Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos

Por Alberto BOVINO*

I. Introduccin Antes de describir los puntos incluidos en este trabajo, es preciso poner en claro los temas que no abordaremos y las razones de la exclusin. No nos dedicaremos a los problemas generales del complejo fenmeno ambiguamente denominado "corrupcin" en los EE.UU., ni a todos los mecanismos jurdicos que el derecho positivo de ese pas prev para enfrentar ese fenmeno. La decisin de no tratar esas cuestiones se debe al simple hecho de que nunca hemos orientado nuestra atencin especialmente hacia ellas. Por otra parte, tampoco nos ocuparemos genricamente del derecho de ese pas pues su organizacin federal real y efectivamente federal, no slo declamada genera la existencia de tantos sistemas jurdicos como estados, sistemas a los que se agrega el derecho federal, que en el mbito de su competencia, representa otro sistema legal. Nos dedicaremos, en cambio, a la descripcin y anlisis de dos mecanismos previstos en el derecho penal federal1 a los que hemos dedicado nuestra atencin en el marco de una investigacin sobre un tema diferente del de la corrupcin2. Ambas instituciones presentan aspectos interesantes no slo por ser completamente extraas a nuestro derecho, sino tambin porque sus principios se oponen a los criterios fundamentales que estructuran el derecho penal estadounidense. La primera institucin consiste en una curiosa accin penal prevista en la legislacin civil que organiza un sistema de persecucin penal privada fundado en la accin popular: la accin qui tam. Esta accin puede ser ejercida por cualquier particular contra particulares que defraudan al Estado federal. El segundo tema elegido opera en sentido inverso, pues organiza un sistema especial de persecucin penal aplicable a los altos funcionarios del gobierno federal. Se trata de la designacin de un fiscal independiente, que acta con independencia casi absoluta de las autoridades que comnmente controlan la persecucin penal, para investigar y perseguir penalmente a aquellos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos federales de cierta gravedad. Para una mejor comprensin de las caractersticas de ambos mecanismos y de los problemas que plantean, nos dedicaremos, en primer lugar, a una sinttica descripcin de algunos aspectos bsicos del sistema de persecucin penal que rige en el mbito federal. II. La persecucin penal en los Estados Unidos II.1. La titularidad de la accin penal La justicia penal federal, en los EE.UU. slo se ocupa de la persecucin de los delitos previstos en las leyes federales, de modo similar al establecido en la legislacin argentina. El sistema de persecucin penal es exclusivamente pblico, y el carcter pblico de la persecucin no contiene excepciones en el derecho federal. "Las leyes federales y estatales requieren tpicamente que 'todas las persecuciones' sean ejercidas por agentes gubernamentales"3. El carcter pblico de la persecucin penal, por otra parte, excluye toda posibilidad de

* Abogado, Universidad de Buenos Aires; Master in Laws, Columbia University (Nueva York). Este trabajo fue publicado en la Revista "Pena y Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n 1. 1 En este contexto, utilizamos el trmino "derecho penal" en sentido amplio, de modo que l comprende el derecho penal y tambin el derecho procesal penal. 2 La investigacin fue realizada en Columbia University para completar un programa de posgrado, y su objeto fue el anlisis comparativo de los mecanismos de participacin de la vctima en el procedimiento penal estadounidense y argentino (Victim Participation in Criminal Procedure. A Comparative Analysis between Argentine and American Law, New York, 1994, indito). 3 GREEN, Suart P., Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, en "Yale Law Journal", 1988, vol. 97, p. 489.

intervencin de la vctima4, a diferencia de lo que sucede en el derecho de tradicin continental que admite la participacin del ofendido en el procedimiento penal, aun en los delitos de accin pblica, como actor civil o como acusador privado (querellante adhesivo o autnomo)5. El sistema de persecucin pblica estadounidense no fue heredado de Inglaterra. Los colonos que llegaron al nuevo territorio establecieron el sistema de persecucin penal privada de accin popular ingls6. Ese sistema se mantuvo hasta fines del siglo XVII o principios del siglo XVIII7, momento en que fue reemplazado por la regla de la persecucin pblica. Si bien los autores no logran explicar las razones de ese desarrollo, existe cierto grado de coincidencia acerca de que fue producto de la influencia del derecho continental, a travs de tericos como BECCARIA y de la presencia de holandeses, escoceses y franceses en la poca colonial8. Como resultado de ese desarrollo histrico no slo se transform la persecucin pblica en una tarea a cargo del Estado, sino que la funcin se atribuy exclusivamente al poder ejecutivo a pesar de que el desarrollo en s indica lo contrario acerca de la exigencia de exclusividad del ejecutivo en el ejercicio de la facultad de persecucin penal9 . En la actualidad, es un principio firmemente aceptado que la labor de investigar y perseguir los delitos es una tarea tpica, central y exclusivamente ejecutiva que deriva de la genrica facultad del poder ejecutivo de ocuparse de la aplicacin de las leyes, segn el marco constitucional que divide las tareas de los poderes del Estado (art. II de la Constitucin federal)10. II. 2. Organizacin y designacin de las fiscalas federales Si bien en la gran mayora de los estados (en 45 de ellos) el fiscal de distrito local es designado por elecciones populares11, en el sistema federal los fiscales de distrito son funcionarios designados por el presidente, y pueden ser removidos de sus cargos por l discrecionalmente, sin necesidad de invocar causa alguna12. Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que dependen del Procurador General de los EE.UU. (Attorney General). En la prctica, ste delega su autoridad en los fiscales de distrito, quienes, a pesar de su independencia, responden ante l. Esta descentralizacin de facto obedece a la necesidad de responder a las circunstancias locales. Hay 94 fiscales federales de distrito, uno por cada distrito judicial, a cargo de oficinas de tamao variable de acuerdo con el nmero de asistentes que all trabajen esos fiscales asistentes son quienes se ocupan personalmente de los casos. La cantidad de asistentes por distrito puede variar entre dos de ellos y ms de cincuenta en los distritos urbanos importantes13.
Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 489, quien aclara que la regla a la que hace referencia la nota anterior ha sido interpretada en el sentido de que slo los agentes del gobierno pueden intervenir en la persecucin penal. 5 Sobre la participacin de la vctima en el procedimiento penal en ese mbito, cf. MAIER, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. 6 VAN ALSTYNE, W. Scott Jr., The District Attorney. A Historical Puzzle, en "Wisconsin Law Review", 1952, vol. 1952, p. 125; CRDENAS, Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9, p. 360. 7 Cf. VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 137; CRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., ps. 368-369. 8 Cf. VAN ALSTYne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., ps. 129-134 y 137; CRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., ps. 368-370; Green, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 495. 9 Una estudio serio de las razones histricas que impiden conceder esa exclusividad al poder ejecutivo en KRENT, Harold J., Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University Law Review", 1989, vol. 38, ps. 275. Otro autor ha sostenido que el monopolio concedido al poder ejecutivo es ms una interpretacin errnea de la historia que un principio del derecho positivo, cf. GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal, 1982, vol. 52, p. 549. 10 Cf., entre otros, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965). 11 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 492. 12 Cf. ISRAEL, Jerold H., KAMISAR, Yale y LAFAVE, Wayne R., Criminal Procedure and the Constitution, Ed. West Publishing, St. Paul (Minn.), 1990, 2 ed., p. 22. La Corte Suprema afirm, en un fallo referido a uno de los institutos que analizaremos, que "... los fiscales federales de distrito son designados por el presidente y sujetos a ser despedidos a su voluntad", Morrison v. Olson, 487 US 654, 696 (1988). 13 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 21. 2
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Dado el grado de discrecin con que operan los fiscales y la delegacin de autoridad del Procurador General, ste redacta un manual de pautas bsicas que orientan la poltica de persecucin penal para evitar una prctica incoherente o catica. Ciertas decisiones, por otra parte, requieren la aprobacin efectiva del Procurador14. La estructura informal y desburocratizada del procedimiento, y la inactividad absoluta de los tribunales en la actividad investigativa obliga a los fiscales a realizar todas las investigaciones necesarias relacionadas con la persecucin penal y la presentacin de los casos ante los tribunales. Por esta razn, los fiscales de distrito de reas metropolitanas cuentan con varios servicios de apoyo (investigadores, bibliotecarios, empleados administrativos, etc.), y, adems, con un nmero importante de fiscales asistentes15. II. 3. Principio de oportunidad y discrecionalidad El derecho de los EE.UU. desconoce el principio de legalidad procesal que rige como regla en los pases de la tradicin continental europea v. gr. nuestro art. 71, CP y que obliga a los rganos estatales correspondientes a perseguir todos los delitos de accin pblica de los que tengan noticia. El principio de oportunidad es la regla absoluta del sistema. Los tribunales han respetado ese principio a pesar de que algunas leyes establecen el carcter obligatorio de la persecucin penal, en trminos similares a los de nuestro derecho16. La legislacin federal, por ejemplo, establece que "cada fiscal de distrito... debe... perseguir todos los delitos contra los Estados Unidos..."17. La idea de que el fiscal pueda ser obligado a iniciar la persecucin penal en trminos generales resulta inimaginable para un jurista estadounidense, dado que el sistema, como veremos, no admite siquiera que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto por algn rgano estatal extrao al poder ejecutivo. Aun los autores ms crticos de tal amplitud del principio de oportunidad no imaginan, por ejemplo, la posibilidad de que el poder legislativo dicte una ley que establezca la persecucin obligatoria de ciertos delitos de extrema gravedad18. El respeto irrestricto al principio de oportunidad implica que los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con una discrecionalidad ilimitada19. Por ello, se considera que una "de las caractersticas ms asombrosas del sistema estadounidense es el amplio rango de discrecin, casi completamente incontrolada, que ejercen los fiscales"20. La decisin de iniciar formalmente la persecucin penal es una de las funciones ms importantes del fiscal. Pero esa decisin es slo uno de los aspectos de la discrecin de fiscal, pues una vez que l supere el obstculo de demostrar ante un tribunal la existencia de causa probable para creer que alguien ha cometido un delito, tiene amplia autoridad para decidir si investiga el hecho, si inicia formalmente la persecucin, si garantiza inmunidad a un sospechoso o si negocia con l; tambin para elegir qu cargos formula, cundo los formula y dnde los formula21. La principal razn que limita la posibilidad de controlar judicialmente las decisiones del fiscal es, probablemente, el principio de la divisin de poderes, pues, al ser considerada la persecucin penal una tarea tpicamente ejecutiva, el poder judicial no puede interferir con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal22. Tampoco se admite que la vctima impugne judicialmente la decisin del fiscal de no perseguir23.
14 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 22.

Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 22-23. En los distritos importantes, la cantidad de asistentes tambin genera problemas de disparidad de criterios en la poltica de persecucin penal. 16 WELLING, Sarah N., Victims in the Criminal Process: A Utilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision, en "Arizona Law Review", 1988, vol. 30, p. 106. 17 28 USC 547 (1966) (destacado nuestro). En trminos similares la legislacin de Kentucky, Ky. Rev. Stat. 15.725(1) (1985). 18 Toda restriccin al principio de oportunidad les parece tan extraa que una propuesta tal les parece extremadamente original. 19 Sobre los aspectos ms importantes de esa discrecionalidad y los problemas que ella plantea, cf. BREESE, Elisabeth A., Prosecutorial Discretion, en "Georgetown Law Review", 1987, vol. 75, p. 859. 20 LAFAVE, Wayne R., The Prosecutor's Discretion in the United States, en "American Journal of Comparative Law", 1970, vol. 18, p. 532. 21 La Corte Suprema sostuvo que una vez que el fiscal demuestra la existencia de la causa probable, la decisin acerca de si inicia o no la persecucin, o sobre qu cargos formula ante un tribunal o presenta ante un gran jurado queda generalmente a su entera discrecin. Cf. Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978). 22 Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d 479, 480 (D.C. Cir. 1967). 23 Cf. Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973). A pesar de que esta decisin de la Corte Suprema parece impedir en forma terminante toda posibilidad de que un individuo impugne la decisin sobre la persecucin de un tercero, la Corte dej abierta una posibilidad, pues rechaz el pedido porque en el caso, la vctima no demostr un "nexo directo" entre su inters y la aplicacin de la ley penal. 3

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De este modo, la discrecin del fiscal no est sometida a control externo alguno. El tribunal slo puede impedir que la persecucin siga adelante si se presenta alguna circunstancia reconocida jurdicamente que lo obliga a clausurar la persecucin24, pero no por motivos de oportunidad, pues ellos dependen exclusivamente del fiscal; lo que de ningn modo puede hacer el tribunal es obligar al fiscal a actuar positivamente. II. 4. La estructura del procedimiento Varias son las caractersticas fundamentales del procedimiento penal. En primer lugar, su estructura de procedimiento de partes efectivamente contradictorio (denominado adversarial system), que obliga a los intervinientes a desplegar toda su actividad frente a un tribunal que acta como rbitro. En segundo trmino, se debe sealar que el veredicto sobre la culpabilidad del acusado est en manos del jurado, que falla de acuerdo con el mtodo de la ntima conviccin, mientras que la decisin acerca de la determinacin de la pena est a cargo de un juez profesional. Finalmente, otra nota distintiva consiste en el hecho de que la etapa de investigacin se halla exclusivamente a cargo del fiscal y, adems, que esta etapa se realiza de manera completamente desformalizada y no burocrtica25. La actividad de investigacin preliminar, a cargo del fiscal y de la polica, no inicia formalmente la persecucin, y la prueba obtenida como resultado de esa actividad no puede ser valorada si no es introducida en el juicio; por esta razn, no existe un expediente que registre formalmente la realizacin de medidas probatorias. El juez slo interviene, en esta etapa, para autorizar actos que afecten derechos fundamentales del sospechoso (allanamiento, detencin, etc.). En el sistema federal, el fiscal inicia formalmente la persecucin cuando presenta ante el juez un indictment obtenido del gran jurado o, si el imputado renuncia a la necesidad del indictment, cuando presenta ante el tribunal una solicitud que l mismo elabora (information) y, adems, establece que existe causa probable en una audiencia preliminar. En cualquiera de las dos formas, el juez autoriza formalmente a continuar el procedimiento, pero slo respecto de ese imputado (no respecto del hecho), y pregunta al imputado cmo se declara no en el sentido de pedirle explicaciones sobre si es culpable o inocente, es decir, qu actitud procesal adopta. "Culpable" implica que el imputado renuncia al juicio por jurados garantizado constitucionalmente y pasa directamente a la etapa siguiente, la audiencia de determinacin de la pena. "No culpable" significa que resiste la imputacin y, por lo tanto, se debe realizar el juicio. El juicio es efectivamente contradictorio y la actividad probatoria es exclusiva responsabilidad de las partes. El juez acta como un rbitro imparcial y decide las cuestiones planteadas por las partes. Toda la prueba se produce ante el jurado, regulada por un sistema de reglas complejas que permiten slo excepcionalmente la introduccin de pruebas obtenidas antes del juicio. El veredicto de culpabilidad est a cargo del jurado. Si el jurado decide la inocencia, el
24 En este sentido, nuestros tribunales actan del mismo modo cuando existe algn motivo que clausura la posibilidad de iniciar o continuar la persecucin (v. gr., por prescripcin de la accin). La diferencia es que los tribunales estadounidenses pueden impedir la persecucin, adems, en casos en los cuales el fiscal est en principio facultado legalmente para ejercer la accin penal. Esta posibilidad de interrumpir judicialmente la persecucin penal expresamente autorizada por el derecho positivo es una consecuencia del amplio rgimen de oportunidad de ese derecho. Existen dos tipos de supuestos en los cuales el fiscal tiene la facultad legal de perseguir y, sin embargo, el motivo concreto que determin la decisin persecutoria invalida la persecucin y clausura el procedimiento. Ello sucede, en primer lugar, cuando la decisin se funda en una circunstancia personal del imputado que no puede legtimamente ser tomada en cuenta (v. gr., la raza del imputado), pues se considera que este tipo de persecucin, denominada "selectiva", afecta el principio de igualdad ante la ley (cf., por ejemplo, Wayte v US, 470 US 598 [1985]). Lo mismo sucede cuando la decisin persecutoria se funda en el ejercicio de un derecho constitucional por parte del imputado (v. gr., la decisin se toma porque el imputado demand civilmente a un rgano estatal), pues se considera que este tipo de persecucin, llamada "vindicativa", vulnera el principio del debido proceso (cf., por ejemplo, Blackledge v. Perry, 417 US 21 [1974]; Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 [1978]; US v. Goodwin, 102 S. Ct. 2485 [1982]). Sin embargo, esta posibilidad de control judicial no limita la discrecionalidad de los fiscales, porque slo impide una persecucin fundada en motivos ilegales y no significa una reduccin del margen de discrecin permitido por el ordenamiento jurdico. En consecuencia, los criterios legtimos de oportunidad utilizados por los fiscales se mantienen fuera del mbito del control judicial. 25 Una descripcin ms extensa del procedimiento penal estadounidense en CARRI, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990. Un anlisis de los presupuestos valorativos de las principales caractersticas aqu enunciadas en BOVINO, Alberto, Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado, en "No Hay Derecho", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n 12. 4

