Chiosso Rapinese, S. - Limitaciones Elementales Del Poder Punitivo en Argentina

Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal.
Cátedra: Sarrabayrouse, Eugenio C. – Comisión: Garma Bregante, Álvaro M.

Material bibliográfico complementario – Guía de lectura.
Limitaciones elementales del poder punitivo en Argentina:

Principios constitucionales del Derecho Penal. Ámbitos de
validez de la ley penal y límites funcionales a su aplicación.
Aportes normativos, doctrinales y jurisprudenciales.
Chiosso Rapinese, Sebastián.
chiosso066@est.derecho.uba.ar
Sumario: I. Notas preliminares. II. Principio de legalidad. II.A. Lex praevia y el

ámbito de validez temporal de la ley penal argentina. II.B. Lex scripta y la ley en
sentido formal como única fuente de Derecho Penal. II.C. Lex certa y el debate sobre
la constitucionalidad de las leyes penales en blanco. II.D. Lex stricta, la interpretación
restrictiva y la prohibición de analogía in malam partem. III. Principio de reserva.
III.A. Consagración del Derecho a la Privacidad: Autonomía personal como valladar
infranqueable. Aportes del Prof. Dr. Carlos S. Nino. III.B. El consumo y tenencia de
estupefacientes como caso paradigmático para comprender el alcance del principio de
reserva en materia penal. III.C. Principio de reserva y contexto carcelario: ¿Respeto o
restricción de la autonomía personal? III.C.1. Argumentos de la Cámara Federal de
Casación Penal. III.C.2. Argumentos de los votos disidentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y un nuevo fallo que define la cuestión. IV. Principio de
culpabilidad. IV.A. Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor. V. Ámbitos de
validez y limitaciones funcionales a la aplicación de la ley penal argentina. V.A.
Ámbito de validez espacial. V.B. Limitaciones funcionales. V.B.1. Indemnidad de la
función legislativa en el Congreso de la Nación. V.B.2. Inmunidad de funcionarios
públicos nacionales. V.B.3. Inmunidad diplomática: ¿Conflicto o complemento de
normas convencionales y constitucionales?
Chiosso Rapinese, S. – “Limitaciones elementales del poder punitivo en Argentina”.
I. NOTAS PRELIMINARES.
El objetivo general de este escrito es brindar una primera aproximación al
funcionamiento del Derecho Penal argentino. En esta ocasión, no interesa cómo es el
proceso penal, sino que haremos énfasis en cómo se deben aplicar y qué características
deben tener las normas que establecen penas de algún tipo (por ejemplo, pena de
prisión, multa o inhabilitación).
Para ello, debemos preguntarnos en primer lugar: ¿Qué es el Derecho Penal? Le

propongo al/la lector/a partir de la premisa de que: “El Derecho Penal es la rama del
ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el Estado impone bajo amenaza de
sanción, limitando y precisando con ellas su facultad punitiva”.1
Mediante esta rama del Derecho se busca evitar (y, eventualmente, perseguir y castigar)
la comisión de conductas que resulten lesivas de bienes jurídicos individuales2 o
colectivos.3 En este punto adquiere relevancia el concepto de “facultad o potestad
punitiva” o “poder punitivo” (ius puniendi), el cual supone una prerrogativa exclusiva
del Estado para imponer una pena sobre un individuo que infringe una norma penal.
Esta prerrogativa proviene del imperium del Estado por obra del cual impone el orden
jurídico en su territorio y que lo dota con capacidad de coacción contra quienes
transgredan aquel orden.
Hecho este preámbulo, la pregunta esperable es: ¿Cómo se ejerce la facultad o poder
punitivo? La respuesta gira en torno al término “criminalización” que, a su vez,
supone dos conceptos relevantes estrechamente vinculados:
• Criminalización primaria: Consiste en la prohibición de una conducta bajo

amenaza de una pena. Involucra la creación de los tipos penales4 mediante una
norma jurídica emanada de una autoridad competente a tales efectos. Como
consecuencia, sólo el Poder Legislativo Nacional puede establecer qué
conductas son consideradas delito. Este tipo de criminalización comprende el
“deber ser” y da lugar al Derecho Penal Sustantivo o Material, y en Argentina se
encuentra consagrado en el Código Penal y en las leyes especiales que lo
complementan.5
• Criminalización secundaria: Consiste en la acción punitiva ejercida sobre

presuntos autores de conductas descritas por la ley penal. Implica la realización
de un proceso judicial que acuse a un individuo y eventualmente lo condene a
una pena que será posteriormente ejecutada. Como consecuencia, participan en
esta faceta de la criminalización el Ministerio Público Fiscal, el Poder Judicial y
los cuerpos policiales y penitenciarios. Desde este enfoque, adquiere relevancia
1
Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Introducción y parte general. Primera edición actualizada por Guillermo A. C. Ledesma.
Argentina, CABA: Abeledo Perrot. 1998. Página 22.
2
Por ejemplo, la vida, el honor, la integridad sexual, la propiedad, la libertad, etc.
3
Por ejemplo, la seguridad pública, el orden público, fe pública, el orden económico y financiero, etc.
4
Es decir, descripciones precisas contempladas en una norma penal acerca de qué conductas son reprochadas por el ordenamiento
jurídico y, por ende, castigadas con una sanción de índole penal.
5
Por ejemplo, el Régimen Penal Tributario establecido por la Ley N° 24.769 y la Ley N° 14.346 sobre maltrato animal.
2
el Derecho Penal Adjetivo o Formal y se encuentra consagrado en los códigos

procesales penales que rigen en Argentina.
Cabe destacar que el poder punitivo ejercido mediante los distintos tipos de
criminalización esbozados no es irrestricto, sino que se encuentra limitado por una serie
de principios y garantías que tienen lugar en cada fase de la criminalización. Es decir,
existen limitaciones tanto para la criminalización primaria como para la criminalización
secundaria. Estas limitaciones están al servicio de que el poder punitivo no sea
empleado de manera arbitraria o desproporcionada.
En adelante, nos centraremos en los principios generales del Derecho Penal haciendo
énfasis en aquellas limitaciones de la criminalización primaria, entiéndase sobre la labor
del legislador. No obstante, el/la lector/a también encontrará algunas incidencias acerca
de limitaciones con las que se encuentra el juez a la hora de aplicar normas penales. En
este último caso, su inclusión se debe a que aquellas limitaciones derivan
exclusivamente o forman parte de los principios a desarrollar.
En cualquier caso, todas las limitaciones contenidas en este escrito provienen de la

propia interpretación de la Constitución Nacional argentina, de normas federales y de
otras normas provenientes de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
por imperio del art. 75 inc. 22 del texto constitucional.
II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad funciona como la estructura básica sobre la que reposa el
Derecho Penal6 y una de sus notas características es que las normas penales tienen una
función decisiva frente a la garantía de la libertad. En este panorama adquiere relevancia
el aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege; el cual alude a que, si no existe
una ley que declare un hecho concreto como punible, no puede ser castigado
penalmente. Consecuentemente, el razonamiento judicial para arribar a una sentencia
condenatoria debe fundarse en una ley penal.7
Desde la doctrina alemana, Roxin simplifica aquel aforismo latino en: “No hay delito
sin ley” y “no hay pena sin ley”. A tenor de su literalidad, sostiene que “(…) por
mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de
necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones jurídico-
penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley”.8
En términos estrictamente dogmáticos y a consideración de quien escribe estas líneas,

el principio de legalidad refiere a hipótesis excluyentes que deben existir para que el
poder punitivo pueda avanzar sobre derechos individuales garantizados
6
Véase Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Quinta edición. Argentina, CABA: Astrea. 2010. Página 52.
7
Cfr. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Argentina, CABA: Hammurabi. 1999. Páginas 103 y
104.
8
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Segunda edición. España, Madrid: Civitas. 1997. Página 137.
3
constitucionalmente. El punto central radica en que aquellas hipótesis tienen un efecto

limitante y legitimador: (1) Es limitante porque, por fuera de esas hipótesis, el poder
punitivo no puede avanzar ya que las mismas son excluyentes. (2) Es legitimador
porque solamente aquellas hipótesis habilitan la persecución penal y, eventualmente, la
aplicación de una pena sobre un individuo.
En el Derecho argentino, este principio se consagra en el art. 18 de la Constitución

