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l. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO 7. LA ATIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO:


PENAL INEXISTENCIA DE DOLO. PRECISIONES
Alonso Ral Pea Cabrera Freyre DOGMTICAS Y JURISPRUDENCIALES
En: Estudios Crticos de Derecho Penal y Poltica Fidel Rojas Vargas
Criminal En: Derecho Penal. Estudios Fundamentales de la Parte
A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos General y Especial.
tipos penales. IDEAS SOLUCIN ETJITORIAL
8. CAMBIOS EN LA TEORA DE LOS FINES DE LA
2. ACTOS PREPARATORIOS PENA
Fidel Rojas Vargas Claus Roxin
En: El Delito. Preparacin, Tentativa y Consumacin. Traduccin de: Manuel A. Abanto Vsquez
IDEMSA En: La teora del delito en la discusin actual. GRIJLEY

3. EL "CASO UTOPIA": LO INSIGNIFICANTE DEL 9. LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.


CAUSALISMO Y DEL PSICOLOGICISMO PARA LA ASPECTOS CRTICOS DE SU OPERATIVIDAD
IMPUTACIN NORMATIVA AL TIPO OBJETIVO Y Miguel Toyohama Arakaki
SUBJETIVO En: Estudios crticos de Derecho Penal peruano.
Jos Antonio Caro John Autores varios. GACETA JURDICA
En: Dogmtica Penal Aplicada 4. ARA EDITORES
10. LA TEORA DE LA DETERMINACIN DE LA
4. IMPUTACIN OBJETIVA, CONDUCTA DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO): UN
VCTIMA Y CRIMINALIDAD CULPOSA. UNA PRIMER ESBOZO
APROXIMACIN DESDE LOS DELITOS Jess-Mara Silva Snchez
ASOCIADOS AL TRAFICO VEHICULAR En: Revista para el anlisis del derecho InDret 2/2007
Luis Miguel Reyna Alfara
En: Derecho Penal. Parte General. Temas claves. 11. LA FRUSTRACIN EN DELITOS DE MERA
GACETA JURDICA ACTIVIDAD A LA LUZ DE DETERMINADAS
SENTENCIAS
5. DE ABOGADOS Y LA RELACIN CON SUS Mara Cecilia Ramrez
CLIENTES. COMENTARIOS A LA CASACIN N En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
374-2015-LIMA (CASO AUKETIO PASTOR) Catlica de Valparaso XXV1 (Va !paraso, Chile, 2005,
Sergio Jimnez Nio Semestre I)
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 81 1 Mar:c;o
2016. GACETA JURiDICA 12. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
6. TIPICIDAD Felipe Villavicencio Terreros
Ayar Chaparro Guerra En: Instituto de Derecho Penal Europeo e
En: Fundamentos de la Teora del Delito. GRJJLEY Internacional. Universidad de Castilla La Mancha

Material seleccionado por EGACAL para fines exclusivamente educativos (D. Leg. 822, Art. 43)
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ESTUDIOS CRITICOS DE
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DERECHO PENAL Y POLITICA


CRIMINAL
A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LOS
NUEVOS TIPOS PENALES

ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

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ESTUDIOS CRITICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
a partir de la Jurisprudencia Nacional y los Nuevos Tipos Penales

Autor: Alonso Ral Pea Cabrera Freyre


1a edicin 2013
Ti raje: 1000 ejemplares
Dedicatoria
IDEAS SOLUCIN EDITORIAL S.A.C.
A mi familia, por su permanente apoyo y
Las Malvas 41 06 - Lima 39 - Per
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Diseo y Diagramacin
Jimmy Castillo Muoz

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per.r-


ISBN N 978-612-46380-3-9
Proyecto Editorial N 11501171300369
(/7',
/

Impreso en: Sur Grfica Editorial


de Vctor Hugo Quiones Ferro
Pasaje Olaya 139 Opto 501 Lima

Lima, 10 de mayo de 2013

DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N 822


Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio total o parcialmente
sin permiso expreso de la Editorial.

IMPRESO EN PER 1 PRIN'IED IN PER


l. LOS PRINCIPIOS RECTORES
DEL DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES.
Como es sabido, el Derecho penal importa la violencia institu-
cionalizada del Estado como reaccin jurdica legitimada, frente a las
agresiones ms graves que recaen sobre los bienes jurdicos fundamenta-.
les; empero, dicho estado de coaccin a las libertades fundamentales no
puede tomar lugar de forma librrima, arbitraria, ni desproporcionada,
pues el ciudadano cuenta con una serie de garantas frente al poder
penal estatal, las cuales son lmites al ejercicio del ius puniendi del
Estado.
El avance hacia una sociedad democrtica de derecho, a su vez
supuso democratizar el Derecho penal. En otras palabras: su humaniza-
cin, dejando atrs la visin desgarradora y apocalptica de una justicia
penal meramente reaccionaria y represiva, donde no haba lmites, ante
una respuesta estatal, que no era verdadera justicia, sino venganza pblica
y que rebajaba al Estado al mismo nivel que el de un delincuente, lo
que fue puesto en evidencia con la encomiable pluma de BECCARIA y
los representantes de la Ilustracin. Por consiguiente, la evolucin de la

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filosofa humanista impregn el discurso programtico de las doctrinas reaccin jurdico-estatal, esto es, la pena sea una respuesta racional y
penales, y determin la aparicin -primero formal y luego material- de lo ponderada ante el crimen. Esta es la nica forma de controlar el ejercicio
que se conoce como los principios del Derecho penal, como una suerte del poder penal, de evitar que este medio de control social sea percibido
de mandatos de optimizacin, que ha de respetar primero el legislador como un mecanismo de opresin ciudadana, como una suerte de vindicta
en su labor penalizadora y luego el operador jurdico (fiscal y juez) en pblica.
la labor interpretativa de la norma jurdico-penal. Las garantas, incorporadas en las constituciones, se configuran
La elaboracin conceptual de las categoras dogmticas de la teora no solo como fuentes de justificacin externa o poltica de la existencia
del delito y su necesaria interpretacin han de ceirse a los mandatos del derecho penal, sino tambin como fuentes de legitimacin jurdica
que subyacen en la idea del Estado Social y Democrtico de Derecho, y poltica de las decisiones penales(lGl.
conforme se desprende de los preceptos jurdico-constitucionales en Los lmites en materia penal no pueden dirigirse exclusivamente
vigor0 5l, esto quiere decir, que Derecho penal y poltica criminal, forman a delimitar cmo los jueces deben interpretar y aplicar las leyes, o la
un bloque armonioso de cometidos preventivos en la contencin de la forma en que los funcionarios deben ejecutar las penas; tambin los
criminalidad; por tanto, no puede haber una colisin entre ambos, todo miembros del Parlamento, cuando ejercen su funcin ms especfica de
lo contrario, una convergencia de fines y objetivos. Ello comporta, de crear normas, y en particular cuando estas son punitivas, deben estar
cierto modo, que el derecho punitivo ha de intervenir en la esfera de sometidos a un estricto control 07l. En los ltimos decenios, esta falta de
libertad ciudadana, en franco respeto hacia los derechos fundamentales, control ha incidido en la formulacin de una permanente e incesante
donde la obligacin por defender a la sociedad frente al crimen no reforma normativa punitiva, desvinculada de las garantas fundamentales
puede devenir en un vaciamiento de los valores individuales que sirven de un Derecho penal democrtico, en cuanto a filtros axiolgicos, ticos
de soporte a todo el constructo normativo constitucional. y programticos, llevados por pura rentabilidad poltica.
Hoy en da no se puede hablar de verdadera ciencia jurdico-penal, si DoNINI indica que es irracional el legislador que amenaza con
es que no se define el contenido programtico y material de los principios pena para tranquilizar a las personas de miedos colectivos frente a riesgos
elementales del derecho punitivo, ellos constituyen la estructura basilar supuestos o reales, para obtener el consenso poltico con leyes publici-
de toda la normativa penal. No pueden elaborarse convenciones penales tarias, y no funda los tipos penales en estudios empricos relativos a la
al margen de estos criterios rectores, en tanto aquellos permiten que la contencin ejercida con otros sistemas alternativos al penal0 8l.

(15) As, PEA CABRERA, al afirmar que la Constitucin en rodaje reafirma -aunque con (16) FERRAJOLI, Luiggi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, p. 197.
serios reparos- un Estado Democrtico de Derecho, superando el Estado de Derecho
liberal>> al incorporar la idea de un Estado de Derecho <<social. De modo que para (17) FERR LIVE,J. C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte generalprincipiosfondamentales
conservar consecuencia en el pensamiento hay que concluir, que democracia y Estado y sistema, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2010, p. 73.
de Derecho esencialmente ~e trata de lo mismo. La garanta del principio de legalidad en (18) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal. Modelo y programa, en:
la nueva Constitucin, en: Debate penal, director: Ral Pea Cabrera, No 13, Ediciones Derecho penal del Estado Social y Democrtico de Derecho. Libro homenaje a
Jurdicas, Lima, p. 156. Santiago Mir Puig, T. I, La ley, Madrid, 2010, p. 86.

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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL

El Derecho penal es legtimo, a decir de WFARONI, porque contiene para algunos ciudadanos, lo cual resulta inconcebible en un sistema donde
y reduce el poder de castigar. En palabras del profesor argentino podemos impera el principio de igualdad. De ah que mostramos nuestros reparos
sostener lo siguiente: Esta es la prueba emprica de que el derecho penal a que se pretenda formular normativamente un Derecho penal del
no se legitima programando las decisiones jurdicas para acompaar el enemigo y que pueda convivir con un Derecho penal del ciudadano,
ejercicio de un poder punitivo que las agencias jurdicas no ejercen, sino pues ello resulta incompatible con la visin ontolgica del sistema de
que debe programarse para contener y limitar su ejercicio. De que el imputacin jurdico-penal y con el encumbramiento de dichas garantas,
poder jurdico ejerza esta funcin contentara y reductora depende nada conforme el edificio normativo plasmado en el texto iusfundamental.
menos que la subsistencia del estado de derecho. El derecho penal en En consecuencia, ha de predicarse una reduccin del resorte punitivo
este sentido, es un apndice del derecho constitucional del estado cons- del Estado lo mximo posible, sin que ello implique un relajamiento
titucional de derecho. El derecho penal y el poder jurdico se legitiman de la tarea tutelar de los bienes jurdicos -tanto del Estado como de la
en la medida en que ejercen este controllimitador. Cuando renuncian sociedad-.
a esta funcin pierden toda legitimidad. 09l.
A su vez, convenimos en indicar que la ciencia del Derecho penal
Se encamina el discurso programtico, entonces, a que la ciencia (dogmtica) no puede ser vista hoy en da como una articulacin con-
del Derecho penal (dogmtica), no pueda anclarse a un nivel puramente catenada de variables o categoras, que de forma ordenada y secuencial
terico-sistemtico, en la labor de hermenutica, sino que ha de perfilar puedan exteriorizar una interpretacin intrasistemtica pulcra y coherente
una valoracin de reflexin y de revisin crtica de la legislacin penal segn su contenido; en la medida, que la decisin jurdico-penal ha de ser
vigente; vocacin permanente e incontenible de la juridicidad, y no como concatenada con los fines poltico-criminales que han de ser alcanzados
tribuna complaciente de los polticos y los altos tribunales de justicia. con la aplicacin normativa. Una posicin en contrario significara abrir
Como propone DoNINI, la tarea principal de la ciencia jurdica no es un peligroso espacio al decisionismo y a la injusticia, incompatibles con
solo la de conocer el fenmeno en trminos normativos, descriptivos el orden de valores compaginados en nuestra Ley Fundamental.
o de explicar sus dimensiones tcnicas; en parte compatibles tambin
Dado que los poderes pblicos nacen y se limitan por la
con diversos fines de la pena, o tipos y modelos de Estado. Tarea de la
Constitucin, y que el Derecho penal supone la injerencia ms grave
ciencia es, adems, controlar crticamente la legislacinC20l.
que pueda llevar a cabo el Estado en los derechos fundamentales de la
Conforme lo anotado, dichos principios se encuentran consagrados persona, se comprende fcilmente que la Constitucin imponga impor-
a nivel constitucional, por lo que irradian la poltica criminal segn los tantes limitaciones al modo en que el Derecho penal debe cumplir su
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dictados de un Estado Constitucional de Derecho y han de regir de forma funcinC l. En opinin de AGUADO CoRREA, se puede afirmar que el
irrestricta, sin dar cabida a un rgimen de excepciones y/o de restricciones Derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que ms ligada se
encuentra a la Constitucin, lo cual no debe extraarnos si tenemos en
(19) ZAFFARONI, Eugenio Ral, }j,tructura bsica del Derecho penal, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 2009, p. 30.
(21) CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal Concepto y principios constitucionales, Tirant
(20) DoNINI, lVI, Principios constitucionales y sistema penal... , op. cit., p. 87. lo blanch, Valencia, 1999, p. 191
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cuenta que es la que afecta en mayor medida a los individuos y a sus por ms violencia punitiva, de recibo, han de elaborar sus conceptos al
derechos fundamentales( 22l. margen del listado de valores contenidos en el texto us-Jundamental.

