Autonoma privada, principio de legalidad y derecho civil

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Autonoma privada, principio de legalidad y derecho civil

Eric Palacios Martnez*
La justicia es algo ms que economa. Richard Posner

Sumario: Introduccin. Los lmites a la autonoma privada. Lmites extrnsecos e intrnsecos. Su progresiva desaparicin. Algunas hiptesis de anlisis. Nuevas contradicciones. Colofn.

Introduccin
En la realidad cotidiana se vive una cruel ficcin: los fenmenos actuales y me refiero sobretodo a la globalizacin de la economa, la crisis de la soberana de los estados y la debilitacin de la esfera pblica aparentemente fundamentan la nueva primaca del derecho civil sostenida en la creciente importancia que ostenta el mercado cuando en verdad sucede todo lo contrario en tanto dichos fenmenos destruyen las mismas bases del derecho civil establecidas sobre la identidad entre la igualdad formal y sustancial. Se ha llegado incluso a ilusoriamente afirmar la recreacin de la idea de un derecho de los particulares, frase acuada hace ya algn tiempo por el profesor italiano Widar Cesarini Sforza.

Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia de la Magistratura Son los tres fenmenos a los que da importancia Ferrajoli, Luigi Diritto civile e principio di legalit en Europa e diritto privato, rivista trimestrale a cura di Bonell, Castronovo, di Majo y Mazzamuto, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2005, fascculo 3, p. 655. Cesarini Sforza, Widar, El derecho de los particulares, traduccin y nota introductoria a la versin castellana de Jos Calvo Gonzlez, presentacin a la edicin italiana de Salvatore Romano, Madrid: Editorial Civitas, 1986.

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Para corroborar esta afirmacin, que para algn devoto del common law o del anlisis econmico del derecho podr aparecer como temeraria, es ciertamente necesario efectuar algunas reflexiones sobre las consecuencias que los acotados acontecimientos tienen en vinculacin con la preocupante deformacin de las ideas de autonoma privada y ordenamiento jurdico en general, que ciertamente marcan, al contrario de lo que parece, un menoscabo importante para el propio derecho civil y para el mismo estado de derecho, pues al ir desapareciendo el rol de ordenacin y de proteccin del Estado, es claro que los ms dbiles, la gran mayora, podremos ser presa fcil de las disposiciones impuestas desde entidades que respaldadas por las banderas del desarrollo y de la sana inversin buscan ejercer su dominio absoluto en un mundo, al que ahora no pueden definir sin el adjetivo globalizado. La justificacin que motivan las reflexiones que siguen a continuacin se materializa en la creciente desorientacin en la que repentinamente han cado algunos solo por el hecho de haber visitado, por un breve lapso, al gran pas del norte.

Y me arriesgo a que alguno vuelva a tildarme injustamente de esquizofrnico jurdico peligroso (Ver Bullard G., Alfredo, Esquizofrenia jurdica. El impacto del anlisis econmico del derecho en el Per en Themis Revista de Derecho, segunda poca, Lima, 2002, nmero 44, p. 30) basando dicho juicio valorativo solo en apreciaciones subjetivas que son constantemente repetidas por todos los que defienden, en razn a su conveniencia y status, la infiltracin de ideas si se les puede llamar as derivadas del derecho norteamericano impuesto siempre, todos lo sabemos y sentimos, por la fuerza de la riqueza y el chantaje perpetrado cuando se amenaza con el retiro de las inversiones de un determinado pas. Ntese como poco a poco observamos, da a da, como se predica la utilizacin de los famosos precedentes y decisiones vinculantes en instancias tan importantes como el Tribunal Constitucional y el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi), sin perjuicio de recordar, por ejemplo, como en sede administrativa se vive una aletargamiento con respecto a la actuacin de las empresas mineras extranjeras en nuestro pas, cuyo resultado ms alarmante es la paulatina destruccin de nuestro ecosistema natural. Por dems, no me explico cmo el autor mencionado, con quin llev y aprob satisfactoriamente el curso electivo de Anlisis Econmico del Derecho en nuestra Facultad de Derecho, pueda acusar de profanos a todos los que no comulgamos con su manera de pensar el Derecho, afirmacin que se contradice cuando detecta una locura abstracta en la jurisprudencia de conceptos sin, y esto se desprende de su copiosa obra, haberla estudiado a profundidad.