Nacional al establecer que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley (…)” y, en la doctrina actual, es interesante destacar que el
principio de legalidad ha ampliado su contenido hacia determinadas exigencias o
requisitos con los que debe cumplir la ley penal. Estas directivas están dirigidas tanto al
legislador (cuando se dispone a redactar las normas penales) como al juzgador (cuando
se dispone a aplicar las normas penales sobre un caso concreto). Así, con destacable
acierto, hoy se amplía el aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege hacia una
regla más completa que reza: nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta,
certa et stricta.9 Seguidamente, se analizarán cada una de estas exigencias o requisitos.
II.A. Lex praevia y el ámbito de validez temporal de la ley penal argentina.
La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser
preexistentes a la conducta que se castigue penalmente.10 Al respecto, Nino señala que
esta exigencia según la cual no hay delito ni pena sin ley previa al acto punible “(…)
es un requisito fundamental para que se consienta la asunción de responsabilidad
penal”.11 En este punto, el legislador constituyente concluyó que a la garantía de que
ningún habitante del territorio argentino sea penado sin juicio previo fundado en ley,
debe agregársele que aquel juicio debe estar “(…) fundado en ley anterior al hecho del
proceso (…)” de acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional.
En términos históricos, Stratenwerth entiende al desarrollo de esta exigencia como una

respuesta contra el absolutismo que comenzó a gestarse durante la Ilustración en los
siglos XVII y XVIII. En aquel contexto, al desarrollo intelectual filosófico, político y
jurídico “(…) le pareció intolerable que los poderes estatales pudieran imponer una
pena, posteriormente, a una acción impune al momento de su realización (…)”.12
Acerca del fundamento de esta exigencia, Bacigalupo argumenta que se debe a que
“(…) la ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y
amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena”. Ergo, “(…) la ley
quiere, ante todo, motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la
decisión de éste”.13 Otro fundamento conexo radica en fomentar la seguridad jurídica:
9
Cfr. Bacigalupo, Enrique. Op. cit. Página 107.
10
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú. San José, Costa Rica. 21 de octubre de
2016. Párrafo 219.
11
Nino, Carlos S. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Segunda edición. CABA, Argentina: Editorial Astrea.
1989. Página 297.
12
Stratenwerth, Gunter. Derecho Penal. Parte General I. Cuarta edición, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A.
Sancinetti. Argentina, CABA: Hammurabi. 2005. Página 82.
13
Bacigalupo, Enrique. Op. cit. Página 188.
4
Es necesario conocer de antemano qué conductas serán castigadas penalmente, lo cual

sólo es posible observando las leyes vigentes al momento de realizar una conducta.14
Un aspecto elemental de la lex praevia es que proyecta el principio de

“irretroactividad de la ley penal” o “prohibición de retroactividad de la ley
penal”.15 En la práctica, este principio nos remite a indagar acerca del ámbito de validez
temporal de la ley penal y sostener que las leyes penales deben regir hacia el futuro
como principio general. De modo que las sanciones penales sólo alcanzan a
conductas que tuvieron lugar después de su entrada en vigor.
Sin perjuicio de lo antedicho, aquel principio cede en caso de que la ley penal sea
más beneficiosa para el individuo sometido a un proceso penal o en cumplimiento
de su condena. En este sentido, el art. 2 del Código Penal Argentino establece que “si
la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
Además, “si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a
la establecida por esa ley”. En concordancia, el art. 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos16 y el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos17 contemplan redacciones similares.
La razón de ser de la excepción encuentra sustento en justificaciones de índole político-

social. Bacigalupo entiende “(…) que carece de sentido dictar o mantener la ejecución
de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquéllas
aparece como desproporcionada”.18 El supuesto por excelencia es el de una nueva ley
penal que ya no considere delito una conducta que antes sí lo era. No obstante, pueden
darse otros supuestos; verbigracia, que una nueva ley penal establezca una pena menor
para una misma conducta, que admita más atenuantes o más causas de justificación, que
admita menos agravantes, que cambie una pena de prisión por una multa, etc.
Claramente, el escenario de posibles circunstancias que resulten más benignas para un

procesado o condenado es amplísimo. Entonces, el punto central para determinar si una
ley penal resulta más beneficiosa está en analizar cuál es la norma que supone una
mayor limitación al poder punitivo del Estado y, por ende, la que asegura una mayor
libertad para el individuo.
II.B. Lex scripta y la ley en sentido formal como única fuente de Derecho Penal.
Algunos autores, como Zaffaroni,19 se refieren al requisito de la lex scripta como

“principio de legalidad formal”. Sin detenernos en discusiones terminológicas, las
14
Cfr. Bacigalupo, Enrique. Op. cit. Página 188.
15
Frister, Helmut. Derecho Penal. Parte General. Cuarta edición, traducción de Marcelo Sancinetti. Argentina, CABA:
Hammurabi. 2009. Página 106.
16
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
17
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
18
19
Véase Zaffaroni, Raúl E. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Argentina, CABA: Ediar. 2006. Página 111.
5
diferentes fórmulas empleadas que se pueden encontrar en la doctrina apuntan a que:

“(…) la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos
constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos
emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitución”.20
De manera complementaria, Bacigalupo señala que “otro aspecto del principio de

legalidad es la prohibición de fundamentar la punibilidad en el derecho
consuetudinario”,21 es decir, en derecho no escrito basado en usos y costumbres. Desde
la doctrina alemana, Frister añade que esta prohibición encuentra su causa fuente en que
el contenido de la costumbre no está establecido lo suficientemente claro como para
garantizar la limitación del poder punitivo estatal.22 Por eso es posible concluir que “la
punición sólo entra en consideración en razón de una ley escrita”.23
La lex scripta supone también otras dos consecuencias elementales. Se propicia un

escenario de seguridad jurídica y de división de poderes, a lo que Frister atribuye un
componente democrático: La necesidad de una ley para que una conducta sea punible
garantiza que solamente es el legislador quien está legitimado para establecer qué
conductas habilitan el poder punitivo.24 Por su parte, Roxin agrega que:
La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en la libertad del

ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede
residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del
poder del Estado: el Parlamento (…).25
En el derecho interno argentino, la redacción de la Carta Magna es sumamente clara al
establecer en su art. 75 inc. 12 que corresponde al Congreso de la Nación dictar una
serie de códigos normativos, entre ellos, el Código Penal. En concordancia, el art. 76 del
plexo normativo constitucional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública que, desde
luego, no hacen a la materia penal.
En este entendimiento, la materia penal resulta exclusivamente reservada al Congreso

de la Nación, permaneciendo también excluida de los llamados “decretos de necesidad y
urgencia” dictados por el Poder Ejecutivo Nacional regulados en el art. 99 inc. 3 de la
Constitución Nacional. Por todo lo dicho, autores como Núñez aluden a la
“indelegabilidad de la facultad legislativa penal”.26
II.C. Lex certa y el debate sobre la constitucionalidad de leyes penales en blanco.
Para que la ley penal sea plenamente respetuosa del principio de legalidad
requiere de un suficiente margen de precisión, esta es la esencia de la lex certa.
20
Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Página 112.
21
22
Cfr. Frister, Helmut. Op. cit. Página 92.
23
Frister, Helmut. Op. cit. Página 106.
24
Cfr. Frister, Helmut. Op. cit. Página 91.
25
Roxin, Claus. Op. cit. Página 145.
26
Véase Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte general. Quinta edición actualizada por Roberto E. Spinka. Argentina,
Córdina Lerner. 2009. Página 76.
6
Estructuralmente, la ley penal debe estar redactada bajo una lógica de precepto-sanción:
De modo que en su redacción debe determinarse la conducta punible (el precepto) y la
consecuencia jurídico-penal derivada de su materialización (la sanción).27
Considerando aquella estructura, la redacción de la ley penal debe contener

definiciones claras de conductas fijando sus elementos objetivos y subjetivos.28 Esta
exigencia de precisión también alcanza a la sanción ya que “(…) no se satisface con la
simple declaración legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena,
sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito”.29
En otras palabras, la precisión en la determinación de una pena no se agota en el mero
establecimiento de que una conducta será castigada penalmente. Se requiere, además, de
la especificación de dos factores: (1) La clase de pena que se aplicará; entiéndase la
prisión o reclusión, inhabilitación y/o multa. (2) La cuantía de la pena; entiéndase la
duración de la prisión o reclusión, de la inhabilitación y el monto de la multa.
Sin embargo, este requisito de precisión en la descripción de conductas no es absoluto.

No debemos apartar la observancia de que sería imposible contemplar en una norma
penal todas las posibles circunstancias y particularidades que pueden encontrarse en una
misma conducta delictiva. Por eso, la doctrina converge en admitir un cierto margen de
generalización en el texto legal siempre que permita conocer qué conducta será penada
y con qué sanción sin mayores complejidades.30 En contraposición, la generalización es
inadmisible si supone un nivel de abstracción semejante que no permite individualizar
una conducta concreta. Para esclarecer la cuestión, Bacigalupo cita a Welzel para poner
como ejemplo “(…) el caso de una disposición que dijera: ‘El que culpablemente
infringe los principios del orden social democrático o socialista o comunista será
sancionado’”.31 Lógicamente, la remisión a principios tan generales y/o ambiguos para
describir una conducta punible resulta inaceptable para el Derecho Penal actual.
Entonces, podemos colegir que, si bien existe un margen de generalización e

indeterminación, éste se encuentra limitado. Dicho margen se debe a que el legislador
no puede renunciar por completo a la redacción de “términos necesitados de
complementación valorativa”, esto se refiere a términos que requieren de un juicio
valorativo para determinar si se corresponden con un caso concreto.32
Nótese que las redacciones de las normas penales suelen incluir términos de relativa
amplitud casuística, es decir, que su semántica contempla una variedad de supuestos
para una misma conducta; verbigracia, matar, producir daño, abusar sexualmente, privar
de la libertad personal, apoderarse de una cosa ajena, etc. Como consecuencia, la ley
penal abre un margen para que el juez determine si un hecho concreto concuerda con la
27
Cfr. Creus, Carlos. Op. cit. Página 63.
28
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú. San José, Costa Rica. 21 de octubre de
2016. Párrafo 219.
29
Núñez, Ricardo C. Op. cit. Página 80.
30
31
32
Cfr. Roxin, Claus. Op. cit. Página 170.
7
definición de una conducta en una norma penal. Para complementar lo antedicho, Roxin
sostiene textualmente que:
Si las leyes sólo pudieran contener conceptos descriptivos y no valorativos,