fiscal no tiene recurso alguno y el caso termina all; en caso contrario, se debe realizar la audiencia de determinacin de la pena. II. 5. El plea bargaining El juicio por jurados del procedimiento penal estadounidense cumple un papel muy limitado en el sistema de atribucin de responsabilidad penal, pues slo el 10 % de las condenas son el resultado de un juicio. El 90 % de las condenas se obtienen sin juicio, es decir, porque los imputados se declaran culpables con anterioridad a su realizacin, y detrs de esta estadstica se halla la prctica de plea bargaining26. Esta prctica, relativamente nueva, comenz a imponerse a fines del siglo pasado y comienzos del siglo XX, y se mantuvo oculta porque no gozaba de reconocimiento oficial27. El plea bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptacin de responsabilidad del imputado que significa la renuncia al juicio. Las concesiones pueden consistir en la imposicin de una condena leve por el hecho efectivamente cometido (sentence bargain), o bien en la imputacin de menos cargos o un cargo menor que el efectivamente cometido (charge bargain), o una combinacin de ambos28. El beneficio para el imputado es una pena menor que la que obtendra si el jurado lo declarara culpable, pues la decisin de ir a juicio aumenta la pena en un porcentaje promedio que, hace unos aos, era del 40 %29. Ello significa que el derecho constitucional del imputado de ser juzgado ante un jurado tiene un costo que se paga en trminos de aumento de pena. El beneficio para el fiscal es que obtiene una condena y evita el juicio. El supuesto "beneficio" para el imputado no es tal, porque la pena estndar para el sistema es la pena impuesta a travs de un guilty plea, y la pena que se impone a quienes resultan condenados en juicio es una pena agravada respecto de aquella. Dada la complejidad del juicio estadounidense y el trabajo que exige de las partes porque no existe una investigacin oficial, todos los actores presionan para resolver el caso de este modo, pues ni a los jueces ni a los fiscales les agrada preparar o dirigir un juicio. Los defensores oficiales, con la falta de recursos, tambin presionan en este sentido, con lo cual esta prctica coercitiva de obtener la confesin es hoy un mtodo abiertamente aceptado y altamente efectivo para obtener condenas utilizando pocos recursos30. La Corte Suprema ha reconocido que el plea bargaining es "inherente al derecho penal y a su administracin"31 y que la "disposicin de los casos despus de esas discusiones no slo es una parte esencial del procedimiento penal sino una parte altamente deseable por diversas razones"32. De este modo, el juicio penal cumple un papel simblico y, al mismo tiempo, opera como regulador de las facultades de negociacin de las partes, que son las que determinan que el plea bargaining cumpla su papel de mtodo casi exclusivo para obtener condenas. Estas prcticas, consecuencia directa de la discrecionalidad del fiscal, le otorgan an ms poder, pues cuando el caso se decide de esta manera, el fiscal cumple las funciones que, cuando el caso va a juicio, estn repartidas respectivamente entre el fiscal (acusador), el jurado (decisin sobre la culpabilidad) y el juez (decisin sobre la pena). III. Los particulares que defraudan al Estado III. 1. El desarrollo histrico
ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaining and Its History, en "Columbia Law Review", 1979, vol. 79, p. 1. Ello no significa que todos los casos en los cuales el imputado renuncia al juicio son producto de un esta prctica, aunque eso es lo que sucede en la gran mayora de ellos. 27 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 6-12. 28 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 3-4. 29 El aumento promedio en la justicia federal con anterioridad a la reforma de 1984 en el rgimen de determinacin de la pena era del 40 %, mientras que no se cuenta an con estadsticas precisas posteriores a la reforma. Algunos autores sostienen que el aumento es de 15 a 20 %, mientras que otros afirman que el monto de la pena casi se duplica. Entre los primeros, cf. FREED, Daniel J. y MILLER, Marc, Plea Bargained Sentences Disparity and "Guideline Justice", en "Federal Sentence Reporter", 1991, vol. 3, p. 176; entre los segundos, HEANEY, G. W., Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, en "American Criminal Law Review", 1992, vol. 29, p. 775. 30 Torture and plea-bargaining, en The University of Chicago Law Review, 1978-1979, vol. 46, p. 3. 31 Brady v. United States, 397 US 742, 751 (1970). 32 Santobello v. New York, 404 US 257, 261 (1971). 5
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En 1986, el Congreso reform la Ley de Reclamos Falsos33 (False Claims Act, en adelante FCA) para enfrentar el problema de las graves prdidas sufridas por el Estado federal como resultado de acciones defraudatorias realizadas por particulares. Uno de los aspectos ms relevantes de esta reforma se refiri a las disposiciones que permitan la participacin de los particulares34 en la persecucin penal a travs del ejercicio de una accin denominada qui tam.35 Este sistema de acciones proviene de la tradicin inglesa establecida en el siglo XV, por la cual se retribua al informante que proporcionaba pruebas de la comisin de un ilcito con un porcentaje de las penalidades patrimoniales que cobraba el gobierno al autor del hecho. Qui tam es la forma abreviada de la frase latina qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, que significa "el que ejerce la accin para el rey y tambin para s mismo"36. Las acciones qui tam estn reguladas por la ley civil. A pesar de ello, son consideradas de carcter penal por las consecuencias que establecen, tanto por los autores37 como por la jurisprudencia38. Ello porque, a diferencia de una indemnizacin civil, el monto demandado en una de estas acciones excede ampliamente el valor del dao causado39. La accin qui tam permite a cualquier particular presentar una demanda formalmente civil, sin necesidad de legitimacin independiente, en representacin del Estado40. El particular, denominado "relator", si la demanda tiene xito, tiene derecho a compartir con el Estado el destinatario principal, una parte de las sumas obtenidas en concepto de daos y multas. Esta tradicin fue recibida por el derecho estadounidense, y ya durante el primer perodo de actuacin del Congreso federal, posterior a la organizacin constitucional, fueron aprobadas al menos diez leyes que contenan acciones qui tam41. La FCA reformada en 1986 fue adoptada por el Congreso durante la guerra civil, a propuesta del presidente Lincoln, en 1863, ante la cantidad de defraudaciones cometidas contra el gobierno por sus proveedores y contratistas. Las disposiciones no sufrieron reformas de importancia hasta 1943, cuando, para evitar demandas basadas en informacin que el gobierno ya posea, se restringi la posibilidad de ejercer la accin. La reforma produjo una disminucin significativa en la presentacin de demandas qui tam, tendencia que fue acompaada por las decisiones judiciales que interpretaban sus disposiciones restrictivamente. Estas limitaciones y la creciente