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Los lmites a la autonoma privada. Lmites extrnsecos e intrnsecos. Su progresiva desaparicin. Algunas hiptesis de anlisis. Nuevas contradicciones
Como explicar la autonoma privada sin recurrir a un enmaraamiento conceptual? La pregunta es relevante en cuanto uno de los pretextos utilizados para desdear la utilizacin del mtodo dogmtico (la dogmtica), caracterstico de los sistemas romanogermnicos e imponer en algunas hiptesis el llamado leading case, es justamente el excesivo uso de conceptos y supraconceptos en la construccin de las soluciones de las controversias sustantivas cuya aplicacin corresponde a los postulados del positivismo cientfico. Aqu es oportuno referirme, aunque brevemente, a la dogmtica jurdica, ltimamente tan vituperada.


Para tener una visin clara acerca de la visin que ofrece y la importancia de la dogmtica en el desarrollo racional del derecho ver por todos la obra de Mengoni, Milano: Luigi Ermeneutica e dogmatica giuridica, Dott. A. Giuffr Editore, 1996. Es importante volver a recordar al profesor italiano Enrico Allorio quin, en defensa de la dogmtica, denunci, en su momento, la antisistematicidad y pragmatismo que agobia a muchos de los llamados juristas. Sealaba el recordado maestro que si defender la coherencia del ordenamiento jurdico, si repugnar el pensamiento de que la ley admita, sin diferencia real de situaciones prcticas que regular, soluciones discordantes; si todo esto es dogmtica, entonces no me ruborizo de profesarme dogmtico. Para luego enfatizar que al ampliar la observacin de los fenmenos jurdicos, y advertir que arduo es el cometido de la construccin sistemtica, que coherentemente abrace un nmero cada vez mayor de ellos; entonces, por una especie de insinceridad intelectual, acusamos al sistema; nos parece elegante y bonton renegar de nuestra vocacin constructiva y encerrarnos en el caso, anteponer la experiencia a los principios, all donde debera ser nuestra ambicin buscar, con el doble auxilio del estudio y la imaginacin, una solidaridad cada vez ms audaz entre la experiencia, minuciosamente conocida y analizada, y los principios ampliamente reconstruidos. Y es as como, persuadidos de encontrarnos en el camino de Damasco, nos metemos, en cambio, en un callejn sin salida; agotamos as la ciencia, nivelamos nuestro mtodo a la altura de la mentalidad de los prcticos, respecto de los cuales deberamos siempre considerar mantenernos superiores (Allorio, Enrico. Problemi di Diritto Dott. Milano: A. Giuffr Editore, 1957, vol. I, p.8). Cabe indicar que la cita es casi textualmente la efectuada en un artculo de mi autora, originalmente publicado en el ao 1995 en una revista cuya orientacin ha mutado sustancialmente, intitulado Algunos apuntes dogmticos sobre el concepto de negocio jurdico ahora en Contribucin a la teora del negocio jurdico Lima: Jurista Editores, 2002. La relevancia de la construccin dogmticosistemtica queda as enmarcada, no como una actividad netamente cientficojurdica de orden estrictamente acadmico, sino por el contrario, como una actividad dirigida a la construccin de los principios a partir de una experiencia correctamente analizada, considerando, por dems, que

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La dogmtica (el mtodo dogmtico) debe ser considerada como una actividad racional dirigida a la construccin de los principios a partir de una experiencia correctamente analizada, pues es evidente que esta ltima requiere de un edificio conceptual que sirva de apoyo para lograr una coherencia intrnseca en la aplicacin del Derecho. La dogmtica jurdica no puede ser tomada como una forma cerrada de entender la fenomenologa jurdica, tal y como lo expresan los viejos prejuicios que se tornan contra todo aquello y contra quines adoptan tal orientacin, materializados en una desconfianza creciente y una hostilidad abierta. Tal vez la verdadera razn, que se oculta por elemental lgica, es la aversin y la impotencia que se siente ante la pretensin de pensamiento terico y sus incmodas exigencias. De ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente sustento de fondo, de dichas crticas se manifieste en la expandida frase tal vez eso sea correcto en teora pero no sirve en la prctica, la que intrnsecamente contiene un cuestionamiento usual al mtodo de la ciencia jurdica que consiste en argir su, casi siempre no constatada, separacin de la realidad.