entonces, o bien tendrían que ser infinitamente largas o que presentar tal rigidez
en su aplicación que podrían producirse resultados sumamente desafortunados a
efectos político-criminales.33
Por otro lado, la sanción penal de una conducta tampoco está exenta de un cierto
margen de valoración por parte del juzgador. La técnica legislativa en este aspecto
consiste en establecer un mínimo y un máximo respecto de una pena. Esto último
también libra un margen en el juzgador que le permite realizar un test de
proporcionalidad y determinar qué cantidad de pena aplicar en un caso concreto.
Piénsese en cualquier fórmula de redacción del Código Penal a modo de ejemplo: “Al
que realizare ‘X’ conducta, se le aplicará una pena de prisión de 1 a 5 años”. O sino:
“Al que realizare ‘Y’ conducta, se le aplicará una pena de multa de $10.000 a
$50.000”. Lo mismo sucede con la pena de inhabilitación, en el caso de que sea
temporal y el legislador haya previsto un determinado margen.
Hechas estas precisiones acerca de la lex certa, corresponde detenernos brevemente en

las denominadas “leyes en blanco”. A los fines de presentar un concepto, podemos
convenir que son normas penales que:
En ellas está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa

consecuencia (la pena) sólo está formulado como prohibición genérica, que
deberá ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso
por una orden de la autoridad.34
A priori, puede parecer que las leyes en blanco suponen un problema para el
principio de legalidad. Pero este tipo de normas no presentan per se problemas
constitucionales siempre y cuando se contemple en la redacción una prohibición
genérica determinada. Va de suyo que la ley penal en blanco solo puede aplicarse
cuando esté vigente el texto legal que la complemente (sino el precepto de la norma
estaría incompleto). En otras palabras, la ley penal en blanco está condicionada a la
existencia de otra norma que la dote de precisión.
Veamos un ejemplo muy sencillo. En la Ley N° 23.737 se tipifican conductas

vinculadas al uso, producción, provisión, comercio y tráfico de estupefacientes. Pero
el término “estupefacientes” puede resultar sumamente amplio. Entonces, para dotar
con más precisión al tipo penal, el Poder Ejecutivo Nacional actualiza
periódicamente un listado determinando por decreto (estableciendo un numerus
clausus de sustancias consideradas “estupefacientes”), como es el caso del Decreto
N° 560/2019.
33
34
Fontán Balestra, Carlos. Op. cit. Página 105.
8
II.D. Lex stricta, la interpretación restrictiva y la prohibición de analogía in malam

partem:
Esta última exigencia implica que el órgano jurisdiccional tiene vedado efectuar una
integración analógica de los tipos penales cuando no se adecúan al caso concreto,
sino que debe efectuar la interpretación más restrictiva que permita la semántica
del texto.35 En la práctica, esta exigencia trabaja juntamente con la lex certa. Mientras
que la lex certa establece el deber del legislador de dotar con la mayor precisión a la
letra de la ley penal, la lex stricta establece que el juzgador no puede apartarse de la
literalidad de la redacción legal.
En este orden de ideas, Bacigalupo cita a Stratenwerth para señalar que “sólo una
precisa descripción de la idea fundamental de la ley, orientada al correspondiente
hecho tipificado en su ilicitud y culpabilidad, puede definir los límites de la
interpretación admisible”.36 De manera concomitante, Fontán Balestra argumenta que:
La ley debe prever las acciones punibles con límites claros y definidos,
entregando así el instrumento eficaz para evitar la aplicación analógica de la ley.
Se impone con ello una peculiar modalidad en la redacción de la ley penal:
previsión por medio de tipos autónomos no extensibles.37
Así la exigencia bajo análisis es un freno a la creatividad de los organismos
jurisdiccionales y configura un límite insuperable a su labor interpretativa en el marco
de un proceso penal.38 La conducta es la que debe encuadrar en la norma penal, y
no al revés. En este esquema, la prohibición de analogía en contra del imputado (in
malam partem) se erige como la principal consecuencia de la lex stricta.
La doctrina suele distinguir dos tipos de analogía prohibida: (1) Analogía legis o legal
(2) Analogía iuris, casuística o integrativa. La primera, sucede cuando al supuesto no
contemplado legalmente se le aplica una ley penal que regula un caso similar. La
segunda, sucede cuando al supuesto no contemplado legalmente es castigado por el
propio juez con una norma que él crea para el caso concreto partiendo de principios
generales y normas aplicables a otros casos similares.39
Si bien la analogía es frecuentemente empleada en otras ramas del Derecho, está

vedada en materia penal. Las “lagunas del Derecho” no se integran en el Derecho Penal
ya que, como señala Núñez, la ley penal supone un “(…) acuñamiento de un numerus
clausus de hechos punibles”.40 Esto se traduce en que las mencionadas lagunas así
permanecen hasta que el legislador elabore una norma penal que las contemple, lo cual
reafirma en que “(…) en materia penal, el silencio es libertad”41 y que:
35
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú. San José, Costa Rica. 21 de octubre de
2016. Párrafo 221.
36
37
38
39
Véase Creus, Carlos. Op. cit. Página 60.
40
Núñez, Ricardo C. Op. cit. Página 80.
41
9
En nuestro Derecho no hay más delitos que los contenidos en la ley, única fuente;
de modo que el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras
delictivas está obligado a absolver; así se cumple la función de la ley penal:
advertir cuáles son las acciones amenazadas con pena, y asegurar que las demás
no serán penadas.42
Por supuesto que las lagunas del Derecho configuran zonas grises de impunidad. Pero,
como señala Righi, “(…) ése es el precio que debe pagar la comunidad para que exista
seguridad jurídica”.43 En última instancia, la exigencia de la lex stricta implica un
desafío constante para la labor legislativa-penal en su misión advertir y prever las
conductas lesivas de bienes jurídicos.
Sin perjuicio de lo desarrollado en este apartado, parte de la doctrina admite la

interpretación analógica a favor del imputado (in bonam partem). Esto sucede
cuando el juzgador realiza un razonamiento formulando una integración normativa o
tomando como referencia de comparación a aquellas normas que excluyen o
disminuyen la punibilidad de un individuo. Creus apoya esta corriente doctrinaria
argumentando que:
(…) siendo el principio de legalidad una garantía individual de libertad no puede

invocárselo para prohibir la analogía que, precisamente, tenga por finalidad
extender esa libertad; la analogía prohibida es, pues, únicamente la que tiene
como resultado restringir la libertad, no la que tiene el efecto de ampliarla.44
En la práctica, este tipo de interpretación suele emplearse en escasos supuestos en los
que el legislador haya omitido expedirse y una integración normativa resulta inexorable
para resolver un caso concreto. En la jurisprudencia argentina, podemos encontrar
algunos ejemplos al respecto. Se trata de resoluciones judiciales que atienden a alguna
situación particular de la persona penalmente procesada para arribar a soluciones que,
en última instancia, están basadas en conceptos como el de la equidad y el de la justicia
social. Adelanto que, si bien es una cuestión discutible, no se puede omitir su
exposición ante quien dedique tiempo a estas líneas a fin de que forme su propio criterio
si lo desea. Para esclarecer lo antedicho, le propongo a mi lector/a revisar dos casos
concretos brevemente:
(1) En los autos caratulados “A. D. B. S/Incidente de excarcelación” del 4 de enero de

2022, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Córdoba resolvió la procedencia
de una excarcelación y una prisión domiciliaria con autorización para salir a trabajar en
favor de la imputada atendiendo a que es madre de dos hijos menores y tiene necesidad
de trabajar para mantener a su familia dado que es el sostén de aquella.
El punto central está en que la norma que regula la prisión domiciliaria en la ley de
fondo (art. 10 del Código Penal Argentino)45 realiza una enumeración taxativa de los
42
Ibídem.
43
Righi, Esteban. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. Argentina, CABA: Abeledo Perrot. 2016. Página 89.
44
Creus, Carlos. Op. cit. Página 61.
45
“Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una
10
supuestos que habilitan la procedencia de la prisión domiciliaria. En este orden de ideas,

el legislador argentino no fue lo suficiente amplio al formular la norma para que ésta
contemple supuestos como el del fallo en cuestión. De allí que los magistrados
intervinientes advierten esta situación y podemos colegir que realizan una interpretación
analógica a favor de la imputada.
(2) En los autos caratulados “Tejeda Héctor Anastasio, Tejeda Ramón Iván, Farías
Graciela Emilse s/ Infracción Ley 23.737” del 10 de agosto de 2021, Tribunal Oral
Federal de Córdoba N° 1 resolvió aplicar a la imputada del caso una pena inferior al
mínimo establecido legalmente para el delito que se le imputa.
Se reconoció que las particulares circunstancias en las que se encontraba dicha

imputada “(…) conducen a reconocer que Farías, (…) se encuentra inmersa en una
extrema situación de vulnerabilidad”. Entre aquellas circunstancias, se sostuvo que “se
trata de una mujer que tiene dos hijos menores de edad a quienes educa y sustenta en
soledad sin ejercicio parental alguno”. Asimismo, también consta que: “A este
contexto, dificultoso para toda mujer, se adicionan mayores cargas familiares. Así, tal
como reveló y se comprobó en autos, las enfermedades por adicción a las drogas y HIV
que sufre la hermana de Farías, determinó que autoridades públicas le encargaran la
crianza y sostén de sus sobrinos”.
Como consecuencia, se resolvió que “(…) el tope mínimo indicado en la escala penal
por el delito atribuido (…) excede su medida de culpabilidad, viola los principios de
proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposición de penas inhumanas,
crueles e infamantes”.
III. PRINCIPIO DE RESERVA.

