LA LIBERTAD SINDICAL EN EL

SECTOR PÚBLICO

1. NORMATIVA INTERNACIONAL.

En el ámbito internacional, contamos con el Convenio N° 151 de la

Organización Internacional Del Trabajo, referido a las Relaciones de Trabajo en
la Administración Pública; este convenio ratificado por nuestro país el 27 de
octubre de 1980, establecen los siguientes puntos principales:

 Protección del Derecho de Sindicación de los empleados públicos;

estableciéndose que estos gozarán de protección adecuada contra todo
acto de discriminación antisindical en relación con su empleo y que
dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por
objeto condicionar el empleo del servidor público a que no se afilie a una
organización sindical o deje de ser miembro de ella; así como contra el
despido a causa de su afiliación a una organización de empleados
públicos o de su participación en las actividades normales de tal
organización.

 Las facilidades que deben concederse a las Organizaciones de empleados

públicos; precisándose que el otorgamiento de tales facilidades no deberá
perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio.

 El procedimiento para determinar condiciones de empleo; señalando que

debe fomentarse el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de
negociación entre las autoridades públicas competentes y las
organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de
empleo, o de otros métodos que permitan a los representantes de los
empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

 Sobre la solución de conflictos; que debe lograrse por medio de la

negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e
imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje,
establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.

II. NORMATIVA NACIONAL.

2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Nuestra Carta Fundamental reconoce en su artículo 42° los derechos de

sindicación y huelga de los servidores públicos; precisando que no están
comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que
desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; así también el artículo 153° de la
indicada norma, dispone que los jueces y fiscales están prohibidos de participar
en política, de sindicarse y de declararse en huelga.

Debe precisarse que dichas exclusiones concuerdan con los dispuesto en el

Convenio N° 151 de la OIT, ya que en este último se expone que la legislación
nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el
Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que poseen poder decisorio o
desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de
naturaleza altamente confidencial, así como a las Fuerzas Armadas y a la
Policía.

2.2. LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y SU

REGLAMENTO.

El Decreto Legislativo N° 276, reconoce como derechos de los servidores de la

carrera pública, el constituir sindicatos y hacer uso de la huelga en la forma que
la ley determine ( artículo 24 incisos ll y m); por su parte, su Reglamento -
Decreto Supremo N° 005-90-PCM, establece que los servidores de carrera
tienen derecho a constituir organizaciones sindicales y de afiliarse a ellas en
forma voluntaria, libre y no sujeta a condición de ninguna naturaleza, precisando
que no pueden ejercer este derecho mientras desempeñan cargos políticos, de
confianza o de responsabilidad directiva; asimismo, señala que las entidades
públicas no discriminan al otorgar derechos y beneficios entre servidores
sindicalizados y no sindicalizados; que las organizaciones sindicales representan
a sus afiliados en los asuntos que establece la norma y sus dirigentes gozan de
facilidades para ejercer la representatividad legal.

Es de precisar que actualmente estas disposiciones ya no rigen las relaciones

colectivas de los servidores públicos, pues conforme a la Novena Disposición
Transitoria y Final de la Ley del Servicio Civil – Ley N° 30057, a partir del día
siguiente de la publicación de dicha, son de aplicación inmediata para los
servidores civiles de referidas a los Derechos Colectivos.

2.3. LEY DEL SERVICIO CIVIL – LEY N° 30057.

Esta ley dedica el capítulo VI del Título III a tratar los derechos colectivos de los
servidores públicos, indicando lo siguiente:

 El artículo 40° al citar los derechos colectivos de los servidores civiles,

nos remite a los previstos en el Convenio 151° de la Organización
Internacional del Trabajo y en los artículos de la función pública
establecidos en la Constitución Política del Perú.
Este artículo precisa también que no están comprendidos los funcionarios
públicos, directivos públicos ni los servidores de confianza; y que se
aplica supletoriamente lo establecido en el Texto Único Ordenado de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo 010-2003-
TR).
La parte referida a la exclusión de funcionarios públicos, directivos
públicos y los servidores de confianza, fue una de las cuestionadas a
través de las acciones de inconstitucionalidad resueltas en el Pleno
Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 26 de abril de 2016; en
este caso, los demandantes alegaban que se vulneraba el derecho a la
libertad sindical de estos trabajadores y que no se les reconocía la
posibilidad de que constituyan sus propias organizaciones; sin embargo,
el Tribunal Constitucional confirmó la constitucionalidad de la
disposición, precisando que el contenido y ejercicio del derecho a la
libertad sindical, al igual como ocurre en los demás derechos
fundamentales, no son absolutos, sino que su ejercicio puede ser
limitado; que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos la posibilidad de limitar el derecho a la libertad sindical de
determinados servidores públicos resulta también admitida, así el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que
“no podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho
que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos" y de modo
similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales "Protocolo de San Salvador") ha establecido que el ejercicio
del derecho a la libertad sindical “sólo puede estar sujeto a las
limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean
propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el
orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los
derechos y las libertades de los demás” y en el mismo Convenio N° 151
de la OIT que expone la legislación nacional deberá determinar hasta qué
punto las garantías previstas en el Convenio se aplican a los empleados
de alto nivel con poder decisorio o que desempeñan cargos directivos o
a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente
confidencial, las Fuerzas Armadas y la policía; y finalmente esta
disposición legal se limita a reiterar la restricción contenida en nuestra
Constitución Política.

No obstante, precisó que la limitación a este derecho debe obedecer a

causas objetivas y razonables; como en este caso que se limita el
ejercicio del derecho a la libertad sindical de los funcionarios públicos
con poder de decisión o de dirección, considerando la capacidad de
decisión o la labor de dirección que estos servidores desempeñan y el
grado de responsabilidad que dicha función acarrea, o el status de los
servidores de confianza, cuyas obligaciones se basan en la confianza, y
que por lo mismo, su permanencia está supeditada a la confianza de
quien lo designó.
 Finalmente señala que tal limitación no implica un desconocimiento de
su derecho a la libertad de asociación, sino que, bien entendidas las
cosas, estos funcionarios o servidores públicos pueden constituir
asociaciones no sindicales en defensa de sus intereses profesionales
(artículo 2.13 de la Constitución) y que un claro ejemplo de ello lo
constituye lo dispuesto en el artículo 35.12 de la Ley 29277, de la
Carrera Judicial, que reconoce el derecho de los jueces a la libre
asociación.

 El artículo 41°señala que los servidores civiles deben coadyuvar en el

propósito de mejora continua del servicio al ciudadano y de no afectar el
funcionamiento eficiente de la entidad o la prestación del servicio y que
la autoridad no debe promover actos que limiten la constitución de
organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación.

 El artículo 42° fue redactado inicialmente de la siguiente manera: “Los

servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus
compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de
trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades
presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las
funciones que en ella se cumplen”; sin embargo, esta norma si fue
declarada inconstitucional, considerando el Tribunal Constitucional que
si bien el resultado de la negociación colectiva en el sector público, por
lo general, genera repercusiones directas en el presupuesto estatal, de ahí
que deba efectuarse considerando el límite constitucional que impone un
presupuesto equilibrado y equitativo; empero la existencia del límite
presupuestario, no puede llevar al extremo de considerar a la negociación
colectiva en la administración pública como un derecho vacío o ineficaz,
contraviniendo dicha disposición el derecho a la negociación colectiva y
el deber de su fomento.

Por ello, el artículo quedó redactado de la siguiente manera: “Los

servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus de
condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la
naturaleza de las funciones que en ella se cumplen”.

 El artículo 43° precisa que la negociación colectiva se inicia con la

presentación de un pliego de reclamos que debe contener un proyecto de
convención colectiva, con lo siguiente:
- Nombre o denominación social y domicilio de la entidad pública a la
cual se dirige.
- Denominación y número de registro del o de los sindicatos que lo
suscriben, y domicilio único que señalen para efectos de las
notificaciones.
 - De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar a la
coalición de trabajadores que lo presenta.
- La nómina de los integrantes de la comisión negociadora no puede
ser mayor a un servidor civil por cada cincuenta (50) servidores
civiles de la entidad que suscriben el registro del sindicato hasta un
máximo de seis (6) servidores civiles.
- Las peticiones que se formulan respecto a condiciones de trabajo o de
empleo que se planteen deben tener forma de cláusula e integrarse
armónicamente dentro de un solo proyecto de convención. Se
consideran condiciones de trabajo o condiciones de empleo los
permisos, licencias, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y,
en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil
para el cumplimiento de sus funciones.
- Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la
asamblea, o de los representantes acreditados, de no haber sindicato.