Todo ello, no obstante, olvida que ninguna teora puede prescindir de la constatacin casustica, como bien ha demostrado ClausWilhem Canaris, discpulo, nada menos, del recordado profesor alemn Karl Larenz, ya que el hecho que una doctrina sea correcta en teora pero no sirva para la prctica no es compatible con la orientacin aplicativa de las teoras jurdicas, y, por tanto, bien mirado, es una situacin que, de ningn modo puede darse; antes bien, frente a una contradiccin de este carcter, se deber abandonar o corregir la teora, ya que ello excluira toda posibilidad de referirnos a la idea misma de concepto. Incluso el desdn hacia la ciencia jurdica puede teirse de jocosidad. As, en un ejemplo extrado de la filosofa, Platn ha hecho inmortal en el Teeteto la risa de la criada tracia burlndose de Tales, quin era un astrnomo y que, segn cuentan, contemplando las estrellas cay en un pozo. La historia, sin embargo, debe ser completada con una ancdota, relatada



esta ltima requiere tambin del edificio conceptual que le sirva de apoyo para lograr su intrnseca coherencia en la aplicacin material de sus directrices. Una relacin de interdependencia dinmica entre ambas realidades. Canaris, ClausWilhem Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas, traduccin del alemn de Daniela Bruckner y Jos Luis De Castro, Madrid: Editorial Civitas, 1995, p. 120.

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por Aristteles en la Poltica, donde se advierte que Tales supo aprovechar muy bien en la prctica sus capacidades tericas, pues, fundndose en sus conocimientos astronmicos, previ una favorable cosecha de olivas, alquil a tiempo todas las prensas de aceite y obtuvo una elevada ganancia. Lo importante es que Tales no se haba cado al pozo, sino que haba descendido voluntariamente al mismo, al objeto de utilizar la superficie del agua para observaciones astronmicas. Este, siguiendo la idea, es el signo del autntico terico o, como se acostumbra decir, del dogmtico: el est por buenas razones dentro de su pozo y no se deja confundir por la incomprensin y la burla de vulgares criadas.
Efectuadas tales aclaraciones, y tomando partido por la orientacin denotada, podemos definir a la autonoma privada como el poder reconocido a los sujetos privados (particulares) para la ordenacin de las relaciones e intereses propios, no se trata de un poder atribuido, como postulan los que siguen los lineamientos del normativismo, en tanto los privados en forma autnoma realizan actividad negocial a efectos de satisfacer sus necesidades espontneamente y en un momento de vinculacin estrictamente social (momento pre jurdico), entindase incluso anterior a la calificacin jurdica, y sin que tengan ni siquiera necesidad de que exista un ordenamiento jurdico conciencia jurdica o intuicin jurdica por lo que lgicamente este no puede atribuirse la concesin de dicho poder a los particulares, sino solo limitarse a su reconocimiento otorgando formas de tutela ms eficaces, en trminos de coaccin, frente a otras formas de tutela de corte social.

El hecho que se otorgue un poder a los particulares no implica que el uso de dicho poder genere normas jurdicas: pinsese solamente en los poderes que ejercita un propietario cuando dispone o reivindica el bien.
 

dem, p. 123. La idea de conciencia jurdica puede ser tomada de tres formas distintas: puede ser el saber aquello que es el derecho, la seguridad del derecho; tambin puede ser saber que cosa debe ser el derecho (derecho justo); y por ltimo, puede ser el saber que solamente el derecho debe constatarse, el respeto por el ordenamiento jurdico. As Rehbinder, Manfred, Sociologia del diritto, traduccin del alemn e introduccin por Salvatore Patti, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padova, 1982, pp. 166167. Que incluso pueden ser eficaces que los mecanismos de tutela jurdica. Esta afirmacin se puede constatar en la realidad, solo pensando en la propia experiencia cuando cumplimos las promesas o las deudas, por ejemplo de orden familiar, sin que pueda decirse que ello se realiza por temor al uso de los mecanismos jurdicos destinados a materializar coaccin.