En el art. 19 de la Constitución Nacional se consagra el principio de reserva. Este
artículo regula que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan el orden y la moral pública ni afecten a terceros, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Así se determina un ámbito de
libertad individual en el que el poder punitivo no puede interferir y permite que las
personas puedan comportarse dentro de un margen sin que su conducta pueda
acarrearles una pena. En este sentido y a continuación del fragmento citado, la Carta
Magna argentina concluye que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El principio de reserva es un límite concreto a la labor legislativa en materia penal. El

reconocimiento de un ámbito de libertad individual implica que el legislador no puede
criminalizar conductas que tengan lugar allí y que no impliquen una lesión de bienes
enfermedad incurable en período terminal; c) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70)
años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
11
jurídicos individuales de otras personas o colectivos de la sociedad. Va de suyo que se

existe un margen de expectativa de privacidad (con respecto a lo que se puede hacer o
no hacer) que no esté alcanzado por el poder punitivo, siempre y cuando no se
perjudiquen intereses legítimos de terceros como conditio sine qua non.
Para dotar de mayor contenido y precisión acerca de los alcances de este principio,
Rusconi y Kierszenbaum extraen dos sub-principios estrechamente vinculados que debe
verificar el legislador al momento de redactar una norma penal:
• Principio de acto o exteriorización: Sólo se pueden criminalizar las

manifestaciones de voluntad exteriorizadas. Pero tal exteriorización no debe ocurrir
de cualquier modo, debe encuadrar en la descripción legal de una conducta punible.
• Principio de lesividad u ofensividad: Las exteriorizaciones de voluntad que

pueden ser sancionadas sólo son aquellas que trascienden el ámbito de libertad
individual del sujeto. Se busca que las acciones que han de sancionarse tiendan a la
lesión de un bien jurídico individual o colectivo.46
De manera complementaria, Zaffaroni enumera las principales consecuencias de este

principio, las cuales pueden sintetizarse en que el Estado no puede establecer una moral,
sino que debe garantizar un ámbito de libertad de esta. Asimismo, las penas no pueden
recaer sobre acciones que son ejercicio de la libertad moral. A tenor de la literalidad del
autor, señala que “(…) es inmoral el Derecho que pretende ejercer poder sobre una
conducta que no afecta los derechos de otro”.47
III.A. Consagración del Derecho a la Privacidad: Autonomía personal

como valladar infranqueable. Aportes del Prof. Dr. Carlos S. Nino.
De acuerdo con Nino, aquel ámbito de libertad individual mencionado previamente,
sitúa a la práctica constitucional argentina en una posición mucho mejor que la de otros
países occidentales para encarar la protección de la privacidad. El autor añade que dicha
cláusula constitucional del art. 19 cuenta con un profundo contenido jurídico expresado
incluso con belleza literaria y que consagra el Derecho a la Privacidad.48
El Derecho a la Privacidad refiere a “(…) acciones voluntarias de los individuos que

no afectan a terceros”.49 Estas acciones son “privadas” no solamente en el sentido
de que sean o no sean accesibles al conocimiento público sino en el sentido de que,
si transgreden exigencias morales, solo lo hacen respecto de la moral individual de
terceros. Es decir, no hay lesión de la moral pública.50
46
Véase Rusconi, Maximiliano y Kierszenbaum, Mariano. Elementos de la Parte General del Derecho Penal. Segunda edición.
Argentina, CABA: Hammurabi. 2020. Páginas 51 a 53.
47
Véase Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Páginas 109 y 110.
48
Cfr. Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional. Op. cit. Página 316.
49
Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional. Op. cit. Página 304.
50
12
La consagración de este derecho se debe al liberalismo filosófico que inspira a nuestra

práctica constitucional y se encuentra estrechamente relacionado con el principio de
autonomía de las personas. Este principio valora la libre elección del plan de vida de los
individuos por sobre la interferencia estatal en determinados casos, lo cual supone
(como ya explicamos) el reconocimiento legal de que existen ámbitos y circunstancias
en los que las decisiones de las personas no pueden acarrearles una pena.51
Para precisar más sobre este punto, Nino alude a una interesante controversia que tuvo
lugar en el siglo XIX entre John Stuart Mill y un juez sobre hasta qué punto la mera
inmoralidad de un acto justifica su punición jurídica.52 Para resolver esta cuestión,
desde una tesis filosóficamente liberal, se puede esgrimir que sólo las pautas de moral
pública pueden ser objeto de homologación jurídica:
(…) pero hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad, como
diferente al individuo tiene un interés sólo indirecto si es que tiene interés alguno;
ella comprende toda aquella porción de la vida y conducta de una persona que la
afecta sólo a ella, o si también afecta a otros es por su propio consentimiento y
participación libre, voluntaria y consciente.53
Sin perjuicio de lo antedicho, no siempre las normas, jurisprudencia y doctrina
argentina se alinean al art. 19 de la Carta Magna argentina para materializar el principio
de reserva y, consecuentemente, el Derecho a la Privacidad. Esto varía según la
interpretación que se realice sobre las expresiones “acciones privadas” y acciones que
ofenden “el orden y la moral pública” que han sido incluidas en la redacción del
mencionado art. 19.54
Lo antedicho se debe a que las acciones privadas no sólo tienen lugar en un ámbito
íntimo de las personas, sino que pueden darse también en ámbitos públicos y el quid de
la cuestión está en que no deben tener consecuencias dañosas para terceros (lo cual nos
remite al debate de la subjetividad del año: Lo que resulta reprochable para una persona,
quizás no lo es para otra). En última instancia, toda discusión acerca de las acciones
privadas debe partir de la premisa del respeto de los bienes jurídicos que las leyes se
disponen a proteger y no de las susceptibilidades que puedan tener las personas a nivel
individual o un gobierno en función de su ideología.
En este orden de ideas, la referida cláusula constitucional bien puede ser empleada para
fomentar la autonomía de la persona o para que el Estado interfiera en ámbitos
sumamente personales de los individuos castigando mediante el Derecho Penal la
comisión de determinadas conductas. Para ejemplificar estos postulados teóricos,
seguidamente tomaremos el caso del consumo y tenencia de estupefacientes desde un
enfoque práctico.
51
Ibidem.
52
53
Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional. Op. cit. Página 305.
54
Véase Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional. Op. cit. Página 317.
13
III.B. El consumo y tenencia de estupefacientes como caso paradigmático

para comprender el principio de reserva en materia penal.
Hasta aquí resulta claro que el art. 19 de la Constitución Nacional crea un ámbito de
protección para las personas siempre y cuando no ofendan el orden y la moral pública ni
afecten a terceros. Como consecuencia, se consagra el Derecho a la Privacidad como se
estableció en líneas anteriores.
Para determinar el alcance del principio de reserva, la clave está en identificar si la

conducta que se intente criminalizar proyecta un daño concreto y verificable sobre
bienes jurídicos individuales y/o colectivos. En la teoría, el principio bajo análisis
parece sencillo, pero en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se dieron debates interesantes en torno al consumo y la tenencia de estupefacientes para
consumo personal. Analicemos algunos aportes jurisprudenciales que son de utilidad
para comprender el alcance del principio de reserva.
En acotada síntesis, en “Colavini, Ariel Omar” (1978) se penalizó la tenencia de

marihuana para consumo personal considerándose al consumidor como un
delincuente y señalando que si no hubiera consumidores no habría interés económico en
producir, traficar y comercializar la sustancia. En “Bazterrica, Gustavo Mario” (1986)
se despenalizó la tenencia de marihuana para consumo personal sosteniendo que es
una conducta privada que sólo tiene efectos para el consumidor. Si bien el consumo se
consideró como un problema, el tribunal concluyó que deben buscarse otras medidas
menos restrictivas para erradicar el consumo. En opinión de quien escribe estas líneas,
merece especial consideración el voto del juez Petracchi, quien en su considerando 9°
concibe el Derecho a la Privacidad como “derecho a ser dejado a solas” siendo:
(…) una fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser
dejada a solas por el Estado (…) para asegurar la determinación autónoma de su
conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan
de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete
personalísimamente.
Retomando la síntesis de jurisprudencia, en “Montalvo, Ernesto Alfredo” (1990)
nuevamente se penaliza la tenencia de marihuana para consumo personal aludiendo
a el efecto contagioso de la drogadicción para la sociedad y a que la incriminación del
tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes.
Finalmente, el máximo tribunal argentino se vuelve a expedir sobre el tema en el fallo