No puede concebirse en la actualidad, que pueda proyectarse una Lo afirmado guarda plena correspondencia en la actualidad, ante
poltica criminal, al margen de los dictados ordenados de nuestro texto una incesante e inacabable reforma legislativa en materia penal, que a
ius-fundamental, pues, es desde su prtico de valores, que el Derecho la fecha ha significado una ruptura de los principios garantsticos -con-
penal construye su estructura basilar sobre principios recogidos de templados en el ttulo preliminar del Cdigo penal-, con las diversas
forma enunciativa (textual) o que tienen reconocimiento derivado, modificaciones producidas en los tipos penales de la parte especial. En
a partir del encumbramiento de la dignidad humana como valor efecto, hemos de observar el excesivo estilo casustico del que el legislador
primero del ser humano; esos mismos valores vinculan, entonces( ... ) hace gala, sobre todo, en la esfera de los delitos convencionales (v.
al legislador penal, que no puede sino adaptarse al programa penal gr., secuestro, robo, extorsin, violacin de menores, etc.). Empero, los
constitucional, es decir, al conjunto de postulados poltico-criminales delitos que atacan la administracin pblica, han sido tambin objeto
que integran el marco normativo, en cuyo seno el legislador debe de una profunda reforma, a partir del ao 1999.
tomar sus decisiones y el juez extraer sus criterios interpretativos y Lo sealado ha propiciado la aparicin de conductas prohibidas
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aplicativos ( l. confusas, ambiguas, etc.; que en algunas ocasiones determinan la
Existe -y siempre ha existido- una estrecha relacin entre la sancin de comportamientos semejantes, con la consiguiente afectacin
Constitucin y el Derecho penal. El Derecho constitucional y el Derecho al principio de legalidad. As tambin, la penalizacin de acciones y
penal han nacido y evolucionado juntos, apunta magistralmente PEA omisiones que no encuentran cabida bajo un sostn legitimador, al no
CABRERA. En efecto, las ideas polticas de la ilustracin marcaron el revelar lesin o puesta en peligro de un bien jurdico -digno y merecedor-
ritmo de las ideas penales y constitucionales al poner empeo en fijar de tutela penal. Orientacin recogida por la Ley 28704, en el apartado
los lmites del poder del Estado( 24l. referido a los delitos sexuales.

Por tanto, Derecho penal y Derecho constitucional constituyen dos La irracionalidad punitiva, a la cual nos hemos referido, solo ha de
parcelas del ordenamiento jurdico, ntimamente vinculados, tanto en encontrar freno a travs de la actuacin interpretativa del juzgador, quien
lo que respecta a los lmites del us punendi estatal, como en la configu- ha de fijar los alcances normativos de la conducta tpica, mediando un
racin del programa de poltica criminal. Los que abogan frreamente ejercicio jurdico de ponderacin, de razonabilidad y de proporcionalidad;
para tal cometido, habr de remitirse a los principios !imitadores del ius
puniendi estatal, concediendo prioridad a los preceptos constitucionales
(22) AGUADO CoRREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en !a jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano, en: Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra, en rigor (control difuso de la constitucionalidad normativa).
Lima, 2010, p. 18.
Cuestin distinta ha de verse cuando estamos ante la necesidad
(23) TERRADILLOS BAsoco,Jos M a, Garantas penales ... , op. cit, p. 273.
(24) PEA CABRERA, Ral, La garanta del principio de legalidad en la nueva Constitucin, cit.,
tutelar penalmente bienes jurdicos supraindividuales, intereses jurdicos
p.156.
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

de naturaleza difusa y que nacen como consecuencia de la consagra- no puede traspasar los marcos estrictos de la ley, en cuanto a la fijacin de
cin constitucional del Estado Social, donde se encumbran a primer la conducta prohibida y la consecuencia jurdico-penal aplicable -como
nivel, los derechos sociales, econmicos y culturales, que en el mbito norma secundaria-; y, por lo segundo, que la potestad penalizadora y, a
punitivo signific la inclusin del orden econmico y del medioam- su vez, despenalizadora sea potestad exclusiva del Parlamento, rechazando
biente, como valores de primer rango constitucional, cuya inclusin la creacin de delitos y penas a travs de decisiones jurisprudenciales, a
en el listado punitivo, resulta siendo plenamente legtimo y justificado, diferencia de lo que acontece en el Derecho penal anglosajn, conforme
como expresin palmaria de la modernizacin del Derecho penal, que su tradicin jurdica.
debe ser debidamente articulado con el programa filosfico de la inter- Segn lo anotado, de los efectos que irradian de dicho principio
vencin mnima. El carcter ineludible de la funcin de tutela, expresa fundamental del Derecho penal liberal, se cautela que la libertad solo
TERRADILLOS BAsoco, tan amplia como sea posible, de los derechos y puede verse afectada cuando la conducta humana aparezca cobijada bajo
libertades fundamentales entra en inevitable tensin con la vocacin de los contornos normativos de un tipo penal en particular y, a su vez, la
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intervencin mnima, propia de todo Derecho penal democrticoC l. seguridad jurdica, consustancial en un Estado de Derecho, de que los
En resumen, los principios jurdico-penales constituyen el lmite ciudadanos sepan con exactitud cul ser la reaccin jurdico-penal ante
que la sancin punitiva no puede rebasar, no puede desbordar, mucho determinadas manifestaciones conductivas.
menos desconocer, so pena de ingresar a un mbito de oscurantismo, El Estado reacciona drsticamente ante el delito, afectando bienes
donde el poder prevalece sobre el Derecho; la plataforma programtica jurdicos importantes de la persona, lo cual torna en imperativo poner
de un Derecho penal democrtico importa todo lo contrario: el respeto lmites precisos que alejan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que
inescrupuloso de las garantas, cuyo complexo determina la defensa de ejercen el poder punitivo. El principio de legalidad establece condiciones
las libertades fundamentales ante el poder penal estatal. para la intervencin represora del Estado, tanto al disear el delito como
al establecer el modo de aplicar y ejecmar sus consecuencias. En suma,
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL todo el contenido debe estar sometido al ius imperiumC26l.
Entre los principios rectores del Derecho penal, el principio de As tambin, a dicho principio se le ha ligado con los fines de la
legalidad ocupa un nivel de indudable importancia, en cuanto a sus efectos pena, en lo que respecta a los objetivos que la sancin punitiva ha de
polticos y jurdicos a la luz de los dictados de un Estado Constitucional desplegar en los comunitarios y, a su vez, con el contenido esencial de
de Derecho. Ello ha significado la banderola de la libertad ciudadana, a su las libertades fundamentales.
vez, la proclama de una aspiracin de orden democrtico que reposa en
El TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 2758-2004-HC/TC
la libre voluntad de los pueblos. Por la primera, se estima que el Estado,
(Caso Bedoya de Vivanco), de fecha 23 de noviembre de 2004, en los
a travs de la violencia institucionalizada, que significa el Derecho penal, e.

fundamentos jurdicos 3 y 4, sostiene que:

(25) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales, cit., p. 271. . (26) PEA CABRERA, Ral, La garanta del principio de legalidad... , cit., pp. 161-162.

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las coordenadas de un Estado Constitucional de Derecho constituyen


<<3. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal
un mandato obligado en las funciones legislativas de los parlamentarios
se configura como un principio, pero tambin como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio y en la misin interpretativa y aplicativa de la ley, por parte de los
constitucional informa y limita los mrgenes de actuacin de los rganos jurisdiccionales. Ni el legislador puede dejar de lado dicho
que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cules mandato de legalidad en cualesquiera de sus manifestaciones. Por
son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. ejemplo, en lo que el mandato de determinacin refiere, evitando
En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional la acriminacin de descripciones tpicas confusas y ambiguas y, el
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento juzgador, por su parte, no puede cobijar un supuesto de hecho en el
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
tipo legal que no se encuentra comprendido en su encaje normativo.
previa, estricta y tambin que la sancin se encuentre contemplada
Sin embargo, advertimos de la frondosa legislacin penal nacional
previamente en una norma jurdica.
que tanto el legislador como el Poder Ejecutivo se han decantado por
4. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva frmulas punitivas, que por su evidente ambigedad conceptual, lo
del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del que hacen es conmover este mandato fundamental de la legalidad; as,
mbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional cuando se hace un uso excesivo de trminos y conceptos metajurdi-
frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y sus
cos, que por su neutralidad valorativa, lo que provocan es un amplio
correspondientes supuestos de agravacin o, incluso, la aplicacin
margen de discrecionalidad interpretativa del operador jurdico (v.gr.,
de determinados tipos penales a supuestos no contemplados
en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula tambin a los obscenidad, pornografa, buenas costumbres, libidinoso, etc.),
jueces penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su que si bien pueden ser necesarios en una criminalidad tan especial
reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades como la sexual, su empleo ha de estar rigurosamente limitado. Por
fundamentales>>. otro lado, observamos una tcnica legislativa marcadamente llevada al
casuismo penal, tal como se desprende de las numerosas y ampliadas
A decir de BACIGALUPO, ( ... ) el fundamento del principio de circunstancias de agravacin, sobre todo en el mbito del Derecho
legalidad se encuentra ms all de la teora de la pena: en la teora del penal nuclear (robo agravado, hurto agravado, secuestro, extorsin,
Estado inspirada en la filosofa del iluminismo y especialmente en la violacin sexual, etc.), normando una vastedad de conductas, que
nocin de democracia de la teora poltica del contrato social. De acuerdo podran ser cobijadas perfectamente, mediante una frmula abierta,
con estas ideas, la libertad solo puede ser limitada por la voluntad general, con contornos bien definidos.
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es decir, por una ley de un Parlamento democrtico( l.
En definitiva, ese afn por pretender criminalizar una mayor
El principio de legalidad, como soporte fundamental de la libertad gama de conductas, a la postre lo que puede arrastrar son dos
ciudadana y como bastin del principio de seguridad jurdica, segn cosas a saber: primero, un espacio de inseguridad jurdica, pues
los operadores jurdicos transitarn, no pocas veces, en soluciones
_(27) BACIGALUPO, Enrique, Teora y prctica del Derecho penal, Tomo I Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2000, p. 334.

