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Diciembre 2019
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Índice
FIDEICOMISO FINANCIERO.........................................................................................................3
Introducción.......................................................................................................................................3
Antecedentes históricos del fideicomiso............................................................................................3
Fideicomiso en el Derecho Germánico...............................................................................................5
Fideicomiso en el Derecho Anglosajón..............................................................................................5
Fideicomiso en América Latina..........................................................................................................6
Fideicomitente....................................................................................................................................8
Derechos y obligaciones del fideicomitente.......................................................................................8
Fiduciario...........................................................................................................................................9
Obligaciones y prohibiciones de la institución fiduciaria...................................................................9
Prohibiciones a la fiduciaria.............................................................................................................10
Fideicomisario..................................................................................................................................10
Patrimonio Fideicomitido.................................................................................................................10
Fideicomisos públicos en México....................................................................................................10
Tipos de fideicomisos públicos........................................................................................................11
1) Fideicomisos Entidad Paraestatal.................................................................................................12
2) Fideicomisos No Entidad Paraestatal...........................................................................................13
3) Fideicomisos mixtos....................................................................................................................14
Conclusiones....................................................................................................................................15
Bibliografía y Cibergrafía................................................................................................................16
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FIDEICOMISO FINANCIERO.
Introducción.
El presente ensayo tiene por objeto analizar los fundamentos que presenta el fideicomiso
financiero como una alternativa de financiamiento no tradicional para la asistencia
crediticia productiva a través del tiempo.
Este instrumento financiero ha crecido de manera continua en las últimas décadas, así
mismo se ha expandido su utilización en diversos sectores de la economía en México, como
financiamiento de pequeñas y medianas empresas (PyMEs), lo que ha permitido un mayor
diferentes variantes para invertir en los fideicomisos y nuevas maneras de utilizarlo para el
desarrollo de nuestra Nación.
Los fideicomisos se emplean para transferir un bien como garantía de pago de una deuda o
cuando las personas se ausentaban temporalmente, en los casos de guerras o viajes, las
trasferencias de sus bienes se realizaban para el disfrute y uso gratuito por parte de un
tercero que era el beneficiado.
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Existía el fideicomiso testamentario para dar diferentes destinos a las herencias en base a la
voluntad del testador y superar las trabas existentes en el Derecho Romano, su finalidad era
beneficiar a los hijos ilegítimos, colaboradores y esclavos, entre otros más.
En el Derecho Romano post- clásico, su empleo fue suplantado por otros tipos de contratos,
desarrollando formas más perfeccionadas, como ejemplos el comodato, la prenda y la
hipoteca.
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inmuebles. La manusfidelis, análoga al fideicomiso testamentario en Roma, se utilizaba
para beneficiar a quien no hubiera podido obtener directamente la calidad de sucesor.
El fideicomiso se utiliza no sólo para designar actos de disposición mortis causa, sino
también contratos.
El fideicomiso latinoamericano se trata de una figura jurídica nueva, no derivada del trust
anglosajón, sino inspirada en él.
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Los rasgos esenciales, que son comunes en las distintas versiones del fideicomiso
latinoamericano, se resumen: 1. La afectación de un patrimonio especial a un propósito
determinado; 2. Un sujeto ajeno a la finalidad perseguida, encargado de los actos tendientes
a su cumplimiento, y 3. Un beneficio de tal actividad.
Los fiduciarios privados requerirán la capacidad general para contratar y cumplir con el
destino previsto en el contrato respeto de los bienes fideicomitidos.
El derecho de beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,
salvo disposición en contrario del fiduciante.
Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes una vez cumplido el plazo o condición
estipulada en el contrato. En general, beneficiario y fideicomisario son la misma persona.
Las partes firman el contrato para cumplimentar de la manera más eficiente posible los
objetivos enunciados en su redacción, con la finalidad de que su accionar esté reglado y se
desarrolle en favor de los beneficiarios del contrato.
Los fideicomisos fueron concebidos para auxiliar a los gobiernos a impulsar áreas de
desarrollo prioritarias y estratégicas, como son la infraestructura pública, las pensiones de
los trabajadores del Estado, la prevención o atención de los desastres naturales o la
estabilidad financiera.
Los fideicomisos públicos son herramientas financieras que el Estado constituye para
impulsar determinados fines de interés público.
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Muchos de los cuales no son transparentes y fiscalizados por las Órganos competentes para
supervisar los recursos administrados.