“Arriola, Sebastián” (2009) y brinda aportes interesantes para el principio de reserva.
Los hechos del caso se dan en el marco de una investigación por comercio y tráfico de
estupefacientes. Se realizó un allanamiento y en las inmediaciones del lugar se
detuvieron a 8 personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad,
denotaba ser para consumo personal. Puntualmente, el tribunal resolvió que la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal es contraria
14
al art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la

libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales ya que tal
conducta no trae aparejado un peligro concreto o un daño a bienes jurídicos de
terceros. Además, en este fallo se vincula el principio de reserva del art. 19 de la
Constitución Nacional con la “autonomía personal” y se cita al caso “Ximenes Lopes
vs. Brasil” (2006) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para señalar que:
El desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados

del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y
desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida,
resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para
este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y
condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la
injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de
autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un
supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o
iluminar sus decisiones.
Para precisar aún más la cuestión, el Dr. Lorenzetti, en el considerando 10 de su voto,
brinda unos argumentos relevantes que podemos sintetizar en que:
• El art. 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la

libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se
trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del
reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
• Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la

carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser
justificada en la legalidad constitucional.
• No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o

daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la
conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.
III.C. Principio de reserva y contexto carcelario: ¿Respeto o

restricción de la autonomía personal?
Los desarrollos hasta aquí realizados permiten deducir que el principio de reserva tiene
un contenido absoluto. Absoluto en los términos de que la cláusula del art. 19 de la
Constitución Nacional debe regir en todos los ámbitos de vida en sociedad; puesto que,
si así no fuera, es lógico pensar que el legislador constitucional hubiera previsto alguna
distinción o excepción a la aplicación del principio de reserva.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó en el fallo

“Rodríguez, Héctor Ismael s/ incidente de recurso extraordinario” (2021) una condena
15
impuesta a una persona por tenencia estupefacientes para consumo personal en un

establecimiento penitenciario entrerriano. El caso trata sobre una requisa en la que se
hallaron 16 cigarrillos de marihuana dentro de la goma espuma del colchón asignado al
interno condenado. Asimismo, quedó demostrado en el expediente que la cantidad de
material estupefaciente hallado no era significativa y que se trató de un sujeto que
presenta índices médico-psicológicos de ser un ‘consumidor ocasional’ de
estupefacientes.
El voto mayoritario declaró inadmisible el recurso formulado contra la resolución de la

Cámara Federal de Casación Penal basándose discrecionalmente en la facultad
consagrada en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.55 De este
modo, adquieren relevancia los fundamentos desarrollados por la referida Cámara en el
fallo “Rodríguez, Héctor Ismael s/ recurso de casación” (2020) y el voto en disidencia
en la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los jueces Rosenkrantz y Lorenzetti que
procederemos a analizar a continuación.
III.C.1. Argumentos de la Cámara Federal de Casación Penal.
El voto mayoritario, integrado por los jueces Borinsky y Carbajo, entiende que el juez a
cargo del Juzgado Federal Nro. 1 de Paraná dio una respuesta suficientemente fundada
al condenar la tenencia de estupefacientes para consumo personal dentro del
establecimiento penitenciario.
Para arribar a tal decisorio, el voto mayoritario se remitió al juez de primera instancia
quien consideró que “el interno en el establecimiento carcelario no tiene el mismo
ámbito de privacidad que tiene una persona libre, siendo ello una consecuencia de su
privación de la libertad”. Además, también se justificó la postura incriminatoria en que:
Atendiendo al contexto en que el hecho delictivo tuvo lugar, es dable suponer un

grado mayor de ‘propagación de riesgo’, importando la presunta tenencia de
estupefacientes de Héctor Ismael Rodríguez un daño o peligro concreto a terceras
personas, por lo que su punición no contraría garantía constitucional alguna.
En este sentido, se rechazó la procedencia de la aplicación de la doctrina del fallo
“Arriola, Sebastián” (2009) reafirmando la existencia de un peligro para terceros.
Contrariamente, el voto en disidencia del juez Hornos consideró procedente la
aplicación de aludida doctrina dado que no se corroboró que “(…) el imputado haya
efectuado ostentación de la sustancia estupefaciente incautada ni que la tenencia del
mismo se hubiera realizado en condiciones tales que implicara un peligro concreto o
daños a bienes o derechos de terceros”. Entonces, partiendo de este presupuesto fáctico,
el juez Hornos también sostuvo que:
(…) es preciso recordar que las personas detenidas en un establecimiento

carcelario gozan de todos los mismos derechos que los demás ciudadanos, a
excepción de los que hayan sido legal y específicamente limitados. Las personas
55
“La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta
de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.
16
privadas de su libertad, claro está, tienen restringido su derecho a la libertad

ambulatoria, y si bien se encuentran sujetas a determinadas normas de conducta
que restringen su ámbito de privacidad, eso no significa en modo alguno que no
se encuentren amparados por el derecho a la intimidad ni que carezcan de toda
posibilidad de autodeterminación personal de la que gozan por su mera
condición de persona.
III.C.2. Argumentos de los votos disidentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y un nuevo fallo que define la cuestión.
El voto disidente del juez Rosenkrantz realiza una remisión acerca del “derecho a ser
dejado a solas” formulado por el juez Petracchi en el fallo “Bazterrica, Gustavo Mario”
(1986) al cual remito a mi lector/a en honor a la brevedad. Sobre esta premisa, el
magistrado asienta la base para declarar procedente la aplicación de la doctrina del fallo
“Arriola, Sebastián” (2009) en este caso.
Además, dejó asentado que “(…) los internos (…) no pierden todos sus derechos por el
hecho de haber sido privados de su libertad” sino que simplemente pierden las
libertades que restringidas por una condena respetuosa del debido proceso. Y la condena
penal de ningún modo restringe el derecho a la privacidad de quien posee
estupefacientes para consumo personal de modo no visible u ostensible.
De este modo, el juez Rosenkrantz consideró que la condena penal a la tenencia de

estupefacientes dentro del establecimiento penitenciario constituye “(…) una
intromisión inadmisible salvo que se muestre que hay algún grado de afectación a los
bienes jurídicos mencionados” y “en el caso de autos no hay prueba alguna de que
haya habido terceros que, por ejemplo, hubiesen advertido que el imputado consumió
estupefacientes o que tenía estupefacientes en su poder”.
Sin embargo, el voto del juez en cuestión no rechazó toda medida que busque disuadir
la tenencia o el uso de estupefacientes en los establecimientos carcelarios; verbigracia,
reglamentos carcelarios que determinen la imposición de sanciones disciplinarias.
Simplemente se limitó a rechazar el castigo penal.
Por su parte, el voto disidente del juez Lorenzetti reafirmó sus argumentos formulados
en el fallo “Arriola, Sebastián” (a los cuales también remito a mi lector/a en honor a la
brevedad) y enfatiza en que el peligro para terceros no queda configurado en tanto que:
(…) la finalidad de distribución queda descartada de antemano, desde que en el

caso no se encuentra en discusión que los estupefacientes secuestrados en poder
de Héctor Ismael Rodríguez (los cuales se encontraban ocultos en la
gomaespuma de un colchón asignado al nombrado) estaban destinados a
consumo personal.
En cuanto al contexto carcelario específicamente, el juez Lorenzetti sostuvo que:
(…) aunque resulta evidente que la privación de libertad conlleva,

necesariamente, una restricción a la autonomía personal y al derecho a la
17
privacidad de las personas que la sufren, en modo alguno puede considerarse que
importe la pérdida definitiva de dichos derechos.
Como corolario, los votos mayoritarios tanto de la Cámara Federal de Casación Penal
como los votos minoritarios del máximo tribunal argentino difieren en los alcances del
principio de reserva en el contexto de una ejecución de pena privativa de la libertad.
Pero como ya ocurrió en otras ocasiones, los votos minoritarios pueden convertirse en
mayoría y eso ocurrió en un precedente posterior caratulado “Recurso de hecho
deducido por la defensa de Marcelo Daniel Salvini en la causa Salvini, Marcelo Daniel
y otro s/ incidente de recurso extraordinario” (2022) de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
En este último caso, en primera instancia también se había resuelto una condena a una
pena de prisión de cumplimiento efectivo por tenencia de estupefacientes para consumo
personal, luego de que se le encontrasen a un interno ocho cigarrillos de marihuana
durante una requisa mientras en una unidad penitenciaria.
Aquella sentencia condenatoria fue recurrida sin éxito por la defensa ante la Cámara
Federal de Casación Penal. Pero llegadas las actuaciones en queja hasta la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, los miembros del tribunal debieron nuevamente
expedirse acerca del asunto. Cabe destacar que con la jubilación de la magistrada
Highton de Nolasco, se debió integrar el tribunal con el conjuez Guillermo Antelo para
lograr desempatar. Así es que, con los votos de Rosenkrantz, Lorenzetti y Antelo, se
revocó la resolución de la cámara en un fallo muy breve cuyo voto mayoritario se
remitió a los argumentos de las disidencias efectuada en el mencionado fallo
“Rodríguez, Héctor Ismael s/ recurso de casación” (2020).
IV. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