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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

normativas distintas pese a tratarse de un mismo supuesto fctico; y, Al respecto TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 0012-
segundo, impunidad, pues ese deseo por penalizar todo es, aunque 2006-AIITC, de fecha 15 de diciembre de 2006, en su fundamento
no se crea, limitado; en tanto, algunas conductas, con suficiente jurdico 20, afirma lo siguiente:
desvalor, quedarn al margen de la legalidad y, por ende, se generar
<<El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas
impunidad. tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente
Asimismo, aun ciertas figuras delictivas no cumplen con el mandato opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera
del nullum poena sine lege al no precisar con correccin cules son los instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos
marcos penales mnimos y mximos, tal como lo orden el TC en la de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible y que los lmites y
legislacin penal terrorista. Lo mismo sucede con las figuras delictivas restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto
de asesinato y parricidio, al no haber previsto normativamente el marco una condena penal pueda ser razonablemente entendida como
mximo de imposicin punitiva, que es integrado por los operadores aplicacin de la ley, la eventual lesin que esa aplicacin pueda
producir en los referidos derechos ser imputable al legislador, y no
jurdicos, aplicando el artculo 29o del Cdigo penal.
al Juez>>.
Conforme se seala en la doctrina, la claridad y la taxatividad
son insoslayables condiciones de la seguridad jurdica, para lo cual se No obstante, vemos que el principio de legalidad ha sido significa-
exige, adems, que se haya resuelto previamente qu conductas consti- tivamente relativizado. Primero, por la gran relevancia que ha adquirido
tuyen delitos y cules no, y qu sanciones son aplicables en cada caso la fuente jurisprudencia! en la regin latinoamericana (precedente
concreto<28l. vinculante) y, segundo, merced a la internacionalizacin sufrida a costa
Adems, respecto a este apartado PEA CABRERA acota lo siguiente: del Derecho penal internacional en el marco del combate contra los
El principio de legalidad queda debidamente garantizado si se le crmenes de lesa humanidad, donde se advierte una clara tendencia
prohbe al legislador ordinario establecer a su arbitrio los alcances de de poltica criminal, de sentar las bases de un marco jurdico-penal
los conceptos de delito y pena, debe escogerse el trmino medio, esto internacional, alejado de los paradigmas asentados sobre el principio
es, ni restringiendo ni ampliando sus facultades, todo con el objeto que de estricta legalidad. As, cuando se postula en la doctrina italiana, que
no se permita burlar los mandatos de la CPE y destruyendo, de esta la orientacin constitucionalista ( ... ) ha llevado a las nuevas genera-
manera, la nocin de seguridad jurdica; de modo, pues, que el legis- ciones a reconocer el valor determinante de la misma magistratura, y
lador ordinario carece en modo absoluto de la posibilidad de afirmar o por tanto de la jurisprudencia, sobretodo de los tribunales supremos
negar el principio de legalidad, de construir positiva o negativamente o superiores en la construccin del derecho, hasta. el punto de que hoy
29 algunos argumentan citando las motivaciones de las sentencias de las
el concepto de delito< l.
magistraturas superiores como si fuesen al mismo nivel de los textos de
(28) PEA CABRERA, R, La garanta del principio de legalidad... , cit., p. 170. las Constituciones, los cuales pasan con frecuencia a un segundo plano
li. (29) PEA CABRERA, R, La garanta del principio de legalidad... , cit., p 158.

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ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTic;A CRJMINAL
ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE

en la construccin de los principios. De este modo, se ha debilitado En la esfera criminal, la globalizacin ha significado la suscrip-
un poco el valor de la primaca de la legalidad como base del Derecho cin de una serie de Tratados y Convenios Internacionales basados y
penal de los principios que inspiraba desde el origen al garantismo, en sostenidos en intereses comunes en una va de integracin normativa,
30 dando lugar a un Derecho positivo de orden internacional que aspira
las visiones de BrucoLA o FERRAJOd ).
a simbolizar una sola idea en la lucha contra el crimen. Empero, dicho
Es de verse, que el fenmeno de la globalizacin ha trado consigo
fenmeno mundial, si bien en principio fue observado como un instru-
repercusiones no solo en el mbito financiero, econmico y comercial,
mento fomentador de una evidente expansin del Derecho penal en los
sino tambin en la esfera jurdica, pues resulta claro que los negocios
ltimos aos, en ciertos sectores de la criminalidad, como la econmica,
de comercio internacional deben ir revestidos de un cors de seguridad
ha significado un proceso de desregulacin jurdico-penal, tal como se
jurdica, en cuanto a la garanta de los Estados contratantes. Se dice que
aprecia en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Per y EE.UU.
la globalizacin es un fenmeno principal, pero no excluyentemente
Por consiguiente, consideramos que el proceso de globalizacin, en
econmico que se caracteriza por la creacin, a escala casi mundial,
algunos casos define evidentemente una expansin del Derecho penal(33l,
de redes de intercambio como nunca antes las habamos conocido,
y en otros, a la inversa, un proceso de despenalizacin; cuya legitimidad
sobre la base de una nueva comprensin de las dimensiones temporal
depender de si estos nuevos mbitos de intervencin refieran a bienes
y espacialC31 >. Como refiere GRACIA MARTN: La globalizacin es un
jurdicos necesitados y merecedores de proteccin punitivaC34>. Es decir,
complejo proceso de homogeneizacin de amplias dimensiones de la
son las condiciones econmicas, financieras y comerciales, ventajosas
vida de los hombres y de los pueblos, que con el mismo trmino sugiere,
para los Estados nacionales, que puede definir el rumbo del Derecho
se desarrolla a escala mundial, o sea total o global. Al mismo tiempo,
penal nacional, con ello una prdida y renunciamiento de soberana
en el mundo actual se llevan a cabo tambin procesos de integracin
nacional, de la cual disentimos completamente. De forma que la
supranacional de una pluralidad de Estados que, en cierto modo, pueden
crtica lleva a postular que los Estados nacionales han claudicado ante
ser caracterizados como globalizaciones parciales o regionales, y que de
todos modos guardan ciertas similitudes con el proceso mundial o total
(33) As, TERRADILLOS BAsoco, cuando refiere que la globalizacin ha abierto cauces
de globalizacim>C32l. para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensin hasta ahora
desconocida. Adems, acometer empresas criminales que puedan trascender las fronteras
nacionales con perspectivas de rentabilidad, exige la adopcin de complejas estrategias,
(30) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal... , cit., p. 91. solo abordables si se cuenta con estructuras organizativas slidas. El derecho penal de la
(31) .NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho globalizacin: luces y sombras, en: Transformaciones del Derecho en la mundializacin,
penal y amenaza de crisis del principio de legalidad, en: La incorporacin del Derecho Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 52.
internacional convencional y elfenmeno de la globalizacin, en: Nuevos retos del derecho (34) As, GRACIA MARTN, cuando sostiene que <<( ... ) no s puede perder de vista en
penal en la era de la globalizacin, coor. Patricia Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, ningn momento que la proteccin de bienes jurdicos es la nica tarea que puede serle
Valencia, 2004, p. 156. encomendada al Derecho penal, con lo cual un Derecho penal global solo podr verse
(32) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, en: El derecho como necesario en relacin con la proteccin de bienes jurdicos. Por otra parte, un
empresarial ante los desafos de la sociedad mundial de riesgo, dir. Edmundo Demetrio Derecho penal global solo podr aceptarse como legtimo si se orienta a la proteccin
Serrano-Piedecasas Fernndez y Eduardo Demetrio Crespo, Colex, Madrid, 2010, p. 83. de bienes jurdicos. En: El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 84.

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los poderes econmicos internacionales con la adopcin de polticas


ultraliberales y con la dotacin de cobertura jurdica a los intereses de
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que el ciudadano no solo conozca de la normatividad penal de su pas,


sino tambin de la frondosa normatividad penal internacional; a lo cual
dichos poderes<35 l. se aade, la propuesta ms audaz, inclusive de aplicar normas no vigentes
al momento de la comisin de los hechos, en evidente incompatibilidad
Concebida la globalizacin como fenmeno que se impone progre-
con el nullum crimen, nulla poena sine !ex praevia.
sivamente, de manera no solo positiva, sino tambin natural, su reflejo
en la cuestin penal se limitara a poco ms que constatar la expansin Cabe agregar que el principio de legalidad se encuentra consagrado
transnacional de ciertas manifestaciones delictivas y a intentar articular a un nivel constitucional donde se dice textualmente que: Nadie ser
36 procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
polticas criminales adecuadas a esa dimensin del delito< l.
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
En palabras de NAVARRO DoLMETSCH, la transnacionalizacin
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2,
propia de la globalizacin produce dos rdenes de consecuencias per-
inciso 22 de la CPE). Acorde a esta proclamacin constitucional, solo se
fectamente diferenciadas: a) por un lado, una alteracin del paradigma
pueden considerar como hechos punibles aquellas conductas definidas
territorialista de aplicacin del derecho; y b) por otro lado significa una
37 como delictivas, en una ley, en sentido formal y desde un plano material
amenaza de crisis de la materialidad del principio de legalidad< l.
(legitimacin), que la penalizacin de un acto, sea producto de una
Por lo tanto, la internacionalizacin del principio de legalidad ha discusin democrtica en el seno deliberativo de las fuerzas parlamenta-
llevado consigo una considerable ampliacin de las fuentes del Derecho rias; de modo, que un tratado, si bien en rigor forma parte del Derecho
penal, pues ha introducido tambin las fuentes del Derecho internacional nacional-conforme lo estipula el artculo 55 del texto ius fundamental,
mucho ms amplias, relativizando de esta manera el fundamento de la no es propiamente una ley, desde el aspecto procedimental y formal, y
legalidad en la idea de seguridad jurdica y, en consecuencia, tanto el carece a su vez, de que su sancin obedezca a toda una discusin desde los
8
requisito de la !ex scripta como el de la !ex praevia(3 J. fueros connaturales de una democracia participativa de derecho-. Siendo
La pregunta sera la siguiente: Hoy en da, se puede justificar as, los delitos -desde el Derecho penal internacional- vendran impuestos
legtimamente, que se puedan imponer delitos no previstos en la ley penal por organismos supranacionales, que en puridad no pueden reemplazar
nacional, haciendo uso de las fuentes del Derecho penal internacional esto la plataforma basilar de todo Estado Constitucional de Derecho. As, en
es, los Tratados y Convenios Internacionales?, ello implicara la exigencia, de la doctrina especializada, cuando se indica que dicha legitimacin est
determinada por la representatividad que ostenta el Congreso, al cual
(35) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 86. confluyen las diferentes visiones de la sociedad democrtica y que ofrece,
(36) TERRADILLOS BAsoco,Juan Mara, El Derecho penal de la globalizacin: luces y sombras, por tanto, seguridades de debate y razonamiento de la decisin incri-
cit., p. 52. minadora. [... ] Como se comprender, dice el autor, dicha legitimidad
(37) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
no es predicable de los procedimientos externos de creacin normativa
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 157.
(38) BACIGALUPO, Enrique, Teora y prctica del derecho penal, T. I, cit., p. 335.
que se realizan en la comunidad internacional. La concurrencia de la

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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

