendan directamente al e.l1m-.
plimiento de su encargo.
En consecuencia, e.l liquidador. no podr constituir hipotecas, prendas o
anticresis, ni tomar ,dinero a prstamo, ni comprar mercaderas para revender ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los dereclOs sociales, ni suj~tarlos a compromiso".
Cul es el encargo? Ya hemos visto cuales son los fines de Ya liquidacin: es evidente entonces que los liquidadores debern t~ner todas las facultades necesarias para conseguir estos objetivos. (La enumeracin del ine
2 d<:'! Art. 411 la ha hecho el legislador solo por va de ejemplo).
El Art. 413 contiene algunas obligaciones del liquidador. obligaciones que
al mismo tiempO son verdaderas facultades concedidas a ste por la ley y
que se le entienden conferidas aun cuando no las. mencione el ttulo de su
mandato.
Art. 413: "Aparte de los deberes que su ttulo imponga al liquidador; estar obligado:
l.Q A formar inventario al tomar posesin de su cargo de todas las existencias y deudas de cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad;
Este inventario que no es solemne, Rino que se hace privadamente por
el 1iquidador, es indispensable para la operacin porque sirve como punto de
partida en las rendicIOnes de cuentas posteriores.
2.9 A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolucin;
Imposible sera que la liquidacin pudiera coincidir exactamente con la
terminacin total de las. operaciones ya iniciadas, por lo cual era indispensable dar al liquidador esta facultad para continuar y conclur las operaciones
ya iniciadas y que no hubieran concludo todava. pero sin autorizarlo para
iniciar operaciones nuevas.
:~.9 A exigir la cuenta de su administracin a los gerente~ o cualqulera
otro que haya manejado intereses de la sociedad;
El liquidador es un nuevo mandatario que viene a sustituir al gerente y
como se trata de una situacin nueva ste debe rendirle cuenta. El inciso final
de este mismo artculo agrega que ."si el liquidador fuera el mismo gerente de
la sociedad extinguida, deber presentar en esa poca la cuenta de su gestin".
4.9 A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con
cada uno de los socios.
As por ejemplo, deber restituir suS aportes a los socios que los hubieren hecho slo en usufructo y a los que no 10 hubieren. completado tendr
derE'chQ. a exigirles que lo cubran efectivamente.
5.9 A cobrar los crditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos.
. Median te esta facultad, muy similar a otras del gerente, se coloca al liquidador en situacin de completar el activo en forma que le permita cancelar las deudas sociales y darle su saldo a cada socio.
6.9 A vender las mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad,
aun cuando haya algn menor entre los socios, con tal que no sean destinado:por estos a ser divididos en especie;
En este punto tiene el liquidador ms facultades ql,le los gerentes. Como
lo vimos en su oportunidad, 10s gerentes slo pueden vender los bienes mueble., de la sociedad cuando ello entra en el giro ordinario de esta ltima, y los
bieries races slo cuando cuentan para ello con un poder expreso; en cambio,
al liquidador le corresponde de pleno derecho esta facultad de vender los

131 -

bienes races de l soiedad, pero no puede hipotecarlos ni constituir prenda'


sobre ellos a virtud de la disposicin expresa ,del segundo incis del Art. '411.
Nuestro C(digo ha resuelto Wfi esto lTIuchq.s, cuestiones que se presentan en
otros pases donde no hay, una disposicin expresa al respecto y ha estahle'cido una importante limitacin al principio general del C. e,' segn el cual todo
l que puede vender puede hipotecar; ello 'se explica perfectamente porque la
hipoteca y la prenda vendran a constituir nuevos gravmenes sobre los bic":
nes sociales y es perfectamen,te lgico, entOnces" que nuestra ley le haya negado
esta facultad al liquidador. Es evidente qi.te en fuuchos casos podr ser til
contratar una hipoteca sobre los bienes sociales (los bienes san de liqu'idacin difcil, hay necesidad de, pagar crditos de v,encimiento friiediato" etc.); .
en tal caso, no hay ningn inconveniente para que por' un acurdo umnime.
fie los socios se confieran al liquidador estas facultades.
{
Por las mismas' razones del ca;o anterior tampoco puede el liquidador
tomar dinero en prstamo ni tampoco puede endosar efectos de 'comercia,
puesto que el endosan,te de estos efectos responde solidariamente de su cumplimiento; 'pero como estas operaciones opueden ser necesarias para los efectos
de la liquidacin, no hay ningn incon.venienfe -para que los socios, previendo
esta situacin, del1 expresamente estas facultades ,a los liquidadores.
Tampoco pueden los liquidadores celebrar transacciones sobre los I}egocas sociaJes. Es regla general del D." Procesal y tamoin de. D." Comercial
que la transaccin es un acto ex;;epcional y de, cierta importanda que requiere poder expreso y como ejemplo de aplicacin de este principio podramos
citar el Art. 8 11c. 2 del C. de P. c., el Art. 2448 del C. C, y los Art. 395 y 411
inc 2 del C. de C. (y lo qU decimos respecto de la transaccin se aplica .al
caso de someter u~a cuestin a compromiso).
..
7.9 A presentar estados de la liquidacin cuando los socios lo exijan;
Es esta una obligacin de todo mandatario; presen,far estados de icudadncuando se Id exijan,
8.9 A rendir al fin de la liquidacin una cuenta general de su administr3cin" .
. Las cuestiones que se susciten con ocasin 'de la rendicin, de cuentas de
los liquidadores debern necesariamente' ser sometidas
comprornrso. As lo
establece el Art. 414 del C. de e, que no hace otra cosa que repetir la disposicin del N.Q 3 del Art. 176 .de la L/O.
,
Art. 414: . '.'Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenf(l
del socio gerente o del liquidador se sometern precisamente a compromiso".
Para terminar". veamos lo di:spuesto en los Arts. 416 y 417 del C. de C.;
Art. 416: "Los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente
a los asociado,s".
Art. 417: "Los liquidadores nombrados en el, cntrato sodal podrn,renunciar o ser removidos por .las causas y en la forma que se~la el Art. 2072
del Cdigo Civil.
o
El que fuere nombrado en otra forma' podr .renunciar o ser removido
,
seg'n la<; reglas generales del mandato".
Como sabemos, los liquidadores - cuando fuere indispensable - pueden
iniciar nuevas operaciones can, terceros. Cul es la situacin' de estos terceros?; igual a la de los terceros que haban entrado
.rel.ciones con ia soiedaod
antes de la liquidacin y SU,S compromisos tendrn la. misma fuerza de aquellos, siempre que los liq.ridadores hubieren obrado dentro de los lmites de
su mandato; de manera que gozarn de una doble accin: con.tra l' sociedad
(represetlfada por los I1quidadores) y contra los socioos personaItn,ente.
.
, Como durante la liquidacin subsiste' l personlidcid jur,dica de. la "so:ciedad, resulta que los acre~dores que entraron: en relacione" de negocios con
ella durante su liquidacIn tienen tambin privilegio sobre os acreedores par-

a'

en

132-

ticu!ares de los socios; de la misma l1J.anera no existe entre los acreedores sociales privilegio alguno y ninguno de ellos puede eliminar a los otros. (Es
esta una regla general a toda sociedad). Para que as no fuera se necesitara
una disposicin expresa que as 10 estableciera; como por ejemplo la Ley que
cre la Comisin Liquidadora de la Cosacn, en la cual se' estableci preferencias entre unos y otros acreedores.
Todas las operaciones de que hemos hablado son las consecuencias que
siguen siempre a la disolucin de la sociedad; pero pueden suprimirse todos
estos procedimientos, y si bien, la liquidacin presupone una disolucin, no
siempre la disolucin es base ,de. una liquidacin .
. Es frecuente, que disuelta la sociedad colectiva, y para abreviar todas
las cuestiones, se estipule que uno de los 'socios tome a su cargo todo el pasivo de la sociedad y puede como dueo de todo su a,ctivo, pagando a los otros
sodas una suma determinada que s~ fije convencionalmente, de comn acuerdo por las partes, por la parte que pudi~ra corresponder a esos socios en la ma,sa social (De este mog.o queda eliminada toda la operacin de .la liquidacin).
Es esto muy frecuente; pero hay que advertir que estas estipulaciones no
tienen el efecto de dejar eliminada, por completo la responsabilidad de lo::;
dems socios en fre'nte de terceros y por las deudas sociales, por una razn
muy sencilla que ya insinuamos al tratar del principio ,del Art. 370 q1le establece cosas que son de la esencia de la sociedad colectiva.
La situacin a que acabamos de aludir importa, en realidad, una deroga. cin a ese principio, derogacin que no cambia principios esenciale~ de la
sociedad colectiva. Esas estipulaciones no son nulas en lo que se refiere a la~
relaciones de los socios entre s, pero no afectan a las relaciones de los' socios
con terceros los cuales pueden dirigirse contra cualquiera de los socios, y el
socio que pague tendr derecho~ a virtud del contrato celebrado con los otros
socios, a exigir del que haba tomado a su cargo el pasivo el reembolso de
esa suma.
<

7.~

De la ,prescripcin de las acciones procedentes de la sociedad colectiva.

Art. 419: "Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o causa-habientes prescriben en cinco aos contados desde el da en
'que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duracin o la escritura de, disolucin haya sido inscrita, fijada y publicada conforme a los Arts. 350, 354 y 355. Si el crdito fuere condicional, la prescrip"
cin correr desde el advenimiento de la condicin".
,Las acciones. de los acreedores sociales contra la sociedad, estn sujetas a los plazos ordinarios y generales establecidos por el C. C. (10 aos p::tra
la accin ejecutiva y 20 aos para la a:cin' ordinaria); pero esas mismas accienes, desde el momento mismo que se disuelve la sociedad colectiva, quedan suletas a Un plazo ms corto (5 aos), que empieza a correr desde el
momento en que la sociedad se disuelve. (Es esta una excepcin que slo rige
respecto de las sociedades colectivas comerciales, porque respecto de las civiles siguen rigiendo despus de la disolucin los mismos plazos anteriores).
"Esta prescripci.n, breve para estas acciones se ha tomado del Cdigo
.francs y su objeto es atenuar las consecencias rigurosas C] ue se producen
en virtud de la solidaridad existente entre los socios de esta clase de sociedades; aun d~spus de su disolucin. Por eso slo se aplica a las aCCotles
de terceros sociales contra los socios no liquidadores, porque en este solo
caso existe para estos la solidaridad". (La ley no es suficientemente clara).
Como lo -decam()!s el fundamento de esta d1sposicn lo encontramos en
el Art. 64 del C. de C., francs, cuyo alcance queda muy precisado recordando la historia de ese 'Cdigo. Se pens que la disolucin de la sociedad co-

133-

lectiva podra acarrear conseGuencia,s graves; que cada uno de los s()ci0s se
ira por Stl lado,' se dedicara a otros negocios, y se perdera el vnculo estrecho que existi durante la' vida de la sociedad, de mdo que' en tales condiciones la solidaridad sera muy dura, porque los socios' podran caer en in-'
. solvencia gracias a esos nuevos negocios. Pues, 'bien, para atenuar esos efe ctos se disminuy el plazo de prescripcin sllD a 5 aos para las accion~s de

los terceros acreedres contra los socios no liquipadores.


De la expresin "socios no liquidadores" podra desprenderse que los socios' liquidadores no estn sometidos a este plazo ,breve; sin embargo no es.
as y todos estn sometidos ,a este plazO' breve.
,
Podra suceder que la liquidacin hubiera, sido encargada a, un solo socio, en qu plazo prescribiran las acciones confra est~ socio liquidador?
Para contestar esta pregunta hay que hacer una distincin. Contr\. el socio
liquidador tienen los terceros dos. clases de acciones, unas c'onsiderando al
liquidadQr como representante de la sociedad y en la cual no se demanda al
,liquidador personalmente' sino a la sociedad misma representada por ste (acciones que por consiguiente prescriben en 10.8 plazosqueseal. el C. C.), y
otrag contra el liquidador en cuanto socio y para perseguir 'su responsabilidad solidaria (stas si que prescriben en 5 aios, porque quedan, comprendidas
dentro de la disposicin del Art. 419).
.
Cuando todos Los socios .son liquidadores la 16gica nos lleva a concltrsiones anlogas; pero; sin embargo no ls aS; porque el Art. 422 dice expresamente que "la pres,cripcin no tiene lugar cuando 1.os socios verifican por s
mismo,s la liqui;dacin el+ la sociedad se en.cuentra en quiebra".
Como lo dice este Art. 422, el plazo breve de prescripcin no . tien~ 'cablda cuando la slbciedad se encuentra en quiebra. La quiebra supone la disoluci.n de la sociedad; y, estando esta en quiebra, los acreedores no pueden entablar acciones individuales contra los sodos y deben cobrar sus crditol>
!'iiguiendo todos los trmites gernerales de esta (verifcacin, etc.).
Como lo dice el Art. 419 este plaz:o breve se cuenta desde el da en ql1e
se disuelve la sociedad; de manera que !si hay plazo sealado n el contrato,
los terceros saben de antemno. que desde eSle da empezar a correr el plazo.
breve de prescripcin. Pero 'Si se trata de una disolueil1 anticipada (por ej.,
a causa de: la muerte de un socio) la prescripcin empieza a correr desde el
da en que la escritura de disolucin na sido in'scrHa, fijada y publicada conforme a los Arts. 350, 354 Y 355 (Art. 419).
El Art. 420 se refiere a la interrupcin y suspensin de la prescripcin
y dice:
.
'
.
'La' prescripcin corre contra los menores y personas jurdicas que gocen
de los derechos de tales, aunque 10's crditos sean lquido's, y no se interrum-,
pe sino por las gestio!nes judiciales que dentro de los cinco aos hagan lo~
,acreedores contra los socios no liquidadores".
Segn el C. C., conforme al Art. 2509, la prescripcin puede suspenderse
:a favor de ciertas y determinadas, personas y, es regla general que toda prescripcin se suspende a favor de esas personas. Pues bien, el Art. 420, confir..
mando la disposicin del Art. 2524 delC.C., dispone que esta prescripcin
de corto plazo 'no se suspende.
Art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo ,a' que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en
los ttulos respecti,:os, y corren tambin contra toda persona; salvo que ex. presamente se' establezca otra r e g l a " . '
.
En cuanto a la interrupcin, el mismo Art. 420 declara que esta prescripcin no. se interrumpe sino por las gestiones judiciales que dentro de los cinco aos hagan los acreedores contra los socios no liquidadores, de lo cual, a
pri111era vista,' pudiera desprenders'e que la ley ha querido excluir la intern.rp-

134

cin natural; interpretaCin errnea, porque lo nico que la ley quiso decir
fu que "para interrumpir civil'mente esta prescripcin, se necesita que la gestin judicial se dirija contra los socios no liquidadores", o sea, que una demanda interpuesta contra los socios mismos o contra e'l lquidador como representante de la sociedad no interrumpe esta prescripcin; cosa que por lo
dem~s caa de su peso, porque esta prescripcin no se refiere a las acciones contra la sociedad sino a las acciones contra los socios para hacer efectiva su responsabilidad solidaria y porque a virtud del Art.' 2519, del C, Civil, "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovech'a l
los otros, ni la que obra en perjuicio de varios cOdeudore.>, perjud,ica 'a os
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya eRta renunciado en los
trminCls del Art. 1516".
ndice

DE LAS' SOCIEDA)jES ANONlMAS


Tiene esta parte ~ n~estro estudio una gran importancia, debiLh) l su
gran aplicacin prctica y debido tambin a que el C. c.. se remite al C. de C.,
en 1.0 relacionado con esta materia.
Objeto y ventajas.- Al tratar de las sociedades colectivas vimos que
ellas presentaban ciertos inconvenientes en lo que se refiere a algunas mat'rias, desde el motr1f.l1to que no permiten reunir grandes capitales y es difcil
encontrar siempre entre muchos individuos la confianza necesaria para constituir una sociedad de este tipo. Adems, las sociedades colectivas estn expuestas a disolverse por hechos independientes de .la voluntad de los sodos
(muerte, quiebra, incapacidad sobreviniente, etc.), y los derechos sobre ellas
son intransferIbles, pues los que entran en una sociedad' colecJiva quedan ligados con ella hasta su trmino.
Para salvar los inconvenientes expresados se han creado laR sociedades
an6nimas: ellas no se constituyen en consideracin a la aptitud de las pert>o
nas y permiten reunir grandes cantidades de socios, los cuales por lo comn
ni se conocen entre s. De ah, que cuotas pequeas aportadas por innumerables capitalistas puedan llegar a formar un tipo de sociedad que se adapte
para negocios de largo aliento que no podran ser emprendi,dos por otras sociedades, como las colectivas, que estn expuestas a una fcil disolucin. Por
10 dems, por larga que sea la vida de la sociedad, los socios tienen un medio
fcil de separarse de ella, porque las acciones (ttulos representativos de S~IS.
derechos) son documentos fcilmente negociables.
Inconvenientes.- Las sociedades annimas tienen el inconveniente de que
slo pueden ofrecer como garanta el capital social y se prestan a abusos en
perjuicio de terceros, porque los socios llamados fundadores pasa:! a tener
una situacin privilegiada con respecto al resto del personal social. Adems,
la fcil negociabilidad de las acciones da margen a muchas especulaciones,
que han tratado de ser reprimidas por la legislacin mercantil; sin embargo,
. cada da se descubren nuevas formas de engao.
SLstema general a que se encuentran sometidas.- Al tratar de las sociedades colectivas, vimos que ellas podan celebrarse por libre acuerdo de las
partes tanto en su forma como en su fondo. Las sociedades annimas no presentan estas caractersticas y .slo pueden subsistir por un decreto del presldente de la Rep., quien no slo tiene intervencin en su organizaci'j1 y fundacin, sino tambin en su funcionamiento, En esto nuestro Cd. no ha hecho sino
seguir a las legislaciones extranjeras, en, las cuales las sociedades annimas
han estado desde un principio sometidas a la i'ntervencin gubernativa.
En primer lugar, se trata con esto de proteger los intereses de los accionistas, los cuales no se preocupan de estudiar las condiciones del neaocio
y
b
)
por eso que para evItar que sean vctimas de engao ha debido intervenir el

134

cin natural; interpretaCin errnea, porque lo nico que la ley quiso decir
fu que "para interrumpir civil'mente esta prescripcin, se necesita que la gestin judicial se dirija contra los socios no liquidadores", o sea, que una demanda interpuesta contra los socios mismos o contra e'l lquidador como representante de la sociedad no interrumpe esta prescripcin; cosa que por lo
dem~s caa de su peso, porque esta prescripcin no se refiere a las acciones contra la sociedad sino a las acciones contra los socios para hacer efectiva su responsabilidad solidaria y porque a virtud del Art.' 2519, del C, Civil, "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovech'a l
los otros, ni la que obra en perjuicio de varios cOdeudore.>, perjud,ica 'a os
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya eRta renunciado en los
trminCls del Art. 1516".

DE LAS' SOCIEDA)jES ANONlMAS


Tiene esta parte ~ n~estro estudio una gran importancia, debiLh) l su
gran aplicacin prctica y debido tambin a que el C. c.. se remite al C. de C.,
en 1.0 relacionado con esta materia.
Objeto y ventajas.- Al tratar de las sociedades colectivas vimos que
ellas presentaban ciertos inconvenientes en lo que se refiere a algunas mat'rias, desde el motr1f.l1to que no permiten reunir grandes capitales y es difcil
encontrar siempre entre muchos individuos la confianza necesaria para constituir una sociedad de este tipo. Adems, las sociedades colectivas estn expuestas a disolverse por hechos independientes de .la voluntad de los sodos
(muerte, quiebra, incapacidad sobreviniente, etc.), y los derechos sobre ellas
son intransferIbles, pues los que entran en una sociedad' colecJiva quedan ligados con ella hasta su trmino.
Para salvar los inconvenientes expresados se han creado laR sociedades
an6nimas: ellas no se constituyen en consideracin a la aptitud de las pert>o
nas y permiten reunir grandes cantidades de socios, los cuales por lo comn
ni se conocen entre s. De ah, que cuotas pequeas aportadas por innumerables capitalistas puedan llegar a formar un tipo de sociedad que se adapte
para negocios de largo aliento que no podran ser emprendi,dos por otras sociedades, como las colectivas, que estn expuestas a una fcil disolucin. Por
10 dems, por larga que sea la vida de la sociedad, los socios tienen un medio
fcil de separarse de ella, porque las acciones (ttulos representativos de S~IS.
derechos) son documentos fcilmente negociables.
Inconvenientes.- Las sociedades annimas tienen el inconveniente de que
slo pueden ofrecer como garanta el capital social y se prestan a abusos en
perjuicio de terceros, porque los socios llamados fundadores pasa:! a tener
una situacin privilegiada con respecto al resto del personal social. Adems,
la fcil negociabilidad de las acciones da margen a muchas especulaciones,
que han tratado de ser reprimidas por la legislacin mercantil; sin embargo,
. cada da se descubren nuevas formas de engao.
SLstema general a que se encuentran sometidas.- Al tratar de las sociedades colectivas, vimos que ellas podan celebrarse por libre acuerdo de las
partes tanto en su forma como en su fondo. Las sociedades annimas no presentan estas caractersticas y .slo pueden subsistir por un decreto del presldente de la Rep., quien no slo tiene intervencin en su organizaci'j1 y fundacin, sino tambin en su funcionamiento, En esto nuestro Cd. no ha hecho sino
seguir a las legislaciones extranjeras, en, las cuales las sociedades annimas
han estado desde un principio sometidas a la i'ntervencin gubernativa.
En primer lugar, se trata con esto de proteger los intereses de los accionistas, los cuales no se preocupan de estudiar las condiciones del neaocio
y
b
)
por eso que para evItar que sean vctimas de engao ha debido intervenir el

135-

Gobierno para observar si el, capital social guarda o no relacin con el obje-.
to de la sociedad.
En segundo lugar, se trata de garantizar a los terceros, en vista de que
los acreedores -sociales no cuentan \:O,n ms g;arantIas que el capital social.
En contra del sistema de la autorizaciln', gubernativa se aducen otras
consideraciones: se dice que a cada cual le corresponde estudiar sus' propias.
conveniencias y que esta tutela so'bre los particulares no tiene riingn objeto.
Adems, se cree que la autorizacin puede producir un efecto contraproducente puesto que por medio de ella se les da una especie de patente de garanta, lo cual no evita que en muchos casos se vean rotndos fracasos.
'
En realidad, las sociedades: annimas desde un principio' aparecieron con
atttorizacin. gubernativa. En Francia existi esta intervencin desde el Cd.
de J807 hasta, 1863 Y en Inglaterra hasta 1855; pero, en general las legislaciones modernas tienden a hacer desaparecer este tutelaje.
Los dos sistemas adOlecen de inconvenientes y, por Jo que a Chile se re-"
fiere parece que todava no ha llegado el momento de cambIar el sistema y por
, el' contrario, ya tendremos ocasin de ver que la intervencin gubernativa se
'
acenta ,da- a da.
El C. de C.; dispona en su Art. 436 que el Presidente de la Rep., podra
nombrar un ,Comisario que vigilara la marcha de estas sociedades; pero estos
comisarios no eran permanentes y slo en,traban en funciones cuando el Presidente lo estimaba conveniente. El organismo que hoy da ejerce a nombre 'del
Gobierno la, vigilancia de estas sociedades, es la Superintendencia de, Sociedades
Annimas, creada por el D.C.FjL 251 de 20 de Mayo de 1931.
Facultades de la Superintendencia.-El Art. 83 del D~C.F/L citado s~ala
entre ellas la de infonnar al Presidente de la Repblic~ de la organizacin y
revisin de los estatutos de las sociedade~, fiscalizar sus operaciones, revisar
sus libros y 'papeles 'de contabilidad, hacers~ representar en toda junta de ac- ,
cionistas, comprobar el capital en fondo y vigilar que se consHtuya el fondo
legal, velar por el cumplimiento de la ley y de 'los estatutos sociales y, en general, ejercitar las facultades de inspeccin" y supervigilancia.
Histpria.- Las, sociedades annimas, salvo el tipo especial de socIedades de responsabilidad limitada, de reciente creacin, son Ji:1S ms modernas
de todas y su origen no se remonta ms all de la edlld media (siglos' 15;
16 Y principios del 17).
'
Parece que, la primera fu el Banco de Gnpva esiibleddo el ajio l:4PI
en, Italia. A principios del siglo 18 se fundaron en Holanda las sociedades de
las l'ndias Orientales de responsabilidad limitada, destinadas a comerciar I:\n.
lo que entonces se ,llamaba las Indias. Estas mismas compaas se fndaron al
mismo tiempo en' Inglaterra y en Francia, aunque en este pas 's'e ,Uamaba soCiedad annima a la que. hoy denominamos cuentas en participacin. Las primeras 'se fundaro'!). con arreglo a la ley general de sociedades y necesitaban
de un edicto d~l rey, que les daba reglas determinadas, concedindoles un de-'
terminado monop~lo. Se formaban generalmente con' fines' de Gobierno: para
colonizar. Las principales se fundaron bajo Luis XIV y su ministro Colbert. E'l1
1673 se dict una ley espe'cial sobre ellas, ley en que se bas el Cdigo prom,ulgadodespus. Con motivo de las grandes especuiaciones efectuadas por
una de estas compaas, el Banco ele Law, y de su ruidosa' quiebra. fueron
suprimidas; 'pero ms tarde se incorporaron de nuevo a la legislacin, siendo
restablecidas por el C. Civil de 1807, que las someti a un, rgimen semejante
al que ms tarde habra de adaptar nuestro Cdigo, aunque despus ha ufrido modificaciones.
'

136-

REGLAS DE CONSTlTUCION
Definicin.- El C. de C., define a la sociedad annima en el Art. 424, que
concuerda con el 2061 del C. C., siendo la primera mucho ms completa que
esta ltima.
Art. 424: "La sociedad annima es una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables slo
hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del objeto de la empresa"_
Responsabilidad de los socios limitada al valor de sus aportes.- Debido
a esta caracterstica suele denominrselas en otros pases "sociedades de responsabilidad limitada", pero esta denominacin nosotros la reservaremos para
calificar cierto tipo especial de sociedades, creado por ley N.Q 3918 de 7 de
Marzo de 1923 (Esta responsabilidad se extiende hasta el valor de los aportes
prometidos y 'no slo >de los entregados).
De esta particularidad se desprende que en las 5.?ciedades annimas,
slo se toma en cuenta la suma de los aportes, y los terceros no cuentan para
n.ada con los bienes personales de los socios; y todo accionista tiene la facultad de ceder sus derechos en la sociedad, sin que la vida de esta est sometida

a hechos que afecten a cualquiera de los socios.


Administracin por maindatarios revocables.~Es ste otro de los elemenTOS caractersticos de la sociedad annima y que la distingue fundamentalmente de las colectivas, en las cuales la administracin corresponde de pleno
derecho a todos los socios.
La revocabilidad de este mandato significa una garanta de buena administracin y es indispensable en este tipo de sociedades, en las cuaJes, el
person;.l de accionistas puede estar cambiando constantemente; es lgico entonces que los socios tengan derecho a pedir que los administradores sean sus
verdaderos representantes.
Se conocen por el obje1:o a que se dedican.-Segn esto, las sociedades
annimas no tienen razn social y en ello se diferencian de las colectivas,
pero no hay ningn inconveniente para que adopten un nombre dE: fantasa;
por ejemplo: "La Chilena Consolidada".
Sin embargo, ocurre frecuentemente que cuando una sociedad colectiva
se transforma en annima conserva el nombre de los antiguos socios. Es
esta una corruptela que se ha admitido en la prctica, pero que se subsana
agregando a la antigua razn social de la sociedad colectiva las palabras
S. A. ("Gath y Chaves S. A.").
.
Condiciones de fondo.r-El Art. 425 del C. de C., que hace aplicable a
las sociedades annimas diversas disposiciones referentes a las colectivas, no
menciona para nada el Art. 349 que es el que all se refiere a la capacidad
para celebrar el contratq. En consecuen.cia, habr que aplicar la regla general; y ello se explica perfectamente desde el momento que el Art. ~{49 estableca ciertas exigencias con respecto a la muj'er casada y a los menores,
ell atencin a la responsabildad solidaria que los habra de afectar, y como
.aqu no existe esa solidaridad es perfectamente e;<:plicable que no hayan subsistido esas exigencias.
'
Auems, no se requiere entre nosotros la existencia de un nmero mnimo
de socios para constituir una suciec1ad de este tipo, como ocurre en (\tros pas?s
(Francia, Blgica e Inglaterra, siEte; Argentina, diez; etc); slo existe Cit:
imposicin respecto de las sociedades bancarias, las cuales deben tener por
10 menos cinco socios.
Condiciones de forma.- Las sociedades annimas sean civiles o comerciales, son contratos solemnes, son las sociedades que requieren mayores so ..
lemnidades para su formacin.

137---

A este respecto el Art. 426 hace una enumeraCin de las condiciones que
debe reunir la escritura social, pero antes' de analizar estos requisitos deberemos detenernos en ciertos requisitos previos que fueron introducidos por el
DJFL/251 , que en su Art. 86 dice:
:
"Las. sociedades debern ser precedidas en su formacin por un prospecto, folleto o circular, firmado p-or sus organizadores. prospecto que ser depositado en las _ oficinas d~ la Superintendencia e' inscrito por orden llUmenco en un . libro que al efecto deber llevarse en: dicha oficina.
Efectuado el depsito y la inscripcin, se' dar al interesado un certificado en
el que se hagan constar estos he.chos. El certificado deber insertars,e en la
correspondienteescritura social. Los Notarios velarn por el cumplimiento de
esa disposicin. Cuando a contar desde la fecha del certificado expedido
por la Superintendencia de conformidad con lo prescrito en este Art., hubiera trascurrido ms de dos. afios sin que se ,solicitare la utorizacin de existencia
de la sociedad, el certificado y la escritura social en q~e se hubiere insertado
quedarn nulos".
El Art. 87 del msmo D /FL.. determina las condiciones de este 'prospecto, y dice:
"Los prospectos, folletos o circulares a que se refiere el Art. anterior debern cbntener:
.
a) El nombre, apellido, profesin y domicilio de los socios organizadores, entendindose por tales los que firmen e1 prospecto.
b) El domicilio de la sociedad. .
e) La empresa o negocio que la sociedad se propone y el objeto de
que toma: su deno'minacin, haciendo de ambas una enumeracin clara y completa. ;
d) El capital de la sociedad" .el nmero y clase de .acciones en que es
dividido, y la forma y plazo en que los socios deben consignar SU importe
en la caja soCial;
e) El valor que se atribuye a las propiedades que constituyen aporte
,de capitales con indicacin de los ttulos que comprueben su dominio;
f) Una sntesis de los informes periciales acerca de los diversos aportes
no consistentes en dinero;
g) Ei .nmero de acciones asignadas a los orgrizadores y 10 que se
destina para gastos y formacin de la sociedad; ,
.
i
h) Garanta que se exigir para desempear' los cargos de Director y
el monto de la remuneracin.
La letra e tiene especial importancia, pues hay aportes que no consisten
en dinero y a los cuales los organizadores les dan un valor exagerado con
el bjeto de tener un mayor nmero de ac~iones; de ah que la ley toma precauciones para evitar abusos, exigiendo que se indique en el proyecto el valor
del aporte.
'
Con respecto a la letra g debemos decir que los organizadores pueden es-'
tablecer en el contrato sociaL que por remuneracin de sus ,servicios, por l~
idea de echar las bases del negodo, recibirn cierto nmero ,de acciones liberadas, es decir, -libres de todo pago. Con esto tambin se infla el valor> del
.capital social, y de ah que es necesario que ,se indique desde luego en el
prospecto el nmero de acciones que, habr de corresponder a estas personas en remuneracin a sus servicios de formacin de .la sociedad.
La ley no exige la publicacin de estos prospectos y cumplidos. estos requisitos previos, se procede al otorgamiento de la escritura social.
Volviendo al tema de las solemnidades, podemos decir que ellas se pueden reunir en tres grupos: escrHura pblica; autorizacin del Gobierno y formalidades de publicidad.
.

138 Escritura pblica.- Como ya lo habamos a del al). tado, el Art. 426 CUl1tien~
ias menciones que deben hacerse en la escritura social; cabe decir sobre esta
enumeracin que ella no es taxativa y que muchas de las menciones all contempladas no son esenciales, pudiendo agregarse otras. que el Art., en referencia no contempla.
Art. 426: "La escritura de sodedad debe expresar:
1.9 El nombre, apellido, domicilio y profesin de los socios fundaLl0res.
Como en todo contrato, hay que individualizar a las partes contratantes.
Pero la ley habla de fundadores, sin que diga claramente a quienes se entiende
por tales, aunque de este N.Q se desprende que son los que co:;curren a firm2.r la esc~itura social, o sea, la ley los est tomando como contraposicin a
aquellOs socios que vienen el. incorprarse despus a la sociedad. En otros
paises se hace la distincin exacta entre los socios y merecen el calificativo
de fundadores los que han tomado la iniciativa del negocio, los que han firmado el prospecto y han llamado al pblico a ingres,ar a la sociedad; habra
inters en harer esta distincin para los efectos de determinar la responsabilidad, pues esta debera recaer sobre los fundadores en caso de cometerse
abusos; pero como nuestra ley no hace ninguna distincin nosotros no podemos hacerla.
N.Q 2: "El domicilio de la sociedad".
As como, la anterior, esta mencin tambin es esencial, y tiene gran importancia desde diversos puntos de vista: lugar donde han de cumplirse las
formalidades de publicidad, competencia de los tdbunales, etc.
N.Q
"La empresa o negocio que la sociedad se propone y el objeto
de que toma su denominacin, haciendo de ambos una enunciacin clara y
completa" .
Es esta tambin una mencin indispensable, porque sirve para calificar
la socied~d de civil o comercial y, adernlJ.s, p<;>rque de este objeto se der.iva
s,u nombre y porque l limita los poderes del administrador y de las Juntas
Generales de Accionistas.
'
N.Q 4: "El capital de la compaa, el nmero y cuota de las acciones en
que es dividido, y la forma y plazos en que los socios deben consignar su importe en la caja social".
Tambin es esencial. Tiene una gran importancia el determinar el capital porque siendo estas sociedades de responsabilidad limitada. es el nico
que responde, y, adems, porque el Presidente de la -Rep. debe compararlo con
el objeto social para los efectos de conceder o denegar su autorizacin a la
sociedad.
Segn el Art. 442 el capital social debe ser fijado de una manera precisa
e invariable, y no puede ser disminudo durante la sociedad. Se explica psta
disposicin desde el momento en que es ese' capital social 1:l nica garanta
de qne gozarn los terceros que vayan a contratar con la sociedad.
.
El capital de las sociedades annimas est dividido en acciones que generalmente son todas de igual valor (en cada accin hay que indicar el nmero de acciones en que se encuentra dividido el capital).
Adems, se permite crear distintas clases de acciones: acciones de capital y acciones de industria, representativas estas ltimas del trabajo per:::onal.
y que confieren unas y otras iguales derechos.
.
En cuanto al monto mismo del capital social, nuestra ley no exige un determinado monto, pero eso si que se faculta al Presidente de la Repblica para
no aut{)rizar la existencia de la sociedad cuando el capital no guarda relacin
con d objeto. (Para las sociedades de seguros se fija un lmite, mnimo ljll(>
luego veremos).

3:

139

. Existe tambin completa libertad en lo que se rfiere al valor de las acdones: nuestra ley no exige que el fracCionamiento se haga e:1 cierta forma.
de mndo que las acciones pueden tener el valor que .los socios estimen convenientE'. A este respecto existe una diferencia entre las sociedades annimas y
las sociedades en comandita, en las cuales el fraccionamiento excesivo pue'de ser perjudicial para las personas de escasos recursos que se ven tentaflaR
a ingresar a ellas.
N.? 5: "La poca fija en que deben formarse el inventario y balance, y
acordarse los dividendos".
Cuando hablemos de las juntas de accionistas veremos que ellas pueden
ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias se verifican al final del ejercicio social y su misin principal es recibir las cuentas de los administradores,
nomb'rar a estos y acordar los dividendos o cuotas que dentro de las utilidades lquidas ,se distribuirn entre los soc~os en consigeracin a sus aportes.
Pues bien, lo nico que la ley exige es que se forme este inventario y balance,
sn adicar la poca del ao en que deban verificarse; pero, en todo ca~o,'
debemos adelantar dt;sde luego que. en ningn caso puede transcurrir entr~
. uno y otro balance un perodo mayor de Un ao, sin que exista ningn in convenien'te para que se adopten perodos ms cortos (es corriente que se hagan
balances sem~strales).
N.Q 6: '''La. duracin de la compaa".
Tiene esta mencin respecto de, este tipo de sociedades una especial importancia, porque a virtud, del Art. 431 no es posible el establecimiento de
!lna s'c,iedad annima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por su naturaleza mite fijo y conocido. Como vemos, tampoco
seala la ley ,aqu un plazo mximo para la duracin de la soc,iedad, lo nico
que exige es que se seale su duracin. (En otros pases s,e fija un plaz,Q mximo). A este respecto hay particularidades en lo que se refiere a las empresas bancarial1, las cuales slo puedente,ner la duracin que indica la Ley
General de Bancos.
N.Q 7: "El modo de la administracin, las atribuciones de .los administradores y las facultad.~s que se reserve la asamblea general de accionistas".
Si bi~n esta men,cin no es de car~cter esencial, slvo .en lo que se refiere al nombramiento de los administradores, tiene sin en'lbargo una grarl importancia prctica debido ,a, la deficiencia del Cdigo. en la reglamentacin
de esta materia y por las ml\tiples dificultades que puede; presentarse durante
el :funcionamiento de la sociedad si no est establecida en Ja escritura social
la forma de administracin. En consecuencia, toda proligidad ser poca, porque de cometerse deficiencias ellas sern muy difciles de salvar recurriendo al
sistema del Cdigo, tanto en lo que se refiere a la forma de administracin:
como a las juntas generales de accionistas (fechas de reunin, quorum para
sesionar, ~mayora necesaria para adoptar acuerdos) fa~ultades de las juntas
ordinarias y extraordinarias, derecho a voto de 'los acciQnistas, etc.).
N." 8: "La cuota de los beneficios que debe quedar en las arcas de la
compaa para formar UlJ fondo de reserva".
. Como en estas sociedades la responsabilidad de los socios queda limitada al haber social, se haca necesario tomar algunas precauciones obligandQ
a toda, sociedad annima a constituir 'un fondo especial de reservas, distinto
al de su capital, destinado a cubrir los dfidts que se pudieran produr.ir como consecuencia de malos negocios.
Este' es el fondo de reserva legal, obligatQrio a toda soci'dad annima;
pero, a ms de este fondo de reserva legal, pueden constituirse fondos de re,.
serva adicionales, destinados l otros objetos; como por ej.: fondo pra fflturos dividendos (destinado a repartirse entre los socios cu~ndo la sociedad no

140-

tenf,a utilidades y que se forma con utilidades obtenidas en ejercicios ante~


riorps), el fondo para fluctuaciones de valores, el fondo de eventualidades, ptc.,
Nada deca la ley acerca del monto del fondo de reserva legal ni de la
manera de formarlo, salvo la disposicin del Art. 433 qe permita al Presidente de la Repblica' negar su autorizacin a la sociedad cuyo fondo fuera
muy bajo, pero el Art. 106 del D.C.FjL 251 ha llenado este vaco del Cld!go
disponiendo en su Art. 106, lo siguiente:
"Las sociedades .annimas destinarn de las utilidades de cada ejercicio
una cuota no 'inferior al 5% .de ellas para formar el fondo de reserva IC'gal,
cl~yo monto ser igual a lo menos al 20% del capital social".
N.9 9:. "El dficit del capital que debe causar l.a disolucin de la suciedad".
Esta mencin no es esencial ni obligatoria, 'porque el Art. 464, supliendo el silencio de las partes, dispone de un dficit de un 50'70 del capital soda!,
acarrea la disolucin forzosa de la sociedad. No podrn los socios, por COnsiguiente e.,tipular que la sociedad se disuelva cuando las prdidas alcancen
a una suma superior a este 50%; pero si podrn ser ms rigurosas que la
ley, o sea, podrn estipular que la sociedad se disuelva cuando las prdidas al
cancen a una suma inferior al 50% del capital, y es muy frecuente encontrar
en las sorjedades annimas clusulas en este sentido.
N.Q 10: "La forma en que deben hacerse la liquidacin y divisin de los
haberes sociales, llegado el caso de la disolucin".
Habr, entonces, que indicar quienes sern los liquidadores, sus facultades. etc. No es esta una mencin esencial, porque la ley suple el silencio de
las partes disponiendo en el Art. 460 que, a falta de una clusula expreS:l la
liquidacin la hacen los administradores; sin embargo, lo ms frecuente ~f.'l
que en la misma escritura social se determine la forma de liquidacin y el nmero de liquidadores.
N.Q 11: "Las enunciaciones que contienen los nmeros 10 y 12 del Art.
352", o sea, si las diferencias entre los socios se van a someter a arbitraje y los
dems pactos .que estos' acordaran.
.

Autorizacin del gobierno:


Art. 427: "Las sociedades annifnas existen en virtud de un decreto del
Presidente de la Repblica que las autorice. '
Esta autorizacin es igualmente necesaria para modificar sus estatlltos,
para prorrogar las sociedades que se constituyen por tiempo determinado, y
para disolverlas antes del trmino determinado 0 fuera de los casos. previstos
por la ley".
Es esta una restriccin uniea en el Derecho Privado puesto que este C0ntrato que es de D.Q Privado debe verificarse con intervencin del Presidente de
Ja Repblica.
Para obtener esta autorizacin debe presentarse una solicitud al Supreino Gobierno, solicitud que se. tramita por intermedio del Ministerio de H:t.cienda. Al respecto, el Art. 428 declara:
"No se dar curso a ninguna solicitud para la formacin de una compaa, si no fuere firmada por un nmero de suscriptores que llene la tercera
parte al menos de las acciones en que se divida el capital, y acompaada de
un testimonio fehaciente de la escritura y estatutos sociales aprobados en
junta general de suscriptores".
Como vemos, no es necesario que estn colocadas. tudas las acciones en
que se diVIda el capital social: basta que es.t colocada la tercera parte de
ellas, aunque no se haya pagado efectivamente el capital que r('presentan.

- ' 14;1 (S~ entiende que una perSOia, suscrib;: una accin cuando se C'oillpromctea
tomar parte en una socieda.d, cl!alqtiera qile lea su aporte).
, Tampoco, es de rigor que la solicitu.d sea Hrmada por todos los suscriptores, basta con R,ue ,esa solicitud sea' firmada -por esa misma tercera: parte;
y lO l11~ corrienteser1 que ella vaya firrnada y sea tramitadl por una persona conocida a la cual se le ha ,confeddo' poder en la escrltura' para que' tramite la autorizacin' gubernativa y p1ua que haga todas, las gestiones necesarIas hasta dejar defnitivamente constituda la sociedad.
Tenemos, entonces,' que basta que est suscrita 'la tercera parte de las,acciones y que la solicitud vaya ,firmada' por este mandatario.
Presentada la solicitud al Ministerio de HaGienda, ste' la enva pidiendo.
informe a la Superintenden'cia de Sociedades Annimas, la cual e,xamina 19.<;'
condiciones de la empresa tanto en su aspecto legal como econmico. Antes
de la. creacin' de esta oficina, dictaminaba sobre estas solicitudes el Corisejo
de Defensa Fiscal,' pero ste' se limitaba casi exclusivamente a estudiar el aspecto legal y difcilmente poda extenderse a la parte econmica del negocio.
. Cuando recin se cre la Supefi'ntendenda de las Sociedades Annima.s, se
conti:1u enviandp los an1ecedenfes al C:;:onsejo de Defensa Fiscal; pero la
existencia de ,ds organismos informantes slo serva para demorar la tramitacin, porque frecuentemente' estos dictmenes' eran C'ontradictorios, y es
por esto que se prefid que slo fuera la Superintendencia la llamada a 'evacuar un slo informe."
,
Como ya lo hemos adelantado, este informe no slo analiza el aspecto
legal de la cuestin sino tambin .su aspecto eco.nmico, y la Superintende~cia
, antes de emitir s,u dictamen debe tener' muy presente las reg1.asgenerales y
muy amplias indicadas en los Arts. 429, 430y431 del C. de C., que di~en:
Art. 429: "Se prohibe autorizar la fundacin de sociedades a!'!nimas
'contrarias al orden pblico, a',las leyes 0, a las buenas costumbres".
Esta sola di.sposicin nos. est revelando la amp1it~d de la ,apreciacin
personal d~ que goza el Presidente de la Repblica y la" Superintendencia, por'que bastar que exista algo ilegal o algo contrario a las bue:1:as co,stumbres
para que se le niegue la autorizacin a una soci~dad annima en formacin.
Art. 430: "As mismo se prohibe la ,autorizacin cuando, del examen de
la escritura sociai aparezca que el capital creado no es. efectivo. o que no
est suficientemente asegurada su realizacin, o que no es prop'orcionao a
, la mgnitud de la empresa, o que el rgimen de la sociedad no ofrece, a los
accionistas garantas de buena administracin, los' medios de vigilar las operaciones de los gerentes. y el derecho de conocer el empleo de los fondos so-_
ciales" .
Art. 431: "No ser autorizado el establecimiento de una sociedad annima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por
naturaleza lmites fijoos y conocidos".

Resoluciones del Presidente, de la Repblica acerca de 'la, solicitud.


Una vez devueltos los antecedentes del Ministerio' de Hacienda con el informe respectivo, el Presidente se pron,uncia sobre la solicitud por medio de
un Decreto, que puededoptar tres' formas' distintas: l.9 Negando la autorizacin; 2.?exigiendo ciertas modificaciones.; o 3.9 concediendoJa autorizacin.
U El Presidente puede negar la autorizacin. A este 'respecto podemos
decir que goza 'de facultades priv,ativas que no tiene ninguna otra autoridad,
pues contra. est1:i resolucin denegatoria no cabe ningnrecu'rso, ni administrativo ni judicial. Solamente este decreto debe 8er motivado (Ad. 439).