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No creo que nadie pueda lgicamente sostener que el ejercicio del poder reivindicatorio pueda considerarse como una norma jurdica. Asentado lo anterior es posible, a manera de resumen, considerar dos principales formas de regulacin de la autonoma privada. 1) Como fuente de normas destinadas a formar parte integrante del mismo ordenamiento jurdico que la reconoce (por ejemplo, contrato colectivo de trabajo entre entes dotados de autonoma). 2) Como presupuesto y fattispecie generadora de relaciones jurdicas, previstos o regulados con antelacin, y en modo abstracto y general por las normas de aquel ordenamiento jurdico (contrato privado). La autonoma como fenmeno social, preexiste histricamente al ordenamiento estatal que la reconoce y avala su eficacia original, pero no solamente se queda en ello pues tambin la autonoma cuenta, a efectos de su relevancia, con un enforcement es decir con una justiciabilidad que se resume, de manera significativa, el alcance de la transformacin de un acto meramente interprivado o amical en un acto dotado de efectos jurdicos, incluso con valor de ley interpartes.10 Sin perjuicio de ello, reafirmemos como la autonoma es originaria e independiente del ordenamiento, pero esto no puede llevar a calificarla como apoyo del ordenamiento jurdico de los particulares ni que su ejercicio se equipare a las funciones y poderes estatales como poder normativo,11 a pesar de que en ciertos casos los
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Schlesinger, Piero, La autonoma privada y sus lmites, en Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, traduccin de Leysser L. Len, Lima: Asociacin Civil Taller de Derecho, N 3, Ao 2002. La destruccin dogmtica de la teora normativa ha sido incontestablemente efectuada desde la misma visin objetiva, que se propugna en conjunto contra el conocido dogma de la voluntad, por el ilustre profesor Renato Sconagmiglio, en la Recensione a la obra de Luigi Ferri La autonomia privata publicada por Giuffr Editore, Milano, que fuera publicada en la Rivista di diritto civile, ao XI, parte I, 1961, especialmente cuando sostiene que tomar al negocio jurdico como fuente normativa es asumir una posicin viciada de apriorismo y, en todo caso, errnea e infecunda. En torno a esto ltimo basta con tener en cuenta como la exigencia de fundamentar con vlidos argumentos tal visin del fenmeno negocial induce al autor al reexamen y a la revisin de una serie de nociones fundamentales de la moderna dogmtica (norma, poder, deber, derecho subjetivo, etc.) que desbordan a nuestra problemtica por la ms amplia vastedad de la materia. [] La teora normativa, en efecto, se apoya, principalmente, en un equvoco, a saber: que solamente concibiendo el negocio como fuente del derecho sera posible rendir adecuada cuenta de su esencia dispositiva. [] Se debe replicar, en cambio,

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particulares ejercen poderes as de diferenciados, pero esto en virtud de algn poder conferido expresamente por el propio ordenamiento. Es el momento oportuno de examinar los lmites impuestos a la autonoma privada por el ordenamiento jurdico. La justificacin en la imposicin de lmites se encuentra, en mi entender, en la propia funcin calificadora del ordenamiento pero tambin en la constatacin segn la cual el ordenamiento jurdico no puede prestar su apoyo a la autonoma privada para la satisfaccin de cualquier inters que esta persiga; por el contrario, antes de otorgar reconocimiento en los trminos expuestos, realiza un proceso de tipificacin y evala la funcin prctica del intento prctico de los particulares. Dicha evaluacin, exteriorizacin del proceso de calificacin, puede tener tres distintos resultados a saber: 1. Lo cataloga como digna de tutela, reconoce y otorga proteccin. Esta proteccin puede materializarse de distintas maneras: as es posible que el ordenamiento, al margen de otorgar los efectos negociales tpicos, puede tambin intervenir directamente en el contenido negocial sin afectar la validez del negocio (pinsese en el fenmeno de la sustitucin automtica de clusulas negociales); pero tambin pude cubrir los vacos generados por la incompleta actividad declarativa de las partes. 2. Lo cataloga como no digna de tutela, no la reconoce, y la toma como social y jurdicamente indiferente, con la que dicho intento prctico estara desprovisto de reconocimiento jurdico. 3. Pero tambin puede reprobarlo y lo combate con los mecanismos jurdicos predispuestos generalmente para la tutela del inters general.
que el negocio tiene relevancia ya en la realidad prejurdica, como instrumento de intereses privados, y el derecho se limita solo a atribuirle los efectos correspondientes a su naturaleza. [] Pero la teora normativa no solo compromete la posibilidad de una correcta visin del fenmeno negocial: ella suscita, inevitablemente, las ms graves dificultades cuando se trata y este es, por lo dems, su postulado principal de identificar el negocio con las otras normas jurdicas. Aqu se opone, una vez ms, la observacin fundamental de que la figura del negocio constituye, ms bien, objeto de reconocimiento y regulacin por parte del ordenamiento jurdico (y por lo tanto, no puede ubicarse en el mismo plano). Puntualicemos que la mayor parte de la cita fue originalmente traducida por el profesor Leysser L. Len en su artculo Los actos jurdicos en sentido estricto. Sus bases histricas y dogmticas, en Negocio jurdico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova, al cuidado de Freddy Escobar Rozas, Leysser L. Len, Rmulo Morales Hervias y Eric Palacios Martnez, Lima: Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. 2004, pp. 7374, ver nmero 95.