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Proveer a la entidad que administra los bienes de los recursos y la información
necesaria para que desempeñe sus funciones en la administración del patrimonio del
fideicomiso.
Remover a la entidad que administra el patrimonio del fideicomiso si éste sufre
pérdidas o menoscabo.
Convenir la extinción del fideicomiso.
Que se le devuelvan los bienes no ejercidos con motivo del fideicomiso, si así se
pactó.
Fiduciario.
Institución o entidad que recibe los bienes y patrimonio del fideicomitente, para invertirlos,
administrarlos y destinarlos a la realización del fin lícito encomendado.
En su artículo 395 de La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) que
sólo podrán actuar como entidades fiduciarias:
Instituciones de crédito.
Instituciones de seguros.
Instituciones de fianzas.
Casas de bolsa.
Sociedades Financieras de Objeto Múltiple que cuenten con un registro vigente ante
la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros.
Almacenes generales de depósito.
Uniones de crédito, y
Sociedades operadoras de fondos de inversión que cumplan con los requisitos
previstos por la Ley de Fondos de Inversión.
Obligaciones y prohibiciones de la institución fiduciaria.
Señalados en la Ley de Instituciones de Crédito (LIC):
Administrar los bienes y derechos para cumplir con los fines del fideicomiso.
Operar a través de las instrucciones de delegados fiduciarios y/o comités técnicos.
En caso de haberse convenido, devolver el patrimonio del fideicomiso.
Resguardar la información relacionada con el fideicomiso. Responsabilizarse de las
pérdidas o menoscabo que sufra el patrimonio del fideicomiso.
Responsabilizarse de los daños y perjuicios por el incumplimiento de los fines del
fideicomiso.
Prohibiciones a la fiduciaria.
Establecido en la Ley de Instituciones de Crédito (LIC):
Renunciar a su encargo, salvo por causas graves o por mandato de un juez.
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Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones
contenidas en las leyes financieras.
Utilizar los fondos del fideicomiso para otorgar créditos.
Participar en fideicomisos que se pretendan constituir con recursos de
consumidores.
Fideicomisario.
La figura del fideicomisario se define en el artículo 382 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito (LGTOC), como aquella persona o personas que cuentan con la
capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. Son los
beneficiarios del fideicomiso.
Los fideicomisos pueden ser válidos siempre que se constituyan para la realización de un
fin lícito y determinado.
Patrimonio Fideicomitido.
Son los bienes y derechos que se afectan para la realización del objeto del fideicomiso. El
monto y la estructura del patrimonio se establecen por las partes en el contrato de creación
del fideicomiso.
Fideicomisos públicos en México.
El fideicomiso público es un contrato por medio del cual, el gobierno federal, los gobiernos
de los estados o los ayuntamientos, con el carácter de fideicomitente por medio de sus
unidades centrales o paraestatales, trasfiere la titularidad de bienes de dominio público, del
dominio privado de la federación, entidad federativa o municipales, afecta fondos públicos
en una institución fiduciaria para realizar un fin lícito determinado de interés público.
El artículo 9 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPYRH),
son fideicomisos públicos los que constituye el Gobierno Federal por conducto de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), en su carácter de fideicomitente única de
la administración pública centralizada, o las entidades paraestatales, con el propósito de
auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas
prioritarias y estratégicas del desarrollo.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) no es la única que actúa como
fideicomitente; otras entidades de la Administración Pública y de otros ámbitos de poder
también pueden actuar como entidad fideicomitente.
El Estado constituye fideicomisos también para otras actividades tendientes a la
satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares, tales como:
Prestar servicios públicos.
Gestionar donaciones para la asistencia pública.
Otorgar garantías, rescatar bancos.
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Operar carreteras.
Administrar los bienes de la Nación.
Emitir activos financieros, entre otros.
Gestionar negocios.
Realizar desembolsos.
Pagar primas de antigüedad.
Desarrollar proyectos inmobiliarios.
Asegurar pensiones y jubilaciones.
Garantizar deudas.
Financiar proyectos productivos.
Administrar recursos presupuestales.
Mitigar el cambio climático.
Atender desastres naturales.
Pagar indemnizaciones, reparación de daños.
El propósito de la constitución de un fideicomiso es auxiliar al Ejecutivo a impulsar
áreas prioritarias y estratégicas para el desarrollo de país.
