Los Sujetos y Situaciones Juridicas Del Derecho Administrativo

105
CAPTULO CUARTO
LOS SUJETOS Y LAS SITUACIONES JURDICAS
SUBJETIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lucia G. SCIANNELLA
SUMARIO: I. Los sujetos del derecho administrativo. II. Las situaciones
jurdicas subjetivas. III. Bibliografa.
I. LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Nota introductora
Dentro de la estructura general del Estado operan una multitud de sujetos
llamados a realizar diversas tareas y funciones, por lo que es excesivamente
complejo cualquier intento de clasificacin. Y esto no solo por la falta de apo-
yo legislativo, sino tambin por la influencia ejercida por el crecimiento gra-
dual de las funciones encomendadas al Estado, para cumplir se ha puesto la
necesidad de crear nuevas estructuras de caracteres cada vez ms articulados
y difcilmente reconducidos a la nocin tradicional de organismo pblico.
Los entes pblicos estn dotados de personalidad jurdica, y, por esa
razn, son idneos a ser titulares de todas las actividades confiadas a la
administracin pblica, y dan actuacin a las actividades encomendadas
al gobierno y ponen en prctica las decisiones tomadas por los rganos de
gobierno, de conformidad con los propsitos y las limitaciones de la Cons-
titucin.
A causa de la complejidad particular de las tareas necesarias para el
ejercicio de la actividad administrativa estatal, los entes pblicos, no solo
aquellos pertenecientes a la administracin estatal, sino tambin las admi-
nistraciones regionales y locales, y, en general, todos los entes dotados de
personalidad jurdica propia e institucionalmente, son llamados a desempe-
ar la funcin administrativa.
www.juridicas.unam.mx
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
106 LUCIA G. SCIANNELLA
La imagen que surge es particularmente compleja y muestra un fen-
meno tpico de los sistemas democrticos-pluralistas; es decir, el pluralismo
administrativo.
A raz de la diversificacin gradual del Estado, el aparato estatal ha asu-
mido un carcter del todo particular. Esto da lugar a mltiples formas orga-
nizativas unidas solo por algunas caractersticas comunes (Massera). Como
bien seala Cassese, el modelo organizativo de la administracin estatal es
ahora particularmente complejo, tanto que no constituye una institucin,
sino la suma de un conjunto de instituciones.
Sin embargo, hay algunos principios constitucionales comunes de la or-
ganizacin administrativa del Estado.
Con base en los principios que se deducen del texto constitucional, el
ejercicio de la actividad administrativa debe ser reconducido a los rganos
de naturaleza poltica, que responden de sus propias acciones ante la asam-
blea representativa (artculo 95, c. 1 y 2 de la Constitucin). En estrecha re-
lacin a lo sealado en el artculo 97, c. 1 de la Constitucin, segn el cual
las oficinas pblicas estn organizadas de acuerdo a las disposiciones de la
ley, introduce as una reserva de derecho administrativo sobre la organiza-
cin del Estado.
Por otra parte, para garantizar la imparcialidad de la administracin,
lo anterior coincide con el principio expresado en el artculo 97, c. 3 de la
Constitucin, segn el cual a los puestos en las administraciones pblicas
se accede mediante concurso. Siempre en concordancia con el artculo 98,
c. 1 y 2 de la Constitucin, el cual prev que Los cargos pblicos estn al
servicio exclusivo de la nacin. A ello se suma el principio de descentrali-
zacin administrativa prevista en el artculo 5 de la Constitucin italiana, en
virtud del cual la Repblica acta en los servicios que dependen del Estado
con la descentralizacin administrativa ms amplia.
2. El aparato social: gobierno y ministerio
En el complejo y articulado aparato estatal hay algunas estructuras ne-
cesarias, es decir, previstas directamente por el texto constitucional. El ar-
tculo 95, c. 3 de la Constitucin encomienda directamente a la ley la tarea
de disciplinar el ordenamiento de la presidencia del consejo, y determinar
el nmero, las atribuciones y la organizacin de los ministerios.
En virtud del artculo 92 de la Constitucin, el papel de direccin
poltico-administrativa del Estado corresponde al gobierno sobre la base
de las lneas polticas expresadas por la mayora parlamentaria (relacin de
confianza). El gobierno constituye un rgano complejo compuesto por el
107 LOS SUJETOS Y LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS
presidente del Consejo, los ministros y el consejo de ministros. Asimismo,
est compuesto de organismos no necesariamente previstos por la ley n.
400/1988: comits de ministros, los comits ministeriales, los ministros sin
portafolio, subsecretarios de Estado, comisarios extraordinarios y el consejo
de gabinete.
La administracin central est dividida, ratione materiae, en ministerios,
bajo cuya direccin estn los diversos ministros de Estado. A pesar de la
gran diversidad de funciones, los ministerios se estructuran de acuerdo con
un modelo comn de organizacin, que fue recientemente definida por el
decreto legislativo n. 300/1999.
Con algunas excepciones, la nueva estructura de los ministerios prev
una estructura de colaboracin directa del ministro, los departamentos o las
direcciones generales y agencias.
Las oficinas que trabajan directamente con los ministros (tambin cono-
cidas como oficinas del personal) se componen de los funcionarios pblicos
y de personal externo empleado mediante contrato de colaboracin. Las
funciones se identifican por decreto ministerial, y son principalmente de
carcter consultivo.
Los departamentos son lugares para el desempeo de funciones de di-
reccin y control individualizado mediante reglamentos delegados, y ope-
ran en los sectores de competencia de cada ministerio.
De acuerdo con lo dispuesto en el texto nico de la funcin pblica, la
relacin entre los dirigentes y el ministro est bien definida a nivel regla-
mentario, correspondiendo a los primeros la tarea de llevar a cabo los obje-
tivos fijados por el ministro.
Dentro de cada ministerio tambin funciona una oficina de presupuesto
(a cargo de la supervisin de los compromisos de gasto y la contabilidad).
En apoyo de una accin administrativa, que se ha convertido cada vez
ms variada con el tiempo, tambin se prevn, al interior de los ministerios,
las agencias que tienen el ejercicio de actividad de produccin de bienes o
de prestacin de servicios (decreto n. 300/1999). Ellas gozan de autono-
ma reglamentaria y financiera y estn sujetas a revisin por el Tribunal de
Cuentas. Estn dotadas de personalidad jurdica, y sus relaciones con el Es-
tado se rigen por convenios especiales. Las agencias son rganos del director
general y el comit ejecutivo.
A nivel territorial, las tareas de la administracin estatal son ejecuta-
das por las oficinas especiales perifricas. El decreto legislativo n. 300/1999
estableci las oficinas regionales del gobierno bajo la direccin de los pre-
fectos. A tales organismos corresponde la tarea de actuar a nivel local las
actividades administrativas de los distintos ministerios, con excepcin de los
empleados de los ministerios de Relaciones Exteriores, Defensa, Economa
y Finanzas, Administracin Pblica y Patrimonio Cultural.
3. Los entes pblicos
Para responder adecuadamente a las exigencias de un reclamo social
y econmico cada vez ms diverso y complejo, el Estado ha recurrido co-
mnmente a la creacin de organismos pblicos dotados de personalidad
jurdica.
Por un lado, el artculo 97 de la Constitucin establece el principio ge-
neral con base en el cual las oficinas pblicas deben estar organizadas
segn lo dispuesto por la ley, y las leyes ordinarias han despus previsto
expresamente que ningn ente pblico puede ser instituido o reconocido
si no es por ley (artculo 4 de la ley n. 70/1975); por otro lado, rara vez se
encuentran las normas primarias que cumplen los requisitos de una insti-
tucin pblica. En algunos casos se asiste a las instituciones con entes sobre
la base de acciones puramente administrativas adoptadas por otros organis-
mos pblicos, mientras que en otros todava la misma calificacin norma-
tiva resulta insuficiente para identificar la naturaleza exacta de la entidad.
En este sentido, de hecho, el Tribunal Constitucional ha intervenido para
precisar especialmente en relacin con las entidades privatizadas que
la transformacin de la naturaleza jurdica del ente en sociedad por accio-
nes no es en s suficiente para excluir el carcter original pblico, al menos
cuando subsiste una participacin mayoritaria o exclusiva de capital pblico
(Corte constitucional, sentencia n. 466/1993).
La doctrina ha largamente debatido la identificacin de los rasgos ca-
ractersticos de los entes pblicos. En un primer momento, la atencin ha
sido particularmente dirigida a la individualizacin de la finalidad del ente,
clasificado como entes pblicos solo a los llamados a perseguir un fin pro-
piamente pblico. Esta representacin no ha dejado de presentar inconve-
nientes legales, sobre todo por la dificultad de proporcionar una definicin
clara y precisa de utilidad pblica (Giannini). En un segundo momento, se
ha enfocado en la relacin de servicio, destacando que la calificacin de
ente pblico debiera reservarse nicamente a los organismos que se encon-
traran en una relacin especfica de derecho pblico.
Una contribucin importante ha sido ofrecida por el derecho que ha
identificado ciertos ndices de reconocimiento, los c.d. CD ndices exter-
nos, ninguno por s mismo decisivo, que se evaluarn globalmente. Los
principales ndices de reconocimiento por parte del derecho son: a) la crea-
cin del ente por parte del Estado o de otros entes pblicos; b) el someti-
miento a control del Estado, c) el financiamiento pblico; d) estar dotado
con poder de autoridad; e) la constitucin por iniciativa pblica (cons. Es-
tado, n. 639 de 1998, la Corte Cass., n. 8053 de 1997, Corte Cass., n. 3036
de 1996).