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En esta hiptesis se generan efectos pero estos son contrarios al propsito perseguido con el intento prctico. Esta hiptesis comprende todos los casos en que se plantean las denominadas sanciones civiles (nulidad, anulabilidad, rescisin, etctera). Entonces la reaccin del ordenamiento puede verse tanto en forma positiva o negativa (esta segunda con los matices reseados), pero ella siempre est vinculada a la determinacin anticipada de lmites al actuar privado de los sujetos ya que en el fondo se trata de limitar el derecho de libertad contractual reconocido en el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per cuyo nico lmite literalmente reconocido est en las leyes de orden pblico. La tradicin jurdica apoyndose en la ciencia jurdica la dogmtica ciertamente, ha logrado justificar la existencia de dos grandes grupos de lmites: extrnsecos e intrnsecos ambos basados sobre normatividad imperativa y/o principios rectores que se ubican dentro de la estructura del negocio y fuera de ella. As, los lmites extrnsecos estn basados estrictamente en la normatividad imperativa externa, es decir, que no guarda vinculacin directa con la estructura del negocio jurdico, principal expresin de la autonoma privada, sin perjuicio que ellos podran en alguna forma incidir sobre la estructura negocial (pinsese en normatividad imperativa que permita sustentar la ilicitud de la causa). Ellos se concretan casi siempre en las normas imperativas12 cuyo contenido se dirige, casi siempre, a establecer
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En este punto es interesante considerar como el planteamiento normativista llega a los mismos resultados aunque utilizando instrumentos tericos diversos, as se puede apreciar cuando se afirma que la autonoma privada es limitada en las normas de Derecho privado de carcter de inderogables en el sentido que el reglamento establecido por las partes est subordinado a las normas de mayor jerarqua por razones de proteccin de intereses colectivos o de intereses generales, ambos superiores a los intereses privados. La violacin de una norma inderogable de derecho privado es por el contrario sancionada solo si es el mismo privado interesado el que pide al juez que la sancin sea aplicada []Las normas imperativas de Derecho privado son normas inderogables que ponen lmites al contenido del acto privado por motivos de inters general, utilizando sustancialmente dos diversas tcnicas. Un primer tipo de limitacin consiste en colocar una suerte de permetro dentro del cual la actividad deber ser mantenida, bajo sancin de nulidad del acto realizado. Se trata de lmites externos, en el sentido que el privado puede moverse, al definir el contenido del acto mismo, hasta el punto de no traspasar tales lmites, que son representados por particulares normas imperativas (Morales Hervias, Rmulo Carcter supletorio de las normas sobre contratacin en Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2004, Tomo VII, Contratos en general, pp. 7475 Ciertamente debe