Por tanto, convenimos en indicar que an en la perspectiva


decisin del rgano legislativo -aprobando o rechazando el tratado antes
39 actual de la poltica criminal internacional, el principio de legalidad
de su incorporacin al ordenamiento interno- no parece ser suficiente< l.
sigue constituyendo la fuente formal y material. Merced a la cual se
Puede concebirse que los Tratados se ubiquen en un nivel et supra de pueden sancionar delitos y penas como garanta de libertad ciudadana
la ley penal nacional? Consideramos que no, pues las previsiones legales y seguridad jurdica entre los comunitarios. Segn dicho aspecto, los
contenidas en dichos instrumentos del Derecho penal internacional se Estados nacionales deben conservar siempre su exclusiva e indelegable
constituyen en obligaciones, en compromisos de los Estados partes, en potestad de decidir qu conductas pasan o no a ser penalizadas, en
positivizar dichas estipulaciones normativas; [ ... ] es habitual encontrar en tanto la tradicin democrtica, fruto del consenso y del pacto social,
40
los tratados obligaciones de penalizar, ms o menos desarrolladas [ ... ] < l. constituyen mandatos de determinacin que no pueden ser abdicados ni
Son dos las respuestas que con suficiente solvencia terica y menos perdidos, so pretexto de imbuirse en los procesos de globalizacin
dogmtica proyecta NAVARRO DoLMETSCH: la formal, de que los tratados y unificacin del derecho. As cuando se acusa, que ( ... ) la prdida
no pueden constituirse en fuente del derecho penal respecto de las normas de autonoma en el ejercicio de la potestad punitiva significa, al final
de la primera especie (de incriminacin y de sancin), ya que del tenor de todo, vaciar completamente de contenido el principio de legalidad,
literal del principio de legalidad los excluye, al no quedar comprendidos porque si la sociedad representada pierde la soberana de determinar
dentro de la expresin ley en sentido estricto<4 ll; y, la material, seala libremente cules son los bienes jurdicos que requieren proteccin
que el proceso de creacin normativa que se produce en la comunidad penal, la medida y naturaleza de la pena a imponer y, en general, los
internacional concurren tantas culturas como es imaginable, de modo presupuestos de aplicacin y no aplicacin de la pena, pierde tambin
que, si se pretendiera externalizar la funcin de creacin de normas todo sentido que su establecimiento formal se haga a travs de una ley<43 l.
incriminatorias, nacera -junto a la objecin jurdica que sera imposible Conciliamos abiertamente en que las normas de ius cogens importan
que el sujeto conociera todas esas diferentes normas de cultura- una el reconocimiento plural y coincidente de toda cultura de la civilizacin
objecin de tipo poltico. No se aprecia una buena razn para aplicar a humana, partidaria de proteger derechos fundamentales y esta es la base
una sociedad unas pautas valorativas que han sido construidas por otras de un orden mundial sostenido en los pilares de un sistema basado en
culturas, y que tienen pleno sentido solo en esa dimensin temporal y la proteccin de dichos bienes jurdicos; pero, cosa distinta, implica
espacial determinada<42l. sustituir todo el entramado normativo nacional por dichas disposiciones
internacionales, pues al final de todo, la aplicacin de la norma carecera
NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
(39) de toda legitimidad poltica y democrtica.
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 152.
(40) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad, ( ... )la
penal y amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 154.
ley penal es la fuente principal del Derecho penal, al instituirse en
NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
(41)
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 150.
(43) NAVARRO DoLMETSCH, R., Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho penal... ,
(42) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho
cit., p. 159.
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 151 .

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ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

fuente exclusiva en todo lo relativo a la creacin o agravacin de la ser sorprendidos por el poder, y este es una caracterstica esencial de la
44
responsabilidad criminal (reserva de ley en materia penal). (... )( l. El libertad(46).
fundamento poltico-constitucional y su principal consecuencia de la La instauracin del Estado Liberal de Derecho obedeci a
reserva de ley sigue siendo hoy indiscutiblemente un pilar fundamental la vigencia de las doctrinas del contrato social, inspirada en la
del Estado de Derecho(45 l. ideologa liberal de BECCARIA, bajo los postulados del pacto social y
El TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 01469-2011- con el principio de la divisin de poderes. Si es que antes el poder
PHC, de fecha 30 de junio de 2011, en su fundamento jurdico sexto, penal resida en el derecho divino, ahora su proclamacin se legitima
a partir del voto popular, donde son los propios ciudadanos, que
afirma lo siguiente:
de forma libre y consensuada, eligen a sus gobernantes; a estos a su
Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se vez, se les confiere el poder de penalizar las conductas que causan
configura tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos mayor dao social. Unido a la doctrina del contrato social y de la
los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los divisin de poderes significa, adems, el nullum.crimen una poderosa
mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al garanta poltica para el ciudadano, expresiva del imperium de la
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as
ley, de la supremaca del poder legislativo -de la soberana popular-
como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de
sobre los otros poderes del Estado, de la legalidad de la actuacin
derecho subjetivo constitucional garantiza a toda persona sometida a
un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y
se encuentre prevista en una norma previa, estricta y tambin que libertades individuales(47l; enrostra la idea de sometimiento de los
la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma poderes pblicos al espectro que refleja la legalidad y el hecho de
jurdica>>. que el poder penal no podr rebasar la esfera de lo permitido, solo lo
estrictamente necesario, para tutelar los valores fundamentales, tanto
Se dice que es una de las manifestaciones ms concretas del del individuo como de la sociedad.
principio de libertad porque garantiza que la limitacin de los derechos
Del principio de legalidad emana una garanta penal y criminal,
de los ciudadanos solo puede provenir de la ley y nunca de la voluntad
puede desarrollarse en la siguiente triada: nullum crimen, nullum poena
del Estado, no siquiera del rgano legislativo, porque las leyes no pueden
sine leve previae, scripta et stricta son estos principios poltico-criminales
afectar derechos hacia el pasado sino solo hacia el futuro. La legalidad
importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurdicas, de no

(46) S!LVESTRONI H. Mariano, Teora constitucional del delito, Editores del Puerto, Buenos
(44) LuzN PEA, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, editorial Universitas, Aires, 2004, pp. 139-140.

Madrid, 1996, p. 137. (47) GARCA-PABLOS DE MoLINA, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Servicio de
(45) ARROYO ZAPATERO, Luis, Principio de legalidad y reserva de la ley en materia penal, en: publicaciones de la dacultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 2000, p. 323.
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 8, 1983, p. 13.

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materiales que limitan la intervencin del Estado; solo a travs de l autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer
pueden encontrar debida expresin formal( 48
l. la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la
El TC, en la sentencia recada en el Exp. N.o 0014-2006-PI, en libertad>>.
el fundamento jurdico 28 y siguientes, indica que:
La !ex scrpta significa la prohibicin de aplicar el Derecho con-
( ...) El principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido suetudinario, la !ex strcta, que la ley sea cierta y determinada. En caso
en el literal 'd' del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin.
se trate de una norma penal en blanco debe concurrir materialmente
Su texto es el siguiente: [n]adie ser procesado ni condenado por
una norma extrapenal que especifique de forma detallada el mbito de
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como lo jurdico penalmente prohibido. La certeza de la ley penal determina
infraccin punible>>. que la descripcin de la conducta tpica debe ser clara y concisa, a
efectos de que el juzgador no adece el supuesto de hecho ms all de
Este Tribunal ha establecido en la sentencia recada en el Expediente
los alcances normativos del tipo penal extralegem.
N. 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et pssim) algunos de
los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de El principio de taxatvdad exige que el legislador emplee una
determinacin legal del delito, por el cual este debe ser claramente tcnica de creacin, de elaboracin de la norma, en virtud de la cual
determinado por ley, de modo expreso e inequvoco (lex certa), sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dnde
evitando la promulgacin de leyes que contemplen tipos penales
llega este, hasta dnde puede actuar el ciudadano, dnde comienza el
con caractersticas poco definidas o abiertas, pudiendo existir un
Derecho penaF49l. A tal efecto, debe privilegiar el uso de terminologas
margen limitado de indeterminacin como consecuencia de la propia
naturaleza del lenguaje>>. de simple entendimiento para el ciudadano corriente, evitando el abuso
de tecnicismos innecesarios; empero, en determinadas materias de la
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos criminalidad, es inevitable el empleo de trminos propios, como es el
sostiene lo siguiente: caso del Derecho penal econmico.

Los elementos normativos deben ser necesarios solo cuando sea


(...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente
el principio de legalidad penal, es decir, una clara definicin de la necesario, a fin de determinar con precisin la conducta tpica cuando
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla se incurre en el abuso de trminos vagos, imprecisos, confusos y
de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables ambiguos. En la tipificacin penal se puede caer en la aplicacin
con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de de una interpretacin por analoga que se encuentra proscrito en
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la nuestro derecho positivo vigente.
1
1 (48) BusTos MMREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 3a edicin, Ariel,
Barcelona, 1989, p. 60. (49) Cfr. CARBONELL MATEU,J. C., cit., p.131.

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El artculo III del Ttulo Preliminar del CP estipula que No es cuando se extiende por analoga circunstancias atenuantes o eximentes
1 permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir de responsabilidadC 54). Sin embargo, esta facultad puede ingresar en
un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad franca contradiccin con los principios poltico-criminales propios
\ que les corresponde. del Estado de Derechocss).
1
1'
1'
! La analoga consiste en la aplicacin de una ley a un supuesto no
previsto en ella, pero de similares caractersticas a otro que s pertenece 3. LA CULPABILIDAD
a su mbito de aplicacin eso). La analoga no puede crear delitos (tipos El injusto, como desvalor tpico de la accin y desvalor del resultado
de injusto) ni penas, ni en general, disposiciones que aumenten la expresa un estado de lesin o un probable peligro para un bien jurdico
intervencin del Estado(Sl). Sin embargo, como se sostiene mayoritaria- tutelado, lo que a su vez, constituye la base material que legitima la
mente en la doctrina, debe distinguirse la analoga de la interpretacin reaccin punitiva estatal. De tal forma, que el Injusto tpico importa el
extensiva. primer nivel de valoracin, cuyo resultado dar lugar a la presencia de
Segn CEREZO MIR, en la interpretacin extensiva se aplica la conducta penalmente antijurdica; empero con ello no lo decimos .
una ley a un hecho que no est claramente comprendido en su tenor todo, pues la pena presupone la existencia de un injusto culpable (a
literal, pero s en su espritu o voluntad cs 2), esto es, lo que se busca veces punible).
es la voluntas legis, en cuanto finalidad del legislador de cobijar en A decir de ZAFFARONI, la mera magnitud del injusto no sirve para
el mbito de proteccin determinadas conductas, por poseer aptitud orientar la cuanta de la pena, pues eso supondra falsamente que todos
de lesin a un bien jurdico tutelado. Mientras que por analoga es los humanos son iguales y no cambian en el tiempo. Por esto, entre
la aplicacin de una ley a un caso similar al legislado, pero no com- injusto y la pena es necesario un puente personalizante que indique un
prendido en su texta>/ 53 ); en tal virtud, la interpretacin analgica desvalor capaz de reflejarse en la pena. Ese puente es un reproche que
ser permitida siempre y cuando refleje la voluntad del legislador y se formula a una personaC 56l.
cuando sea favorable a los intereses del agente.
El principio de culpabilidad penal no se encuentra expresamente
Como puede verse, la aplicacin analgica solo es rechazada consagrado en el texto iusjundamental, mas este puede ser deducido
cuando es desfavorable al imputado (reo), es decir, in malam partem, mas perfectamente del contenido garantista y humanista propuesto
es admitida cuando es favorable a sus intereses, in bonam partem, v.gr.,

(50) CARBONELL MATEu,J. C., cit., p. 132. (54) Ibdem; As tambin ZuGALDA EsPINAR, J. M., Fundamentos de Derecho penal, 3
(51) BusTos RAMREz,Juan, Manual de Derecho penal... , cit., p. 80. edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 285.
(52) CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho penal espaol. Parte general, sa edicin Tecnos, (55) As, CARBONELL MATEu,J. C., Derecho penal: Concepto y principios constitucionales,
Madrid, 1997, p. 170. cit., p. 133.
(53) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, Themis, (56) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura bsica del Derecho penal, Editorial EDIAR,
Bogota, 1989, p. 35. Buenos Aires, 2009, p. 208.

