ASUNTO: SON LOS CONTRATISTAS SERVIDORES PBLICOS?

Reciba un cordial saludo, el motivo de la presente es dar respuesta en atencin a su

solicitud, donde usted pregunta si las personas vinculadas por OPS o contratos son
servidores pblicos? y si a un contratista vinculado mediante orden de prestacin
de servicios o contrato de servicios, incurre en una falta, se le aplican las sanciones
de los servidores pblicos?, le informo lo siguiente:
I.

Las personas vinculadas por OPS o contratos son servidores pblicos?

Es preciso determinar y definir quienes son segn la normatividad vigente servidores

pblicos, y la naturaleza jurdica de la relacin que tienen las rdenes de Prestacin de
Servicios que realizan sus actividades en entidades del Estado.
La Constitucin Poltica de 1991, estableci en el artculo 123 la definicin taxativa del
concepto de servidor pblico determinando:
ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern
sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio. (Negrilla fuera de
texto)
De lo transcrito se evidencia al prrafo 3, la posibilidad que tienen
desempear funciones pblicas temporalmente, de conformidad a
leyes en las cuales se especifique la forma en que deben ejercer sus
cuando el particular preste servicios pblicos de manera directa o
competen al Estado.

los particulares de
lo previsto por las
funciones. Es decir
actividades que le

A su vez el artculo 123 de la Constitucin clasific en tres categoras a las personas que
se consideran servidores pblicos a saber:
1. Miembros de corporaciones pblicas
2. Empleados
3. Trabajadores del Estado.

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De lo anteriormente citado es evidente que el particular no est definido como un servidor

pblico propiamente dicho, sino que dada la eventualidad en que puede llegar a prestar
sus servicios en representacin del Estado ajustar su actuar de conformidad a la ley y
adquirir las condiciones de estos en materia de deberes y rgimen de responsabilidad,
sin que con ello se adquieran los derechos propiamente dichos de carrera administrativa o
de provisionalidad.
Para dar mayor claridad al respecto es preciso observar el artculo 125 de la Constitucin
Poltica y la ley 80 de 1993, la cual se expidi con fundamento en la facultad regulatoria
constitucional, en la cual se ha especificado en sus artculos 2 numeral 2do y 32 lo
siguiente:
Ley 80 de 1993
Articulo 2o. DE LA DEFINICIN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS
PBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
()
2o. Se denominan servidores pblicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los
organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las
asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha
denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en
quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aqullas.
b) Los miembros de las corporaciones pblicas que tengan capacidad para
celebrar contratos en representacin de stas.
Articulo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos
los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la
voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin:
()
3o. Contrato de prestacin de servicios
Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con

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personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal

de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable. (Negrita
fuera de texto)
Constitucin de 1991:
Artculo 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de
trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitucin o la ley, sern nombrados por concurso pblico.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
mritos y calidades de los aspirantes.() (Negrita fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo anterior se puede establecer de manera clara que el servidor
pblico tienen una forma de vinculacin especial al Estado, tal y como lo ha establecido el
artculo 125 de la Constitucin Nacional, situacin sta que es ratificada por el artculo
2do de la ley 80 de 1993, destacndose all la dependencia directa con la entidad u
organismo al que pertenece, esta situacin se ha establecido por la ley laboral como
subordinacin y es la fuente generadora para la adquisicin de derechos laborales o
reglamentarios.
A su vez, el artculo 32 numeral 3ro de la ley 80 de 1993, define de manera taxativa la
forma en que se vinculan los particulares al Estado, dentro de la que se ubica la
modalidad de contratacin por servicios, los cuales son realizados para desarrollar
actividades que no pueden ser cubiertas por el personal de planta o que requieren un
conocimiento especializado, haciendo la salvedad que dichos contratos no generan
relacin laboral, ni carga prestacional.
Es preciso recordar que la forma de vinculacin de los servidores pblicos es legal y
reglamentaria, mientras que las Ordenes de Prestacin de Servicios encuentran su
naturaleza jurdica en las normas comerciales y contractuales, estableciendo all claras
diferencias dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