Tipos de fideicomisos públicos.
En la Administración Pública se identifican tres tipos de fideicomisos públicos:
1) Los Entidad Paraestatal o con estructura orgánica;
2) Los No Entidad Paraestatal o sin estructura orgánica, y
3) Los fideicomisos mixtos.
1) Fideicomisos Entidad Paraestatal.
En su artículo 2 de La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), que
para el despacho de los negocios del orden administrativo, el Poder Ejecutivo cuenta con
el fideicomiso como una dependencia de la administración pública centralizada, con
estructura análoga a otras dependencias. Por tanto, tienen las siguientes características:
Tienen el mismo carácter que una institución pública.
Las instituciones fiduciarias que los administran son generalmente sociedades
nacionales de crédito o instituciones de banca de desarrollo.
Las personas involucradas en la ejecución del fideicomiso son consideradas como
servidores públicos.
Debe de contar con una estructura orgánica, administrativa, atribuciones específicas,
recursos humanos y materiales, entre otros.
Debe de contar con una unidad de vigilancia y control que evalúe el desempeño y
funciones de la entidad, como: un director general, un órgano de gobierno o un
órgano de vigilancia integrado o un Comité Técnico, que dirijan las actuaciones de
la institución fiduciaria.
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Tienen autonomía de gestión para el cabal cumplimiento de los objetivos y metas
asignados.
Cuentan con personalidad jurídica para actuar como sujeto activo o pasivo en
relaciones jurídicas.
Por tratarse de estructuras orgánicas de la administración pública centralizada, es
común y lógico que se constituyan con instituciones de la banca de desarrollo,8 que
funjan como institución fiduciaria, ya que estas pertenecen al Sistema Bancario
Mexicano, y tienen como fin impulsar el desarrollo económico, por lo tanto, son de
carácter público.
Al ser la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP) el fideicomitente único de la
administración pública, sus atribuciones se encuentran las siguientes:
Autorizar la constitución, modificación o extinción de los fideicomisos.
Verificar los derechos y acciones que corresponda ejercer al fiduciario.
Verificar las limitaciones de la operatividad del fideicomiso, y en determinados
casos, la forma como se va a garantizar a los fideicomisarios.
Fijar facultades al Comité Técnico.
El Comité Técnico, el cual cuenta con las facultades propias de un órgano de gobierno, y no
directamente en la institución fiduciaria.
Una de las diferencias más notables de este instrumento, comparado con el fideicomiso
tradicional (privado), es que existe una clara acatamiento de la institución fiduciaria a las
decisiones del Comité Técnico, y la institución fiduciaria sólo se limita a ejercer el
patrimonio del fideicomiso, de la manera en la que este Comité Técnico le instruya. Ni la
institución fiduciaria ni el fideicomisario pueden oponerse a la constitución de un Comité
Técnico por parte del fideicomitente, en virtud de ser uno de los requisitos para ser
considerado Entidad Paraestatal.
2) Fideicomisos No Entidad Paraestatal
Este tipo de fideicomisos son denominados así porque no cuentan con una estructura
orgánica establecida, ni responsabilidades, obligaciones, mecanismos de control del gasto o
rendición de cuentas e integradas en un sólo organismo como en el caso de las entidades
paraestatales.
Se diferencian de las entidades paraestatales porque se constituyen únicamente
como instrumentos de índole económica o financiera que afectan el patrimonio del
Estado.
Pueden constituirse con instituciones fiduciarias públicas o privadas.
Se celebran con el propósito de administrar recursos públicos para apoyar
programas o proyectos específicos aprobados.
No es necesario que cuenten con una amplía estructura administrativa.
Pueden constituirse por corta temporalidad.
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Pueden o no contar con Comités Técnicos.
La falta de órganos de vigilancia propios en estos fideicomisos, por no contar con una
estructura orgánica, permite que los procesos de fiscalización de los recursos públicos
presenten mayores retos.
A diferencia de los fideicomisos Entidad Paraestatal, en los fideicomisos No Entidad
Paraestatal otras entidades de la administración pública y de los otros Poderes de la Unión
pueden formarse como fideicomitentes con cargo a su propio presupuesto.
Las obligaciones y prerrogativas en los fideicomisos No Entidad Paraestatal son las mismas
que tiene una institución de crédito, las cuales se derivan principalmente de la Ley General
de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y de la Ley de Instituciones de Crédito
(LIC), lo cual además permite que se constituyan en entidades de carácter privado.