142-

2.Q El Presidente puede exigir modificaciones para conceder la autorizacin. As por ej., podr considerar que hay algn vicio, podr exigir qile
se completen los estatutos en determinado sentido, podr pedir que se agregue una disposicin, podr encontrar insuficiente el monto del fondo de reserva, etc. Generalmente es la misma Superintendencia la que insina estas
mOdificaciones, las cuales, una vez puestas en conocimiento del intere~arto,
deben incluirse en una nueva escritura pblica que reemplaza a la primera y
a la' cual deben concurrir la unanimidad de los suscriptores. Se requiere unanimidad, porque la sociedad an no est formada, y slo una vez produddo
esto, es posible la adopcin de acuerdos por resolucin 'de mayora; pero como
el ottener esa unanimidad puede ser a vcces un poco difcil, es corriente que
se confiem poder para estos efectos a la misma persona a quien se haba en'~argado la trami,tacin de la solicitud, para que acepte por s solo en representacin de los accionistas - las modificaciones- que pudiera exigir el
Presidente de la Rpblica para autorizar la existencia de la sociedad.
3.Q Por ltimo, cuando el Presidente de la Repblica no encuentre reparos que hacer o estima que se han cumplido todas las furmalidadesexigidns,
puede dictar el decreto de autorizacin de la sociedad, teniendo presente lo
dispUl.'slto en el Art. 433 del C. de C., que dice:
"La autorizacin contendr siempre la condicin de ser efectiva, dentro
del plazo que ella seale, la cuota del fondo social que el Presidente de la Repblica juzgue necesaria para que la sociedd comience sus operaciones y
pueda colocar las acciones con que haya de completarse el capital ~ocial.
Contendr tambin la fijacin de la cuota de los beneficios sociales que
deba je"tinarse para la formacin. del fondo de' reserva, toda vez que no haya
side hecho en los estahltos o que la cuota designada sea insuficiente a juiclC!
del Presidente de la Repblica..
.
El valor de las acciones de industria y privilegio no se tomar en cuenta
para determinar la cuota de que habla el inc. 1 de este Art.".
Segn esto, la autorizacin es condicional porque debe~ llenarse previamente los siguientes requisitos:
a) Desde luego, el decreto deber fijar un plazo dentro del cual deba
completarse la suscripcin del capital social (6 meses, 1 ao, etc.), ya que se
precisa la suscripcin de todas las acciones a fin de que exista realmente el capital social que ~e anuncia a terceros y a los primeros suscriptores. (Es evidente que esto no tendr lugar cuando desde el comie~zo estn tomadas todas las acciones).
lJ) En segundo lugar, el decreto de autorizacin deber establecer otro
plazo, que puede ser el mismo del caso anterior, paTa que dentro de l se
complete una parte del valor de las acciones, el necesario para iniciar los
trahajos.
Nuestra ley no ha exigido, como lo hacen algunas legislaciones extranjeras, que al tiempo de firmarse la escritura se pague una parte del valor de las
acciones; lo nico que exige es que el Presidente indique en el decreto un plazo dentro del cual deba completarse ese capital.
Esta 'exigencia s,e explica por s sola. No basta que la sociedad se anuncie
con un capital nominal determinado; quiere la ley que desde que la sociedad
comienza a funcionar tenga Un' capital ms efectivo que sea una garanta para
los accionistas y para los terceros. Parece que habra esta:lo ms de acuerdo
con <!ste propsito el exigir la realizacin de la totalidad del capMal social;
pero ello habra signifi.cado ir demasiado lejos, porque puede suceder que la so
ciedad no, necesite todo su capi:tal desde el primer momento y aun ms, pueda
serie II1cO:1Veniente si encuentra dificultades para invertirlo.

143-

En todas las legislaciones extranjeras ,encontramos iguales exigencias,


pero all es la misma ley la que seala la cuota que debe enterarse y ello debe
hacerse al tiempo mismo de suscribirse las acciones u .otorgarse la escritnr?
social. Disposiiones en este sentido encontramos en nuestra legislacin con
respecto a las sociedades" en comandita, en las cuales no se requiere autorizacin gubernativa para su formacin, pero no quedan definitivamente constitudas sino despus de ISUS<;rito todo el capital y de haber entregado cada
accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. (Art.. 493 '
inc: U).
'
.
Otra especialidad existe en las sociedades annimas bancarias, con' respecto a las cuales se exige que se pague de inmediato el 500'1c del, capital so<;ial y el otro 50% despus de un ao de la fecha de la escritura social.
P!.jede todava el Presidente de la -Repblica en el decreto de autorizacin
imponer otras condiciones. As por ej., podr pedir que seaument'e la c!lota
de beneficio destinada a formar el fondo de reserva legal, etc. Pero; no obstante la dictacin de este decreto, no puede todava, decirse que la sOCecad
est legalmente constituda como persona jurdica: habr que' cumpJirpreviamente con ciertas finalidades de publicidad parecidas a las que 'vimos respecto
de, las sociedades coleotivas comerciales y de las cuales noS ocuparemos ms
adelante.
, Una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones impuestas en el
decreto de autorizacin, puede el Presidente de la Repblica dictar un segundo decreto llamado de instalacil,n legal die la sociedad, en el cual 'declar;a 1~
galmente constituda a la sociedad y le seala un plazo dentro del cual debe
comenzar a funcionar. (1).
.
.
Art. 434: "Justificado que exis,te en la caja social la cuota a que se refiere. el inc. 1.<> del Art. anterior, el Presidente de la Repblica expedir un
decr~to en que declarar que la compaa, s.e halla legalmente instalada y Sealar el plazo en que deba empezar sus funciones".
Tramitacin ms br.eve.- Toda la tramitacin a qtle hemos aludido puede abreviarse obteniendo de una vez, en un mismo decreto, la autorizacin'
y la declaracin de que la soc1edad est legalmente instalada. Esto ocurrir
cuando al tiempo de otorgarse la escritura social est suscrita la totalida~~ de
las rtcciones, s,e haya pagado todo el capital 'o una parte considerable de l,
se haya destin<tdo una cuota para formar -el fondo de reserva legal, etc.
En este -caso, bastar hacer presente todo esto al presentar la solicitud
de autorizacin, para que desde el momento d.e dictarse ese nico decreto y
una' vez cumplidas las formalidades de publicidad, pueda considerarse a la
socie'dad como persona jurdica.
Formalidades de publicidad:
Son, como en las sociedades colectivas: escritura pblica, cartel y publicaciones. En principio las formalidades son las mismas pero se diferencian en
muchos detalles.
.
Art. 440: "Denitro de los 30 das siguientt;s a la fecha en que se expic!a .
la autorizacin, el decreto que la concede y la escritura y estatutos sociales.
sern" inscritos en el registro de comercio .correspondiente al domicilio de la
sociedad, y Jijados y publicados jntegramente (no e;1 extracto, como ocurre
en las so~ieda.des colectivas) en los lugares, en la forma y por el mismo tiem(1) . La jutisprudencia uniforme d -los Tribunales. ha establecido. que sQ desde
.este momento existe la sociedad como persona jurdica.

po que designa el Art. 355. Los expresados decretos, escrituras y c3tatutos


sern tambin publica,dos
el Diario Oficial; slo el decreto que concede
la autorizacin 10 ser en el Boletn de las leyes.
Las escrituras en que se reformen o modifiquen el contrato y estatuto, o se
acuerde a continuacin de la sociedad despus de expirado el plazo estipulado, y el -decreto que las apruebe, sern tambin inscritos, publicados y fijados
en los t~rminos prevenidos.
Quedan aSmismo sujetas a las formalidades de la inscripcin, fijacin
y publicacin las escrituras de disolucin anticipada de la sociedad".
El plazo para cumplir esta formalidad es un plazo fatal y, a virtud de
10 dispuesto en el Art. 425 que hace aplicable a las sociedades annimas la
disposicin del Art. 358 referente a las colectivas, el cumplimiento tardo de
las solemnidades prescritas, la ratificacin expresa y la ejecucin voluntaria
del contrato no 10 purgan del vicio de nulidad'. Sin embargo el Art. 109 del
D.C,F /L 251 modific a este respecto la doCtrina del C. de C., y consign una
nueva regla que a. juicio del seor Palma es perfectamente inconveniente y
absurda dice as:
Art. 109: "No obstante 10 ,dispuesto en el Art. 440 del C. de C., la inscripcin, fijacin y publicaci'n de la escritura de sociedad o prrrngn de
ella y de los decretos respectivos de autorizacin y aprobacin, podrn efectuarse con posterioridad a los plazos establecidos en dicho artculo y surtirn todos sus efectos si hasta ese momento no se hubiere p~dido judicialmente
la declaraciri de nulidad.
Igualmente, podrn efectuarse con posterioridad a.l05 plazos sealados en
el Art. 440 ya citado, la inscripc'in, fijacin y publicacin de las escrituras
de modificacin de los estatutos, disolucin anticipada de la sociedad y de
los respectivos decretos supremos, entendindose, de acuerdo con las leyes
generales, que las modificaciones como la disQlucin anticipada slo entr:un
a regir despus de cumplidos dichos trmites",
En realidad, esto equivale a abolir esos plazos, porque se autoriza para
cumplir con las forma1idades cuando se quiera despus de constituda la sociedad, siempre que no se haya entablado accin de nulidad; con 10 cual se
deja a los terceros en una perfecta incertidumbre acerca de la existencia o
inexstencia de la sociedad.
Respecto del decreto de instalacin, contiene nuestro Cdigo un verdadero vaco, porque todas las formalidades que hemos sealado slo deben
cumpHrse respecto del decreto de autorizacin, sin que nada diga la ley acerca
de si tambin deben cumplirse respecto del decreto de instalacin. En consecuencia, el que quiera comprobar si la s9ciedad est definitivamente instalada deber averiguar previamente si se ha dictado el decreto de instalacin y,
por eso, ser de mucha utilidad prctica anotar el dato de este decreto al margen de la inscripcin del decreto de autorizacin.
Como ya lo sabemos el decreto de autorizacin es condicional. Podramos
preguntarnos entonces, qu situacin se produce si dentro de los plazos en
l fijado no se cumplen las condiciones impuestas? Sencillamente caduca la
, autorizacin; sin embargo, el Art. 435 autoriza al Presidente de la Repblica
para conceder prrrogas, y dice:
"Vencido los plazo.s indicados en los dos artculos precedentes sin haberse realizado la cuota mencionada, o sin haberse completado la suscripcin
del capita( social, o sin haberse principiado las operaciones de la sociedad, la
autorizacin quedar sin efecto, n menos que en 'el primer caso el Presidente
de la Repblica disminuya la cota, o que en el segundo permita a la soC'iedad r~ducir el capital fijado, o que en el tercero le conceda una prrroga".

en

145-

Este artculo ha sido completado por el 92 del D.C.F /L 251, que contiene
una disposicin muy conveniente. El C. de IC., no ,tomaba ninguna medida para
dejar establecldo de un m:odo inalterable que. haBa caduca,do la autoriz).cin
por .no haberse cumplido esas formalidades dentro de los plazos sealados, y
con ello se creaba una' situ.acin de incertidumbre. Para o'bviar estos incon-
venientes el Art. 92 ha dispuesto:
"En cualqui,era de los casos a que se refiere el Art. 435 del C. de C., o
cuando las acciones se reunieren en manos de una sola per.sona o se venciere el plazo de.duracin, sin haberse solicItado oportunamente su prrroga, el
d.irectorio consignar es'te hecho por escritura pblica.
Una copia de dicha declaracin, como as! mismo una copia de la declaracin a que se refiere el Art. 464 del C. de C., sern remitidas a la Superintendencia.
Todas estas declaracion'es sern publicadas ~n el Diario Oficial por una.
vez y por tres en un diario del domicilio social, debiendo ser inscritas en el
Registro de Comercio que corresponda".
Hay que contemplar todava otra situacin: puede ocurrir que la socj'edad no llegue a constituirse definitivamente, porque el Presidente le neg autorizacin o porque, una vez dada esta, se neg a diCtar el decreto de. imsia":
acin, y que, entre tant, se hayan causados diversos gastos (tasacin .de los
bienes, escrituras, publicaciones, etc.); quin debe ,soportar estos gastos?
Como la ley nada deca, generalmente se los reparta entre los ,accionistas;
pero el D.F /L vino a establecer una regla a:1 respecto, yen' su Art. 91 dijOi
expresamente:
"Los gastos practica<;los por lo.s organizadores de una sociedad annima que no llegar'e a. obtener su instalacin legal, sern de exc1usiv.o cargo de
ellos sin carg(l alguno de los accionistas":
De las modificaciones.- Sobre e.1 par'icular el ArL 440 contiene una disposicin anloga a la que vimos respecto a las sociedades col~ctivas en el Art.
350; inc. 2. 9 , pues dic'e:
"Las escrituras en que se reformen o modifiquen el contrato y,estatuto, o
se acuerde la continuaci.n de la sociedad, despus de expirado el plazo estipulado y 'el' decreto que las apruebe, sern tambin inscritos, publicados y
fijados en los trminos prevenidos".
De la revocacin.- ,Conforme al Art. 437, la autorizacin dada por el P.
de la R. puede ser revocada por inobservancia o violacin de los, estatutos.
Los accionistas y terceros en tal. caso podrn demandar a los administradores
la indemnizacin de los perjuicios q'ue les hubieren causado.
este decreto de revocacin 'est sujeto a las mismas formalidades del decreto de autorizaciqn, en conformidad a la regla establecida en el Arf. 355, y
los administradores que omitieren el cumplimiento de estas .formalidades debern pagar una 'multa de mil pesos.
El D/F /,L 251 ha venido a agregr una nueva disposicin sobre l, ma7'
teria, y' en su Art. 83 letra K faculta al Superintendente de sociedlldes'an,nimas para proponer al Presidente de la Repblica la revocacin de lq. autorizacin de la existencia de sociedades en los casos pr~vistos por la ley o cuan.,.
do de las investigaciones que se practiqUen resulte que .la adminishacinse ha
llevado. en forma fraudulenta o manifiestamente descuidada. .
No ha exigido la ley que este. decreto revocatorio sea publicado en el
Diario Oficial, pero en el' hecho as suceder siempre debido a' que todos los
decretos del Gobierno. son publicados en este peridico. .
Sancin por el incumplimiento de, eSltas formalidades.:- Sobre el particular. el Art. 441 contiene una disposicin anloga a la que vimos respecto
de jas sociedades colectivas en el Art. 3~7, pues dice:

146
441: "La omlSlOn de la escritura social o la de cualquiera de las solemnidades establecidas en los Arts. 427 y 440 produce nulidad.
Los accionistas que directa o indirectamente tomaren parte en adJninistraci()!J de la sociedad que 'no hubiere cumplido esas' solemnidades, sern considerados socios colectivos, y como tales respondern solidariamente de la:
obligaciones' contradas a favor de terceros".
En cuanto al carcter de esta nulidad y a sus consecuencias, nos remitimos a las explicaciones que entonces dimos sobre esta materia; ya que, segn el Art. 425, son aplicables a l'as sociedades annimas las dis.posiciones
de los Arts. 358, 359, 360, 361 Y 363, que son los que reglan esta materia en
las colectivas.
Sin embargo debemos tener presente esta diferencia fundamentaL mien;tras que en la colectiva, a pesar de la nulidad, los socios responden solidariamente ante los terceros por las obligaciones sociales; en las annimas esta
responsabilidad solidaria slo afecta a los que tenan en sus manos la administracin de la sociedad, conservando los dems socios no administrarlnres
su responsabilidad limitada. (Cabe observar que el Art. 425 no hace referenCa al 357 que es el que establece ese principio).

FORM..t\CION DEL CAPITAL SOCIAL.


En' la!! sociedad,es annimas, lo mismo que en cualquier otra sociedad, el
capital est constituido por los aportes de los socios.
Invariabilidad del capital social.- Establece este principio el Ar. 442.
segn el cual, el capital social debe ser fijado de una manera precisa e invariable y no puede ser disminudo durante la sociedad.
Segn esto, el capital slo puede ser aumeutado por reforma de los estatutos. Con las ganancias se podrn formar fondos de reserva, pero no aumentar el capital social.
Asmism6, '!a ley prohibe la disminucin del capital por acuerdo de los
socios; y se comprende la razn de ser de esta disposicin, desde el momento
que la nica' garanta con que cuentan los terceros acreedores es el capital
social. Puede el capital disminurse por las prdidas sociales, pero para bl
caso la ley ha dispuesto en el Art. 464 que si estas prdidas llegan a absorber
el 50% del capital, la sociedad debe disolverse.
El D.C.F/L 251 ha venido a modificar estos principios y ha dispuesto e!l
su ArL 96:
"Las sociedades legalmente instaladas, tengan o no completo su capital
autorizado, podrn disminuirlo por va de la reforma de sus estatutos.
Slo podrn autorizarse las disminuciones del capital, previo informe de
la superintendencia y siempre que aparezca que la parte del capital qt!e se
trata .de disl1}inu i r es innecesaria para los fines sociales".
El 1egi~ladol se ha visto obligado a establecer esta excepcin porque ha
visto que hay casos en que no es necesaria la totalidad del capital. Puede lue
la socie:dad haya tenido buen xito, de manera que slo una parte de su capital sea necesaria y suficiente para continuar el objeto sociaL
Las dems legislaciones tambin contemplan este principio, pero actopian algunas precauciones y' exigen reJorma de los estatutos. Entre nosotros
.ocurre lo mismo, pues toda reforma de estatuto tendr que hace'rse en la forma que ellos mismos o la asamblea o junta general lo diSlponga, debiendo
cumplirse adems con 'las formalidades de publicidad que vimos al tratar de
!a const:iucin de la sociedwd.

147-

Diversas formas de hacer la reducdn del capital social.


, Puede hacerse esta reduccin eximiendo a los socios de su obligacin del,
pago total de la accin. Puede ocurrir que al constituirse la sociedad se pague slo un 3D % del valor de las acciones y que despus se considere que
lo que ya :se ha pagado es suficiente; en, tal caso, se puede acordar la reduc,..
cn del capital nominal o autorizado al monto del capital pagado y este
aCl!erdo, aprobado por la junta general de accionistas y por el Presidente, se
cumplir liberando a los accionistas por ,la parte del valor insoluto y recl.uciendo el valor nominal de las acciones.
.
El Ban,code Chile redujo su capital en esta forma. Primitivamente tena
un capital nominal de 200 millones y un capital pagado de 100 millones (valor
nominal de las acciones $ 200 Y valor pagado $' 100). Pues bien, cuando la
ley de Bancos le fij un plazo para completar el capital, como ello se estimara innecesario, s-e opt por reducir el capital nominal al monto del capital pagado.
..
Tambin se podra, hacer esta reduccin ,devolviendo a los acconistas
una parte del vallor de sus acciones, en el caso de que stas estuvieren totalmente pagadas.
Otra forma prctica y comn de' reducir el mon to' del capital tiene cabida
cuando, se trata de ajus,tar el valor de ste al activo de la sociedad. Puede
ocurrir que la sociedad haya experimentado prdidas. a eonsec,:uencia de malos
negocios; en este caso, a fin de ajustar el valor dei capital a 1a\ situcil1 real,
se puede r~ducir su valor nominal sin necesidad de reembolso alguno para
los socios y sin que .tampoco se los libere de responsabiliiaid.
.
I'nsistimos en que todas estas redueciones ,no pueden hacerse sino por
via de la reforma de los estatutos.
Conviene sealar tambin a algunos procedimientos ilegales por los cuales -se puede llegar a disminuir el capital social.
Uno' de, estos medios. es la compra por las sociedades de sus propias acciones, A veces estas operaciones se hacen con fines correctos; pero, por {o
, general, se hacen con filles de especulaci'n' y para provocar alzas en el valor de las acciones por medio de una mayor demanda de ellas.
Esta compra de acciones hecha con el capital de la misma sociedad, sig ..
ni.fica la violacin de dos principios: 1.9 importa una disminucin del capital
de la sociedad, en tanto a cuanto asciende el valo~ de la accin comprada; y
2.v importa una restitucin anticipada de los aportes hechos a la socie/dad.
Todo ,lo que decimos slo tiene aplicacin en el caso de que la compra
se haga con el capital social; y no podra decirse 10 mismo si' la compra se
hiciera con otro .fondo, como por ejemplo los fondos de reserva. Sin embargo,
aunque as fuera, esto presentara ciertos inconvenientes por los abusos a
que puede prestarse, y es por eso que todas las legislaciones extra.'njeras contienen disposiciones tendientes a impedir las compras por las sociedades dt'
sus propias acciones.
'
Entre' nosotros, esta situacin ha sido prevista para todas las sociedades.
annimas en el Art. 103 del D.C.FfL 251, que d i C e : '
.
."Una sociedad annima slo podr adquirir para s sus propias acciones.
cuando, previa autorizacin de una asamblea general extraordinaria de a<.'cionistas y el visto bueno de la Sup~rintende:ncia, la ~dquisioin se hag:i COn
las utilidades lquidas o con fondos especiales que no ,sea el de reserva".
Otra operacin que produce la cons,ecuencia de disminuir el capital 80eial es la reparticin de dividendos ficticios, que no tienen. base en utilidades
efectivas de la empresa y que se extra.en del f()TIIdo social. Esta operacin se
hace frecuentemente con el objeto de aparentar una prosperidad que no exis-.

continuar

ir atrs

148-

te y ha sido causa de la ruina de mucl)as sociedades, entre ellas el Ba!1co Espaol de Chile, y significa una violacin al principio establecido en los Arts.,
442 del e de e, y 96 del D.F IL 251.
.
Art. 442: "El capital social ser fijado de una manera precisa e invariahle, y no podr ser disminudo durante la sociedad".

DE LAS AOCIONES DE LA SOCIEDAD ANONlMA.


Concepto, caractersticas y elementos esenciales.
La palabra accin est tomada en la ley en una doble acepcin }.Q Se da
este nombre a .Jos derechos que el accionista tiene en la sociedad; as, se dice
que un accionista tiene tantas acciones. 2.Q Se toma tambin en el sentido cel
ttulo mismo, y as' se dice: esta accin representa tanto valor.
La ley no ha definido la accin, quizs con el objeto de evitar que despljs, en la prctica, pudieran idearse otras combinaciones que sirvieran para
burlar la ley.
.
Desde luego, no puede decirse que accin es la parte de un socio en la sociedad, porque ello sera definir la cosa por la cosa misma.
Tampoco puede considerarse como elemento esencial en todas ellas la
igualdad, .porque no lo exige la ley la cual slo dice que el fondo social SI?
dividir en acciones y stas en cupones (445).
La accin tiene importancia, en primer lugar, para fijar los ,derechos de
los accionistas en cuanto al voto y en cuanto a la participacin e~ las utilidades. (En algunas sociedades 'annimas chilenas suelen crearse acciones d?
distinto valor).
Podra tambin creerse que el rqsgo caracterstico de una accin es la
limitacin de la responsabilidad jurdica del socio; en realidad es st~ un elemento de valor, pero no el nico ni el ms importante, pues hay otras sociedades en las cuales la responsabilidad tambin es limitada pero sin que se
pueda hablar de la existencia de acciones. (Nos referimos a las sociedades en
comandita simples y a las sociedades de responsabilidad limitada de reciente
creacin).
En realidad, lo que viene a caracterizar a la accin, adems Ide la limitacin de la responsabilidad, es la negociabilidad de los derechos que confiere,
y es por este objeto que se les da a los socios ttulos distintos de l~ escr~ttlra
social. .
Al tratar de las sociedades colectivas vimos que esta cesin era algo anormal y que ella deba hacerse cumpliendo con muchas formalidades. Ac en
las annimas esto es 10 normal y lo corriente y se hace en forma sencilla, y
es precisamente esta negociabilidad de los derechos 10 que ha obligado ;l intervenir a las autoridades gubernativas
Derechos que confiere la accinLos derechos de los accionistaS pueden resumirse en los siguientes: l.?
Tomar parte en la distribucin de los dividendos;, 2.Q Tomar parte en la distribucin del capital, una vez disuelta la sociedad; 3.Q Tomar parte con voz y
voto en las asambleas de accionistas; y 4.Q Ceder libremente sus derechos.
}.Q Tomar parte en los dividendos.- Es esto una condicin general de
toda sociedad, y ,si s privara a un socio de la participacin en los beneficios
no habra sociedad. Sin embargo, en los mismos estatutos puede romperse
la 'gualdad de los accionistas establecirudose la emisin de acciones privile-

149-

giadas, o ,sea, acciones que confieren a sus tenedores derecho 11 pagarse primero con las utilidades obtenidas.
En cuanto al monto del capital la ley exige que se fije en forma precisa .
en los estatutos, pero no pone lmites, autorizando s al Presidente de la Re- .
pblica para .no autorizar la existencia de una" s'Ociedad annima cuyo capital considere insuficiente. Sin embargo, hay casos en que la misma ley seala un mnimum de capital, y as tenemos la ley sobre sociedades bancariasque establece como capital mnimo" un milln de pesos, s,sceptible de aumento se&n la poblacin de la ciudad en que se establece, (20 a 100 mil habitantes, capifal mnimo: 2 millones; ms de .100 mil hab., capital mnimo: 5
millones, etc.). Algo parecido ocurre respedo de las sociedades annimas de
seguros, las cuales deben contar con.un, c.apital mnimo' de $ 900.000.
"
2.Q Tomar parte en la disltribucin del' c.apitaI, una vez disuelta la sociedad.Este derecho no es esencial como el anterior, porque hay acciones .que no 10
confieren (las acciones de industria, por ej.). Tampoco confieren este derecho
las acciones liberadas que se dan a los socios fundadores .de la sociedad en
remuneracin de sus servicios.
.
Sin embargo, no hay ningn inconveniente para que pueda estipularse
expresamente en los estatutos que estas acciones tomen parte en la distribu.
cin idel capital.
3." Tomar parte con voz y voto en las asambleas de acciouistas.- Es en
estas asambleas donde los acdonistas ejercen principalmente sus facuHades
administrativas y, en una palabra, es en ellas donde se toman, todos los acuerdos referentes a la marcha de la sociedad.
En principio, todo accionista debe tener. derecho a participar en estas
asambleas, pero es corriente que se subordine esta facultad al Gumplimicnto
de ciertas condiciones, como' por ej., ser tenedor de Un' nmero' determinado.
de acciones, y oomo en Chile no hay ninguna disposicin sobre el particular,
estas estipulaciones son perfectamente lcitas., En otros pases no sucede lo
mismo y hay legislaciones .extranjeras en las cuales expresamente se declara
.que todo accionista tiene derecho a voz y voto en las asambleas, sin qUe
pueda privrse)o de l aunque tenga una sola accin.
4.11 Ceder libremente sus accilones~~ Es este un derecho esericial y que se
refiere a uno de los caracteres distintivos de la accin, pues si el derecho del
socio no pudiera negociarse no podra decirse 'que se trata de una. verdadera
aecin.
En resumen: slo SOn esenciales el derecho de 10s socios de participar en
las utilidades de la 'sociedad y el derecho de ceder sus accio'nes. (Los otros dos
slo son requisitos de la naturaleza de,l contrat-o).
Podemos ahora preguntarnos, pueden tener los socios opcin a otros derechos, como por ej., a que se les pague un inters .fijo sobr el valor de ,>us
<lcciones? En principio, si nada dicen los estatutos al respecto,' es indudahle
que los socios no pueden tener derecho a ningn inters sobre el valor nomi.al de sus acciones, puesto que eHos no son prestadores de la sociedad, no
son acreedores de ella, sino socios que van a correr todos los riesgos del negocio .
. La -situacin de un socio es muy distinta a la de un acree(ior: el acreedor
tiene derecho a reembolso ya percibir inters sobre el capital prestado, ami.
cuan'do la sociedad obtenga prdida; en cambio, el socio hace un aporte q1le
corre los riesgos de la empresa y no tiene derecho a pedir la 'restitucin .de
l, slo tiene derecho a participar en ~as utilidades; cuando la sociedad obtiene beneficios y, en casocte prdidas, el socio. debe concurrir al satisfacerlas
hasta el monto del valor de su aporte..

150

p'oarn ser lcitas, entonces, estas estipulaciones de intereses sobre el


valor nominal de los aportes?
Es fcil de resolver esta duda: si se estableciera que los accionistas o una parte de ellos tienen derecho a un inters fijo, haya o .no pI1didas, estaramos
frente a una estipulacin ilcita, porque estos pagos habra que cargarlos a
gastos generales y en caso de no haber utilidades significaran una disminllcin ilcita del capital y una devolucin anticipada de los aportes, Pero si Se
estipula que este inters se pagar con las utilidades no se contrara ninguna
regla, porque, aunque se le llame inters constituyen en realidad una verdader reparticin de beneficios.
. Estas ltimas estipuiaciones eran lcitas an antes del D/F/L 251, el cllal
ha venudo a autorizarlas expresamente ~ su Art. 104.
En algunas legislaciones extranjeras existen principios semejante,; y cllln
ms amplios que stos, y es frecuente que con el in de ayudar a las' sociedades se ,les permita expresamente el pago de intereses en todo evento y con
cargo a los gastos generales, durante sus primeros aos de vida (se hace
esto para atraer a los capitalistas).
Obligaciones que confiere la accin.- La principal, por no decir la nic:l
obligacin que impone la accin, es la de pagar su valor.
Desde luego, la ley no exige el pago total de los aportes en el momento
de la constitucin de la sOci"edad, ni tampoco es frecuente que as se lo estipule; lo nico que exige la ley, es que el P. de la R., fije en la autorizacin
un plazo dentro del cual deba hacerse efectiva la cuota del fondo social
que juzgue necesaria para que la sociedad comience sus operaciones
(respecto de la parte restante del valor de las acciones, ella se pagar
conforme a las reglas que den los estatutos).
Hay, siri embargo, ciertas clases de acciones en las cuaes los aportes se
cl.eben pagar inmediatamente: sor! aquellas acciones cuyo pago no se hace en
dinero, sino en otros valores, (bienes ra:jc:es, i'nstallciones, patenes, etc).
Adems, hay acciones en que no se concibe su pago inmediato: son las acciones inq.ustriales, que se caracterizan por ser de tracto sucesivo
. Con respecto a las acciones de dinero, que son las que ms nos interesan, existen tambin dos excepciones que analizaremos en su oportunidad: las
sociedades annimas bancarias y las sociedades annimas de seguros.
Quin puede exigir a los accionistas el pago del varIar de sus acciot;Jes?
Es sta una cuestin muy debatida en otros pases pero que ha sido resuelta
en forma expresa por nuestro Cdig0. El problema consiste en saber si slo
los administradores de la sociedad tienen derecho a cobrar esas cuotas o s
bien este derecho compete tambin a los acreedores sociales.
En Fra,ncia, donde no existe una disposicin expresa al respecto, la JUrisprudencia y la doctrina admiten la accin directa de los acreedores. En
Chile, CO;O lo decamos, esto ha sido resuelfo expresamente pl)r el Art. 456
del C. de C., segn el cual, los accionistas responden directa y exclusiv,amen-te a la sociedad, de modo que los terceros acreedores sociales no pOdrn n:clamar el pago de las acciones sino en virtud de una cesin en forma y a
cargo de sufrir el efecto de todas las excepciones que el accionista tenga
contra la sociedad.
El principio de nuestra ley se ajusta ms a las verdaderas normfl.~ del
D.Q, porque no hay que 0lv1dar que toda sociedad es una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados, y esa personalidad jurdica se interpone en el ejercicio de cualquier accin directa' de un tercero contra
un socio. Adems de aceptarse :la doctrina contraria, cada socio pasara continuamente asediaJdo por los acreedores y la sociedad no podra formar nWlCl
su capital.

-151
De qu medios dispone, entonces la sociedad par compeler a los SOC!OS'
al pago ,de sus ,cuotas? Los indica el Art. 444 del
de C., segn el cual estos
medios son:
'
1.1' En primer ltigar" les concede la facultad d,e fijar en los estatutos cualquier arbitrio a este respecto;
-,
2.!) En segundo lugar, las faculta para hacer vender por s, y ante si, sin
necesidad de recurrir aun pr.ocedimiento judIcial, 'y pOr intermedio de un corredor del' nmero (que ha obtenido nombramiento del P. de la R.), las acciones que correspondan al socio moroso; y
3.1' Por ltimo, le reconoce e! derecho de apropiarse de las antidaldes
que ste haya pagado por sus acciones, rectificndole el ttulo (si el socio
moroso tiene 10 acciones de $ 100 cada una y ha pagado el 500/0 de ellas
puede la sociedad apropiarse de esos '$ 500, Y rectificarle su ttulo r,educindole-Ias ro acciones a 5, para as, poder venlder las otras.).
Si el producto obtenido en la venta a que se refiere el N.Q 2 es 'super!or
a lo que' adeuda el socio moroso, se le debe devolver el exceso,; y si es ime~
, riol', puede cobrrsele el resto por cualquiera de los otros medios que concede la ley.'
'
Est la sociedad obligada forzosamente a ,emplear alguno, de los medios
extraor,dinariQs indicados en 'los N.Q 2 Y 3? Responde el accionista slo con
sus acciones
responde tambin con sus dems bienes? .
Se ha s~stenido que el accionista slo responde ante la "sociedad con sus
acciones, porque en eso est precisamente la' diferencia de' estas sociedades
cOn las colectivas. Sin embargo; estos argumentos carecen de valor: .la ley
na querido dictar un precepto a. favor de la ,sociedad, concedindole recursos extraordinarios de que no goza cualquier acreedor, pero ello no signifi- ,
ca en maner" alguna quitad!' a la~ociedad los derechos ordinarios. que la
l~y concede a tOldo acreedor para perseguir el pago de su cr;dito 'Sobre todos ;Jos bienes del deudor. (El mismo Art. 444 dice: "podr").
Se ha querido, entonces, sostener que esta disposicin del Art. 44 da a la
sociedad un derecho alternativo: recurrir a ,alguno ',de los arbitrios indicados Q
al procedimiento comn, de modo que una vez ~legido uno no se pqdra se- \
guir el otro. ,Se comprende el absurdo de esta doctrina, por las mismas razonesque acabamos de ver. (Sin embarg, hubo sentencias que adoptaron la
doctrina contraria).
'
Dividendos.- La ley toma a este respecto diversas precauciones tendientes, a evitar la reparticin de dividendos que nO correspondan a beneficios realmente obtenidos; pero si bien co.nsidera la posibilidad de esta in,fraccin,
no establece una sancin para el caso de su comisin (Art. 463 C. de C. ine. 3).
Estn los accionistas obligados a devolver los dividendos ficticios que
hayan recibido de la sociedad? Sobre el pariticular, la segunda parte del Mt.
455 slo contempla el caso de dividendos que correspondan realmente a beneficios, y dispone que el accionista que los recibe no est obligado a restituirlos
aunque despus se pr.oduzcan prdidas, pero ,n'o se refiere a os dividendos
ficticios como lo hace al tratar~ de las comanditas en el Arft. 479 )nc. 2.. Sin
embargo, el Art. 2070 inc. 3.!) "del C. C., sienta el principio generall a este respecto, estableciendo que los socios no estn obliga/dos a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe.
Est~ cuestin slo ,se presenta respecto de los accionistas de las sociedades annimas y de los comanditarios,en virftud de su responsabilidad limitada, y 'nO respecto de los socios cOllectivos' y gestores, los que responden indefinida y'sofidariamente de las deudas legalmente contradas por 'la sociedad.

le.

152-

DISTINTAS CLASES DE ACCIONES


Pueden hacerse de ellas varias clasificaciones, segn el punto de vista
desde el cual se las considere.
}.Q Acciones que corresponden a aportes en dinero y acciones que corresponden a aportes en otras clases de bienes. (Bienes races, bienes muebles,
patentes, etc.).
Nuestro Cdigo no hace esta distincin y de ello resulta que las partes
tienen entera libertad para valorizar estos aportes, lo cual se presta a abusos
porque por este medio se puede aumentar ficticiamente el capital social.
Todas las legislaciones tratan de evitar estos abusos. Sin embargo, la
nuestra ,no tomaba ninguna medida a este respecto y slo estableca la disposicin del Art. 443 para el caso en que no se valorizaran los aportes en la
escritura (ver Art. 443). Esta omisin de nuestro Cdigo era. tanto ms censurable cuanto que haba tomado precauciones en este sentido con respecto
a las sociedades en ,comandita por acciones, que SOn muy semejantes a estas.
(Art. 496).
Actualmente, se lJan remediado en parte estas deficiencias de nuestro Cdigo en el Decreto con F /L 251 que ha adoptado dos medidas sobre el particular:
.
1.9 Intervencin ,de la Superintendencia de Sociedades Annimas en la for,
macin de la sociedad (Art. 87 letra E) y;
2.9 Que los originales de los informes tcnicos o periciales acerca de los
diversos aportes no consistentes en dinero sean firmados ar.te notario con
declaracin de que sus autores se constituyen legalmente responsables de !a~
apreciaciones en ellos contenidas (Art. 88).
2.9 Acciones de capita:J. y acciones de industria.- Se refiere a esta clasi'fcacin el Art. 446 que restringe el derecho de cesin libre al accionista que
tiene una accin de industria, porque estas constituyen aportes sucesivos ql1e
slo vienen .a cumplirse. totalmente cuando se han. prestado los servicios en
que consisten durante el tiempo estipulado, que es generalmente toda la vida
de la sociedad.
Art. 447: "Las acciones de industria .slo confieren derecho a una parte
proporcional en los beneficios de la sociedad.
Se presume que los socios industriales tienen tambin derecho al fondo
social en todos los casos en que no se haya verificado la clasificacin deacdones de capital y acciones de industria".
Adems, segn el Art. 95 del D. F/L, las acciones de industria no pueden ser
fransferdas antes del plazo de 2 aos contados desde la fecha del decreto
de autorizacin de existencia de la sociedad, y deben permanecer durante todo
este tiempo depositada en la caja soci8.'l.
3.9 Acciones liberaJdas o de prima y acciones que imponen responsabilidaf:.li
hasta concurrencia de su monto.- Las primeras se otorgan a los: organizadors o accionistas de la sociedad que han prestado servicios a esta y no
los obligan a hacer pago alguno en razn de ellas.
Se ha discutido entre nosotros acerca de la legalidad de ia existencia ,de
estas acciones y acerca de ,los derechos que confieren. Es evidente que son
permitidas dentro de nuestro Cdigo; pero slo dan derecho a participar en
los beneficios mas no en la reparticin del capital social, ya que ellas, como
las de industria, no contribuyen con bien~s efectivos a la fOrJll,acin ,rle ese
capital.
estas acciones de prima se denominan tambin acciones de g(}ce~ porque
dan accin solamente sqbre los beneficios.

153-

4.<;> Acciones privilegiadas 'Y acciones comunes.- Se llama acciones privilegiadas a las que confieren derechos preferentes a la,s ,comunes, derechos
que pueden consistir en lo siguiente: l.Q Preferencia ~n la reparticin de las
utilidades (Art. 104 inc. 1 del D /F /L); 2.9 Mayor nmero de votos en las
asambleas (104 jnc. 2. Q ) ; 3.9 Derecho a un 1nters acumulativo (105 inc. l.Q ) ;
4.Q l{eembolso preferente en caso de liquidacin (105 inc. 2.<;; y 5.Q Otras preferencias calJificaJdas por la Superintendencia (105 inc. 3. 9 ).
G~neralmente se emiten acciones privilegiadas en caso de malos negocios
y con el objeto de atraer nuevos accionistas.
5.<;> Acciones definitivas o acciones propiamente tales y promesas de acciolles.~ Acciones definitivas son aquellas que estn ahsolutamente pagadas, y
promesas de acciones aquellas en que se debe una cuota. Si bien esta clasi. ficaci.n tiene alguna importancia el C.dig,o despus las confunde.
,Las acciones, por disposicin de los estatutos, son genemlmente indivisibles, 1S decir, no se les rec,onoce m,s que un slo dueo.
TRANSFBRENCIA DE LAS ACCIONES
Segn el Art. 451e las acciOllles definitivas pueden ,ser nominales o al portador.
,
Esta distincin basada en la forma en que est redactada la accin tiene
mucha importancia para saber como se transfieren.
,
Las acciones nominativas pueden transferirse por endoso, que en este caso
es de naturaleza especial, porque el endosante 1!'l0 queda responsable del ttulo que se debe como sucede en los dems documentos endosables; pero la forma
ms' comn de hacer la transferencia es la inscripcin hecha ,en los libros
de la sociedad, inscripcin que se efecta en la forma qu: determinan ls estatutos, generalmente. otorgando Un instrumento privado ante dos testigos e
inscribiendo el traspaso en un registro especial que lleva la socie.dad. (La cesin produce efectos para la sociedad 's-lo una vez hecha 'esta inscripcin).
Las acciones al portador se transfieren por la entrega, o sea, por la mera
tradicin manual 'del ttulo. Es dueo de e]iJ:lJs, el que tiene el ttulo, ttu10 se
identifica COn el derecho.
Las acciones al portador presentan ventajas por su facilidad de transferencia, pero por esto 'mismo se prestan a abusos y presentan, adems, inconvenientes para los casos de extravo, hurto o robo, a que se refiere el Art. 454,
segn el cual, en estos casos se expedir al propietario de ellas un nuevo ttulo, ,previo el otorgamiento de u'na fianza a satisfaccin de los administradores.
Desde qu momento puede cederse la acdn?-Sobre este punto la ley no
pone contra pisa alguna, y an son transferibles las promesas de acciones antes
de obtenerse la autorizacin de la sociedad.
.'
Slo respecto de. algunas acciones la ley ha impuesto ciertas. restriccio-'
nes para su negociabilidad.' As, ,el Art. 95 de D.C.F /L 251 dis',pone:
.
"Las acciones que a ttulo de remuneracin por los servicios prestados
correspondan ,a los organizadores y las que recibari las personas por' 108 aportes. que hubieran hecho a lasoci~dad, no consistentes en dinero, no podrn
ser transferidas antes del plazo de dos aos, contados desde la fecha del de~
creto de autorizacin 'de existencia de la socied:lJd.
.
Estas acciones permanecern durante todo el tiempo a que se refi~e el
inciso anterior, depositadas en la caja social",
y el Art. 446 inc. 2 del. C. de C., agrega:

154-

"Las acciones de industria permanecer;n depositadas en la ,caja sochI


hasta que el socio industrial haya cump,lido su empeo".
Se presenta tambin la cuestin de saber si ,la sociedad puede en cualquier
momento emitir i'ndistintamente acciones nominativas o al portador. Si bien
es cierto que la cuestin no la resuelve la ley de un modo expreso, ello puede
resolverse deduciendo la solucin de algunas disposiciones del Cdigo.
En primer lugar, el Art. 541, al establecer que las acciones pueden ser
nominales o al portador, slo se refiere a las acciones definitivas que, como
sabemos, son distintas de las promesas de acciones, de donde resulta que
:slo las acciones definitivas o totalmente pagadas pueden ser al portador.
Adems, segn el Art. 452, si se ceden promesas de acciones. la sociedad
conserva su derecho para cobrar las cuotas insolutas, tanto de los cedentes
como de los cesionarios; en consecuencia slo se est refiriendo a las promesas
de acciones nominativas, porque si las prorriesas de acciones pudieran ser al
poda'dor no podra persegirse la responsabllidad de los cede'tltes, porque la
transferencia de los ttulos de esta clase no deja ningn rastro.
De todo esto podemos deducir que ias promesas ,de acciones slo pueden ser nominativas.
Cedindose una accin no totalmente pagada, se pesenta la cuestin de
&aber si el cedente queda o no responsable del pago de las cuotas insolutas.
Como lo acabamos de ver, nuestro Cdigo resuelve afirmativamente este
punto en su Art. 452, que dice:
"La transferencia de una accin o de una promesa de accin, hyanse
hecho o no pagos a cuenta de. ella, no extingue las obligaciones del cedente
a favor de la sociedad",
Esto est de acuerdo con los principios generales del derecho. Tndos
los derechos son susceptibles de cesin, an sin la voluntad o contra la voluntad del deudor; pero una obligacin no puede cederse libremente sino con
consentimient,o del acreedor, y en tal caso se produce novacin (Art. 1635 del
C. C.) j lo contrario dara lugar a abusos, porque de otra manera, cualquier
accionista podrla libertarse de su responsabiiidad cediendo su accin a tina
persona insolvente. Sin embargo, nuestro Cdigo presenta inconvenientes a
este respecto, porque no seala un plazo de prescripcin para la responsabilidad :del cedente, la cual, prescribira, en consecuencia, segn las reglas generales, y porque en virtud de esta disposicin podra hacerse responsable al
cedente por deudas contradas por la sociedad con posterioridad a la cesin.
Para evitar estas dificultades se dict la ley sQbre transferencia de acciones o promesas de acciones de Sociedades Annimas de 6 de Septiembre
de 1878, tomada de la ley belga de 18 de Mayo de 1873, que establece que
,:1 cedente no responder .de las deudas contradas despus de la cesin y que
agrega: "toda estipulacin en 'contrario entre el cedente y el cesionario no
surtir efecto alguno contra la sociedad o terceros" (Art. 1).
Para establecer la lnea de separacin a que alude este Art. 1 de.la ley,
los artculos siguientes establecen ciertas formalidades de publicidad paw
saber cuando se hace una transferencia. El Art. 5 establece plazos cortos de
Jre~crjpci6n para la responsabilida,d del cedente: 3 aos contados desde 15
das despus de la primera publicacin (este plazo slo se refiere a las acciones de la sociedad contra el cedente, pero' no contra el accionista actual que
tenga el ttulo).

155 ,

FUNCIONAMIENTO DE ,LAS SOCIEDADES ANONlMAS.

este estudio comprmdeel funcionamiento, marcha y administracin de la


50ciedad; todo 10 cual se hace mediante .,10s tres rganos que a continuacin
tie indican: los administr3ldores, la:s asambleas generales de accionistas y las'
juntas o cuerpos de vigilancia.