33 31 USC 372-933. 34 Los estadounidenses consideran que se trata de un sistema de persecucin privada en el sentido del sistema acusatorio popular material de Grecia o la Repblica romana aunque, como veremos, tal calificacin no corresponde porque el Estado siempre puede intervenir. En realidad el sistema podra ser calificado como un mtodo de delegacin controlada de ejercicio de la accin pblica. 35 Cf. KUNICH, John C., Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, en "Air Force Law Review", 1990, vol. 33, p. 31. 36 Cf. NOTA, The Qui Tam Doctrine: A Comparative Analysis of its Aplication in the United States and the British Commonwealth, en "Texas International Law Journal, 1972, vol. 7, ps. 417-418. 37 "Otras formas de persecucin penal privada, en alguna medida diferentes, que son utilizadas a menudo, son las acciones qui tam...". NOTA, Private Prosecution: A Remedy for Disctrict Attorneys' Unwarranted Inaction, en "Yale Law Journal", 1955, vol. 65, p. 222. 38 Los tribunales afirmaron el carcter penal de las acciones qui tam a medida que resolvan diferentes cuestiones suscitadas por su aplicacin. Cf. KRENT, Harold J., Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University Law Review, 1989, vol. 38, ps. 297-303, con abundante jurisprudencia. 39 Varios precedentes, al mismo tiempo que afirmaban su carcter penal, obligaron a la aplicacin de las garantas del derecho penal en el marco del procedimiento civil. Ya en 1805 la Corte Suprema, al discutir qu ley resultaba aplicable para el plazo de prescripcin, decidi que se trataba del plazo previsto en la ley penal. Cf. ADAMS, qui tam v. Woods, 6 US (2 Cranch) 200 (1805). En 1893, se impidi la utilizacin del estndar probatorio del derecho civil (preponderancia de la prueba, segn el cual basta con que la prueba indique que es ms probable que el hecho que se intenta probar haya sucedido que la posibilidad contraria) y se exigi la aplicacin de un estndar probatorio ms exigente, en US v. Shapleigh, 54 F. 126 (8th Cir. 1893). Recientemente, la Corte sostuvo que el acusado que ha sido condenado en juicio penal no puede ser sujeto, adems, a una sancin civil en la medida en que ella sea punitiva antes que reparatoria, e hizo mencin a la accin qui tam prevista en la FCA, a pesar de que aclar que esa disposicin no se discuta en el caso, cf. US v. Halper, 490 US 435 (1989). 40 BRODY, Kenneth D., Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, en "Federal Bulletin News & Journal", 1990, vol. 37, p. 592. 41 Cf. US ex rel. Stillwell v. Hughes Helicopter Inc., 714 F. Supp. 1084, n. 2 (C.D. Cal. 1989). 6

publicidad de defraudaciones al gobierno, especialmente en el rea de los contratistas de las fuerzas armadas, condujeron a la reforma de 198642. III. 2. La FCA (False Claims Act) El sistema previsto en la FCA luego de su reforma, descripto sintticamente43, es el siguiente. La ley autoriza a cualquier particular a presentar una demanda civil en representacin del gobierno federal ante los tribunales federales contra cualquier persona que defraude al gobierno a travs de diferentes actos que provocan un perjuicio patrimonial44 (v.gr., presentar una factura al cobro por un importe mayor al que el gobierno debe, o falsificar un documento para disminuir el importe de una deuda que el particular debe pagar). Si bien el sistema se aplica a personas que no son empleados ni funcionarios de la administracin, ello no supone que el agente estatal acte legalmente, pues por el modo en que estn redactadas las distintas figuras, ellas describen comportamientos que, en la mayora de los casos, admiten la complicidad del agente estatal que interviene y que, en otros, exigen su complicidad45. Sin embargo, existen algunas limitaciones para actuar como relator. As, por ejemplo, una persona no puede actuar como relator si la imputacin se funda en hechos que han sido expuestos pblicamente, a menos que esa persona sea la "fuente original" de la informacin46. Otra restriccin se vincula a las personas que son empleadas del gobierno, pues el Departamento de Justicia se opone a que estas personas puedan ser consideradas como "fuentes originales"47. El relator que presenta la demanda puede llevar adelante la accin con o sin la intervencin del gobierno que acta a travs de un funcionario del Departamento de Justicia, y si tiene xito, puede obtener hasta un 30 % del importe establecido en la sentencia o acordado con el demandado en un arreglo anterior al juicio. El porcentaje depende de la participacin del gobierno en el caso: entre el 15 y el 25 % cuando el gobierno interviene, entre el 25 y el 30 % cuando no interviene48. La multa prevista en la ley tiene un mnimo de u$s 5.000 y un mximo de u$s 10.000 por cada acto de los definidos en la ley. Si la defraudacin se realiz, por ejemplo, a travs de la presentacin de varias facturas falsas, ello significa una multa por cada una de las facturas. Adems, la sentencia civil condenatoria obliga al demandado a pagar el importe de los daos causados multiplicado por tres, ms las costas del juicio49. La relacin entre el gobierno y el relator es quizs el aspecto ms interesante de la ley. El relator debe enviar una copia de la demanda al Departamento de Justicia e indicar todas las pruebas e informacin relevante que l posee. Al mismo tiempo, el relator presenta la demanda ante el tribunal federal de distrito, donde permanece sellada sin ser notificada al demandado. La demanda no es notificada al demandado hasta que el tribunal no lo ordena, luego de la
42 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ps. 32-34.

Tam" Lawsuits, citado. 44 La ley define las distintas acciones [31 USC 3729(a)]: a) presentar a un agente del gobierno o a un miembro de las fuerzas armadas un pedido de pago falso o fraudulento para obtener el pago de la suma all indicada o su aprobacin; b) presentar registros o declaraciones falsas para obtener el pago o la aprobacin de un pedido de pago falso; c) tener bienes o dinero del gobierno y entregar menos bienes o dinero que los detallados en el recibo que obtiene al realizar la entrega; d) comprar bienes del gobierno a uno de sus agentes o a un militar que no puede legtimamente vender esos bienes; e) confeccionar o utilizar un registro o una declaracin falsa ocultar, evitar o disminuir una obligacin de dar una suma de dinero o de entregar bienes al gobierno, entre otras. 45 La presentacin de una factura falsa para su aprobacin, por ejemplo, se puede realizar engaando al agente estatal que la aprueba o con su complicidad. La compra de bienes a un funcionario que no puede venderlos exige la participacin del funcionario. 46 BRODY seala las dificultades de precisar estos conceptos de "exposicin pblica" y "fuente original" y las controversias que estas restricciones estn generando en la jurisprudencia. Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., notas 28-32 y texto que las acompaa. 47 A pesar de la oposicin del Departamento de Justicia, algunos tribunales han aceptado como relatores a empleados del gobierno. Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., notas 33-41 y texto que las acompaa. 48 BLANCH, James T., The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1993, vol. 16, p. 746. 49 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 23 y texto que la acompaa. 7

43 Una descripcin ms detallada en KUNICH, Qui Tam: White Knight or Torjan Horse, cit.; BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui

decisin del gobierno. El gobierno tiene sesenta das para decidir si intervendr en el procedimiento. Si lo hace, asume la responsabilidad principal como demandante, mientras que el relator contina su participacin, ahora accesoria, con ciertos derechos50. El relator puede presentar prueba, contrainterrogar a los testigos del demandado, si bien el juez puede reducir esas facultades a pedido del gobierno o del demandado51. El gobierno no est obligado por la actividad del relator, pues puede desistir la demanda o llegar a un arreglo con el demandado a pesar de las objeciones del relator. Sin embargo, el relator tiene derecho a ser odo por el juez en una audiencia en la cual formula sus objeciones, en la cual el juez debe establecer, para no tener en cuenta la oposicin del relator, que el desistimiento del gobierno o su propuesta de acuerdo con el demandado es "justa, adecuada y razonable considerando todas las circunstancias del caso"52. Si el gobierno decide no intervenir en el caso, el relator acta en el procedimiento como actor principal53, a menos que el gobierno establezca que la continuacin del procedimiento puede interferir con un procedimiento penal referido al caso54. El gobierno tiene derecho, en todo caso, a obtener copias de las actuaciones si lo requiere. Adems, el gobierno tambin puede obtener autorizacin para intervenir en el procedimiento despus de haber declinado su derecho a participar originariamente (en el plazo de sesenta das) si demuestra que tiene una buena causa para hacerlo, pero sin limitar el status y los derechos del relator55. La FCA establece expresamente, desde 1986, que el estndar probatorio aplicable tanto para decidir acerca de la realizacin del hecho imputado como para establecer la magnitud de los daos es el de la "preponderancia de la prueba" (preponderance of the evidence) propio del procedimiento civil, que slo exige que la prueba producida indique que es ms probable que la circunstancia que se intenta probar haya existido a que no lo haya hecho. La decisin expresa del Congreso sobre el punto se debi a la existencia de algunos precedentes que exigan un estndar probatorio ms exigente tal como el de la prueba clara y convincente (clear and convincing evidence) o alguna variante similar56. De acuerdo con los informes del Departamento de Justicia, se presentaron 226 demandas qui tam en el perodo comprendido entre la entrada en vigencia de la ley (1986) y el primer trimestre de 1990, y el nmero de demandas continuaba aumentando sustancialmente a ese momento. Del total de esas demandas, el Departamento intervino slo en el 20 % de ellas. Existen cada vez ms seales de que el mecanismo establecido en la FCA est operando con efectividad y alcanzando resultados exitosos. En ese perodo, el Departamento de Justicia obtuvo u$s 70 millones a travs de demandas presentadas por particulares, quienes recibieron u$s 9 millones del total recaudado. La cifra recaudada represent el 10 % del total de la recaudacin del Departamento de Justicia vinculada a la recuperacin de defraudaciones contra el Estado, pero el porcentaje obtenido a travs de las demandas qui tam est aumentando57. III. 3. Las "incoherencias" del sistema de acciones qui tam La FCA regula la persecucin penal privada de ciertos hechos delictivos fundada en un sistema de accin popular en el cual intervienen el gobierno y el acusador privado o, como sucede en la mayora de los casos, slo este ltimo. El
50 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver notas 32-41 y texto que las acompaa.