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normativamente en el artculo 1o de la CPE, vinculado al concepto de El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que
dignidad humana y, a su vez, del principio de legalidad. descansa el derecho penal. Concretamente, constituye la justificacin
de la imposicin de penas dentro del modelo de represin que da
Como vemos, aparece en el escenario dogmtico un elemento sentido a nuestra legislacin en materia penal y, consecuentemente,
inherente a la persona humana, fundado en las capacidades psicofsicas a la poltica de persecucin criminal, en el marco del Estado
del hombre para poder moldear su proceder conductivo conforme al constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificacin de
directo (modelo) de conducta plasmado en la norma. Es en este nivel la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable
donde se ha de determinar cul es la sancin jurdico-penal aplicable, pues a quien los cometi. La reprobabilidad del delito es un requisito para
si este no estaba en capacidad de motivabilidad normativa, la respuesta poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias
racional no ser una pena, sino una medida de seguridad. De ah, que se que el delito o la conducta daosa ha generadO>>.
pueda postular que la acreditacin de culpabilidad personal del agente
Sin duda, el principio de culpabilidad entraa una serie de conceptos
constituye un presupuesto esencial de pena como base legitimadora de
y elementos que anidan en varias de las categoras del delito, no solamente
la reaccin punitiva estatal. Es a tal efecto, que en la doctrina se arguye
imbricadas en el nivel del sujeto responsable, tal como se advierte de la
que el principio de culpabilidad se reconduce hoy, mayoritariamente,
titulacin preliminar de nuestro texto penal. As, cuando se dice que el
a la idea de que la imposicin de una pena requiere una legitimacin
principio de culpabilidad (Schuldprinzip) trasciende el Derecho penal y
doble: no solo tiene que ser conveniente, es decir, apropiada, necesaria
la poltica criminal, ya que es considerado como uno de los elementos
y proporcionada para fomentar el bienestar general, sino tambin justa,
bsicos del Estado democrtico de Derecho, pues supone un autntico
esto es, que el mal que se infringe debe ser merecido respecto del hecho
lmite al ius puniendi estatal(60l.
a sancionar( 57l.
Si la categora del injusto tpico importa un anlisis -objetivo y
JIMNEZ DE AsA define la culpabilidad como el conjunto de pre-
subjetivo- sobre la conducta in examine, as como de la vinculacin
supuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta
anmica del autor con el hecho que genera un riesgo no permitido.
antijurdica( 58l. Nulla poena sine culpa -no hay pena sin culpabilidad- es
La culpabilidad supone un anlisis estrictamente de orden personal. La
uno de los grandes lemas del moderno Derecho penal ilustrado. Todos
imputacin individual recae sobre aquel autor y/ o partcipe, a quien se
estn de acuerdo con este lema(59l.
le atribuye haber cometido el injusto tpico, tiene que ver por tanto, con
El TC, en la sentencia recada en el Exp. N.o 00014-2006-AI, en juicio de atribucin personal. Anlisis que solo ser necesario cuando se
su primer fundamento jurdico sostiene que: haya verificado la existencia del injusto penal.
En la esfera de la imputacin individual (culpabilidad) debe
(57) FRISTER, H., Derecho penal. Parte general, Hamurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 73-74. acreditarse que el sujeto al momento de la presunta comisin del delito
(58) JrMNEZ DE AsA, Luis, Principios del Derecho penal. La ley y el delito, Abeledo-Perrot, tempus comissi delicti contaba con una capacidad psico-fsica idnea
Buenos Aires, 1958, p. 352.
(59) HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 270. (60) FERR LIVE,J.C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte general... , cit., p. 89.

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para poder adecuar su conducta al mandato y/ o prohibicin normativa. el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el juicio de
Elemento que ha de ser medido conforme al hombre concreto, en la tipicidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa como elementos que
situacin concreta, no podemos establecer el baremo sobre el prototipo se compaginan en el denominado principio de culpabilidad. Por tanto,
del denominado hombre medio y razonable, por la sencilla razn de queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII del
que no todos los individuos han de responder uniformemente ante las ttulo preliminar del CP).
diversas circunstancias que acontecen en el quehacer social. Mxime, si Por otro lado, hace alusin a los elementos que han de valorarse
nuestra Ley Fundamental reconoce al Per como un pas multicultural y positivamente para dar por declarado el juicio de imputacin individual.
multitnico, quiere decir, que los ciudadanos de ciertas regiones del pas, Los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto para poder
an arraigados en sus costumbres ancestrales responden conductivamente comportarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma.
de forma diversa. De ah, que el legislador, con acierto, incorpor al texto De ah que el Cdigo penal acoja el sistema vicarial en el mbito de
punitivo el error de comprensin culturalmente condicionado (artculo punicin, pues la pena presupone un sujeto plenamente responsable,
lY CP), el que tal vez puede resultar insuficiente para determinar una mientras que las medidas de seguridad son la respuesta estatal, ante
pena justa y til a la vez. todos aquellos individuos, que por una serie de factores (psicofsicos-
El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos sensoriales) no estn en capacidad de auto-conducirse con arreglo a la
mnimos que deben concurrir para que se le pueda imponer una pena motivabilidad normativa.
al infractor de la norma. Como principio se plantea la culpabilidad El TC, en la sentencia recada en el Exp. N. 0 00014-2006-AI, en
como lmite y medida de aplicacin de la pena; ello significa que la pena su fundamento jurdico 26, afirma que:
solo debe fundarse en la constatacin de que el reproche del delito es
imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidadC61 l. De esta <<El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una
manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona serie de elementos; as: [e]n trminos generales puede decirse (...)
pueda ser tenida como medio para la realizacin de algn fin, es decir, que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
se propone evitar la vulneracin de la dignidad de la persona (y ello no aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo
solo como manifestacin de una filosofa individualista y garantista, sino o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de
tambin y, sobre todo, como reconocimiento de la corresponsabilidad capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho
(imputabilidad), de una situacin normal para la motivacin del autor
social en el delito )C62l.
(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualizacin
Desde un doble baremo a saber, significa lo siguiente: por un de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sancin sea
lado, la vinculacin anmica del autor con el injusto penal atribuible, proporcionada al hecho cometido>>.

(61) PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la parte general, Entonces, mientras que la pena apunta a fines preventivo-generales
Editorial Grijley, 3 ed., Lima, 1997, p. 77. Y preventivo-especiales, las medidas de seguridad solo han de velar por
(62) ZuGALDA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 311.
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los cometidos preventivo-especiales, tal como se desprende del artculo con los deberes infringidos por el autor, su especial vinculacin con la
IX del ttulo preliminar del Cdigo Penal. vctima, la asuncin de deberes de garanta, la importancia del cargo y
otros factores que han de anudar en una agravacin y/o atenuacin de
Dicho esto, habr que decir que la pena requiere de un injusto
la pena en aplicacin de los artculos 45, 46o y 46o -A del CP. Por tales
penal cualificado y culpable, en algunos casos se aade la categora de
motivos, se desprende una clara vinculacin entre la determinacin
punible. Por consiguiente, un Derecho penal democrtico exige como
judicial de la pena y la culpabilidad.
principal garanta la responsabilidad personal como elemento definidor
de pena que vincula al autor con el injusto penal atribuible, contrario a El principio de culpabilidad tiene una doble faceta en la que
posturas doctrinales de antao, que pretendan legitimar la imposicin despliega toda su capacidad funcional. Por una parte, como legitimadora
de penas sin delitos y, para ello acudan al factor peligrosidad. de la pena y por otra parte, como medida de la pena(64l. De ah, que se
estime una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a)
CHOCLN MoNTALVO seala que del concepto de culpabilidad
Por un lado, a nivel de presupuestos de pena condiciona el s o el no
deberan eliminarse los momentos referidos a la personalidad, hablando
de la pena (al autor culpable se le puede imponer una pena; al autor no
entonces de una pura culpabilidad por el hecho, conforme a la cual
culpable no se le puede imponer pena alguna). b) Por otro lado, a nivel
deberan quedar fuera de consideracin desde el punto de vista de
de criterios para la individualizacin judicial de la pena, el principio de
culpabilidad; la vida del autor anterior al hecho y las penas sufridas, la
culpabilidad determina si el autor es culpable, cunto de la pena se le
peligrosidad y la energa delictiva, el carcter, la actitud del autor y su
puede imponer(65 l.
comportamiento con posterioridad al hecho( 63 l.
La culpabilidad, por tanto, constituye el reproche personal que.
La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el Cdigo penal
se le hace al autor por haber cometido un hecho punible. En un
de 1991, se corresponde plenamente con el principio poltico-criminal
Estado de Derecho, solo es legtimo sancionar a un individuo por lo
de legalidad. Por otro lado, es de verse que el Derecho penal no
que hizo, y no por lo que es; lo que en otras palabras configura un
puede, de ningn modo, resultar una respuesta mecanizada, auto-
Derecho penal del acto, correspondiente con una culpabilidad por el
matizada, ante la evidencia de una conducta delictiva De ser as, se
acto. Queda proscrita toda sancin punitiva, a estados criminolgicos
estara debilitando el principio de dignidad humana contenido en el
que no manifiestan la lesin y/ o puesta en peligro de un bien jurdico
artculo 1 de la Constitucin Poltica, fundamento ius-constitucional
-penalmente tutelado-. As, se declara en la exposicin de motivos del
del principio de culpabilidad. Reconocimiento constitucional que
CP de 1991, al proscribirse las instituciones penales de la reincidencia
garantiza la imposicin de una pena humana y razonable. En tal
y de la habitualidad, al corresponder ambos a un Derecho penal
sentido, el juicio de reproche personal tiene que ver esencialmente
de autor. Tipologas que se adscriben en la corriente del positivismo

(63) CHOCLN MoNTALVO, ].A., El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal


(64) LPEZ BARJA DE QyrROGA,]acobo, Connotacin constitucional del principio de ... , cit., p. 157.
Supremo espaol, en: Dogmtica y ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. I,
Marcial Pons-, Ediciones jurdicas y sociales S.A., Barcelona- Madrid, 2004, p. 91. (65) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 311.