El principio de culpabilidad proviene del aforismo latino nulla poena sine culpa, es
decir, no hay pena sin culpabilidad. Rusconi y Kierszenbaum sostienen que este
principio no está redactado de forma expresa en la Constitución Nacional, pero puede
inferirse de la segunda parte de su art. 19, de las exigencias del Estado democrático o de
la dignidad humana en tanto derecho no enumerado del art. 33.56
Según el principio de culpabilidad, es condición imprescindible para la aplicación de

una pena que se reproche jurídicamente sólo a la persona del autor y únicamente por su
conducta. Cabe destacar que en el Derecho Penal argentino no existe la responsabilidad
objetiva como en el Derecho Civil. Por ende, no es posible que alguien pueda responder
penalmente solamente por el simple hecho de ser dueño de una cosa que se empleó para
la comisión de un delito.
56
Cfr. Rusconi, Maximiliano y Kierszenbaum, Mariano. Op. cit. Página 59.
18
Es usual relacionar este principio con el principio de trascendencia mínima o de

intrascendencia de la pena que establece que la pena debe ser personal, no debe pasar
de la persona del delincuente y no puede afectar a sus parientes de cualquier grado. La
responsabilidad penal tampoco puede ser transferida ni siquiera mortis causae. Por
ejemplo, la multa penal la debe la persona multada y si fallece antes de pagarla, la
obligación no pasa a sus herederos.
Zaffaroni critica la definición de “intrascendencia de la pena” ya que considera que es

imposible que la pena no trascienda del individuo sobre el que se aplica la pena y que
no es cuestión de prohibir la trascendencia sino de reducirla al mínimo posible.57
Piénsese en el supuesto de una persona que cría sola o con escasa ayuda a sus hijos
infantes y se le aplica una pena privativa de su libertad. Si bien la pena no se aplica
directamente sobre los hijos, estos se ven afectados de alguna manera. De allí la crítica
terminológica del susodicho autor.
Retomando el análisis del principio de culpabilidad, hay que considerar que su

importancia radica en dos cuestiones:
• Permite posibilitar una imputación subjetiva: Esto es vincular un hecho punible

con una persona determinada a la cual se le reprocha personalmente por su
conducta. Zafarroni sostiene que imputar un daño o un peligro para un bien
jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor, equivale a
degradar al autor a un mero objeto que generó un daño,58 escenario que resulta
desdeñable a luz de los avances en materia de Derechos Humanos.
Así es ostensible que el Derecho Penal argentino le reconoce al delincuente la

categoría de persona. Se reconoce la existencia de un ser humano del que se
presupone que es capaz de conducirse racionalmente y cuya responsabilidad
jurídica no descansa solamente en la naturaleza lesiva de su comportamiento sino
también en su actitud subjetiva al comportarse de una manera que quebrante el
derecho positivo como señala Núñez.59
• Considerar la actitud subjetiva del autor de un delito: Para aplicar una pena
sobre un sujeto es condición imprescindible que se demuestre que éste tuvo la
posibilidad de optar entre la infracción de la norma y la motivación a favor del
ordenamiento jurídico, sea con dolo o con culpa. En cualquier caso, el principio de
culpabilidad presupone la existencia de un margen de autodeterminación de la
voluntad humana para dirigir su conducta. Fuera del referido margen de
autodeterminación de la voluntad se configuran supuestos o causas de
inculpabilidad que Zaffaroni60 distingue en dos sub-principios:
57
Cfr. Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Páginas 113 y 114.
58
Cfr. Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Página 120.
59
Cfr. Núñez, Ricardo C. Op. cit. Página 184.
60
Cfr. Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Páginas 120 y 121.
19
• El de exclusión de cualquier imputación de un resultado accidental no previsible

o caso fortuito. Es el caso de, por ejemplo, una persona utilizada como un objeto
para dañar a otra vemos que no hay “actitud espiritual” alguna.
• El de exclusión de punibilidad por no haber podido adecuar su conducta a

derecho. Es el caso de, por ejemplo, una persona inimputable sea por minoridad
o por perturbaciones psíquicas, o por que actuó bajo coacción, etcétera.
IV.A. Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor.

Los desarrollos del principio de culpabilidad en la doctrina permitieron poner de
manifiesto dos enfoques a la hora de que los legisladores tipifiquen conductas punibles.
En la redacción de normas penales se advierte una dicotomía entre dos sistemas
mutuamente excluyentes: El Derecho Penal de acto y el Derecho Penal de autor.
Por Derecho Penal de acto se entiende que son aquellas regulaciones en las que se
pena al autor de una conducta por el acto concreto realizado y no por algún
criterio vinculado a su personalidad. Se concibe al delito como un conflicto social
que produce una lesión jurídica que es consecuencia de un acto humano y cuyo ejecutor
es un sujeto responsable al que se le puede reprochar y atribuir aquella conducta. Por
ejemplo, el artículo 79 del Código Penal Argentino tipifica el homicidio simple
regulando que “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro (…)”. Concretamente, es ostensible que no se pena a un individuo por ser
un asesino sino por la conducta de haber matado. De este modo, podemos aseverar que
el Derecho Penal argentino es de acto y así lo afirmó nuestro máximo tribunal en el
precedente “Gramajo” del año 2006 concluyendo que:
(…) la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva

y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no
permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la
persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona
haya cometido.
Esta solución que encuadra el ordenamiento jurídico-penal argentino en un Derecho
Penal de acto resulta sensata máxime si no apartamos la observancia de los principios
constitucionales que hemos desarrollado previamente. En concordancia, Roxin postula
que el principio de legalidad favorece más el desarrollo de un Derecho Penal de acto
que a un Derecho Penal de autor ya que las descripciones taxativas de conductas
punibles y de las penas no atienden a una personalidad criminal que hay que castigar
sino a una conducta en sí misma.61
En sentido contrario, en el Derecho Penal de autor se pena al ejecutor de una

conducta habilitando el ejercicio del poder punitivo no debido a lo que la persona
61
Cfr. Roxin, Claus. Op. cit. Página 177.
20
hace sino debido a lo que la persona es. La pena se vincula a la personalidad, a lo que
representa una persona o a los peligros que en el futuro se esperan de ella.
Zaffaroni señala que, para este enfoque, el delito no es una mera infracción o lesión
jurídica sino el signo o el síntoma de una inferioridad moral, biológica o
psicológica. Extremando este enfoque se puede llegar a la conclusión de que la esencia
del delito radica en una característica del autor que no se condice con el resto de las
personas consideradas “normales”. Por eso, una clara manifestación histórica del
Derecho Penal de autor es la peligrosidad penal que, lejos de contar con sustento
científico, pone ciertamente en duda el Estado de Derecho. Así es que el delincuente es
considerado una complicada pieza dentro de otro mayor, que sería la sociedad. Esta
falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayor. En este
escenario, la criminalización secundaria constituye un aparato mecánicamente
determinado a la corrección o neutralización de las piezas falladas.62
En la historia se dieron varios ejemplos de normas de este tipo. Por ejemplo, la

denominada “Ley de Vagos y Maleantes” de 1933 fue un plexo normativo sancionado
las Cortes de la Segunda República española para el tratamiento de vagabundos,
proxenetas y otros comportamientos considerados antisociales que fue modificada por
la dictadura franquista en 1954 para reprimir también a los homosexuales.63
Otro ejemplo claro es el Régimen Nazi, aunque el entramado jurídico es mucho más
complejo. Sin embargo, para identificar el extremo del Derecho Penal de autor hay un
abogado e historiador nazi, Friedrich Schaffstein, quien sostenía que el sentido de la
pena y del Derecho Penal durante el nazismo ya no era la protección de esferas de
bienes individuales, sino la depuración y a la vez protección de la comunidad del pueblo
mediante la separación de los “degenerados” aplicando restricciones asimilables a penas
sobre personas pertenecientes a determinados grupos sociales o disidentes con el
régimen.64
Los ejemplos mencionados previamente son supuestos en donde el Derecho Penal de

autor es sumamente ostensible. En aquellos es fácil identificar un contenido
discriminador fundado en lo que se conoce como “categorías sospechosas”. Tales
categorías hacen referencia a distinciones basadas en criterios que pueden derivar en
una discriminación peyorativa; verbigracia, la raza, la etnia, el género, la edad, la
nacionalidad, la posición económica, la orientación sexual, etcétera.
El Derecho Penal de autor también puede encontrarse de manera disimulada en otras

normas penales que fundan o agravan una pena debido a una característica particular de
un imputado. Téngase como ejemplo la Ley N° 25.886 (2004) que modificó algunos
artículos del Código Penal Argentino. Una de aquellas modificaciones fue la del art. 189
62
Véase Zaffaroni, Raúl E. Op. cit. Páginas 49 y 50.
63
Véase. Ramírez, Víctor M. “Los homosexuales durante el franquismo: Vagos, maleantes y peligrosos”. En eldiario.es (sitio web).
17 de mayo de 2016. Disponible en: https://www.eldiario.es/canariasahora/premium-en-abierto/homosexuales-vagos-maleantes-
peligrosos_1_3991002.html
64
Véase Hoyer, Andreas. “Ciencia del Derecho penal y nacionalsocialismo”. En Revista penal. España: Tirant Editorial. Nº23.
2009. Página 42. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/207126.
21
bis, la cual resultó bastante controversial al contemplar una agravante para el delito de
portación ilegal de armas de fuego. Si bien es una norma bastante extensa, corresponde
hacer énfasis en el fragmento que establece que:
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión
anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de
CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
Dicha redacción legal parece prever una sanción penal no exclusivamente en función
de la gravedad del hecho cometido, sino en el registro de antecedentes penales o por
haber sido beneficiado con excarcelaciones o exenciones de prisión previas. Esta
circunstancia agravaría la pena para el delito de portación ilegal de armas y resulta
sumamente cuestionable si no apartamos la observancia de los postulados desarrollados
en este apartado.
V. ÁMBITOS DE VALIDEZ Y LIMITACIONES FUNCIONALES A LA

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ARGENTINA.
Hasta aquí hemos analizado cómo los principios constitucionales contribuyen a limitar
el poder punitivo. De este modo, el legislador se encuentra con valladares que emanan
del contenido de la Carta Magna argentina y que, por ende, no debería franquear.
Establecidos estos límites, es posible que surja una nueva interrogante: ¿Cuáles son los
ámbitos de validez de la ley penal argentina? Lo que nos remite a indagar acerca del:
(1) Ámbito de validez temporal: A partir de cuándo se aplican las leyes penales,
circunstancia ya explicada al analizar la lex praevia. (2) Ámbito de validez espacial:
Hasta dónde se aplican las leyes penales. (3) Limitaciones funcionales: Si existen
personas exceptuadas de la aplicación de normas penales con fundamento en el cargo
que ejercen o la función pública que ejercen.
V.A. Ámbito de validez espacial.