Los fideicomisos públicos, la institución fiduciaria no goza realmente de un dominio pleno
respecto al patrimonio, ya que sólo puede ejercerlo para los fines que se asignaron.
Los fideicomisos sin estructura orgánica no cuentan con unidades de vigilancia, control y
ejecución del fideicomiso, su trabajo se realiza por distintas entidades independientes.
Presente durante la operación, el proceso y la formalización de la extinción del fideicomiso,
siempre que el Comité Técnico no cuente con esas atribuciones.
En caso de que sí se prevea su existencia, tal como señala el Reglamento de la Ley Federal
de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPYRH), los miembros deben de ser en su
mayoría servidores públicos de la Administración Pública Federal.
La participación del Comité Técnico en los fideicomisos No Entidad Paraestatal es
honorífica; permite ejercer ciertos límites respecto de la toma de decisiones para lograr los
fines del fideicomiso.
Los fideicomisos No Entidad Paraestatal pueden ser un herramienta de gran utilidad, por su
practicidad y agilidad para la solución de problemas económicos y sociales urgentes, ya que
no requieren de mayores elementos para su constitución, no necesitan erigirse como una
estructura orgánica, lo que incrementa el riesgo de que funcionen con criterios opacos o
poco transparentes respecto a sus fines y funcionamiento.
3) Fideicomisos mixtos.
Existen fideicomisos de diferente índole que no están contemplados en la norma como
fideicomisos públicos, pero cuyos integrantes y fines pueden ser de carácter público y
deben considerarse como tales. Se trata de aquellos que no son públicos, privados o de
carácter federal específicamente, sino que pueden estar integrados de la siguiente manera:
Fideicomisos públicos con recursos privados.
Fideicomisos con fines públicos constituidos por entidades y/o recursos privados.
Fideicomisos privados creados con recursos públicos.
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Fideicomisos privados con una entidad pública como parte del fideicomiso, ya sea
como integrante del comité técnico o como institución fiduciaria.
Es importante señalar que la principal razón para considerar que un fideicomiso sea público
se desprende de los sujetos, los recursos y los intereses que lo crean.
El artículo 10 de la Ley Federal de Presupuesto y Rsponsabilidad Hacendaria (LFPYRH),
sólo señala que, en el caso de fideicomisos constituidos por particulares, la suma de los
recursos públicos federales otorgados no podrá representar, en ningún momento, más del
50% del saldo en el patrimonio neto de los mismos. Por lo que cualquier fideicomiso cuyo
patrimonio represente al menos el 50% de recursos públicos, aunque esté constituido por
particulares, debe de considerarse público.
No existe disposición expresa que defina con claridad los requisitos, obligaciones y
prerrogativas sobre un fideicomiso privado que afecte en su patrimonio recursos públicos
federales.
Conclusiones.
El fideicomiso es una representación muy relevante, sobre todo en el tema de las entidades
federativas, ya que es en el ámbito, a través de los contratos uno podrá realizar
fideicomisos, pero se deben de cumplir con los elementos personales ya que con esto habrá
tres personas obligadas a realizar el fideicomiso en las mejores condiciones jurídicas.
Los contratos de fideicomiso deben de estar avalados por la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público (SHCP). Asimismo, deberán de contar con los estándares legales y por la
voluntad de las partes para que puedan constituir dicho fideicomiso con lo estipulado en las
diferentes leyes mexicanas y extranjeras.
Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos
asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y
también para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que
conformarán una cartera de inversiones.
En los contratos de fideicomiso siempre se debe de estipular la forma de extinción de la
obligación para que no exista ningún inconveniente después de acabado el contrato.
Bibliografía y Cibergrafía.
Acosta Romero, Miguel y Almazán Alanís, Pablo Roberto (1999). Tratado Teórico Práctico
del Fideicomiso, México, Porrúa.
Luna Guerra, Antonio C. M. (2011) Régimen Legal y Fiscal, México: Segunda Edición,
Ediciones Palma.
Sandoval Ballesteros, Irma Erendira (2005). Transparencia en fideicomisos, mandatos y
actos jurídicos análogos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
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http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/145_220618.pdf
https://www.senado.gob.mx/comisiones/energia/docs/marco_LFPRH.pdf
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/43_040619.pdf
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