En lo referido a las condiciones de trabajo o empleo, el Tribunal

Constitucional señaló que debía ser interpretado de manera que
incluye la materia remunerativa, pues la propia norma señala “todas
aquellas condiciones que faciliten la actividad del servidor civil para
el cumplimiento de sus funciones”, dentro de lo que razonablemente
se puede incluir materias con incidencia económica.

 En el artículo 44° se establece que la negociación y los acuerdos en

materia laboral se sujetan a lo siguiente:
- El pliego de reclamos se presenta ante la entidad pública entre el 1 de
noviembre y el 30 de enero del siguiente año.
- Las negociaciones deben efectuarse necesariamente hasta el último
día del mes de febrero. Si no se llegara a un acuerdo, las partes
pueden utilizar los mecanismos de conciliación hasta el 31 de marzo.
- Los acuerdos suscritos entre los representantes de la entidad pública
y de los servidores civiles tienen un plazo de vigencia no menor de
dos (2) años y surten efecto obligatoriamente a partir del 1 de enero
del ejercicio siguiente. Similar regla se aplica a los laudos arbitrales.
- Los acuerdos y los laudos arbitrales no son de aplicación a los
funcionarios públicos, directivos públicos ni a los servidores de
confianza.
Es de precisar que en este artículo se dispuso inicialmente que la
contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones
económicas eran nulas de pleno derecho; sin embargo este artículo fue
declarado inconstitucional por los mismo fundamentos utilizados para
declarar inconstitucional y modificar el artículo 42°.
 Finalmente, sobre el derecho de huelga señala en el artículo 45° que se
ejerce una vez agotados los mecanismos de negociación o mediación.
Para tal efecto, los representantes del personal deben notificar a la
entidad sobre el ejercicio del citado derecho con una anticipación no
menor a quince (15) días, y permite a la entidad pública la contratación
temporal y directa del personal necesario para garantizar la prestación de
los servicios mínimos de los servicios esenciales y mínimos de los
servicios indispensables para el funcionamiento de la entidad, desde el
inicio de la huelga y hasta su efectiva culminación.
Esta disposición también fue cuestionada vía acción de
inconstitucionalidad, empero el Tribunal Constitucional ratificó su
constitucionalidad, señalando que el derecho a la huelga tutela la facultad
de los trabajadores para: i) ejercitar o no el derecho de huelga; ii)
convocar o desconvocar a la huelga dentro del marco de la Constitución
y la ley; iii) establecer el petitorio de reivindicaciones, las cuales deben
tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-
económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la
huelga; iv) adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitución y la ley; y, v) determinar la modalidad
de huelga, esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o
indeterminado; precisando que este derecho no es ilimitado; y que si bien
la Ley impugnada no establece los servicios esenciales o indispensables
en los que se puede restringir o limitar el derecho a la huelga; tampoco
regula el proceso de determinación de los servicios mínimos y el número
de servidores que los deben garantizar; sin embargo, esta omisión no
supone la inconstitucionalidad de dicha disposición y ello es así, porque
el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley impugnada, establece de
manera expresa que, a los derechos colectivos de los servidores civiles se
aplica supletoriamente lo establecido en el Texto Único Ordenado de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; de manera que se ve integrado
o completado en su contenido, encontrándose ya regulado lo relacionado
no solo a los servicios esenciales o indispensables para el funcionamiento
de la entidad y la necesidad de garantizar la permanencia del personal
necesario para asegurar los servicios mínimos.

Asimismo, la referida disposición no faculta al empleador a acudir a la

contratación de personal por el solo hecho de haberse iniciado la huelga,
como si de cuestión automática se tratase, sino solo cuando no se
garantice adecuadamente los servicios mínimos de los servicios
esenciales o indispensables para el funcionamiento de la entidad,
desprendiéndose también que se encuentra garantizada el derecho de
reincorporación al empleo de los servidores públicos que hayan acatado
la huelga finalizada la misma.