ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESPECIALIZACIÓN EN GESTIÓN PÚBLICA

ENSAYO - UNIDAD 3
SEMINARIO GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

GRUPO J

INTEGRANTES:

OSMAN FRANCISCO GARCÍA GARCIA

ORLANDO ARREGOCES SOLANO
DIANA RIOS MONTAÑEZ

MARZO DE 2020
PERSONAS VINCULADAS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES O DE APOYO A LA GESTIÓN EN ENTIDADES PÚBLICAS.
¿EXISTE PRECARIEDAD LABORAL? ¿EXISTEN ALTERNATIVAS DE SOLUCION?

En Colombia, el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de

2007 y normas reglamentarias y complementarias) tipifican y regulan el Contrato Estatal
de Prestación de Servicios Profesionales y de Apoyo a la Gestión de la Entidad, bajo el
cual todas las entidades públicas de los diferentes órdenes y niveles vinculan personas
naturales para prestar servicios de manera temporal y permanente con condiciones de
plazo y valor específicos, quienes en su mayoría ejecutan funciones iguales a las de los
funcionarios de planta pero sin ninguno de los beneficios de estos.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el Contrato de Prestación de

Servicios así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando
dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados”. Por su parte el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de
2015 define este tipo de contratos de la siguiente manera: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9.
Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas
naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación
directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona
natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y
cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con
el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya
obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar
constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a
aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con
actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación
de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas
naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
Partiendo de la definición que el legislador le ha otorgado a esta forma de vinculación con
el Estado, es claro que en términos legales un contrato de prestación de servicios
profesionales o de apoyo a la gestión, es absolutamente ajeno al Derecho Laboral, no
solo por su tipificación en el ámbito del Derecho Administrativo, sino originalmente el
contrato de prestación de servicios es concebido como un contrato de carácter civil, que
es usado ampliamente por empleadores privados y públicos para vincular personal sin las
implicaciones que acarrea una vinculación de carácter laboral.

Así las cosas, en el presente escrito abordaremos de forma muy superficial dos
preguntas: ¿los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, en el sector público implican precariedad laboral?, en caso afirmativo, ¿qué
alternativas de solución existen para las personas vinculadas a las entidades públicas
bajo esta modalidad?. Al finalizar el presente escrito, se espera no solo tener la respuesta
a estas preguntas sino también adquirir herramientas de juicio que le permitan al lector
reflexionar acerca de esta problemática real de la sociedad colombiana que afecta a un
gran porcentaje de la fuerza laboral activa del país1.

En Colombia, según las cifras que maneja Colombia Compra Eficiente, existen cerca de
cuatro mil entidades de carácter público, conforme a la definición del artículo segundo de
la Ley 80 de 1993. En la mayoría de éstas entidades, para el cumplimiento de sus
funciones misionales y de apoyo, y bajo la premisa de que el número de empleados
(funcionarios públicos o trabajadores oficiales) no es suficiente para el cumplimiento de
dichas funciones, se justifica conforme a la normatividad enunciada anteriormente, la
necesidad de contar con personas naturales vinculadas mediante Contrato de Prestación
de Servicios y de Apoyo a la Gestión de la entidad, de forma temporal y para la
realización de actividades taxativas, según lo previsto en el Estatuto General de la
Contratación Pública.

“La Auditoría General de la República en un estudio sobre el empleo público encontró que
en los entes territoriales laboran a través de OPS 473.000 personas aproximadamente,
siendo Bogotá la campeona con 53.200 contratistas y en las entidades del orden nacional
laboran otros tantos para cerca de un millón, el campeón en contratación a nivel nacional
1
(…) “El total de trabajadores de planta permanente en todos los niveles del Estado es de 1.2800.000 trabajadores, es decir por cada trabajador de planta
hay un contratista”. Disponible en https://www.las2orillas.co/como-va-el-trabajo-decente-en-colombia/
es el Sena con más de 30.000 contratistas instructores y 800 temporales. El total de
trabajadores de planta permanente en todos los niveles del Estado es de 1.2800.000
trabajadores, es decir por cada trabajador de planta hay un contratista”2.

Con estas cifras, el panorama no es muy alentador, pues en la práctica, las personas
denominados contratistas de OPS del Estado, son trabajadores que entregan su fuerza de
trabajo al Estado a cambio de una remuneración y que reciben instrucciones directas y
específicas de manera periódica o esporádica pero permanente. Partiendo de la definición
de Trabajo que trae el Código Sustantivo del Trabajo en Colombia, según la cual “El
trabajo que regula este Código es toda actividad humana libre, ya sea material o
intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al
servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución
de un contrato de trabajo”3, es válido pensar que la actividad que realiza una persona que
presta sus servicios personales al Estado es un “trabajo” que debería ejecutarse en virtud
de un contrato de trabajo, no obstante, precisamente por ello existen las regulaciones del
Estatuto General de la Contratación Pública para desvincular por completo del ámbito
laboral los contratos denominados de prestación de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión de la entidad.