Los Estados han elaborado diferentes sistemas para determinar hasta dónde se
aplica la ley penal local. Entre los principales, se distinguen cuatro principios que
configuran sistemas diferentes: (1) Principio territorial: Las leyes penales se aplican
sólo dentro del territorio que las dictó. (2) Principio real, de protección o defensa: Las
leyes penales se aplican a todo delito que vulnere los bienes jurídicos o intereses
protegidos por el Estado, sin importar si el delito se cometió dentro o fuera de su
territorio. (3) Principio de la personalidad o de la nacionalidad: Las leyes penales de
un Estado se aplican a todos los nacionales sin importar el lugar de comisión del hecho
delictivo en función de su calidad de victimario y/o víctima. (4) Principio universal,
22
cosmopolita o de la justicia mundial: Contempla supuestos en los que el delito es de

tal importancia que afecta cultural y moralmente a la comunidad internacional de
Estados e implica que estos tengan la facultad de reprimir el hecho delictivo aplicando
sus leyes penales locales. Desde este enfoque, no son relevantes el lugar de comisión del
delito ni la nacionalidad de los victimarios o víctimas.65
Generalmente, los Estados combinan estos sistemas a los fines de evitar la impunidad
de todas aquellas conductas que pretendan abarcar mediante su política criminal.
Argentina no es una excepción a esta combinación y el art. 1 del Código Penal
Argentino resulta esclarecedor al respecto dejando asentado que la ley penal argentina
será de aplicación:
• “Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la

Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. En este
fragmento hay una combinación del principio de territorialidad y del principio
real, de protección o defensa.
En primer lugar, la redacción del texto legal alude a los delitos cometidos en
territorio argentino o en los lugares sometidos a la jurisdicción de la República
Argentina (principio de territorialidad). Mediante esta técnica legislativa se
abarcan todos aquellos lugares sobre los cuales el Estado ejerce su soberanía.
Para ser más precisos, Fontán Balestra enumera lo que se considera “territorio”
en el fragmento legal bajo análisis: (1) Extensión de tierra dentro los límites
internacionales. (2) Mar territorial, espacio aéreo, lecho y subsuelo de mar
de acuerdo con el art. 3 de la Ley N° 23.968. (3) Construcciones flotantes
destinadas a navegar por agua que lleven legalmente el pabellón argentino.
De acuerdo con el art. 6 y 7 de la Ley N° 20.094, la ley argentina resulta
aplicable a cualquier buque que tenga su pabellón, por delitos cometidos en su
mar territorial, en alta mar o en mar territorial extranjero en caso de paso
inocente66 por sus aguas. (4) Aeronaves de acuerdo con el título XI de la Ley N°
17.285 distinguiendo entre aeronaves públicas (destinadas al servicio del poder
público) sobre las que siempre se aplicará la ley penal argentina y aeronaves
privadas (todas las demás por exclusión que no estén destinadas al servicio del
poder público, aunque pertenezcan al Estado).67 68
¿Qué sucede en el caso de las sedes diplomáticas argentinas en el

extranjero? Si bien hubo discusiones doctrinales acerca de si aquellas se
65
Véase Basílico, Ricardo A. y Villada, Jorge L. Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, anotado, concordado. Primera
edición. Argentina, CABA: Hammurabi. 2019. Página 48.
66
De acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el “paso inocente” consiste en el ejercicio de un
derecho de paso rápido e ininterrumpido por el mar territorial de un Estado bajo la condición de que dicho paso no sea perjudicial
para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño y se efectúe conforme a las reglas previstas por el ordenamiento
internacional.
67
Los delitos cometidos en una aeronave privada argentina sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningún
Estado ejerza soberanía, están regidos por las leyes de la Nación Argentina y ser juzgados por sus tribunales. Misma solución
procede en el caso de delitos cometidos a bordo de una aeronave privada argentina, sobre territorio extranjero, si se hubiese
lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el primer
aterrizaje posterior al delito.
68
Véase Fontán Balestra, Carlos. Op. cit. Página 126 a 129.
23
encontraban incluidas en el concepto de “territorio”, la redacción legal actual

no solo alude al territorio de la Nación Argentina sino también a los lugares
sometidos a su jurisdicción. Entonces, los delitos cometidos en el extranjero
pero dentro de una embajada argentina están exentos de la jurisdicción del
Estado local.
En segundo lugar, la redacción legal también alude a delitos cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su
jurisdicción (principio real, de protección o defensa). La cuestión acerca de
qué se debe entender por “efectos” suscitó debates en la doctrina.
Creus señala que se debe entender por “efecto” del delito al “resultado” que
proviene de aquel habiendo una equiparación de ambos términos.69 Pero, para
Righi, esta aseveración resulta controversial porque el resultado de un delito
bien podría consumarse en el extranjero y aun así tener efecto dentro de
Argentina lesionando algún bien jurídico protegido por la ley penal argentina. Es
decir, “resultado” no es equiparable a “efecto” para el referido autor ya que este
último término se encuentra más cercano al de “consecuencia”: “Así, por
ejemplo, un falso testimonio rendido en otro país por exhorto diplomático ha
sido cometido fuera pero como el bien jurídico se encuentra en territorio
nacional, produce efectos dentro del país”.70
En tercer lugar, corresponde decir que dentro del fragmento legal que
analizamos en este primer ítem se incluyen los casos de “delitos a distancia”
sobre objetos o personas situadas en territorio argentino o lugares sometidos a su
jurisdicción. El punto central radica en determinar el lugar de consumación del
delito. No importa si el delito se inicia en otro país ya que, si el resultado final se
produce en Argentina, serán de aplicación sus respectivas normas penales. A
modo de ejemplo, considérese el caso de una persona a la que se le suministra
una sustancia venenosa en el puerto de Uruguay antes de abordar un buque-bus
con destino a Argentina. Si el acaecimiento de la muerte (resultado) ocurre al
llegar al territorio argentino, será de aplicación la ley penal local.
• “Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de

autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. En este fragmento se
configura una aplicación extraterritorial de la ley penal argentina fundada en el
principio real, de protección o defensa.
La finalidad de la norma, en este caso, apunta a preservar la incolumidad de una

función pública ejercida en el extranjero.71 En este entendimiento, hay un interés
del Estado que puede verse afectado por la comisión de una conducta
reprochable por el ordenamiento jurídico-penal argentino.
69
70
Righi, Esteban. Op. cit. Página 102
71
24
• “Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por

ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República
Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los
establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino”. Este
fragmento alude al delito de cohecho transnacional72 y se configura una
aplicación extraterritorial de la ley penal argentina fundada en el principio de la
personalidad o de la nacionalidad.
Otra evidencia de esta combinación de sistemas radica en el art. 12 de la Ley N°

24.767 que regula la extradición en Argentina. Allí se registra la adopción del principio
de la personalidad o de la nacionalidad al dejar asentado que textualmente que “si el
requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por
ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un
tratado que obligue a la extradición de nacionales”.
Asimismo, Righi explica que hay otra evidencia de la referida combinación de sistemas
de aplicación de la ley penal argentina en el espacio y que aquella se encuentra en el
texto constitucional consagrando el principio universal, cosmopolita o de la justicia
mundial. En este orden de ideas, de acuerdo con el art. 118 de la Constitución
Nacional argentina, cuando el delito “(…) se cometa fuera de los límites de la Nación,
contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar
donde haya de seguirse el juicio”.73
Personalmente, estimo adecuado agregar el art. 4 de la Ley N° 26.200 que implementa

el Estatuto de Roma y también consagra el principio universal, cosmopolita o de la
justicia mundial mediante la regla aut dedere aut iudicare para Argentina. Dicha regla
supone la obligación de que el Estado extradite o juzgue el crimen de genocidio, de lesa
humanidad, de guerra y de agresión cuando una persona sospechada de haber cometido
tales crímenes se encuentre en territorio argentino o en lugares sometidos a su
jurisdicción.
V.B. Limitaciones funcionales.