El argumento tambin se aborda en el decreto legislativo n. 165/2001
sobre el servicio pblico que ha proporcionado una lista aunque parcial
de administracin pblica, comprendiendo nuevamente en tal categora a
las administraciones de los Estados, incluidos los institutos y escuelas de todos
los niveles e instituciones educativas, empresas y administraciones del Esta-
do a un ordenamiento autnomo, las Regiones, las Provincias, municipios,
comunidades de montaa y sus consorcios y asociaciones, instituciones uni-
versitarias, los institutos autnomos de casa popular, cmaras de comercio,
la industria y la agricultura, la artesana y sus asociaciones, todos los entes
no econmicos, los organismos pblicos en las administraciones nacionales,
regionales y locales, empresas y organizaciones del Servicio Nacional de Sa-
lud, Agencia para la representacin negocial de las administracin pblicas
(ARAN) y de las agencias del Decreto Legislativo del 30 de julio de 1999 n.
3000.
Sin embargo, como ya se ha mencionado, no establece la calificacin
directa de una norma primaria parece ser considerada como decisiva para
la identificacin del carcter de un organismo pblico, ya que, en algunos
casos, la misma ley constitucional ha retenido el carcter formal del todo
irrelevante en contraste con la naturaleza sustancial del ente mismo (Corte
Constitucional, sentencia n. 466/1993).
La concepcin sustancialista del ente pblico parece hoy prevalecer in-
cluso en el mbito comunitario, el cual ha introducido la nocin de orga-
nismo de derecho pblico que puede ser instituido para satisfacer espec-
ficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial
o comercial (directiva CE n. 92/50). Posteriormente, la directiva de la CE
n. 18/04 se ms concretamente refiere con tal trmino a las institucio-
nes de los organismos que tengan el fin de perseguir un inters general que
sean dotados de personalidad jurdica, y cuyas actividades sean financiadas
principalmente por fondos pblicos o que sus cuerpos directivos estn com-
puestos en su mayora por miembros designados por el Estado o por otros
organismos pblicos (en este punto vase tambin la Corte de justicia, sen-
tencia 10/11/1998, causa C-360/96). La extrema variedad de los organis-
mos pblicos ha hecho en consecuencia difcil a pesar de los numerosos
expertos en doctrina cualquier intento de clasificacin. La delicadeza de
la operacin clasificatoria depende de la extrema depitizacin de los entes
pblicos, en particular debido a la evolucin histrica de la estratificacin
normativa que no deja de hacer difcil la identificacin de un elemento
comn o unificador, seguramente sintomtico del rgimen pblico de un
ente.
Deseando llevar a cabo un esquema, se pueden identificar tres catego-
ras principales de los organismos pblicos, con la aclaracin de que la lista
que sigue tiene solo valor ejemplificativo.
La primera categora est representada por las entidades econmicas.
La intervencin del Estado en la economa se puede implementar, adems
de las herramientas tpicas de las finanzas pblicas, tambin con el ejerci-
cio de las funciones de produccin o intercambio de bienes y servicios, ges-
tionados de una manera empresarial. Hoy en da la doctrina y el derecho
han aceptado la definicin de empresa pblica prevista por el derecho co-
munitario, entendiendo con tal nocin las empresas a las cuales la autoridad
pblica puede ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante,
ya que tiene la propiedad o una participacin accionaria, o como resultado
de normas especiales que rigen estas empresas. De ello se desprende que
la empresa pblica debe reunir todas las caractersticas requeridas por el
derecho comn (organizacin de los recursos, la produccin de bienes y
servicios, el fin de lucro, la economa), junto con las caractersticas del ente
pblico (la persecucin de fines pblicos, el control estatal, etctera). La
empresa pblica encuentra su fundamento en la Constitucin, cuyo artcu-
lo 41, ltimo prrafo, consagra expresamente el ejercicio de una actividad
econmica pblica, mientras el artculo 43 de la Constitucin define el al-
cance potencial en el mbito de la actividad econmica ejercido por los po-
deres pblicos en trminos de exclusividad. Estos organismos son dotados
de personalidad jurdica, de autonoma patrimonial y organizativa, incluso
si los rganos de gobierno son normalmente designados por el gobierno.
En segundo lugar, se identifica la categora de las autoridades locales. El
esqueleto central de la estructura pblica se representa, ms all del aparato
del Estado, tambin por las autoridades locales, as definida por el artculo
114 de la Constitucin: La Repblica est integrado por los Municipios,
Provincias, Ciudades metropolitanas, Regiones y el Estado. La identifica-
cin de las tareas de dichas instituciones, incluso en lo que respecta a las
relaciones con el gobierno central ha sido modificada por diversas inter-
venciones reglamentarias (ley 142/190 y 127/1997, el decreto legislativo
112/1998 y 267/2000, y la ley constitucional 3/2001). Este proceso de re-
organizacin y racionalizacin tuvo su eje central en el principio de subsi-
diariedad, por lo que la asuncin de diversas tareas desde abajo, desde el
nivel ms cercano a las comunidades locales (artculo 3, c. 5 del texto nico
sobre los entes locales). De acuerdo con el artculo 118 de la Constitucin, la
competencia general en materia administrativa corresponde, de hecho, a los
municipios, salvo la manifestacin de necesidades especiales que requieran
un ejercicio unitario, mientras la competencia en materia legislativa comn-
mente corresponde a las regiones en todos los casos en que no sea expresa-
mente atribuida al parlamento (artculo 117 de la Constitucin).
Hay, por ltimo, la categora de los entes pblicos no-econmicos in-
troducido originalmente por la ley n. 70 de 1975 y luego redefinida por el
artculo 1, c. 2 del decreto legislativo n. 29 de 1993, en el cual se vuelven a
incluir los entes que actan en el rgimen de derecho pblico y que no re-
quieren la realizacin de una actividad solo para la bsqueda del beneficio,
incluso si se le pide para producir bienes y servicios.
Las caractersticas antes heterogneas de estos organismos determina
una estructura sustancial no homognea resultando compuestos por diver-
sas estructuras y no fcilmente reconocibles dentro de un marco unificado,
que tienen en comn solo la disciplina colectiva de trabajo para sus emplea-
dos. Al hacer un bosquejo en relacin con la funcin desarrollada, podemos
identificar el rgano encargado de la prestacin de un servicio pblico para
las personas privadas (Instituto Nacional de la Seguridad Social [INPS],
Instituto Nacional de Seguro de Accidentes en el Trabajo [INAIL] el Insti-
tuto Nacional de Bienestar para los funcionarios pblicos ([INPDAP]); los
rganos responsables de llevar a cabo las tareas de investigacin, desarrollo
e innovacin (Consejo Nacional para la investigacin [CNR], Instituto Na-
cional de Estadstica [ISTAT], Instituto Nacional de Economa Agrcola
[INEA], la Agencia Nacional de Nuevas Tecnologas [ENEA], Instituto Na-
cional de Comercio Exterior [ICE]), las agencias para el desempeo de las
funciones de regulacin y la proteccin de un inters colectivo (Club de Au-
tomvil de Italia [ACI], la Sociedad Italiana de Autores y Editores [SIAE]).
Con respecto a estas instituciones, el gobierno central ejerce una acti-
vidad sustancial de control y supervisin, y en algunos casos se reserva la
facultad de nombrar los rganos directivos.
La estratificacin extrema de las instituciones no econmicas ha lle-
vado al Estado a establecer, a travs del tiempo, una disciplina uniforme,
especialmente en lo que respecta al personal, el sistema de controles y as-
pectos financieros (vase, por ejemplo, l.n. 29/1993, l.n. 20/1994 de la ley
n. 94/1997).
Ms recientemente, la necesidad de racionalizar el gasto pblico y li-
mitar el endeudamiento del Estado ha instado al legislador en intervenir en
la organizacin de los organismos pblicos. Mediante la ley 244/2007 se
prevea la adopcin de los reglamentos delegados con el fin de proceder a la
reorganizacin, transformacin o eliminacin de ciertos entes pblicos es-
tatales. Posteriormente, el artculo 26 del decreto-ley 112/2008 (convertido
en la ley 133/2008) introdujo el llamado c.d. corte-entidades, es decir, un
instrumento jurdico por el cual se procede a la supresin de los entes p-
blicos no econmicos con una dotacin orgnica inferior a 50 unidades (ex-
cepto ciertas entidades expresamente indicadas). Un mecanismo similar se
ha previsto para los entes pblicos estatales con una dotacin orgnica igual
o superior a cincuenta unidades de personal, para quienes el mecanismo de
supresin se activara automticamente solo si a la fecha del 31 de octubre
de 2009 no hubieran sido objeto de reorganizacin a travs de reglamentos
especiales emitidos por el gobierno. Las funciones de los organismos supri-
midos fueron asignadas a las autoridades de control, mientras que el gobier-
no adquiere los recursos de equipo, personal y financieros.
La necesidad de hacer ms recortes al gasto pblico improductivo ha
llevado al legislador a intervenir nuevamente en la reorganizacin de los en-
tes pblicos con el artculo 1, c. 31 del decreto-ley 138/2011. La norma pre-
v la eliminacin automtica de todos los organismos pblicos de carcter
no econmico, con una dotacin orgnica inferior a las setenta unidades,
atribuyendo sus funciones a las autoridades de supervisin. La estratifica-
cin excesiva de la accin relativa a la reorganizacin de los entes pblicos
es una clara seal evidente de la complejidad de la operacin que se quera
lograr y, quiz, tambin de la dificultad de su realizacin, as tambin se
muestra el proceso de privatizacin que veremos ms adelante.
4. La privatizacin de los entes pblicos
El proceso de privatizacin de los entes pblicos (tanto estatales como
locales) puesto en marcha desde principios de los noventa ha repre-
sentado una de las acciones ms elocuentes de intervencin del legislador
italiano en el mbito de la administracin pblica, con el fin de consolidar
las finanzas pblicas, fomentar la entrada de capitales privados (incluidos
los extranjeros), al introducir una mayor competencia en la economa de
mercado, y liberar a secciones enteras de la administracin estatal de la in-
fluencia directa (y destructiva) del sistema de partidos.