.
1. AdministradQres.- ,Las S. A., dado su gra1n nmero de socios y ,la limitadll de su responsabilidad, c;leben necesariamente ser administradas por mandatano's (Art. 457 ine. U).
Esfos administradores son nombrados en asamblea general en la forma
prevenida por' los estatutos. Slo los primeros administradores son nombrado~ en la misma escritura. (La ley no indica su nmero; pero 110 ms. corriente el> que sean-varios).
Cuando son varios existe un mandato colectivo, Jo que quiere decir que
ninguno de los administradores puede aduar independientemente, sino con
acuerdo de 'los dems.
Los admimstradores:son temporale.s :y revocables (Art. 457 inc. 2. Q ) . La
razn de esta revocabild3ld debe buscarse en el deseo de. la ley de dar a
los accionistas una garantia de buen administracin, ya que estos deben tener por lo menos la facultad .de remover a ,los administradores que no cuenten
con su confianza. (No es necesaria una revocabilidad absoluta y puede fijarse plazos de uno o ms aos).
Ls administradores son elegidos por mayora en la asamblea general de
accionista,s, salvo como dijimos, los directores provisorios que son designados
por uimnimidad en, la misma escritura social.
Los acuerdos de las asambleas se toman siempre por mayora, la cual SG
computa en la 'forma establecida en los estatutos. Sin embargo tratndose de
eleccin de directorio, esta mayora debe computarse en la forma establecida
por la ley, cuyas disposiciones son 'en este caso imperativas.
Art. 97 del D. F. L. "Todas las elecciones que se efeCten en las asambleas de accioni'stas se harn por voto unipersonal, esto es, votando cad accionista por una sola persona ... etc".
Si se aplicaran las, normas que .rigen para 'los dems acuerdos, resultara
un predominio absoluto de los grandes accionistas los cuales. se iran adueando de la 'sociedad.
El trmino del plazo del mandato de los directores coincide genera1mente
con la celebracin de las juntas ..ordinarias, pero a fin de obtener' la continuidad de las operaciones es frecuente que se disponga en los estatutos que las
.renovaciones se harl) parcialmente (como los senadores).
Puede ocurrir que durante un ejercicio 'social y antes de la junta de ac,cionistas cese el mandato de algunos directores. En este caso, con el objeto
de evitar la vacancia del puesto, es frecuente que los estatutos autoricen al
mismo consejo para nombrar al director que faHa, nombramiento que debe
ser ratificado posteriormente por la junta.
'
Puede ocurrir tambin que por no ha:berse reunido la junta no se renueven los directores en la poc_a sealada. En este caso se entienlden prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su perodo hasta que se les
nombre reemplazantes y. el directorio debe provocar a la brevedad posible a una
asamblea para hacer el nombramiento (Art. 98 D. F. L.).
Los directores pue!1en ser socios o extraos; pero lo ms corriente ser
que los estatuto,s exijan para desempear estos cargos el ser accionista con un
determinado nmero de acciones. Adems, los estatutos exigeri: generalmente,
que se rinda una garanta para desempear el cargo, la cual consiste casi

156-

siempre en el depsito de las aq:iones del director en la caja social. (Estas


garantas, segn el Art. 94 del' D. ,F. L., no pueden ser retiradas sino despus
de transcurridos 6 meses des:de la fecha de 'la cesacin en los cargos).
Adems de terminar las funciones del administrador por la Hegada del
trmino, pueden terminar por la muerte, renuncia o revocacin del maonidato.
Pueden tambin los estatutos establecer que el mandato termine por inasistencia, quiebra, ausencia tiel pas por ms de tres meses, etc.
Los directores pueden ser asalariados o gratuitos, y tiene ello una gran
importancia para los efectos de la graduacin de su responsabilidad (Art.
2129 ,del C. C.).
'Corrientemente se consulta en les estatutos esta remuneracin (sueldo,
porcentaje en las utilidades, pago por cada sesin a que asistan, etc.). Otras
veces los mismos estatutos declaran que estas remuneraciones deben ser determinadas por las asambleas generales de accionistas.
Cando ,los directores son varios, constituyen un consejo directivo que
se somete a reglas especiales. Hay en este caso un mandato colectivo y es este
consejo en conjunto el que representa a la sociedad; de modo que cualquiera resolucin adoptada fuera del consejo no compromete a la sociedad.
Las funciones de los consejeros o directores no SOn delegables (Art. 102
D.F.jL.). Pero no hay ningn inconveniente para que el directorio, de acuerdo
. con 105 estatutos, delegue parte de sus facultades en el gerente, en un dircc-
tor, o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.
Adems del directorio existe el gerente, cuyo papel no se califica bien.
El gerente no es sino un emp1eaJdo, un factor, el empleado ms alto de la sociedad en el cual el directorio delega algunas de sus facultades adminj,trativas, pero siempre bajo su supervigilancia (firmar escrituras, suscribir cheques,
etc.). Generalmente oel gerente desempea el cargo de secretario del directorio.
A ms del gerente, existen tambin los subgerentes y los agentes. Los primeros tienen generalmente a su cargo una seccin del negocio, y los segundos
son los representantes de la sociedad en una plaza distinta ,de aquella en que
est oubicado el negocio principaL
Facultades de los directores.- Sobre esta materia el Cdigo es muy deficiente (Art. 460), de modo que hay que ir a los estatutos en cuya redaccin
conviene ser muy prolijo, porque para celebrar cualquier acto no comprendido
f:\,1 ellos se reqtlerira acuerdo de la junta.
Con resp~cto a los actos preparatorios, el Art. 459 declara: verlo.
Los administradores, como mandatarios que son, deben rendir cuenta de
su mandato. Esta rendicin de cuentas se hace ante la junta ordinaria de accionistas, en la forma que fijan los estatutos y de acuerdo con 10 dispuesto
en el Art. 461 del IC. de C., y ella cmprende una memoriSt que debe ser acompaada de un balance y de un inventario (ver Art. 461).
Actualmente _no es necesario enviar copia de esta rendicin de cuentas
a las autoridades que seala el ine. 1, sino que 'ella debe enviarse a la superintendencia con 10 das de anticipacin a la junta de aocionistas que habr
de pronunciarse sobre ella. (Art. 115 D.fjL.).
Adems, segn el mismo D.F.L. estos balances y cuentas deben 'ser publicados por una sola vez, con 3 das de anticipacin a la fecha en que ~e celebrar la junta
Si la junta introduce modificaciones en el balance, ste debe volver a publicarse en la forma acordada dentro de los 10 das siguientes.
Fuera de las obligaciones generales que los administradores tienen en su
calidad de mandatarios, la ley les impone otras de carcter especial, bajo
.sanciones tambin especiales (por ej., Arts. 437, 438, 464 del C. de C.).
o

157-

El Cdigo no contiene ninguna disposicin tendiente a impedir que los administradorescontraten . en su carcter de particulares por la sociedad que
administran (otras legislaciones las tienen). El reglamento antiguo contena
disposiciones expresas, exigiendo mayoras para autorizar estos contratos, pero ellas fueron derogadas por el D.F.L. 251, que slo consulta <la disposicin
del Art. 100.
'.
"Los directores que en una operacin determinada tuvieren en nombre pro. po o como representantes de otra persona inters, debern comunicarlo a los
dems directores y abstenerse de toda deliberacin sobre dicha operacin. Los
acuerdos se tomarn con prescindencia del director o directores ,implicados y
sern da,dos a conocer en la primera junta ordinaria de accionistas".
Conviene tambin Ilamar la atencin sobre el Art. 114 del D.F.L., segn el
cual, todo' cambio en e~ directorio debe ser publicado' en el diario del do.mici. lio social y comun'cadQ a la superintendencia .
Adems, el Art. 99 de este mismo, cuerpo establece l incompatibiliJdad entre ,los cargos de gerente y administrador. Sin embargo, como haba srtt!~cio
nes ,creadas que respetar, el inc. 3 del Art. l.Q transitorio, dispuso que :,esta
incompatibilidad se hara efectiva dentro del plazo de 5 aos ,contados c.esde
la fecha de su promulgacin.
Los diredores, como todo. mandatario, 'son responsables por la mal\ ejecucin de su mandato, y es nula toa estipulacin que tienda a abf' plverlos de
esh responsabilidad o a limitatla.
La responsabilidad de los administradores puede ser a favor de HU terc!,!ro o de uq, acciOnista y la accin contra ellos puede serdelictual o contractual. La accin delictua1 puede iniciarla cualquiera que tenga inters en eHo,
pero la aCciq,n de responsabilidad contra los administradores, por la mala ejecucin de su mandato, (aquella que persigue su respnsabilidad contf~ctual),
slo corresponde a la sociedad misma, y 'no a cada accionista individualmente
considerado. (No puede un accionista asumir la representacin de la sociedad
para hacerse justicia por s mismo).
'
2. Juntas de vigiLancia.- Nos refedmos aqu no a la vigilancia administrativa del estado, sino la vigilancia particular que hacen .Jos socios en su propio inters. (Sobre este particular nuestro C. ,guarda absoluto silencio y hay
que remitirse por entero a lo que dispongan los, estatutos).
'
La vigilancia en las sociedades annimas tiene caract~rsticas distintas de
la de las 'sociedmds colectivas. En estas, como los socios >son pocos, ella puede
ser ejercida por estos individual y personalmente; en cambio en las annimas
esta vigilancia se ejerce por mandatarios y no por los accionistas, y no se
ejerce en todo momento sino en los perodos que indica la misma junta de accionistas.
En las legislaciones extranjeras se trata minuciosamente de esta materia;
:sin embargo nuestro Cdigo no se refiri a ella al tratar de las soci'edades
annimas; seguramente crey que sera bastante el control del gobierno, y las
reglament slo al tratar de las sociedades en comandita en sus Arts. 498
a 502.'
,
El sUen,cio de la ley debe ser suplido' por los es,tatUltos, los cuales, desgraciadamente, no son siempre eficaoes. ,
La manera prctica de' salvar los 'defectos de la leyes designar en cada
junta ordinaria a dos o ms accionistas, a quienes se confiere el cargo de inspectores de cuentas para que informen sobre el inventario y balance.
Estos inspectores se limitan generalmente a confrontar el balance con
los libros y toda su labor se traduce en certificar que han confrontado el
balance con -el libro mayor.

158-

Con respecto al examen que los mismos accionistas puedan hacer sobre
estos libros, el Art. 462 contiene una frmula negativa, muy distinta a la que
vimos en el Art. 403 respecto de las colectivas, pues ,dice: (ver nc. final del
461 y 462).
Los, accionistas han sostenido en algunos casos que ellos tienen derecho
a que se les JTIuestre los libros; pero sentencias arbUrales han estimado que
por el hecho de haber inspectores se entienden delegadas en ellos estas facultades inspectivas.
Los miembros de la junta de vigilancia deben ser elegidos en votacin
unipersonal, en la misma forma que los administradores, porque la regla del
Art. 97 del D.F /L., es absoluta, pues empieza dicien,do:
"Todas las elecciones ... ' etc".
3.-Asambleas de accionistas. - El .Cdigo es igualmente lacnico sobre este particular, y a pesar de haber muchas cuestiones en torno a este punto no existen ms disposiciones en l que los Arts. 461, 466 Y 457.
En la asamblea reside el poder soberano de la sociedad, y es en ellas
donde los socios pueden ejercer sus derechos, porque all se nombra a los
administradores, se fijan sus facultades, se aprueban o rechazan sus cuentas,
se reforman los estatutos, y, en suma, es all donde se toman todas las providencias para la marcha de la sociedad.
En materia de asambleas hay que distinguir entre ordinarias y extraordinarias, porque si bien hay reglas generales comunes a ambas, hay tambin
entre ellas diferencias sustanciales en cuanto a sus facultades, en cuanto sus
quorums y myoras para tomar acuerdos, etc.
Tanto las asambleas ordinarias como las extraordinarias deben ser convocadas, y, segn las normas adoptadas universalmente, esta convocatoria la hace el directorio, por medio de publicaciones del diario de! domicilio social o
por circulares. Cuando se establezca que adems de publicaciolJes en los dlarios se debe enviar circular, la omisin de esta ltima no acarrear la n!!lidad
de la junta si esta llega a celebrarse. (Es inltil esta mencin, porque de otro
modo h,abra necesidad de entrar a probar que no se recibi la circular, lo cual
dara lugar a cuestiones engorrosas).
A este respecto hay que hacer una distincin entre asambleas ordinarias
y extraordinarias. Como el objeto de las ordinarias ya se conoce bastar con
decir en la convocatoria que se cita a junta ordinaria conforme a 10s e~tatu
tos; pero si se trata de junta extraordinaria, ser imprescindible sealar el objeto de la convocatoria, puesto que esta clase de juntas se celebran en pocas
distintas y con objetivos distintos de las ondinarias.
En los estatutos es corriente estipular que un cierto porcentaje de S0C!OS
lenga la facultad de pedir la convocacin a junta extraordinaria y, segn el
Art. 83 letra d del D.F/L., compete tambin esta facultad a la SuperintendenCIa. (Debemos tener presente que esto slo se puede hacer respecto de junta~ extraordinarias).
.
En las asambleas los accionistas pueden tomar parte personalmente o por
medio de representantes, y, e'n caso de admitirse esta representacin, es frecuente que en los estatutos se establezca que ella slo pueda recaer sobre
otros accionistas y no sobre extraos, a fin de evitar intromisiones inconvenientes. (Este poder podr ser otorgado' por escritura pblica o p0r instrumento privado, segn formularios ad-hoc proporcionados por la misma sociedad).
Uno de los puntos ms importantes relativo a las asambleas es el q\le dice
relacin con el voto de los accionistas. Si nada dicen 103 estatutos habr que

159-

computar los votos en forma de un voto 'por cada sodo, cualquiera que sea el
nmero de acciones que posea; porque ,en el silencio de las partes se aplica la
regla del Art. 2054 del C. C.
.
'
La ley permite que las partes, acuerden 10 que quieran. As, podr disponerse que el derecho a 'voto se subordine a la condicin de, tener un nmero
determina:Io' de acciones, porque si bien esto es prohibido en algunas legislaciones extranjeras, en Chile es perfectamente lcito.
Para otorgar el derecho a voto la prctica corriente es !1ue se consideren
los capitales y no los accionistas, y que haya 'un voto por calda accin, Jimitando este derecho a una suma dada.
Reglas especiales relativas a la Junta Ordinaria..,- Para estas asambleas no,
seala la ley ni el quorum ni las mayoras necesarias para los acuerdos. Es frecuente que se fije como quorum la s'imple mayora, o 'S,ea, el 51 % de las acciones'
en que se divida el capital social, y que hecha una segunda citacin
conStituya la asamblea con el nmero' que asista. En cuanto a las mayoras, pueden los socios estipular en los estatutos 10 que estimen conveniente, pero' lo
ms corriente ser que fijen la mayora absoluta dl quorum o, de los asistentes.
'La nica disposicin del Cdigo que se refiere a las juntas ordinarias es,
el Art. 466.

Uno de los objetos de la junta ordinaria es la aprobacin de las cuentas


de los administradores; all tambin se aprueban las proposiciones del directorio sobre la administracin social, la reparticin de dividendos, etc.
Ya sabemos que los dividendps deben deducirse de los 'beneficios lquidos
justificados por los inventarios y balances aprobados por la asarpblca genera~
de accionistas. Pues bien, el Art. 463 en su inc. 1 dice que se prohibe la reparticin de dividendos antes de comp'letarse el fondo de reserva, el cual, "egn
disposicin del N.Q 8. Q , del Art. 426 debe irse formando con cuoltas deducidas
,de las utilidades, (una disposicin semejante a esta ltima, consagra el Art.
433 inc. 2 al trair de las condiciones que debe contener la autorizacin que
da el P. de la R.).
Tenemos entonces que la disposicin del Art. 463' es contraria a los Arts.
426 N.Q 8 Y 433 inc 2. 11, pues estaoleceque no se pueden repartir divldencos
sino despus de estar completo el fondo de reserva., Se comprende que, de
aplicarse al Art. 463, los capitalstas no invertirari sus capitales en negocios
cuyas utilidades tardaran en recibirse, y es por eso que siempre se ha apli.cado en Chile la disposicin: del 426 N.Q 8, o sea, no hay necesidad de esperar que se complete el fondo de' reserva para repartir dividendos, sino que
ste se va formando con cuotas que se deducen de los beneficios.
POI" 10 ,dems, el Art. 107 del D.F /L., ha venido a resolver expresamente
esta cuestin al establecer ::n su Art. 107 qu las sociedades annimas podrn
repartir dividendos antes de completar su fondo de reserva legal, siempre que
se destine a ste la cuota mnima de las utilidades a que se refiere la, ley (5 % )
o la que determinen los estatutos. '
Fuera de este 5% mnimo destinado a la formacin del fondo de reserva
pueden los estatutos establecer que ot;a parte de los beneficios se destine a la
constitucin de fondos especiales; (beneficios de .Jos empleados, variaciones
del cambio, etc). Sobre el particular ~l Art. 108 del D.FfL., ha dispuesto que'
este saldo de las utilidades lquidas destinado a la constitucin de fOndos especiales, no podr ser superior al 30% de ellas.
Para terminar, ,diremos que los in.spectores de cuentas o miembros de la
junta de vigilancia son nombrados' en estas juntas ordinarias.'

se

160-

Reglas especiales relativas a las Juntas Extrao1'!dinarias.-Desde luego, debemos advertir que para nosotros .ser junta extraordinaria toda aquella Que
se rena en pocas distintas y para objetos distintos de la ordinaria; a dHerencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las cuales se llama junta extraordinaria a aquella que tiene por objeto la reforma de los estatutos.
Esto es 10 que fluye del Art. 467 del Cdigo de Comercio.
Sea que se trate de reformar estatutos, de dar poderes especiales, de
acordar operaciones excepcionales, de fusionarse con piras sociedades, en Suma, de ejecutar cualquier acto que nc. sea de los corrientes, ello ser suficiente para decir que la asamblea que se cita es extraordinaria. Como hay asuntos que slo pueden tratarse en asambleas extraordinarias, es frecuente, que
se celebre una asamblea extraordinaria inmediatamente despus de una ordinaria.
.
Ya tuvimos ocasin de ver que con respecto a la convocatoria exista
respecto de las asambleas extraordinarias una especialidad: debe sealarse
siempre el objeto de esta asamblea, y no se puede tratar de otros asuntos que
los indicados en la convocatoria .
. Con respecto al quorum no hay disposicin legal alguna que lo reglamente ni en el C. C. ni .en el C. de C. Algunas legislaciones extranjeras aceptan
igual quorum respecto de unas y otras, pero, en realidad, 10 ms frecuente ser
que los estatutos exijan un quorum mayor para las extraordinarias que para
las ordinarias, en razn de las materias que en ellas deben tratarse (lo mi.smo que decimos del quorum 10 podemos decir respecto de las mayorias necesarias para la adopcin de los acuerdos).
La cuestin ms importante que se presenta con re.specto a este tipo de
asambleas es el relativo a la extensin de sus poderes, especialmen te en lo
que se refiere a la reforma de los estatutos. Segn algunos, si en los 'estatutos
nada se dice, debe entenderse que las juntas extraordinarias tienen esta f8.cuItad, porque todos los socios se han comprometido a aceptar 10 que resuelvan las mayoras, y porque de no ser as los estatutos no se podran reformar
jams. Sin embargo, segn el seor Palma, aplicando el Cdigo y los principios geneiles del D.Q, de,be entenderse que si no se ha dado expresamente a la
junta extraordinaria esta facultad, estas reformas no podran hacerse sino por
la' unanimidad de los socios concurrentes.
Invoca en abono de esta opinin, en primer lugar el Art. 1545 del C. C.,
y, en seguida, el Art. 2054 del mismo cdigo, especialmente en su inc. 3, segn
el cual se requiere unanimidad para toda modificacin sustancial del contrato, .salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.
Los inconvenientes de esta exigencia de la unanimidad no.s mueven a recomendar a los futuros profesionales una gran acuciosidad en la redaccin de
los estatutos, estableciendo el quorum y mayora necesaria para que la junta
extraordinaria pueda modificar los estatutos de la sociedad.
En todo caso, de acuerdo con la doctrina, slo podrn modificarse las
disposiciones secundarias de los estatutos y no las principales; por ej., no
podra modificarse as como as el tipo de sociedad.
Ha surgido .entonces la dificultad de saber cuales son clusulas sustanciales y cuales secundarias. A este respecto podemos decir que sern secundarias las que se refieren al nmero de administradores, a sus poderes, ,las
que digan relacin con las mayoras, etc.; y, por la inversa, habr que considerar como sustanci.ales todas aqueIlas clusulas que se refieran al objeto de
la .sociedad, su nacionalidad, su forma, la venta del activo y pasivo o. de una
parte considerable de ellos, etc. Sin embargo, continan las discrepancias con
respecto a saber si son esenciales la duracin de la sociedad y su capital; sobre el particular podemos decir que n habr inconveniente en reformar los

101 -

esta~utos en estos puntos, con tal que as se lo haya estipulado expr,esamentc


COn anterioridad.
Adems, peir muy amplios que' sean. los poderes que a 'la asamblea general
le hayan conferido los estatutos, no pueden alterarse en ellas, valindose qe
las mayoras fijadas en el contrato, los derechos personale.s de los socios.
Si la sociedad quiere aumentar su capital podr la sociedad emitir accio~
nes privilegiadas, siempre que la junta haya .sido autorizada para ello en for
ma expresa; se trata de resguardar los intereses de los accionis.s, antiguo~
que podran verse privados de sus dividendos en beneficio de ls nuevos. ,
A este respecto existe en el D.F jL., 251 una disposicin de carcter transitorio, que dice:
.
'Las sociedades annimas a que se refiere el ttulo m, actualmente es
tablecidas, conformarn, ~us estatutos a las disposiciones efe la presente ley
dentro del .plazo de un ao, a contar de la vigencia de ella; y si la modiflicacin se hiciere extensiva a aspectos esenciales del contrato social, esta no poIdr hacerse ,sino con el voto de las dos terceras partes de las acciones.
Si ls modificaciones consistieren en emitir acciones preferidas, estas no
podrn tener mayores beneficios que las acciones preferidas existentes, a menos que 'consientan en ello las do.s terceras partes de las acciones con dere~
,cho a voto de la clase afectada".
Por ley 5082 pub.licada en el Diario Oficial de 22ide Mat:zo de 1Q32, se
prorrog el plazo a que se refiere el inc. 1 del Art. citado por el trmino de
un ao contado desde la fecha de dicha puhlicacin, y nuevamente, por ley
5178, publicada en el Diario Oficial de 30 de Junio de 1933 se dispuso queestas
reformas deberan hacerse conjuntamente con as primeras reformas que por
cualquier motivo deban introducirse en los re.spectivos estatutos, sin necesidad
de proceder a ellas antes de det.erminada fecha. 'Agreg esta {I'ltima' Iey que
en.tre tanto, y a partir de el 20 de Mayo de 1933 deberan primar las disposiciones de la ley, sobre las de los estatutos si fueran contrarias a ella.
Tampoco pueden reformarse los estatuio.s en lo que se refiere a la contratan de prstamos con la sociedad, si la junta extraordinaria no est expresamente facultadl para ello. (Los prstamos pueden contratarse con un
particular o con un Banco, o por medio de una emisin de bonos debentures, a
los cuales nos referiremos extensamente un poco ms adelante).

Liquidacin .Y disotuci'l1 de la sociedad annima.


1.0 Disolucin..- Se 'aplican a este respecto a las sociedades anommas,
las mismas causales que vimos respecto' de las colectivas. con la.s. dos salvedades que a continuacin se indican:
a) No se aplicaJn aqu las causales que de:jvan de hechos que afect3'!1
a la persona de los socios, puesto que se 'trata de sociedades de capitales y
no de sociedades de personas (muerte, quiebra, incapacidad, etc.).
b) No se disuelven por la voluntad de un slo SQcio. Vimos que en las
sociedades colectivas esta facultad de provocar la disolucin por la renuncia
de un socip era una verdadera vlvula de escape para el.caso de Que no 111. biera trmino fijo;' en las annimas .no. haba para que otorgar esta facultad,
desde el momento que el socio puede ceder libremente sus acciones y quedar
con ello Id.esligado a la sociedad.
.
.
Una causal de disolucin que opera en pleno dere9ho y que constituye una
modalidad especia.l de las sociedades annimas, es la prdida de un 500/0 del
capital social o del mnim fijado por ,los estatutos (ver Art 464 del C, de C.).
Generalmente habr que entrar en apreciaciones para saber si se ha pefldido

continuar

ir atrs
-

162-

~ste 5070, Y tendr ello una gran importancia desde el momento que, como sabemos, es esta una cansal que opera de pleno derecho.
Sobre el particular el Art 92 del D.F/L., ha agregado que una copia de
esta declaracin debe ser remWda a la Superintendencia, y que deben hacerse
publicaciones en el Diario Oficial' y en un diario del domicilio social por tina
y tres veces respectivamente, debiendo adems hacerse b inscripcin resperUva en el Registro de Comercio que corresponda.
Por ltimo, existe re.specto de .Ias socied8.des annimas una causal de disolucin especial indicada en el Art. 437: La revocacin de la autorizacin decretada por el P. de la R., previo i'nforme de la Superintendencia, revocacin
que debe ser fijada y publicllda en la forma prevenida en el Art. 355. (Los
administradores que omitieran estos trmites pagarn una multa de mil pesos).
La junta general extraordinaria puede acordar la disolucin de !a sociedad, pero como ;e trata de una reforma esencial ser necesario que est E'Xpresamente facultada 'para ello por los estatutos. Acordada la disolucin, 'ella
deber ser aprobada por el P. de la R., y someterse a 10<: dems trmites legales.
2.Q Liquidacin.- Sobre este punto hay muy poco que decir porque el
Cdigo se remite a las reglas. generales. La nica salvedad que hay que hacer
es la indicada en el Art. 465, segn el cual en todos los casos de disolucin los
administradores deben hacer por s la liquidacin, salvo que los estatutos o !a
asamblea general dispongan otra cosa.
Segn tuvimos ocsin de ver, en lassocieda,des colectivas no ocurre esto
y necesariamente deben nombrarse liquidadores.
El inc. 2 del Art. 465 agrega que los administradores se ajustarn en el
desempeo de este encargo a las reglas establecidas con respecto a la liquidacin de las sociedades -COlectivas, en cuanto dichas reglas no .se encuentren
en oposicin con .las trazadas en este prrafo.
Antes de terminar d.ebemos recordar que la sociedad se entiende subsistente como persona jurdica para los efecto.s de su liquidacin, de modo que
se ie deben aplicar los estatutos en lo que le conciernan (Art. 110 del D.F /L).
La asamblea general sigue funcionando, pero slo para los efecos de proceder a la liquidacin de la ,sociedad y no para celebrar nuevos contratos.

Fusin de dos o ms sociedades.


Pueden presentarse muchas modalidades en la fusin, y la operacin puede presentar distintos aspectos:
l.Q Que de dos sociedades distintas se forme una tercera sociedad; y
2.Q Que, sin formar una tercera, una sociedad absorba a la otra.
En el primer caso (que :no es lo mismo que varias sociedades suscriban
acciones de una tercera; no), si se fusionan dos sociedades y nace una tercera,
hay disolucin de las que 'se fusionaron y, por consiguiente, cada una ,deber
observar las reglas de la disolucin (deber acordafse la disolucin anticipada CO!1 las mayoras requeridas). Para que pueda verificarse la fusIn, deber existir en el contrato un clusula que la autorice, puesto que no va a haber
liquidacin, sino que, por lo mismo que se trata de form~r una tercera ~o
ciedad, deber aportarse a ella el activo y pasivo de las que se fusionan para
formar el capital de la nueva. Los aportes que hagan los socios no consisten
en dinero efectivo sino en Io.s derechos que a ellos les corresponden en las
sociedades que se fusionan. Entonces, a cambio de e3tos aportes, los socios
reciben un determinado nmero de acciones, que son tomadas por los liquidadores de las sociedades que van a fusionarse; por consiguiente, se necesita
acuerdo especial de la Junta para que se lleve a efecto esta forma de liquida-

163 -

oClOn especialsima, porque los socios no van a recibir dinero sino acciones.
Pero hay que tener presente que la Junta no pHede tomar este acuendo por
simple mayora; hay que consultar, para evitar dificultades, una clusula que
admita la disolucin por fusin; hay que autorizar a los liquidadores para que
Buscriban las acciones de la tercera sociedad y para que hagan e,l reparto ce
las, antiguas sociedades.
Cuando se organiz la Cosachse practi'c esta modalidad de fusin.
En esta forma ,de fusin 'se disuelven las ,sociedades y se forma una nue. va, como hemos dicho; pues 'bien,las primeras necesitan autorizacin del Presidente de la Repblica para su disolucin, y la nueva debe ser otorgada por
escritura pblica firmada por los liquidadores, inscrita, publicada y cometida las
dems formalidades de su autorizacin.
Pero la fusin puede operars,e de otra manera: .una sociedad absorbe a
otra. Para la sociedad absorbida la situacin es semejante al caso que hemos
visto: hay disolucin anticipada, con la Jormaespecial de liquidacin, porque
se aportar en globo su activo y pasivo a la 'sociedad absorbente; de don'de
se deduce ,que habr que facultar a los liquidadores para hacer las suscripciones de acciones y para' repartirlas. Respecto a 'la sociedad que absorbe habr
de reformar sus estatutos, como consecuencia del aumento de su capital, ya
que paga con accio!flies 10:8 bienes de la sociedad absorbida. Esta reforma debe
hacerse con las solemnidades legales.
SITUACION DE LAS SOCIEDADES ANONlMAiS EXTRANJERAS EN CHILE
Se refieren a estas sociedades la disposicin. del Art. 468 de nuestro Cdigo y, adems, los Arts. 120 a 127, que :forman el prrafo tercero del ttulo
II del n.F/L. 251. .
Cuando hablbamos de la clasificacin de las ,sociedades dijimos que una
de ellas era la que distingua en naCionales y extranjeras. Tambin nos referimos a las normas que servan de base a esa clasificacin e indicam'os que,
aunque se discuta, haba que atender para decir ,si tal sociedad era o }la nacional, no a la nacionaUdad de los socios ni al lugar en que se otorg9 la escritura, sino donde funcionaban sus organismos representativos y, tratndose de
sociedades annimas, al lugar, en que ,s.e reuna la Junta. Agregbamos que t'ra
inditerente "l lugar en que la sociedad tena la explotacin de sus negocios y
,
que los principios anotados constituan la tendencia gen,eral.
Tratndose .de sociedades que no sean annimas, es decir de las colectivas, en comandita o .de responsabilidad limitada con personalidad jurdica en
un pas, n.o hay ni ha habido inconveniente para permitir su" funcionam'iento
en pas extranlero. Es el resultado de las leyes actuales, que reconocen la 'libertad de comercio, y consecuencia del "estatuto personal", en manera st!mejante a lo que ocurre con una persona natural, y al cual se refiere el Art. 15 .
~CC
'
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, perm,ne::ern sujet!)s los chilenos, no obstante su re~iclencia o don('ilio en pais
extranjero" .
1.Q En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecuiar ciertos actos, que hayan d~ tener 'efectos en Chile;
.'
2. Q En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de. familia;
,pero slo respecto de sus. cnyuges y parientes chileno,s".
, Por razones anlogas a 10 que ocurre tratndose de personasr ,se admite
que si un. pas reconoce la existencia jurdica de una sociedad, debe tambin
reconocrsela a las que en l
forman de .atro pas.. As, en, ,Chile han funcionado sociedades colectivas y en comandita formadas en el extranjero.
Pero, aun cuando estos principios fueran aplicables a las sociedades annimas, necesariamente a virtud ,de la legislacin chilena, hay restricciones. 'Sa-

se

164-

bemos que la sociedad annima necesita autorizacin del Presidente de !a Repblica para ftmcionar, autorizacin que constituye una garanta para los futuros accionistas y para los tercero.s. Habra sido ilgico y de~;ventajoso para
las sociedades nacionales si se hubiera dejado en libertad a las sociedades'
annimas extranjeras para funcionar en Chile, si para ellas se omitiera 'esta
exigencia de la ley.
Art. 468 del C. de C.: verlo.
Esteprincpio se encuentra repetido en el Art. 120 del D.F/L., 251, que
dice:
"Las sociedades annimas extranjeras no podrn establecer en el pas,
Agencias, sin la autorizacin previa del Presidente de la Repblica;'.
El Presidente tiene la ms amplia facultad. Puede autorizar o no, l la
Sociedad para que establezca sus agencias en Chile.
El Cdigo no haba establecido la forma como el Presidente ejercera esta
facultad. Hoy da, el D.FjL., 251, en los Arts. 121 a 127 ha reglamentado es!:!
materia, repwduciendo las disposiciones contenidas en el Reglamento 3030 de
20 de Diciembre de 1920. E,n principio, no es de rigor que para que una sociedad extranjera pueda funcionar en Chile deba amoldarse a las sociedades
annimas chilenas. Esto sera imposible y contrario a los principios generales. porque equivaldra a exigir que fueran sociedades chilenas. Lo nico que
el Presidente' debe apreciar es si la sociedad ofrece o no garantas suficientes
para los que vayan a contratar con ella. Naturalmente que deber exigir que
esa sociedad exista vlidamente en conformidad a las leyes de su pas. A este
respecto hay que aplicar el principio de D.9 Internacional Privado que dice que
"la ley del pas en que se otorga el contrato o ac~o rige al contrato o acto"; si la
sociedad fuera vlida en su pas, se le aceptara en Chile".
Estas son las ideas generales que hay que tener presente.
Entrando a los detalles tenemos desde luego que el Art. 21 del D.F!L.
251 dispone:
"El Pre.sidente de la Repblica conceder a las socieda,des' annimas extranjeral", la autorizacin para establecer agenciasen el pas. requerida por
(~l Art. anterior (ya copiado), siempre que en sus estatutos se establezcan
disposiciones que garanticen los derechos de los terceros que contraten cn
la sociedad y se ajusten a las condiciones que a continuaci\'ln se indican".
El Art. 122 se refiere a los dOCllmentos que hay que aco111paar a la solicitud de autorizacin':
"La solicitud de autorizacin deber ser acompaada de los siguientes documentos emanados del pas en que tenga su domicilio la sociedad y debidamente legalizados:
.
a) Copia autntica de los estatutos, traducida al espaol si no estuvienon en este idioma, y visada por el Cnsul chileno, de la escritura de cOl1stitncin de la socieda!d, de 'las dems piezas que indiq'uen como se ha formado el
capital social y de los antecedentes que acrediten que la sociedad se encuentra legalmente constituda en el pas de origen.
b) Un poder general otorgado por la Sociedad al Agente que ha de
representarla en el pas. en el que expresa de una manera terminante, que el
agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sr)ciedad, con facultad de ejecutar ,operaciones en su nombre y en que se otorguen expresamen-'
te las facultades a que se refiere el nc. 2.0 del ArL 8.9 del Cdigo de Procedim"iento Civil".
Art. 8. nc. 2: "Sin embargo., no se entendern concedidas al procurador.
sin expresa mencin, las facultades de desistirse de. primera instancia de la
accin deducida, aceptar la demanda contraria, deferir el juramento decisorio,
acept3r su delacin, absolver posiciones, renunciar los recursos o los trmi-

165-

nos legales, transigir, comprometer, otorgar .a los rbitros facuItades' de arbitradores, aprobar convenio.s y percibir".
.
Segn es 6so corriente, y para evitar dificultades,. hay que tener presente
que las facultades del inc. 2 del 8.Q, a que nos referimos, deben detallarse taxativamente.
'
"c) Un estado de las erogaciones hechas por ,los accionistas' para completar el capital social;
d) Una copia autorizada del ltimo balmce de las operaciones sociales;
e) Un certificado de subsistencia de la sociedad".
Estas disposiciones estn establecidas para favorecer a los ter~eros y. evitar los exhortos cuando un mandatari no est suficientemente autorizado, pues
era frecuente que se colocara la clusula de que el agente no estaba autorizado
.
para contestar demandas.
Ei solicitante, al, elevar la soliCitud, deber hacer expresamente las ldeClaraciones del Ar( 123 que dice:
"El solicitante, deber declarar a nombre de la sociedad y con po,der suficiente para ello:
a) El nombre. con que la sociedad funcionar en ,Ohile, con expresin en
espaol del objeto de ella,
' .
.
b) Que la sociedad con'Oce, la legislacin. chilena y los reglamentos pOI
las cuales habrn de regirse en el pas, sus agencias, actos, contratos y obligacIOnes;
, c) Que los bienes de la' sociedad quedan afectos a .las leyes 'chilenas,
especiamente para responder de las obUgaeiones que ella haya .,de cumplir
en Chile;
,
d) Que la sociedad~ se obliga a constituir un fondo especial con valores
colocados y realizables :en Chile, para .atender' a las ohligacion1es que hayan
ne cumplirse. en el pas. Es'te f0l1do ser detl~rminado por el Presidente. de la
Repblica segn la naturaleza de cada sociedad y se formar con la cLiota de
las utilidades de cada balance que indique el decreto de autorizacin;
Este Jondo .declarado en la solicitud es una garanta que tendr!} los ter.ceros que contraten en Chile. Evidentemente que estos tendrn accin contra
los capitales que la sociedad tenga en el extranjero; pero sera difcil entablar
accin ante tribunales extranjeros, razn esta, para que la ley obligue la oconstitucin de este fondo en Chile.
/
"e) Cual es el capital efectivo -que va a tener en el pas para 'el gIro
de sus operaciones y la fecha y forma en que ste ha de ingresar enl la caja
de la agencia en Chile;
f)' Que "se obliga a poner en cO'nO'cimiento del Presidente de la Repblica
toda modificacin que se opere en l organiz.acin sO'cial y a; comunicar el cambio de r~prresentante, debiendO' coot~er.el nuevO' poder, en todo casO', las exigencias sealadas en el inc. b del Art. anterior;
.'
g) .cual es ~l domicilio de la Agencia principal" ..
FO'rmalidades de la autorizacin.
El C. de C., no exigi formalidad alguna pa'ra el decretto' de autori:<:acin;
pero caa de su peso que esta autorizacin deba cumplir' con. las forrrialidades
ude publicidad en beneficio de terceros que podran haber tenido inters en conocer sus estatutos, ;sus a.gentes, los poderes de stos, etc.
El reglamento 3030 contena diversas disposiciones que tendan a llenar
los vacos del Cdigo. Ellas han sido reproducidas por el Art. 124 del D.FjL
251, que dice:
'

166-

"El decreto que otorgue' la autorizacin, los estatutos y el poder del ager.tc,
sern inscritos eh el Registro de Comercio correspondiente a la Agencia principal y publicados por una vez en el Diario Oficial y por tres veces en un ,diario del mismo domicilio".
Como vemos, son formalidades parecidas a las que se exigen para la. constitucin de una sociedad annima chilena; pero n() son iguales, porque la publicacin se hace aqu slo por tres veces, en vez de cinco, y porque aqu no
se requiere la fijacin de carteles.
El Presidente puede tambin revocar. la autorizacin dada a la socJed:ld
annima extranjera, y si bien el Art. 468 del Cdigo no consagraba este principio, l ha sido contemplado expresamente por el Art. 126 del D.F L. citado.
Cual sera la situacin de una sociedad extranjera que funcionara en Chile sin la autorizacin correspondiente? Si se trata de acto.s. aislados no existe
ninguna dificultad, pues .la sociedad puede celebrar C()<;tratos mediante mandatarios. Distinta es la situacin si acaso ha establecido en Chile una agencia
permanente; entonces, la sancin consiste en la responsabilidad personal del
agente por todos los contratos que celebre (ya vimos que cuando haba autorizacin del P. de la R, la responsable era la sociedad).
Se ha pret~ndido deducir de 'aqu que en caso de no existir esta autorizacin no podra la sociedad comparecer en juicio como demandada y flUC,
por lo tanto, no se podra perseguir .su responsabilidad. Sin embargo, esto no
es efectivo: la sociedad es siempre una persona jurdica y si di t'acultages
a su mandatario no se ve la razn para que eIl~ no responda. (Ter.emos. entonces que adems de la accin contra la compaa los terceros pueden dirigirse contra el agente).
En Chile ha habido muchos. casos de agentes que han actuado en representacin de sociedades extrailjeras quena estaban debidamente autorizadas,
(sin ir ms lejos, la sociedad que ,construy las obras del puerto de Val paraso
se encontraba en estas condiciones), y como el C. 'de C., no consagraba ningn
medio para impedir el funcionamiento' de hecho de una sociedad no autorizada, sus actos han debido producir pleno efecto ..
El D.F jL 251 ha venido a salvar este vaco del Cdigo, disponiendo en su
ArL 127 que la Superintendencia podr solicitar el auxilio de la fuerza pblica, de quien corresponda, para clausurar las oficinas ,de las sociedades annimas extranjeras que no hayan obtenido la autorizacin del P. de la R, a que
se refiere el Art. 120 del mismo D.FjL.
EMISION DE BONOS O DEBENTURES

La ley que llev a la tdictacin de la Debentures fu la 4312, que cre el


Institua de Crdito IndustriaL Institucin que, como sabemos, tiene por objeto conceder crditos a los industriales. Esta ley, en su Ttulo IV, que reglamenta las operaciones que podr efectuar el Instituto de Crdito, Art. 7, dispone:
"El Instituto podr:
2.9 Emitir honos por cuenta de empresas nacionales;
3.'1 Garantizar las emisiones a que se refiere el nmero anterior;
4.'1 Consolidar C0.n su garanta emisiones internas. o externas de bonos
de las empresas nacionales que se agrupen para ello".,
Con el objeto de poder hacer efectiva esta finalidad del Instituto, se present un proyecto a la 'Cmara, y en su exposicin de motivos se dice: "Falta
slo legislar sobre el crMito industrial y lo hecho hasta ahora no es suficiente. La ley 4312 de 24 de Febrero de 1928, estableci el Instituto de Crdito Industrial y la constitucin de la prenda indstrial. El primero est Jlamado a lle-

167-

nar una sentida necestdad nacional; la slegunrda permite dar mayor elasticidad
a los 'crditos industriales, pero no soluciona en todos sus 'as,pectos y por completo el problema que se presenta a 10'& industriales nacionales':.
Ms adelante se agrega, "la mejor solucin. del crdito, industria! la constituye la emisin de bonos de tipo de inters y amortizacin variable, segn
las circunstancias en que se emitan y las garantas que ofrezcan. Este procedimiento permite a las sociedades industriales regular sus n'ecesidades, financieras y aprovechar en la mejor forma. posible su activo como garanta de su
crdito regular, emitidos en plazos prudenciales".
Fu por estas razones que el Ejecutivo nombr una' comisin especial para
el estudio de una ley sobre emisin de bonos. por sociedades annimas. Este
estudio termin con la ley N.9 4657 de 24 de Septiembre de 1929, publicada
en el Diario del 25 del mismo mes.
,Esta operacin no era frecuente en nuestro pas; porqt\e, si lfien nuestra
'Jegislaci:n no l prohiba, tampoco la reglamentaba, y ello se prestaba a
que' se suscitaran frecuentes dificultade$. Adems, las disposiciones generales
del C. Ide C., no eran suficientes para llevar a cabo estas operaciones en forma
!)atisfactoria y con garantas para 'los suscritores de estos bonos.
En Francia este problema mm, subsiste, porqu'e no se ha dictado una ley
especial sobre el particular. Slo existen est<,l.s leyes en Italia y en ArgeJ!tina.
La emisin de bonos por una sociedad es, en el fondo, la contrataci de
un verdadero emprstito ; pero' con la particularidad de que este prstamo no
se obtiene de una persona natural o de una institucin de crdito, como ocurre
generalmente, sino que se obtiene del pblico en general.
,
El prstamo se divide en uotas o fracciones que son representadas por
ciertos ttulos llamados debenures, cada uno de los cuales puede ser suscrito
ppr una o varias pers'onas; y cada una de las cuales le hace a la socie'dad un
prstamo p<;lr el valor de :su aporte. En esta forma, entre todos los suscritores,
harn el prstamo ,suscribiendo el total de la emisin.
Estos bonos o Debentures, lo mismo que las acciones de una sociedad
annima, son documentos negociables, son su:s.ceptibles de cotizacin en Bolsa,
y los suscritores pueden reembolsarse de sus crditos antes del vencimiento delplazo mediante la simple enagenacin, de esos bonos. Esta facilidad para enagenar ,los Debentures facilita la contratacin de grandes emprstitos que dif~
cilmente podran obtenerse de una institucin bancaria.
Adems, estos Iprstamos se hacen por largos plazos que difcilmente poclra otorgar una empresa bancaria, a las cuales la Ley General de Bancos tes
prohibe otorgar prstamos con plazos superiores a un ao. '
Facilita tambin esta operacin la inversin de los capitales, a(tn en' mejores condiciones que las que ofrece la suscripcin de acciones de una sociedad annima porque 'los accionistas slo obtien1e dividendos cuando la sociedad obtiene utilidades, mientras que los suscriptores de estos' bonos 110 son
socios, sino acreedores y, como acreeldores, tienen derecho a un' inters fijo
que la :sociedad debe pagarles obtenga o no utilidades. Adems, el tenedor
de un bono est en mejor situacin que un accionista en lo que se refiere a 'la
restitucin ,del capital, porque tiene un derecho preferente para obtener su
~porte.'

168LEY 4657.

Prrafo J.9 De las condiciones para la emisin de bonos.


Segn la primera parte del Art. 1.9 , "slo as sociedades annimas constitudas y domiciliadas en ,Chile y las. sociedades annimas extranjeras Wle
hayan sido autorizadas para establecer agentes en el territorio de la Repblica, siempre que tengan en el pas la explotacin principal de sus negocios
y constituyan en Chile un directorio responsable y con facultades suficientes
y a condicin' tambin de que la emisin :s.e haga con garantas hipotecarias
o prendaria de bienes situados en Chile, podrn contratar emprstitos median-'
te la emisin de bonos o debentures, siempre que sus estatutos le concedan
expresamente esta facultad".
Con, anterioridad a la ,dictacin de esta ley poda contratar emprstitos en
esta forma cualquiera sociedad. Hoy da no existe esta misma libertad y slo
pueden emitir debentures las sociedades annimas. Se comprende que as sea,
desd-a el momento que se r~curre a esta frma de contratacin de emprstitos
para empresas >de larga duracin y de gran magnitud, y era necesario entonces estuviera asegurada ~a vida' de la sociedad durante todo ese tiempo,
cosa que slo ocurre en las sociedades annimas, que, por lo dems, e:~tn
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia.
El Art. 2.9 de la ley confirma esta idea, rileS dice:
"Las persoas naturales, empresas particlflares, personas jurdicas de derecho privado o sociedades que no sean annimas, no podrn contr,atar emprstitos mediante la emisin de bonos, a menos que estuvieren autorizadas
para e~lo por otras leyes especiales".
En realidad, esta disposicin era innecesaria por cuanto el Art. 1.9 ya haba establecido quienes pueden emitir bonos, y al no cumplirse con esos requisitos establecidos en forma imperativa por la ley se entiende que las dems
personas, ya sean jurdicas o naturales, no pueden acogerse a los beneficios
de ella.
Adems, es menester que estas sociedades annimas estn constihldas y
lomiciliadas en Chile y que por sus estatutos estn' facultadas expresamente
para contratar emprstitos por este medio.
Se present la dificultad de determinar la situacin de las sociedades ya,
establecidas a la poca de la dicacin de la ley. Para sa,lvar esta 'situacin
se dispusO en el inciso 2.9 del Art. 1.9 que estas podran tambin emitir bonos
por' acuerdo de la Junta General Extraordinaria de AccicJillistas adoptado coa
el quorum y J;l1ayora requerida para la modificacin de sus estatu~os.
Ya vimos, en el Art. 1, que con respecto a las sociedades annimas extranjpras la leyes aun ms restrictiva porque es necesario que hayan sido autorizadas para establecer agentes en el territorio de la Repblica, tenga!: en
el ,pas la explotacin principal de sus negocios, constituyan en Chile un Directorio responsable y cQn facultades suficientes y caucionen la emisin con
garanta hipotecaria o prendaria de bienes situados en Chile.
El Art. 4 agrega que las sociedades annimas extranjeras que no cumplan
con los requisitos indicados no podrn colocar bonos en Chile por suscripcin
pblica, aun cuando la emisin se haya hecho fuera del pas.
Todas estas }iisposiciones tienen por objeto garantizar los intereses de
los suscriptores, a los cuales les sera muy difcil ejercer 'sus acciones ante
tribunales extranjeros.

169 Prrafo 2,<} De las formalidades de la, emisi\t1,.


'Art. 5: "Para proceder a la emisin de bonos, deber celebrar.~e previamente entre la sociedad emisora y el representante o. los representantes de los
futuros tenedores de bonos, Un. contrato por f;:scritura pblica, en que se harn constar todas las co.ndiciones del emprstito." ,
Hay aqu algo enteramente original. Con Gtntrioridad a la dicfacin de
esta ley, las sociedades que queran hacer una emisin de esta natur9.1eza
ponan al .corriente al pblico de, las condiciones de la' emisin, pero jurdcamente esto no. era nada ms que una proposicin y de ninguna manera tena
el carcter de un contrato previo a aquellas, y no poda drsele el carcter de
contrato desde el momento que no haba ms que una parte - la sociedad, - .
slo con la suscripcin del bono vena a formarse el contrato~
..
Hoy no es as;' toda emisin debe ser precedida necesariamente de un
contrato de emisin o de adhesin en el cual con,sten las condiciones del empr'stito, y para salvar el inconveniente de que haya una sola parte hace celebrat' este contrato con l o los representantes de los futuros tenedores. de
bom)s.
PI. primera vista podra creerse que se necesitara tantos contratos como
futuros tenedores pudiera existir; pero no es as y como los suscriptores estn
ligados por un inters comn se celebra un solo contrato .. con los, repre:sentantes que les asigna la misma sociedad. Es evidente que hay una anormaliad
en esto de que la misma sociedad elija a los representantes de la otra parte,
pero esta era lanic,a manera de salva; la situacin y estos primeros repr:esentantes quedan de hecho ratificados en cua.nto a Sll nombramiento por la
suscripcin posterior de los bonos. (Se entiende que el que suscribe
bono.
acepta ese contrato previo y ratifica el nombramiento de representan'tes).
Con el objeto de garantizar los derechos de estos tenedores, ,a ley im~
pone sanciones a los representantes que no cumplan sus obligaciones, y le prohibe a la sociedad .emisora que designe como tales a sus accionistas, direc~ores
o ;mpleados.
'
,.
El Art. 6 de la ley seala las menciones que debe conten'er esta escritura
de f'mi~sin. Estas menciones son todas esenciales, y se refieren a dos ideas:
l.Q deben figurar los datos necesarios para i,den,tificar la sociedad; y 2.Q deben
~ndicarse todas las ba,ses y condiciones relativas al emprstito .
. Art. 6: "La escritura de emisin debe necesariamente expresar:
1.'1 El nombre y domicilio de la sociedad, la fecha y notara en que se
hubiera otorgado la escritura social, la fecha y N.Q de su inscripcin en e1 re:"
gisro de comercio, la fecha del D.Q de autorizacin y del de instalacin legal
d.e la sociedad e iguales enunciaciones reapectode las reformas de los estatutos y de los decretos que laJs hubieren .aprobado.
2.9 Los negocios gueconstituyen el giro de la sociedad.
3.\> El mon'o del capital nominal, del capital suscrito y del capital pagado de la sociedad emisora.
4.'1 El acuerdo del Directorio o de la 1unta General de Accs., segn el
caso, que hubiere atoriz.ado la emisin" debiendo insertarse en la escritura
copia ntegra del acta re!s.pectiva.
5.9 El monto total del ,emprstito, las series y el nmero d bono's que
van a emitirse, el valor nominal de cada, clase .de ttulos y su forma, indicando si sern nominativos o al portador.
6.9 El ,tipo de inters, la forma y pocas de 'amortizacin y' el lugar del
pago de los intereses y de los bonos sorteados o vencidos.

un

170

. 7.9 La naturaleza de la garanta o la in,dicacin de que la emisin se


hace sin garanta.
8.Q Las deudas preferentes o privilegiadas .que la sociedad tuviere contradas al tiempo de otorgarse la escrituras de emisin y. las emi:3iones vigentes
de bonos que hubiere hecho anteriormente.
9.Q El nombre y domicilio del representante, de los futuros tenedores
de bonos y, la forma y cuan ta de su remuneracin".