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criminolgico, incompatibles con las bases ius-jilosjicas de un Derecho que es objeto de valoracin del Derecho penal, es el autor conforme a
penal democrtico y garantista. su personalidad, a su carcter, a su sentimiento, segn los contornos de
El crecimiento notable de las tasas de incidencia criminal en el un Derecho penal de autor. As, BARJA DE QuiROGA, al postular que
pas, han ido generando orientaciones de poltica criminal que andan ( ... )la culpabilidad no se fundamenta ni en el carcter del autor ni en
en los fenmenos del punitivismo, de la neo-criminalizacin y la conducta de su vida, sino en el hecho realizado. Por ello se habla de
del Derecho penal simblico. Lo que a la postre ha significado una culpabilidad por el hecho. Para nada importa el carcter o la conducta
agravacin sustancial en los marcos penales hasta el extremo de haberse antisocial del autor, anterior o posterior al hecho, no tampoco por ello,
incluido la pena de cadena perpetua. Agravaciones punitivas que han aunque es discutido, que haya cometido con anterioridad otros hechos
sido sancionadas sin tomar en cuenta los criterios rectores del Derecho delictivos por los que ya haba sido condenado<66l.
penal. Ahora resulta que los delitos de secuestro y robo agravado reciben Estado de la discusin que motiv la interposicin de una accin
una pena mayor que el delito de asesinato, lo cual quiebra el principio de de inconstitucionalidad, as como la sancin de un precedente vinculante
jerarquizacin del bien jurdico. Posturas que encuentran justificacin por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en uso de las atribu-
filosfica y poltica en la corriente denominada como: Derecho penal ciones conferidas en el artculo 301 -A del Cdigo de procedimientos
del enemigo. penales. En tal virtud, el desarrollo de este tema supondr analizar
La situacin descrita ha significado en la lege lata, la incorporacin exhaustivamente ambos pronunciamientos jurisdiccionales, a fin de fijar
de la reincidencia y la habitualidad, mediando las Leyes 28726 y 28730 una postura ajustable a los fundamentos materiales del Derecho penal.
del ao 2006; es decir, se ha producido una ruptura entre los principios En suma, el juicio de imputacin individual (culpabilidad)
rectores del ius puniendi estatal, plasmados en el ttulo preliminar del comprende lo siguiente: el anlisis estricto de imputabilidad, el conoci-
CP, con los marcos penales que el juzgador est en facultad de imponer, miento de la prohibicin de la conducta (error de prohibicin), as como
bajo el imperio de dichas instituciones. Incoherencia sistemtica que no la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Todos estos factores
puede ser salvada bajo la modificacin efectuada en el artculo VIII del han de ser analizados en el desarrollo del tema conforme los valores que
ttulo preliminar del CP. Cuestin distinta ha de verse en el caso de las guan nuestro ordenamiento jurdico.
modificaciones producidas en la institucin del Concurso Delictivo, de
El juicio de culpabilidad debe reflejar no solo un criterio indi-
forma especfica, en los artculos 48, 50 y 51 o del CP, va la Ley N.o
vidualizador, sino tambin una visin retrospectiva sobre el estatus
28730.
sociocultural del sujeto infractor, a fin de fijar el grado de vulnerabilidad
Ello quiere decir que se ha dejado de lado, que en un orden que este ha presentado frente al sistema jurdico-estatal en su conjunto,
democrtico de derecho, un individuo solo puede ser sometido a una sin que ello signifique penetrar en juicios de valor metajurdicos.
pena, cuando mediando un acto ha lesionado o puesto en peligro un
bien jurdico -penalmente tutelado-, es decir, por lo que hizo y no por
(66) LPEZ BARJA DE QyiROGA, Jacobo, Connotacin constitucional del principio de ... , cit., p.
lo que es; si esto ltimo es lo que fundamenta la reaccin punitiva, lo 157.
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4. PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS sin ese dato a saber, toda intervencin punitiva ha de ser catalogada como
Cabe recordar que siglos atrs el delito era concebido para algunos ilegtima e injusta. Si lo que se pune son meras conducciones antisociales
como la lesin de las normas del ius-naturalismo; as, para la escuela 0
estados de sospecha provistas de toda subjetividad, se ingresa a una faz
clsica, en evidente fusin de los preceptos del Derecho divino con oscura que se supona desterrada luego de la cada del Antiguo Rgimen,
las regulaciones prescriptivas de los hombres, con el normativismo de as como de una clase iconoclasta que cree ver en el Derecho penal un
Binding, el delito es percibido como la infraccin formal de la norma, arma de opresin ciudadana y de censura a los polticos disidentes.
en cuanto a la afectacin de derechos subjetivos. Mientras que con el Es que el individuo, para lograr plenamente su autorrealizacin
positivismo se agrega la daosidad social como fundamento material del personal requiere necesariamente que sus bienes vitales sean plenamente
injusto que impregna en contenidos metajurdicos. respetados, a su vez, que sus relaciones con el resto de los conciudadanos
Sin duda, el avance de la ciencia jurdico-penal-hasta la actualidad- tome lugar en un ambiente de libertad y seguridad, y que dichos contactos
se ha esforzado seriamente en construir, en elaborar una plataforma de sociales no supongan un peligro para sus bienes jurdicos personalsimos;
legitimidad del Derecho penal bajo el paradigma de la ultima ratio o tambin, las funciones bsicas y esenciales del Estado, segn el axioma de
del principio de mnima intervencin. Es que el Derecho penal como una Repblica democrtica de derecho representativa, sean cabalmente
violencia institucionalizada del Estado y de la sociedad, no puede estar prestados en bienestar nico y exclusivo de la poblacin, dando lugar a
desvinculado de lmites y garantas en su actuacin en la esfera de libertad la vigencia de los bienes jurdicos institucionales. Por tales motivos, la
ciudadana; considerando para ello, los dictados ordenadores de un Estado sociedad contempornea no solo maneja una identificacin de bienes
democrtico de Derecho, tomando en cuenta que la libertad solo ha de jurdicos -algunos- materiales, sino que es la misma Constitucin que
verse restringida, limitada y/o afectada, cuando se identifiquen intereses recoge intereses inmateriales, pero no por ello, no dignos de proteccin
jurdicos superiores, dignos y merecedores de proteccin punitiva. penal, todo lo contrario, su legitimidad se basa precisamente en un refor-
A su vez, la literatura jurdico-penal contempornea, al desviar zamiento de tutela de los derechos fundamentales. De ah, que se defina
su foco de atencin al hecho, a la conducta o al acto humano concibe por la doctrina, a los bienes jurdicos como realidades o fines que son
que dicho aspecto de valoracin haya de significar una mutacin en necesarios para una vida social libre y segura, que garantice los derechos
la realidad fenomnica. Es decir, supone un cotejo antes y despus de humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del
sistema estatal erigido para la consecucin de tal fin(67J.
sucedido el hecho, objeto de incriminacin. Solo si se advierte un estado
real de afectacin o la puesta en peligro de la intangibilidad del bien, es . El TC no es ajeno a las consideraciones expuestas, al afirmar en
que se puede reaccionar vlidamente. la sentencia recada en el Exp. No 0012-2006-PI, en su fundamento

El hombre ha de ser objeto de un proceso de imputacin, en tanto jurdico 27, que:


su proceder antijurdico ha significado una lesin y/o puesta en peligro de
(67) RoxiN, Claus, Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, Hamurabi, Buenos
los intereses jurdicos -vitales del ser humano, de la sociedad y del Estado-,
Aires, 2008, p. 124.
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<<Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, social. O como lo expone en la doctrina hispana TERRADILLOS BAsoco
desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una ( ... ) denunciar los mecanismos a los que consuetudinariamente ha
conducta como ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar venido recurriendo el poder, para burlar las exigencias del citado
lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, solo ser
principio, es abrir cauces para potenciar, desde la crtica, su vigencia.
constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin
Pero afirmar que la poltica criminal pueda construirse prescindiendo
de bienes jurdicos de relevancia constitucional. Como resulta
evidente, solo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente de los lmites que el principio del bien jurdico impone, es tanto
relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho como renunciar al fundamento democrtico del sistema penal, al que
fundamental. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de se dota as -excepcin hecha de las propuestas ms rigurosamente
Espaa, criterio que comparte este Colegiado, (...) ha de considerarse abstencionistas- de una generosa manga ancha para intervenir ms
necesario (...) que la restriccin de la libertad individual que all de las necesidades de tutelaC 69l.
toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar
de la necesaria proteccin a valores, bienes o intereses, que sean Convenimos, entonces, en afirmar que el principio de lesividad,
constitucionalmente legtimos en un Estado social y democrtico determinado por la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, constituye
de Derecho. una garanta de limitacin al poder punitivo estatal, y a su vez, su
fuente de legitimacinC?o).
No vamos entrar a la discusin permanente e incansable, que si
El bien jurdico -como substrato material o entidad inmaterial-
la verdadera misin del Derecho penal debe ser la proteccin de bienes
ha de significar un inters que sea reconocido por todos, como un
jurdicos o la vigencia fctica de la normaCGs). Pues solo la primera, a
valor que requiere de una tutela jurdica intensificada a travs del
nuestro modesto entender, es la que permite definir una intervencin
derecho punitivo, no en base a percepciones, estimaciones morales
racional del ius puniendi estatal, identificando intereses que segn el
o ticas, de ciertas parcelas de la sociedad, sino como juicio gene-
programa constitucional son dignos de proteccin y de sistematizar
ralizado de alarma colectiva, ante ataques humanos que perturban
las conductas prohibidas conforme un esquema de ordenacin meto-
dicha entidad valorativa. As, cuando se postula que la caracterstica
dolgico. Ello, sin dejar de reconocer que este principio medular del
de que los intereses tutelados sean generalmente preciados viene a
Derecho penal es continuamente avasallado por un legislador proclive
significar que la mayora de la poblacin siente la necesidad de que
al empleo irracional de la poltica criminal. No se puede despojar al
se les proteja, de lo cual se infiere que aquellas acciones repugnan al
injusto penal de su contenido material y de su intrnseca lesividad
mnimo tico-social necesario(71).

(68) En opinin de RoxrN, la infraccin de la vigencia de la norma, mediante el cualJakobs


distingue al delito, carece de un contenido emprico tangible y es una imputacin pura.
(69) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma., Garantas penales ... , cit., p. 268.
Tanto un delito oculto como un hurto descubierto no pueden conmover la vigencia de
la norma como hecho psicosocial. Tampoco el ladrn cuestiona la vigencia de la norma (70) As, TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales ... , cit., p. 268.
sino que se apodera de una cosa ajena. En: FERR OLIVE,J.C. y otros, Derecho penal (71) QyrNTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho penal Parte general, Aranzandi, Pamplona,
Colombiano. Parte general, cit., p. 54. 199, p. 89.
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Entonces, el principio de ofensividad se constituye en una garanta esfera de libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de bienes
de primer valor en un Estado social y democrtico de Derecho, donde la jurdicos, con arreglo al principio de ofensividad.
actuacin del Derecho penal ha de sujetarse a criterios de racionalidad Al Derecho penal le corresponde proteger la normal convivencia de
y ponderacin. Por tanto, dicha gua material ha de proporcionarla el los individuos de posibles ataques, configurada por la Ley Fundamental,
principio de lesividad como substrato material o inmaterial que enrumba esto es, de evitar el comportamiento socialmente daoso( 74l, y tal como lo
la poltica criminal del Estado, bajo confines democrticos, donde la prescribe el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo penal: para que
necesidad por salvaguardar los bienes jurdicos no puede significar un un hecho sea merecedor de pena debe necesariamente lesionar o poner
vaciamiento total de las libertades fundamentales, como se pretende en peligro bienes jurdicos tutelados por la norma penal; a menos que
proponer en doctrinas maximalistas del derecho punitivo. el ordenamiento jurdico-penal lo convierta en permisible, a efecto de
Por otra parte, el dao y el peligro generados deben ser susceptibles salvaguardar un bien jurdico de mayor trascendencia valorativa (causas
de verificacin y evaluacin emprica, partiendo de las caractersticas de de justificacin que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta
cada caso y de la consideracin abstracta del contenido de la prohibi- tpica).
cin(72J. En la doctrina, nadie duda que el Derecho penal constituye el Para RoxiN, el Derecho penal desarrolla su finalidad ltima de
brazo ms duro del ordenamiento jurdico, en cuanto a la posibilidad de mantenimiento del sistema social a travs de la tutela de los presu-
afectar la libertad ciudadana, como reaccin jurdica ante un hecho que es puestos imprescindibles para una existencia en comn, que concreta
reputado como delictivo; por tales motivos, el derecho punitivo no puede una serie de condiciones valiosas, los llamados bienes jurdicos(75 l. El
sancionar cualquier conducta, solo aquella merecedora de pena, aquella bien jurdico se concibe como el lmite material de las leyes penales,
que haya de manifestar una alta dosis de daosidad social, para los intereses dicha perspectiva de poltica criminal garantiza que solo en su nombre
jurdicos fundamentales. se conminen con pena los comportamientos que generan la mayor
Por tanto, el Derecho penal no puede ser visto como una palenque perturbacin social.
de la moralidad y de la tica, de sofocar toda exteriorizacin de repro- Desde el momento en que se aprecia el divorcio entre el derecho y
bacin social, de garantizar ciertos valores acuados en sectores de la la moral, el derecho penal encuentra su refugio interventor sobre la base
sociedad; para ello no sirve el Derecho penal, su misin vital es proteger de proteccin de bienes jurdicos. Estos bienes jurdicos deben permitir
los valores vitales del individuo y de la sociedad. la participacin del individuo en los procesos sociales y tambin los
El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema
de proteccin de la sociedad(73l; de tal manera que su intervencin en la
(74) RuDOLPHI, Hans-Joachim, El fin del Derecho penal del Estado y formas de imputacin
jurdico penal, en: El sistema moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales.
(72) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales ... , cit., p. 275. Estudios en honor a Claus Roxin en 50 aniversario, Tecnos, Madrid, 1991, p. 82.
(73) ZuGALDA EsPINAR, J. M., nombre del libro, cit., p. 233. As, BusTos RAMREZ, Juan, (75) SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Jos, Conocimiento cientfico y fundamentos del
l Manual de Derecho penal... , cit., p. 45. Derecho Nnal, Grfica Horizonte S.A., Lima, 1999, p. 101.