A primera vista, sin embargo, hay que ver cmo el proceso de priva-
tizacin italiana se ha caracterizado por la ausencia total de un proyecto
unitario y orgnico del parlamento y en su mayor parte confiada a las in-
tervenciones individuales y confundido por el gobierno, lo que hizo confuso
todo el proceso y difcil el intento de determinar en detalle la lgica que hay
detrs.
Desde un punto de vista legal, el proceso de privatizacin se dividi en
dos fases distintas. En un primer momento, se procedi a modificar el esta-
tus jurdico de la entidad pblica en sociedad de derecho privado (sociedad
por acciones), con repercusiones en trminos de su organizacin interna, la
cual es separada de la administracin de origen (privatizacin formal). En la
siguiente fase, vemos la verdadera transferencia de la propiedad de los bie-
nes del sector pblico al privado a travs de la cesin de las acciones. En este
caso, la empresa puede seguir sujeta al control estatal, y en lugar de regirse
enteramente por el sector privado, el cual puede adquirir una participacin
societaria tal que les permita definir directamente la direccin estratgica
de la empresa (privatizacin sustancial).
En el caso italiano, la anomala ms evidente que puede observarse
en relacin con la privatizacin de las instituciones pblicas se refiere a la
dificultad de precisin identificar claramente las reglas tendra que regular
el paso de la primera a la segunda etapa, registrndose en su lugar, en la
mayora de los casos, una mera societarizacin de esas instituciones, que
han sido sometidos a una transformacin del estatus jurdico y no una pri-
vatizacin sustancial. Esto ha dado lugar a sociedades de derecho privado,
que, sin embargo, quedaron sujetos al total (o principal) control financiero
por parte del Estado, causando muchos problemas con respecto al sistema
de control por parte del Tribunal de Cuentas.
El proceso de privatizacin se ha iniciado en los aos noventa, con la
creacin de una Comisin para la rehabilitacin del patrimonio inmobilia-
rio y por la privatizacin del entonces ministro de Hacienda Guido Carli,
cuya presidencia fue confiada a Carlo Scognamiglio. El propsito de la Co-
misin Tcnica fue elaborar un documento donde se identificaran las lneas
de intervencin del Estado en la definicin de un proyecto de privatizacin
que debiera afectar la propiedad pblica inmensa.
Esto fue seguido por la promulgacin del decreto ley n. 386/1991 (con-
vertido en ley n. 35/92), que prevea la transformacin en sociedad por ac-
ciones de los entes pblicos econmicos, a las empresas autnomas y de los
entes de gestin. En particular, el decreto reglamentaba tanto el proceso de
transformacin del estatus jurdico del ente (privatizacin formal) como el
relativo a la eliminacin de la participacin estatal en empresas privatizadas
(privatizacin sustancial).
El procedimiento descrito en este primer decreto ha sido particular-
mente complejo, debido principalmente a la eleccin efectuada por el le-
gislador en confiar a los mismos rganos de la institucin interesada en el
proceso de privatizacin la tarea de adoptar la resolucin pertinente. De
hecho, estos mismos entes han opuesto resistencia al requerimiento de ela-
boracin del programa de transformacin dentro de un trmino perentorio
de treinta das.
Frente a la inercia de la mayora de los entes pblicos, el legislador inter-
vino sucesivamente con el decreto-ley n. 333 de 1992 (convertido en ley n.
359/92), transformado ex lege en sociedad por acciones los principales entes
pblicos econmicos italianos (IRI, ENI, INA, ENEL), asimismo atribuy
directamente al CIPE la tarea de transformar en sociedad por acciones a
los entes pblicos econmicos, cualquiera que sea su campo de actividad
(artculo 18). La regulacin del proceso de privatizacin sustancial fue, en su
lugar, aplazada para un decreto posterior.
Estos procedimientos fueron posteriormente objeto de nuevas medidas
reglamentarias: el decreto-ley n. 350/1993 (convertido en ley n. 350/1993)
y el decreto ley n. 332/1994 (convertido en ley n. 474/1994). En particular,
este ltimo ha regulado la fase de eliminacin de la participacin pblica,
previendo tanto la posibilidad de oferta pblica de venta como la cesin
de la participacin accionaria a travs de negociaciones directas. En este
contexto, el legislador tambin ha identificado igualmente los principales
instrumentos para la proteccin de los intereses del Estado en el proceso de
desinversin de los entes pblicos y, en particular, los ubicables dentro de los
sectores de las public utilities, de las actividades aseguradoras y crediticias.
Para la proteccin de intereses difusos, el artculo 2 del decreto-ley n.
332/1994 tambin ha permitido al Estado establecer no solo un lmite mxi-
mo de participacin accionaria, sino tambin los instrumentos incisivos de
garanta y control a travs del ejercicio directo de poderes especiales con-
templados en el Estatuto de los entes privatizados (golden share). Sin embargo,
esta norma ha abierto, tambin para Italia, un asunto de gran complejidad,
que a su vez ha requerido numerosas intervenciones del legislador, en razn
de su supuesta incompatibilidad con algunos principios fundamentales del
derecho comunitario.
El legislador ha procedido a dictar las normas que rigen los criterios
para el ejercicio de los golden share con el decreto del presidente del Conse-
jo, del 11 de febrero de 2000, que indica que los estatutos de las empresas
involucradas en el proceso de privatizacin es necesario prever con de-
liberacin de asamblea extraordinaria una clusula directa para atribuir
al secretario de Economa y de Finanzas la titularidad de una o ms de
las siguientes atribuciones especiales: a) nombramiento de un miembro del
consejo de administracin sin derecho a voto; b) derecho de veto para ser
ejercido ante el riesgo de que una decisin motivada sobre la disolucin de
la sociedad, fusin, escisin o cambio de la sede social que pueda causar un
perjuicio a los intereses vitales del Estado; c) poder de oponerse a la firma de
acuerdos con arreglo al artculo 122, T.U. n. 58, 1998; d) poder de oponerse
a la adquisicin de participaciones en empresas por las personas respecto de
las cuales opera el lmite de la propiedad. Este marco legal ha sido objeto
de sucesivas modificaciones, como consecuencia de las reiteradas denuncias
del Tribunal de Justicia. En particular, el Tribunal de Justicia por senten-
cia del 23 de mayo de 2000 (causa C-58/99) declar que la legislacin
en cuestin estaba en contraste con algunos de los principios fundamentales
del derecho comunitario y, en particular, con el derecho de establecimiento
la libre prestacin de servicios y libre circulacin de capitales.
En 2003, la Comisin europea envi al gobierno italiano una carta de
requerimiento en la cual se mostraba cmo la legislacin en materia de golden
share viola la libertad de establecimiento y libre circulacin de capitales. En
respuesta a estas observaciones, el gobierno italiano en una carta enviada
a la Comisin Europea el 4 de junio de 2003 se obligaba a modificar rpi-
damente la legislacin nacional con el fin de hacerse totalmente compatible
con los principios del derecho comunitario.
El legislador italiano ha vuelto a intervenir con el decreto del presidente
del consejo del 10 de junio de 2004, revisando en el plano sustancial toda
la regulacin relativa al golden share, con el fin de limitar el alcance de los
poderes especiales de intervencin por parte del Estado. Como resultado de
la nueva disciplina, el ejercicio de los poderes especiales previsto en la re-
gulacin anterior solo es posible en presencia de relevantes e irrenunciables
motivos de inters general, con especial referencia a la seguridad pblica y
al orden pblico, a la salud y a la defensa, en una medida idnea y propor-
cional a la proteccin de los intereses en cuestin, y respetando el principio
de no discriminacin (artculo 1).
La legislacin fue de nuevo el tema de censura por parte del Tribu-
nal de Justicia, la cual con sentencia del 26 de marzo de 2009 (causa
C-326/07) confirm la apelacin presentada por la Comisin europea y
consider incompatible con el derecho comunitario a los poderes especiales
que el gobierno italiano ejerca sobre la sociedad de Telecom, Eni, Enel y
Finmeccanica. Ms concretamente, para el Tribunal de Justicia, la legisla-
cin italiana de 2004 no haba podido especificar las condiciones bajo las
cuales el Estado se reserva el derecho a utilizar los poderes especiales pre-
vistos por la ley, dando as a la misma amplios poderes discrecionalidades
para juzgar los riesgos para los intereses vitales del Estado.
A pesar de ciertos cambios en el rgimen regulatorio con d.p.c.m. del
20 de mayo de 2010 (que se ha restringido an ms los poderes especiales
reconocidos a favor del gobierno), la Comisin europea ha hecho nueva-
mente una serie de observaciones a la legislacin nacional sobre el golden
share, que considera una restriccin injustificada a la libre circulacin de
capitales invitando nuevamente al gobierno a realizar cambios sustanciales
respecto a la posibilidad de que el Estado ejerza el poder de vetar las deci-
siones claves sobre el futuro de las empresas involucradas, cuando hay inte-
reses nacionales que salvaguardar. En este sentido, la Comisin europea ha
concedido a Italia el 24 de noviembre de 2011 un mes para ajustar las
regulaciones sobre el golden share al derecho comunitario, despus de lo cual
habra sido un nuevo deferimiento al Tribunal de Justicia.
El nuevo gobierno encabezado por el primer ministro, Mario Monti,
sigue, hasta la fecha, todava empeado en la redaccin de un nuevo marco
legal sobre el golden share.
En lnea general se puede constatar cmo, durante casi dos dcadas
despus de su creacin, el proceso de privatizacin de los entes pblicos
italianos, en particular, ha involucrado al sector de seguros (INA), Industrial
(IRI), de jubilacin (INPDAI), de acero (ENI), bancario (Banca Comercial,
Crdito italiano), ferrocarriles (FDS), telecomunicaciones (TELECOM),
servicios postales (Oficina de Correos de Italia), energa (ENEL). En cuan-
to al impacto econmico real de una asuncin de tan amplio alcance, los
ingresos relacionados con las privatizaciones fueron muy importantes, lo
que permiti, en aproximadamente una dcada, una reduccin considera-
ble de la deuda pblica (disminucin entre 1994 y 2002, pasando de 125%
a 108%).