Prrafo 3.9 De la forma de los ttulos.


Como ya lo hemos dicho, los bonos o debenture~s se asemejan a las acciones de una sociedad annima en cuanto representan derechos cuoltivos; pero
son diferentes en cuanto al objeto, origen y fin que persiguen.
Segn el Art. 9 de la ley, que confirma la disposicin del Art. 451 del Cd.,
los ttulos de todo bono podrn ser nominativos o al portador. (Quedan, p!l~S
excludos los ttulos a la orden), y cada un'O de ellos debe contener las menciones que indica la ley.
El Art. 10 establece que el valor nominal de cada bono no podra ser inferior a $ roo ni superior a $ 10.000. Los bonos de la misma emisin debern
ser de igual valor, pero podrn emitirse titulos que representen varios bOllOS.
La ley pone restricciones a la emisin de bonos de pequeos valores con el
objeto de evitar que sean sorprendidas personas de escasos recursos.
Art. 12: "Los ttulos de los bonos llevara para e.l pago de los intereses, cupones al portador, que sern pagaderos a su vencimiento a la persona
que los presente, aun cuando fuere relativamente incapaz. En cada cupn deber indicarse su valor, la fecha de su vencimiento y el nmero y la serie del
bono a que pertenezca".
Lo comn es que lo:s intereses se paguen por perodos semestrales. Cuando la sociedad emite bonos nominativos debe, adems, llevar un' registro especial semejante al de accionistas que lleva toda so.ciedad annima (Art. 3).
Con respecto a la transferencia de los bonos 'nominativos existe una particulari,dad de cierta importancia, pues,' pueden :ser transferidos por endoso en
el mismo ttulo, suscrito por el cedente y por el ce3ionario e inscrito en el registro a que nos venamos refiriendo (Art. 14).
El ~rt. 15 agrega que el cedente no responde al cesionario del pago de
los intereses ni del capital del bono, con lo cual establece Un principio anlogo al del Art. 451, segn el cual el endoso de una accin es 'sjn' garanta.
,Con respecto a la cesin de los bonos al portador no hay ninguna especialidad y se transfieren por la mera tradicil!1 manual; y si bien las acciones al
porrador son poco frecuentes, los bonos por el contrario, por regla general
son redacfaJdo:s al portador.
Al hablar de las acciones dijimos que ellas slo podan ser al portador
cuando estaba totalmente pagado su valor. Esta cuestin no se presenta respecto .de los bonos, porque la ley exige que estos estn pagados totalmente
desde el primer momento, y, en. consecuencia, no hay ningn inconveniente
para que desde ese instante estn redactados en esa forma.
Prra!o 4.9 De la suscripcin de los bortos.
M.ediante el contrato de adhesin de que ya hemos hablado, y que 'se ce~
lebra cor los representantes de lo~ tenedores de bonos, la sociedad llama al
pblico para que los suscriba. PelO el vnculo jurdico real y efectivo slo
viene a nacer cuando se efecta la suscripcin de cada bono, y esa su.scnpdn signifka al mismo tiempo que se acepta el contrato.

- ' 171-Ari. 16: "La suscripclOn o adquisicin de bonos hecha por cualquiera
persona} importa .para esta la aceptacin y ratificacin de todas. las estipulaciones y condiciones establecidas en la escritura de emisin".
El Art. 18 se refiere a ia emisin de bonos a prima. y dice:
"Podrn emitirse bonos a prima para S11 suscripcin por una .suma inferior a su, valor nominal.
Para la aplicacin de las disposiciones legales que limitan -el inters convencional se considerar en los bonos a prima 'slo la tasa del inter; calculado sobre el valor nominal del bono".
I
Se quizo preveer con esta disposicin una situacin discutid~ en otros
pases y gue sin, este precepto habra podido presentar.se e,n Ohile.
Asi por ejemplo: un bono que nominalmente vale $ 100 Y que se coloca
a 94% quiere decir que aun cuando la sociedad l~ pide a su suscriptor slo $ 94
se compromete a pagar $ IDO, a su vencimiento. Se trata con esto de facilitar
la colocacin del emprstito, lanzando la emisin. por un valor inferior al hOminal y pagando la sociedad al tiempo del sorteo o a su ventimien~o el valor
nominal del bono. (Esa diferencia entre el valor nominal y el real es la prima
que recibe el tomador).
Como lo anuncibamos,este sistema pudo haber trado dificultades con
respecto a 1&3 leyes que limitan los intereses, puesto que el inters deber
pagarse en relacin al valor nominal, excediendo as del mximo fijado pDr
la ley. El Art. 18 inc. 2.'> ,soluciona esta cuestin estableciendo que para la,
aplicacin de las disposiciones legales que limitan el inters convencional se
considerar en los bonos a prima slo la tasa del inters calculado sobre el
~alor nominal del bon'o.
En cu.anto a la colocacin del emprstito, el Art. 19 agrega: que esta debe
quedar totalmente finiquitada dentro del plazo mximo de seis meses contado
desde la fecha de la escritura de emisin; o en el que se' hubiere fijado en la
misma escritura si fuere menor.
Una vez colocado el prlstamo dentro del plazo fijado, los representantes
de los tenedores deben dejar constancia de este hecho en' una, escritura pblica que se anotar al margen de la inscripcin de la escritura' de emisin (inc,
2.'> del 19). Pero, si el emprstito no alcanzare a colocarse dentro de ese plazo
quedar sin efecto la operac;in, y las' suscripciones que se hayan hecho debern restituirse Con ISUS intereses. Se entiende que la suscripcin .est sujeta a la
condicin resolutoria de que Ise suscriba totalmen(e 'la emisim. Es esa una
situacin semejante a la que se produce cuando en una .s'~iedad a,nnima nc>
se colocan todas las acciones dentro det plazo que fija ,el Presidente de la Rep-'
blica en su Decreto de autorizacin.
Cuando la sociedad tiene la seguridad ql1e va a colocar todo el emprstito
o cuando no va a necesitar inmediatamente todo el dinero, entonces puede div~dir la emisin en series. AutQriza expresamente esta op'eracin 'e.I Art. 21 de
la ley, que dice:
"Podr dividirse 'la totalidad de la emisin en distintas series sucesivas,
cuando as lo establezca la correspondiente elsitura de emisin. En: este caso
el plazo para ,la colocacin de cada una de las respectivas series empezar
a correr desde la fecha que se. hubiere fija.Lo en la misma escritura".
y el Arf. 22 agrega:
"Mientras no estuvieren totalmente colocados el emprstito o la serie res~
pectiva, la sociedad emisora no podr hacer uso alguno del dinero pagado por
los suscriptores de los bonos".

172-

Prrafo 5.9 De las gruralltas de la emisin.


Atendiendo a la garanta, podemos dividir las sociedades anonlmas, para
los efectos de la pres,ente ley, en socieda'des que pueden hacer emisiones sin
garanta y sociedades que siempre debern constituir una gara':!ta. A estas ltimas se refiere en especial el Art. 3 relativo a las emisiones hechas por sociedades annimas extranjeras, las cuales deben hacerse siempre con garanta hipotecaria o prendaria de bienes situados en Chile).
Las otras sociedades tienen amplia libertad para hacer emiSIOnes con o
sin garanta, ello depender de la mayor o menor' confianza que inspiren al
pblico.
Sienta este principio el Art. 24 de la ley que despus de :decir que la emisin puede hacerse sin garanta, establece que en el caso de hacerse con garanta, esta puede ser especial de prenda o hipoteca o con garanta de una
institucin que est especialmente facultada para ello por leyes especiales.
(Con la ltima frase se ha querido aludir al Instituto de Crdito Industrial, que
est facultado para garantizar emisiones de bonos).
Tenemos entonces que son tres las clases de garantas de que pue,den
hacer uso las sociedades emisoras: la prenda, la hipoteca y la fianza de alguna
institucin expresamente facultada.
Antes de la diclacin de la ley de Deoentures no haba manera de otorgar estas garantas por la imposibilidad de indicar el nombre de los acreedores; hoy este problema se ha solucionado en forma muy sencilla hacier:JC!o
comparecer a Jos representantes de los futuros tenedores de bonos.
Art. 25: "Cuamdo fuere necesaria para el perfeccionamiento de la prenda
la entrega de la cosa ~mpeada, se har dicha entrega a los representantes
de los tenedores' de bonos, quienes 'cuid;:trn de gue se cumplan las' dems
lormalidades que correspondan".
y el Art. 26 agrega:
~'En la inscripcin de la hipote'ca, prenda agraria, p'renda industrial o
prenda sobre regadores de agua a favor de los tenedores de bonos, no ser
necesario indicar individualmente el nombre de los tenedores y bastar expresar, en Jugar de estos', el nombre del representante o representan tes de los
tenedores designados en la escritura de emisin y la clIidad que invisten ..."
Se modifica con esto, tanto al C. C. como a las leye.s especiales sobre
prenda, porque eh todas las ,operaciones en que deban intervenir los respectivos acreedores (inscripciones, notificaciones, citaciones, etc.), intervienen en
<:alidad de mandatarios de ellos los respectvos representantes.
Termina este prrafo imponiendo prohibiciones a la sociedaa con el objeto de resguardar los intereses de los tenedores de bonos. As por ej., scglin
el ArL 27, ~e prohibl: a la s)ciedad q!~e hubiere emitido bono,:; con garanta
hipotecaria :onstituir prendas industriales so'bre los inmuebles por destinacin existentes en la finca hipotecada, sin el ,consentimiento escrito de los rcpresentantes de los tenedores. Se prohibe tambin a la sociedad vender una
partc cflnsiderable de sus maquinarals y utensilios, el nombre del establecimient, las marcas comerciales y las patentes de invencin existentes a la
fecha de la escritura de emisin, a menos tambin que en ello hayan consentido por escrito los representantes de los tenedores (Art. 28). El ArL 30 prohibe as mismo a la .sociedad emisora repartir dividendos entre sus accionistas
si est en mora en el pago de los intereses o de los bonos sorteados o vencidos (Art. 30).
i

'

173-

Prrafo 6.9 De la amortizacin y pago de los bonos.


La amortizacin es la operacin que consiste em la cance1.acin de los bo,
. nos en atencin a su valor nominal; y la ley no pone ninguna restri.ccin acerca de! plazo en que ella debe hacer.~'e, elso si qu.e' en ningn caso podr ser
superior al tiempo que falte para la expiracin del trmino fijado como duracin de la sociedad emisora (Art. 31). Sera absurdo que se permitiese a. una
sociedad que le faltan 10 aos para su terminacin, contratar emprstitos a
20 aos p'lazo.
Segn' el Art. 32, las amortizaciones pued.en ser ordinarias o extraordinarias y ellas ,deben efectuarse par medio de sorteos de los, ttulos respectivos y
slo en la fecha y condiciones establecidas en la E:.scritura: de emisin. Los
Arts. 33 y' siguientes determinan las :solemnidades de la emisin.
El Art. 37 contiene una modifi"cacin de importancia al D.Q Procesal, pues
da mrito ejecutivo a los bonoS' vencidos y a los -cupones vencidos contra la
sociedad emis.ora, cuando se renan los requisitqs que 'la misma ley seala
(debemos tener presente que estos papeles son instrumentos privados).
La sociedad puede tener inters evidente en caso,s determinados ete amortizar los bonos, no por el sorteo de ellos, sino por la adquisicin de los mismos (podr ocurrir esto cuando, tos bonos estn bajo la par); pero como
estas operaciones podran favorecer a determinados tenedores en perjuicio de
lOl5 dems, la ley dispuso expresamente en el Art. 38 que la sociedad, no podra adquirir sus propios bonos, ya fuera para amortizarlos o para revenderlos ni podra tampoco pagarlos anticipadamente antes !del -sorteo, salvo el caso
previsto ell' los Arts. 39 y 40.
Tiene esta prohibicin tan absoluta, un doble fundamento: si fuera permitido a la sociedad adquirir sus propios bonls, seguramente esta procurara.
provocaJ' bajas en los bonos para adquirIrlos en seguida y de esta manera las
sociedades podran obtener un beneficio indebido. Adems, si se, permitiera
a la .sociedad adquirir sus propios bonos independientemen!te del valor de adqusicin, vendra a establecerse un privilegio en favor de algunos tenedores
que rcibiran el valor de los puyos en condiciones excepcionales. (Esta disposicin tiene semejanza con la prohibicin que el D.F /L 251 impone a las sociedades an,nimas en el sentido .de que estas no pueden adquirir en plaza sus
propias acciones)" '
.
"Pero al mismo tiempo que el Art. 38 da la regla. establece la excepcin
al decir: "salvo' el caso previsto en los Arts. 39 y 40 de la presente ley".
Dicen estos Arts..
Art. 39: "La sociedad emIsora podr conceder en favor de Ios tenedores
de bonos opcin jndividual o colectiva para canjearlos por acciones ordinarias o privilegiadas de la misma sociedad, en conformidad a l8JS condiciones
establecidasejl1. la escritura de emisin.
La socieaad que hiciere uso de este dercho, podr aumentar su capital
en la cantildad necesaria para el exclusivo objeto de efectuar la conversin de
10.8 bonos por acciones; y al ven~cimiento del pla:?o para la opcin, podr reducir el aumento del capital proyectado a I~ suma equivalente a los bonos' que
se hubieren presentado para la conversin.
En ambas operaciones debern observarse los req'uisitos y formalidades
necesarios para la modificacin de los esfatutos".
Art. 40: "Los bon'os canjeados por acciones se consideran .amortizados
extraordill'ariamen te".
En seguida, siempre con relacin a los bonos, se pone la ley en el caso
de tIue la' sociedad sea declarada en quiebra o se disuelva anticipadamente, y
dispone sobre el particular en su Art. 41, lo siguiente:
'

174

"En los casos de quiebra, concurso o disolucin forzada de la s'Ociedad


antes de la expircin del plazo fijado para el pago total de los bonos emitidos, quedarn estos vencidos e inmediatamente exigibles por su valor nominal para todos los efectos legales".
Art. 42: "Una vez paga..dos en su totalidad los bonos emitidos y sus couespondientes intereses, los representantes de lo,s tenedores declararn, en
escritura pblica, cancelado el emprstito y alzarn las garantas vigentes".
Si algu!'"os tenedores no acuden a reclamar el vaior de sus bonos podra
pn>sentarse la dificultad de 'l10 poderse otorgar la escritura. pblica a que se
refiere el artculo precedente por no haberse pagado en su totalidad los bonos
emitidos y tampoco se podran alzar las garantas vigentes. El Art. 43 de la
ley previ esta situacin y dispuso que podr~,n alzarse las garantas y otorgarse escritura de cancelacin si despus de vendidos todos los bonos estuviere ya pagado el 90'/0 a lo menos del total de la emisin y no se hubiere
presentado al cobro los bonos resta],lt~s .. /. etc.
Previ tambin la ley la reglamentacin de este depsito y el aviso a los
tenedores; pero como esta situacin de incertidumbre no poda prolongarse
indefinidamente dispuso que transcurridos 5 ao.s desde el vencimiento de los
bonos sin pago podra restituirse el depsito, o 10 que de l sobrare, a la sociedad emisora, con autorizacin de Superintendencia de Sociedades Annimas.
Prrafo 7.Q De las juptas generales de tenedores de bonos.
Se' ha discutido en otros paises acerca de si, a falta de disposiciones legales, puede consi'derarse a los tenedores de bO'::os ,como una entidad con carcter de persona jurdica.
En Chi.le no caben estas discusiones; porque si bien la ley no les reconoce la calidad de personas jurdicas, reconoce una entidad formada por un cierto nmero de personas que' tienen derechos emanados ,de una sola operacin y
qu'e pueden adoptar resoluciones en conjudo en la forma que la misma ley
determina.
Contiene este prrafo 7.9 diversas disposiciones de detalles que se refieren a los poderes de la junta, su obieto, quorum y mayoras.
Prrafo 8.9 De losrepresentan:tes de los tenedores de bonos.
Segn el Art. 60 de la ley, pueden ser representantes todas las personas
naturales que tengan capacidad legal para desempear su mandato, al sentar
esta regla la ley est prohibie'ndo que personas jurdicas puedan desempear
estos cargos, pero ms adelante establece las excepciones al decir que tambin
podrn serlo el Instituto de Crdito Industrial, la Caja de Crdito Minero, y
.los Bancos Comerciales que hayan sido autorizados (por la Superintendentia
para desempear comisiones de confianza. (Todos estos casos de excepcin
estn sujetos a diversas limitaciones que la misma ley indica).
Estos representantes son nombrados por la sociedad emisora, (los primeros) pero una vez emitido los bonos deben ser nombrados por la Junta de
tenedores de bonos.
Las reglas porque se rigen las facultad~s de los representantes son:
1.0 Las del C. C., relativas al mandato;
2.'! Las que se hubieren establecido en la escritura deemsin;
3.9 Las que establezca la Junta general de tenedores de bonos; y
4.9 Las que establece la leven estudio.

175-

Prrafo 9.9 De las respolllsabilidalie:..


A pesa,r del carcter general del _ttulo de este' prrafo las responsabIlidades de que l trata no son sino las de los direc'tores, gerentes' y representantc~
de los tenedores:
- ,
l.9 Cuando, hubieren ,emitido bonos sin sujetarse a las disposiciones de
la ley;
2.Q Cuando hicieren declaraciones' o enundaciones falsas en el cpntrato
de emisin, o en lo.s' ttulos, avisos y publicacione5:
3.Q Si violaren las disposiciones de la ley.
Podrn tambin en estos casos ser perseguidos criminalmente con arreglo
al Cdi.go Penal.
Prrafo 10. De la p,escripclon.
Los Arts. 76 y 77 de la ley fijan ,un' ,plazo corto de prescripcin para las
acciones emanadas de esta ley: 5 aos.

ndice

DE LA SOICIEDAD EN

Cq~MANDlTA.

"Esta clase de sociedades es relativamente moderna. E)n el D.Q Romano no


exista, y slo vino a nacer en Ja Edad Media, en los siglos X a XI.
Primeramente fu t(na institucin del comercio martimo, en virtud de la
cual una persona ,entregaba cierta cantidad de mercaderas o capitales a un
capitn den,ave, quien la negociaba, repartindose despus los beneficios entreambos. Pero luego se extendi al comercio, terrestre y tuvo mucho auge
en la Edad Media, poca en la cual, como decamos, tuvq su origen. En 'aquel
perodo de la historia eran muy mal mirados los nobles que se dedicaban al
comercio, llegando a establecerse una verdadera prohibicin, para' ejercerlo,
porque consideraban la profesin de comerciante denigrante para la nobleza.
A fin de evitar las consecuendas que pudiera acarrearles el ejercicio del ,comercio, los nobles recurran al !siguiente artificio': entregaban a otra persona
mercaderas y capitales a fin de que esta negociara, yen' seguida repartan
los beneficios. Hoy da esta especie de sociedad ha quedado en segundo trmino con la creacin de las sociedades de responsabilidad limitada.
Las sociedacLes en comandita tienen un carcter mixto: participan de las
cualidades de las colectivas y de las annimas. En ellas hay dos clases de 51Qcios: socios que estn en una situacin anloga a los de una, colectiva, llama-o
dos socios gestores; y socios que estn en una situacin semejante a los de una
annima, llamados socios comanditarios. Lo:s' primeros responden solidaria e
ilimitadamente (si hay un solo socio gestor, naturalmente, -la responsabi,lidad
es slo ilimitada); los segundos responden hasta concurrencia de sus aportes.
Consecuencia lgica de e,sta situacin esqe slo los primeros tienen derecho' a wdministrar; a los segundos le es prohibido mezdarse en la administr.acin de la sociedad:
Son sociedades de ,personas y de capitales a la vez. Por 10 comn en -estas
sociedades el nmero de socios gestores es reducido y, en cambio, el de comanditarios es ms considerable.
Art. 470.- Este precepto legal nos da una. definicin de Jo que ,jebemos
entender por sociedad en comandita, definicin que no es muy exacta, porque
slo contempla un elemento distintivo: la administracin.. Mejor es. la que consagra el Art. 2061 ilnc. 3.9 del C. C., porque atiende a otro elemento: la respon~
sabilidad.

175-

Prrafo 9.9 De las respolllsabilidalie:..


A pesa,r del carcter general del _ttulo de este' prrafo las responsabIlidades de que l trata no son sino las de los direc'tores, gerentes' y representantc~
de los tenedores:
- ,
l.9 Cuando, hubieren ,emitido bonos sin sujetarse a las disposiciones de
la ley;
2.Q Cuando hicieren declaraciones' o enundaciones falsas en el cpntrato
de emisin, o en lo.s' ttulos, avisos y publicacione5:
3.Q Si violaren las disposiciones de la ley.
Podrn tambin en estos casos ser perseguidos criminalmente con arreglo
al Cdi.go Penal.
Prrafo 10. De la p,escripclon.
Los Arts. 76 y 77 de la ley fijan ,un' ,plazo corto de prescripcin para las
acciones emanadas de esta ley: 5 aos.
DE LA SOICIEDAD EN

Cq~MANDlTA.

"Esta clase de sociedades es relativamente moderna. E)n el D.Q Romano no


exista, y slo vino a nacer en Ja Edad Media, en los siglos X a XI.
Primeramente fu t(na institucin del comercio martimo, en virtud de la
cual una persona ,entregaba cierta cantidad de mercaderas o capitales a un
capitn den,ave, quien la negociaba, repartindose despus los beneficios entreambos. Pero luego se extendi al comercio, terrestre y tuvo mucho auge
en la Edad Media, poca en la cual, como decamos, tuvq su origen. En 'aquel
perodo de la historia eran muy mal mirados los nobles que se dedicaban al
comercio, llegando a establecerse una verdadera prohibicin, para' ejercerlo,
porque consideraban la profesin de comerciante denigrante para la nobleza.
A fin de evitar las consecuendas que pudiera acarrearles el ejercicio del ,comercio, los nobles recurran al !siguiente artificio': entregaban a otra persona
mercaderas y capitales a fin de que esta negociara, yen' seguida repartan
los beneficios. Hoy da esta especie de sociedad ha quedado en segundo trmino con la creacin de las sociedades de responsabilidad limitada.
Las sociedacLes en comandita tienen un carcter mixto: participan de las
cualidades de las colectivas y de las annimas. En ellas hay dos clases de 51Qcios: socios que estn en una situacin anloga a los de una, colectiva, llama-o
dos socios gestores; y socios que estn en una situacin semejante a los de una
annima, llamados socios comanditarios. Lo:s' primeros responden solidaria e
ilimitadamente (si hay un solo socio gestor, naturalmente, -la responsabi,lidad
es slo ilimitada); los segundos responden hasta concurrencia de sus aportes.
Consecuencia lgica de e,sta situacin esqe slo los primeros tienen derecho' a wdministrar; a los segundos le es prohibido mezdarse en la administr.acin de la sociedad:
Son sociedades de ,personas y de capitales a la vez. Por 10 comn en -estas
sociedades el nmero de socios gestores es reducido y, en cambio, el de comanditarios es ms considerable.
Art. 470.- Este precepto legal nos da una. definicin de Jo que ,jebemos
entender por sociedad en comandita, definicin que no es muy exacta, porque
slo contempla un elemento distintivo: la administracin.. Mejor es. la que consagra el Art. 2061 ilnc. 3.9 del C. C., porque atiende a otro elemento: la respon~
sabilidad.

176-

La sociedad en comandita constituye una excepclOn al derecho cOllln,


por cuanto es una sociedad mixta, en la cual hay desigualdad entre los socios;
por lo tanto, las sociedades en comandita no se presumen. En caso de duda,
la sociedad se reputar colectiva". (Art. 490).
Art. 471: "Hay dos especies ,de sociedad en comandita: simple y por acciones". En ambas existen. las dos clases de socios, y la misma admiry.istracin
y responsabilidad. La diferencia de ellas estriba en la forma en que est con<>titudo el capital social, (Arts. 472 y 473). Tiene inters hacer esta distincin,
porque las formalidades de constitucin y las reglas del funcionamiento son
diversas.

, De la comandita simple
Art. 474. "En general, esta sociedad se 'rige por las mismas' reglas aplicables a la colectiva. Hay que tener presente, naturalmente, la existencia de
los socios gestores de responsabilidad limitada o comanditrios. De manera
que la capacidad de los contratantes ser diversa, segn se trate de gestores
o comanditarios; as se trata de un socio gestor, la capacidad que se requiere
:::er la exigida para ser comerciante; en tanto que si se trata de un socio comanditario, se necesita lacapaddad para contratar en conformidad a las reglas generales.
Respecto de los requisitos externos, se requieren, las mismas solemnidades
que para las colectivas, o sea: escritura pblica y formalidades de publicidad.
Art. 475:, "Establece este Art., una modificacin a las reglas generales.
La razn de ser de esta disposicin no es otra que esta: a los terceros slo
interesa conocer las personas de los socios gestores, en copsideracin a !a
responsabilidad que estos tienen;- adems, considera el origen mismo de las
sociedades en comandi~as (la tenden.cia que exista por parte de los nobles a
ocultar sus nombres); y tambin, porque los terceros no pueden compeler a
los comanditarios a pagar el valor de sus aportes, lo mi5TI1o que en las 80~iedade.s annimas.
Cabe preguntarse: qu efecto producir la infraccin de esta disposicin?
Segn el Art. 476 inc. 2. 9 , existe una prohibicin anloga respecto a la iniiercin en la razn social, y segn el 484, otra respecto l la intervencin en la
administracin social, acarreando para os comanditarios la infraccin de estos preceptos, la sancin que establecen los Arts. 477 y 485: la responsabiliodad soUdaria.Se aplicar para aquel caso esta misma sancin? Podra estimarse que por analoga deba tener el comanditario idntico castigo. Pero no
es as, porque una sancin no puede establecerse por analoga; si esta no
est expresamente establecida por la ley, no se deduce; y adems, porque el
tundamento de la sancin que establecen los Arts. 477 y 485 es el error a que
pueden verse inducidos los terceros en. los casos de los Arts. 476 y 484, error
que no existira si en la escritura social se dijera tales o cuales socios son comanditarios, ya que los terceros no' podrn aiegar esta insercin para decir ql'C
crean que se trataba de socios de responsabilidad solidaria e ilimitada.
En cuanto a la inobservancia de las formalidades la sancin es la misma
que en las 'colectivas: la nulida:d absoluta; pero Con, una salvedad: en las colectivas, declarada nula la sociedad, qued,an los socios responsables solidariamente a ,los terceros; al ,paso que en las en comandita, la nulidad no contrara
el carcter de la sociedad: esta respon'sabilidad 'solidaria slo existe respecto
de los socios gestores y no de los comanditarios .. Sobre esta cuestin hay !lna
interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de Enero
de 1888, publicada en la Gaceta de los ,Tribunales del ao 1889 (Pag. 2266,
N.93227).

177 Las modificaciones que quier~n hacerse al contrato deben 'someterse, igual
que en Jas colectivas, q, ,las mismas formalidades de la {:onstitucin.
Art. 476: Como toda sociedad que tenga un elemento personal, esta sociedad requiere una razn social que exprese el nombre de uno o ms de los
socios gestores y que sirva de n.ombre a la sociedad. Si en el contrato hay 'un
slo socio gestor, la razn se formar con el nombre de ste y agregndole las
palabras "y compaa", agregacin que, segn el inc.' 3,5', no importa la inclusin en ella de los comanditarios 'ni le impone a estos responsabilidades di,versas que las que tienen en el carcter de tales.
'
Art.' 477: Establece este Art., la sancin para el caso de que el comanditario consienta en insertar su nombre en la razll social. Esta actitud del
socio comanditario puede inducir a errores a los terceros contratantes con la
sociedad, porque pueden ellos presumir que se trata de un sOcio gestor. Dice
la ley: " .. , se constituye responsable' de todas las obligaciones y prdidas de
la sociedad en los' mismos trminos que el socio gestor".' y por su parte, el
Art. 483 establece que: "Los socios gestores son, indefinida y solidariamente
responsables de fo:aas las obligaciones y prdidas de la sociedad". Se desprende de sto que los socios comanditarios que han infringido' la regla del inc.
2.Q del Art. 476 tienen como sancin la responsabilidad solidaria e ilimitada;
pero esto en realidad, no es as, porque, seg'n el Art. 486, "el comanditario
que pagare a los acreedores de la sociedad por algunos de los motivos expresados en los Arts. 477 y 484, tendr derecho a exigi!," de los socios gestores la
restitucil1 de la cantidad excedente a la de su aporte". ICon el agregado de
este Art., podemos decir que la responsabilida,ddel socio es solidaria, pero
limitada hasta la concurrencia de su aporte. El debe pagar sin limitacin, pero
siempre le queda a salvo su derecho a ,la restitucin.
Situaciones de los socios gestores y comanditariosr- Los socios gestores
estn colocado:s en situacin bien' diversas, de los comanditarios, considerados ambos desde varios puntos de vista:
., a) En cuanto a ,la responsabilidad.- Los socios 'gestores responden solidaria e ilimitadamen,te de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad
(Arr. 483 inc. l.
al pa~so. que los comanditarios "slo responden de unas y
otras hasta concurrencia de sus aportes".
b) En cuanto a los aportes.- L0S socios gestores pueden aportar todo
aquello que d utilidad a la sociedad, como ser el crdito pe;,so;n.al, una indus, tria, etc.; e:n tanto que los comanditarios no tienen la misma libertad (Art.
478). La razn de ~sto estriba en que 16 contrario, equivaldra dar a lo.s comanditarios cierta ingerencia en la marcha de la sociedad, y esta situacin no
podra aceptarse de ninguna manera, porque las sociedades en comandita descansan en la consideracin personal y crdito. de los socios gestores,y si el
comanditario pudiera aportar su in,dwstria, crdito. etc., se ira contra la naturaleza misma, de estas sociedades.
'
c) En cuanto al. pago de los aportes.- Los socios gestores, lo mismo
que los comanditarios, deben realizar sus aportes en la poca convenida (Arts.
474 y 378). Pero con ello no 'se iSuscitan cuestiones en cuanto al pago de sus
cuotas insolutas, en razn de sus responsabilidades solidarias e Himitadas,
mientras que con los soci.oS' {:omanditarios se producen. dificultades en lo re~
lativo al pago de las cuotas inslutas,en la misma forma que hemos estudiado en las sociedades annimas, dificultades ,que deben solucionarse del mismo
modo, que en estas sociedades (Art. 480).
d) En cuanto a los dividendos ficticios.- Por la misma razn, slo se
swscita cuestin con los comanditarios, en la misl1!a forma que en las sociedades annimas y con idntica solucin. As lo establece el Art. 479,disposidn que consagra la misma regla del.Art. 2070 del ,C. C.
Q

);

178 e) En cuanto a la facultad de ceder los derecho S.- Los socios gestores,
igualmente que los socios de una sociedad colectiva, no pueden ceder libremente sus derechos en la sociedad" sino sujetndose a las mismas reglas establecidas para las colectivas (arts. 350 inc. 2.9, 352 N.Q 1 Y A04 N.9 3); en cambio, los comanditarios, con pequeas modificaciones, se encuentran l este respecto en igual situacin que los socios de las sociedades annimas (Art. 482).
En el hecho, como no es lo normal que los _comanditarios hagan uso de esta
facultad, no se les otorga acciones, , .
f) En cuanto a la administracin.- Es esencial en este contrato que solamente los socios gestores tengan derecho a administrar la sociedad;' los socios comanditarios tienen prohibicin expresa de ejecutar cualquier acto adminis'trativo.
Todo lo que hemos dicho al tratar de las sociedades colectivas respecto
del momcnto en que es nombrado el administrador, de la revocacin, de sus
poderes, de la extensin de elIos, etc., se aplican lisa y llanamente a la 'administracin de los gestores en las en comandita.
Art. 484. La prohibicin que establE:ce esta disposicin tiene un doble
fundamento: a) El intcrs de los terceros, y b) El inters de los socios mismos, eg,pecia..lmente de los gestores. Lo primero, porque los terceros, podran
considerar a los comanditarios como socios, gestores, cayendo as en el error
de creer que aquellos tenan responsabilidad solidaria; lo segundo, porque como la responsabilidad de los cmanditarios es limitada hasta sus aportes, no
vacilaran ellos en hacer operacion,es aventuradas, comprometiendo de esta
manera la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios gestores y, por
ende, la existencia misma- de la sociedad.
Segn la parte final de esta disposicin, a tal extremo lIeva la ley la prohibicin que ni "an en la calidad de apodera:do de los ,socios gestores" puede
el comanditario intervenir en la administracin.
Podra, sin embargo, ser empleado de la sociedad? S, porque esto no
importa acto de administracin, direccin de los negocios, ya que el tral)ajo
del empleado queda reducido a funciones internas, sin crear relaciones de derecho. con terceros; adems, siempre estn bajo la vigila..nda de los gestores.
Por otra pqrte podemos llegar a esta mism,a conclusin examinando la historia fidedigna de la disposicin: el primitivo Art. 27 del C. de C., francs deca
que ,no poda u,u socio comandi1;ario ser. empleado de la sociedad; una ley
posterior, de 6 de Mayo de 1863, suprimi esta prohibicin y en este estado
de cosas, nuestro Cdigo copi la disposicin del Art. 484.
Se presenta con mucha frecencia en la prctica este caso: puede).1 no
ser autorizados los gestores por los comanditarios para hipotecar un bien raz,
facultad que no est includa en sus poderes? La respuesta es afirmativa,
porque no existe para este acto una ingerencia decisiva de los comanditarios
en la a..dministracin de la, sociedad.
Saber si tales o cuales actos ejecutados por un socio comanditario deben
considerarse o no como administrativos, es una cuestin de hecho que para
resolverla, hay que atenerse a estas dos circunstancias: a) sin son actos que
se hayan manifestado al exterior y hubieren podido inducir al tercero a creer
que ellos eran responsables solidariamente; y b) si han, sido de tal naturaleza
que hayan trabado la libre y espontnea accin de los gestores. Si se renen
esas condiciones, deben considerarse como administrativos.
Art. 485. La sancin de la prohibicin que -establece el Art. anterior la
consagra la disposicin gue estudiamos. Es sumamente grave, porque hace responsable al comanditario solidariamente "con los gestores de todas las prdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravencin". Esta sancin ru tomada a la letra del Cdigo francs, en el cual,

179-

hoy en da ya no existe, porque !de acuerdo con la ley de 1863, que acabamos
d~ citar, se concedi al juez la facultad discrecional a este respeCto. (Vase
el Art. 2062 del C. C).
' .
Art. 486. Alcance de esta responsabilidad.-Quln puede hacer efectiva
esta responsabilidad solidaria?, o en otros trminos, a favor de quin. est establecida? En v,irtud de esta disposicin, slo los terceros tienen !derecho para
hacer efectiva esta responsabilidad, y no los gestareIs. No es esta una solucin
lgica, porque parece que la ley hubiera tenido en vista slo uno de los fundamentos de la prohibicin de administrar: el in'ters' de los terceros. Y el
inters de los propios gestores? Este fundamen,to no' ha sido considerado. Lgicamente idebkra de habeflse 'dado al gestor el derecho de hacer efectiva esta
responsabilidad; en otras palabras, la responsabilidad del socio comanditario
debi ser igual a la del socio gestor o a la del coilectivo: solidaria e rlimitada.
En aquellos casos en que los socios comanditarios, por disposicin expresa de la ley Ison responsables solidariamente con> los gestores (Arts. 477 y
485), la quiebra de la sociedad acarrear consigo la quiebra personal de los
comanditarios? Segn el Art. 1329, "la quiebra de una sociedad colectiva o
en comandita importa la quiebra personal de los socios solidarios, que la componen. ... " A primera vista, teniendo ,en cuenta lo que 'precepta esta disposicin, parece que la contestacin debe ser afirmativa; pero en' realidad la solucin es la. contraria, porque una disposicin posterior la establece explcitamellte. En efecto, el lnc. 3 del Art. 1396 dice' (hablando de la aposicin de
sellos) a la letra: ."Si la sociedad fuese comanditaria, se pondrn los ':;ellos.
, solamente en los luga..,res y objetos pertenecientes a los socios gerentes, aunque
los comanditarios <rean solidariamente respolllsables por haberse mezcldo ,en
la administracin". Si bien es cierto que esta disposicin slo se refiere a la
responsabilidad' sobrevenida a consecuencia de la intromisin del comanditario en la administracin de la soci~dad, no obstante debe hacer extensiva por
analoga la sobrevenida por insercin del nombre del comanditario en la razn
social.
Alguno!s han comparado el socio .comanditariocon un mmu ante, porque
ambos entregan una cantidad de dinero con el objeto Ide obtener ganancias. Pero
hay entre ellos algunas diferendas sustanciales. E~n' efecto, .el mutuante es un
acreedor, al paso que el comanditario es un so'cio; el prim(ro siempre tendr
derecho a pedir el' reembolso de su dinero y los intereseses,tipulados ~ gane
o no el mutuario, - en tanto que el segundo' slo puede exigir. la, devolucin
de su aporte y las utilidade, cuando las haya; manteniendo el' aporte; lo que
'el ,mutuante recibe por intereses es determinado, mientras que lo que el comanditario percibe es variable - segn las utilidades de la sociedad, - pudiendo aumentar mucho o reducirse a cero; etc.
,
u\rt. 487. Tratando de evitar dificu1tades, ya que no es muy fcil en la
prctica precisar qu acfos son de adminjstraci'n y cuale~ no, la ley en' es'ta
disposicin ha enumerado algunos que "no son actos administrativos de parte
de los, comanditarios".
.
1.'1 En realidad, la regla que consagra este nmero est de ms; porque,
si no se hubiera. establecido se habra llegado a la mi:sma conciusin con la
simple aplicacin de los principios generales: es una situacin anloga a la
que se produce cuand un tercero cualquiera contrata con la sociedad.
2.'1 Esta dispositin si que era necesario establecerla expresamente, porque de lo contrario se habran producido graves dificultades de orden prctico. El acto o contrato lo ejecuta el comanditario a su nombre, pero, como obra
en virtud de una comi::in o mandafoespecial, acta por cuenta de la sociedad.
3.9 A pesar de que los comanditarios no tienen derecho de administrar,
pueden .fiscalizar la marcha de la sociedad: "El consejo,examen, irspeccin,

180

vigilancia ... " 'Cmo estas facultades no importan relaciones con terceros, no
las considera la ley actos administratorios. Pero las concede "siempre que no
traben la libre y espontnea accin de los gestores". De acuerdo con estas
ideas; el Art. 481 slo 'cs da derecho a voto consultivo, no deliberativo.
4.Q Es evidente, porque ya no se tratara de actos de administracin, sino
de actos encaminados a efectuar la liquidacin de una comunidad.
n(solucin y liquidacin.- La sociedad en comandita se disuelve por las
mismas causales que la colectiva; pero con una salvedad: las causales que
miran a las personas slo ponen trmino a la sociedad en comandita cuando
esos hechos se refieren a los socios ,gestores. Por la in,versa, cuando esos hechos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad.
La liquidacin se hace en la misma forma y con las mismas reglas que
en las colectivas.
Prescripcin de las acciones.- Es aplicable a la sociedad en comandita
la prescripcin de corto tiempo (Art. 419) que existe para la colectiva. Segn
la regla general del Art. 474, la sociedad en comandita se rige por 1m> r~g!as
de la colectiva, en cuanto dichas reglas no se encuentran en oposicin con las
.disposiciones que expresamente establezca la ley y con la naturaleza jurdica
de aquella. Cul es el fundamento' de la prescripcin que establece el Art.
419? La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En conse.cuencill,
atendiendo a la naturaleza jurdica de la sociedad en comandita, tenemos que
slo es aplicable a las acciones que puedan entablarse contra los socios gestores, y no contra los comanditarios.
ndice
DE LA COMANDITA POR ACCIONES

Se distingue' de la en comandita simple' por la forma en que esta divididn


el capital: en acciones, lo mismo que las annimas." En ella lo corriente, lo
normal, es la cesin de los derechos de los comanditarios; por eso se les otorga
acciones, lo mismo que en las annimas.
Se aplican las reglas del prra,fo anterior que no estn modificadas en el
presente (Art. 491).
Estas sociedades guardan gra'n analoga con las annimas, por la forma
en que est repartido el capital, y en las legislaciones ms adelantadas se tiende a aplicarles a ambas las mismas disposiciones. Por las condiciones de su
constitucin, se pueden producir los mismos abusos que hemos visto respecto de las annimas y existen, por cOl1isiguiente, los mismos fundamentos para
exigir en ella, como requisito necesario para su constitucin, la autorizacin
del Presidente de la Repblica; pero no pasa as, pues, la ley no establect'
es1to. Cuando se discuti esta materia se dijo que no exista respecto de estas
lSociedades una de las razones principales que aconsejan la intervencin del
Ejecutivo en las annimas: la respon'Sabilidad limitada de todos los accionistas, ya que en ellas hay algunos socio.;, los gestores, que tienen una responsabilidad solidaria e ilimitada. Pero en la prctica esta razn no tiene fuerza,
porque esta repon:sabilidad de los gestores, no alcanza a garantizar todas las
obligaciones que contrae la sociedad, puesto que en ella hay generalmente muchos comanditarios; se junta, tambin, 'considerable capital nominal y se
,ejecuta!,! operaciones de mucho monto. En Francia se exigi esta autorizacin
pm la ley de 24 de Julio de 1867, ley que an est vigente, salvo pequeas
a1teraciones. Esta ley vino a modificar la ley de 19 de J litiO de 1856, sobre
sociedades en comandita por accine,s, de la cual es casi copia literal el prrato que estudiamos.

180

vigilancia ... " 'Cmo estas facultades no importan relaciones con terceros, no
las considera la ley actos administratorios. Pero las concede "siempre que no
traben la libre y espontnea accin de los gestores". De acuerdo con estas
ideas; el Art. 481 slo 'cs da derecho a voto consultivo, no deliberativo.
4.Q Es evidente, porque ya no se tratara de actos de administracin, sino
de actos encaminados a efectuar la liquidacin de una comunidad.
n(solucin y liquidacin.- La sociedad en comandita se disuelve por las
mismas causales que la colectiva; pero con una salvedad: las causales que
miran a las personas slo ponen trmino a la sociedad en comandita cuando
esos hechos se refieren a los socios ,gestores. Por la in,versa, cuando esos hechos se refieren a los socios comanditarios, no se disuelve la sociedad.
La liquidacin se hace en la misma forma y con las mismas reglas que
en las colectivas.
Prescripcin de las acciones.- Es aplicable a la sociedad en comandita
la prescripcin de corto tiempo (Art. 419) que existe para la colectiva. Segn
la regla general del Art. 474, la sociedad en comandita se rige por 1m> r~g!as
de la colectiva, en cuanto dichas reglas no se encuentran en oposicin con las
.disposiciones que expresamente establezca la ley y con la naturaleza jurdica
de aquella. Cul es el fundamento' de la prescripcin que establece el Art.
419? La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En conse.cuencill,
atendiendo a la naturaleza jurdica de la sociedad en comandita, tenemos que
slo es aplicable a las acciones que puedan entablarse contra los socios gestores, y no contra los comanditarios.
DE LA COMANDITA POR ACCIONES

Se distingue' de la en comandita simple' por la forma en que esta divididn


el capital: en acciones, lo mismo que las annimas." En ella lo corriente, lo
normal, es la cesin de los derechos de los comanditarios; por eso se les otorga
acciones, lo mismo que en las annimas.
Se aplican las reglas del prra,fo anterior que no estn modificadas en el
presente (Art. 491).
Estas sociedades guardan gra'n analoga con las annimas, por la forma
en que est repartido el capital, y en las legislaciones ms adelantadas se tiende a aplicarles a ambas las mismas disposiciones. Por las condiciones de su
constitucin, se pueden producir los mismos abusos que hemos visto respecto de las annimas y existen, por cOl1isiguiente, los mismos fundamentos para
exigir en ella, como requisito necesario para su constitucin, la autorizacin
del Presidente de la Repblica; pero no pasa as, pues, la ley no establect'
es1to. Cuando se discuti esta materia se dijo que no exista respecto de estas
lSociedades una de las razones principales que aconsejan la intervencin del
Ejecutivo en las annimas: la respon'Sabilidad limitada de todos los accionistas, ya que en ellas hay algunos socio.;, los gestores, que tienen una responsabilidad solidaria e ilimitada. Pero en la prctica esta razn no tiene fuerza,
porque esta repon:sabilidad de los gestores, no alcanza a garantizar todas las
obligaciones que contrae la sociedad, puesto que en ella hay generalmente muchos comanditarios; se junta, tambin, 'considerable capital nominal y se
,ejecuta!,! operaciones de mucho monto. En Francia se exigi esta autorizacin
pm la ley de 24 de Julio de 1867, ley que an est vigente, salvo pequeas
a1teraciones. Esta ley vino a modificar la ley de 19 de J litiO de 1856, sobre
sociedades en comandita por accine,s, de la cual es casi copia literal el prrato que estudiamos.