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lineamientos de orden pblico (incluso poltico) as como aquellos referidos a las buenas costumbres inmersas en una valoracin moral no desligada de lo social. Por otro lado, los lmites intrnsecos actan desde el interior de la estructura del negocio jurdico de forma tal que los particulares, al momento de efectuar su composicin de intereses, no podrn dejar de lado las exigencias planteadas por el ordenamiento jurdico para los componentes que conforman la estructura reflejada en el contenido del negocio jurdico; como se tiene al momento de valorar la necesidad que el negocio tenga una causa que justifique la atribucin de efectos negociales pues, mediante dicha verificacin y al considerarse como criterio de merecimiento de tutela, ella involucra un anlisis que se apoya, en el fondo, lo reiteramos, en la necesidad que toda autorregulacin pueda ulteriormente ser caracterizada sobre su funcin, finalidad o contenido evaluando si merita tutela por parte del ordenamiento al constatarse que son tiles, necesarias o deseables para la sociedad. As, ntese como poco a poco los lmites trazados a la autonoma privada se van debilitando en forma preocupante para quienes creemos en un ordenamiento coherente y sistemtico que proteja y tutele a los que sufren los efectos de la desigualdad sustancial. Ahora, y esto parece ciencia-ficcin jurdica, se llega a negar la propia existencia de normas
acotarse que el autor citado se apoya en Francesco Gazzoni, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., 2003, pp. 1315 ). Ntese cmo dicho autor aborda la conceptuacin de la autonoma privada al sostener que si reconocemos el carcter normativo del contrato y definimos a la autonoma privada como poder de producir cambios jurdicos mediante el establecimiento (o modificacin o derogacin) de una norma jurdica, la distincin entre derecho pblico y privado, entre poder pblico y poder privado, puede ser perfectamente hallada en el propsito o fin perseguido con la emanacin de la norma. Poder pblico es solo aquel que es asignado e impuesto la obtencin del inters pblico. Lo privado resulta, a contrariis, de la ausencia de tal imposicin, es decir de la independencia del poder del inters pblico. En este sentido, precisamente, la autonoma privada es poder privado. Tambin las normas de derecho privado, como por ejemplo las contenidas en el cdigo de derecho civil, son normas privadas solo en cuanto a su objetivo inmediato, pero son normas pblicas si son consideradas en su formacin y en el fin que las han inspirado. En efecto son el resultado de las actividades de rganos pblicos en el ejercicio de sus poderes normativos. Lo privado de tales normas no se refiere a su naturaleza o a su formacin, sino a la materia que regulan, que es materia sobre la cual puede ejercitarse tambin el poder normativo de los privados (Morales Hervias, Op. cit. p. 74).

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imperativas, que incidiran sobre la autonoma privada, en sectores tan sensibles como el derecho laboral ignorando el carcter tuitivo de las mismas. Un ejemplo palpable, extrado de mi experiencia profesional, lo tenemos en la extraa aplicacin de la normativa referida a los convenios de prcticas preprofesionales. El artculo 44 de la Ley N 28518 Ley de Modalidades Formativas Laborales establece imperativamente un mximo de treinta horas semanales para la realizacin de las prcticas pre profesionales; sin embargo, he tenido la oportunidad de conversar con no pocos abogados de las empresas en que se realizan tales prcticas, lo que tienen una interpretacin bastante peculiar que se concreta en tomar al mandato contenido en dicha norma como susceptible de ser materia de un pacto en contrario y que la imperatividad de la norma estara referida a que la empresa no podra constreir al practicante al cumplimiento de una jornada mayor a la descrita por la norma, salvo que este ltimo est de acuerdo con cumplir un horario mayor al indicado (!) (sic). Otro ejemplo es la actuacin del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) que le ha quitado competencia al Cdigo Civil (incluida la normatividad imperativa) en sectores tan importantes, de corte netamente civil, tales como la propiedad intelectual (derechos de autor) y, sobretodo, la competencia, los que, es evidente, son vitales para los intereses de los grupos de poder econmico; todo ello al margen que dicha entidad es uno de los medios a travs de los que se produce una infiltracin progresiva de mecanismos extraos a nuestro sistema romano germnico, como cuando se habla de precedentes obligatorios. Como bien se ha sealado en un no tan reciente artculo,13 pero ya en trminos macro estatales, el fenmeno aludido de debilitamiento progresivo de los lmites a la autonoma privada carencia de lmites a veces se lo denomina ha sido avalado y ocultado por un equvoco terico, comn a un estudio superficial del fenmeno de la autonoma privada, que consiste 1) en caracterizar al derecho privado como un lugar de libertad natural del hombre y 2) en caracterizar a los derechos civiles de libre iniciativa econmica y de autonoma privada negocial como
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Me refiero nuevamente al artculo de Ferrajoli, Luigi Diritto civile e principio di legalit en Europa e diritto privato, rivista trimestrale a cura di Bonell, Castronovo, di Majo y Mazzamuto, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2005, fascculo 3, pp. 655 y ss, del cual se recogen la mayora de ideas vertidas en los prrafos siguientes.