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procesos econmicos<76l. Esto implica que el Estado no puede interve- la proteccin de las condiciones fundamentales de la vida en comn y
nir penalmente para defender determinada ideologa moral, religiosa, para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas. De
poltica (salvo cuando atentan contra derechos fundamentales del Estado ah que, segn esto ltimo el principio de fragmentariedad (proteccin
de Derecho, es decir, contra los bienes jurdicos), ni tampoco en la fragmentaria de los bienes jurdicos) tambin pueda concebirse como
defensa de una pura regulacin del orden u organizacin de determinadas una derivacin del principio de proporcionalidad<ao).
actividades sociales<77l. Son los principios rectores de legitimacin del ius puniendi
RoxiN estima acertadamente que el legislador no est facultado, en los que imponen que su intervencin se derive de una necesidad de
absoluto, para castigar solo por su inmoralidad, conductas no lesivas a tutela legtima, en cuanto valores superiores de alcance constitucional,
bienes jurdicos. El legislador actual, aunque goza de legitimacin demo- y desde una visin funcional, entendidos como una plataforma que
crtica, no puede incriminar algo solo porque no le guste<78). Desde esta condiciona una existencia social pacfica y en un ambiente de libertad
perspectiva, el principio de lesividad, junto al de intervencin mnima, ciudadana. Estos principios derivan de una estricta necesidad, es
suministra criterios de la intervencin pblica punitiva que debe quedar decir, del fundamento funcional, pero obviamente tienen un claro
circunscrita a las modalidades ms graves de ataques a bienes sociales origen en la idea liberal de la mnima intervencin indispensable, no
imprescindibles, y que superen, por tanto, el nivel de los conflictos en la actuacin estatal sino en los medios ms graves< 8 1); de reducir
interpersonales<79l. Por lo tanto, el bien jurdico debe expresar la lesin la violencia estatal a lo mnimo indispensable. Por ello, como estima
de un derecho participativo del individuo en los procesos de interaccin STRATENWERTH debera ser empleada solo en los casos en que fracasen
social (personalsimo), los derechos difusos de la sociedad, por preservar otros medios, especialmente los recursos jurdicos del Derecho civil o.
estndares de calidad de vida (colectivos) y el correcto funcionamiento administrativo<82).
en la prestacin de los servicios pblicos (institucionales).
De todos modos, un orden democrtico de derecho, que pretende
Tal como lo expone SILVA SNCHEZ, ( ... ) el principio de protec- privilegiar la libertad antes que la coaccin estatal, debe realizar un
cin de bienes jurdicos importa la confluencia de una serie de principios proceso de selectividad de todas aquellas conductas que merecen y
garantsticos. Por un lado, la proporcionalidad: La intervencin del necesitan ser alcanzadas por una pena, por lesionar o poner en peligro
Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de los bienes jurdicos -penalmente tutelados-.

En resumen, la teora del bien jurdico en la poltica criminal


(76) Citado por SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEz,Jos, Conocimiento cientifico yfUndamentos debe seguir siendo empleado como un mecanismo contenedor de la
del Derecho penal, cit., pp. 40 y ss.; RoxiN, Claus, Sentido y lmite de la pena estatal, en:
Problemas bsicos del Derecho penal, trad. Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976, p. 21.
(77) BusTos RAMREz,Juan, Manual de Derecho penal... cit., p. 45. (80) SrLVA SNCHEZ,]. M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
(78) Citado por FERR LIVE, ].C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte general. .. , cit., 1992, p. 267.
p. 84. (81) LuzoN PEA, D. M., Curso de Derecho penal. Parte general, cit., p. 267.
(79) TERRADILLOS BAsoco,].M, Garantas penales ... , cit., p. 269. (82) STRATENWERTH, G., Derecho penal Parte general, edit. Edersa, Madrid, 1982, p. 73.
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

violencia punitiva estatal, desdeando la penalizacin de conductas, 5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS


PENAS
alejadas de toda correspondencia con este valor fundamental del
Derecho penal democrtico, a su vez, legitimando la punicin de Si un punto de partida ha de conciliarse en el mbito de definir el
comportamientos, que cumplan en rigor, con dicho presupuesto contenido y especie de la reaccin jurdico-penal, es que dicha respuesta
esencial de punicinC 83 l. Dicho examen de lesividad, y a su vez, de ha de ser acorde a la magnitud de la conducta -penalmente antijurdica-.
legitimidad, se corresponde plenamente con la necesidad de poner Si algo debe predicarse con todo vigor jurdico, es que el Derecho penal
un balance entre las libertades fundamentales que se pueden ver haya de ser siempre una manifestacin racional y ponderada del orde-
afectadas cuando se extiende vertiginosamente el poder penal estatal, namiento jurdico. De recibo, si postulamos que los fines del derecho
en pos de reforzar la proteccin de los intereses sociales; una tensin punitivo andan en un sendero preventivo, no puede admitirse en serio,
irremediable de los tiempos actuales, donde la violencia y la amenaza que las consecuencias jurdico-penales se constituyan en resortes autom-
hacia los intereses individuales y colectivos arremeten de forma incon- ticos y esquemticos, desprovistos de todo viso de racionalidad valorativa.
tenible. A tal efecto, el Derecho penal en su funcin preventiva y Solo a travs de concepciones retributivas de la peha o sostenidas en
protectora ha de proceder de forma cauta y ponderada, evitando que el marco de una intensificacin de la prevencin general negativa, es
una sobredimensin de los intereses sociales terminen por socavar por que puede postular la imposicin de penas draconianas, esencialmente
entero las libertades individuales, con ello, la plataforma legitimadora represivas.
de un Derecho penal democrtico. Por consiguiente, QuiNTERO Cabe recordar que el Derecho penal importa el ncleo ms duro
OLIVARES seala que( ... ) es imprescindible encontrar un equilibrio del Derecho pblico sancionador, por lo que el principio de proporcio-
justo que satisfaga las necesidades sociales y las garantas democrticas nalidad adquiere vital importancia, con el fin de cautelar que la sancin
entre la funcin de proteccin de la sociedad y la de proteccin de punitiva no desborde los mrgenes de razonabilidad que trasuntan
los derechos fundamentales del individuo. Y no creo, dice el autor, desde las coordenadas de un orden democrtico de derecho. Es en tal
que sea esta una tarea imposible. Exige, eso s, una base precisa y razn, que se sostiene que el principio de proporcionalidad se encuentra
slida establecida en la Constitucin, contexto normativo en el que ntimamente ligado con el principio de culpabilidad, por tanto, con el
4
se expresan los derechos bsicos de la persona (S l. principio de dignidad humana, en cuanto a un Derecho penal del acto y
tambin con el principio de legalidad. Tambin se identifica con aquellas
potestades funcionales -tanto del legislador como del juzgador- de sujetar
(83) En opinin de TERRADILLOS BAsoco, este carcter esencial, insustituible, de los
bienes jurdicos a proteger impone al proceso de criminalizacin una orientacin la aplicacin del Derecho positivo a los valores consagrados en el texto
1
! inequvocamente restrictiva: solo una radical descriminalizacin de la delincuencia de ius-fundamental.
bagatela, de injustos meramente formales, de puras desobediencias, de irregularidades
a las que puede poner eficaz coto el derecho privado o el administrativo sancionador, Y, siendo que el apartado primero de la Ley Fundamental eleva a
1 permitir alcanzar cotas aceptables de legitimidad democrtica. En: Garantas penales ... , primer nivel la dignidad humana, conforme la totalidad del ordenamiento
cit., p. 277.
\ jurdico, es decir, que las formulaciones de poltica criminal no pueden
11
(84) QyrNTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 94.

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resultar negadoras de dicho postulado fundamental, en el entendido La prohibicin constitucional de penas inhumanas y degradantes
que la prevencin y sancin del delito no puede desbordar el contenido contiene implcitamente un principio de proporcionalidad, ya que solo
esencial del mismo, lo cual se cristaliza con la mxima kantiana, de que el la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es humana y
hombre no puede ser un objeto de fines ajenos a su propia personalidad. respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no degradante<s?).
En palabras de dicho autor -Kant-: El Estado tiene que considerar al El TC, en su sentencia recada en el expediente N.o 0012-2006-PI,
ciudadano como miembro colegislador, no solo como medio sino como en sus fundamentos jurdicos 31 y 32, formula un interesante desarrollo
un fin en s mismo. Esta es la axiologa personalista que se proclama, dogmtico sobre este principio, con lo cual se cohesiona perfectamente
tanto en los textos constitucionales como en los Tratados y Convenios con la idea del ser humano como fin en s mismo, indicando lo siguiente:
internacionales sobre Derechos humanos.
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
Justo en la medida que exige ser interpretada, la expresin dignidad jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y
humana gana en precisin, o cuando menos en afn de bsqueda de como tal tiene por funcin contr()lar todo acto de los poderes pblicos
esta, al pasar de postulado filosfico a norma jurdica. El trnsito en en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales,
cuestin se produce en la medida que los textos constitucionales y las entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de
proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del
declaraciones y pactos internacionales infieren el reconocimiento de
artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los
derechos fundamentales, as como la exigencia de su incondicional principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,
respeto del reconocimiento de dignidad y del carcter inviolable que se segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar
le atribuye<85 ). orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a
partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso
Consecuentemente, cuando se aboga por la sancin de penas las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes
indeterminadas, neutralizadoras e inocuizadoras, lo que se hace es hacer pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o
rajatabla con la dignidad humana, por ende, en franca vulneracin del la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el
principio de proporcionalidad. Desde el punto de vista jurdico-penal, principio de proporcionalidad.
una consecuencia importante del respeto a la dignidad humana es la Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un
prohibicin de castigos degradantes o de la utilizacin de drogas que mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada
permitan manipular al detenido< 86). con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional
(en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos,
si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se
est afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino
(85) MAIHOFER, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, estudio Preliminar de
Guzmn Dalbora y otro, Editorial B de F, Buenos Aires, 2008, p. XVII. principalmente el derecho fundamental o bien constitucional
(86) GARZN VALDS, Ernesto, Cul es la relevancia moral del principio de la dignidad
comprometido en la referida medida estatal>>.
humana?, en: Derechos fundamentales y Derecho penal, Advocatus, Crdova, 2006,
p. 35. (87) ZUGALDA EsPINAR,J.M. y otros, Derecho penal, Parte general, cit., p. 221.