181 -

En cuanto a los requisitos externos de estas sociedades, se exigen las


mismas formalidades que en las en comanditas simples, pero ademls se requiere. de otras, que mencionan los Arts'. 493 y 496.
El Art. 493 exige dos. requisitos: J.9 Suscripcin ntegra del capital social; y 2.9 Pago del valor de la cuarta parte de cada accin. Se justifica el. primer, porque es esto nec'esario para no inducir en errores a terceros, haciendo
aparecer la sociedad con un capital que no tiene. En las annimas hay reglas
diversas sobre este punto. El S'egundo, porque es preciso que la sociedad cuente con algo en efectivo para comenzar sus operaciones. En las annimas tam-'
bin se exige el pago efectivo' de una cuota del capital, que debe fijar el Pre.sidente al dictar su primer decreto.
EJ nc. 2.9 de este Art., exige un tercer requisito: que los dos anteriores se
'hagan constar en una escritura pb.lic~. No se es:tablece que alguna autoridad
judicial o administrativa intervenga para autentificar la veracidad de esta declaracin, porque se ha estimado que no es verosmil que los gestores vayan
a declarar hechos falso~, en una forma tan pblica y autntica que s610 a ellos
perjudicara.
.
Si los aportes de todos los. socios son en din'ero y los accionistas estn
en igualdad .de condiciones; no se necesitan ms requisitos para que la socie-dad quede legalmente constituda; pero si el aporte d.e. algn socio consiste
en algo' que no es dinero o sino est en igualdad de condiciones, se necesita
ademJs, otro requisito indicado en el Art. 4913. Es comn en estas sociedades,
como en las annimas, que algunos: socios organizadores introduzcan' a ellas
.aportes que no ,consistan en dinero, avalundolos, en una suma mucho mayor
,.de la que realmente tienen, aumentando as ficticiamente el capital ,social; (1
que se atribuyan garantas especiales de privilegio respecto de los dems 80cis,todo en perjuicio de, terceros y de los mismos accionistas. Para evitar estos a'busos ,se estableceeiste tercer requisito, que tiende a obligar a los suscriptores de acciones a valo'rizar ellos mismos estos aportes que no consisten en
.diner'o, y a tO;nar plelno conocimiento de estos privilegios especiales. Es preciso que se renan dos, asambleas de suscriptores de acciones: en la primera
:se toma conocimiento de ellos y s'e les valoriza de cualquier modo, sea por s .
milsmos o encargando a un tercero; se renen despus en una segunda asamblea, que debe aprobar esas valorizaciones o privilegios, y slo entonces, viene
a quedarconj>tituda la sociedad (inc. 2.9 del Art. 496). Las deliberaciones de la
.asamblea ser.n adoptadas por mayora de sufragi'os de los accionistas pre.senteso repreisentadosl, y 'esta mayora ser compuesta de la cuarta parte de
. los accionIstas, que 'representa la cuarta parte del capital sodal. El inc. 2.9 seala el quorum que necesitan estas asalJ1bleas para reunirse' y tomar estos
.acuerdos; este quorum no pUe'de modificilrse vlidamente en los estatutos; en
primer lugar, porque como la sociedad no est todava legalmente constituda.
esas formas no tienen ningn valor, y porque se ha establecido por razones de
inters pblico. E.l inlc. fihal priva devoto deliberativo a los socios que van
. hacer esos aportes o que vana gozar de esos beneficios.
Establece adems la ley otras disposiciones (estrictivas encaminadas a
impedir abusos que, como en las annimas, pueden cometerse con motivo de la
'cesibilidad de las acciones:. A's, el Art. 495 establece a este respecto Idos reglas: La de,l in,c. 1.9 establece que el que ,cede una accin no liberada queda
responsable del pago de las. cuotas insolutas. Lo mismo vimos, segn. el Art.
425, en las annimas, Art., que, como sabemos. est nodificado por la ley de
1878, que subsana dos inconvenientes o defectos que tiene esa disposicin;
. pero esa ley slo se refiri a las annimas, de modo que esos inconvenientes
,exist~n en este ,caso. El in.c. 2.Qestablece otra regla restrictiva que noexise
en las annimas y que tiende a evitar abusos que son muy frecuentes' en am-

182-

bas, sobre todo en los primeros tiempos de la sociedad. Para que pueda cederse
una accin debe haberse pagado a 10 menos las dos quintas partes de su valor.
En Francia se prohibe por la ley de 1865 transferir las acciones en los primeros
aos de la socie.dad.
Sera convenien,te que se dictara una disposicin anloga a la del Art. 495
para aquellos casos en que puedan cederse las acciones libremente aun antes
de estar constituda la sociedad, como ser la regla que consagra el Art. 450.
El Art. 495 tiene defectos como el Art. 452, porque no limita el plazo ,de
1 esponsabilidad del cedente de acciones. En' las annimas se salvan estos defectos por la referida ley de 1878, que se' aplica nicamente a esta clase de
sociedades; n,o se extiende a las en comandita por acciones.
La disposicin del Art. 494 est de acuerdo con la disposicin del Art.
451 y tiene por objeto saber, en un momento dado, quien tiene en su poder la
accin y por qu manos ha pasado. Si antes de estar totalmente pagada pudiera esta clase de acciones ser "al portador", sera aquello muy difcil, porque
se ceden por la mera entrega del ttulo; en tanto que exigiendo que sean nominativas, su cesin debe inscribirse en los libros de la sociedad. Como vimos.
este principio tambin exi'ste en las annimas, aunque no 10 establece expresamente la ley.
La sancin por ,la omisin de las formalidades que conocemos, es aqu ms.
severa que en ninguna otra sociedad; su efecto es triple, a saber'
J.9 Nulidad de la sociedad;
2.Q Responsabilidad civil solidaria' de ciertas personas; y
3.Q Responsabilidad penal de los gerentes.
Nulidad de la sociedad.- Establece la nulidad el Art. 497, nulidad que
tiene el mismo carcter de la que hemos estudiado en ,las otras sodedades;
pero sus cau'sales son aqu ms numerosas: adems de las comunes a las otras
s,ociedades, referentes a la omisin de alguna formalidad, produce nulidad la
I)misin de cualquiera de los otros requisitos especiales de fondo que hemos
visto; hay nulidad entre socios, por ej., si el capital se fracciona, contrariando
10 que dispone el Art. 492, etc. Tiene el m1smo alcan<:e que en la comandita
$imple, y que ya hemos visto. La nulidad no cambia la naturaleza de la sociedad. No se aplica en toda su extensin el Art. 357 inc. 3.Q (se:ntencia N.Q 3327,
pg. 2266, de la Gaceta de 1887).
Para que puedan fundonar estas sociedades debe constituirse desde, el
principio la Junta de Vigilancia de que ya hemos hablado (Art. 501), la cual
est obligada a examinar y ver si las ,sociedades estn legalmente constituidas,
para evitar que estas funcionen adoleciendo de un vicio (Art. 498).
Responsabilidad civil de ciertas persooas.- El Art. 501 establece que podr declararse la responsabilidad solidaril. de los miembros de esa Junta. Esta
es una ,atribucin facultativa del Juez, y la declarar cuando ha habido culpa
o .dao de parte ,de esas personas. La responsabilidad, lo repetimos, no es forzosa y slo procede cuando la declara el Juez, sin tomar en cueta la nulidad
de la sociedad.
Esta sancin es excesivamente severa y tiene dos defectos: 1) No hacindose distincin, se refiere a todos los miembros de cualquier Junta de Vigilancia. Como luego veremos, hay diversas Juntas: una que se constituye antes de
empezar a funcionar la sociedad y que dura un ao; y, despus, otras que se
renuevan cada 5 aos. Es claro que la obligacin de examinar y dar cuenta de
la nulidad de que puede adolecer la sociedad debe pesar sobre la primera:
no ea posible que todas las Juntas estn haciendo eso. Bs justo entonces, que
slo los miembros de ella, y n,o los de las posteriores carguen con esta responsabilidad. 2) La sancin es demasiado 'severa, aunque el tribunal puede o
no aplicarla. Si se aplica, comprende todas las obligaciones contradas, por la

183-

sociedad;, lo justo sera que slo se obligara a los mierpbros responsables a


indel1}nizar los perjuicio.s, producidos por la nulidad.
El dnc. 2.9 establece est misma responsabilidad para las personas que
indica. Por sus trminos pa,rece indicar que existir cualquiera que haya sido
la causal que pn:iduce la nulidad. Pero es evidente que no puede tener este
alcance; slo debe entenderse que se wplicaen el caso de que la nulidad se
produzca por la ,falta de aplicacin de parte de las dos asambleas (Art. 497),
porque slo en este caso puetden tener ellas alguna culpa, por no haber gestionado la aplicacin de estas asambleas.
.
Responsabilidad penal die los gerentes.-- (:oflisiste esta sancin en, penas
de carcter pecuniario, y la establecen los Arts; 503, 504 y.505.
, Funcionamiento.,- En cuanto a la administracin rigen' los mismos principios ,que en la en >comandita simple; no se asimila en esto a las :aninimas.
Pero, adems, existen en la comandita por accione,g dos rganos de 'administracinque no hay 'en la simple: La asambaleia de ACCiO!nistaJs',' igual a la
de las anmimas, yLa Junta de Vigilancia,que es preciso con'stituir antes q'ije
empiece a funcionar (498). Como los accionistas tienen derecho de vigilancia
y su creci.do nmero hara esto imposible o muy difcil,se e'stableci que de,:legaran esa facultad a esta junta. Antes de que ella se estableciera en la legislacin, se observ en Franda, en la prctica, y era nombrada por los geien, tes, 'a los cuales deba vigilar. Como se comprende, no era muy eficaz esta' vigilancia, ejerciendo control sob.re los, mism.o's que la haban nombrado y esto
. iba en perjuicio de los accionistas, que se, con,fiaban en ella. Por eso se estableci y reglament en la ley. francesa, de donde la tom el Cdigo. Como
hemos dicho, debe existir antes de que empiece a funcionar la sociedad, y el
Art. ,50J, inc. 2. Q, establece una multa de $ 1500 a $ 1.000 para el gerente quP..
empieza sus funciones sin que est constituda la Junta.
El Art. 498 'establece que se compondr. de tres miembros, los cuales de
bern ser accionistas, bastando para ello ,que tengan una accin. Es frecuente que los estatutosexija,n un mnimum de acciones, para optar a este cargo.
De aqu 'se deduce que la sciedad debe tener un mnimum de socios, porque
.
debe haber por 10 menos un ~ocio gestor.
Establece .la ley que deben ser -nombrados por la Asamblea General de
Accionista,;' y por un plazo detenninado. 'No pueden ser nombra,dos en los estatutos. La primera por ~ ao, y las. otras por cinco. -La razn dee~ablecer
que sern temporales y Ide fijar un plazo inferior para la primera, tiene por objeto evitar la influencia que' pueden ejercer los socio,g organizadores sobre los
miembros de ella, y para que haya mayor 'facilidad de renovarlos. L'a ley fija
f1 plazo mximo. Erucualquier momento' los 'mi~mbros de la Junta, como mandatarios .que son, pueden ser renovados por la Asamblea General. La presenda de esta junta no modifica en nada los caracteres esnciales que hemos visto en estas 'sociedades, porque aunque 'son representante Si de los comandit3,:~
. rios;, sus funciones -se limitan a vigilar la marcha de la sociedad, sin mezclarse, en 'su admin'istracin, como puede deducirse de las oblig,kiones que la
ley le impone en el Art. 499. Deben examinar la contabilidad, pudiendo hacerlo en cualquier momento; comprobar la existencia efectiva del ,capital so. cial, etc:, pero en todo esto ellos no pueden hacer. objecin alguna a los Ger.entes, lo que importarla acto admini'strativo, sino que deben limitarse a dar
cuenta a las asambleas de accionistas de toldas 1as irregularidades 'que noten.
El derecho de. convocar 'a asambleas slo r,~side en, esta junta de Vigilancia y
en los Gerentes, no en los accionistas',. como pasa en otras legislaciones (Art.
500).

ndice

184-

DE LA ASOCI\CION O CUENTAS EN PARnCIPAcCION


No es una verdadera sociedad. Antiguamente, en Francia, se llamaba esta,
sociedad annima, por no tener un nombre determinado, designacin. que conserva todava en algunos pases.
Se le ha denominado tambin con los calificativos de transitoria, momentnea, oculta, etc.
En cuanto a su carcter distintivo, se ha ,discutido entre n.osotros ac~er
ca del timbre esencial, fundamental de este :ontrato. Para algunos es la singularizacin, la individualizacin de las operaciones lo que la caracteriza; de
manera que cumplidas estas, termina la asociacin. Sin embargo, no es ste
el verdadero rasgo que la caracteriza, a pesar de que sea frecuente que esta9
operaciones sea~ determinadas, momentneas, de corta vida, porque hay aS0ciaciones que se dedican a una serie ,de negocios. Para otros la caracterstica
de la asociacin e~ el carcter privado, oculto que tiene. Y en realidad, en
nuestro concepto, sta es la opinin que debe aceptarse y que confirman losl
Arts. 507: " .. que debe ejecutar uno de ellos en su slo nombre y bajo su cr,dito personaL .. " y 509: "La participacin e~ esencialmente privada ... "
Es muy importan,te que los partcipes no den a conocer la asociacin, porque, de lo contrario, podran los terceros creer que se trata de una sociedad
colectiva de hecho, y la responsabiUdad en este caso, como sabemos, es muy
distinta. No se revelan, pues, al exterior; se ejecutan las operaciones por el
socio gestor, pero sin expresar que obra a nombre de la cuenta en participacin; los terceros ignoran ,completamente la existencia de sta: ellos slo con.tratan con el partcipe gestor, sin, tomar para nada en cuenta a los otros partcipes, a quienes no conocen.
El Art. 507, definindola, dice: "La participacin es un contrato por el
cual dos o ms comerciantes ... " Esto es un error, porque no hay ningn inconveniente para que dos person,as que no ean comerciantes celebren un contrato en esta forma.
Art. 508. Es un contrato meramente cons~nsL\al; no es necesario para su
formacin la concurrencia de solemnidades, como ocurre en los otros contratos mercantiles. Tampoco hay requisitos especiales' para la prueba ,de 'haberse
celebrado.
'
Para los terceros no se presenta el caso de probar la existencia de la sociedad, ya que para ellos n,o tiene importancia; ella slo existe entre los socios
(Art. 500 inc. 2. Q ) .
Art. 509. Esta disposicin establece que la asociacin no constituye una
persona jurdica. Consecuencia de sto es que el partcipe gestor no representa
a una persona ficticia, sino que obra para con los terceros en su propio nombre (despus s~ deslindar, conforme a lo convenido, la situacin, entre l y
fos dems partcipes); y que adems, no hay un patrimonio diverso del de los
socios y no habiendo patrimonio social, no hay acreedores sociales; habr
solamente acreedores personales.
Como no existen acreedores sociales, la asociacin no I puede ,declararse
en quiebra; pero sto no se opone a que el que contrat pueda serlo.
Art. 510. Establece el prin.cipio que debe regir las relaciones de los terceros con el partcipe administrador: no tiene accin sino contra l. considerado no como administrador, sino como deudor personal de los terceros.
No hay vnculo jurdico entre los terceros que han contratado y los participes inactivos, puesto que ellos han contratado con el administrador. No
podrian los terceros entablar accin de in rem verso so pretexto de que 108
partcipes inactivos se hubieran enriquecido 'con el contrato.

- ' 185Segn el Art. 2094 del C. C., "el socio. que contrata a s propio nombre y
no en el de la sociedad; nO' la obliga respecto. de terceros, ni an en razn del
beneficio que ella reporte del contrato ... " Si esto ocurre en la sociedad, con
mayor razn debe existir en la participacin., la que no' tiene existencia legal.
Art: 511. Se remite a las reglas de la sociedad, salvo las' modificaciones.
resultantes de la naturaleza de l:a participacin. As, se aplican esas reglas a
las cuestiones relativas a la distribucin de .}as. ganancias y prdidas, y a la
administracin, etc.
.
Es comn querer asimii'ar este contrato a aquel que celebra el empleado
con el dueo de un negocia; pero este contrato no es una asociacini o cuenta en participacin, sino simplemente un contrato de arrendamiento de servicios. al cual se ha agregado la clusula de la participacin en las utilidades.
La sentencia de la Corte de Casain de 8 de junio de 1906, establece esta diferencia. (Revista de D. y J.; Ao IH, 2.lJ. Parte, Seccin 1, pg. 376)". (1).

ndice
SOCIEDADES DE RESPOiNSABlUDiAD LIMITADA.

,Las sociedades de responsabilidad limitada' son de origen moderno y ti e.nen como base de su existencia el deseo ya sentido en el comercio de hacer
llegar a las pequeas empresas el principio del riesgO' limitado.
En ta,s sociedades annimas veamos que la responsabilidad de cada socio
slo al,canzaba al monto de sus aportes; igual cosa sucede a los socios comanditarios de ,las sociedades en comandita. .
Basadas en este cmcepto de la responsabilidad limitada nacen estas sociedades a la vida del derecho.
No por eso dejan de haber opiniones que ,consi.deran que este principio
podra encuad~arse en las formas tradici.onales'; -pero mirando ms al fondo del
problema resultan equivocadas.
.
Si bien es ,cierto que hay caractersticas comUnes cQn estas fot:mas cono- ..
ddasj existen otras que no. encuadran con, ellas y que en conjunto contribuyen.
a formar este tipo nuevo que !lena necesidades del desenvolvimiento comercial moderno.
Vemos as que, .si bien en las sociedades annimas el riesgo es limitado,
su verdadero objeto es la consecucin de grandes empresas, y estn basadas.
adems en el noble principio de suscripcin por el pblico de sus capitales y'
de amplio comercio de los valores que representan su intereso Estas circunstancias justifican la tuicin ,del ,e,stado en su organizacin y funcionamiento,
.
pero 'So'o impropias para los negocios pequeos.
En las socierdadesen comandita existe, tambin, la limitacin de los riesgos
para los socios no gestores (~omanditarios), pero _no . tienen tampoco derecho
alguno a la administractn de la sociedad, v estn sancionados, silo hacen,
.
con la responsabilidad de un socio colectivo:
Por ltimo, en las socfedades irregulares ele cuentas en participacin si la
responsabilidad es limitada al 'aporte, los derechos son aun ms modestos que
los del comanditario, ya que el socio partcipe no tiene casi oitra garanta qu,c
la buena fe del gestor.
De estas consideraciones deducimos que nace y vive esta nueva forma de
!as ventajas de la limitacin de los riesgos y del hecho de pod~r todos, los S0cios intervenir en la admil'listradin, de los _.!legocios ,sociales.
Como en las de personas los nombres de los. asociados deben ser conocidos', y tienen razn social; como en las de capitales, los socios no responden
.
.
sino hasta la cuanta de su aporte.
La garanta que 'representa respecto de los socios la: responsabilidad limi_tada, hace que se les exija Uni mnimo de capital, un nmero mximo de socios.
(1)

.Gabriel Palma Rogers: Derecho Comercial. Imprenta Chile. 1928.

- ' 185Segn el Art. 2094 del C. C., "el socio. que contrata a s propio nombre y
no en el de la sociedad; nO' la obliga respecto. de terceros, ni an en razn del
beneficio que ella reporte del contrato ... " Si esto ocurre en la sociedad, con
mayor razn debe existir en la participacin., la que no' tiene existencia legal.
Art: 511. Se remite a las reglas de la sociedad, salvo las' modificaciones.
resultantes de la naturaleza de l:a participacin. As, se aplican esas reglas a
las cuestiones relativas a la distribucin de .}as. ganancias y prdidas, y a la
administracin, etc.
.
Es comn querer asimii'ar este contrato a aquel que celebra el empleado
con el dueo de un negocia; pero este contrato no es una asociacini o cuenta en participacin, sino simplemente un contrato de arrendamiento de servicios. al cual se ha agregado la clusula de la participacin en las utilidades.
La sentencia de la Corte de Casain de 8 de junio de 1906, establece esta diferencia. (Revista de D. y J.; Ao IH, 2.lJ. Parte, Seccin 1, pg. 376)". (1).
SOCIEDADES DE RESPOiNSABlUDiAD LIMITADA.

,Las sociedades de responsabilidad limitada' son de origen moderno y ti e.nen como base de su existencia el deseo ya sentido en el comercio de hacer
llegar a las pequeas empresas el principio del riesgO' limitado.
En ta,s sociedades annimas veamos que la responsabilidad de cada socio
slo al,canzaba al monto de sus aportes; igual cosa sucede a los socios comanditarios de ,las sociedades en comandita. .
Basadas en este cmcepto de la responsabilidad limitada nacen estas sociedades a la vida del derecho.
No por eso dejan de haber opiniones que ,consi.deran que este principio
podra encuad~arse en las formas tradici.onales'; -pero mirando ms al fondo del
problema resultan equivocadas.
.
Si bien es ,cierto que hay caractersticas comUnes cQn estas fot:mas cono- ..
ddasj existen otras que no. encuadran con, ellas y que en conjunto contribuyen.
a formar este tipo nuevo que !lena necesidades del desenvolvimiento comercial moderno.
Vemos as que, .si bien en las sociedades annimas el riesgo es limitado,
su verdadero objeto es la consecucin de grandes empresas, y estn basadas.
adems en el noble principio de suscripcin por el pblico de sus capitales y'
de amplio comercio de los valores que representan su intereso Estas circunstancias justifican la tuicin ,del ,e,stado en su organizacin y funcionamiento,
.
pero 'So'o impropias para los negocios pequeos.
En las socierdadesen comandita existe, tambin, la limitacin de los riesgos
para los socios no gestores (~omanditarios), pero _no . tienen tampoco derecho
alguno a la administractn de la sociedad, v estn sancionados, silo hacen,
con la responsabilidad de un socio colectivo:
.
Por ltimo, en las socfedades irregulares ele cuentas en participacin si la
responsabilidad es limitada al 'aporte, los derechos son aun ms modestos que
los del comanditario, ya que el socio partcipe no tiene casi oitra garanta qu,c
la buena fe del gestor.
De estas consideraciones deducimos que nace y vive esta nueva forma de
!as ventajas de la limitacin de los riesgos y del hecho de pod~r todos, los S0cios intervenir en la admil'listradin, de los _.!legocios ,sociales.
Como en las de personas los nombres de los. asociados deben ser conocidos', y tienen razn social; como en las de capitales, los socios no responden
sino hasta la cuanta de su aporte.
.
.
La garanta que 'representa respecto de los socios la: responsabilidad limi_tada, hace que se les exija Uni mnimo de capital, un nmero mximo de socios.
(1)

.Gabriel Palma Rogers: Derecho Comercial. Imprenta Chile. 1928.

186-

etc. En cuanto su naturaleza no aparecen compatibles con ,determinados negocios, no pueden acogerse a ella las empresas de seguros, ahorro o bancarias
en general. Aparece, tambin, en la mayora de las legisl,aciones, la prohibicinde acudir al crdito pblico para cubrir sus capitales y junto a esto, res~
tricciones para la cesin de las participaciones en el capital social.
Algunas de estas nociones bsicas, aparecen en la ley chilena; otras desgraciadamente, faltan haciendo aparecer en estas sociedades de tanto uso hoy,
incertidumbres que les restan eficacia. Pero en general nace su existencia de
'os buenos resultados - como ya decamos - del prin.cipio jurdico de la limitacin de la responsabilidad.
En materia de obligaciones, el deudor responde de su cumplimiento con
io'dos sus bienes. Este principio tradicional de la responsabi.\idad, "in infinitum", ha ido sufriendo en la legislacin, una evolucijn hacia la Hmitacin y
segn autores,' est ,cerca el da c[ue constituyan la excepcin.
As la responsabilidad en las obligaciones del Estado o de las Municipalidades, no habilit para embargarlas o liquidarlas a nuestro arbitrio. La persecucin del deudor no~puede llegar a bienes indispensables para las necesidades de su vida. Pueden los propietarios de las naves limitar su responsabi!idad por actos del capitn, haciendo ,abandono de ellas y su flete. Como hace
ver vivamente los contratos de participacin, nacidos para las expediciones
martima~ en las ciudades italianas, slo respondan del aporte del fondo comn y de ah nacen hoy, las asociaciones de cuentas en participacin, con el
mismo principio,
Continan las excepciones con las sociedades annimas y por ltimo aquellas a que estamos refirindonos.
Estos principios de la limitacin ,de la responsabilidad estn reforzados
en la experiencia diaria - como dice Drouets: - "anlmado~ los comerciantes
e industriales por la esperanza de realizar beneficios, se sienten ms audaces
ante la certeza de nQ arriesgar de un golpe toda su fortuna. Desaparece as,
la inaccin que muchas veces provoca el temor de comprometer en los azares
de un negocio, toda una posicin econmica de muchos aos y sacrificios".
El origen de estas sociedades podemos encontrarlo en Alemania. El rigor
de la ley de 1884 al regular las sociedades annimas, constitua una dificultad
para las pequeas empresas.
Una fuerte opinin hizo nacer en 1892 "Las sociedades de Responsabilidad Limitada". "OESELLSCHAFT MIT BES-CHRANTER HAFTUNO", ms conocidas por sus iniciales: "O, M. B .H,.".
Convena la limitacin del riesgo en empresas familiares o pequeas, de
acreedores para la explotacin de un establecimiento del deudor. etc.
De fcil constitucin, (notarial o judicial) Jidquirfan exi'ltencia por la inscripcin en el Registro de Comercio. El ejemplo pas al Austria que en 1906
perfeccion sobre iguales bases la anterior. Restringe as, el traspaso de participaciones sociales, sancionan.do a los gerentes que den a stas Un,. carcter
mobiliario. Obedeca esto al abuso sucedido en Alemania, por medio de ava~
luaciones exageradas de aportes y su fcil cesin daba margen a especulaciones y abusos contra terceros que eran defraudados al querer liquidar realmenie su valor. En 1901 Portugal haba tambin includo en su legislacin esta clase de sociedades. De ah, han cOtltinuado otros pases. As Francia por su ley
de 7 ,de Marzo de 1925, las incluye en su perecho dndoles adecuada reglamentacin.
En Chile pQr necesidades ms o menos semejantes, se di;t la Ley 3918
de 7 de Marzo de 1923. Autoriza ella, el establecimiento .de sociedades civ~les
y comerciales con responsabilidad limitada de los socios. (Art. l.Q ) .

187-

Nuestra leyes sin embargo deficiente y la falta de determinacin que en


muchos captulos se nota, hace que tengan estas sociedades, al men,os desde
el aspecto jurdico, una vida incierta..
'
.
ol!. regla genrica del Art. 4. 9 , remitindose a lil,S colectivas, no es s\Jfidente y puede llevar a lamentables errores.
.
Por otro lado; la libertad para estipular las condiciones, es un concepto demasiado amplio e inadecuado a instituciones de carcter comercial y c,on fines
de lucro. Los intereses de los socios o de los acreedores de la sociedad, n,o deben quedar as desamparados a la mayor o menor amplitu.d con que, se considere esta libertad de', estipulacin en los estatutos.
La falta de disciplina jurdica. que reglamente todo aquello referente a la
suscripcin de los capitales, al mnimo de ellos mismos; a estar los socios obligados a saUsfaceren to,do o en parte sus participaciones al tiempo de constituirse; a la cesin de estas mismas participaciones, no hace sino dejar puerta
abierta a muchos abusos.
Es posible, as, que sociedades de esta n.aturaleza, sin control ni publicidad de funcionamiento,acudan .al crdito pblico para suscribir sus capitales,
. nada lo prohibe y el ahorro, por el que debe velar siempre el estado, puede ir
el parar'a manos pocos escrupulosas.
Hay tambin, en todos los pases reglas que dan garantas! para que estas
sociedades no se constituyan con capitales insignificantes insuficientes para
el negocio social.
.
As AlemanJa fija' en 20.000 marcos, Austria en' 25.000 coronas y Francia
en 25.00Q franGos el capital mnimQ.
.
La "naturaleza de ellas hace que deba reglarse a:simismo su mximl~m de
capital, pues grandes empresas podran acogerse a ella eludiendo el rgimen
estricto de las annimas, ya que siempre en 'un negot:io colectivo existe una
gran. masa de riqueza que la ley debe vigilar.
No se exige aqu que el aporte est pagado total o parcialmente para darlas por constitudas. Unamos esto a la cesionabilidad aosoluta que puede pactarse y ten.emos los peligros de valores mobiliarios que se comercian sin ninguna garanta de representar un capital efectivo. El caso ocurri en Alemania.
Llegaron all ~ fundarse ,sociedades de esta clase cuyo verdadero objetivo' no
. era otro que crear una especie de ttulos represeritativos de un ,capital y colocarlos en :el mercado, repartindolosentr,e gente inexperta descolDocedora de
.la situacin real de dichas compaas.
"
.
.
El desamparo de la ley no puede :dar mayores garan,tas para burlar las
obligaciones y compromisos socia,le:s,.
. . Entrando ahora a su constitucin misma, distingamos requisitos de fondo
y forma, podemos sealar entre los primeros:
.
a) iLas personas. Referente a su capacidad habr que. distinguirse si la
Sociedad de Responsabilidad Limitada s,er civil o come.real. - Si son de la
1.\\ clase se rige .segn las reglas generale.s de la capacidad. - Si la sociedad
es mercantil, a ms de la capacidad especial para comerciar reglamentado en
los Arts. 7 a 19 del C. de C., con las modificacion,es del DL 328, habr de tenerse presente la disposicin del Art. 349 _del mismo ;Cdigo re,ferente al menor y a la mujer casada. En cuant0 a su numero no puede exceder de 50. b)
El objeto de la sociedad. Pueden tratarse como decamo.s, negocios civiles o
comerciales. Sin embargo, no pueden ser negocios bancarios por disposicin
del ine. final del Art. 2. Q ; qqe podr completarse en, cuanto
seguros con los
del Art. 4.Q del D.FL. 251 que dice que estos slo podrn hacerse por sociedades annimas nacionales de seguros. c) El capital. Hacamos ver. el vaco
de nuestra ley respecto a la prohibicin de la generalidad de los pases .de
recurrir al crdito pblico para la.. colocaci6n del capital.
o

188

En cuanto al capital mismo, aparece en varias legislaciones, junto a ste,


inicial y permanente, otro mvil y variable, formado por aportes suplementariosde los socios, son estos, en beneficio exclusivo de la s!ciedad, de modo
que aun hqtIln:dose en suspensin de pagos o en quiebra, los acreedores no
pueden embargarIo ni perseguirlo.
Se ha fijado tambin para evitar disminuciones del mismo, la excepcin
a los preceptos generales del Derecho, de que las cosas del capital que han
de aportar, no pueden ser objeto de compensaciones con los crditos que los
.;ocios tengan contra la sociedad. Referente a las cuotas del mismo, veamos
la exigencia restrictiva en las cesiones de estas mislmas. Se han establecido,
dada la finalidad y naturaleza de estas sociedades.
Los socios no han de cifrar el xito de sus propsitos en la reventa de
sus cuotas, sino en la buena direccin y administracin de la empresa comn.
Despus, veremos que las estipulaciones de los estatutos no pueden llegar a variar este princ1pio reconocido de otras legislaciones sobre cesin de
las cuotas, y, que en caso de producirse constituyen una reforma de sociedad,
5egn el Art. 350 riel C. de C., por cambio de socios.
Pueden sealarse, adems, los requisitos propios de su naturaleza; como
ser Razn Social (nombre de todos o algunos de los socios con agregacin
de las palabras "y compaa limitada" a que se refiere el Art. 4.Q de la ley
en estudio. Domicilio segn las reglas comunes a las sociedades; y la cuanta
de los aportes o cantidad por la cual se hacen los socios responsables. (Art. 2. Q ).
Se completan estas designaciones con las enunciaciones restantes del :Art.
352 del C. ,de C. que no tiene el carcter indispensable de las. anteriores. As!,
el tiempo de su duracin en caso de no pactarse, se (ige por el Art. 2065 del
C. C. que la entiende contrada por la vida de los socios, salvo el derecho de
renuncia, o de ser para negocio determinado, en que es la duracin de l.
De igual calidad es la reparticin rie beneficios, la forma de liquidacin
o la solucin de los conflictos> que puedan producirse.
Terminan los requisitos de la sociedad, habilitando a los socios para lo~
dems pactos que acordaren estos.
Referente a esta libertad es donde pueden nacer las mejores divergencias,
ya que dada'la redaccin del inc. 2 del Art. 4.9 estas estipulaciones de los Estatutos pueden constituir todo el rgimen de la sociedad. Surge la dificultad
al pensar que a pretexto de esta facultad, puede llegar a pactarse' clusulas
que modifiquen la naturaleza de la sociedad.
As, ampar'ados en esta libertad, Ilammosla mejor, deferencia de la ley;
pueden los socios acordar que el capital sea en, acciones transferibles, al portador o a la orde~1 y llegarse al absurldo que sigan figurando en la razn social,
socios qu han cedido ya mucho tiempo antes, sus cuotas.
No puede llegarse a interpretacin tan aventurada si recordamos la exigencia del Art. 2 .... de la ley 3918 que 'exige las mismas enunciaciones que la
sociedad colectiva. Es seguramente porque da importancia a la persona. Si a
virtud de estas cesiones ingresara Un, nuevo socio que no figur en la escritura social, tendramos que hay una refor,ma del contrato, segn el Art. 350
del C. de C.
y lo que se dice, respecto de la exigencia del N.e 1 del Art. 352, puede
decirse de los otros nmeros en que se ve ms claramente el caso.
Pretender que en los estatutos podra establecerse que: basta acue'rdo
privado para cambiar la razn social o el giro de los negocios, significara ir
demasiado lejos.
La libertad que se reconoce a lo.s socios en los estatutos, no tiene ms
alcance que el Art. 384 del e de C. que dice:

ltly -

"El reglmen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos que contenga la escritura social y en lo que no se hubiere previsto a las reglas que
se expresan".
t'
Esta libertad se refiere al rgimen administrativo, pero_ no a su constitucin y mpdificacin. Las exigencias de. la misma ley, la naturaleza ,de la sociedad, y el cuidado que se tiene en estos aspectos por otras legislaciones habilitan para, pensar as. Si otra cosa se pretende, reglamntese; pero mientras
tanto no c(j.be despegarse de .Jo que la lgica, 'la seriedad y garanta de la!s,
iransaccionescomerciales, recomienda.
En cuanto a los requisitos de forma estos estn determinados por la mlSma ley.
Se constituyen estas sociedades por escritura pblica con todas las designaciones del Art. 352 a que ya hemos hecho r~ferencia, ms la d.ecla:raclon
expresa de que la responsabilidad queda limitada a su aporte o a la suma que
a ms de ste se in,dique.
Esta eSCrItura ser fijada en el Juzgado de Comercio (hoy Juzgado de
Turno ~orrespondiente) por espacio de 30 das segn el Art. 355 del C. de
C. Ser publicada ntegramente (a diferencia de las ~olectivas que basta un
extracto) por 5 veces en un peridico del Departamento y una vez en el Diano
Oficial del da }.Q 15 del mes en que s;e hagan las publicaciohes anteriores,
o del da siguien1te hbil si alguno de estos fuere feriado.
Ser inscrita, por ltimo, en el Registro de Comercio del Conservador de
Bienes Races respectivo. Ser' ste, el que corresponda al domicilio 'social, y
si la sociedad tuviere varios domicilios, por establecerse .en diferentes puntos,
, se har esta inscripcin en todos ellos a ms de la correspond,iente fijacin y
publicacin (s'egnel Art. 355 del C. de, C.).
El plazlJ para iniciar la legalizacin es de 15 das fatales, contados desde
el otorgamiento de la escritura. El cumplniento tardo, la ratificacin expresa
y la ejecucin voluntaria 'del contrato no, lo purgan !del vicio de nulidad
(Art. 358). Se trata aqu de una nuli:dad absofuta de aqu'eIlas establecidas en
consideracin' la naturaleza del acto o contrato segn el Art. 1652 del C. C.
En cuanto a la omisin de alguno de estos requisitos, produce nulidad
de la sociedad y hace adems, responsables solidariamente a los socios de todas las< obligaciones contradas en inters de la socie,dad de hecho. Es la mis- .
ma regla. del Art. 357 del C. de C. r,especto a las sociedades colectivas.
Una vez cumplidas estas solemnidades ser conveniente obtener un certificado de todas ellas para protocolizarlo y tener rpidamen,te un medio de
comprobacin de estar bien constituidas. ..
,
Constitudas as, las sociedades, y determinado su verdadero alcance y
eficacia, veremos rpidamente su funcionamiento, la administracin de ellas
mismas. Cabe aqu la reglamem,taci'n por los socios de todo aquello que encuadre a un buen desenvolvimiento, .segn la n.aturaleza de los negocios so;.;-ciales, Suele as genera'lmente, designarse una gerencia desempeada por todos
o algunos de ellos. Otras veces como ha sucedido en Francia se ha generalizado la creacin de una asamblea de socios como forma consultiva y a quien
la Cmara de Comercio de Estrasburgo, defiende en su informe sobre la ley
tran.cesa, definindola como un organismo que sin poder ejecutivo est, des ti- .
nado a controlar la gestin de la Gerencia.

Para el caso >de no pactarse, esa es la oportunidad para aplicar la ,regla


del inc, 2.9 del Art. 4,Q de la Ley. Se regirn por las reglas de la sociedad co- .
lectiva. As estn las disposiciones del Art. 385 al 403, reglamentando a quien
corresponde la administracin, reglando la ejecucin de actos de nueva conservacin, la oposicin, de algunos socios a deter~inadas operaciones, el uso

190-

de la razn social, los lmites para obligarla, hasta actos de disposicin o


gravamen, etc., etc.
Pasando ahora a la disolucin de estas sociedades, henos de remitirnos
a las reglas que rigen la terminacin de las colectivas.
Son as, 'causales de disolucin aquellas que se refieren los Arts. 2098 y
siguientes del C. :C.
l,Q La expiracin del plazo o el evento de la condicin fijada para que
tenga fin. Podra ste, sin embargo, prorrogarse por acuerdo unnime, con
las mismas formalidades de su constitucin.
2.9 La finalizacin del negocio para que fu contrada. Poco frecuente
por constituirse para un giro de negocio y no uno determinado.
3.9 La insolvencia de la Sociedad. Es el hecho de tener un pasivo mayor que su activo. Se ha includo como sinn,ima de esta causal, la quiebra
de la sociedad; pero no es exacto. As, una sociedad con cuantioso activo,
pero de difcil realizacin, puede en un momento quedar en cesacin de pagos
y ser declarada en quiebra, sin estar en la insolvencia.
Todo esto, sin perjuicio de que si la quiebra proviene de la insolvencia,
sea causal de disolucin.
4.9 Por la extincin de las cosas que forman el objeto total de la sociedaJd. La sociedad era para explotar una nave y esta naufraga.
5.9 La falta de aporte de alguno de los socios. Es una aplicacin de la
condicin resolutoria tcita, de no cumplirse lo pactado.
6.Q La prdida de la cosa aportada en propiedad o en usufructo, cuando sin ella no pudiera la ,sociedad continuar funcionan40 tilmente.
,7.9 La muerte civil o natural de uno de los socios. Se deriva del carcter personal de estas sociedades. Puede eliminarse al tiempo de la constitucin; estableciendo que continuar con los herederos. Esta estipulacin, segn el Art. 2104, se subentiende en las sociedades para arrendamiento de inmuebles, mineros y en las annimas.
8.9 La incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Como se trata de sociedades de personas, ante la primera deberla entrar un
representante del incapaz y en el segundo, la insolvencia le acarrear la quiebra y por esta pierde el socio fallido la administrJ,cin de sus negocios.
A lo sumo podra pactarse por los dems socios que continuar la sociedad, con el sndico de la quibra (cuando as quisieran los acreedores del
fallido) .
9.Q El consentimiento unnime de los socios. Queda esta causal sujeta a
las prescripciones del Art. 350 del C. de C.; referente a considerar la modificacin del contrato social y quedando obligado a todos los trmites de la
_
constitucin, y
10. La renuncia de, uno de los socios. Es de tenerse presente que slo
cabe n contratos sin plazo limitado. En los de duracin fija no procede, salvo expresa autorizacin de los estatutos. Para que esta disolucin pueda tener ya efectos contra terceros, es preciso distinguir:
a) Si se trata de una sociedad sin plazo fijo, deber legalizarse la disolucin en la forma prescrita en el Art. 350 del C. de C.; si fuere comercial, y si
fuese civil, conformndose a las disposiciones de los N.os 2 y 3 del Art. 2114
<lel C. C.
b) Si es de trmino fijo estipulado en el contrato social, no habr neccsll.l.ad de estas diligencias, sea comercial o civil" basa,da en los Arts. 350 del
C. de C. y el N.9 1 del Art. 2114 del C. C.
Ahora en cuanto a la liquidacin, se rigen por el Art. 408 del C. de c.:
'~Disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin, por la persona al efecto
designada en la escritura social o de disolucin".

-, 191La persona del liquidador se designar en,!aescfitura o es nombrada por


los socios,por acuerdo unnime y si no lo hay, 10 nombrar el Juzgado' de
Comercio respectivo:
Este nombramientodeoe inscribirse en el I~egistro de Comercio, segn lo
<lispone el Art. 22, a fin de hacerlo conocer a los terceros interesados.
Los podere,sde este liquidador se extienden segn el mandato que se le
otorga y si' nada dice entran a regir las reglas es'tablecidas en ,los Arts. 411
y siguientes del C. de C., referentes entre otros a formacin de inventario,
terminacin de las operaciones pendientes, cobro de los crditos activos y
rendicin de la cuenta general de su, administracin.
ndice
,TITULO X
DEL CONTRATO Y DE LAS
1.Q

LETJ[~AS

DE CAMBIO

Del contralto de cambio

Empieza el fCdigo, en el Ttulo X, a tratar del COIlllrato de cambio. Se


preocupa de l en los Arts. 620, 621 Y 622 slo como antecedente de la letra
de 'cambio.
'
Acepciones de la pa!labra cambio. - Son ([,iversas, y, ya nos preocupamos
de ellas al tratar' del Art. 3. Desde luego, existe la acepcin de' cambio manual, que consiste en el trueque' de monedas', llamndose cambistas los que' se
<le di can a este negocio. Pero no es ste el sentido en que esta palabra se emplea en el Art. 620. La segunda acepcin se refiere al cambio local o trayecticio
<lefin,ido en el Art. 620 que dice:
'
"El contrato de cambio es una convencin, por la cual una de las partes
se obliga, mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar
a la otra parte o a' su cesionario legal cierta cantidad delinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la, convencin".
Esta definicin es completa y determina los elementos esenciales: es .un
contrato bilateral, por medio del cual una de l~LSi partes se \obliga, a pagar o
hacer pagar a la otra parte '" cierta cantidad: de dinero en' un lugar distinto. .. De manera, que el objeto del contrato debe ser siempre dinero. Es
esencial, adems, que la obligacin que una de las partes contrae se c,umpla
en lugar distinto de' aquel en que se celebr el -contrato: De aqu viene la expresin, "cambio local o trayecticio", pues tiene que haber una distancia entre
el punto eh que se celebra el contrato y aquel en que debe cumplirse, o sea, 10
'que se llama disrtancia loci.
"
Esta es la obligacin de una de la,s partes; la de la otra es que entregue 'o prometa un valor, circunstancia que e~t consignada en la parte que
dice "mediante un valor prometido o entregado". No es esencial que este valor sea pagado en dinero, porque -bien puede consistir en cualquier otro' objeto
mueble (mercaderas, etc.), o en un servicio que prestar el ordenador o tomador. Si el valor prometido cohsiste en una suma .de dinero, la s.uma entregada ser inferior a, l obligacin de pagar que se contrae. La diferencia
que existe entre ambas obligaciones no constituye' otra cosa que el precio
del servicio de ejecutar el contrato de cambio y se llama, tambin, cambio diferencial, la que sera otra acepcin de esta palabra.
El contrato de cambio puede cumplirlo la parte que se oblig personalmente o bien por intermedio de un tercero. As 10 dice el Cdig~: "a pagar o
hacer pagar a la otra ,parte ... " No es de rigor, enltonces, que la parte que se
obliga cumpla ella misma el contrato; puede cumplirlo valindose de otra

-, 191La persona del liquidador se designar en,!aescfitura o es nombrada por


los socios,por acuerdo unnime y si no lo hay, 10 nombrar el Juzgado' de
Comercio respectivo:
Este nombramientodeoe inscribirse en el I~egistro de Comercio, segn lo
<lispone el Art. 22, a fin de hacerlo conocer a los terceros interesados.
Los podere,sde este liquidador se extienden segn el mandato que se le
otorga y si' nada dice entran a regir las reglas es'tablecidas en ,los Arts. 411
y siguientes del C. de C., referentes entre otros a formacin de inventario,
terminacin de las operaciones pendientes, cobro de los crditos activos y
rendicin de la cuenta general de su, administracin.
,TITULO X
DEL CONTRATO Y DE LAS
1.Q

LETJ[~AS

DE CAMBIO

Del contralto de cambio

Empieza el fCdigo, en el Ttulo X, a tratar del COIlllrato de cambio. Se


preocupa de l en los Arts. 620, 621 Y 622 slo como antecedente de la letra
'
de 'cambio.
Acepciones de la pa!labra cambio. - Son ([,iversas, y, ya nos preocupamos
de ellas al tratar' del Art. 3. Desde luego, existe la acepcin de' cambio manual, que consiste en el trueque' de monedas', llamndose cambistas los que' se
<le di can a este negocio. Pero no es ste el sentido en que esta palabra se emplea en el Art. 620. La segunda acepcin se refiere al cambio local o trayecticio
<lefin,ido en el Art. 620 que dice:
'
"El contrato de cambio es una convencin, por la cual una de las partes
se obliga, mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar
a la otra parte o a' su cesionario legal cierta cantidad delinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la, convencin".
Esta definicin es completa y determina los elementos esenciales: es .un
contrato bilateral, por medio del cual una de l~LSi partes se \obliga, a pagar o
hacer pagar a la otra parte '" cierta cantidad: de dinero en' un lugar distinto. .. De manera, que el objeto del contrato debe ser siempre dinero. Es
esencial, adems, que la obligacin que una de las partes contrae se c,umpla
en lugar distinto de' aquel en que se celebr el -contrato: De aqu viene la expresin, "cambio local o trayecticio", pues tiene que haber una distancia entre
el punto eh que se celebra el contrato y aquel en que debe cumplirse, o sea, 10
'que se llama disrtancia loci.
"
Esta es la obligacin de una de la,s partes; la de la otra es que entregue 'o prometa un valor, circunstancia que e~t consignada en la parte que
dice "mediante un valor prometido o entregado". No es esencial que este valor sea pagado en dinero, porque -bien puede consistir en cualquier otro' objeto
mueble (mercaderas, etc.), o en un servicio que prestar el ordenador o tomador. Si el valor prometido cohsiste en una suma .de dinero, la s.uma entregada ser inferior a, l obligacin de pagar que se contrae. La diferencia
que existe entre ambas obligaciones no constituye' otra cosa que el precio
del servicio de ejecutar el contrato de cambio y se llama, tambin, cambio diferencial, la que sera otra acepcin de esta palabra.
El contrato de cambio puede cumplirlo la parte que se oblig personalmente o bien por intermedio de un tercero. As 10 dice el Cdig~: "a pagar o
hacer pagar a la otra ,parte ... " No es de rigor, enltonces, que la parte que se
obliga cumpla ella misma el contrato; puede cumplirlo valindose de otra

192-

persona. Lo ms corriente ser esto ltimo, pues el contratCJ ha de cumplirse


en lugar distinto de aquel en que se celebr. Este tercero puede estar ligado
por razones de diversa ndole con el que contrat: mandato, sucursal, deudo!
suyo, etc.; este ltimo caso sera el siguienJe:
A celebra un contrato de cambio con B, en Santiago, para pagarle
$ 10,000 en Valparafso. C que est en Valparaso debe a A esa misma suma;
entonces A ordena a C que en vez de pagarle a l pague a B.
El contrato de Cambio es de carcter consensual. As lo declara el Art.
621, cuya parte primera dice:
"El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes acerca de la cantidad que debe .ser pagada, el precio de ella, el lugar
y poca del pago".