31 USC 3730(c)(2)(C) y (D), las restricciones pueden ser impuestas, por ejemplo, cuando una excesiva participacin del relator cause demoras innecesarias a la actuacin del gobierno, o cuando su actividad signifique una mera repeticin de la del gobierno, o cuando sea irrelevante, o cuando se realice para acosar al demandado. Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 42 y texto que la acompaa. 52 31 USC 3730(c)(2)(A) y (B). 53 31 USC 3730(b)(4)(A) y (B) 54 BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., ps. 706-707. 55 31 USC 3730(c)(3). Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 708. 56 31 USC 3731(c). Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 47, donde se alude al precedente de 1893 del tribunal federal de apelaciones del 8 Circuito que ya citramos (US v. Shapleigh) y a otros precedentes que establecan criterios diferentes. KUNICH indica, con cita de los antecedentes legislativos, que la adopcin del estndar probatorio se debi a la intencin expresa del Congreso de resolver la cuestin para evitar la confusin provocada por esos precedentes. 57 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., ps. 592-593. 8

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esquema previsto en la ley garantiza al mismo tiempo el control del gobierno sobre el ejercicio de la accin y el derecho de participacin del acusador privado que inicia la persecucin con la presentacin de la demanda. Aun cuando el gobierno participe, el relator conserva derechos de participacin de considerable importancia. Uno de ellos es el derecho a discutir la decisin del gobierno sobre el desistimiento del caso o el arreglo con el demandado. Si bien el "Congreso no intent convertir la audiencia sobre la razonabilidad del desistimiento en un derecho"58, la audiencia le brinda al relator la oportunidad de discutir la razonabilidad de la decisin del gobierno. Las acciones qui tam pueden ser consideradas como un fenmeno extrao dentro del sistema de persecucin penal pblica estadounidense. El origen histrico de esta clase de acciones se vincula con el sistema de ingls de persecucin penal privada (tambin de accin popular). En ese contexto, las acciones qui tam resultaban completamente coherentes con los principios que estructuraban el sistema de persecucin penal. En el marco del actual sistema de persecucin pblica de los EE.UU., sin embargo, estas acciones son una excepcin a los principios del sistema que han sido calificadas como un "vestigio anacrnico del pasado"59. Al mismo tiempo que deniega a la vctima toda clase de derecho de participacin en el procedimiento penal, el derecho estadounidense autoriza a cualquier particular a perseguir penalmente delitos en los cuales no tiene ningn tipo de inters concreto, circunstancia que, por s misma, generara un impedimento consitucional segn algunos autores, vinculados a la imposibilidad de conceder legitimacin activa al relator60. Por supuesto que el relator tiene un inters en obtener parte de las multas y reparaciones que obtendr el gobierno, pero el hecho fraudulento cometido por el demandado no afecta ningn inters personal del relator. No obstante, el relator tiene derechos sustantivos de participacin aun cuando el gobierno se ocupe del caso. Este inters patrimonial, por su parte, tambin afecta el principio de "imparcialidad" del perseguidor que, segn ha sugerido la Corte Suprema, es un requisito del sistema de persecucin penal federal, al menos cuando se trata de la vctima, pues su intervencin, como parte interesada, representara un peligro significativo para los derechos del imputado61. Ms an, es posible afirmar que la intervencin del relator es ms peligrosa que la de la vctima. La experiencia y las investigaciones empricas sealan que en muchos casos la vctima no slo no est interesada en la aplicacin de la pena ms severa, sino que ni siquiera est interesada en la aplicacin de la pena, pues pretende una reparacin objetiva o simblica62. En consecuencia, su participacin podra mejorar, en estos casos, la situacin del imputado, al excluir la intervencin del fiscal, que slo est interesado en la aplicacin de la pena. El relator, en cambio, desarrolla toda su actividad a ganar el caso, pues si pierde, no obtiene nada. Su inters consiste, en todos los casos, en lograr la condena ms grave posible para el demandado, con lo cual su actuacin siempre se opondr al ejercicio efectivo de los derechos del demandado, a travs de un procedimiento destinado a imponer una sancin penal que por su regulacin legal, supone el desconocimiento de un derecho garantizado en el procedimiento penal: el estandar probatorio ms exigente de la prueba ms all de una duda razonable.

58 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 41. 59 Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 721 60 BLANCH ha sostenido que no hay ninguna razn para dejar de lado, en el caso de la FCA, el requisito de la efectiva existencia de la afectacin de algn inters de quien pretende ejercer una accin como demandante, contenido en la doctrina de la Corte sobre los requisitos constitucionales sobre la legitimacin activa. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 736. l alcanza esa conclusin luego de realizar un anlisis profundo de los requisitos de la doctrina moderna sobre la legitimacin activa desarrollada por la Corte Suprema (ps. 708-736). 61 Cf. Young v. US ex rel. Vuitton et Fils, 107 S. Ct. 2124 (1987). 62 De acuerdo con algunas investigaciones, la "vctima vengativa" es slo un estereotipo. HENDERSON ha sealado el estereotipo de vctima utilizado por los conservadores para sustentar sus propuestas poltico-criminales referidas al procedimiento penal. Cf. HENDERSON, Lynne N., The Wrong of Victim's Rights, en "Stanford Law Review, 1985, vol. 37, p. 951. En un programa llevado a cabo en Dade County, Florida, como parte de una investigacin tendiente a estudiar los efectos de la participacin de la vctima en audiencias de conciliacin anteriores al juicio, las vctimas fueron menos intolerantes y menos inclinadas a la retribucin que lo que los fiscales, jueces y abogados defensores pensaban. Ello pues, segn indica GOLDSTEIN, la vctima puede acudir a la justicia penal porque piensa que el hecho de mostrar la fuerza pblica es necesario para obtener algn consuelo, y no porque desee enviar a la crcel al autor del hecho. Cf. GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal", 1982, vol. 52, ps. 525-528. 9