Pero tambin hay que sealar que el proceso de privatizacin que se ha
llevado frente al gobierno italiano se encuentra todava en trmite. Sin em-
bargo, una considerable fortuna es de propiedad pblica, el Estado todava
tiene importantes participaciones en muchas empresas (RAI, ENEL, Ali-
talia, Finmeccanica), as como en muchos servicios pblicos. Y en muchas
empresas, el Estado tiene todava una parte significativa del capital, lo que
impide la terminacin sustancial del proceso de privatizacin sustancial.
5. Aspectos evolutivos de la nocin de ente pblico
El proceso de privatizacin de los entes pblicos iniciado por el gobier-
no italiano desde hace ms de veinte aos, y todava no concluido, ha im-
pactado fuertemente la tradicional categora conceptual de administracin
pblica. La formacin cada vez ms frecuente de la sociedad annima
encargada de la realizacin de tareas de inters pblico llev al derecho a
preguntarse sobre la exacta definicin de ente pblico y su sometimiento
al Tribunal de Cuentas.
El artculo 100 de la Constitucin atribuye al Tribunal de Cuentas el
control sobre las gestiones financieras de los entes a quienes el Estado con-
tribuye en forma ordinaria, prev igualmente que la propia Corte, despus
de haber llevado a cabo esta actividad de control, tiene la obligacin de in-
formar directamente a las Cmaras el resultado de las auditoras llevadas
a cabo; esto otorga a la asamblea representativa los elementos necesarios
para realizar las tareas necesarias de inspeccin y control sobre la actividad
de la administracin pblica. Como explico ms tarde, la ley de actuacin
n. 259/1958, el control sobre la gestin financiera de los entes pblicos de
las cuales el Estado contribuye a la aportacin de capital es ejercido por
un juez del Tribunal de Cuentas nombrado por el presidente de la Corte,
quien asistir a las reuniones de los rganos de administracin. Y, por tanto,
es evidente que la transformacin de algunos importantes entes italianos
en sociedad por acciones, mediante una decisin tomada directamente por
la legislacin, plantea interrogantes acerca de la persistencia del control de
potencia por el Tribunal de Cuentas.
La Corte Suprema de Casacin, al pronunciarse sobre el reparto de
competencias entre los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos
relativos a la responsabilidad de los administradores de los entes pblicos
econmicos, estableci una distincin entre actividad empresarial y acti-
vidad de expresin de poder autoritativo y de funciones pblicas en lugar
del Estado, diciendo que
a fin de devolver la competencia al Tribunal de Cuentas los juicios de respon-
sabilidad [...] es necesaria no solo la naturaleza pblica del ente perjudicada
por la conducta de los temas mencionados, sino tambin que la gestin de
recursos monetarios est sujeta en diferentes momentos, al compromiso del
desembolso y de la contabilidad a los vnculos previsto para el gasto pblico,
y que el hecho daoso est causalmente relacionado con la inobservancia,
por parte del autor de la conducta, de las obligaciones de servicio que se le
impuso.
De ah la conclusin de que la desaparicin de uno solo de los requisi-
tos antes mencionados da lugar al vicio de jurisdiccin del juicio contable
(Corte Cass., SS.UU., n. 11560 de 1992).
Pero fue la sentencia del Tribunal Constitucional n. 466 de 1993 la que
proporciona una explicacin detallada sobre el tema. El Tribunal Constitu-
cional ha subrayado que
la simple transformacin de los entes pblicos econmicos (...) no puede con-
siderarse razn suficiente para determinar la extincin del control [del Tri-
bunal de Cuentas] hasta que no haya cambiado en esencia, la contribucin
financiera del Estado a la estructura econmica de los nuevos sujetos.
En esa reunin, el Tribunal Constitucional tambin aprovech la opor-
tunidad para poner de relieve cmo
la misma dicotoma entre ente pblico y sociedad de derecho privado est (...)
cada vez ms disuelto, y esto en relacin, por una parte, al aumento en el uso
de la sociedad por acciones para llevar a cabo propsitos de inters pblico
(...) y, por otra parte, en las direcciones indicadas en la legislacin comunita-
ria, dispuestos a adoptar una nocin sustantiva de empresa pblica.
Las conclusiones a las cuales ha llegado la Corte constitucional en di-
cha sentencia parecen ponerse en lnea con el concepto de empresa pblica
elaborada a nivel comunitario, la cual prescinde de la naturaleza formal del
ente. En efecto, el artculo 2 de la directiva 80/723/CEE del 25 junio 1980
establece que por empresa pblica se entiende cada empresa frente a la cual
los poderes pblicos pueden ejercer, directa o indirectamente, una influen-
cia dominante, y que por poderes pblicos se deben entender el Estado y los
otros entes territoriales. Por lo tanto, el elemento que caracteriza la nocin
de empresa pblica ofrecida por el legislador comunitario es la influencia
dominante de los poderes pblicos, prescindindose as de la naturaleza ju-
rdica, pblica o privada, del ente. Adems, la directiva 93/38/CEE en ma-
teria de licitacin para obras pblicas ha ofrecido la nocin de organismos
de derecho pblico, que comprende tambin entes formalmente privados.
No diversamente, la jurisprudencia comunitaria ha evaluado la relevancia
publicista de un ente prescindiendo de su naturaleza formal, que puede
tambin ser privatista (Corte giust., 16-10-2003, causa C-283/00 y causa
C-214/00).
Una orientacin ms orientada a la interpretacin del juez constitucio-
nal ha sido asumida por el legislador: la ley n. 97 del 2001, que contiene
Normas sobre la relacin entre el procedimiento penal y el procedimiento
disciplinario y efectos de cosa juzgada penal frente a los dependientes de las
administraciones pblicas, ha indicado entre los destinatarios de las nor-
mas ah contenidas tambin a los dependientes de entes con prevaleciente
participacin pblica. En particular, el artculo 3 de la ley, al determinar
los sujetos frente a los cuales est prevista la transferencia a otra oficina por
causa del reenvo a juicio por delitos de peculado, corrupcin, concusin
y colusin militar, equipara a los dependientes de administraciones o de
entes pblicos, los dependientes de entes con prevaleciente participacin
pblica. En sentido anlogo, el artculo 4 somete a la suspensin del ser-
vicio a los dependientes de entes con prevaleciente participacin pbli-
ca para los cuales medie una sentencia penal, tambin no definitiva, de
condena. Adems, de conformidad con el sucesivo artculo 7, la sentencia
irrevocable de condena pronunciada frente a los dependientes indicados
en el artculo 3 por delitos contra la administracin pblica es comunicada
al competente Procurador regional de la Corte dei conti para que promueva
dentro treinta das el correspondiente juicio de responsabilidad. La juris-
prudencia contable ha separado de la disciplina en examen la intencin
del legislador de extender la jurisdiccin de la Corte dei conti tambin en los
juicios de responsabilidad de los administradores de entes privados con par-
ticipacin estatal.
En esta direccin se ha dirigido tambin el consejo de estado en la deci-
sin n. 2922 de 2002. En ese contexto, el Consejo subraya que la admisin
de la cotizacin en la bolsa no cancela la calidad de empresa pblica, desde
el momento en que dicha nocin se funda sobre requisitos de carcter sus-
tancial, como la detencin de la mayora del capital societario por parte del
ente o de los entes pblicos: lo que cuenta es la influencia dominante ejerci-
da por los poderes pblicos sobre la sociedad.
A confirmacin de dicha lectura, nuevamente, la Corte constitucional
ha intervenido con la sentencia n. 363 de 2003. Llamada a pronunciar-
se sobre la legitimidad constitucional del artculo 30 de la ley n. 448 de
2001 (constitutiva de la sociedad, con capital enteramente pblico, Italia
Lavoro), la Corte ha precisado ulteriormente la orientacin jurisprudencial
surgida en la decisin de 1993, considerando que una sociedad por accio-
nes como Italia Lavoro presenta todas las propias caractersticas del ente
instrumental, salvo la de la naturaleza jurdica, formalmente privada: de
hecho, esta sociedad es establecida por una ley llamada a perseguir los obje-
tivos especficos establecidos en las polticas ministeriales. Tambin en este
caso, la Corte consider irrelevante la vista formal a fin de individualizar la
naturaleza jurdica sustancial de un ente: ha encontrado en la sociedad Ita-
lia Lavoro predominantes aspectos publicitarios sobre la base de elementos
de naturaleza sustancial. Fue de nuevo el Tribunal Constitucional quien
precis, en la sentencia n. 29/2006, que la sociedad de capital enteramente
pblico, a pesar de tener personalidad jurdica privada, presenta un rgi-
men jurdico similar a aquellos propios de un ente pblico.
Bajo otro aspecto, algunas cuestiones se presentan en orden a la de-
terminacin del juez competente para conocer las controversias relativas
a los entes sometidos a privatizacin. La cuestin ha sido analizada pro-
fundamente por el Consejo de Estado en la resolucin de una controversia
referente a los contratos de licitacin de obras pblicas estipuladas por las
Ferrovie dello Stato, transformadas en sociedades por acciones a consecuen-
cia de la deliberacin del CIPE, resolucin adoptada por disposicin de la
norma del artculo 18 de la ley n. 359 de 1992. Al motivar la considerada y
confirmada subsistencia de la competencia del juez administrativo sobre la
deliberacin del director general de las Ferrovie S.p.a., por medio de la cual
vena encargada a negociacin privada la ejecucin de los trabajos para la
renovacin de las instalaciones ferroviarias para el quinquenio 1993-1997,
el Consejo de Estado ha relevado, en primer lugar, que la sociedad bajo
examen concretiza una figura sui generis de concesionario ex lege [] en la
cual las finalidades publicistas de las cuales es encargado el concedente son
realizadas por el concesionario asumiendo entonces, este ltimo, la veste
de sustituto y rgano indirecto de la administracin pblica, cuyos actos
deben considerarse subjetivamente y objetivamente administrativos. En se-
gundo lugar, ha puntualizado el consejo, dichas sociedades, a las cuales se
ha confiado la cura de relevantes intereses pblicos, conservan inalterada su
propia connotacin publicista, con la consecuencia de que
no obstante la transformacin, estn destinadas a mantenerse (pblicas) en
cuanto de relevancia estratgica o porque temporalmente bajo el control p-
blico. En los casos en cuestin es licito concluir que la adopcin de la forma
societaria se presenta como un mdulo para hacer la actividad econmica
ms eficaz y ms funcional, quedando establecido que la empresa mantiene
bajo mltiples aspectos un destacado relieve publicista.