Así, en términos de la Organización Internacional del Trabajo, “La protección que ofrecen
la mayor parte de las legislaciones laborales nacionales y los instrumentos de la OIT se
extiende exclusivamente a las personas que trabajan para un empleador identificable con
el cual han establecido una relación de trabajo, denominándose por lo general el
instrumento jurídico correspondiente contrato de trabajo. Estos contratos pueden ser
explícitos o implícitos, establecidos por escrito o sólo verbalmente. Los elementos que se
presentan a continuación deben estar presentes cuando existe una relación de trabajo:
 el trabajador realiza personalmente un trabajo para un empleador o proporciona
servicios a éste;
 el trabajador desempeña un trabajo de carácter dependiente, lo cual significa que
recibe instrucciones del empleador, realiza tareas que se integran en una
estructura más amplia o depende económicamente de dicho empleador;

2
Tomado de https://www.las2orillas.co/como-va-el-trabajo-decente-en-colombia/
3
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html
  en principio, el empleador es el único que asume los riesgos financieros”.4
Por lo anterior, y debido a que en la práctica, en muchos casos no existen diferencias
entre la forma en que presta el servicio una persona a través de contrato y una persona
vinculada en un empleo público, es que se ha generado la controversia jurídica conocida
como “contrato realidad”, o “primacía de la realidad sobre las formas” que en términos de
la Corte Constitucional debe entenderse “Como fue señalado en sentencia C-166 de
1997, esta máxima guarda relación con el principio de prevalencia del derecho sustancial
consagrado en el artículo 228 del texto constitucional como uno de los preceptos rectores
de la administración de justicia. En desarrollo de esta máxima, corresponde al juez llevar
a cabo un atento examen de cada uno de los elementos que rodean la prestación de
servicios de manera tal que logre determinar el contenido material de la relación que
subyace la pretensión de las partes que se dirigen a la autoridad judicial. En tal sentido, el
operador jurídico se encuentra llamado a hacer prescindencia de los elementos formales
que envuelven el contrato con el objetivo de establecer si en el caso concreto se
presentan los elementos que de acuerdo al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo
definen el vínculo laboral.”5

La Corte Constitucional en la Sentencia C-154-97  definió las características del contrato

de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que:
“[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia
del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe
entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la
norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud
por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio
con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de
trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al
pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de
prestación de servicios independiente ”6 (negrilla fuera del texto).

4
https://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/themes/ce.htm
5
Sentencia T-903/10 disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-903-10.htm
6
Sentencia 00799 de 2018 Consejo de Estado disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=89540
En este contexto, de acuerdo con la jurisprudencia, es posible llegar a la conclusión de
que en muchos casos que conocemos en nuestro ámbito laboral, se este configurando lo
que se mencionó como contrato realidad; si somos personas vinculadas en una entidad
del sector público, seguramente tenemos un ejemplo claro de este tipo de situación.

Las personas que se encuentran en esta situación, es decir, que prestan sus servicios en
una entidad pública bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no cuentan
con ningún derecho laboral en virtual del contrato que suscriben, por lo cual ejecutan sus
actividades con igual o mayor carga laboral que quienes se encuentran vinculados como
empleados o funcionarios de planta, pero sin contar con ninguna garantía ni beneficio de
que gozan estos, a saber, vacaciones remuneradas, primas y bonificaciones legales,
cesantías, auxilio de transporte, dotación, etc. Objetivamente, las personas que prestan
sus servicios al Estado mediante OPS pero con continua subordinación o dependencia se
encuentran en una clara desventaja frente a quienes cuentan con un vínculo laboral,
evidenciándose así una precariedad laboral notoria, que se presenta como una situación
común que es aceptada tanto por las entidades como por los contratistas quienes al final
no tienen opción pues se trata de trabajar a través de una OPS o no trabajar.

# de demandas contra el estado por existencia del contrato realidad y análisis (pendiente)
Es claro entonces, que existe precariedad laboral generada por la existencia de contratos
de prestación de servicios que en realidad enmarcan una relación de carácter laboral
disfrazada por un vínculo legal definido en el Estatuto General de Contratación Pública.

Ahora bien, ¿Qué se puede hacer?, aunque han existido iniciativas legislativas para
garantizar los derechos de estas personas, no han sido exitosas ya que no existe ningún
avance normativo que garantice los derechos laborales y por conexidad fundamentales de
esta gran población del país. (pendiente revisar y completar)

BIBLIOGRAFIA
1. SANGUINETE PEÑA, Joice del Carmen, “Los contratos y convenios interadministrativo
y las incidencias disciplinarias en la contratación directa” (Especialista en Derecho
sancionatorio, 2.015)

2. RICO PUERTA, Luis Alfonso. Teoría General y práctica de la contratación Estatal.

sexta edición. Editorial LEYER (Editorial Leyer, 2.014), Teoría general del Proceso
(Edtorial Tirant Lo Blanch)

3. RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio Fernando. Los Contratos Estatales en Colombia.

Librería Jurídica Sánchez R. LTDA

RESTREPO MEDINA, M. (2009). Concepto y titularidad de la iniciativa legislativa.

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a partir de https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14518

RESTREPO MEDINA, M. A. (2011). Alcance Jurisprudencial de la iniciativa legislativa

reservada del Gobierno Nacional. Opinión Jurídica, 7(14), 71-81. Recuperado a partir de
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Diazgranados Quimbaya, L. A., Vallecilla Baena, L. F., Diazgranados Quimbaya C. M.,

Gómez Escobar, S., Montenegro Timón, J. D., Almanza Junco, J. E. (2018). Derecho
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Diana Menjura., Martha Viviana Guerrero., Ana Lucía Silva., Smelich Alonso Witt Acosta.
(2014). “Contrato realidad frente al contrato de prestación de servicios en Colombia”.
Bogotá: Universidad Libre de Colombia.