Basta, pues, el mero acuerdo de las partes para que quede perfeccion.ado el contrato. Pero este artculo agrega:
"Se ejecuta por la entrega de un documento de crdito llamado letra de
cambio, y puede ser probado por cualquiera de los medios que admite este
Cdigo".
La simple lectura del art[clo en cuestin parece dar a entender que este
contrato pu<:de ejecutarse slo por la letra de cambio. No es as, sin embargo. Desde luego, hay que dejar en claro que la letra de cambio no es solemr.idad del contrato de cambio; habra habido una inconsecuencia si eso se hubiera dispuesto, pues el Cdigo dice que este contrato es consensual. Pero
la ley expresa que se ejecuta por la entrega de un documento de crdito l1amado letra de cambio, o sea, que se cumple por este medio. Tampoco se deduce de este artculo que sea la letra de cambio el nico medio de ejecutar
este co.ntrato; es el medio ms comn, pero no es el nico.
La letra de cambio est definida en el Art. 632 que dice:
"Letra de cambio es un mandato escrito, revestido de las formas prescritas por la ley, por el cual el librador ordena al librado pagae una cantidad
de dinero a la pers.ona designada o a su orden,".
Esta definicin est indicando que la letra de cambio sirve para el cumplimiento del contrato de cambio, pero no es el nico medio que reconoce la
ley. Se comprende que esa orden para que un tercero pague a la persona designada pueda darse por otros documentos; por ejemplo, por medio de las
libranzas. Pero debemos hacer una observacin,: la libranza se gira para pagarla en el mismo lugar, o bien en lugar distinto; si se gira en Santiago para
pagarla aqu mismo, no se est ejecutandp un contrato de cambio, porque e!\
requisito esencial de ste la dIstancia loci; pero si la libranza se gira en
Santiago para pagarla en Valparaso, hay distancia loci, y se ,cumple, enton,ces, un contrato de cambio. Lo mismo ocurre en los pagares, especialmente con los pagares a la orden. El pagar no es un mandato como la letra o la
libranza; es un documento por el cual el que lo firma se reconoce deudor de
tal o cual cantidad y est definido por el Art. 766, que dice:
"Vale o pagar es un escrito por el que la persona que lo firmase confiesa deudora a otra de cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su
orden dentro de un determinado plazo. Cuan,do el pago debe hacerse en distinto lugar de la residencia del deudor, el pagar toma la denominacin de
pagar a domicilio.
.
El que suscribe un pagar puede comprometerse a pagarlo en el mismo
lugar o en un lugar diverso de aquel en que se suscribe. Si yo suscribo un
pagar en Santiago para pagarlo aqu mismo, no ejecuto un contrato de
cambio; pero ,s} lo suscribo aq u para pagarlo en, Val paraso, hay distancia
Joci, y yo cumplo un contrato de cambio.

- ' 193Segn la definicin del Art. 620, el pago de la suma convenida puede hacerse personalmente o por encargo. En el caso de la letra de cambio o de la libranza se hace por U!na orden que se da a un tercero, en el caso del pagar
el pago se hace personalmente.
El Art. 766 define adems, el pagar a domicilio, y ms adelante el Art.
781 agreg:
"El pagar a domicilio supone y prueba la existencia de un contrato de
cambio".
De modo, pues, que la libranza y el pagar sirven' de mediQs de ejecucin del cqntrato de cambio.
Igualmente, las "cartas rdenes ,de crdito", tienen por objeto realizal
un contrato de cambio. El Art. 782 dice,'
"Las cartas rdene,s de crdito tienen por objeto realizar un contrato de
cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfecci0n
pende de que ste haga uso del crdHo que aquel le abre".
los cheques tambin pueden ser medios para ejecutar un en trato d
cambio: cU,ando se gi,ran para ser pagados en un lugar distinto de aquel en
que se otorgan.
Como puede verse, precisando el alcance de la segunda parte del Art.
621, es evidente que no es la letra de cambio el nico medio de ejecutar el
contrato de cambio, pues e.ste contrato puede ejecutarse por cualquier meJjio imaginable, como por ej., enviar a un amigo al lugar convenido para Que
ste ,pague la ca:atidad estipulada, o yendo el librador rhismo a efectuar el
pago, o dando la orden de pago por medio de un telegrama. Todava, hay
0troS medios muy socorridos: el giro telegrfico y el giro postal.

Relaciones y diferendasentre el contrato y la letra de cambio


Segn el Art. 621, podemos decir que el contrato d'e cambio no supone
necesariamente la letra de cambio, porque sta.no es solemnidad de l y
porque puede cumplirse por otros medios que no sean la letra de cambio. Pero puede existir letra de cambio sin que exista un contrato de' cambio? Aqul
tocamos 1m pu'n,to fundamental de la letra' de cambio, en que nuestra legis~
lacin ha experimentado tampin cambios fundamentales.' Dentro de las dj~
posiciones del C. de C., se consideraba a: la letra de cambio exclusivamente
destinada a ejecutar un contrato de cambio, de. modo que la letra no podra
existir sn este contrato'. Pero hoy esto no es as; por razohes que desarrollaremo.s despus, por las funciones diversas que la letra desempea~en la prctisa, se .ha visto que '11,0 era de rigor que ella estuviera ligada a un contrato de
cambio; e'n otros trminos, no era indispensable que la letra 'se girara para ser
pagada en otro lugar. En muchas legislaciones extranjeras se, permiti giral
letras de cambio para pagarse en el mismo lugar, y en Chile, siguiendo esto:;
principios,
se mdific el C. de C. por el D IIL 777 de 19 de didembre de
.
1925, en la forma que' sigue: '
,
Art. l.Q "Modifcanse en la forma que a continuacin se expresa, las siguientes disposiciO'n,es del Cdigo de Comercio :
Art. 637: ~e reemplaza por el siguiente:
"Las letras podrn girarse para que se paguen en el mismo lugar en que
fueron fechadas 0 en otro distinto".
Esta disposicin vino a consagrar un principJo anlogo al que rige a las libranzas, pagares y cheques. Como consecuencia de ello, no es de rigor que
la letra de cambio suponga Un contrato de cmbio. Puede' por ella ejecutarse
un contrato de cambio, pero puede no ser as; si se gira una letra en Santiago para pagarla fuera de este lugar, se ejecuta un contrato de cambio, cosa qw.
no ocurre 'Si se paga en el mismo lugar.

19.f -

El Art. 622 se refiere a la capacidad para celebrar el contrato de cambio y


dice:
"Las personas que pueden obligarse, pueden celebrar el contrato de cambio por su propia cuenta o por la de un tercero que las haya autorizado especialmente al efecto.
Las personas a quienes est prohibido comerciar, por razn de la edad,
la naturaleza de su profesin, dignidad o estado, pueden celebrar el contrato
de cambio, y girar, endosar, aceptal" pagar o cobrar una letra, siempre que
lo hagan, accidentalmente, sin nimo de especular y violar la prohibicin".
H<lIy aqu dos observaciones fundamentales que hacer: 1.0 Se refiere la
ley a las per,sonas con prohibicin de comerciar. Pero nuestro C. de C. no
contiene reglas generales' a este respecto. Figuraban prohibiciones en el proyecto, en el que a ciertas personas por su dignidad o cargo se les prohiba
comerciar. Las disposiciones pertinentes no figuran en el Cdigo, y slo a los
corredores se les prohibe el ejercicio del comercio. Entonces, la disposicin
del inciso 2.0 carece de valor prctico; 2.\> Esta observacin se refiere a un
defecto de la ley: esta ha incurrido en una confusin, pues para ella parece ser
lo mismo prohibicin que incapacidad. Estas son cosas diferentes como lo hemos dicho en otra ocasin. Pero es fcil darse cuenta que el Cdigo incurre
en confusin, porque en el MC. l.9 habla de incapacidad y en el 2.Q de prQhibicion como si ls prohibidos fueran incapaces. Dice: "las personas a quienes
est prohibido comerciar, por razn de la edad ... . Por esta razn no puede
prohibirse el ejercicio del comercio; la edad puede ser motivo de incapacidad,
pero no de prohibicin. En cambio, las otras causas son causas de prohibicin, y no de incapacidad.

De la letra de Cambio
E'n el Art. 623 empieza el Cdigo a dar definiciones de las diferentes
personas que figuran en la letra. En vez de dar definiciones, y para comprender el papel de cada una de ellas, las' estudiaremos a medida que las encontremos. Las personas que intervienen son, generalmente, tres: tomador, librador
y librado.
Art. 623: "Llmase librador el que contrae la obligacin de hacer pagar
la cantidad convenida y gira la letra.
'Librador por cuenta, el que expide la letra por orden y cuenta de un
tercero.
Ordenador, aquel por cuya orden y cuenta libra la letra un tercero.
Librado, aquel a quien se manda que pague la letra.
Aceptante, el librado que admite el mandato de pagar la letra.
Recomendatal"lo o indicado, aquel a quien el librador o endosante ruega que
acepte y. pague la letra, a falta del librado.
Aceptante por interv~cin, pO'f honor o por protesto el que, a falta de
acep~acin del librado o recomendatario, acepta por honor a la firma del librador o de uno de los endosantes.
Avalista el que, 'extrao a la' realizacin de la letra, afianza su pago
por una obligacin particular que le constituye garante solidario con uno o
.
ms de los ya obligados.
Tomador o beneficiario, el que adquiere la letra de cambio, mediante un
valor prometido o entregado.
Tomador por cuenta, el que negocia y recibe la letra, por orden y cuenta de otro.
Endosante, el que transmite a otro la propiedad de la letra en virtud del
endoso.
.
Portador o tene(lor, el actual propietario de la letra".

195 -.'

La sola enumeracin. >de 'este artculo, nos est' indicando que este documento puede dar origen a mltiples relaciones entre esas personas, relaciones
que se hace neoesario estudiar detenidamente, lo que harenios despts de ha- .
cer Una resea histrica de la letra de cambio.
. Resea histrica
No ha podido precisarse la fecha mi.sma de la aparicin de la letra de cambio. Se sabe, s, que apareci en la Edad Media, a fines del siglo XIII. Se atri- ,
buye su invencin a los judos, quienes, dedicados: al comerciO' e:n distintas pla ...
zas, se ingeniaron un mecanismo, segurO' para llevar dinero de un pas a O'tro,
~jn transponer materialmente el numerario. Otros la atribuyen a los gibelinos
Jos que para evitar la prdida de sus riquezas, la inventaron cuando fueron ex,,:
pulsados de 'Florencia por los glielfos, para sacar su dinero ("gelfos" y "gi':'
belinos", partido's que se disputaban la hegemona de Florencia). Entrar en
mayores averiguacion,es sobre la letra, no tiene mayor importancia en Derecho; lo que importa saber es que la letra nad con el objeto de evitar, los
peligros y gastos en el transporte de dinero de un lugar a otro.
Primitivamente, la letra de camoioera un documento nominativo, es decir, 'se 'pagaba a la persona que en ella se designaba. Slo, mucho ms tarde
(siglo XVII), vino a inventarse, la: clu,sula "a la O'rdelJ", clusula que permiti
a 'la letra constituirse en un documen,to de circulacin, 'porque median te ella
puede pasar de una mano a otra. Fu esta clusula ala orden, la que vinO a
ampliar las funciones de la letra de cambio, permitindole prestar al comercio
otros favores. As, la letra desempea 'mltiples funciones, tanto o ms importantes que las que se tuvo en, vista al inventarla. Resumiendo en pocas
palabras, podemos decir que su utilidad se ~ncuadra' dentro de est"as cuatro
ideas:
1.9 Sirve para evitar los gastos y tra.spoH~ dellin.ero <te una ,plaza
ao~;

2.9. Sirve para evitar los inconvenientes en los cambios internacionale~


derivados >de los distintos valores de cambio de las diversas monedas;
3.Q Sirve como instrumento de pago para sO'lucionar tO'da clase de obli-,
gaciqnes, reemplazando al dinero, y .
4.\> Sirve como documento de crdito, que permite al portador de ella
procurarse dinero en cualquier momento, aun no estando vencida.
La primera funcin fu la nica que se tuvo en vista al inventar este do-,
cumento y la nica que desempe durante mucho tiempo.
Ejemplo: Si una persona residente en Santiago necesitara efectuar un pa, go en P<trs,' tendra que enviar materialmente el dinero de un' punto a otro
con los inconvenientes consiguientes; pues bien, mediante la letra de cambio, se evitan toda,s esas dificultades. El interesado .se presenta a una institucin bancaria del pas y toma una .letra de cambio sobre Pars a la orden
de la persona, a quien tien,e que hacer ese pago; el Banco de Chile, digamos,
le entrega entonces este docttmento, esta orden llamada letta de cambio, y la
gira a cargo de otra institucin bancaria de Pars, con la cual tenga relaciones de negocio; este correspons'al efecta,' a su vez, el pago a la persona designada, por cuenta del girado!, y haoe m~s tarde con el banco nacional la
liquidacin de sus operaciones.
Vemos entonces cmo, sin que haya mediado ninguna remesa' de dinero
de Saritiag~ a Pars, la persona ha podido efectuar el pago; y as como pudo hacerse este pago recurriendo l. una institucin bancaria, tambin podra
haberse hecho combinando importaciones y exportaciones.
Un ejemplo aclarar esta ltima idea: Los, exportadores de Chile son
acreedO'res de sus compradores 'en el exterior, y, de no existir las letras de

196 cambi\: estos ltimos tendran que enviar materialmente a Chile el dinero
necesario para cancelar el valor de esas compras; y, por su parle, los importadores chilenos que han adquirido en el extranjero materias primas para
explotar sus industrias, deberan ejecutar anloga operacin. As tendramos
entonces que entre dos personas que estn en frecuentes relaciunes de negocios, se crearan dos corrientes de dinero, que marcharan ambas en sentido cu:~trario (una de Santiago y otra de Pars).
Todo esto se evita por medio de la letra de cambio. Los ,exportadores de
Chile girarn letras de cambio a su propia orden y a cargo de sus compradores del Extranjero, y estos harn all idntica operacin. Adems, se
evita tambin la molestia de tener que andar buscandu moneda extranjera,
porquC' basta cun ir a un Banco y comprar una letra en esa moneda por el
valor indicadu, eancelandu la diferencia. (Todo esto ha hecho que sea la le11',; de cambio el medio ordinario de cancelacin de las deuJas internacionales).
Dijimos que la letra de cambio tena tambin pUl' objeto reemplazar a la
moneda comu medio de pago .
. Ejemplo: Supongamos que yu tengu una deuda por $ 5,000 a favur de
Juan, y que, a mi vez, soy acreedur de Pedro pur igual suma. Sin la letra de
cambio habra sido necesario que yu le pagara sus $ 5,000 a Juan y que Pedro me pagara la misma cantidad, o sea, se habran l~ecesitado ,$ 10,000 en
efectivu para hacer estas dos remesas de dinero. En cambio, por medio ele
ella basta que yo gire una letra a la orden de Juan en contra de P,edro para
que queden extinguidas las dos operaciones, sin necesidad de usar dinero efectivo. Por su parte, puede ocurrir que Juan sea tambin deudor por otros $ 5,000
a favor de otra persona y que, no teniendu dinero disponible, paglle a su acreedor con la misma letra, a fin de que ste la cobre a la fecha de su vencimiento, etc.; resultando as que al cobrarse la letra, s~ habrn extinguido varias
ob,ligaciones y no se habrn necesitadu lus 30 40 mil pesos en efectivo que
habran sido necesarios al no existir este documento.
.
Es esta funcin una de las principales que desempea la letra de camhio
y es por eso que se dice q uc ella es el papel moneda de los comerciantes; ,todo lo cual ha hecho que la ley considere en muchos casos el pago que se hace en efectos de comercio, lo mismo que el pago en dinero efectivo. (As el
Art. 1373, N.9 3 los asimila, en lo que se refiere a los pagos hechos duran te
el perodo sospechoso anterior a la q uiehra).
Diiimos, por ltimo, que la letra de cambio sirve como fuente de crdito,
porque permite al tenedor de ella obtener dinero en cualquier ll1omentu, aun
antes de su vencimiento. El beneficiario de una letra de cambiu que no puede cobrarla todava, porque falta algn tiempo para su vencimiento, puede
0btener ese dinero mediante la operacin denominada descuento.
.
La letra de cambio es un ttulo de crdito. que va a convertir:>e en dinero el da de su v,encimiento; de modo que si ella va firmada por una persona
solwnte, el Banco no tendr inconveniente alguno para pagarla, hacierdt)
una rebaja correspondiente a los intereses que se habran producido entre la
fecha de la operacin y la fecha del vencimiento (esta rebaja tambin se llama
"descuento"). La operacin del descuento se hace endosando la letra a favor
de la persona que ha hecho la operacin.

Estas dos ltimas funciones de la letra de cambio: servir como reemplazante del numerario y servir como medio de obter.er crdito, 110 podan existir cuando se exiga como requisito esencial en este documento la distancia 10ci, o sea, su giro de una plaza a otra, y fu por esto que las legislaciones extranjeras entraron por la va de la reforma y suprimieron la exigencia que
exista en todas ellas, de que la letra fuera girada en un punto para ser pagada. en otro. (En nuestra legislacin, esta reforma s6lo vino a hacerse en el

- ' 197D jL 777 de 1925, que modific <;ustancia1mente la disposicin del Art. 637 del
C. de Comercio).

Importancia internaciopal de la letra ,de cambio


La letra de cambio es un documento que no, est circunscrito a los lmi. t~s de un pas determinado. As pr ejemplo: una letra puede ser girada en
Santiago para pagarla en Pars; y aun, en, el tiempo intermedio entre su giro y' su pago, pueden ejecutar,se otros atos relacionados cO,n ella (puede ser
endosado en Italia, vuelta a endosar en f.spaa, etc.).
.
Esto equivale a decir que algunos de estos actos e.starn, regidos. por una
legislacip y otros por otr; 10 cual ,puede complicar la situacin ,de las partes,
quedando estas en la incertidumbre por el desconocimiento de las legi~lacio
nes de los diversos pases, complicaciones que pueden ser, fuentes de conflictos que privaran en muchO a la letra, de cambio de todo su valor y eficacia.
Es por esto que desde antiguo y particularmente en es.ta materia, se han
hecho esfuerzos para ,llegar a la unificad11 .legislativa por medio de proyectos y conferencias tendientes a este objeto.
'
A este respecto podemos decir que los esfuerzos ms ,importantes para obten,el' esta unificacin, han sido las Conferencias de La Haya de ,1910 y 1912
Y la Conferencia de Ginebra de 1930, convocadas las primeras por el estadQ
de Holanda y la ltima por la Sociedad de las Naciones.
La Confer.encia .de La Haya de 1910, fu,~ convocada como lo dijin19s,por
el gobierno de Holanda, y tuvo por O'bjeto unificar la legislacin relativa a las
letras de cambi, cheques y pagares a la ordn.
Fu cuidadosamente preparada y se hicieron, rep,resentar en ella casi todos los pases de Europa y Amrica (Chile. fu representado por don Eleodoro Yez), y puede decirse que significa ,el esfuerzo ms grande que se haya
hecho en esta materia. Se elabor en ella un ante-proyecto de ley uniforme
sobr,e letras de cambio, cheques y pagares a la orden, y se acord ,sol)1eterlo nuevamente a la 'aprobacin de los pases en una nueva conferencia que
tendra lugar en 1912 y que tambin .se verific con la asistencia de casi todos
los pases.
.
Se ,elabor. en esta. segunda con ferencia, un proyecto definitivo y se celebr una convencin, en virtud de la cual, este proyecto debera ser .sometido
a la ratificacin de los distintos pases y en la cual se sentaban algunos principios generales sobre los conflictos de legislacin que pudieran presentarse
con respecto a algunos puntos 'que 11.0 ,se considerawn en el proyecto.
.
Desgraciadamente, pocos aos ms tarde,. sobrevino la guerra europea
y este proyecto no fu ratificado por ninguno de los pases adherentes .. Sin
embargo, volvemos a repetirlo, estas conferencias tienen la importancia de haber sido e! esfuerzo ms grande que se haya hecho hasta- la fecha con el objeto de conciliar los diversos sistemas imperantes, especialmente los filistemas
1l':an,cs y alemn que estaban en abierta contradiccin y a pesar de no haber
sido ratificada por los paises adherentes a ella, ha servido para impul~ar a
los diversos pases a. reformar sus legislaciones en el sentido que en ella se
sealaba. Nuestra ley adopt principios anlogos a los adoptados pr ~sta
conferencia (1).
Las conferencias de Ginebra de 1930 y 1931, con vacadas, por la Sociedad
de las Naciones, tuvieron por objeto continuar y retocar la obra de las conferencias de La Haya.
(1) Pu.:de consultarse al respecto un estudio del seor Palma qU,e apareci en fl Tomo X de la Rev. de Der~cho . (1. Parte, Sccc. Derecho).

19S !Se hicieron representar en estas conferencias los principales paIses y tomaron parte en ella los mejores expertos sobre la materia. El resultado de estas conferencias fu la inclusin en el ante-proyecto antiguo, de los nuevos
principios y la elaboracin de una nueva convencin para su ratificacin por
los diversos pases.
Antes de entrar a tratar de la forma de las letras de cambio, debemos repetir lo que dijimos' al hablar del N.9 10 del Art. 3, acerca de que todos los
actos relacionadas con ellas son siempre actos de comercio, sin atender a la
naturaleza de la operacin que haya dado origen a la letra ni a la intencin que
las partes pudieran haber tenido al girarla, aceptarla o endosarla, etc. Se trata de actos mercantiles en razn de su forma.
Se ha procedido as por razones de inters prctico, con el objeto de evitar las dificultades que pudieran surgir si fuera permitido que se abriera
discusin sobre el carcter civil o comercial de la letra de cambio.
2.Q De la forma de las letras de cambio
El C. de C. define este documento diciendo que "es Un mandato escrito,
revestido de las formas prescritas por la ley, por el cual el librador iOCdena al
librado que pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden''., (Art. 632).
Se ve por esta definicin que la letra de cambio es un acto solemne, desde
que necesariamente ha de otorgarse por escrito y debe cumplir, adems, con
las formalidades que la ley seala. No podra entonces considerarse como letra de cambio una orden verbal que diera una persona a otra para que pague cierta suma a un tercero, aun cuando esa orden tuviera como origen un
contrato de cambio. Llamamos la atencin acerca. del hecho de que siendo el
contrato de cambio un contrato con~ensual, puede ejecutarse por medio de
la letra de cambio que es un acto solemne.
Este documento recibe el nombre de "letra", porque tiene la forma de
LUla carta abierta, y se llama "de cambio", porque estaba destinada primitivamente tin slo a la ejecucin del contrato de. cambio que le hubiere dad ..
origen.
Hoy da ya no es as! y desde que se acept que la letra pudiera servir
como medio de pago y como instrumento de crdito, no puede decirse que
la letra de cambio haya de tener como causa necesaria un contrato de cambio, lgicamente entonces debera dejar de usarse la expresin letra de
cambio, pero la fuerza de la costumbre ha hecho que se conserve este nombre,
y a esta letra girada en una plaza para ser pagada all mismo se la denomina tambin letra de cambio.
Adems de ser otorgada por escrito, la letra debe cumplir con las formalidades que exige la ley y que estn sealadas en' el artculo siguiel1lte (633),
tormalidades todas que tienen por objeto obtener que este documento lleve
en s mismo la prueba de sus condiciones y de su validez, de tal manera que
por su slo examen se pueda conocer la situacin de las partes obligadas. La
letra de cambio es un documento comercial que puede circular en distintos
paises y no era posible que el tenedor de ella tuviera que estar haciendo averiguaciones acerca de los derechos que le confiere y de las obligaciones que
por ella contrae; si as fuere, la letra de cambio perdera gran parte de su
eficacia y no podra prestar en el comercio los servicios -que est llamada a
prestar.
En suma, el legislador ha querido que "la letra de cambio se baste a si
misma, llevando consigo la prueba de sus condiciones y de su validez".
Vimos en la definicin del Art. 632, que la ley califica a la letra de cambio como un mandato. Es preciso entonces que aclaremos esta situacin.

199-

. La letra de cambio es una orden que el librador da al librado. Es decir,


entre estas' person.as _existen relaciones (;le' mandante a mandatario y l man~
dato se -rfiere a una orden de pago de cierta cantidad de dinero a i1!lvor d~
un tercero.
.
No es forzoso que la letra de. cambio sea impr,esa, basta con que est
redactada conforme a las menciones que exige. la 'ley; pero lo ms corriente
ser .que se usen formularios impresos que respondan esas menciones.
' N o es forzoso tampoco', ,segn nuestra legislacin, que en el ejemplar de
la letra se inld,ique expresamente que se trata de una letra de cambio. (Hace~
mosesta observacin, porque es st 'un punto sobre el cual discrepan lal!
legis.!aciones 'extranjeras). Es evidentequ-e en conformidad a los principios
'generales del Derecho no hay razn alguna que haga exigible esta mencin
como esencial, porque es sabido que "las cosas son lo que son por su sen~
cia y no por el nombre que las partes les den"; pero es evidente tambin que
conviene exigir tal i:ndicacin, -con el objeto de que a las partes no les pueda
caber duda alguna acerca del carcter del acto que celebran.
.
. T.oda letra de cambio neva ciertas menciones que ,se pueden clasificar
en dos 'grupos, a saher:
'
l.QMenciones esenciales o legales, 'que son aquellas que necesariamente
deben incluirse, so ,pen.a de q.ue la letra sea nula o degenere en otro documento (por ejemplo en un pagar,).
.
2.Q Menciones facuU:~tivas, que son aquellas que la~ parte,s pueden agregar a vol!mtad.
'
Menciones esenciales o legaJies, son las que indica el Art. 633 del C. de C.,
complementado por el Art. 641 del mismo 'Octigo.
Art. 633: "La letra-de cambio debe necesariamente enunciar.
1.9 El lugar, da, mes y ao en, que es girac!a;
2.<> La poca en que debe hacerse el pago;
3.<' El nombre y apeIldo ,d.e la persona a .cuya orden se ma:nda hacer
el pago;
4.'> La cantidad que "el librador manda pagar;
5.Q Si el precio de la letra ha sido entregado en dinero electivo o en mercaderas, o si 'es valor entendido o en cuenta con, el toma,dor (hoy !s:up\rimida);
6.Q El nombl'e y apellido de la persona de quien se recibe el valot: o de
la persona a cuya cuenta se carga (hoy suprimida);
7.Q El nombre, apenido y domicilio de la pers,ona a cuyo. cargo se li!>ra
y el lugar donde ha de verificarse el pago, si fuere distinto de aquel en que el
librado se' hallare domiciliado.
.
La letra deber llevar adems la. firma del librador
de. la persona que
'
suscriba por l en virtud-de un poder especial".
Art. 641. "La letra de cambio ~n que faltare alguna de las formalidades
legales, ser considerada como simple pagar firmado por el librador a favor
del tomador" ..
l.Q .La firnt~ del lib1i8ldJor o la de su apoderado con poder especial (inc.\
final del Art. 633). - En nuestro ejemplo, el librador es Juan Reyes, o sea el
quegra la letra,_ el que crea el documento, el que ordena a Emesto Prez que
le pague $ 5,000 a Luis Daz; y como este ltimo va a pagar por cuenta del
librador, se comprende que ste no queda libre sino que sigue respondiendo,
de modo que si el librado (mandatario del librador) no cumple su obligacin, ser el librador quien en ltimo trmino tenga que cumplir la obligacin.
Como lo dice expresamente el inciso final del Art. 633, el librador puede
figurar en la letra por s mismo o por medio de apoderado. En este ltimo caso ser necesario que el apoderado est premunido de un poder especial para girar letras de cambio.

~o
~.Q El nombre, apellido y domicilio del librado. (N.'! 7 del ArL 633). -El librado es el mandatario del librador, la persona a qllien se manda qlle
efecte el pago.
Este mandato puede explicarse de muy diversas maneras, segn cuaJes
sean las relaciones de negocios que ligu{,i1 a esta~ personas (puede ser que
pI librado sea deudor del librador, etc.); si el librado cuenta con fondos del
librador hay "provisiln de fondos", pero si paga sin estar provistu de fondos
se dice que "paga en descubierto".
Cabe observar que el librado aparece en la letra slo porque se indIca
en ella su nombre, de modo entonces que no hay ningn antecedente para
decir que est obligado a su pago y, como todo mandatario, tiene plena libertad para aceptar o rechazar el encargo que se le hace. de modo que se explica perfectamente la circunstancia de que no tenga el dueo de la letra acc:in alguna en contra del librado. Pero si ste acepta ese mandato y fir.ma
la letra en seal de aceptacin, desde ese momento ya pasa a ser aceptanite y
se constituye responsable frente al tenedor.
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de q Ulen puede ser librado.
Se sostiene por algunos que en ningn caso puede el librador ser la nW'ma persona del librado y se invoca en apoyo de esta tesis la circunstancia
de que si tal cosa fuera aceptable ya no habra una letr~ de cambio sino un
pagar, puesto que no existira mandato. Sin embargo, nuestro Cdigo no
ha aceptado el rigor de estos principios, y el Art. 638 ha dicho expresamente
que "el librador puede girar a cargo de su comisionista () mandatario de otra
casa de comercio suya o de una sociedad en que tenga inters; es decir, ha
estimado que puede existir identidad legal de per30na. entre el librador y el
librado, pero siempre exige que entre ambas exista alguna diferencia material
porque de otra manera ya no podra hablarse d::: una letra de cambio, sino
Je un pagar.
.
.1. 9 El nombre y apellido del tomador o beneficiario. (N.'! :; del Art. 633).
--El tomadqr es el que adquiere la' letra de cambio mediante un valor pro111etido o entregado.
Ahora bien, qu relaciones hay entre el librado.J. y el tomador o beneficiario? Hoy da pueden ser mltiples; pero en el antiguo sistema del C. de C.
, (antes de la reforma del I\L 777) slo haba un contrato que poda celebrarse entre el tomador y el beneficiario: era el contratu de cambiu. Actualmente podr suceder !() mismo cuando se trate de una letra girada de una
plaza a otra; pero en los dems casos cuando se trate de letras giradas en
un lugar para ser pagadas all mismo - cuando no pueda hablar~e de contrato de cambio - entonces los actus que hayan dado origen a la letra de
cambio podrn ser mltiples, como una compra-venta, un mutuo, etc.
Ejemplo: Supongamos que Luis Daz vende mercaderas a Juan Reyes
por valor de $ 5,000, y no teniendo este dinero disponible para pagar el precio de esos objetos, le firma una letra por la suma sealada. En este caso,
la operacin que ha dado orige::1 a la letra de cambio habr sido el cuntrato
rie compra-venta celebrado entre Rcyes y Daz.
El nombre del tomador o beneficiario de la letra va siempre indicado
rlespll~s de la clusula "a la orden". Ya conocemos la importancia de esta
clusula, que permite la transferencia del documento mediante un simple endoso; sin embargo, no puede decirse que as haya sido siempre, plles antiguamente la letra de cambio era un documento numinativo y slo a mediados del
siglo XVII apareci en ella la clusula a la orden, que vino a darle toda su
:mportancia puesto que gracias a ella ha podido este efecto de l!omercio convertirse en un instrumento de circuacin.
,

'--201

, Por esta~ razones, la ley estima de rigor que toda letra~ de cambio llevara
la clusula a la orden, y al efecto, dispuso en el Art. 633 N.Q 3, que "la letra
de cambio debe necesariamente enunciar el nombre, y apellido de la persona
a cuya orden se manda hacer el pago".
Confirma esta disposicin -el Art. 634 que dice:
,
"Las letra~ de cambio deben ser giradas a la orden;' pero esta clusula
podr ser reemplazada por las de al portatlor legitimo, a disposicin de o
por otras equivalentes.
'
Las letras que no contengan una clusula que exprese claramente su tras1l1isibiJidad, slo podrn ser transferidas en la forma prescrita en el ttulo "De
la cesin - de crditos mercantiles".
El tomador o beneficiario de la letra puede conservarla hasta la fecha de
su vencimiento; pero antes de ese momento' puede transferirla por medio del
en.dosQ, en cuyo caso se opera un cambio en la letra y las partes pasan a
tomar los nombres de endosante (el antiguo tomador) y endosatario (el nuevo
tom&dor).
'
Segn la definicin del Art. 623, eno.osante es el que trasmlte a otro la
propiedad de la letra ,en virtuq del endoso, y es por eso. que frecuentemente
al hablar del dueo de la letra se dice "portador o tenedor", expresin genrica que comprende tanto al tomador o beneficiario como a! en.dosatario.
Ms tarde tendremos ocasin de ver que todo endosant~ de una letra de
cambio queda responsable a favor de su' endosatario, y de todos los, endosatarios de la cancelacin de sta; imposicin que se explica por el deseo de
la ley de otorgar una garanta a, los endosatarios de un ,documento a la orden.
4.<'> Es tambin men,cin esencial en la letra de cambio, la, indicacin de
la cantidad que el libl1ador manda pagar. (N.'I 4 del Art. 633). Ya hemos visto
'lue por la letra de cambio s<; manda pagar una cantidad de dinero" -es decir,
no se permite entre nosotros que la letra recaiga sobre especies, como ocurre
por ejemplo en Italia.
.
Es de rigor que se mdique en forma precisa la cantidad de dinero que
se enva, sin importar el tipo de moneda de que se. trate. Es 'frecuente qUE'
la' cantidad se indique en letrs ty en nmeros a pesar de no ser ella una
mencin obligatoria; a diferencia de lo que ocurre con los cheques, los cuales
necesariamente deben llevar indicada la cantidad de las dos maneras; pero
si hay diferencia entre el valor, indicado en guarismos y e'i expi"esado en' el
cuerpo de la letra, se debe tener este ltimo por el verdadero valor.
,
5. Q Ellugar, da, mes y ~o en que es girada (Art: 633, N.Q 1). Antigua~ ,
mente la mencin del giro de la letra tena una importancia especial porque,
como sab~mos, era requisito esencial el giro de una plaza' a otra (distancia
loci). Hoy da, aunque si bien esta mendn no tiene importa.n,cia para estos
efectos, conserva su importancia para otros.
As por ejemplo: sive esta mencin para saber dn.de, reside el librador,
en el caso de que haya necesidad de ,hacer efectiva su responsabilidad en el
pago de la letra; pues la ley faculta al tenedor de la letra que no obtiene el
pago oportuno para girar otra en sentido contrarIO que recibe el nombre de
"letra de recambio" o "letra de resaca" ,y que puede' girarse contra cualquiera
lle los obligados al pago de la h:itr'a primitiva.
,
Tambin. tiene importancia la determinacin del lugar' donde fu gimda
ia letra para los efectos de con,ocer la 'legislacin aplicable a su forma, y esto
tendr ,lugar especialmente cuando se trate de letras giradas qe un pas a otro.
A. este respecto podemos decir que en todo caso se aplica la regla general: "lex
loctls regit actum", en virtud del cual la ,letra se rige -pdr la ley de lugar e'n
:ue fu girada.
'
Por ltimo, tiene importancia.la mencin del lugar del giro de 'la letra,
para los efectos de su vencimiento, porque en ciertos casos el vencimiento

202-

del plazo para la presentacin de la letra a su aceptacin se determina en relacin con el lugar del giro, como sucede por ejemplo en los casos contemplados en el
Art. 685. "Las letras sern presentadas a la aceptacin en los plazos siguientes:
.
Las giradas a la vista o a das o meses vista de una :lIaza a otra de la
.Repblica, dentro de' tres meses de su fecha.
Las giradas en la Repblica a la vista o a das o meses vista sobre algU!1a plaza del ,continente america:no y sus islas, dentro de seis meses de 'su
fecha y dentro de nueve las giradas sobre cualquiera de Europa.
Las giradas a la vista o a das o meses vista sobre alguna otra parte del
globo, dentro de un ao de su fecha.
Las giradas a das o meses de la fecha o a un plazo fijo y determinado,
.
dentro de los plazos que ellas designen".'
Pero, no basta indicar el lugar del giro, es necesario mencionar tambin
el da, mes y ao en que se expide la letra y tienen estas menciones mucha
importancia para diversos fines.
'
Ante todo, sirve para conocer las circunstancias de capacidad del libra<lar que haya girado la letra, y sirve tambin -en la mayora de los casospara determinar la fecha de su vencimientQ. Tiene esto una especial importancia tratndose de letras a la vista, porque respecto de ellas existe un trmino
mximo de presentacin, dentro del cual el librado Ll tenedor debe presenbr
la letra de cambio al librador.
.
6.Q ,La poca en que debe hacerse el pago. (Art. 633 N.Q 2.-Esto es lo
que se llama el trmino de la letra, el vencimiento de ella.
Es de importancia conocer. este vencimiento, porque la letra vale para todos los efectos que hemos sealado slo' en el caso de haber sido cobrada
dentro del plazo sealado; si no se hace as, se dice que la letra se perjudica (letra perjudicada) y el tomador pierde casi todas sus acciones, como
por ejemplo la garanta contra el girador y endosante; etc.
Si el tenedor de la letra no obtiene su pago en la fecha sealada debe
necesariamente protestarla al da sigUl~nte, so pena ,de que la letra pase tambin a tomar el carcter de letra perjudicada lo mismo que en el caso anterior.
Adems, alrededor de la letra de cambio se acumulan multitud de intereses de diversas personas todas las cuales estn pendientes, en cuanto a su
responsabi'lidad, de lo que vaya a ocurrir el da del vencimiento de la letra;
de modo entonces que para todos habr inters por ~onocer con exactitud
la fecha de ese acontecimiento.
'Conviene. adems advertir que, de todas las menciones que indica el Art.
633, esta es la nica que puede omitirse sin que por ello se anule el documento o degenere yn otro distinto. Ocurre as, porque la ley ha suplido l
posible silencio de las partes y ha dispuesto al efecto. en el Art. 643 que "las
letras a la vista deben ser pagadas en el acto de su presentacin; las libradas
a dla fijo y determinaao, \.!n el da designado; y las giradas a una feria, el
ltimo da de ella. No estando designada la poca del pago, se entender.
que la letra es pagadera a la vista".

Con.forme .al N.9 5 del Art. 633 del IC. de C., deba indicarse tambin
"si el precio de la retra haba sido cntregad en dinero efectivo 0 en mercaderas, o si era valor entendido o en cuenta con el tomador", pero esta mencin fu suprimi'da por el DIL. 777, qUi'zs si con muy buen acuerdo, porqtl~
generalmente ho se la comprenda bien en Ta prctica y se prestaba a fre~
cuentes confusion.es.
De todas ~aneras es bueno que sepamos cul era su alcance y las ra7.ones que se tuvieron en vista al suprimirla, especialmente porque en los- for-

. .:. . :. 105 mularios impresos de letras de cambio que circulan en el comercio. - sea pOI'
ign1lrancia o por rutina - se ha mantenido siempre esta mencin.
Se reJera ella al precio' de la' letra. Pero cul es el precio de la let.ra? y
'quin 10 paga a quin? Generalmente se incurra en el error, aun en .Ia prctica misma de los negocios, de creer que el precio de la letra era lo que el
librador daba al librado para que la pagara, es decir, lo que nosotros hemos
llamado, "provisin de fondos", siendo que en realidad lo que constituye el
precio de la letra es lo que pag o lo que debi pagar el tomador o beneficiario
'
.
al librador de la letra.
Un ejemplo aclarar la figura. Supongamos que Juan Reyes ha necesitado
hacer un pago a Luis Daz por la suma de $ 5,000 Y con este objeto le gira
una letra de cambio' por dicha cantidad; dnde est el precio?: en el ,equivalente que Luis Daz debi entregar a Juan Reyes (dinero, especies, crditos)
para que ste le girara posteriormente esa letra por $ 5',000.
.
Se deca "valor recibido en dinero" o simplemente "valor recibido", cuando lo que el tomador o beneficiario pagaba al librador era una suma de dinero. Por ejemplo: Luis Daz le' haba entregado $ 5,000 en dinero a Juan
Reyes, y ste le, firmaba una letra por igual suma;
Se deca "valor recibido en mercaderas" cuando lo que Juan Reyes haba recibido de Luis Daz eran ciertas me-rcaderas que le haba comprado.
En este caso, el precia' de la letra se ha pagado en' mercaderas.
. y por ltimo, se deca "valor entendido .} en cuenta", cuando la operacin que haba dado origen a la letr.a era.un contrato de prstamo. Por ejemplo: Juan Reyes gira una letra a favor de iLuis Daz, sin que ste haya pagado
an ,su precio o valor.
Como ya lo habamos adelantado, estas menciones Jueron suprimidas COn
muy buen acuerdo por, el DiL. 777, s.iguienclo con esto la lnea' trazada por
casi todas las, legislaciones extranjeras que ya las haban suprimido en atencin a la ningun.a. utilidad que prestaban.
En realidad, conforme a los principios generales del derecho, esta mencin equivala a la causa del contrato; pero es sabido tambin que en COrifOl~idad a los mismo~ principios, no hay ningul1:a necesidad de expresarla, lo
cual haca de ella una mencin perfectamente intil, puesto que a nadie podan interesarle las, relaciones que pudieran. existir entre el librador y el to
madoro beneficiario de la letra.
Por lo dems, la letra 'vale' en el comercio, como' medio de solucionar
I)'bligaciones o como' instrumento de crdito, por el .valor que ella representa, por el valor que ~e manda pagar, y no por lb que el tomador haya pagado
al librador; de modo que no haba ninguna razn de peso para exigir esta
mencirn, que, en realidad, slo daba lugar a confusiones y a dificultades, debido a que generalmente se la confunda con la provisin de fon:dos.
Tambin fu suprimida por el DIL. 777 la mencin ipdicada en el Art., 633
N.Q 6,que exiga que se indicara en la letra '''el nombre y apellido de la persona de .quien se rciba'el valor, o de la persona a cuya cuenta se 'cargaba".
Era esta una mencin absurda y que se reJeria al caso de que el precio
de la letra n;O hubiera sido pagado por el mismo tomador o beneficiario, sino
por un tercero encargado por ste y que reciba el ,nombre de "dador del dinero". Sera' el caso .!le una persona ,que enva a un empleado suyo a tomar
una letra sobre Pars a la orden de una tercera persona. Era esta una mencin
intil,' porque slo miraba a las relaciones particulares entre et dador yel tonador o beneficiario y no afectaba para nada a los terceros que in:h:rvenan
en la letra.
7.9 El nOttbre, apellido y domicilio del libr~do. (Art. 633 N.Q 7) yel
lugar donde ha <le verificarse el pago si fuere <listinto de aquel en que el librado se hale. domiciliado.
e

Antiguamente esta menclOn tena una gran importancia purqlle, comparando el lugar del giro con el domicilio del librado se poda constatar el cumplimiento de la distancia 10cL
Actualmente sirve para saber dnde dirigirs~ el tomador o beneficiario
para el cobro de la letra y dnde deben hacerse las diligencias del protesto
en caso de no pago en la fecha sealada. Y. por ltimo, sirve tambin para
determinar la competencia de los tribunales de justicia ante los cuales habr
de dirigirse las acciones en caso de incumplimiento por algllna de las partes de
las obligaciones impuestas por la letra.
, Ahora bien, si el lugar donde ha de verificarse el pago es distinto de aquel
n donde el librado se halla domiciliado, habr que decirlo expresamente; pero
no por eIlo pierde su importancia el dOJl1icilio del librado, porque ser all
donde tenga que dirigirse el interesado para los efectos de la aceptacin d
In letra.
.
Modalidades especiales de la letra de cambio.
Se refiere a esta materia el ArL 639 del C. de C., cuya redaccin actual
es la siguiente:
Art. 639: "El librador pllede girar la letra:
A su propia orden.
.
A cargo de una persona que la pague en el domicilio de un tercero.
A nombre propio o por orden y cu~nta de un tercero".
Veamos estas tres situaciones.
1.9 Letras giradas por el librador a su propia orden.~Son aqueIlas en
que l mismo hace tambi;a las veces de tomador o beneficiario. (Juan Reyes
gira una letra por $ 5,000 a la orden de Juan Reyes). Estas l;tras son perfectamente legales y muy comunes en la prctica debido a que facilitan ~nor
memen te los traspasos.
Habamos visto que entre librador~ y beneficiario se vrifica siempre un
contrato previo al giro de la letra (puede ser Un contrato de cambio, una
compra-venta, etc.); pues bien, en estas letras giradas. a la orden del misr1to
librador es evidente que falta en absoluto cualquiera operacin de esta naturaleza, puesto que nadie puede contratar consigo mismo.
Como lo decamos, esta es una forma de letra muy usada en el comercio
porque presenta ventajas tanto para el deudor como para el acreedor de
un contrato cualquiera. Para el deudor, porque puede ocurrir que no tenga dinerodisponible en el momento de celebrar el contrato y as obtiene un plazo
para el pago de su crdito, y para el acreedor porque de este modo incorpora
su crdito a un documento de comercio que le proporcionar muchas ventajas, y porque, adems de recibir nuevas acciones, puede descontar esa letra
antes de su vencimiento y de ese modo obtener el valor que ella representa.
Antes de' las reformas introducidas al C. de 'C. por el DIL. 777, estal>
letras slo se perfeccionaban cuando el librador trasmita a un tercero la propiedad de la letra (de este modo el librador firmaba dos veces el documento:
como librador y como endosatario) y se onocan, porque deban llevar la clusula "valor en m mismo". Esas disposiCIones no, tendran hoy da razn de
ser debido a que ya no es de rigor que exista un, contrato de cambio previo
al giro de la letra y debido a que siendo el librador la misma persona del tomador era de suponer que no fuera necesario que el librador se pagara a s
mismo el precio de la letra.
A qu responda entonces esta exigencia de la clusula "valor en m
mismo"? Se .explicaba en vista de la exigencia del N.o 5 del Art. 633 que exiga la expresin de la causa de la letra (que se indicara el precio de la letra
que haba pagado el tomador o beneficiario al librador); y como cn estos casos

205-

,ambos eran una misma persona y n,o caba pi'ecio, para llenar esta exigencia
haba que agregar la clusula "valor en m mismo".
,.
En la prctica, se producan frecuentes contusiones entre la mencin del
pl'ecio de la letra que exiga el Art. 633 N) 5 Y la provisin de fondos. Ya
sabemos que 'la provisin de fondos consiste en los dineros, mercaderas u otros
valores, que el librador de,be poner en manos del librado, su mandatario, para
que pague la letra de canibio; es una operacin que mira slo a las relaciones
particulares entre librador y tomador y no se la menciona ni hay para qu
mencionarla en la letra misma. En cambio, el precio de la letra es lo que el
tomador o beneficiario paga al lib;ador, ya 'Sea en dinero efectivo, en mercaderaso"o en un valor 'enten,dido o en cuenta (Art. 633 N.9 5) .. Pues bien, como
,lo decamos, en la prctica se confundan frecuentemente estas menciones, y
en el lugar destinado al precio de la letra se aluda a la provisin de Jondos
y ,se decfa "valor en m mismo", etc., Hoy da no se debe poner "valor rec,ibido en dinero" ni "valor en m rriismo", con lo cual se han evitado todas las
dificultades a que daban lugar esas confusiones.
.
Hay todava otro caso en que se presenta esta clase de letras. En las instituciones de crdito, especialmente ell1las instituciones de fomento, como el
Instituto de 'Crdito Industrial y la Caja de Crdito Agrario, suelen hacerse
prstamos a los c1ien'tes bajo la firma de letras de cambio giradas por la Ca~
ja a su propia orden y con,ha el deudor a quien se ha hecho el prstamo.
Por ltimo, debemos citar otro caso de uso frecuente de este tipo de le-,
.raS. Cuando una institucin bancaria concede un' sobre-giro en su cuenta corriente a uno de sus clientes, para asegurarse mejor el pago de ese sobregiro
recurre al sistema de girar una letra de cambio por el molito del sobregiro
a cargo del cliente sobregirado y a la orden del mismo Banco.
.
2.Q Letras gimdas a nombre propio o pOor olidlen y cuenta de un tercero.
IJnc. 4.9 del 639).-Aqu la Ley ha querido rderirs a 10 siguient~:
Puede ocurrir que sea el libradr el nico interesado en el giro de la letra
y en tal caso ,la girar a su nrden y por su propia cuenta, pero podr suceder
tambin que tras el librador haya otro~ interesados que no figuren 'en la letra
y que se mantienen ocultos, con lo cual la cosa se complica, y slo se pueden
explicar estas relaciones recordando las relaciones que existen entre el tercero y el que gir la letra.
Ejemplo: Juan Reyes gira una letra por $ 5,000 a la orden, de Luis Daz,
pero por encargo y cuenta de un tercero: En este caso el papel de Juan Reyes
(librador) se ha desdoblado entre el verdadero librador (J mismo), que aqu
toma el nombre eje libradar por cuenta y el tercero que no se indica en la letra
y a quien la ley 'denomina ordenador.
Para que se pueda decir que existe una de estas letras, que se llama
"por orden y cuenta", es ,de rigor que no figure en ella el nombre del ve'rdadero
librador; porque si se indica el nombre de quien la gira, la cosa cambia fundamentalmente, y esta letra pasara a ser de aquellas a que se refiere el Art.
626, que dice:
"Los que libran, aceptan o endosan como mandatarios legales convencionales slo obligan a las personas a cuyo nombre intervienen en la letra de
cambio, siempre que expresen en la antefirma,la calidad en que obraren.
Negndose al librador, aceptante. o endosante la representacin que ellos
se hubieren atribud.o en la letra, se les co:nsiderar obligados al, pago de ella
hasta que justifiquen en forma 'Su personera.
'
Los tomadores, en todo caso, podrn exigirles la exhibicin del ttulo
Justificativo de su repr.esentacin".
Tiene una gran importancia hacer la, distincin, porque en el prImer caso
el nico que se obliga es el mandatario, el comisionista, mejor dicho, ,el librador por cuenta, porque gira la letra como si la girara en 'su propio inters.