En esta direccin se coloca tambin la sucesiva decisin n. 1206 de
2001, con la cual el Consejo de Estado ha considerado que la sociedad
Poste italiane representa un ente pblico bajo forma societaria con la
consecuencia de que las controversias relativas a los procedimientos de ad-
judicacin de una licitacin de obras pblicas deben ser sometidas a la ju-
risdiccin administrativa acordando absoluto relieve a la circunstancia que
dichas sociedades, con participacin pblica total, sea deputada ex lege para
el perseguimiento de intereses pblicos y, sobre todo, al relieve que los po-
deres de decisin y de control correspondan no solamente al Ministerio del
tesoro (accionista nico), sino tambin al Ministerio de las comunicaciones.
6. La autoridad administrativa independiente
Una de las caractersticas principales que parece contradistinguir las
instituciones de la autoridad administrativa independiente en Italia es sin
duda la falta de un proyecto inicial dotado de suficiente organizacin y sis-
tematizacin. La administracin pblica es testigo del surgimiento de las
distintas autoridades bajo la presin de diversas necesidades, sobre todo
para hacer frente a los problemas econmicos, polticos y sociales. Sobre
este ltimo aspecto, la necesidad ms urgente era dar proteccin especial
a las nuevas demandas de proteccin que han ido apareciendo desde el
tejido social, especialmente relacionados con la privacy, a la concurrencia y
al ahorro, en respuesta a las muchas dificultades en que pareca incurrir la
administracin pblica en el desempeo de las actividades de control y de
verificacin sobre los servicios pblicos.
Un impulso significativo a la creacin de autoridades independientes
se llev igualmente a cabo por el derecho comunitario, cuya actuacin ha,
en algunos casos, requerido la presencia al interior de los distintos Esta-
dos miembros de organismos independientes de los rganos de gobierno
(pinsese, por ejemplo, en la autoridad garante de la competencia y del mer-
cado y al garante de la privacy).
Sobre la base de lo que se ha experimentado en otros contextos nacio-
nales, las primeras autoridades administrativas independientes se establecie-
ron formalmente en Italia, despus de una larga gestacin, en los inicios de
los aos noventa, con la tarea de regular y supervisar el progreso de ciertos
sectores econmicos, en particular, los ms afectados por los procesos de
privatizacin y liberalizacin.
La Corte constitucional, en una sentencia de 1991, haba relevado, con
relacin a algunas autoridades, que se est en presencia de una delicada
tarea de garanta con referencia a exigencias fundamentales de alcance ge-
neral. Las atribuciones de la Autoridad no sustituyen ni subrogan alguna
competencia de administrativa activa y de control; ellas expresan una fun-
cin de garanta en razn de las cuales est configurada la independencia
del rgano.
Las funciones de las autoridades administrativas independientes res-
ponden a la peculiaridad de su naturaleza y tienden a colocarse en mbito
normativo o casi-normativo, en mbitos estrictamente administrativos, pero
tambin parajurisdiccionales baste pensar a las funciones conciliadoras
o de adjudicacin de investigacin, vigilancia, direccin, estimulo y ar-
bitrales. Para el ejercicio de dichas funciones se ha considerado necesa-
rio conceder a las autoridades operar segn cnones que, adems de ser
marcados de criterios de tecnicismo y de especializacin, son adherentes a
principios de garanta y neutralidad. Las autoridades administrativas inde-
pendientes gozan adems de autonoma organizadora que se expresa en la
facultad de darse reglas para el funcionamiento de los rganos, as como
tambin de autonoma financiera y contable. Dichas caractersticas influ-
yen tambin sobre la naturaleza del poder ejercitado, que de este modo
puede ser considerado como poder neutro (Manetti).
La ms genuina manifestacin de la independencia se realiza todava
en los nombramientos de los titulares de los rganos. Las leyes constituti-
vas en efecto tienden a sustraer el poder de nombramiento del gobierno,
encargndolo a los presidentes de la Cmaras o a travs de elecciones por
parte de las asambleas legislativas o todava al presidente de la Repblica
bajo propuesta de los presidentes de las Cmaras. Las mismas personas f-
sicas titulares de los rganos del vrtice deben estar en posesin de deter-
minados requisitos subjetivos que comprueben la experiencia en el sector
y la independencia (adems garantizada por la expresa previsin de la in-
compatibilidad entre el cargo y el ejercicio de actividades profesionales o de
asesora, la posicin de administrador o dependiente de entes pblicos o
privados, la cobertura de una carga elctrica). Tambin la duracin del car-
go y su limitada revocabilidad y renovabilidad son considerados elemento
caracterstico de la independencia.
Dichos criterios contribuyen a asignar a las autoridades una colocacin
peculiar en el mbito del sistema administrativo italiano en cuanto, aun ha-
ciendo parte del mismo, se mantienen sustancialmente extraas. Tomando
los impulsos de singulares disposiciones legislativas que regulan las autori-
dades, parte de la doctrina ha sostenido que el carcter de independencia
no sea tal de considerar a estas ltimas desvinculadas del control poltico y
del principio constitucional de responsabilidad frente al parlamento y del
gobierno (Siriani). Otra doctrina ha sostenido la sustancial ilegitimidad de
las autoridades precisamente por causa de la irresponsabilidad poltica y
de la violacin del principio de separacin de los poderes. En un interesante
ensayo aparecido algunos aos atrs, se sostena la sustancial disfuncio-
nalidad causada, por un lado, por los excesivos costes requeridos para su
gestin, y por otro lado, por la carencia de un modelo nico de referencia
(La Spina y Majone).
Por lo que concierne a las relaciones con el gobierno, puede agregarse
que no se ha previsto algn poder de directiva, ni de control, por parte del
mismo frente a las autoridades, y no existe siquiera un control gubernamen-
tal sobre los actos. A pesar de ser extrao al acto de nombramiento de los
vrtices de las autoridades, este posee un control limitado sobre los mismos,
que consiste en el poder de revocar el mandato por graves y repetidas viola-
ciones de ley y por imposibilidad de funcionamiento. Dicho poder no viene
reconocido, en cambio, a los presidentes de las Cmaras, porque el poder de
nombramiento se agota en el mismo acto. Sin embargo, las relaciones con
el parlamento vienen en relieve en el informe anual que las autoridades es-
tn obligadas a transmitir al Parlamento sobre las actividades desenvueltas.
Otro aspecto interesante surge con relacin al impacto que el estable-
cimiento de dichas autoridades produjo en el sistema de las fuentes, a ser
reconocido el poder de emanar actos normativos. El hecho de encomen-
dar las funciones de regulacin a algunas instituciones predominantemente
tcnicas, no directamente relacionados al circuito representativo, implica
la transferencia de poder decisional de proteccin y garanta del circuito
poltico a organismos en grado de desarrollar una tarea de regulacin
sobre determinada categora de intereses socialmente relevantes. Sobre
este punto, va tambin incluida la potestad de algunas instituciones inde-
pendientes que emiten cdigos deontolgicos. Vase, por ejemplo, la ley n.
675/1996, que establece que el garante de la privacy puede promover, en
el mbito de las categoras involucradas, y en observancia al principio de
representatividad, la suscripcin de dichos cdigos, para verificar la con-
formidad de las leyes y reglamentos y para garantizar la difusin y el res-
peto. En este sector se encuentran, finalmente, una pltora de actividades
de naturaleza propositiva o consultiva que las autoridades independientes
explican en relacin con el parlamento y el gobierno. Esto ha resultado en
la afirmacin de una especie de policentrismo jurdico, con la afirmacin
de una produccin normativa que se encuentra fuera del circuito represen-
tativo (Cons. Estado, sentencia n. 11603/04, del 25/2 2005).
En muchas ocasiones la doctrina ha intentado una clasificacin de las
autoridades presentes en Italia. Una de las clasificaciones ms convincen-
tes es de autora de Giuliano Amato ya presidente de la autoridad de la
competencia y del mercado, que distingue entre autoridad de garanta
(por ejemplo, en el garante para la privacy) y autoridad reguladora de ser-
vicios (se hacen evidentes, entre otros, la autoridad para la informtica en
la administracin pblica y la Autoridad de regulacin de los servicios de
utilidad pblica). Las primeras estaran predispuestas a la tutela de los de-
rechos constitucionales relevantes, mientras que las segundas se referiran a
la gestin de servicios de utilidad pblica. A estos dos modelos principales,
Amato agrega un tercero, representado por la Autorit per le Garanzie nelle
Comunicazioni a la cual competen tambin funciones tpicamente adminis-
trativas. Permanece la dificultad de insertar en estas clasificaciones al banco
de Italia, cuya calificacin de autoridad independiente es bastante contro-
vertida.
La imposibilidad de una clasificacin de las autoridades independien-
tes segn una tipologa unvoca ha puesto en evidencia la exigencia de una
intervencin legislativa entendida a determinar y fijar algunos factores de
unificacin, ya sea en el mbito estructural o en el funcional. Una prime-
ra seal de dicha orientacin se encuentra en la propuesta de la Comisin
bicameral para las reformas institucionales de 1997, la cual se limitaba a
configurar las autoridades independientes como los rganos de relevancia
constitucional. Luego del agotamiento de los trabajos de la bicameral, la
Comisin de Asuntos constitucionales de la Cmara de diputados ha lleva-
do a cabo una cuidadosa investigacin cognoscitiva subrayando la exigencia
de una disciplina general de las autoridades independientes. Con la ley n.