Las acciones qui tam representan una excepcin a dos principios bsicos del sistema de persecucin penal estadounidense en el mbito federal, la persecucin pblica otorgada exclusivamente al poder ejecutivo63 y el rango de discrecin reconocido a los encargados de la persecucin64. Cmo puede explicarse la legitimacin concedida legalmente a cualquier particular para actuar en representacin del gobierno motivado exclusivamente por la cantidad de dinero que podr obtener? Cmo comprender esa legitimacin cuando las razones utilizadas para denegar la legitimacin a la vctima resultan tan o ms aplicables al acusador privado que ejerce una accin qui tam? A pesar de las incoherencias sealadas, ellas resultan, en realidad, aparentes, pues el mecanismo establecido en la FCA es completamente adecuado a la lgica que estructura la persecucin penal estadounidense. La intervencin de los relatores permite un aumento en las posibilidades de control penal a un costo casi inexistente. La mejor prueba de ello es el porcentaje mnimo de casos en los que intervienen los funcionarios del Departamento de Justicia (20 %). El principio del carcter exclusivamente pblico de la accin penal, por otra parte, no se ve alterado por las posibilidades de participacin y de control de los funcionarios del gobierno. La efectividad del mecanismo como instrumento de control y su bajo costo se corresponden perfectamente con la lgica del sistema de justicia penal estadounidense. Como seala BRODY, "el efecto psicolgico inconmensurable sobre una empresa, de otro modo dispuesta a defraudar al gobierno, al saber que luego podra ser el blanco de una accin qui tam presentada por uno de sus actuales o pasados empleados, es el aspecto ms poderoso de las nuevas disposiciones"65. La FCA es un instrumento que aumenta las posibilidades del sistema de controlar ciertos comportamientos a travs del uso de informantes que pertenecen a las mismas organizaciones que resultan controladas66 la misma lgica es utilizada por los fiscales para llegar a acuerdos que le eviten el juicio o que le permita condenar a algunos de los autores de un hecho utilizando el testimonio de uno de ellos. Finalmente, el aspecto ms importante que tolera el mecanismo de las acciones qui tam es que l no afecta la caracterstica que estructura en mayor medida el sistema de persecucin penal y, a la vez, otorga ms poder a los fiscales, esto es, no afecta el grado de discrecin con que ejercen la persecucin. Ello porque la prdida de control que supone la participacin del acusador privado se atena porque el relator, al no tener una vinculacin personal con en el caso vinculacin que s existe en el caso de la vctima comparte el mismo inters que tiene el gobierno, en este caso, obtener dinero del demandado. Esta coincidencia de intereses reduce las posibilidades de un conflicto y, si no hay conflicto, la intervencin del acusador no significa una disminucin efectiva de su discrecin y, por ende, de su poder. Al contrario, el gobierno obtiene ms poder a travs de un mecanismo que le permite obtener informacin que a l le resulta difcil de obtener a travs de "empleados" que slo cobran cuando hacen un buen trabajo. Y aun cuando el relator no triunfa, el gobierno obtiene, de todos modos, algn efecto preventivo sobre las prcticas reguladas en la FCA sin usar sus propios recursos. De este modo, el gobierno siempre gana, el relator puede ganar o no obtener ningn beneficio y, como de costumbre, el perseguido penalmente pierde en todos los casos. En este ltimo sentido, la nica diferencia con la operacin cotidiana de las prcticas de la justicia penal es que este mecanismo permite perseguir y condenar a personas que habitualmente no estn expuestas a la accin de la justicia penal. Quizs esta circunstancia, por otro lado, explique que las sanciones impuestas sean exclusivamente patrimoniales. IV. Delitos de funcionarios IV. 1. Antecedentes
63 BLANCH da argumentos convincentes que niegan la posibilidad de considerar que los relatores actan como funcionarios o agentes del poder ejecutivo. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., ps. 736-747. 64 El juez no puede analizar, a pedido de la vctima, la razonabilidad de la decisin de no perseguir o de desistir de la persecucin, ni la razonabilidad del acuerdo entre fiscal e imputado, mientras que el relator posee ese derecho, adems de otros derechos de participacin. 65 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., nota 15 y texto que la acompaa. 66 La mayora de "las leyes qui tam aprobadas por el primer Congreso fueron en realidad nada ms que 'simples leyes de informantes'. En lugar de garantizar el ejercicio de una accin, se limitaban a permitir que los informantes compartieran lo obtenido por un funcionario estatal". BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 721. 10

El Congreso federal aprob, en 1978, una ley que permite la designacin de un fiscal especial e independiente para que investigue y persiga casos de corrupcin poltica de ciertos funcionarios del poder ejecutivo federal. Sin embargo, la creacin de este fiscal independiente no fue novedosa, pues existan antecedentes. Dado el sistema de organizacin de la persecucin penal en el mbito federal, que depende completamente del poder ejecutivo, tanto los estados como el gobierno federal registran antecedentes de la designacin de fiscales ad hoc en casos de corrupcin de funcionarios pblicos. As, por ejemplo, el estado de New York tiene una larga tradicin de designacin de fiscales especiales en casos de corrupcin de funcionarios. El estado de Maryland, por su parte, cre una reparticin para un fiscal especial dedicado a los casos de corrupcin poltica luego de que se descubriera el mal desempeo del gobernador Agnew. El gobierno federal design fiscales especiales para investigar tres graves escndalos polticos. Los dos primeros escndalos tuvieron lugar en 1925 y en 1951. Durante el escndalo Watergate fueron designados cuatro fiscales especiales, y fue este hecho poltico el que influy especialmente para que se aprobara la ley de 197867. Dado que la institucin del fiscal especial tiene firmes races en el escndalo Watergate, el poder ejecutivo no era considerado como el poder ms confiable para hacer las designaciones. El establecimiento del fiscal independiente fue considerado necesario debido a que se afirmaba que en un estado de derecho nadie puede ser su propio fiscal o su propio juez. Frente a la posibilidad de que un alto funcionario del ejecutivo se viera envuelto en algn hecho delictivo, se consideraba fundamental, teniendo en cuenta el concepto de justicia imparcial, que slo un funcionario ajeno al poder ejecutivo pudiera investigar el caso y conducir el procedimiento68. Mientras que durante los diez primeros aos de vigencia de la Ley de tica en el Gobierno (Ethics in Government Act, EGA)69 fueron designados ocho fiscales especiales, durante el gobierno de Carter fueron designados dos. Todos los dems casos estaban vinculados a la investigacin de las conexiones del crimen organizado con funcionarios de los dos gobiernos de Reagan. La designacin de fiscales especiales, sin embargo, gener muchas controversias referidas a problemas constitucionales. Hasta que la Corte Suprema resolvi el caso Morrison v. Olson70, en 1988, el problema que ms se cuestionaba era, precisamente, la supuesta inconstitucionalidad de la ley segn los principios de la doctrina establecida en los precedentes de la Corte Suprema71. Si bien la ley fue duramente criticada por sus inconsistencias constitucionales, tambin contaba con defensores. Ellos sostenan que la designacin de un fiscal independiente y especial era la nica respuesta prctica al conflicto de intereses, que ese fiscal era necesario para preservar la apariencia de imparcialidad y la confianza del pblico en la administracin de justicia penal, que su uso ha demostrado que hay suficientes mecanismos de control sobre sus actividades y que el hecho de designar al fiscal tambin sirve a los intereses del imputado72. IV. 2. Designacin y funciones del fiscal independiente El Ttulo VI de la Ley de tica en el Gobierno (Ethics in Government Act, EGA)73 permite la designacin de un "fiscal independiente" para investigar y, si fuera necesario, para perseguir penalmente a ciertos funcionarios superiores del poder ejecutivo federal por delitos federales de cierta gravedad. En la 591(a) se enumera los funcionarios que pueden ser investigados por el Procurador General, incluyendo al presidente, vicepresidente, funcionarios del gabinete, ciertos altos funcionarios de la Oficina Ejecutiva y del Departamento de Justicia, y el Director de la Central de Inteligencia, entre otros. La ley requiere que el Procurador General, al recibir informacin suficiente, a su juicio, para fundar la necesidad de investigar si algunas de las personas incluidas en la disposicin ha violado una ley penal federal, conduzca una
67 HARRIGER, Katy J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, University Press of Kansas, Lawrence (Kansas), 1992, ps. 3 y siguiente. 68 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 48. 69 28 USC 591-599. 70 487 US 654 (1988). 71 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., ps. 497-498, nota 57. 72 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 7. 73 28 USC 591-599. 11