206-

Esto, que a primera vista pareca presentar algunas dificultades, no es


sino una aplicacin lisa y llana de los principios generales que rigen el m~n
dato, e'n virtud de los cuales el mandatario puede proceder, o bien a nombre y en inters de su mandante, o bien en nombre propio pero en inters
de su mandante. En ambos casos hay un mandato, en ambos casos las relaciorles entre mandante y mandatario son las mismas, pero con la difer,encia de
que mientras en el primer caso el acto se celebra a 'nombre del mandante, en
el segundo se celebra a nombre del mandatario, de tal modo que en el primer caso slo el mandante queda obligado, y en el segundo slo se obliga
p.ersonalmente el mandatario y los terceros carecen de accin contra un posible mandante,' cuya existencia ignoran.
E~ por esto que quizs sera ms correcto decir: "A nombre y por cuenla de un tercero".
3.Q Se refiere en ltimo termino el Art. 639 a las letras giradas u a cargo
de ,una persona que la pague en el domicilio d~ un tercero".
A estas letras se les suele llamar "letras domiciliadas" y se gir:an en esta forma cuando el librador no va a estar en su domicilio en la fecha de su
vencimiento, de modo que advierte al librado para que se le pague en el domicilio de un tercero donde va a estar ese da.
. ,
En esta forma, el da del vencimi,ento el librado se dirigir a ese domicilio, pero no para pagarle al tercero dueo de casa, sino para pagarle la letra al librador mismo que se encuentra all can: esa fecha.
Menciones voluntarias o facultativas. - Se refiere a estas, el Art. 640
que consagra el derecho del librador para insertar en la letra estas clusulas
voluntarias.
Art. 640. "El librador y tomador pueden acordar las clusulas devuelta
sin gasto, sin ms aviso, y otras expresivas de pactos' accesorios que no alteren la e~encia del contrato.
'
Despus de entregada la letra, slo por convenio del 'librador y tomador, podr hacerse variacin en la cantidad librada, el lugar clel pago, la
designacin del libraclo y las dems circunstancias que aquella contenga".
Se comprend,e por s sola esta facultad, pero debemos decir que ella tiene una limitacin. Estas menciones facultativas slo pueden insertarse en la
letra en el momento de su giro, y ms tarde no pueden agregarse otras por
la voluntad de una sola de las partes. .
,
Veamos ahora alguna. de estas menciones. Desde luego, podemos decir
que la mencin del N.Q 5 del Art. 633, hoy suprimida, relativa al "valor reci
bido" ha pasado a ser una mencin voluntaria o facultativa.
"Devuelta sin gastos". - Segn ya hemos adelantado, el librador tiene
la obligacin de presentar la letra en cobro el mismo da de su vencimiento
y en caso de no pago, debe protestarla precisamente al da siguien,f,e, so pena de que la letra pase a tumar el carcter de perjudicada y pierda el librador la mayor parte de sus acciones.
Sin embargo, no es esta una diligencia esencial en el sentido de que no
pueda prescindirse de ella, pues las partes podrn convenir de antemano,
mediante la insercin de esta clusula "devuelta sin gastos", que no se necesitar protesto, o sea, que aun cuando el tomador no proteste la letra dentro del tiempo establecido, no por eso pasar a ,tomar esta el carcter de
perjudicada.
En realidad, la expresin "devuelta sin gastos", no parece calzar con la
operacin a que responde; pero el legislador ha querido referirse al hecho de
que mediante su mencin se evitan todos los gastos del protesto.
Ahora bien, si a pesar de esta mencin, el tomador protesta la letra, los
gastos de l no podrn corresponder al librador.
M

207-

Conviene sealar que esta es una clusula que se emplea con muy poca
ll'ecuencja en la prctica, debido a que su sola mencin e~t revelando la
duda :del librador de que se le pague la letra en tiempo oportuno, 10 cual
disminuye e:n muche su pode,r circulatorio.
"Sin ms aviso". - Por medio de esta clusula, el lib;ador previen al
Iibrado4ue no le confirmar la letra, esto es, que deber cancelarla en el
,momento mismo de su presentacin por el tomador, sin necesidq.:d de es.perar
aviso por carta o telgrafo de su parte.
"Segn aviso". - Esta' clusulacoJ1templa el caso inversQ:de 1a anterior
y es mucho ms fr.ecunte que aquella. Tiende esta mencin a evitar fraudes
y falsificaciones y ningn Banco paga una letra sin antes haber .recibido la
correspondiente confirmacin! por carta separ,ada.
'
"Sin cuenta de r.etomo". - Cuando el librado no paga la letra en la fecha fijada, el tomador debe protestar la letra, y en este c,aso tiene dos medios para hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin. O bien se presen,..
ta 'judicialmente entablando la. correspondiente accin eJecutiva t1 or.diniaria,
segn el caso, contra el librador o el endosa,nte; o bien, gira una letra en
sentido inverso que se llamd "resaca" o "letrll de recambio", en la cual desempea el tomador primitivo el papel de librador y, desempea el papel de librad cualquiera de los obligados al pago de la t>rimitiva letr,a y en la cual se
comprenden el valor de la antigua letra, los gastos del protesto en que' se
haya iniCurrido, los intereses, etc., y' adems todos los dems gastos en, que
deba incrrirse con ocasin del giro de e,saresaca, (Art. 754), gastos todos
ellos que debern ser debidamente justificados m~diante un documento en el
cual se los especifique y que, seg,n la ley, se denomin.a "cuenta de re,tomo".
, Pues bien, cuando en una letra de cambio figura la clusula "sin cuenta
de retomo",quiere expresarse que por ello se priva al portador de la letra
del derecho de, girar un:a resaca o letra de recambio en caso de nO obtener
pago oportuno; de modo que no le deja otro camino que el recurrir a la va
judicial.
Podramos referirnos a otras menciQnes voluntarias o facultativas, pero
eomo son de menos importancia prctica, preferimos dejarlas de mano para
ganar algo d.e tiempo.
'
Eje,mplares de la letra.--Una clusula rnuyfrecuente tanto en Chile como en el extranjero, es la relativa al nmero de eje'mplares de la letra, y as
se dice: "A tantoS;, das fecha se servir Ud. mandar pagar por ,esta "primera" de ca:mbio (niO habindolo hecho por la "segunda"). .. etc.
Se refiere a esta materiel Art. 627, que dice:
"ILos libradores estn obligados a extender a favor de los totl).adores de
letras ,de cambio, el nmero de ejemplares que les exijan, con ta] que los pida,n antes del venCimiento.
El segundo ej.emplar y los dems que expida el librador, debern llevar
la clusula de que no se considerarn v,alederos sino en el caso de que no
. se verifique el pago de la primera letra o de algunao de las anteriormente libradas".
De modo, enton,ces, cque una letra de cambio puede extenderse en varios
ejemplares de una misma fecha, lo cual tiene importancia para diversos efectos.
En primer lugar, para los ,efeGtos de evitar los inconvenientes y dificultades que nacen de la prdida de la letra, espedalmente cilando se trate de letras giradas sobi'e el exterior, en cuyo caso ,se recurre ,al procedimiento de
enviar dos o ms ejemplares ,de u'na misma letra por distintas vas. (una por
vLa Panam y otra por va Buenos Aires), con el objeto de asegurar e lo posible la llegada a ,su destino. (Por eso se dice frecuentemente "primera va",
"segun,da ;ra", ete.).
e

208-

Tambin tiene gran impnrtancia el otorgamientu de una letra en varios


ejemplares en el caso siguiente: Puede ocurrir que mientras se ha enviado el
origina! de la letra al librado para los efectos de su aceptacin, :::e presente al
librador la oportunidad de negociarla en buenas condicions o tenga urgente
necesidad de hacer un pago; en este caso podr hacer estas operacion:es con un
segundo ejemplar de la letra.
Cabe anotar aqu que tocios esos ejemplares tienen idnticl) valor; no son
varias letras distintas, sino varios ejemplares de una misma letra, todos los
ejemplares llevan la firma autntica, pero no todos los ejemplares "alen por
una sola letra; cada ejemplar por si solo vale por toda la letra, de tal modo
que la letra slo puede. negociarse una vez, y el que la endosa o la traspasa
Jos veces, ejecuta Un, vulgar engao. Es por esto que el Art. 721 establece expresamente que "pagada la letra de eambio, el portador otorgar- recibo de la
misma y entr~gar al pagador todos los ejemplares que hubiere recibido"
Sin embargo, tiene una gran importancia el ejemplar sobre el cual haya
sido puesta la aceptacin de la letra, porque el Art. 717 dice expresamente que
"el pago de la letra debe hacerse sobre el ejemplar en que haya pltC'sto la acep1acin o sobre aqul a cuya disposicin haya sido dada sta".
Puede haber necesidad de indicar en la letra el nmero de ejemplares que
han sido expedidos, porque
lo contrario puede ocurrir que se negocie vatias
veces una misma letra, y es precisamente para evitar estos inconvenientes que
se ha establecido que cuando se entreguen ms de un ejemplar, debe indicarse en la letra el nmero que se han expedido y el nmero de orden que a cada
ejemplar corresponde (Art. 627, ya copiado).
Todo esto se explica abreviadamente en una frmula como la siguiente:
"A cinco das fecha se servir Ud. mandar pagar por' esta primera de camhio
(no habindolo hecho por la segunda) a la orden de don Alfredo Gaete ... ",
lo cual quiere decir que la letra se ha e?Cpedido slo en dos ejemplares y que
ste es el primero. A su vez, el segundo ejemplar que se haya extendido de esta misma letra, deber decir: ". -l.,' por esta segunda de cambio, no habindolo
hecho por la primera, etc.".
Cuando la letra se expide en un solo ejemplar,' se llena el primer blaneoo~
con la expresin "nica" (por esta nica de cambio), y se llena ('I'n una raya
el espacio correspondiente al segundo blanco).
La indicacin del nmero de ejemplares en que se expide la letra y el nmero de orden que corresponde a cada uno de ellas, no es una menclOn esencial, en el sentido de que su omisin acarree la nulidad del documento; pero
trae, s, las responsabilidades que indica el
Art. 628. "El librador' que no exprese de una manera clara y precisa, en
los diversos ejemplares de la letra, si es la segunda, tercera o cuarta va, el
fomador que los endose y el librado que los acepte, sern responsables al porfador de los daos y perjuicios que le cause la omisin, salvo su derecho contra el que se hubiere aprovechado de ella".
Copias de la letra. - Adems de los ejemplares que pueden expedirse de
una letra, pueden darse tambIn copias de ella, y a esta situacin se refiere e!
Art. 629.
. .
Art. 629. "En defecto de ejemplares expedidos por el librador, el tenedor
~e la primera letra deber dar copia de ella a su endosatario, si se la exige, con
inserci6n literal de todos los endosos que tuviere y expresin de que se expide
..l falta de segunda letra".
Puede ocurrir que al tenedor de una letra se le presente la oportunidad de
negociarla ventajosamente, en circunstancia que el nico ejemplar expedido no
est en su poder, porque se lo envi al librado para los efectos de su aceptacin:
en este caso la ley permite al tenedor hacer una copia de la letra autorizada
por l, copia que se puede endosar, transfiriendo con ello la propiedad
la

de

de

continuar

ir atrs
--209 letra que el endosatario interesado presentar ms tarde al librado para. que le
entregue el original.
,
, Entre el original y las copias existen diversas diferencias:
,a) En el original va la firma' autntica del librador, mientras, que en la
copia firmada por el endosante, slo va una copia de esa firma:
b) Los diversos ejemplares de la letra slo puede expedirlos el librador,
entretanto que las copias las puede expedir. cualquiera que' haya llegado a ser
.
dueo de la letra en virtud de'un endoso, etc., y '
c) Cualquier ejemplar de' la 'letra puede ~ervir tanto para la negociaCin
de ella como para su copro, mientras que la 'copia de la letra sirve slo par!su negociacin y no para su cobro.
Art. 720. . ','Las letr,as no aceptadas pueden ser cubiertas despu's, de su
vencimiento sobre las segundas, terceras o dems, vas expedidas; y en caso que
se pre~senten ~arios ejemplares, sobre el que tuviere algu,n!a clusula que le
atribuya preferencia. ,
.
No podr hacerse vlidamente el pago sobre las copias dadas en cumplimiento dei Art. 629; sin que el portador acompae alguno de los ejemplares
'
expedidos por el librador".
, 3.l}, He los trminos de

la letra de Camlbio. y de su vencimiento.

Es esta, una materia que est relacionad,a con un punto que ya hemos 'estudiado. No.s referimos a la mencin del Art.633, RQ 2.
Art. 633. "La letra de ca'mbio debe necesariame;nfe enunciar:
2. La poca en que debe hacerse el pago".
Tienen estos plazos una .gran importancia desde diversos puntos de vista;
1.9 Porque en la letra de cambio hay multitud de intereses acumulados
(librador, librado, ,endosante, aceptante, av.alista, etc.); de modo que todas
estas personas estn lgicamente interesadas en que su situacin quede defi" ' , "
"
nida desde luego.
2.9 Porque,s.iendo la letra un instrumento d pago, un instrumento de
circulacin, se 'comprende que sus efectos derivan de la 'certeza de que ser
convertida en' dinero a 'la fecha .de su vencimiento, y
, '
3.9 Porque, a diferencia de la regla general, el portador' tiene no slo
el derecho, sino ,la ooligacin de presentar la letra en cobro el da mismo de
su venCimiento (Art. 698 del re. de oC.), so pena de que la letra quede perju;iicada; y tiene esta obligacinl, porque 'no es l el nico interesado en la letra;
sino que junto a l hay muchas otras personas que tambin pueden tener
inter's en ella. Lo mismo ocurre si la letra no se protesta al da siguiente del
vencimi~nto, ,en caso de no pago por pa'rte del librado.
'
, ;El vencimiento de la letra de cambi no puede indicarse de una manera
cualquiera; esta indicacin debe hacerse en una de las formas que la ley seala en el Art. 642, que propone varios medios que producen diversos efectos
y que debemos estudiar por separado .
. Art. 642. "Las letras de cambio pueden ser giradaR:
A l.a vista o presentacin;
A uno o muchos das, uno o muchos meses vista;
A uno o muchos das, uno o muchos meses fecha:
A uno o muchos usos;
A un da fijo y determinado:
A unaferiai'.
1;9 A la vista o.presen:tacin. Segn el Art. 643, las letras a la vista
deben ser pagadas, en el acto de su presentacin al librado; de tal modo que
.el librador o ten~dor de la letra. no tiene la obligacin ,de presentarla tal o
'cual da, sino que puede hacerlo cuando quiera,.

210-

Aqu, lo que determina el vencimiento de la letra es el hecho de su presentacin al librado; y en consecuen'cia, se trata de un plazo relativo, porque
depende de la voluntad del tenedor.
Tienen estas letras ciertas ventajas para el portador: como por ejemplo,
cuando va a necesitar dinero, pero no sabe la fecha exacta, pero presentan
t.ambin Ciertas desventajas para el librado, quien puede versesorprendic!o
por el cobro de la letra en un momento en que no tiene dinero suficiente para el pago.
'
.
'Pero, si bien es cierto que el portador de la letra pnede presentarla en
cobro cuando quiera, tambin es cierto que n.o puedE, mlntener esta situacin
indefinidamente, porque la ley ha establecido ciertos plazos mximos dentro
de los cualeS debe presentrsela; plazos todos ellos que son muy fciles de
retener, porque van ascendiendo de tres en tres.
Art. 685. "Las le!ras sern presentadas a la aceptacin en los plazos siguientes:
Las giradas a la vista o a das o meses vista de una plaza a otra de la
Repblica, dentro de tres meses de su fecha.
Las giradas en la Repblica 'a la vista o a das o meses vista sobre alguna
plaza del continente americano y sus islas, dentro de seis meses de su fecha
y dentro de nueve las giradas sobre cualquiera de Europa.
Las giradas a la vista o a das o meses vista sobre alguna otra parte del
globo, dentro de un ao de su fecha. Las giradas a das o meses de la fiecha
u a un plazo fijo y determinado, dentro de los plazos que ellas designen".
Sin embargo, debemos decir que la frmula con que emplea la ley, no es
del todo exacta, porque tratl}dose de letras a la vil';ta, no puede hablarse de
"aceptacin" y bien podra decirse que en ellas se conJunden en un solo acto
la aceptacin y el pago. Por esto, habra 'sido ms lgico comenzar el Art.
685, expresando: "Las letras deben ser presentadas en los plazos siguientes ... "
Antes de terminar con este tipo de letras, debemos recordar lo que dijimos acerca de que sta ra la nica' mencin del Art. 633, que poda omitirse, y ello, porque el Art. 643, inciso 2, suple el 'silencio de las partes, dicitndo
que no estando designada la poca del pago; se entender ,que la letra es
pagadera a la vista".
2.9 A U)ILO o muchos das, uno o muchos meses vista. - Se refiel'e a eUas
el Art. 644, que en su primera p~rte dice expresamente que "el trmino de las
letras giradas a varios das o meses vista, corre desde el da siguiente al de
su aceptacin, o en caso de no haber habido aceptacin, desde el da siguiente al de su protesto".
En estas l~tras es necesario que el portador las presente, al librado para
su vista, y slo desde ese momento empieza .a correr el plazo designado para
el pago de la letra. Estos plazos pueden estar fijados en das o en meses, y
as se dice: 5 das vista, '1 mes vista, etc.
Presentan, como vemos, ciertos puntos de semejanza can, las letras a la
vist,a, en cuanto de antemano no se conoce el da preciso de su vencimiento;
pero se diferencian de las anteriores, porque aqu no se presentan para su
pago inmediato, sino para su aceptacin y el plazo comien.zaa correr desde
el da sig4iente al de esta aceptacin.
Pero puede ocurrir que, presentada la letra al librado, se niegue ste a
aceptarla, o, estando llano a aceptarla, se niegea fechar su aceptacin. En,
tal caso, podr protestarse la letra por falta de aceptacin o por falta de fecha, comenzando a correr el plazo de la vista desde el da siguiente del protesto.
'
Ari. 673. "Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista,
el librado deber fechar la aceptacin.

211-

Rehusando hacerlo, el portador deber protestar la letra, y en este caso, el trmin,o para el pago se contar desde la fecha del protesto".
Debemos hacer presente que como en las letras a la vista, el. hecho de la
presentacin determina el vencimiento, los plazos auxiliares indicados en el
Arf. 685, se refieren a la presentacin al pago; entretanto, en. las letras a un
plazo desde la vista,. estos plazos auxiliares no son para la .presenacip al
pago, sino para la presentacin a la aceptacin. Estos ltimos son sumamente
frecueres, especialmente para letras giradas sobre el exterior que generalmente
se. giran a 90 das vista.
3.Q A uno () muchos das, uno o muchos nwses fecha. - Cmo su nombre lo indica, esta,s letras deben ser cobradas a uno o muchos das o a uno
o muchos mese.s fecha, y este plazo se cuenta desde ,el da siguiente al giro
de la letra (Art. 644).
.
En estas letras, el da del vencimiento aparece .fijado de antemano; a dl~
ferencia de 10 que ocurre en, las letras a la vista o a un plazo sobre la vista,
en las cuales el v,encimiento queda subordina,do al hecho de la presentacin,
10 que hace que .no ,se sepa de antemano la fecha ael vencimiento~
4.9 >A da fijo y 4eterminado. - Son aquellas en que se designa como
fecha del vencimiento un da preciso y determinado, como por ejemplo: el da
20 de octubre de 1936 o un acon,tecimiento conocido. (Tal festividad). Sirven
estas letras para ser giradas sobre el exterior,. ,especialmente cuando entre uno
y otro pas, existen diferencias de calendario"
5.9 A uno o muchos usos. - El Uso ,es sencillamente un n~mero deter. minado de das que se fija ,en cada pas por la costumbre o por la ley. (En
Francia son 20 das; de tal modo que cUqndo 's.e dice "a un uso", debe enten,...
derse que se tr,ata de una letra a 20 das fecha).,
En Chile, 110 hay ninguna prctica ni disposicin legal al respecto~ en
consecuencia, ,n ,se emplea entre nosotros esta clase d~ letras.
5.\> A una feria. ~ Estas letras tampoco tienen, aplicacin en Chile y esta dispos.icin no es sino un resabio de costumbres antiguas. (El Art. 643 establece que 1as letras a una feria deben ser pagadas el ltimo da de ella).
Manera de computar Jos plazos

En la,l; letras gir,adas a das vista, el plazo corre desde el da siguiente


al de su' aceptacin, o en easo de no haber habido aceptacin, desde el da
siguiente al del protesto.
Es esta una aplicacin lisa y llana de los principios gen,erales del C. C., ,a
los cuales ya haba llamado a regir el Art. 110 del e,. de C.
Art. 110. "En la computacin de los plazos de das,' me,ses y aos, se
observ.arn las reglas que contienen los Arts. 48 y 49 del Cdigo Civil, a no
ser que la ley o la convencin dispongan otra cosa".
y el Art. 48 del C. 'C. dice: .
Art. 48, inc. 1. "Tod.os los plazos de das, meses o aos de que se hagan
menn en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica, de los
tribunales o juzgados, se entender que h.an de ller completos, y corrern
,
adems hasta la media noche del ltimo da del plazo".
Esta ltima frase: "hasta l;t media noche del ltimo da del plazo" es 'la
que no explica la disposicin del Arf. 644 del C. de C., que empieza. a contar
el plazo, no desde el mismo, slnodesde el da siguiente, con lo cual se llega a
los mismos resultados, pero por una va mucho ms sencilla.
Ejemplo: Se gira upa letr'a a 5 das fecUa; se quiere decir que eL plazo
empezar a correr des.de el da siguiente ,al de su aceptacin, sin tomar en.
cuenta las horas que queden del da .en que fu aceptada.

212

Es preciso tener presente que todos estos plazos son de das corridos,
porque slo en materia procesal se descuentan los das feriados en los plazos de das.
Con respecto ,a las letras giradas a meses, el Art. 645 del C. de C. dispone
que los meses debern contarse de fecha a fecha; de lo cual podemos desprender que no siempre ser igual el plazo de un mes en, las letras giradas
en determinadas fechas (Febrero, por ejemplo) y as resultar que el plazo de
un mes podr ser segn los casos, de 28, 29, 30 31 das.
Tambin en esto no hay sino una aplicacin lisa y llana de las reglas
contenidas en los incisos 2 y 3 del Art. 48 del C. C.
Art. 645. "Para determinar el vencimien,to de las letras giradas a meses
o usos, los meses se contarn de fecha a fecha. No habiendo correspondencia
entre la fecha del mes. en que se libra o del mes en que se p<resenta la letra y
la fecha del mes en que es pagadera, se tendr por vencida el ltimo da del
mes".
.
Art. 48, incisos 1.9 y 2.Q "El primero y el ltimo da de un plazo de meses
o aos, debern tener un mismo nmero de los respeCtivos meses. El plazo de
Un mes podr ser, por consiguiente, ,de 28, 29, 30 Y 31 das, y el plazo de
un ao de 365 366 da~, segn los casos.
, Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, cons,tare de
ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los ,das en que el primero de dichos meses excede al segundo,
el ltimo da ,del plazo ser el ltimo da de este segundo mes".
Sin embargo, existen en materia comercial, dos excepciones importantes,
a las reglas generales, excepciones que estn contenidas en el art. 646.
Art. 646, inc. l. "Las letras a trmino sern cubiertas el da de su vencimiento antes de ponerse el sol.
Inc. 2. lPero si el da del vencimiento fuere festivo, la letra deber ser
pagada el precedente o protestada al siguiente".
l.l El inc. 1 modifica el, Art. 48 del K;. C., pues para el vencimiento de los
plazos de una letra toma en cuenta la puesta del sol y no la medianoche.
2.;1 El inc. 2 contenla una doble excepcin a los Arts. 48 del C. C. y 111
del C. de C.; especialmente a este ltimo que dice: "La obligacin que vence
en da domingo 9 en otro da festivo, es pagadera al siguiente".pecimos "contena", porque esta disposicin fu derogada por el D/L 7'77 que volvi a la
regla consagrada por el Art. 11 l. .
.
El inc. 3 del Art. 646, que dice que lo dispuest en el Art. 112 es aplicable al cumplimiento de las letras de cambio, no es sino una' repeticin intil
de aquella misma disposicin.
Art. 646, inca 3. "Lo dispuesto en el Art. 112 es :aplicable al cumplimiento de las tetras de cambio".

4.9 De las obligaciones del librador.


Tendremos que distingufr aqu dos situaciones. En primer lugar, las obligaciones del librador comn u o.rdilnanio (Arts. 647 a 651) Y en seguida las
obligaciones del que hemos .1lamado "librador por cuenta", o sea, del que gira la letra en su propio nombre, pero en in,t~rs y por cuenta de un tercero
(Arts. 652 a 654).

-, 2131.9 ,Librador

comn

ot:dinlario

A este ,respecto hay que examinar la situacin del librador frente a las
distintas personas con quienes est en relaciones, porque como lo ligan con
ellas vn,culos de disHnlta naturaleza, es lgico que se,an tambi'n, distintas las
~bligaciones.

a)' Obligaciones del librador pa,ra con el tomaKibr


Art. 647. "Fuera de la obligacin que el Art. 627 impone al librador, ste responde al tomador y endosatarios, hasta el ltimo tenedor de la, aceptacin y pago de las letras de cambio".,
Segn esta disposicin" las obligaciones del librador p1;tra con el tomador
se reducen a las siguientes:
I.Q La que 'seala el Art. 627, o sea, entregarle los ejemplares de la leira que le sean 'exigi,d:qs;

- 2.9 Garantizar la aceptacin de la letra, y


3.9 Garantizar 'Su pago.
.
G<;trantiza la aceptacin de la letra, o sea, si el tOlJ1ador requiere al librado para que deje constancia en el documento de que acepta el mandato de
pago y ste se niega a dar su aceptacin, puede el tomador protestar la letra
por falta de -aceptacin y dirigirse contra el' librador, haciendo efectiva su
. garan,ta.
.
Art. 687. "Protestada la letra por falta de aceptacin, el portador tiene
, derecho a exigir del librador o cualquiera de los endosantes que afia,n.ce a SU
satisfaccin el valor de ella, deposite su importe o se lo reemboll?e con los gastos de protesto y recambio bajo descuento del rdito legal por el ,trmin que
falte para el vencimiento.
El portador no podr ,ejercitar estos derechos sino en el o'rden :sucesivo
,en que aparecen enumerados".,
.
,
I
Garantiza tambin el pago de la letra, o 'sea, si al tiempo del yen.cimiento" el librado no paga la letra, el tomador tiene der'echo para reclamar su prago del librador, ya sea por la va judicial o ~or medio de una resaca o letra
de recambio
b)

Obligaciones del librador para con el Hbrado:

Ar.t. 6,48: "El. librador por cuenta propia o por orden y cuenta de un ter-cero, est obligado a comunicar oportunamente al librado el encargo de que
se le hace en la 'letra.
Girando por cuent. propia, est' adems obligado a poner en manos del
librado antes del vencimiento los. fon:los destinadDs al pago de la cantidad librada, 'y a cubrirle tanto los desembolsos que hubier,a verificado para llevar a
.cabo el mandato cuanto la comisin respectiva"..
. .
Se comprende fcilmente estas' obligaciones si se tiene en cuenta que entre librador y 'librado media un mandato.
l.9 Debe comunicarle el en,cargo que .se le hace de 'la letra (no necesita
'.explicaciones), y
2.Q Debe hacer provisin de fondos.
El mandante, tanto en materia civil como mercantil, debe habilitar al
mandatario para el cumplimiento de sus obligaciones y si el' encargo consiste
en el p.ago de una sUIha de dinero; es lgico que deba poner en sus manos la
:suma necesaria para hacer ese pago.

214-

Es esto 10 que en derecho se Hama hacer provisin de fondos, y con respecto a ella se presentan diversas cuestiones que' debemos resolver: quin ~e
be hacer la provisin?, en qu puede consistir la provisin?, cundo debe hacerse la provisin?, consecuencias que acarre1j. la falta de provisin y, por ltimo, derechos que puede tener el portador de la letra sobre la provisin.
Quin debe hacer la provisin de foodO? - De lo dicho hasta este
momento, se desprende que sta es una obligacin, que pesa slo sobre el
librador. El librador es el, que gira la letra de cambio, el que crea el documento, lgico es entonces que pese sobre l la obligacin de proveer de fondos al librado. Sin embargo, hay casos en que el librador y Jos endosan tes
se encuentran en la misma situacin, se podra decir por eso que los endosantes tienen tambil1 esta obligaci.n? No, porque entre ellos y el librado no
media contrato alguno.
Cundo debe hacerse la provisin de fondos? - Cuando se la necesite,
y como s610 ser necesaria en el momento del vencimiento, bastar que en ese
!nomento la haga el librador, para que se entienda cumplida la obligacin;
se compre.nde que tratndose de letras a la vista, la provisin deba hacerse
inmediatamente, puesto que no se sabe la fecha en que la letra ser presentada en cobro.
. .
Con respecto a este punto, conviene, desde luego, advertir que existe una
diferencia entre la letra de cambio y los cheques, n los cuales ,segn la Ley
de Cheques, la provisin debe estar hecha de antemano, existiendo graves
sancron,es para el librador que gira un cheque sin tener en ese momento la
provisin de fondos correspondientes.
Manera de hacer la provisin de .fondos. - La provisin de fondos puede
hacerse de muchas maneras. La manera ms sencilla ser el envo de una
cantidad de dinero correspondiente al monto de la letra; sin embargo, no es
esta la ms corriente y, por lo general" se emplean otros medios como los indicaoos en el Art. 649, que dice:

"Se entiende hecha la provisin, si al vencimiento de la letra el librado o


aceptante fuere deudor del librador de una cantidad en dinero igual, al mentOs al importe de la letra y exigible al vencimiento de ella.
Se consider,a tambin realizada la provisin cuando el librador estuviere
expresamente autorizado por el librado o aceptante, para girar a su cargo, o
cuando ste hubiere admitido en propiedad paFa cubrir su aceptacin, mercaderas, efectos de comercio u otros v,alores".
La forma de hacer la provisin indicada en este inciso 1.9 del Art. 649, es
la ms conveniente en el comercio internacional de importacin y exportacin, pero para que pueda operar es ne~esario que concurran diversas. circunstanciascasi anloga~ a las exigidas por el C. C. para que opere la compensacin.
.
As, es necesario, en' primer lugar, que el librador sea acreedor del librado por una suma igualo superior al monto de la letra; es necesario tambin
que se trate de un deudor de dinero, y por ltimo, es necesario que el crdito
del librador contra el librado sea exigible en el momento del vencimiento de
la letra.
Tambin puede considerarse rea:lizada la provisin, en conformidad al .i,ic.
2 del Art. 649, cuando el librador est autorizado por el librado para girar a
su cargo. Aqu, el librado no es deudor del librador ni ha recibido de l dinero ni
mercaderas u otros valores; pero media entre ellos un convenio en virtud del
cual el librado se compromete a pagar a.l librador las letras que gire a su
cargo, de tal modo que en caso de no pago, queda tan responsable como si
hubiera recibido provisin efectiva.
Segn expresa mencin del Art. 649, inc. 2, II parte, tambin se puede
hacer la provisin,' enviando mercaderas al librado. Ocurrir esto cuando en-

215 - -

tre librador y librado hay1a mediado un contrato de compra-venta y se ha re-.


currido .al giro de letras para que este ltimo le pague al primero el precio de
las mercaderas compradas. Es esta una ,operacin muy corriente en las ventas al crdito y que da lugar a confusiones entre el precio de la letra (lo que
,~l tomador da al librador) y'la provisin de fondos (lo que el librador da al
'
librado).
En .e,sta forma de provisin en que ha mediado un contrato de compraventa previo entre librador y Hbrado, tal vez no podra decirse que la provisin de fondos consista precisamente en mercaderas; sino ms. bien elpre~
cio que el librado estaba debiendo por esas mercaderas al librador.

Por ltimo, segn la parte final del 'Art. 649, tambin se considera como
provisin de fondos los efectos de comercio u otro,s vlalores que el librado o
aceptante admite en propiedad. A este respecto, el Cdigo no da nin,guna regla
especial, de modo que rigen las disposiciones generales.
:,
'Consecuencias de la falta de plrovisin.-;Laexistencia de la provisin de
tondos hecha en cualquiera :de Jas formas que hemos estu.diado, le interesa
no solamente al portador de la letra sino tambin al Hbrado.
Le interesa al portador, porque existiendo la provisin, tiene mayores pro:..
babilidades de recibir el pago a la fecha del vencimiento; y le interesa al librado, porque existiendo provisin de fondos:,. no, corre riesgo alguno, mientras
'que si no hay provisin, debe pagar la letran descubierto, lo cual puede
ol'lgina'le coniilictos con el librador.
Con respecto a este punto, debemos considerar dos rdenes de relaciones:
l.Q Relaciones del libr.ador con el librado, y 2.Q Relaciones :del librado eon el
portador.
.
o

1.Q

Relaciones del librador con el librado:

Art. 650. 'lEn los casos previstos. en el anterior artculo, el librador podr exigir del librado o aceptante, la indemnizacin <;le los gastos que por falta de aceptacin o de pago hubiere cubierto ,al p~rtadorde la letra.
Pero ,si el. librador nacreditare que' haba hecho la provisin en alguna
de las formaq que expresa' el cifado artculo, s,ern de su exclusivo cargo tdo~
los gastos que -la falta de aceptacin o pago hubiere causado al tenedor de la
letra". .
Es lgico que en este ltimO' caso, como el librador no se habla preO'cupadO' de cumplir con sus obligaciones, tend.r que soportar los gastos en que
se pudiera haber incurrido por falta de pago1de ,la letra; y car,ecer de
accin de reembO'lso contr.a el librado, puesto que no lo haba provisto de
tondos.
Sin embargo, puede suceder que sin, que haya pwvisin de fondos, el librado pague la letra.en descubierto; haGindo'le honor a la firma del librador,
y en talcso tendr acc,in de reembolso en contra, de ste; por 10 que haya
dado o pagado.
.
Pued~n ser, entonces, muy distintas las situaciones, y del pago o nO' pago
de la letra, pueden nacer acciO'nes contra el. librador o contra el librado, 'se, ~n que haya habido o no provisin de fondos, por' lo cual presentar un gran
inters en los pleitos el saber si existe o no esta provisin; a este respecto,
cuandO' la letra ,no suministra ningn antec'edente, 'hay que recurrir a otros
nledios y ,as.lresu.Jta que habnlque resolver previamente la cuestin de a quien
corresponde la prueba (onus probandi).
.
Desde luego, no es esta una cuestin, que se rija por reglas especiales;
de manera que no hay sino que aplicar los principios del C. le. sobre la mate ra, y de los cuales resulta que ser siem:pn~ el librador quien tenga que probar la eXistencia de la provisin de fondlosj y, en consecuencia, si no pmeba,
o

216-

tendr que partirse del antecedente de que no haba provisin de fondos. La


provision no se presume.
Art. 1698. "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta".
. (No olvidemos que el hacer la provisin, es una obligacin del librador y
que esa obligacin se extingue haciendo la provisin).
Ejemplo: El librador demanda al librado porque no pag la letra, exigindole la restitucin d la provisin de fondo,s; ste se excepciona diciendo que no se hizo provisin. Ser edonces el librador quien tenga que comenzar' por probar que hizo 'l,! provisin.
Otro ejemplo: El librado paga en descubierto y demanda al librador para que le reembolse el monto ,de la letra y el demandado se opone diciendo
que hizo provisin de fondos. El librado alega aqu la existencia de una
obligacin del librador y ser, por lo tanto, a ste a quien corresponda probar que hizo efecHvamente la provisin.
Pues bien, el C. de C. no hace sino confirmar estas reglas del C. C. y en
el Art. 650, inc. 2, comienza diciendo: "Pero si el librador no acreditare que
haba hecho la provisin ... etc." .
Siempre con relacin a la provisin de fondos, ha surgido la cuestin de
saber si la aceptacin del librado supone o no provisin.
La aceptacin de la letra es el acto por el cual el librado deja constancia .
en la misma letra que admite el mandato que se 'le da, de modo que si antes
no tena re.sponsabilidad alguna ,a favor del portador, ahora pasa a compro'
meterse ,legalmente al pago de la letra.
Podra creerse que por el solo hecho de dar el librado su aceptacin,
por el solo hecho de comprometerse al pago de "'la letra, era de presumir que
haya tenido provisin de fondos. Sin embargo, no es as, y el C. de C. deciara
expresamente en el Art. 677 que "la aceptacin no supone respecto al librador
u ordenadOr la provisin de fondos, y el aceptante podr exigirle la entrega
de ellos aun despus de aceptada la letra", o sea, el hecho de la aceptacin no
modifica en nada 10,5 principios de ,la prueba que hemos estudiado. Y es lgico que as sea, porque no hay ninguna disposicin del mandato en virtud de la
cual se pueda concluir que el mandatario est provisto de fondos por el sol'
hecho de la aceptacin. (Salvo el caso del mandatario judicial).
En Francia existe una disposicin absolutamente diferente a la de nuestro
Art. 677 y all la aceptacin exime del peso de la prueba a la persona a quien
favorece; si el libnido acepta la letra sin tener provisin de fondos queda
obligado asu pago, y en caso de conflicto ser l quien tenga que probar
que el librador no le hizo dicha provisin.
2.(> Relaciones del librador con el portador:
Como en el caso anter)or, la situacin es muy .:lisUnta, segn que se haya hecho o no provisin de fondos, de modo que tendremos que adelantar algunas ideas sobre lo que hemos llamado el "perjuicio de la letra".
Hemos dicho, al tratar de las obligaciones del librador para con el tenedor o endosatarios de la letra, que el librador queda re.sponsable de la acep.facin y del pago de la letra para el caso de que el librado no lo hiciere. Tambin dijimos en esa misma ocasin que, al mismo tiempo, el portador tena
la obligacin de presentar la letra en cob.ro el' da del vencimiento y que e'n
caso de no ob\ener pago ese da, deba protestarla precisamente al da siguiente, so pena de que en ambos casos la letra quedara perjudicada yse extinguieran con ello ipso facto las acciones que el portador poda tener contra
el librador y endosan tes. '

. - 217 "Las letras no cobradas el .da ,lie su, vertcimiento ni protestadas en la oportunidad legal, se tendrn por perjudicadas, y en ta, evento caducar,n 'los derechos del portador contra el librador y endosan tes" .
Sin embargo, puede haber casos de excepeim' en que, a pesar de la negligencia del portador en el cumplimiento de estas obligaciones,' subsista siempre la responsabilidad del librador y de los endosantes, y para estos ~tectos
habr que considerar si ha hecho o no provisin' de fondos.
El inc. U del Art. 651 se refiere a-t caso de que se haya hecho provisin,
y dice:
(~Cesa la respon,sabilidad del librador que ha hecho oportunamente la provisin, toda ve'z que el portador no presente o proteste la letra' en tiempo y
.forma l librado que se encuen,tre en posesin del crdito".
Se explica perfectamente esta disposicin. El librador tena la obligacin
de hacer provisin. de fondos y la cumpU, no poda hacrsele entonces' reproche alguno por la falta de pago de la letra ni poda decrsele que hubiera contribuido a esa falta de pago. Por su parte, :el portador tena deberes que cum.,. ,
plir. y que no cumpli, fu negligente, justo es entonces que las consecuencias
,recaigan sobre el portador que, no cumpli Sus obligaciones y que pierda sus
acciones contra el librador.
'No podra decirse tampoco que hay un enriquecimiento injusto por parte
del librador, 'porque si bien l recibi el precio de la letra de parte del tomador,hizo un desembo;'o equiv,alente, proveyendo de fondos al librado.
La ltima frase del ainc. l.Q del Art. 651: "a.! librado que se en.cuentre en
posesin de su crdito", quiere decir que el librado no e,s1: declarado en
quiebra, o sea, que puede 'pagar la letra.
"
El inc. 2 se refiere al caso de que no se haya hecho provisin ,de fondos,
y dic,e:'
,
"Fi:tltndo la provisin o haHndose en quiebra el librado, el librador estar obligado al. reembolso del importe de la letra y gastos causados, aun
cuando 'eL portador haya hecho el protesto fuera del tiempo designado por
la ley".
Vemo,s consignada ,aqu una excepcin al principio general del perjuicio
de la letra, porque, a pesar de n,O haber protestado la letra, haberla protestado tarda o irregularmente, el portador no pierde sus acciones, su letra no se
perjudica porque no se hizo la provisin de fondos.
En este caso, el portador ha sido negligente; pero el librador tambin 10
ha ,sido, porque no cumpli con su obligacin de proveer de fondos allibrado, . Haber procedido de otra ma:J.,era 'ltabra significado establecer un enrquecimiento inju,sto, porque el Iibrador'habra recibido el precio de la letra
sin hacer el desembolso equivalente a la provisin de fO,ndos.
.
Vemos entonces cmo en las relaciones entre el librador y el portador de
la letra, se pueden suscitar cuestiones de hecho 'acerca de si existe o no provisin de fondos, cuestione,s que son casi anlogas a las que vimos -al .::onocer
as relaciones entre el librador y el librado.
.
As, por ejemplo, puede suceder. que el portador de una letra no Ragada
y que NO fu oportunamente protestada, se dirija contra el librador ejercien~ ,
do la accin de garanta que le. confiere la ley, y que ste se excepcione diciendo que la letra se perjudica conforme al Art. 700 del C. de C. En este caso, se dar o no lugar a la demanda segn que el 'librador pruebe o no que
hizo ,provisin de fondos, y, en consecuencia,.ser. al librador a quien corresponda' probar que hizo efectivam~n,te la provisin de' fondos para quedar libre de
... responsabilidad .
,

.....

Puede suced~r que antes .del venc!miento de la letra se produzca la


quiebra del librador o la quiebra del librado. Hay que examinar entonces la 8-

218-

tuacih que se produce en uno y otro caso en cuanto a la provlslon de fondos.; punto ste que est, a su vez, reJicionado con otro que ha sido muy discutidoen doctrina acerca de los derechos del portador de la 'letra sobre los
valores que constituyen la provisin de fondos.
Como decimos, esta cuestin es muy discutida en' doctrina, pero felizmente nuestro Cdigo la ha resuelto expresamente, tanto en lo que se refiere a la
letra ,efe cambio. CO)11O en lo que se refiere a los cheques.
Efectos de la quiebra del librador en la provisin de fondos.
Nos ponemos en el caso de que la quiebra se produzca antes del vencimiento de la .letra y cuando se haba hecho provisin de fondos.
Hay que recordar para estos efectos algunos ,de los principios de las
quiebras, especialmente el efecto fundamental que se llama el desasimiento de
'los bienes del fallido, en virtud del cual queda ste priva'do de la administracin de sus bienes, de tal modo que no puede celebrar acto alguno relativo
a su patrimonio. La administracin de qu~ es privado el fallido pasa de pleno
derecho al sndico, que es a la vez representante del deudor y representante
de los acreedores.
Tambin conviene tener presente que cuando en la masa de la quiebra
figuran bienes pertenecientes a un tercero, tiene este tercero perfecto derecho
para reivindicarlos, como lo tendr cualquier .dueo de un cuerpo cierto de que
no est en posesin. Pero, de acuerdo tambin can, ,los principios que rigen la
accin reivindicatoria, sabemos que esta no puede ejercitarse sino sobre bienes identificables, sobre cuerpos ciertos, de modo que el que la ejerce, a ms
de justificar su dominio, time que probar que lo que se reclama es p~ecisamen
te lo que est posedo por un tercero. No puede reivindicarse, entonces, una
cosa genrica, como una' suma de dinero, una cantidad de mercaderas, etc.
Sentadas estas ideas generales veamos ahora cual es la situacin que se
produce una vez declarada la quiebra del librador antes del vencimiento de la
letra y cuando ya haba hecho provisin de fondos.
Se suscita en este caso un conflicto de intereses entre los acreedores del
librador fallido y el tenedor de la letra.
.
El tenedor estar interesado en que, no obstante la quiebra del librador,
los fondos en que consista la provisin y que estn en poder del librado sean
aplicados al pago de la letra una vez vencida sta. Por su parte, los acreedores del librador fallido estarn interesados en que esos fondos de provisin
mgresen a la masa de la quiebra, par que esos fondos conjuntamente con los
dems del librador se apliquen al pago de t~os los dems acreedores que
ste tenga.
Recordemos que estos bienes no son de propiedad del librado, porque ste
es mandatario del librador y tiene esos valores en su poder slo por cuenta
de su mandante y para aplicarlos al destino que ste les haya sealado. Por
consiguiente, si dejramos a un lado ~l conflicto de intereses que planteamos
y mirramos slo esta ltima situacin tendramos que llegar necesariamente
a la conclusin de que la quiebra del librador obligara al librado a entregar
los fondos constitutivos de la provisin 'al sndico, quien tendra derecho para
exigirselos.
Pero, para saber si puede hacerlo o no, es necesario resolver previamente ese conflicto de intereses entre el deudor y los acreedores del librador fallielo.
Si se tuviera presente el inters del portador, resultara que no obstante
la quiebra del librador, quedara en una situacin privilegada, puesto que
con esos fondos que son del librador se pagarla antes, mientras que los otros

:Ll;J

acreedores de ste quedaran sometidos a la quiehra y expuestos a recibir


sJo un dividendo.
. Si, por la inversa, no se le recoiwciera ese derecho privilegiado al portador y una vez declarada la quiebra del librador, se hicieran volver a la ma~
sa los~ fondos de provisin, resultara que al portador no le quedara otro camino que verificar su crdito con todos los dems acreedores, vindose ex-_
puesto a recibir slo una parte de su crdito si los bienes del fallido no alcanzaren para pagarles a todos.
.
Para que el tomador pudiera quedar en la situacin de privilegio que hemos visto sera necearioque la ley le reconociera expresamente una preferenda. o un derecho de dominiq sobre la provisin de fondos.
Es sta una de ls cuestiones qu ms. se han discutido en doctrina, en
materia de letras de cambio, y con respecto a la cual existen fundamentales
diferencias de sistema en las diversas legis,laciones.
.
El Ccjgo francs no resuelve expresamente esta cuestin, pero la jurisprudencia ya uniforme de los tribunales y gran parte de la doctrina, han resuelto esta. cuestin en sentido. favorable al tomador y han dicho que en virtud del giro de la letra sta adquiere un den:~cho de propiedad sobre los bie-
nes constitutivos de. la provisin y que estn en manos .del librado, y que, en
consecuencia, la quiebra del librador no ,le .afectara en 10 ms mmlmo.
Estq. doctrina ha sido consagrada posteriormente en Francia por leyes
de dictacin reciente.
Sin embargo, entre nosotros no es sta-la situacin que. hay que aceptar,
porque hay en nuestro IC. tle C., disposiciones expresas que resuelven la cuestin en sentido contrario, disposiciones stas que son aplicables tanto a la letra de cambio como
los cheques, respecto de los cuales no existe una regla
especial.
. La norma fundamental est consign:ada en nuestro C. de C., en el:
Art. 695 "El portador de una letra de cambio protestada por fa1~ de
aceptacin o de 'pago, en ningn caso tiene derecho a la provisin hecha por
el librador .u. ordenador'
.
La ley n.o reconoce al portador up. derecho de dominio -sobre los Jondoll
constitutivos de la provisin de fondos ,ni tampoco le recOnoce un privilegio
especial o derecho de preferencia sobre los dems acreedores; cosa. que, por 10
dems, est de acuerdo con los principios generales del derecho.
Partiendo, pue~, de un antecedente: "El portador de la letra no es duefo
de la provisin de fondos ni nene sobre eUa un tllrivilegio reconocido por la
ley", ileglmo.& entO'nrces a la conclusin de que el co,nmcto de intereses que
hablamos planteado, se resuelve, dentro de nuestra legislacin, a favor de
los dems acreedores del fallido., porque en caso de 9uiebra del librador, el
librado deber devolver al sndico los fondos de provisin, debiendo el por-'
tador participar en la quiebra y correr la misma suerte de. todos los dems
acreedores.
,
Es sta una consecuencia lisa y llanaclel Art. 695 que acabamos de estudiar, y que se encuentra establecida en forma expresa en el:
. Art. 678: "Publicada la quiebra del librador u ordenador, el librado no
podr aceptar ni pagar las letras giradas :a su cargo, y los acreedores tendrn
derecho para exigirle que declare si las ha aceptado o no.
Contraviniendo a esta prohibicin, la aceptaein y pago sern de cuenta
y riesgo del aceptante, y los fondos d~ provisin volvern a la masa del concurso".
.
El auto :declaratorio de quiebra debe ser puIJlicado y desde .ese momento
surte efectos respecto de terceros; pues bien, si el librado acepta o paga la
letra a pesar de haberse. publicado la quiebra, recibe como sancin el que la

220-

aceptacin y pago de la letra sean de su cuenta y riesgo y los fondos de la


provisin deben volver a la masa de la quiebra
Sin embargo, esto admite una excepcin contemplada en el artculo ~:~
guiente que parece hallarse en contradiccin con los principios que acabamos
de explicar.
Art. 679: "Aceptada la letra a;1es de publicarse la quiebra del librador
u ordenador, los fondos de provisin quedarn en poder del aceptante, y ste
.ser obligado a pagar con ellos al portador".
Aqu triunfa el inters del porlador, pero, por qu?, porque el librado ha
aceptado la letra antes de la publicacin de la quiebra y por ese slo hecho
ha contrado una obligacin directa a f,avor del portador, y ste tiene derecho a demandarlo judicialmente exigindole el pago de la letra.