137/2002 el Parlamento ha delegado, como se ha sealado anteriormente,
al gobierno la tarea de reordenar el sector; por ltimo, se intent sin xito
una reforma en 2007.
II. LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS
Las posiciones jurdicas subjetivas representan el conjunto de derechos
y poderes de los cuales un sujeto puede ser titular. Ellas se distinguen en
posicin activa o de ventaja (derecho subjetivo, inters legtimo, intereses
colectivos) que constituyen ejercicio de libertad, y pasivas o de desventaja
(obligacin, deber, oneroso, sujecin), que en cambio limitan la libertad del
individuo reduciendo su esfera jurdica.
En cuanto a las posiciones jurdicas activas, debe preliminarmente ob-
servarse que nuestro ordenamiento constitucional se basa en la dicotoma
que encuentra su fundamento en los artculos 24, 103 y 113 const., derecho
subjetivo/inters legtimo, la cual tiene inmediatas recadas en el plano de
la tutela jurisdiccional, en cuanto viene atribuida al conocimiento del juez
ordinario solamente las cuestiones relativas a los derechos subjetivos, mien-
tras que encarga al juez administrativo las relativas a los intereses legtimos.
Sobre todo, antes del cambio representado por la sentencia n. 500/1999 de
las secciones unidas y por la ley 205/2000 (ver infra) la definicin asuma
adems relieve bajo el aspecto prctico de la tutela del resarcimiento, de
conformidad con el artculo 2043 c.c.
1. El derecho subjetivo
Segn la definicin tradicional ofrecida por Zanobini, los derechos sub-
jetivos son intereses reconocidos por el ordenamiento jurdico como exclu-
sivamente propios de sus titulares, y como tales protegidos por los mismos
en modo directo e inmediato.
Las instituciones ms antiguas de las cuales se tiene conocimiento, de
acuerdo con una precisa toma de conciencia por parte de los juristas res-
pecto a la existencia de los derechos subjetivos, relevan, como ncleo
conceptual de esta categora, un valor de poder, de facultad, de inters, de
disponibilidad, o sea, un valor de ventaja para el titular del mismo derecho
subjetivo. Con la determinacin de la categora de relacin jurdica, fue
unnime y espontneo coordinarle a ella la nocin de derecho subjetivo,
entendiendo este ltimo como el lado activo de la misma relacin.
A la doctrina jusnaturalista se debe la afirmacin del paradigma de la
originalidad de los derechos subjetivos respecto a la estructura estatal. De
tal manera, el derecho subjetivo se convierte en un estatus reconocido al
individuo por el ordenamiento, habindose preconstituido anteriormente a
la calificacin normativa. Sobre estas bases encuentra fundamento el Esta-
do de derecho, regido por la teora de la necesidad de autolimitacin por
parte del Estado, que viene necesariamente a reconocer una esfera de auto-
noma del individuo, esfera que le viene por lo tanto garantizada, mediante
el reconocimiento de derechos subjetivos. Estos ltimos no pueden ser
ignorados por el Estado, bajo pena de su condena por parte de sus mismos
tribunales, a los cuales ha recurrido el individuo lesionado por el comporta-
miento ilegitimo. Aqu entonces estn las garantas de los derechos subjeti-
vos, y que fueron invocadas en los principios del ochenta y nueve.
A tal visin ha venido posteriormente a contraponerse la doctrina gius-
positivistica, segn la cual los derechos subjetivos no preexisten al ordena-
miento jurdico, sino que son determinados por la intervencin normativa
y conferida al ordenamiento mismo. Segn Hans Kelsen, el derecho subje-
tivo no debe ser entendido como un poder que es parte de la composicin
gentica del individuo, sino ms bien como un mero reflejo del derecho
objetivo. En otras palabras, corresponde al derecho objetivo imponer un
determinado comportamiento o tambin autorizar que determinados suje-
tos avancen derecho o se busque que el ordenamiento mismo sea llamado a
satisfacer y reconocer.
La doctrina pandectista del pasado siglo XIX elabor la clasificacin de
los derechos subjetivos en absolutos y relativos, sobre el ingreso en el mundo
jurdico de los principios iluminantes que admitan la existencia de derechos
innatos del hombre. Para F. K. von Savigny, la lesin de un derecho abso-
luto da lugar solo a la responsabilidad extracontractual, mientras que la
lesin de un derecho relativo solo da lugar a la responsabilidad contractual.
La tesis fue despus retomada por B. Windscheid, quien sostuvo que en los
derechos absolutos la accin de tutela era viable erga omnes, en tanto haba
una obligacin general de abstenerse respecto a la comunidad, en mientras
que, para los derechos relativos, subsista una obligacin solo a cargo del
sujeto pasivo.
Tal summa divisio reenva, por un lado, a aquellos derechos atribuibles al
sujeto contra la generalidad de los coasociados, con eficacia por tanto erga
omnes, es decir, capaces de imponer a terceros un deber o una obligacin
general de abstencin de molestia (derechos absolutos) y, por otro lado, a los
derechos pertenecientes a uno o ms sujetos y caracterizados de una efica-
cia subjetivamente limitada y de la existencia de una situacin especfica de
desventaja (obligacin) a cargo de aquellos sujetos (deber especfico).
Tal distincin no ha sido motivo de crtica. Fue, en particular, Santi Ro-
mano, que reconoce que algunos de los titulares de derechos relativos siguen
gozando de una proteccin erga omnes. En este sentido, el proteccin erga
omnes es una caracterstica de todas las situaciones de ventaja (por ejemplo,
la proteccin externa de crdito). Para otros, esta distincin implicara un
error de perspectiva, ya que, al hacerlo, se dara fin a la configuracin de la
esfera de la actividad legtima de los sujetos como resultado del respeto de
un deber que incumbe a ellos y no como la consecuencia de un ejercicio
de las prerrogativas individuales conforme al contenido y a los lmites que
les impone el derecho (Bigliazzi Geri).
De acuerdo con el argumento que ha encontrado mayor aceptacin en
la doctrina, el derecho subjetivo se entiende como una combinacin entre
fuerza y libertad, en donde el individuo es libre de ejercerlo o por lo menos,
si decide usarlo, puede hacerlo en la forma que considere ms adecuada
para lograr y salvaguardar sus intereses propios.
2. El inters legtimo
En prospectiva diacrnica, el concepto de inters legitimo ha venido a
afirmarse como directa consecuencia de un sistema de justicia administrati-
va ambiguamente orientado entre una prospectiva de justicia subjetiva (art-
culo 2, l. n. 2248 de 1865) y una tendiente a una especie de justicia objetiva
(dirigida a reservar la garanta de legitimidad de todas las otras cuestiones a
la misma administracin, como previsto por el artculo 3, ley 2248 de 1865).
En el contexto histrico de la unificacin nacional, en lnea con el enfoque
liberal del la estructura de los poderes, nuestro ordenamiento optaba por
un sistema de justicia administrativa encentrado en la tutela de los derechos
subjetivos).
La jurisprudencia civil de la poca avalaba adems, hasta 1877, tam-
bin por el Consejo de Estado en la veste de juez de los conflictos de atri-
bucin, se orientaba hacia posiciones bastante restrictivas, declarando su
propia competencia cada vez que el derecho subjetivo fuera el objeto de un
acto de imperio. En otros trminos, la jurisdiccin del juez ordinario era
prevista solo en la hiptesis de actos realizados por el sujeto privado y no
tambin en aquellos realizados como persona pblica, producindose un
debilitamiento de la tutela de los privados frente al poder administrativo.
Con la ley de 20 marzo de 1865, all. E, se encargaba a la jurisdiccin
ordinaria la competencia en las causas por contravenciones y todas las ma-
terias en las cuales se haga cuestin de un derecho civil o poltico, tambin
en el caso en el cual un sujeto se pretenda lesionado por un acto de la ad-
ministracin pblica. Adems, el ordenamiento prestaba por el inters leg-
timo una tutela de tipo judicial, a travs del recurso administrativo, dando
lugar a una justicia interna a la misma administracin, la cual era llamada
a decidir con decreto motivado, previo parecer de los consejos administra-
tivos establecidos por ley. Por otro lado, dicho sistema de tutela se sostena
sobre la caducidad de la resolucin lesiva desconociendo otras formas de
tutela, la primera de todas, el resarcimiento.
De ah el aumento de las fuerzas de los cambios histrico-polticos pone
absoluta necesidad a la clase poltica, bajo presin de autorizada doctrina,
de colmar las innumerables lagunas encontradas en el sistema delineado
por el legislador de 1865. En el centro del debate, que se ha abierto en sede
parlamentaria en 1889, se pone la exigencia de deber garantizar, ms all
de los derechos subjetivos, tambin otros intereses (otro tanto) legtimos que
requieren una satisfactoria y vlida proteccin, de no encargar ms a la
misma accin de la administracin pblica, sino a una autoridad puesta en
posicin de imparcialidad.
Con la ley 5992/1889 vena de este modo expresamente reconocida la
tutela de los intereses legtimos de individuos o de entes morales jurdicos,
objeto de actos y disposiciones de una autoridad administrativa o de un
cuerpo administrativo deliberante. La ley bajo examen institua de este
modo la seccin IV del Consejo de Estado, llamada a garantizar la tutela ju-
risdiccional del inters legitimo. De este modo, el Consejo de Estado, hasta
aquel momento rgano de asesora estatal, adquiere tambin la funcin ju-
risdiccional, convirtindose, por lo tanto, ordinariamente competente para
resolver las cuestiones concernientes a la lesin de los intereses legtimos de
los privados, lesionados por la presunta accin ilegtima de la administra-
cin pblica.
Una aportacin importante ha sido sin otro ofrecimiento de la doctrina,
especialmente en la direccin de la identificacin de los elementos necesa-
rios para llegar a un concepto de inters legtimo en lnea con la evolucin
del sistema poltico-institucional.