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SERVIDOR PUBLICO
CONTRATISTA
Vinculacin Reglamentaria.(seleccin por Vinculacin Contractual. Autonoma de la
concurso
pblico,
nombramiento
y voluntad.
posesin)
Dependencia y Subordinacin en el Autonoma y libertad para el ejercicio de las
ejercicio de funciones.
Actividades contratadas.
Estabilidad laboral y calificacin.
Plazos fijos para la consecucin de
objetivos contractuales.
Reconocimiento de salario y prestaciones Pago de honorarios sin que se genere
de conformidad al Rgimen legal.
relacin laboral.
En este orden de ideas, cuando existe una relacin contractual en la cual una persona
natural presta determinada labor de forma personal, a una Entidad, sin que exista
dependencia o subordinacin y a cambio de una contraprestacin econmica, estamos
frente a un contrato u rdenes de prestacin de servicios, ya que las mismas carecen de
la subordinacin, tal como lo expone la Corte Constitucional en Sentencia N 934 de 2004
as:
Dentro del elemento subordinacin se destaca, como ya lo ha sostenido la
jurisprudencia, el poder de direccin en la actividad laboral y la potestad
disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el
orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica
solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de
esa relacin.
CONCLUSIN A LA PRIMERA PARTE DE LA PREGUNTA.
Se concluye que el propio legislador a travs de la ley 80 de 1993 al definir que los
servidores pblicos son aquellas personas naturales que prestan sus servicios
dependientes a los organismos y entidades estatales, y que los contratistas al no tener
subordinacin no se ajustan dentro de la categora de servidores pblicos. Por lo tanto
los contratistas no son servidores pblicos., toda vez que no ha establecido un vnculo de
dependencia o subordinacin frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos,
entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de l asignacin
o salario.
II. Un contratista vinculado mediante orden de prestacin de servicios o
contrato de servicios, incurre en una falta, se le aplican las sanciones de
los servidores pblicos?

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DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Dentro de este tipo de responsabilidad se encuadra las conductas que si bien no
constituyen delito, perturban el cabal y adecuado cumplimiento de las funciones
asignadas a la persona y cuya sancin depende de la gravedad de la falta.
Por lo anterior, el marco normativo del control disciplinario es el conferido por la ley 734
de 2002, la cual recae directamente sobre los servidores pblicos u los particulares
que dispone el artculo 53 de esta ley, esto es que cumplan funciones pblicas o
labores de interventora en los contratos estatales.
El artculo 25 de la ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico seala los sujetos
disciplinables as:
ARTCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios
de la ley disciplinaria los servidores pblicos aunque se encuentren retirados
del servicio y los particulares contemplados en el artculo 53 del Libro
Tercero de este cdigo.
Los indgenas que administren recursos del Estado sern disciplinados
conforme a este Cdigo.
Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artculo 38 de la Ley 489 de
1998, son servidores pblicos disciplinables, los gerentes de cooperativas,
fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el
Estado o con su participacin mayoritaria. (Negrilla fuera de texto)
Los particulares sealados en el artculo 25 de la ley 734 de 2002, que remite al artculo
53 del mismo Cdigo, son los siguientes:
Artculo 53. Sujetos disciplinables. El presente rgimen se aplica a los
particulares que cumplan labores de interventora en los contratos estatales; que
ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios
pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la
Constitucin Poltica, administren recursos de este, salvo las empresas de
economa mixta que se rijan por el rgimen privado.
De los servicios pblicos a cargo del Estado sealados en el artculo anteriormente
sealado estn:

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ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de

la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su
actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades
territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin
De tal manera que son sujetos disciplinables por disposicin legal los contratistas que
cumplan labores de Interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones
pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado
tales como salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable. La actuacin que as
se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (pblicas), no puede quedar por
fuera del mbito disciplinario.
Adicionalmente se menciona que la Corte Constitucional, declar exequibles los apartes
demandados del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad
de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventora y que presten
servicios pblicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la funcin
pblica puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorizacin de
las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en sealamiento de
conductas, expedicin de actos unilaterales y ejercicio de coercin-"; supuesto en el que
necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades
inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitacin expresa de la ley" (C037/2003)

RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS (LEY DE 1993)

La ley 80 de 1993 en su artculo 52 enuncia que los contratistas respondern civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual, por lo tanto en
estos casos el particular responder por sus actuaciones.

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CONCLUSIN A LAS SEGUNDA PARTE DE LA PREGUNTA:

Se concluye que el ejercicio de las funciones pblicas o administrativas no est
supeditado necesariamente a la condicin de empleado o trabajador del Estado, sino que
los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del
contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente;
situacin que coloca a los particulares como sujetos disciplinables tal y como lo dispone la
Ley 734 de 2002. por ende los contratistas solamente en los casos expresamente
enunciados en la ley son sujetos disciplinables y por lo tanto si llegarn a cometer una
falta se les aplica el proceso disciplinario.
De otra parte la competencia para adelantar esas investigaciones de los contratistas
referidos radica de manera exclusiva en la Procuradura General de la Nacin (artculo
75), conforme a la distribucin de competencias determinada por el titular del Ministerio
Pblico mediante Resolucin 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del
estatuto.
Este concepto se expide en los trminos del artculo 25 del C.C.A

Atentamente

GIOVANNI ARTURO GONZLEZ ZAPATA

Subdirector Tcnico

Proyect: Manuel Guillermo Gaitn Cuesta.

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