A los fines del Derecho Penal argentino, el principio de igualdad ante la ley consagrado
en el art. 16 de la Constitución Nacional supone el deber de aplicar la ley penal a todos
los habitantes de la nación como principio general. No obstante, como en la mayoría de
72
El Art. 258 bis del Código Penal Argentino establece:
“Será reprimido con prisión de un (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que,
directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una
organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor
pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u
omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su
cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda
persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales
de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o
indirecta.”
73
Cfr. Righi, Esteban. Op. cit. Página 105.
25
los sistemas jurídico-penales, en Argentina se prevén excepciones de la aplicación de la

ley penal local sobre determinados funcionarios públicos.
Righi diferencia dos clases de límites en la indemnidad y en la inmunidad que gozan

algunas personas con motivo de la función pública que ejercen.74 En este sentido, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó el alcance de esta clasificación en el
precedente “Cavallo, Domingo F. s/rec. de casación” (2005) para señalar que:
(…) cabe precisar la terminología utilizada distinguiendo, conforme a su

naturaleza, entre la inmunidad e indemnidad de ciertos funcionarios, pues
mientras a través de la primera se impide toda coerción sobre la persona (…) sin
un previo procedimiento (…), la segunda, en cambio, opera cuando los actos o
ciertos actos de la persona directamente quedan fuera de la responsabilidad
penal.
V.B.1. Indemnidad de la función legislativa en el Congreso de la Nación.
La indemnidad se consagra en la imposibilidad de asunción de responsabilidad penal

por parte de diputados y senadores del Congreso de la Nación de acuerdo con el art.
68 de la Constitución Nacional. Este privilegio implica textualmente que “ninguno de
los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La
redacción legal refiere a que esta protección rige durante el desempeño del mandato.
Esta inclusión es interesante porque significa que la indemnidad comienza a regir a
partir del momento en el que el legislador realiza la jura y asume su cargo, dado
que es allí cuando comienza su mandato.
El objetivo de esta previsión se encuentra en mantener indemne la función legislativa,

no así la investidura ya que la causa fin es que el legislador no sienta presiones durante
el ejercicio de su cargo. Esto permite que desarrolle sus labores de manera libre e
independiente, expresándose de manera tanto escrita como oral. Así se inhabilita la
persecución penal. Por ejemplo, si una persona se sintiera injuriada por los dichos de un
legislador durante una sesión parlamentaria o una reunión de comisión legislativa,
aquella no podría promover una acción penal contra éste ni tampoco podría exigir una
reparación en sede civil desde el enfoque del Derecho de Daños.
Sin perjuicio de esta imposibilidad del legislador de asumir la responsabilidad penal

por sus expresiones, Creus y Núñez sostienen que esto no significa que la conducta del
legislador pierda su carácter delictivo. Entonces, cabe contra aquella la legítima defensa
por parte del individuo injuriado.75 76
La redacción de la cláusula constitucional bajo análisis alcanza estrictamente a aquellas

actividades en las que el legislador ejerza efectivamente su función. Reformulando el
ejemplo anterior, si una persona se sintiera injuriada por los dichos de un legislador en
un evento académico o social, aquella sí podría iniciar acciones penales y/o civiles.
74
Cfr. Righi, Esteban. Op. cit. Página 113.
75
76
Cfr. Núñez, Ricardo C. Op. cit. Página 107.
26
Resulta pertinente dejar asentado que la indemnidad aludida cuenta con dos
características esenciales: (1) Es permanente. Porque el legislador no puede ser
perseguido judicialmente por sus dichos una vez terminado su mandato. (2) Es
absoluta. Porque el legislador no puede renunciar ni puede perder esta limitación de la
ley penal argentina sobre su persona.77 78
III.B.2. Inmunidad de funcionarios públicos nacionales.
Continuando con las limitaciones de aplicación de la ley penal argentina sobre los
miembros del Congreso de la Nación, el art. 69 de la Constitución Nacional consagra
la inmunidad de arresto:
(…) Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese,

puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra
aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información
sumaria del hecho.
Hay una diferencia sustancial con la indemnidad de los legisladores sobre sus dichos y
expresiones. La inmunidad de arresto comienza a regir desde el día de la elección del
diputado o senador, es decir, desde el día en el que la Junta Electoral proclama a los
ganadores de los comicios.
Otra diferencia sustancial es ostensible en cuanto a la naturaleza de la protección: La

inmunidad de arresto es relativa porque de acuerdo con el art. 70 de la Constitución
Nacional puede revocarse mediante el denominado “procedimiento de desafuero”.
Así se suspende (pero no se destituye) al legislador en sus funciones para ponerlo a
disposición del juez que lo requiera. Este procedimiento continúa siendo un privilegio
ya que es un requisito para que se pueda ejecutar una medida de seguridad o una pena
que restrinja la libertad ambulatoria.
¿Y qué sucede con el resto de los funcionarios públicos? El art. 1 de la Ley N°

25.320 resulta especialmente esclarecedor: Cuando un juez realice la apertura una causa
penal en la que se impute la comisión de un delito a un funcionario público sujeto a
desafuero (legisladores del Congreso de la Nación), remoción (defensor del pueblo,
jueces de tribunales inferiores, Procurador General y Defensor General) o juicio político
(Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, magistrados de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación), “(…) el tribunal competente seguirá adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión”.
El privilegio se vuelve ostensible al momento de dictarse alguna medida que restrinja

su libertad ambulatoria. En este supuesto, la norma mencionada regula acerca de dicha
medida que “(…) la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o
magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo”.
Por otro lado, y exclusivamente respecto de los miembros del Congreso de la Nación,
77
Véase Creus, Carlos. Op. cit. Página 120.
78
Véase Núñez, Ricardo C. Op. cit. Página 107.
27
“no se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los
legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin
la autorización de la respectiva Cámara”.
III.B.3. Inmunidad diplomática: ¿Conflicto o complemento de normas

convencionales y constitucionales?
El texto constitucional argentino no contempla una cláusula que refiera a inmunidades

en materia de funcionarios diplomáticos. Lo cierto es que, mediante la interpretación de
los art. 116 y 117 de la Constitución Nacional argentina, la redacción legal
simplemente se limita a establecer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene conocimiento, decisión, jurisdicción originaria y exclusiva en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
Frente a esta limitada regulación en el derecho interno, Argentina aprobó mediante el

Decreto-Ley N° 7.672 una serie de instrumentos internacionales, entre ellos la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. En acotada síntesis, la referida
convención importa a un conjunto de regulaciones acerca de relaciones, privilegios e
inmunidades diplomáticas con el fin de asegurar la misión diplomática.79
La Convención adopta una fórmula amplia para contemplar diferentes sujetos que
participan en la misión diplomática bajo la categoría de “agentes diplomáticos”. Entre
ellos se encuentran el jefe de la misión (el embajador, generalmente) y los miembros del
personal de la misión que posean la calidad de diplomático.80
Sobre esta premisa, el art. 29 de la Convención señala que “la persona del agente
diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o
arresto”. De igual modo, son inviolables su residencia particular, documentos y
correspondencia.81 Por su parte, el art. 31 de la Convención, establece que “el agente
diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor”.82
Sin embargo, de conformidad con el art. 32 del mismo plexo normativo, “la inmunidad
de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la
jurisdicción del Estado acreditante” salvo que el Estado de origen haya renunciado
expresamente a la inmunidad diplomática.83 Por esta razón no se habla de indemnidad
diplomática, puesto que el fragmento legal no supone que el individuo no asuma
79
La misión diplomática supone la representación de un país en el territorio de otro para mantener la paz internacional, fomentar las
relaciones de amistad entre los Estados, entre otras finalidades de índole relacional en materia político-internacional.
80
Véase Art 1 inc. “d” y “e” de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
81
Véase Art. 30 inc. 1 y 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
82
Resulta llamativa la amplitud de la protección si no apartamos la observancia de que no se limita a la persona del agente
diplomático. En este sentido, el art. 37 inc. 1, 2 y 3 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que:
1. “Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades
especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor”.
2. “Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus
respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor, ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los
privilegios e inmunidades mencionados en los artículos 29 a 35 (…)”.
3. “Los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia
permanente, gozarán de inmunidad por los actos realizados en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y
gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios y de la exención que figura en el artículo 33”.
83
Véase Art. 32 inc. 1 y 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
28
responsabilidad penal, sino que implica que sea juzgado conforme a su Derecho Penal
nacional en principio.
A priori, este último razonamiento pareciera entrar en conflicto con los art. 116 y 117
de la Constitución Nacional ya que aquellas cláusulas (de jerarquía superior) no
contemplan inmunidades diplomáticas. Empero, en la práctica internacional habitual,
los Estados no suelen ser reticentes a otorgar privilegios de esta índole siempre que se
lleven a cabo con reciprocidad. A posteriori, en un segundo vistazo de la cuestión
podemos convenir que las cláusulas constitucionales referidas resultan complementarias
para el caso de que el Estado de origen del agente diplomático renuncie a su inmunidad.
Con respecto al momento de inicio de los privilegios, el art. 39 de la Convención

recepta que aquellos rigen a partir de que el agente penetre en el territorio del
Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en ese
territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de
Relaciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido. Y si nos referimos al
cese de los privilegios, aquellos cesan en el momento en que el agente sale del país o
en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para permitirle salir
de él. Es interesante que la redacción convencional incluso contempla que aquellos
privilegios subsistirán aun en caso de conflicto armado.
29

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