A finales del siglo XIX, Orestes Ranelletti elabor la primera teora
del inters legtimo, cuyo inters ocasionalmente era protegido solo en caso
de que la proteccin de la situacin jurdica subjetiva fuera susceptible de
facilitar el logro de inters general. De acuerdo con la reconstruccin teri-
ca de Ranelletti, el inters legtimo no disfrutaba de una autonoma propia,
sino que surga de la posicin jurdica solo en la medida en que haba un
inters general a protegerse.
A raz de las crticas de Guicciardi y Miele (segn las cuales, as argu-
mentando se rehusaran a negar la autonoma a la categora del inters
legitimo), tomaban siempre ms forma las reflexiones que, partiendo del
presupuesto de la existencia del inters legtimo ya al momento de la adop-
cin del acto, tienden a reconocer al igual un valor exclusivamente procesal,
identificndolo con el inters al reconocimiento, o con el poder de reaccin
contra un procedimiento ilegtimo. El punto, por tanto, retena la prejudi-
ciabilidad del acto respecto al nacimiento del inters legtimo.
Pero incluso esta reconstruccin terica daba lugar a una serie de cr-
ticas. Entre las principales crticas estaba aquella de la imposibilidad de
distinguir la diferencia entre el inters al reconocimiento y el inters sustan-
cial subyacente. El inters al reconocimiento constitua una condicin de la
accin que surga al momento en el cual la pronunciacin de la autoridad
requerida resultaba potencialmente til para el interesado.
La entrada en vigor de la Constitucin de la Repblica marca el re-
conocimiento, al ms alto nivel en el sistema de fuentes, de la proteccin
de los ciudadanos contra la autoridad administrativa. El artculo 24 de la
Constitucin, por primera vez reconoce expresamente el binomio derecho
e inters legtimo, fundando sobre tal base la distincin entre juez ordina-
rio y juez administrativo. El artculo 103 delimita, de hecho, el reparto de
competencias en el mbito del ordenamiento jurisdiccional, confiando a los
rganos de justicia administrativa la tutela de los confrontamientos de la
administracin pblica de los intereses legtimos. En tal forma, el ya reco-
nocido principio de paridad entre derecho subjetivo e intereses legtimos se
agrega la previsin constitucional de los rganos jurisdiccionales enfocados
a resolver las relativas controversias.
El posterior artculo 113 constitucional admite la tutela jurisdiccional
de los derechos y de los intereses legtimos frente a los rganos de jurisdic-
cin ordinaria o administrativa. En tal caso, la tutela del particular en su
relacin con la administracin pblica resulta reforzada en la medida en
que el particular mismo puede ser titular no solo de intereses legtimos, sino
tambin de derechos subjetivos.
La Constitucin italiana ha por tanto pretendido acordar una tutela
efectiva tanto a los intereses legtimos como a los derechos subjetivos de los
cuales son titulares los ciudadanos en el confronte con el aparato estatal,
marcando as una desviacin importante de la experiencia estatutaria y el
inicio de una concomitante jurisprudencia y doctrina que despus ha com-
portado la plena y definitiva equiparacin, tanto formal como sustancial, de
los intereses legtimos a los derechos subjetivos.
Entre los principales relieves crticos hacia dicha teora se encontraba
la de la imposibilidad de coger la distincin entre inters a recurrir e inters
sustancial. El inters a recurrir viene, de este modo, a constituir una condi-
cin de la accin y subsiste en el momento en el cual la pronunciacin de la
autoridad recurrida pueda potencialmente revelarse til al interesado.
Rechazando con fuerza dichas teoras reductoras del inters legtimo
a situaciones de mera reaccin, las cuales terminaban por envilecer ulte-
riormente la posicin jurdica en objeto, subordinndola a la adopcin del
acto, Virga ha concebido el inters legtimo como un inters instrumental a
la legitimidad de la accin administrativa. En sustancia, el inters legtimo
viene determinado como pretensin del individuo a que la administracin
pblica acte legtimamente.
El debate sucesivo llega a la valorizacin del carcter sustancial del in-
ters legtimo, sobre el relieve que el inters protegido por el ordenamiento
es siempre, y en va directa, el inters a un bien de la vida, es decir, el inters
efectivamente advertido por el individuo; lo que connota el inters legtimo
y lo distingue del derecho subjetivo es el modo y la medida con el cual el
inters sustancial obtiene proteccin.
A dicha corriente de pensamiento ha dado una contribucin formal la
obra cientfica de Nigro, al cual se debe la ms reciente y acreditada nocin
de inters legtimo, evocada, en su ncleo principal, en la conocida senten-
cia n. 500 de 1999 de las Sezioni Unite de la Corte di cassazione, segn la cual
la figura jurdica del inters legtimo se identifica en la posicin de ventaja
reservada a un sujeto del ordenamiento de conformidad a un bien de la vida
objeto del poder administrativo y consistente en la atribucin al mismo sujeto
de poderes aptos a influir en el ejercicio correcto del poder, en modo tal de
hacer posible la realizacin del inters al bien. En este sentido, el procedi-
miento administrativo no solo se dirige a la preservacin de un inters gene-
ral sino, por el contrario, toma en cuenta la debida consideracin del inters
del individuo, especialmente cuando discurra una infraccin a este ltimo.
Por tanto, es una obligacin primaria del ente pblico identificar, en el
proceso de adopcin de un acto dirigido a la realizacin de un inters ge-
neral, el inters del individuo y de encuadrar su naturaleza a la luz de los
principios reguladores de la materia.
Superando por tanto el enfoque tradicional a la luz de los cuales no se
detect de ninguna manera el inters del particular, de acuerdo con la doc-
trina de Nigro, el inters legtimo viene a vincularse estrechamente a una
utilidad que el individuo espera del ejercicio de la actividad administrativa.
El desarrollo terico de Nigro ha influenciado en gran parte de la doc-
trina giuspublicista italiana en trminos de inters legtimo. Hoy en da es
del todo predominante la tesis segn la cual el inters legtimo representa
un inters concreto a la proteccin de un bien de la vida conexa al ejercicio
de la accin administrativa que, en su manifestacin, debe tomar en debida
consideracin el inters pblico y el inters individual involucrado en la ac-
cin misma. De la legitimidad del acto administrativo discurre por tanto la
plena satisfaccin del inters legtimo sustancial del individual involucrado
en la accin de la administracin pblica.
A la luz de las diversas reconstrucciones doctrinales, el inters legtimo
podr adoptar la forma de pretensivo inters, en tanto sea directo a la ob-
tencin de un acto administrativo del cual derive una utilidad para el indi-
viduo. Tambin puede entenderse como inters legtimo opositivo, es decir,
directo a impedir la adopcin de un acto administrativo considerado per-
judicial para una situacin subjetiva. Esta distincin conserva su relevancia
para la cuantificacin de los daos.
El inters legtimo tambin puede entenderse como un inters partici-
pativo en el individuo, que expresa su propia contribucin en el mbito del
procedimiento tomado en que la adopcin del acto administrativo.
3. El resarcimiento del dao por lesiones de un inters legtimo
A la previsin de una relacin neta de competencia entre tribunales ad-
ministrativos y tribunales ordinarios respecto a la proteccin de situaciones
jurdicas subjetivas, sigui el incomparable marco de la cuestin relativa al
resarcimiento de la lesin del inters legtimo.
Por ms de medio siglo, la Corte de Casacin ha negado la posibilidad
de ampliar la aplicabilidad del artculo 2043 del Cdigo Civil a las cuestio-
nes derivadas de la violacin de un inters legtimo, limitando su aplicacin
solo a la violacin de un derecho subjetivo. Esto sobre la interpretacin por
la cual el resarcimiento poda ejercerse solo cuando el comportamiento hu-
biese sido contra ius y no iure, es decir, no justificado por ninguna norma.
El marco legal, por lo tanto, atribuye al Tribunal Administrativo la fa-
cultad de proteger el inters legtimo mediante la anulacin del procedi-
miento administrativo considerado ilegtimo. No fue, sin embargo, contem-
plada la posibilidad de conceder al particular tambin una medida para el
resarcimiento del dao como consecuencia del acto ilcito de la administra-
cin pblica.
Doctrina y derecho han puesto en duda la posibilidad de obtener in-
demnizacin por el dao de parte del tribunal ordinario por violacin de
un inters legtimo.
Un impulso importante hacia el reconocimiento del resarcimiento del
inters legtimo deriva sin duda de la evolucin del marco normativo.
Un primer paso ha sido cumplido a nivel comunitario, donde la directi-
va de 21 diciembre 1989, n. 665 ha previsto que, con el fin de garantizar en
el mbito de cada uno de los Estados miembros la efectividad de las normas
sustanciales en materia de licitacin para la adjudicacin de obras pblicas,
fuese necesario por parte de estos ltimos instituir medios y procedimien-
tos directos para garantizar la obligacin de resarcir los daos sufridos por
causa de la violacin del derecho comunitario o de las normas nacionales
de adecuacin al derecho comunitario. Conforme a dicho dispositivo, el
artculo 13 de la ley n. 142 de 1992 en materia de licitaciones para la adju-
dicacin de servicios pblicos ha establecido que los sujetos lesionados por
causa de actos incumplidos en violacin del derecho comunitario en mate-
ria de licitaciones para la adjudicacin de servicios pblicos pueden pedir a
la administracin adjudicataria el resarcimiento del dao previendo que la
demanda de resarcimiento es presentada ante el juez ordinario, previa anu-
lacin del acto lesivo por accin de juez administrativo.
Doctrina y jurisprudencia se han interrogado sobre la real incidencia
de dicha innovacin normativa sobre el resarcimiento del inters legtimo.