investigacion preliminar74. Finalizada la investigacin, o pasados 90 das, debe informar a un tribunal especial, denominado Divisin Especial (Special Division), creado por la ley para designar los fiscales independientes75. Sus tres miembros se integran por designacin del Presidente de la Corte Suprema, seleccionados de entre los jueces que integran el Tribunal Federal de Apelaciones del Circuito de Columbia76. Si el Procurador General decide que no hay fundamentos, su decisin obliga a la Divisin Especial, que no puede designar al fiscal77. En caso contrario, si el Procurador General solicita que designen un fiscal independiente, su decisin tambin obliga al tribunal. El pedido debe contener informacin que resulte til para que el tribunal seleccione al fiscal y defina su jurisdiccin78. Respecto de todos los asuntos dentro de su jurisdiccin, la ley concede al fiscal designado poder completo y autoridad independiente para ejercer todas las funciones y poderes investigativos y persecutorios del Departamento de Justicia, del Procurador General y de todo otro funcionario del Departamento de Justicia. Sus funciones incluyen conducir procedimientos ante el gran jurado y realizar otras investigaciones, participar en procedimientos y litigios civiles y penales, apelar decisiones en cualquier caso en el que participa, iniciar y conducir persecuciones penales, obtener indictments, presentar solicitudes ante los tribunales para iniciar la persecucin penal (informations), manejar todos los aspectos de cualquier caso en el nombre de los EE.UU., contratar empleados y pedir asistencia al Departamento de Justicia. Cuando un asunto ha sido asignado a el fiscal independiente, el Procurador General y el Departamento de Justicia deben abandonar todas sus investigaciones sobre ese caso. El fiscal independiente tiene discrecin para no ocuparse de asuntos o abandonar investigaciones antes de iniciar la persecucin si la decisin es consistente con la poltica del Departamento de Justicia. El Departamento de Justicia paga todos sus gastos y el fiscal reporta cada seis meses a la Divisin Especial. El fiscal independiente designado slo puede ser removido por el Procurador General con causa o por incapacidad, y debe informar a la Divisin Especial, pero el fiscal removido puede obtener revisin judicial. La designacin termina cuando el fiscal independiente notifica al Procurador General que ha completado sustancialmente las investigaciones o persecuciones asignadas. Tambin termina su designacin si la Divisin Especial, de oficio o a pedido del Procurador General, considera completa su tarea. Concluida su designacin, el fiscal independiente debe entregar un informe final a la Divisin Especial. La ley tambin otorga ciertos mecanismos de control al Congreso sobre la actuacin del fiscal independiente. IV. 3. La impugnacin constitucional de la EGA Las investigaciones llevadas a cabo por fiscales especiales durante la primera dcada de vigencia de la ley estuvieron plagadas de preguntas recurrentes acerca de la constitucionalidad de la EGA. Era inevitable que los tribunales tuvieran que decidir la cuestin, y para el final de la dcada estaba preparado el terreno para obtener el control judicial de la ley. En ese momento cuatro investigaciones eran llevadas a cabo por fiscales especiales; tres de ellas resultaron en el inicio formal de la persecucin penal. La cuarta generaba dificultades acerca de la medida en que el fiscal especial poda expandir su jurisdiccin. Y fue este ltimo caso (Olson) el que lleg a la Corte Suprema impugnando los vicios constitucionales de la ley. En mayo de 1986, Alexia Morrison fue designada fiscal especial para investigar el hecho cometido por Theodore Olson consistente en dar respuestas falsas a una comisin del Congreso que realizaba una investigacin. La fiscal se daba cuenta que no bastaba con investigar slo a Olson, sino que tambin deba investigar a dos personas ms respecto de quienes el Departamento de Justicia no haba solicitado una investigacin (por el contrario, se haba negado expresamente). Luego de intentar sin xito que el Departamento de Justicia extendiera su jurisdiccin a esas dos personas, present el mismo pedido ante la Divisin Especial79. El tribunal sostuvo que no poda revisar la decisin del poder ejecutivo, pero autoriz a Morrison a investigar si Olson haba actuado en una conspiracin para
74 28 USC 591. 75 28 USC 592 (a)(1) y (2). 76 28 USC 49. 77 28 USC 592 (b)(1) y (2). 78 28 USC 592 (c)(1). 79 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 99.

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obstruir la investigacin80. Morrison cit a declarar a Olson y a las otras dos personas (Dinkins y Schmults) frente a un gran jurado. Los tres impugnaron la constitucionalidad de la autoridad de Morrison para citarlos ante el gran jurado. El tribunal de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad81, pero s el tribunal superior82. Finalmente, el caso Morrison v. Olson83 lleg a la Corte Suprema y el tribunal afirm la constitucionalidad de las disposiciones de la EGA que presentaban mayores problemas por siete votos contra uno. El impugnante cuestion cuatro vicios constitucionales contenidos en la ley84. El primer problema presentado se refera a la imposibilidad constitucional de que un tribunal designe a un funcionario ejecutivo superior (en contrariedad con la denominada Appointment Clause de la Const., art. II, que atribuye esta facultad al presidente). El voto mayoritario sostuvo que el fiscal independiente era un funcionario inferior no slo porque sus obligaciones, jurisdiccin y duracin en el cargo estaban limitadas por la ley, sino tambin porque el poder del Procurador General de removerlo implicaba que el fiscal tena un rango inferior. Agreg que dada la intencin del Congreso de asegurar la independencia del fiscal especial en estos casos, la designacin judicial era una manera razonable de obtener ese fin85. El segundo planteo cuestionaba las facultades del tribunal denominado Divisin Especial, pues el art. III de la Constitucin limita las atribuciones del poder judicial a la tarea de resolver casos y controversias. El voto mayoritario, redactado por Rehnquist, sostuvo que el art. II, a travs de la Appointment Clause, otorgaba una fuente adicional e independiente de facultades al poder judicial y que, por lo tanto, el hecho de que el art. III no incluya la designacin judicial de funcionarios inferiores no es, claramente, una prohibicin para hacerlo. Agrega el voto que la facultad de definir la jurisdiccin del fiscal especial es una atribucin incidental a la facultad de designacin86. Respecto de las dems atribuciones de la Divisin Especial, difcilmente considerables incidentales, sostuvo que nada en el art. III impide que el Congreso otorgue esos y otros poderes a la Divisin Especial, especialmente si se tiene en cuenta que no se trata de facultades o atribuciones inherentemente ejecutivas y, por lo tanto, no invaden las atribuciones de ese poder87. Finalmente, se descart la posibilidad de que las facultades conferidas a la Divisin Especial amenazaran la exigencia de imparcialidad de independencia de los tribunales federales, enfatizando que el tribunal no tiene facultad para realizar actos o asumir deberes que no estn especficamente autorizados por la ley88. La tercera cuestin apuntaba a la ausencia de control del presidente sobre la actividad del fiscal independiente, dado que el carcter ejecutivo de las tareas del fiscal deba permitir ese control para no atentar contra la divisin de poderes. Rehnquist se dedic en primer lugar a decidir si la restriccin para remover al fiscal independiente interfera con las atribuciones presidenciales de ocuparse de la aplicacin de las leyes. Para ello tuvo que explicar por qu no se deban aplicar otros precedentes89, y sostuvo que la diferencia con uno de ellos consista en que en l el Congreso reclamaba para s la facultad de remover funcionarios que cumplan tareas ejecutivas, mientras que en este caso la facultad de remover al fiscal especial permaneca en la rbita del poder ejecutivo. La pregunta correcta, segn Rehnquist, es si la restriccin impide que el presidente cumpla con sus deberes constitucionales, y no si el funcionario a quien se protege con la restriccin para ser removido realiza tareas tpicamente ejecutivas. La

80 In Re Olson, 818 F. 2d 34 (D.C. Cir. 1987). 81 In Re Sealed Case, 665 F. Supp. 56 (D.C.C. 1987). 82 In Re Sealed Case, 838 F. 2d 476 (D.C. Cir. 1988). 83 487 US 654 (1988).

Los problemas que el caso plante ya haban sido adelantados por los autores, pues surgan claramente de la doctrina de la jurisprudencia de la propia Corte. Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., ps. 497-498, nota 57. 85 487 US 654, 670-677 (1988). 86 487 US 654, 677-680 (1988). 87 487 US 654, 680-681 (1988). 88 487 US 654, 683-684 (1988). 89 INS v. Chadha, 462 US 919 (1983) y Bowser v. Synar, 478 US 714 (1986). 13