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derechos derivados de la libertad,14 no diversos de la libertad de opinin, de expresin, de asociacin y de reunin. Lo cierto es que esta concepcin ignora, u olvida, que los llamados derechos civiles de autonoma son ejercidos en forma bastante distinta a los llamados derechos de libertad pues los primeros siempre suponen una modificacin de la realidad jurdica mediante actos productivos de efectos en la esfera jurdica propia y ajena (pinsese en los contratos con efectos frente a terceros) mientras que los segundos se identificaran, en sentido estricto, con el llamado agere licere parafraseando a Barbero lo que supone un actuar lcito que mantiene o realiza una situacin permitida por el ordenamiento. Por ello, es que la actuacin de estos poderes privados de autonoma requieren ser precisamente limitados por el ordenamiento jurdico pues de no ser as estn destinados a degenerar en poderes absolutos y salvajes, lesivos de los intereses generales y paradjicamente de los derechos fundamentales de los propios individuos. En relacin a este tipo de poderes, que conllevan una produccin de autnoma de preceptos, normas o relaciones jurdicas, segn la ptica desde donde se mire, y a pesar de considerrseles como la base del sistema de mercado tomado como el instrumento ms idneo para la produccin de riqueza es impensable, en respeto de la regla que no permite la existencia de poderes absolutos, que ellos no estn sujeccionados a las directrices impuestas por el ordenamiento jurdico, es decir a reglas y a lmites de tipo jurdico. Genera entonces realmente perplejidad
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El ejemplo ms claro en nuestro medio de esta tendencia la encontramos en Fernndez Sessarego, Carlos. El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad en Contratacin contempornea. Teora general y principios Palestra Temis, Lima Bogot, 2000, pp. 243 254 donde el conocido profesor sanmarquino afirma que cuando nos referimos al acto jurdico como un acto voluntario, estamos haciendo dos simultneas afirmaciones. La primera, que el acto jurdico, como cualquier otro acto, es una expresin contempornea de la libertad que es mi existencia y, la segunda, que la voluntad no se presenta o se da solitaria, sino que se manifiesta conjuntamente con todas las dems potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia y con nuestros sentimientos o pasiones. Se llega a la conclusin que la autonoma radica en la persona en cuanto esta es un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser libre, quien es autnomo o autrquico. Es en la libertad donde radica su autonoma. Es esta libertad la que sustenta o fundamenta la voluntad y los dems ingredientes del psiquismo. Es su supuesto. Resulta equvoco, como se ha sostenido, referirse a la autonoma de la voluntad. En todo caso, esta expresin debera entenderse como que la voluntad es la expresin fenomnica de la autonoma inherente a la libertad constitutiva del ser humano.

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como se vienen produciendo en contraste con tales lineamientos, ya lo anticipamos, una progresiva reduccin de los lmites legales al ejercicio de la autonoma privada, pero ello encuentra sospechosamente concrecin con respecto a los poderes econmicos, los mismos que alentados por esta tendencia continan con su creciente expansin, acumulacin, invasin y posibilidad de condicionar la vida civil, y tambin poltica. Los poderes privados, as avizorados, son un riesgo latente para la libertad y los derechos fundamentales de todos los ciudadanos en tanto ellos graciosamente se escudan justamente en el respeto a la esfera privada. Entre los peligros concretos originados por esta inaplicacin concreta de los lmites a los poderes privados, tenemos a los siguientes:15 1. La concentracin y confusin de poderes que se verifica en la realidad nacional y mundial. Los poderes econmicos y polticos lamentablemente encuentran una sintona en los objetivos que ambos se proponen, mxime cuando es innegable la vinculacin estrecha entre dinero y poltica: dinero para hacer poltica, poltica para hacer dinero. En esto claramente juega un papel trascendental la informacin que ambas esferas tienen y que comparten. Se forma un crculo vicioso que nos afecta todos, nos limita y nos domina. Se destruye as la frontera, necesaria dira yo, entre esfera pblica y esfera privada; en suma, entre poderes polticos y poderes e intereses econmicos lo que trae como consecuencia lgica la subordinacin de los primeros a los segundos. 2. La progresiva erosin de la funcin que cumplen las instituciones estatales que aplican las reglas y los controles establecidos en garanta de los intereses generales, todo ello pensado en ventaja de la correlativa expansin de la esfera privada del mercado; se puede decir que se viene produciendo una privatizacin de la esfera pblica: seguridad social, asistencia sanitaria, jurisdiccin exclusiva, e incluso, contradiciendo el viejo modelo liberal, la defensa militar, confiada ahora, y pensemos en los Estados Unidos de Norteamrica, a fuerzas privadas mercenarias, lo que puede ser constatado en nuestra realidad recordando los no para nada lejanos momentos de la contratacin de soldados en los pases sudamericanos.
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Ferrajoli, Luigi. Op. cit., pp. 658 y ss.