La jurisprudencia de la Corte de Casacin ha remarcado la imposibi-
lidad de resarcimiento del inters legtimo, puesto que la normativa men-
cionada se limitaba regular la materia de la licitacin para la adjudicacin
de obras pblicas (Corte cass., SS.UU., sent. n. 2667, 1993). Por el contrario,
la doctrina ha sostenido la necesidad de ampliar el estudio del impacto del
derecho comunitario sobre la cuestin del resarcimiento del dao por lesin
de intereses legtimos no solo limitado al sector de las licitaciones para la
adjudicacin de obras pblicas.
Una papel significativo ha sido sucesivamente asumido por el decreto
legislativo n. 80 del 31 de marzo de 1998, de actuacin de la delega por la
ley Bassanini (n. 59/1997), que ha reconocido a cargo del juez administra-
tivo investido de jurisdiccin exclusiva la potestad de reconocer el resarci-
miento del dao injusto.
Ha sido la Corte de casacin, con la histrica sentencia n. 500 de
1999 a demoler por ltimo el dogma del no resarcimiento del inters legi-
timo. Las conclusiones de la Corte han sido sucesivamente avaladas por la
Adunanza plenaria del Consejo de Estado con la ordenanza n. 1 del 30 marzo
de 2000.
La Corte de Casacin en la sentencia apenas evocada ha conside-
rado deber mutar direccin acerca de la cuestin de la configuracin de la
responsabilidad civil (de conformidad con el artculo 2043 c.c.) de la admi-
nistracin pblica para el resarcimiento de los daos que derivan a los su-
jetos privados por la emanacin de actos o de disposiciones administrativos
ilegtimos, lesivos de situaciones de inters legtimo, no pudiendo ignorar
ms el difuso desacuerdo manifestado en la doctrina, la jurisprudencia evo-
lutiva que haba ampliado el rea de resarcimiento en el ex artculo 2043
c.c., as como en las diversas intervenciones legislativas culminantes en el
decreto legislativo n. 80/1998.
Uno de los puntos mayormente significativos de la decisin 500/1999
se refiere entonces a la relectura del artculo 2043 c.c. En efecto, segn los
jueces, la disposicin bajo examen constituye una norma abierta y carac-
terizada por la atipicidad, encentrada en el principio por el cual el or-
denamiento no puede tolerar que la lesin sufrida por causa de un hecho
ilegtimo se revierta sobre la vctima. Deriva que a ser tutelado es el dao
sufrido non jure, es decir, en ausencia de vnculos, por quien sea titular de un
bien de la vida considerado merecedor de tutela en la medida del orde-
namiento jurdico. La titularidad de un inters legtimo sin embargo no es,
de por s, condicin suficiente para obtener el eventual resarcimiento. De
hecho, la Corte de casacin evidencia algunos criterios a los cuales el juez
debe atenerse a los fines del resarcimiento del inters legtimo subrayando,
en va preliminar, que esta ltima no debe ser considerada automtica e
incondicionada, sino ms bien subordinada a la verificacin rigurosa de de-
terminados elementos constitutivos.
El cambio procesal de la sent. 500/99 constituye, como en parte se
ha mencionado, la coherente consecuencia de la diversa interpretacin del
artculo 2043 c.c., descendiendo as a cargo del juez ordinario el poder de
resarcir, previa desaplicacin incidental de la disposicin ilegtima de la ad-
ministracin pblica.
La solucin ofrecida por la Corte de casacin fuertemente opues-
ta por la doctrina implicaba entonces el encargo de la tutela frente a
la lesin de los intereses legtimos a dos diferentes jurisdicciones, desde el
momento en que al juez administrativo corresponda la competencia de ga-
rantizar la accin de caducidad, mientras que al juez ordinario aquella de
resarcimiento.
Uno de los puntos ms calificados fue la decisin n. 500/1999 con la
cual se daba nueva lectura al artculo 2043 del Cdigo Civil. De hecho, se-
gn los jueces, la disposicin en cuestin es una norma abierta y caracteri-
zada de atipicidad, centrada en el principio de que la ley no puede tolerar
el dao sufrido a causa de un ilegtimo se cuestione en la vctima. De ello se
desprende que para estar protegido es el dao sufrido non jure, que implica
que en ausencia de vnculos, cualquiera que sea titular de un bien de la
vida, se considere digno de proteccin de acuerdo al sistema legal.
En esta sentencia, la Corte de Casacin ha superado por lo tanto la
combinacin tradicional de dao-lesin del derecho subjetivo, diciendo
que la legitimidad de una solicitud de resarcimiento de daos no se base en
la calificacin meramente formal de la situacin jurdica subjetiva, sino en la
verificacin sobre el plano sustancial. De hecho, segn el Tribunal, tambin
la lesin de un inters legtimo puede ser una fuente de la responsabilidad
extracontractual y, por tanto, dar lugar al resarcimiento de un dao injusto,
siempre y cuando resulte daado, por efecto de la actividad ilegtima de la
administracin pblica, el inters al bien de la vida al cual el primero se
relaciona, y que dicho inters sea digno de proteccin acorde al derecho
positivo.
Con base en estos argumentos, la Corte lleg a la conclusin de que el
resarcimiento es debido en tanto el dao se califique como injusto, es decir,
como una lesin de un inters significativo para el ordenamiento.
En trminos procesales, para efectos de una condena de la administra-
cin pblica es necesario que el juez considere la existencia de un evento
como fuente del dao injusto, de un nexo de causalidad entre el evento mis-
mo y la conducta ilegtima de la administracin pblica, as como la culpa
o el dolo de la administracin pblica.
El paso dado por la Corte de Casacin en el resarcimiento de los intereses
legtimos ha sido notable, quedando pendiente la cuestin procesal relativa
a la divisin de competencias entre los tribunales ordinarios y los tribunales
administrativos. De hecho, basado en el binomio derecho subjetivo-inters
legtimo, se confa al tribunal ordinario toda competencia relacionada con
el perfil de resarcimiento, salvo los asuntos encomendados al conocimiento
exclusivo del tribunal administrativo, desestimando as la necesidad de en-
tregar en manos del tribunal administrativo toda la controversia.
Tal inconveniente aplicativo ha sido despus superado por la ley n.
205/2000, que contiene Disposiciones en materia de justicia administra-
tiva, que ha incidido en modo significativo en el tejido normativo relativo
al previgente sistema procesal de la ley n. 1034 de 1971, constitutiva de los
Tribunales Administrativos Regionales. Con dicha reforma el legislador ha
confiado al juez administrativo la cognicin de la casi totalidad de las con-
troversias que ven la administracin como parte, concentrando en ellos
los diversos y variados aspectos conexos a la relacin entre los privados
y los sujetos que, a diferente ttulo, actan en el inters pblico, compren-
dido el resarcimiento del dao por la lesin de los intereses legtimos. Ms
en particular, el artculo 7 de la ley de 2000 ha previsto que El Tribunal
administrativo regional, en el mbito de su jurisdiccin, conoce tambin
todas las cuestiones relativas al eventual resarcimiento del dao, tambin
a travs de la reintegracin especfica, y a los otros derechos patrimoniales
consecuenciales.
El planteo hecho propio por el legislador en 2000 ha sido sucesivamente
confirmado por la Corte constitucional, la cual, con sent. n. 204 de 2004,
ha declarado que la competencia confiada al juez administrativo en orden
al resarcimiento del inters legitimo resulta ser conforme al dictado consti-
tucional y encuentra fundamento en el artculo 24 const.
En la sucesiva sent. n. 19200 de 2004, las Secciones Unidas Civiles de la
Corte de casacin han desarrollado el recorrido argumentativo ya trazado
en la sent. 500/99, confirmando que la lesin de un inters legtimo puede
dar lugar a resarcimiento del dao injusto al igual de aquella de un derecho
subjetivo o de otro inters jurdicamente relevante.
Una nueva prospectiva interpretativa acerca del resarcimiento de in-
tereses de pretensiones consecuente a actos adoptados por un ente pblico
no econmico corresponde al juez administrativo, ya que el legislador, con
ley 205/2000, ha entendido concentrar en el mismo juez tambin la deci-
sin sobre la instancia de resarcimiento del dao que el individuo proponga
conjuntamente o alternativamente a la de anulacin del acto administra-
tivo considerado ilegtimo. Adems de todo, la Corte ha precisado, dicha
eleccin interpretativa sera, por un lado, coherente con la plena dignidad
de juez reconocida por la Constitucin al Consejo de Estado y, por el otro,
constituira la actuacin del artculo 24 const. (en lnea con cuanto afirmado
por la Corte constitucional con sent. 204/2004).
III. BIBLIOGRAFA
SCOCA, F. G. (cur.), Diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2008.
CERULLI IRELLI, V., Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, Giappichelli,
2010.
CARINGELLA, F., Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffr, t. I, 2011.
CASETTA, E., Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdi-
zionale, Milano, Giuffr, 1952.
CASSESE, S. (cur.), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffr, t. I, 2003.
GAROFOLI, R., Le privatizzazioni degli enti delleconomia. Profili giuridici, Milano,
Giuffr, 1998.
GIANNINI, M. S., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffr, 1981.
LARICCIA, S., Diritto amministrativo, Padova, CEDAM, vol. I, 2006.
LA SPINA E MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000.
PICCOZZA, PALMA, FOLLIERI, Le situazioni giuridiche soggettive del diritto
amministrativo, SANTANIELLO, G. (cur)., Trattato di diritto amministrativo,
Padova, CEDAM, 1999.
PIRAS, P., Le privatizzazioni: tra aspirazioni allefficienza e costi sociali, Torino,
Giappichelli, 2005.
SORACE, D., Diritto delle amministrazioni pubbliche: una introduzione, Bologna, Il
Mulino, 2002.
SCOCA, F. G., Contributo sulla figura dellinteresse legittimo, Milano, Giuffr, 1990.
ZANOBINI, G., Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffr, 1958.

Los Sujetos y Situaciones Juridicas Del Derecho Administrativo

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Los Sujetos y Situaciones Juridicas Del Derecho Administrativo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

105

También podría gustarte