Efectos de la qui~bra del librado a quien se lle ha hecho provisin.


No hay a este respecto ninguna disposicin expresa de la ley, pero la cosa se resuelve de acuerdo con los principios que hemos venido viendo.
Si el librado tiene provisin de fondos y antes del vencimiento de la letra
es declarado en quiebra, como el portador no es dueo de esa provisin ni
tena un privilegio sobre ella no podra decirse que tiene un crdito privilegiado, y como ella no pertenece en dominio ni al portador ni al librado, que Sllcede con esa provisin?: .Si consiste en valores identificables podr'n ser reivin'clicada por el librador; pero si no consiste en bienes perfectamente individuaUzables, como sera en el caso de una suma de dinero o una co:;a genrica,
tendr el librador contra el lbrado fallido los derechos de cualquier otroacrr.r.Jor y en consecuencia, tendr que entrar a la quiebra y someterse a las reglas
de distribucln de los bien,es del faIlidn
'
2.9 Librador por cuenta.

en este caso el papel del librado; se desdobla entre dos personas: el


librador por cuenta, que es el que efectivamente gira la letra; y el ordenador,
que permanece oculto y que es el que da la orden para el giro (~Arts. 652 a
654 inclusives).
.
.
Esta situacin es aparentemente compleja, pero resulta muy sencilla si
se tienen en cuenta los papeles de estas' dos personas.
Vemos aparecer aqu un nuevo contrato de mandato, un rriandatp para el
giro de la letra, que media, en este caso, eatre el .ordenador y el librador por
cuenta.
El librador por cuenta gira la letra como cualqyier otro librador y aparece ante el tomador y,dems interesados como nico interesado, ignorando
estos que tras este librador hay otra persona oculta.
El Art. 2151 del C. C., contemplaba ya esta situacin, pues dice:
"El mandatario puede en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante: si contrata a su propio nombre, no obliga res,pecto de terceros al mandante".
El Ad. 254 del C. de !C., confirma estos principios en materia comercial,
y dice:
"El comisionista puede obrar en nomb~e propio o a nombre de sus comitentes".
y los Ar.ts. 255 y 260 agregan:
Art. 255: "El comisionista que obra en su propio nombre se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con l, aun
cuando el comitente se halle presente a la celebracin del contrato, se haga

221 -

conocer como interesado en el negocio, o sea notorio que ste ha sido ejecutado por su cuenta".
,
Art. 260: "Obrando el comisionista a .nombre .de .su. comitente, slo ste
quedar obligado a favor de los terceros que traten con aqul.
El comision.ista, sin embargo, conservar respecto del comitente y terceros los ,derechos y obligaciones de mandatario comercial" .
. En el caso que consideral1los, el ,librador no contrata a nombre del mart~
dante (ordenador), quien no aparece a la vista de terceros ..
Relaciones entre eil librador por uenta. y el librado.
Art 648: "El librador por cuenta propia o por orden y cuenta de un tercero est obligado comunicar oportunamen,te al librado el encargo que se
le hace en la. letra.
\
.
Girando por cuenta propia, est adems obligado a poner en manos del
iibrado antes del vencimiento ,los fondos destinados al pago de la cantidad
librada, y a cubrirle tanto los desembolsos que hubiere verificado para llevar
a cabo el mandato cuanto la comisin respectiva".
'
Se desprende de aqu que la obligacin de proveer de fondos pesa sobre
el librador; pero si se trata de un, librador por .cuenta ajena, como el librado
est advertido, esta obligacin pesa sobre el ordenador y slo a ste se le
podr exigir que haga esa provisin.
ArL 652: inc. 1 "Si ,la letra fuere girada por orden y cuenta, el ordenador ser obliga,do a hacer la provisin, de fondos en la .poca indicada en el
jnc. 2 del Art. 648, salva siempre la responsabilidad del librador hacia el tomador, los, endosantes y tenedor de 'la letra".
,
'
Art. 653: inc. 1 "El librador por orden y cuenta es un simple in,termediafo, y como tal no es responsable al librado o aceptante de los fondos de provisin ni de ninguna otra prestacin".
Te,nemos, entonces, que el librador por cUl~nta, est en relaciones con todos:
con. el ordena~or, su mandante; con el librado. su mandatario; y tambin con
el tomador, porque a la vista de ste, l es e'l librador efectivo de la letra.
Relaciones entre ellibl'lador por (~enta y el tolmador.
,
,

Art. 647: "Fuera de la obligacin que el Art. 627 impone al librador, ste
responde al tomaClor y endosatario~, hasta el ltimo tenedor, de la aceptacin
y pago de las letras de cambio, aun cuando. las haya girado en el carcter de
comisionista por orden y cu~nta de un tercero.
En las relaciones del librador por cuenta con e,l tomador no se modifican
en nada los princi'pios generales, yo, ser el primero el que quede respo'ndiendo
ante el tomador y endosatarios del pago de la letra. (Se deduce esto de lo dispuesto en el Art. 647, ya transcrito y tambin de los inc. 1 y 2 del Art. 652).
Art. 652': "Si la letra fuere girada por orden y cuenta, el ordenador ser
obligado a hacerJa provisin de fondos en la poca indicada' en el inc. 2 del
Art. 648, salva siempre fa responsabilidad dlel librador hacia el tomador, losendosantes y tenedor d'e la letra.
EL ordenador, sin embargo, no contrae obligacin alguna respecto de!
tomador y cesionarios de la letra" .
Por su parte, el ordenador est slo en relaciones con el ,ubrador por cuenta y con el librado, porque aqul debe comunicar a este ltimo que gira la
letra por cuenta del ,ordenador. En cambio, el tomador de la letra est nicamente en relaciones con el librador por cuenta; no hay conocimiento alguno
entre el ordenador y ,el tomador. Asf vemos en,tonces como e,l librador por cuen-

222-

ta viene a ser el centro de la letra, porque l si que est en relaciones con todos los interesados.
Pero si el librador por cuenta se ve obligado a pagar la letra, por no haberlo hechq el librado, es lgico que tenga accin de reembolso contra el ordenador, SlI mandante, y as lo dispone expresamente el:
Art. 653: "El fibrador por orden y cuenta es un simple intermediario, y
como tal no es responsable al librado o aceptante de los fondos de provisin
yde ninguna otra prestacin. Con todo, si el librador cubriere la letra por
pago, tendr derecho para exigir, no slo del ordenadefecto de aceptacin
do!, sino tambin al librado o aceptante, el reembolso de la letra y gastos".

5.Q Del endoso y sus efectos.


Hemos dicho que la letra de cambio es un instrumento de circulacin que
puede pasar por muchas manos en el perodo comprendido entre el momento de
su giro y el momento de su pago. Pues bien, todas estas transacciones de que
puede ser objeto una letra de cambio, se deben a su gran facilidad de transferencia por medio del endoso.
Ya tuvimos ocasin de referirnos someramente a esta materia al tratar de
la cesin 'de crditos mercantiles; pero es a propsito de la letra donde la ley
entra a reglamentar detenidamente esta operacin.
Las reglas que veremos tienen una importancia especial, porque si bien
se aplican especialmente a las letras de cambio, existen tambin muchos otros
documentos a los cuales se aplican sin# modificacin, alguna; como por ejemplo:
las libranzas, los pagares a la orden, los cheques, etc.
Cabe decir al respecto que el C. de C., ha sido en este punto sustancial,mente modificado por el DjL 777, que vino a suprimir muchas men.ciones del
endoso que eran francamente innecesarias; supresiones que estn en todo de
acuerdo con las 'nuevas tendencias de las legislaciones extranjeras y con los
acuerdos adoptados en las Conferencias de La Haya de 1910 Y 1912 Y de Oin.ebra de 1930 y 1931.
Definicioo.- La redaccin actual del Art. 655, que deJine el" endoso es la
siguiente:
,
Art. 655: "El endoso e8( el esc:rlto puesto a~ dorso, .de la letra de cambilo.
y dems documentos a la orden, por el cual el tenedior transfiere el dominio
de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
El endoso puede ~er escrito en la letra Osma o en una hoja adherida a
ella".
De esta definicin se desprende que el endoso puede ser de tres clases:
a) endoso traslaticio de dominio;
b) endoso en comisin de cobranza;' y
c) endo.so en garanta.
En cambio, seg.n la definicin que daba el C. de C., el endoso slo poda
3er traslaticio de dominio., pues deca:.
Art. 655: "El endoso es un escrito redactado con arreglo a las formas
legales y puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la or,den por el que el dueo trasmite la propiedad de ellos a una persona delerminada mediante un valor prometido o entregado".
Nuevamente empleaba mal el 'legislador la expresi:n "trasmitir", pues
debi decir: "transferir".
a)

Endoso traslaticio de dominio.

Puede ser de dos clases: endoso regular o endoso en blanco.

223
Endoso regular.
Se dlce que el endoso es regular cuando contiene todas las menciones, que
exige la ley, como sera por ejemplo pon,er al respaldo de la letra: "Santiago,
3 de Octubre de 1934. Pguese a'la orden de ,Alberto Morales. fdo. Luis Daz".
Las menciones obli~atorias: a que nos referimos son la,s indicadas en el
Art. 658, segn el cual el endoso debe expresar: '
.
, 1.9 El nombre y apellido de la ,perrona a quien se transfiere la letra.- (El
Cdigo dice impropiamente "trasmite"), o sea, el nombre del cesionar~o (Alberto Morales).
'
2.Q La fecha y lugar en que se hace.- (N.9 4 del Art. 658). La indicacin
del lugar tiene impo'rtancia desde varios puntos de vista. En primer lugar,
tiene importancia para los efectos de conocer la legislacin de fondo aplicable, en caso de letras giradas en, un pas y endo:sdas en otro. En segundo lugar, tiene importancia la mencin del lugar para los efeCtos de 'Saber donde
debe dirigirse el tomador persiguiendo la responsabilidad del en,dosante; y por
ltimo, tien:e importancia esta mencin para los efectos del giro de una resaca
o letra de recambio (Art. 751).
En cuanto a la fecha del endoso, si bien dla no interesa mayormente en
lo que se refiere al vencimiento, porque ste se determina por la fecha de 131
letra misma, puede tener importancia para saber si el endosante era o no capaz
de endosar la letra al tiempo del endoso.
'
Como podra antedaf<lrse la letra para burlar embargos u otras decisione~ judiciales, la ley la ha castigado expresamente diciendo en el Art. 662 que
"la antedata de los endosos constituye a su autor responsable de los daos y
perjuicios que de ella se sigan a terceros, si,n perjuicio de ,la Rena en que in,
curra por la falsedad, si hubiere obrado dolosamente".
3.Q La firma del endosajnte o' de la person:a legitimamente autorizada que,
suscribe por ,l, expresando en la antefirma el nombre ,de aqul y la calidad.
en que ,ste lo verifica. (Art. 658 N.Q 5). Se comprende por s sola la exigencia de' que la firma del endosante sea un requisito esencial puesto que ~ es
.
el antecedente de la letra.
Estas tres son las nica:;: mendones que se exigen como esenciales; sin
embargo, el C. de C., exig\il otras, que eran las ndic,adas en los N.Q 2 Y 3 del
Art. 668 y sobre las cllales dbemos dar de todas maneras algunas explicaciones,
El N.Q 2 exiga que se indicara "si 'el valor se' recibe en dinero efectivo,
mercaderas o en cuenta". Era esta una menci,n semejan.te a la que ya habamos encontrado en eQ cuerpo de la letra, referente al precio que el tomador
paga al librador y tambin fu .suprimida por el DjiL 777 (Art. 633 N.Q 5).
Mediante esta mencin se poda saber cual era la operacin que haba
servido de antecedentes al endoso. Y as, si entre endosante y endosatario haba existidQ un,a deuda de dinero, y el" primero para cancelarlaJe endosaba esa
letra a su acreedor haba que,. poner "valor recibido en .dinero". O bien, pudiera ser que el endoso funcionara como un medio de pago en un contrato de
compraventa; en tal caso se deca "Valor recibido en melrcaderas". Por ltimo poda ,suceder que' an po s,e hubiera pagado por el cndos,atario el precio
de la ,letra; y en tal caso se deca "valor en cuenta".
Como ya lo dijimos, todas estas men,cioncs fueron suprimidas por innecesariqs debido a que se refran a la causa deJendoso, que si bien debe existir
siempre, no es n-ecesari9 que se la exprese. No haba, pue,s, una razln de derecho que justificara estas menciones, ni haba tampoco, una razn prctica,
porque es sabido que la letra vale' en cuanto documento de circulacin por la

224-

suma expresada en ella, sin importar 'que el endosatariQ haya pagado o no e! ,


precio del endoso.
Segn el sistema de C. de C., la omisin de esta mencin, generalmente
por .simple olvido o ignorancia, produca nulidad o haca producir al endoso
traslaticio de dominio, efectos completamen te distintos de los ordinarios, an
sin el con9cimiento del portador, pues el Art. 660 deca al respecto:
"El endoso en que se omita la expresin del valor recibido no transfiere la
propiedad de la letra y slo importa una simple comisin de cobranza. ,
En este caso los terceros podrn: objetar al endosatario todas las excepciones que le competan contra el endosante".
Finalmente, fu suprimida por el DjL 777 la mencin del N.Q 3 del Art.
658, segn el cual "el endoso deba. expresar el nombre y apellido de la persona de quien se recibe el valor o en cuenta de quien se carga, si no fuese la
misma a quien se traspasa la letra".
Era sta una mencin corresoondiente a la del N.Q 6 del Art. 633 y se refera a lo que llamamos el "d~o; de va1or"~ mencin, que as! como la anterior
fu suprimida por el D jL 777.
Efectos del endoso regular.- El principal efecto de esta operacin es el
de transferir la propiedad de la letra. El endoso traslaticio -de dominio importa
en realidad una cesin de crdito que hace el endosante al endosatario; con lo
~ual vemos aparecer otro contrato ms fuera d,e los estudiados en el ya complicado mecanismo de la letra de cambio. Esta transferencia .se hace sin mayores formalidades y produce efectos respecto de endosante y endosatario y
respecto del deudor cedido y terceros sin necesidad de cumplir ninguna de las
. formalidades que vimos al tratar de la cesin de crditos. Basta el simple endoso para que la cesin quede perfecta respecto de todo el mundo.
Este slo hecho nos demuestra' la mayor efectivi,dad en la circulacin de
que gozan los crditos a la orden obre los crditos nominativos en los cua
les es necesario buscar al deudr para requerir su aceptacin o para notili. carIe la cesin; en un crdito a la orden nada de esto ocurre, est don,de est
el deudor no hay para que advertirle de la cesiQn ni solicitar su acep'tacin,
y por la simple anotacin hecha al respaldo del documento se considera al
cesion.ario cama dueo, tanto respecto del cedente como respecto del deudor
cedido y terceros.
Por lQ dems la efectividad de esta forma d~ cesin no est solo en su
sencillez como medio ,de transferencia, sino tambin en lo,s dems efectos que
ella produce, especialmente en cuanto a la garantia que queda pesando sobre
el cedente y las excepciones que pude oponer el deudor cedido al cesionario.
Desde luego, en los crditos ,nominativos el cedente no queda garantizanfo el pago, no responde de la solvencia del deudor; slo responde de la legitimidad del crdito (garanta' de derecho) y para que el cedente de un crdito
nominativo pudiera estar sujeto a aquella responsabilidad sera necesari una
estipulacin expresa que habra que interpretar siempre restrictivamente (Art.
1907 del C. C.). En cambio, en la cesin de una letra de cambio o de cualquier
documento a la ordep que se rija por los mismQs principios de aquella en
.:uanto a su transferencia, el cedente queda solidariamente responsable del pago del documento sin necesidad de estipulacin expresa:
Art. 663: "El endoso regular constituye a todos y cada uno de los endosan.tes solidariamente responsables con el librador del valor de la letra, gastos y recambio en caso de falta de aceptacin o pago, con tal que las diligencias de presentacin y protesto se hayan evacuado en tiempo y forma". Tenemos, pues, que de pleno derecho queda pesando sobre los endosan tes
una respons~bilidad solidaria que habilita al portador para dirigirse contra
cualquiera de ellos en caso de falta de aceptacin o en caso de falta de pago
(solidaridad legal pasiva).
J

-.225 En qu cOlUsiste la garanta de la aceptacin? Se refiere a ella el:


Art. 687: "Protestada la letra por faHa de aceptacin, el portador tiene
derecho a exigir del librador o .a cualquiera de los endosan tes que afiancie. a
su satisfaccin el valor de ella, deposite su importe o se 10 reembolse con los
gastos de protesto o recambio bajo descuento del rdito legal por el trmino que faIte para el vencimiento.
El portador no 'podr ejercitar estos derechos sino en el orden sucesivo en
que aparecen enumerados".
Y la garanta de pago?: Consis,te esta garantia en que si el portador de
la letra' no es pagado por el librado el da del vencimiento, puede dirigirse
contra el librador o contra: los endosantes exigindoles ese cumplimiento.
En ambs casos, para que pueda hace.r;!)e efectiva esta garanta contra lo~
endosantes es necesario que la letra haya .sido protestada en tiempo y forma,
ya sea por falta de pag de aceptacin; enf cambio, para hacerla ~fectiva en .
contra del librador cuando no se protest 'la letra en tiempo y forma habr
que averiguar prev1amente si se hizo o no. provisin de fondos.
Es preciso tener' presente que la responsabilidad que queda pesando sobre
el librador y los endosan tes es de la naturaleza y no de la esencia del endoso,
de' modo que sin necesidad de estipulacin expresa debee.ntenderse que los
endosantes son solidariamente responsables elel pago de la letra y as mismo,
mediante una clusula expres:l. podrn modificarse estos efectos .del endoso.
Ahora bien, en cuanto a ,las excepciones qiUe puede oponer el deudor ce-,
dido al endosatario, debemos tener presente en primer lugar las reglas que
. vimos al respecto al tratar de la cesin de crditos. Vimos entonces que en
los crditos nominativos el deudor puede oponer al csionario todas las .excepciones que pudiera haber podido 9poner contra el cedente, a ms de las que
tenga contra l, o sea puede oponer a este tanto las excepciones que constan
del ttulo mismo (nulidad del contrato, falsiJicacin) como las extraas al ttulo y que existan contra el cedente, siempre que esto se haga al mome,nto
d~ la notificacin o dentro de los 3 das siguientes a ella.
,
En lo.s crditos a la orden no ,sucede lo mismo; el deudor del crdito cedido no puede oponer al'endosatario fuera de las excepciones que tenga contra ste, otras que ,las que nacen del crdito mismo, pero .no las extraas al ttulo;
y que pudiera tener el deudor c'n,tra el cedente o los dueos. anteriores. Es ste
un principio de legislacin universal que no est con.sagrado en forma expresa en .nuestro Cdigo, pero que siempre ha sido reconocido por nuestros tribun~e~
Es una consecuencia inmediata de los documentos a la orden. En los crditos nominativos el cesionario tiene tiempo de ir .d<;mde el deudor del crdito para averiguar si tiene excepciones contra el cedente, puesto que tiene que
ir donde l para requerir su acepitacin o para los efectos de notificarle la ce, sin. En cambio, tratndose de documentos a la orden, como las letras de cambio, el cesionario est casi en la imposibilidad de hacer esas averiguaciones y;
aun ms, ello significara hacerles perder gran parte de su eficacia como instrumentos de circulacin.
.
Por el slo hecho de naber emitido el libra,dor .la letra con la clusula a
la orden y por el slo hecho de aceptar el librado un doumento emitido ,en esta
forma, queda obligado .no a favor de una persona determinada; sino a favor
de una persona a' quien seguramente no conoe y a la cual le bastar acredi,tar su derecho por medio del encadenamien,to sucesivo. de los endosos que aparecen al dorso del documento.
.
Por eso se dice que el endoso purga las excepciones y que el obligado al
pago de la letra no est obligado para con el tomador primitivo, sino para
con el ltimo dueo de la letra
. como .s ste hubiera, sido el dueo
. de ella des-

226-

de el primer momento y los deud-ores no pueden prevalerse del hecho de que


la letra sea presen'tada por dueos posteriores.
Vemos otra vez aplicando aqu el principio de que la letra' debe bastarse
a s misma y debe valer por lo que en ella se contiene, de mo,do que por su
slo examen se pueda determinar su validez y los derechos y obligacion,es de
las personas que en ella intervienen.
En resumen, el librado puede oponer al endosatario todas las excepciones que tenga contra l y las excepciones que emanen del ttulo mismo, pero
en ningn caso las excepciones extraas al ttulo mismo y que pudiera haber
tenido contra el endosan te.
Las clusulas accesorias o facultativas, las autoriza el Art. 665, que dice:
Art. 665: , El endosante y endosatario pueden celebrar convenios que
modifiquen los efectos jurdicos dei. endoso.
Aunq!1e tales convenios se hallen consignados en el endoso, slo sern
obligatorios para las partes y los que adquieran posteriormente la propiedad
de la letra".
As por ejemplo, podra inclurse en el endoso la clusula "sin garanta",
y, en general, todas las clusulas facultativas que puedan insertarse en el cuerpo de la letra de cambio.
La mencin "Sn garanta" es muy usada por las instituciones banca-rias
en las operaciones de descuento. Si el dueo de una letra de cambio la lleva
en descuento a un Banco tiene que transferrsela a ste en dominio por medio
del endoso, quedando responsable de su pago a la fecha de su vencimiento,
de mar.lera, que si a la poca del vencimiento el librado no paga la letra, el
Banco se dirige contra el endosan te que hizo el descuento de la letra exigindole el pago, para lo cual le devuelve la letra.
Pues bien, antes slo se le pona a la letra un timbre que deca "devuelto",
debido a que los Bancos se resistan a rE'endosar la letra en vista de la responsabilidad que poda quedar pesando sobre ellos, lo cual era insuficiente y
fcilmente subsanable por medio de la clusula "sin garanta", que es la que
actL!almente se est usando en estas operaciones.
Clusula "sin cuenta de retorno". Por ella el endosante excluye el derecho
del endosatario para enviar una resaca.

Epoca en que puede endosarse Ulla letra.


La cuestion que se suscita es la de saber si la letra, puede o no endobarse
despus de su vencimiento. Algunos sostienen que despus de vencida la letra no
puede ser endosada,. porque el documento debe terminar su existencia al momento de su vencimiento. Otros dicen que ,por haber llegado el vencimiento de la
letra, sta no desaparece y que no habra razn para impedir que se la endose, porque el endoso es una consecuencia de la 'clusula a la orden, que no se
extingue hasta que no se extinguen todas las acciones. Nuestro Cdigo de
Comercio algo toca este punto pero no lo resuelve de una manera expresa.
Art. 664: "Los endosos de letras perjudicadas no tienen ms valor ni
producen otro efecto que el de una cesin ordinaria; y en este caso el cedent:!
y cesionario podrn ajustar, sin perjuicio dp, tercero, los pactos que les convengan".
El Cdigo no habla de letra vencida, sino de letra perjudicada. Toda letra perjudicada es letra vencida, pero no toda letra vencida es perjudicada;
:wa letra. vencida protestada, no es perjudicada. El Cdigo slo se refiere a
las letras perjudicadas, y admite respecto de ellas que pueden endosarse, en-

continuar

ir atrs
-

227-

doso que no produce otro eJecto que el de una cesin ordinaria, vale decir, no
hay solidaridad.
Respecto de las letras vencidas, hay un antecedente decisivo, deducido
de la historia fidedigna de la ley; en efecto el Art. 793 del Proyecto de Cdigo estableca:
'
,"E'l endoso debe hacerse antes del vencimielMo de la letra de cambio.
Las letras vencidas slo son trasmisibles por una cesin ordinaria hecha
en documento separado".
Consiguientemente, el proyecto se pronunciaba en, el sentido de que la
letra no era endosable despus de su vencimiento. Pero este artculo fu suprimido, lo que quiere deCir, que en el silencio de la ley se mantienen los principios gener.ales de que siendo la letra un documento a la orden, puede endosarse, aUn despus de su vencimiento.
Veamos un caso en que en la prctica se sigue la regla general, o sea,
que la letra puede endosarse despus de .su vencimiento: la letra se presenta
al cobro, y ,no se paga; se protesta, entonces, al da siguiente. Est venciaa
pero no perjudicada. El 'tenedor 'se dirige, en esta situacin, a su endosan te, y
, ,ste le paga. Este endosante para que pueda reclamar ,contra los endosan tes
anteriores" neces1ta recuperar el dominio de la letra. Para 'esto, el tenedor se
la enosar, y aS, el endosante que .paga' reeupera el dominio. (Por supuesto,
el tomador que reendosa colocar la clusula "sin garanta", para no responder solidariamente).
'
Bn el ejemplo propuesto vemos, pues" como puede presentarse el caso de
un endoso posterior al vencimiento de la letra.
~ndosq

en blanco

Es aquel que lleva slo la firma del endosante sin ninguna otra m'encin.
Podra habrsele llamado e,naoso irregular, en contraposicihon el regular,
pero habramos cado en una impropiedad de conceptos, pues el endoso irregular es aquel al que le faltan las menciones que exige la ley para que sea
regular. El endoso eh blanco es traslaticio de dominio.
Art. 661: ".El endoso en blanco, con fecha o sin ella, importa la confesin
de haber recibido el valor de la letra, transfiere la propiedad al portador legtimo y autoriza a ste para llenarlo, slo en la forma que prescribe el Art. 658.,
, Las clusulas adicionales que tiendan a agravar en cualquier sentido los
el'ects del endoso regular, se tendrn por no puestas". .
Este artculo es:t modificado por el DjL 777, que en realidad reproduce
la misma disposicin, con la sola diferencia que ste suprimi la frase "importa la confesin de haber recibido el valor. de la letra", frase que no era
necesaria, porque. en el endoso regular se suprimi la indicacin del precio del
endoso, cuestin que slo mira a las relaciones que hay en,tre el endosante y
endosatarios, en forma ndependiente de los efectos del endoso.
El endoso en blanco, pues, consiste en una simple firma del endosante, sin
mayor adi~in y produce los efec'tos de una cesin: trnsfiere el dominio y
queda el endosante responsable de la aceptacin y pago.
Antiguamente, el endoso en blanco no era aceptado por la ley. Las Ordenanzas de Bilbao contenan una .disposicin expresa que lo prohiban. Pero
eomo ofrece ventajas, y a pesar de esa prohibicin, el comercio persisti en
el uso del endoso, la. ley hubo de aceptarlo. E-n el Mens.aje de nuestro
Cdigo se hace mencin a esa prctica, siendo esta la causa porque se le acept.
El endoso en blanco se usa mucho, a pesar de los riesgos que significa
para el endosatario; pues'ta la firma, la letra pasa a ser .un documento al portador y como tal documento, el que debe pagar, paga sin entrar a averiguar
como lleg a manos del actual tenedor; la tr:an~ferencia del dominio s,e opera

228

por la mera entrega manual. (Con estos antecedentes es fcil apreciar los in,
convenientes de esta clase de endos.o en caso de prdida de la letra).
El endoso en b.1anco importa una facultad que se da al endosatarIO: la de
transformarlo en regular, colocando las menciones que indica la ley, pero sin
que pueda agravarse la ,condidn del endosante.
El que es dueo de una letra a virtud de un endoso en blanco, puede
irnsferirla de tres distintas maneras:
l.Q Supongamos que se entrega a Alberto Morales l.!na letra con ~ndoso
en blanco. Alberto Morales no figur en ella, pero es dueo. Puede trasferrmela entregndome el documento, lo que me basta para cobrarla.
En este caso no queda rastro alguno en el endoso de Alberto Mora~es.
Por lo tanto, Alberto Morales. no ha contrado responsabilidad de pago.
2.Q Puede Alberto Morales regularizar el endoso, colocado sobre la firma
del cndosante las menciones que exige la ley. Habra pues, un endoso regular,
y para transferrmela, habra necesidad de hacer otro endoso regular o bien
uno en blanco; pero en uno y otro -caso, Alberto Morales pone su firma, con
lo que queda res,ponsable.
J.O Puede Alberto Morales colocar sobre la firma de su endosan te, no su
nombre sino el mo, con lO que me la transfiere directamente. Como en este
caso Alberto Morales tampoco coloca su firma, no contrae responsabilidad.
En cuanto a los efecos de este endOSLJ, tales como garantas, etc. se ap!iCan los mismos principios del endoso regular.

b) Endoso en cottisin de

cobr~za.

Segn el Art. 659, que ya copiamos, en la redaccin dada por el DjL 777,
tenemos: "La clusula "vruor en cobro". u otra equivalente, agregada al enrIoso, lo transforma en una simple comisin de cobranza".
De modo qut si se' dijera: "Paguese a Alberto Morales, "valor en cobro",
ya no se trata de un endoso traslaticio de dominio, sino de una comisin d~
cobranza, y habra que aplicar las reglas del mandato. Alberto Morales sl0
ser un comisionista y estar obligado a entregar al endosante el valor de la
letra que sea cobrada, y el endosante tendr accin para que le entregue ese
valor.
Por lo mismo que el endosante conserva el dominio de la letra, hahr
que considerarlo propietario frente a terceros. Los acreedores del endosante podrn embargarle la letra Y,. en caso de quiebra, sta formar parte de los bienes de la quiebra de ste; el endosatario no podr. pretender dominio. (A propsito del endoso traslatici9 de dominio, vimos que el deudr no puede oponer
excepciones extraas al ttulo mismo contra los endosatarios; pei;o ac, como
el endo.satario cobra a nombre de su endosante, es claro que su deudor puede
oponer contra el endosatario las excepciones que tien.e contra el endosante). A
esto se refera expresamente 'el Art. 660 inc. 2 del Cdigo, disposicin por lo
dems innecesaria. Y qu fu reemplazada por el b jL 777. Damos sin embargo, la
disposicin que exista en el Cdigo:
"En este caso los terceros podrn objetar al endosatario todas las excf'pciones que les competan contra el endosan te" .
(Se refiere al endoso en comisin de cobranza).
Con el endoso en comisin de cobranza nos encontramos con un nuevo
contrato 01 la letra: un contrato de mandato entre endosante Y endosatario
para el cobro de la letra.
Hay que emplear en este endoso la clusula "valor en cobro" ti otra semejante que denote claramente que el endoso importa comisin de cobranza.
La frmula ms usada'es la que anotamos.

229

, El sistema establecido por el Dff... 777 est de acuerdo con 'los princlplOs
-enunciados en la .conferencia de La Haya de 1912. Es ,sumamente sencillo y
modifiCa el que, mantena el Cdigo. Veamos; las razones de reforma: eJ Art.
'658 del C. de C., exiga la indicacin del precio del endoso, mediante la mencin de si el valor se reciba en dinero efectivo, mercaderas o en cuenta, pero
sin' indicar su monto. La ley parta de la idea de que cuando haba en'doso
traslaticio de dominio, haba precio. De aqu negaba' el Cdigo a ,la, conse:
cuencia de que si se omita la indicacin del precio, era porque no haba en~
d080 traslaticio de dominio y que ,esa omisin de la clusula deba interpretar-:
'Se como que ese endoso slo importaba una eomisin de cobranza. Era lo que
decia el Art. 6()O. Esta presuncin de la ley, derivada del silencio de la:s' par-,
tes, poda no estar de acuerdo con la realidad' de las cosas, pues, muchas ve":
-ces, las partes por ignorancia, olvido o negligencia, aunque hubiera intencin'
,de transferir el domi.nio, no ponan la clusula "valor recibido". Entonces no se
,transfera el dominio y haba una comisin de cobranza, lo que era un absur,do. Hoy da no hay para que entrar en complicaciones; si nada se dice, hay
'endoso traslaticio de dominiO, y si, por el contrario, se agrega la clusula "valor en cobro", hay comisin de cobranza.
Dos puntos interesan particularmen,te en el endoso en comisin de cobranza:
l.Q Se trata de saber si eloendosa,tario puede cobrar judicialmente la lelrq. No hay aeste respecto, ninguna diSposicin del Cdigo que habilite al en,dosatario en comisin' de cObranza para hacer el cobro judicialmente. Entonces hay que recurrir al Art. 7 del C. de ,P. e, que trata del mandato judicial.
Vemos, segn este artculo, que el mandato en, comisin de cobranza no tiene
'las sol'emnidades que en l se indican, por .lo que debemos concluir que el endosatario en comisin de cobranza no tiene la facultad d.e cobrar por la va
judiciaL Por otra pa,rte, no hay que lvidar que el endosatario, aunque pro'visto !=le un mandato judicial, depe cobrar a nombre del endosante" y no -a su
-nombre.
2.Q Se trata de saber si el endosatario est facultado. para ceder la letra
a un tercero. En principio, no puede hacerlo, pues est facultado slo para el
cobro. (El endoso traslaticio de dominio significa disposicin y para esto se
:requiere autorizacin expresa).
c) Ell!doS() de garaltltia.
El endoso en garanta est' consagrado en el Art 660, cuya redaccin ac-tual copiamos:
"La cusula valor en garanta, u o.tra equivalente, agregada al endoso,
faculta al endosatario para cobrar la letra y aplicar sin ms .trmites su valor
.~,l pago de su crdito".
No exista este endoso en nuestra legislacin. Fu introducido para facilitar la constitucin en prenda de estos ttulos a la orden: lo que antes. no
'poda hacerse. Se hizo a virtud de los acuerdos de la Conferencia de La Haya.
Nue'stras leyes permiten constituir 'prenda sobre un ttulo pero exigen notificacin al deudor. Aqu no hay esa exigencia, .no se ha seguido el principio
de la cesin. La letra se constituye en prenda por el endoso especial, .sin necesidad de notificar al <;leudor.
Tambin en este caso .el sistema de la ,leyes sencillo, porque bastar slo
con expresar el carcter del ,endoso; se le agrega la clusula "valor en garanta". Tampoco la leyes' formalista en este caso y as puede, entones que
se agregue otra clusula que indique, el objeto del endoso.
'
. Aqu no hay transferencia de doninio, 10 conserva el endosante; pero hay
:un derecho del endosatario: cobrar la ,letra y aplicar sin ms trmites su valor

230-

al pago de su crdito. (Como se v en esto no hay modificaciones al principio


de' la prenda).
Tenemos entonces, un nuevo contrato, tuera de los enunciados anteriormente: una constitucin de prenda.
6. Q Del librado y de la aceptacin y sus efectos.
Aceptcifi de las letras.
Hay que establecer que para el portador es facultativo presentar la letra
a su aceptacin, no as la presentacin al pago, pues a ello est obligado, so
pena de perder sus derechos. En cambio si no se la presenta a la aceptacin,
no pierde nada: pero le conviene hacerlo para los fbes de la negociacin.
El principio que acabamos de indicar tiene una excepcin: el portador debe presentar la letra a la aceptacin, en las letras a plazo contadero desde la
vista; si el portador no la presenta, esta letra no vence, y como hay plazos mximos de presentacin, si ellos se dejan transcurrir la letra queda perjudicada.
Hay letras en que no puede hablarse .de aceptacin previa, pues el hecho
de su presentacin al librado determina su vencimiento y su pago: Son, las letras
a la vista 0 presen tacin.
Per0 en las letras a uno o muchos das, uno o muchos meses fecha, a uno
O muchos usos, a da fijo y determinado, o a una feria, pueden presentarse o
,
no a }.a aceptacin. Lo dice el Art. 674:
"Las letras que lleven un da fijo y determimado para su pago pueden ser
presentadas o no a la aceptacin, segn, convenga l portador".
Estas letras deben ser presentadas a la aceptacin, en el plazo que va
desde el momento del giro al de su vencimiento, y en la morada del librado, en
su escritorio o en el domicilio sealado para el efecto. Lo dice el Art. 691:
, "Las letras deben ser presentadas ; librado en su morada o escritorio
o en el domicilio sealano.
'No siendo conocidos, la morada, escritorio o domicilio, se har mencin
de esta circunstancia en el protesto y se proceder en los trminos del Art. 729".
La presentacin puede hacerse personalmente o por conducto de un mandatario especial. Si nCl hay mandato, la mera tenencia hace presumirlo, asi lo
dispone el Art. 690.
El portador no puede c0l1}peler al libra,do a que acepte; si el librado rehusa, puede incurrir en responsabilidades frente al librador. si entre ellos hay
un contrato, pero ese c-ontrato no puedp. producir efectos respecto del tenedor
que es un tercero ajeno a la convencin. '
Art. 667: "El librado est obligado 'a prestar su aceptacin o a negarla
en el mismo da en que el tenedor le presente al efecto la letra de cambio.
Si al requerir la aceptacin, dejare el tenedor la letra en poder del librado, ste deber devolvrsela en el da de ,su presentacin.
No devolviendo la letra en el trmino indicado, el librado quedar responsable a su pago, aun cuando no la acepte".
Pero todo esto es distinto de la aceptacin misma. Y no tiene otro objeto que impedir la incertidumbre en las relaciones comerciales. Esta obligacin de pagar la letra por no devolverla al da siguiente de su presentacin, se
rige por los principios generales y. no quedan incorporados estos efectos en la
letra misma.

- ' 231 Re~as

de forma sobre la aceptacin.

La aceptacin es un acto solemne y debe constar en la misma letra; por


el Art. 668 dice:
'
"El librado deber firmar la aceptacin en la misma letra, usando de estas
frmulas; acepto, aceptada o de otras que manifiesten clara y precisamente la
intencin de obligarse al pago ,de la letra.
Sin embargo, la' sola, firma del librado puesta en, una letra de cambio importa su aceptacin".
No es de rigor pues, la palabra acepto o aceptada; basta ,la sola firma
del librado para constituirlo en deudor del tenedor de la letra.
En la aceptacin, hay sin embargo, cas;)s en que la ley requiere otra indicacin a ms de la firma. Esto ocurre en las letras a plazo contadero desde
la vista. Como en estas letras el plazo empieza a correr 'desde su aceptacin,
es menester que el, aceptante coloque la fecha de la aceptacin: si el aceptante
se niega a fechar, el portador la protesta. Lo dice el Art. 673:
"Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista, el librado'
deber fechar la' aceptacin.
'
Rehusando hacerlo, el portador deher protestar la letra; y en este caso
el trmi,no para el pago se contar desde la fecha del protesto".'
En las letras que no son de plazo contadero desde la vista s acostumbra a
co1oL:ar fecha en la aceptacin. Por cierto que esta mencin no invalida la aceptacin, pero es intil.
Otro caso, en que se' exige una indicacin, especial por la ley, es el indicado en el Art. 675, tratndose' de letras pagaderas en lugar distinto al domicilio del aceptante, dice este artculo:
"La' aceptacin ,de la letra pagadera en un lugar distinto de la residencia
de aceptante deber contener la indicacin del domicilio' en que se haya de
ejecutar el pago".
'
'
El aceptante puede designar otro domicilio; pero siempre que se en,cuentre en el mismo lugar en que se va a ejecutar el pago. Sabemos que el librado
,no puede modificar las indicaciones de la letra, as por ejemplo, no podra
modificar el plazo de su vencimiento, pero puede indicar otro domicilio en
el mismo lugar del pago;' ejemplo: la letra indica que se' va a pagar en casa
del librado, en Santiago. En este caso puede ,el librado aceptar diciendo: acepto, par pagar en el Banco tal, en San.tiago.
'
No es neces;uio indicar en la aceptacin la can.tidad o suma de la letra;
el librado debe aceptar o rechazar el mandato tal como se le hace. De modo
que no puedemodifiC'ar la cantidad o clase de mo.neda. Slo ,en un caso, que
veremos despus, l aceptante puede aceptar parcialmente.
, El Cdigo, .despus de haber establecido en el Art. 668 que la aceptacin debe prestarse en ia misma letra, agrega en el Art. 670 que la aceptacin
dada en documento separado, es v:lida. Parece haber contradicci:n'; si,n embargo, no es as, porque esta aceptacin tlada fuera de la letra produce, distintos efectos que la dada en 1<;1 misma letra. Desde luego, si el librado quiere
conh'ae'r un compromiso con el tomador y 'o hace en otro documento, qued'a
obligado, pero esta obligacin no produce los mismos efectos que la aceptacin
puesta en la 'letra.
En su segunda parte el Art. 670 se refiere a los efectos de esta aceptacin:
"La aceptacin -dada en una copia de .la letra, en cartas misivas o en cualquier otro documento privado o pblico, es 'v"!,ledera; pero los der,echos que
por ella adquiere el tenedor contra el 'aceptante no son transferibles por la
va del endoso".
eSO

232-

La aceptacin en un documento separado es un crdito nuevo, y si la le~


tra se endosa, el endosatario no adquiere ningn derecho; para que los adquiera, el tomador debe cedrselo~s. Adems, como se trata de derechos adquiridos fuera de la letra, esta aceptacin no se rige por los principios por que
se rige este documenfo, sino por los principios generales del derecho.
Desdt! que momento surte efectos la aceptacin?
5e ha discutido, esta cuestin y el problema se ha planteado en los siguielltes terminos: la aceptacin,' produce efectos desde el momento en que
se hace o desde el momento e,n. que el librado devuelve la letra? Hay algunos
que ,dice.n, que puesta la firma, el aceptante puede retractarse y para ello tiene
un da de plazo, en cuyo caso la aceptacin empezara a surtir efecto desde
la devolucin. Se basan para sto en el Art. 667 que ya hemos copiado.
Pero nuestro Cdigo ha declarado que la aceptacin ,surte efectos desde
el momento en que se da, y as! lo ha dispuesto el Art. 669:
"Dada la aceptacin en alguna de las formas enunciadas en el pr,ecedente articulo, el aceptante no puede retractarla, aun cuando no haya devuelto
la letra".
As! el Cdigo ha venido 'a resolver la cuestin.
Esto por lo que se rejiere a las prescripciones de forma sobre la aceptacin.

,Reglas de fondo sobre la aceptacin ..


El Art 671 formula el siguiente principio,' que es fundamental en esta materia: 'la aceptacin debe ser pura y absoluta". Significa esto que el aceptante no
puede subordinarla a condicin alguna ni introducir modificacin en la letra.
No puede 'subordinarla a condicin; por ejemplo: acepto siempre que el librador me haga provisin de fondos antes del vencimiento. Esta aceptacin no
cumplira con el principio enunciado. Pero no es esto slo, tampoco puede modificar las condiciones de la letra, y as no podra decir: acepto para pagarla
el ID de Diciembre, respecto de una letra pagadera el 15 de Noviembre o respecto de una letra pagadera en Valparaso, para pagarla ,en Santiago.
Cual es' la razn de este principio?: Sobre este particular debemos recordar que el librado es mandatario a virtud del contrato exis'tente entre el librador y el tomador, de modo que el librado debe aceptar o rechazar el mandato que de l emana sin intervenir directamente en el contrato mismo. El librado, ni an con el acuerdo del tomador, puede modificar la letra Dueg vendrla a violar el principio de que el contrato es una ley para las parte$, y sabemos que una de ellas es el librador. La idea que venimos desarrollando est
de acuerdo con los principios generales y ha sido consagrada por el inc. 2 del
Art. 640 que dice:
"Despus de entregada la letra, slo por convenio del librador y tomador
podr hacerse "ariacin en la cantidad librada, el lugar del p~go, la designacin del librado y dems circunstancias qu,e aquella contenga"
De manera que la regla del Art. 671 que hemos indicado, no es sino una
aplicaci,n de la del inc. 2 de este artculo.
Si el librado quisiera aceptar la letra subordinndola a una condicin o
mOdificndola, el tomador tendra derecho a considerarla no aceptada y, por
<:onsiguiente, a protestarla. Pero a pesar de que el principio de que la aceptacin debe ser pura y absoluta es la regla general, la ley admite dos excepciones: una consignada en el mismo Art. 671 y la otra en el 672.
Dice el Art. 671:

233-

"La aceptacin debe ser pura y absoluta; pero el portador podr admitir
una aceptacin parcial por una suma que no baje de la mit~d, protestndola
por el resto".
.
" Se advierte, desde luego, que no es oblgatorio para el portador admitIr
una aoeptacin parcial; si 'no la admite, puede. negarse a soportarla, y protestar la letra por el total; si se conforma con la aceptacin parcial, la. protesta
por la parte restante.
Hay que concordar el Art. 671 con el Art. 694 que dice:
"Admitiendo una aceptacin condicional: el: portador toma sobre s todos
los riesgos de la letra..
'
.
Si la aoeptacin admitida fuere pura, pero limitada respecto de la cantidad librada, el portador retendr la letra, y recibiendo la suma aceptada, la
anotar en ella y har e'! protesto que previene el Art. 671".
El Cdigo ha establecido la excepcin del Art. 671 en inters "de los dems
obligados a la letra, porque si se acepta en part, queda descargada la responsabilidad de los otros por esa parte. Pero sto es un poco arbitrario, por{Iue" si' el tom3'd,o,r acepta una suma parcial, no tiene por que correr con responsabilidades los dems; l correr con los riesgos.
El Art. 672 establece otra aceptacin condicional y dice en el inc. 1:
''La aceptacin con la calida.d "para pagarme a mi mismo~', aunque, con';
dicional, es,. legal y valedera. cuando al tiempo de prestarla el aceptante fuere
acreedor del portador, por una suma lquida y exigible igua