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respuesta que dio sostuvo que el estndar de remocin con causa no impide al presidente cumplir con sus deberes, pues se trata de un funcionario inferior cuyos deberes, jurisdiccin y designacin estn limitados legalmente90. El cuarto cuestionamiento afirmaba que la ley, considerada en su conjunto, afectaba el principio de la separacin de poderes. El voto reconoce que la Corte ha sido estricta al elaborar principios que respeten la divisin de poderes, pero que ello no significa que cada poder opere con absoluta independencia. Se distingue el caso de aquellos en los cuales el Congreso se atribuye a s mismo atribuciones propias del poder ejecutivo, pues en este caso el Congreso no ejerce control alguno sobre el fiscal independiente. Tampoco hay usurpacin judicial de las tareas ejecutivas pues la Appointment Clause permite la designacin judicial. Finalmente, agrega que aun cuando la EGA reduce el grado de control del presidente o del procurador general sobre el fiscal, la influencia continua del procurador sobre el procedimiento le permite ejercerun control suficiente sobre l que le asegura la posibilidad de cumplir sus deberes constitucionales91. Se ha afirmado que la decisin de la Corte en Morrison v. Olson ha sido trascendente por dos motivos. En primer lugar, porque disip las dudas sobre la constitucionalidad de la EGA y, por ello, asegur la continuacin de este tipo de investigaciones, al menos mientras el Congreso no incremente la independencia del fiscal especial92. Por otra parte, la decisin es importante porque significa un reajuste en la doctrina de la separacin de poderes de la Corte. Luego de dos decisiones (Chadha y Bowsher) que aplicaron un criterio rgido y formalista del principio de divisin de poderes, esta decisin y otras posteriores sugieren que la Corte no desea continuar con el criterio formalista93. IV. 4. Los lmites de la EGA Sin embargo, a pesar de que la decisin de la Corte nos parece positiva en cuanto a su resultado, creemos que algunos de sus argumentos son errneos. El principio de divisin de poderes no tiene por finalidad proteger el mbito de atribuciones de cada poder en el sentido de que se considera deseable que cada rama del estado pueda gozar de atribuciones a las que tienen un derecho inalienable. El fundamento del principio es distribuir el poder entre diversos rganos para proteger a los individuos ajenos a la estructura estatal o gubernamental. En este sentido, una intromisin en una facultad considerada tpicamente ejecutiva que tiene por objeto eliminar la presencia de funcionarios corruptos que operan en el seno del estado no podra, de ningn modo, atentar contra el principio, a menos que la consecuencia de la intromisin represente un aumento desmesurado de otro poder que pueda poner en peligro la libertad o los derechos de los particulares. Ello pues la divisin de poderes, que es un principio que tiende a proteger a las personas del abuso de poder estatal, no puede ser utilizado, precisamente, para garantizar la impunidad de quienes, precisamente, abusan de su poder desde la organizacin estatal. El primer problema que plantea la regulacin contenida en la EGA respecto del fiscal especial e independiente consiste en el poder que se otorga al procurador general en el proceso que culmina con la designacin del fiscal. Si la ley no es sino una expresin de desconfianza respecto de las posibilidades efectivas de que los funcionarios del poder ejecutivo encargados de la persecucin penal lleven adelante una poltica criminal agresiva tendiente a investigar y perseguir a aquellos altos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos de cierta gravedad, algunas decisiones de la ley no parecen muy acertadas. La decisin de otorgar independencia al fiscal especial reconoce la necesidad de esa independencia para llevar adelante su tarea. Sin embargo, esa independencia depende directamente de una decisin del procurador general que no puede ser revisada judicialmente. As, es el propio procurador quien concede discrecionalmente la independencia al fiscal especial, con lo cual la efectividad de todo el sistema establecido en la ley depende de una decisin discrecional que es atribucin de quien, precisamente, es considerado, por su relacin de dependencia con la cabeza del poder administrador, incapaz de perseguir a los altos funcionarios del gobierno. Ello pues si se lo considerara capaz de cumplir esa tarea no habra necesidad alguna de designar un fiscal especial para que realice tareas investigativas y persecutorias que son propias del procurador general.
90 487 US 654, 685-693 (1988). 91 487 US 654, 693-696 (1988). 92 Ello porque si el Congreso aumentara la independencia del fiscal, la Corte podra declarar la inconstitucionalidad de la ley. 93 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., ps. 111 y siguiente.

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Por estas razones, se considera que el sistema regulado en la EGA garantiza una independencia que posee gran fuerza simblica la independencia del fiscal especial que ya ha sido designado, pero que en realidad no representa una independencia efectiva que elimine el conflicto de intereses que se pretende resolver. El Congreso ha depositado un poder de decisin, no sometido a control judicial, para poner en marcha el proceso de designacin de un fiscal especial, en las propias manos del funcionario cuya discrecin se intentaba restringir. Si tenemos en cuenta que ese poder no puede ser revisado judicialmente, la posibilidad de que surja un conflicto de intereses como el que exista con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley contina existiendo en la misma medida que antes. La manera en que ha sido implementada la EGA ha sido controlada en gran medida por el Departamento de Justicia y el procurador general, pues l controla el inicio del proceso de designacin y, tambin, la jurisdiccin del fiscal especial. Si quienes crearon las disposiciones referidas al fiscal especial crean que no era positivo que el procurador general intervenga en casos penales contra sus propios colegas, no han resuelto el problema94. V. Conclusiones Las dos instituciones analizadas organizan mecanismos de control social cuyas pautas se oponen a las pautas profundamente arraigadas que estructuran el sistema general de persecucin penal de los EE.UU. A pesar de ello, la Corte Suprema federal ha admitido la constitucionalidad de estas dos instituciones a pesar de que ellas afectan claramente los principios bsicos de la persecucin penal establecidos en su propia jurisprudencia. Hasta aqu las similitudes, pasemos ahora a las diferencias. El sistema de accin popular organizada en la FCA a travs de las acciones qui tam permite aumentar la eficacia en la persecucin a travs del estmulo dirigido a personas de las mismas empresas que defraudan al gobierno. El modelo provoca un aumento del control sin requerir mayores recursos de los rganos estatales de persecucin. Pero no se trata de un mecanismo que realiza un control que los rganos estatales no pueden realizar, pues no hay ningn impedimento estructural en la administracin de justicia penal para perseguir este tipo de hechos. El sistema parece funcionar y, por ende, aumenta la cantidad de casos que llegan a la justicia. Por otra parte, la justificacin de la persecucin privada fundada en la accin popular permitido por la Corte ha significado el desconocimiento de principios y garantas constitucionales en la persecucin penal contra particulares. A pesar de este ltimo problema, el sistema previsto en la FCA indic un camino posible para combatir ciertos hechos delictivos que implican la participacin de funcionarios publicos: una politica persecutoria agresiva dirigida a los particulares, extraos a la administracion, que defraudan al Estado con la colaboracion de sus funcionarios. Los datos empiricos senalan que el sistema ha aumentado sustancialmente el grado de exposicion de esos particulares a la accion de la administracion de justicia penal, pues ese tipo de hechos y esa clase de personas no son perseguidos habitualmente. Por su parte, el sistema de persecucin penal previsto en la EGA intenta garantizar la persecucin de altos funcionarios del poder ejecutivo. El sistema no parece haber arrojado resultados positivos, especialmente por el control inicial que mantiene el poder ejecutivo en el proceso de designacion del fiscal independiente. Se trata de solucionar un problema respecto de hechos difcilmente perseguibles por impedimentos estructurales del propio sistema general de persecucin penal, pues el amplio margen de poder y discrecin reconocido al poder ejecutivo en la persecucin no resulta adecuado cuando se trata de hechos delictivos cometidos por los funcionarios de mayor jerarqua del poder administrador. La decision de la Corte, por otro lado, parece correcta, pues las garantas y principios que se suponen afectados por quien, de hecho, cuestion la constitucionalidad de la ley no estn establecidas para impedir la persecucin de altos funcionarios, sino para organizar una distribucin del poder estatal que garantice la libertad y los derechos de los particulares. En este sentido, aun cuando se coincida con la afirmacion de que la persecucin penal debe ser dirigida discrecionalmente por el poder ejecutivo, esa discrecin no puede ser tolerada cuando se trata del tipo de hechos delictivos contenidos en la EGA. A pesar de estas consideraciones, las disposiciones de la EGA implican que se ha reconocido el problema estructural del sistema de persecucion penal respecto de los delitos cometidos por funcionarios.
94 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., ps. 137 y siguiente.

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Finalmente, el anlisis de estas dos instituciones es sugerente en otro sentido. l nos seala que no se puede insistir con un modelo nico de persecucin penal, aplicable a todo tipo de hechos, pues no resulta posible, en la actualidad, continuar operando con las mismas formas de persecucin penal pblica, en manos de un ministerio pblico que no est capacitado adecuadamente para enfrentarse con todo tipo de casos. Estos dos ejemplos indican claramente que, frente a una realidad social cada vez ms compleja, no podemos seguir operando con modelos previstos, en sus aspectos fundamentales, para una realidad con varios siglos de antiguedad. Es necesario, entonces, utilizar la imaginacin para disear modelos poltico-criminales que permitan controlar efectivamente los comportamientos con mayor contenido de dao social y, al mismo tiempo, respetar los derechos fundamentales de quienes resulten sometidos a la persecucin penal.

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