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3. La inversin de la relacin entre autonoma privada y norma jurdica (ley). La referencia es directa al fenmeno de la concurrencia entre ordenamientos jurdicos que est invirtiendo la relacin entre estado y mercado, que premia a los ordenamientos ms ventajosos para las empresas y ms desventajosos para los usuarios. El Estado ya no ordena a las empresas sino son ellas (las denominadas transnacionales) las que ordenan a los Estados escogiendo a los que les ofrecen mejores condiciones para la satisfaccin de sus intereses: bajos salarios, menores derechos laborales, parasos tributarios, ausencia de normas protectoras de la salud y del medio ambiente. Claro est, tambin podra entrar en su valoracin las posibilidades que se tienen en un pas determinado (?) de corromper altos funcionarios para moldear las leyes de acuerdo a sus intereses. En lo jurdico, cul es la consecuencia ms grave de esta experiencia actual? Ella, es, sin duda, la cada del principio de legalidad en el derecho privado, todo es susceptible de pacto en contrario, y con ello se le pierde respeto al carcter imperativo de las normas legales: la regresin al absolutismo de los grandes poderes, ya no polticos sino econmicos, que luchan por obtener a su favor la ley ms fuerte que les permita actuar de acuerdo a sus conveniencias. Se busca que los acuerdos de estas empresas trasnacionales sean normas, del mismo nivel e incluso, hasta superiores a las normas emanadas por el Estado. Las contradicciones que genera la realidad descrita se hacen patentes. La humanidad en conjunto es incomparablemente ms rica que en el pasado; sin embargo, porque la riqueza se distribuye asimtricamente, hay ms seres humanos pobres que en toda historia. Pero, hay otra contradiccin mayor que se despliega sobre el plano que nos concierne: los hombres son ciertamente sobre el plano jurdico incomparablemente ms iguales que en cualquier otra poca gracias a las innumerables cartas, constituciones y declaraciones de derechos fundamentales, pero en los hechos son incomparablemente ms desiguales. La moderna edad de los derechos en el plano formal es tambin la edad de la ms profunda desigualdad a nivel sustancial.

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Eric Palacios Martnez

Colofn
No quisiera terminar el presente ensayo sin denunciar la relacin existente entre la debilitacin del principio de legalidad, referencialmente explicado con algunos ejemplos vivos, y la visin que ahora nos impone la economa que intenta, por si alguno no se ha dado cuenta, dominar el anlisis jurdico y supeditarlo a la obtencin de sus fines. En otras palabras, una de las formas de debilitacin del principio de legalidad, un soporte vital del estado de derecho y de la propia democracia tal y como la conocemos, est en el endiosamiento de la economa como nica ciencia que salvar al mundo globalizado. El pensamiento nico es el pensamiento del primado de la economa, respecto del cual parece que no tenemos alternativas. Parece que los hombres no sabemos ms decir s, respecto al modo de ser y de vivir, pudiera haber algn otro. Parece que tales cuestiones no son ms legtimas. Se discute acerca de las compatibilidades, pero nunca de las alternativas. En la base de tal enfoque hay un modelo de eficacia que se confunde con la eficiencia y con el suceso. Una cultura del suceso es tambin la cultura del encasillamiento, porque respecto al imaginario dominante la experiencia, desgraciadamente, aporta una masa de mentiras y frustraciones que hacen a las nuevas generaciones singularmente apticas respecto a la perspectiva de una responsable proyeccin de su propio destino. Los efectos de todo esto son visibles a todos: desculturizacin de la sociedad, ruptura de toda relacin entre las culturas particulares y las formas de vida, prdida del gusto, barbarizacin de la relacin con las cosas, desocializacin del individuo.16

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Perfectamente aplicables a la realidad que vivimos son las palabras tomadas de Barcellona, Pietro. Il suicidio dellEuropa. Dalla coscienza infelice alledonismo cognitivo, Bari: Edizioni Dedalo, 2005, p. 130.