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La sancin punitiva no puede dosificarse conforme tasaciones En tal entendido, los efectos irradiantes del principio de pro-
mecnicas, entre delito y pena, de que ante el delito de homicidio, porcionalidad comportan un lmite al legislador, al momento de
lo que cabe es la pena de muerte; ello implica, una vindicta pblica, fijar la intensidad de los marcos penales imponibles, es decir, si bien
del ojo por ojo, diente por diente, postulable desde los confines de el legislador, cuenta con un espacio libre de definicin normativa
una radicalizacin absoluta de la pena. Si es que el Estado, a travs del (punitiva), dicho mbito de proyeccin legislativa, encuentra en este
orden jurdico, pretende mantener y garantizar su legitimidad frente a criterio contenedor de la violencia punitiva, un mandato que no puede
los comunitarios, no puede rebajarse al mismo nivel, de quien infringe desconocer, so pena de vaciar contenidos materiales de primer valor,
el imperativo de conducta; de ser as, pierde el sostn tico y axiolgico como es el principio de culpabilidad por el acto, as como los fines
que debe preservar siempre frente a los ciudadanos, dando el ejemplo preventivo-especiales de la pena. Esto quiere decir que las necesidades
de una actuacin provista de razn y Derecho. Predica ZAFFARONI que por acentuar la proteccin de bienes jurdicos sociales, de reforzar un
el Estado de Derecho -a diferencia del de polica- tiene al menos una marco de seguridad ciudadana, no puede conllevar la significativa rela-
aspiracin de superioridad tica, que le impide ejercer el poder punitivo tivizacin de los principios anotados, en tanto la prevencin del delito,
con conductas anlogas a las criminalescss). no puede comportar una degradacin de las garantas materiales. Dejar
Convenimos en. indicar que la lucha incansable por mantener los a pleno arbitrio del legislador, as como a los niveles de percepcin
dictados de un Estado constitucional de Derecho, por sobre aquellas ciudadana (alarma social generada por los efectos lesivos del delito),
tipologas doctrinales y legales, que desean prevalecer los fines sistmicos la fijacin de los marcos penales conduce a un sendero propicio de
sobre los individuales. Es un cometido irrenunciable en la actualidad, arbitrariedad y de irrazonabilidad. Manejar las dosimetras penales, .
que alcanza un estadio de gran relevancia, ante un legislador interesado a acorde a las voces de la mayora, arrastra a la tirana, proscrito en un
mantener a la poblacin bajo una sensacin psicocognitiva de seguridad rgimen democrtico de derecho. Si el significado de democracia
subjetiva, sin preocuparse que dichas proyecciones de poltica criminal, equivaliese a voluntad de la mayora, quedara ciertamente excluida
resulten lesivas a los principios contenedores del Derecho penal, entre toda posibilidad de fundar una axiologa democrtica y garantista del
estos el principio de proporcionalidadC89l. derecho penal. Un derecho penal democrtico, en tal sentido, se
orientara inevitablemente hacia formas de derecho penal mximo, o
sea, mximamente represivo, carente de lmites y de garantasC9o).
(88) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura bsica del Derecho penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2009, p. 48. La finalidad de la norma jurdico-penal, es esencialmente preven-
(89) As, FERR LIVE y otros, al explicar que vivimos en una poca en que desgraciadamente
tiva, tanto en su plano general como especial, pero el lmite siempre lo
triunfa el punitivismo exacerbado, lo que supone el resentimiento de las garantas penales
y procesales. La expansin se aprecia con frecuencia en los Cdigos penales, sustantivos ser el grado de reproche personal (culpabilidad) por el acto -penalmente
y adjetivos. En un momento as, la proporcionalidad se convierte en el ltimo bastin antijurdico- atribuido a su autor y/o partcipe.
defensivo contra cualquier exceso o abuso que se origine en la maquinaria punitiva
estatal. Por este motivo, es un principio que debe ser tenido permanentemente en
consideracin. En: Derecho penal colombiano. Parte general... , cit., p. 83. (90) FERRAJOLI, Luigui, Democracia y garantismo, cit., p. 196.

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No obstante, vemos que el TC, en la sentencia recada en el Exp. Sin embargo, el mximo ente de control de la normatividad cons-
00014-2006-AI/TC, en sus fundamentos jurdicos 34, reconoce un titucional, retoma el rumbo sealando en la sentencia recada en el Exp.
amplio margen de discrecionalidad punitiva al Parlamento, tal como No 0012-2006-PI, en sus fundamentos jurdicos 14 y siguientes, que:
observamos en el siguiente fundamento:
Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrtico y social de
El Tribunal Constitucional considera que, en materia de derecho el Legislador no tiene una <<discrecionalidad absoluta para
determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su adecuacin establecer las conductas que pueden resultar punibles o los lmites
o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas
exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el
los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales,
de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder
pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. punitivo del Estado. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lmites de Norma Fundamental haya previsto de modo completo y detallado
los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sera de difcil
la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar
realizacin. Por ello, el legislador, conforme a sus atribuciones
las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de proteccin
constitucionales, goza de una <<discrecionalidad relativa, segn la
que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones
cual posee un determinado nivel de autonoma, pero, a diferencia
legtimas, como los sealados en el inciso 22) del artculo 139 de
de la discrecionalidad absoluta que posea en el Estado legal de
la Constitucin.
Derecho, se encuentra vinculado por las mencionadas garantas, .
Corresponde al mbito del legislador, al momento de determinar las as como por los principios y valores de la Constitucin.
penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento
En efecto, si bien ha sido comn entender que el Legislador penal,
o la percepcin social relativa a la adecuacin entre delito y pena.
en funcin al contexto social y dentro de la poltica criminal
Mientras que a dicho rgano le corresponde evaluar los elementos y
del Estado, gozaba de la ms absoluta discrecionalidad para
circunstancias antes sealadas y de conformidad con ellas, establecer,
establecer qu conductas deban resultar punibles, cules deban
entre otros supuestos, las penas aplicables para determinados delitos;
ser las penas que correspondan a estas conductas, cules podan
al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si
ser las circunstancias agravantes o cules las atenuantes de las
los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza
conductas penalizadas, entre otros aspectos. Hoy en da, debido a
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo,
la fuerza vinculante de la Constitucin, el legislador ve disminuida
evaluar si la medida es idnea y necesaria para alcanzar los fines su discrecionalidad debido a la consagracin constitucional de
de proteccin que se persiguen, pcir no existir otras penas menos garantas, tales como el principio de legalidad penal, el principio
aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio de igualdad, el principio de lesividad o el mencionado principio de
manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sancin y la proporcionalidad. As por ejemplo, en la tipificacin de conductas
finalidad de la norma>>. el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas

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cuando tipifica determinadas conductas. Asimismo cuando penal perpetrado, conforme se dio a la luz, con la inclusin de los delitos
determina los lmites mximos o mnimos de la pena no puede agravados (Decreto Legislativo N.o 896); as como con la modificacin
establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilcito del inciso 3) del artculo 173 del CP, va la Ley 28704, coloc en la
cometido. A su vez, el Tribunal Constitucional espaol declara lo esfera de la actuacin de los jueces una enorme responsabilidad, que
siguiente: <<El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento sostenido en el control difuso de la constitucionalidad normativa puedan
legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en graduar magnitudes penales conforme a los principios de lesividad y
materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en
de culpabilidad. Tema zanjado por el TC, va Exp. 00008-2012-PJ/
relacin con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir
TC. Por ejemplo, imponer penas de 30 aos por sustraer con mnima
(...) de <<la potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente violencia una gorra a la vctima, as como fijar 25 aos de pena privativa
reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la de libertad a quien mantuvo relaciones sexuales con una adolescente de
proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con ms de trece aos, mediando un vnculo afectivo, linda con el exceso y
las que intenta conseguirlo. En el ejercido de dicha potestad, el con la irracionalidad.
legislador goza dentro de los lmites establecidos en la Constitucin
El principio de proporcionalidad, en sentido amplio, es el primer
de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin
constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad test de legitimacin que ha de superar cualquier intervencin penal, vin-
democrtica>>. culando a todos los poderes pblicos. Este principio debe ser respetado
no solo en el momento de la creacin del Derecho penal, sino tambin
Es de verse tambin, que corresponde al juzgador efectuar un en el momento de aplicacin por los jueces o tribunales e incluso en
concienzudo test de proporcionalidad al momento de la determinacin el momento de ejecucin de las sanciones que en el caso concreto sean
e individualizacin de la pena, pues en definitiva, el rgano jurisdiccional impuestas por aquellosC 91 l.
no es un mero aplicador y tasador de la ley, todo lo contrario, tan
Cabe indicar que la determinacin de la pena al que aluden los
excelsa y delicada misin, ha de tomar lugar segn criterios intelectivos artculos 45 y 46 del Cdigo penal es un procedimiento tcnico y
de valoracin, anclados en los principios jurdico-constitucionales que
valorativo que importa un proceso intelectual por parte del juzgador, en
atemperan la sancin punitiva acorde a los dictados de un Estado social
la que la fijacin de la pena a imponerse debe ser consecuencia de una
y democrtico de Derecho. decisin debidamente razonada, ponderada y ajena de toda consideracin
El test de razonabilidad y de proporcionalidad punitivo que toma subjetiva. En tal sentido, la individualizacin de la pena ciertamente
mayor vigor en circunstancias difciles como las actuales, donde el legis- implica la sujecin a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
lador no escatima esfuerzos por complacer a las graderas y as sancionar proporcionalidad (artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del
penalidades muy por encima del principio de culpabilidad por el acto y Cdigo sustantivo) bajo la estricta observancia del deber constitucional
en evidente lesin a los fines preventivo-especiales de la pena. La dacin
de penas draconianas que no se corresponden con la entidad del injusto (91) AGUADO CoRREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia ... , cit., pp.
23-24.

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de motivacin de las resoluciones judiciales, criterios que son recogidos El principio de proporcionalidad, como principio independiente
en el Acuerdo Plenario N. 0 1-2008/CJ-116 de la Corte Suprema de dentro de los principios de la sancin, recoge la creencia de que la
Justicia de la Repblica, del 18 de julio de 2008. entidad de pena, esto es, la afliccin que ella origina por su naturaleza
El principio de proporcionalidad de las penas, al igual que el resto e intensidad o por los efectos socio personales que desencadena, debe
de principios rectores comprendidos en el ttulo preliminar del CP, se acomodarse a la importancia de la afeccin al objeto tutelado y a la
constituye en un principio poltico criminal de primer orden, en un intensidad de la responsabilidad concurrente<92 l.
orden democrtico de derecho a fin de sujetar la reaccin jurdico-penal Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del
a un mnimo de racionalidad. Derecho penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el
El TC sobre este principio, en la sentencia recada en el Exp. N.o establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o
00010-2002-AI/TC, en su fundamento jurdico 197, ha sostenido la imposicin de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda
lo siguiente: relacin valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus
aspectos< 93l. En el primer mbito de valoracin se toma en consideracin
<<En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la el grado de jerarquizacin del bien jurdico protegido. En definitiva,
clusula del Estado de Derecho, l no solo comporta una garanta la vida es el inters jurdico de mayor valor seguido por otros bienes
de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia personalsimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con
material>>. Es decir, impone al legislador el que, al momento de ms pena que un delito de robo. Lo que sucede en la lege lata, en tanto,
establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artculo VII
!1 el robo agravado seguido de muerte recibe una penalidad ms drstica.
en relacin al tipo penal de asesinato, pese a que el fallecimiento de la
vctima en el primer supuesto es atribuible a ttulo de imprudencia.
del ttulo preliminar del Cdigo Penal, que seala que <<la pena no
t Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)>>. 1
1
de que el bien jurdico tenga la suficiente relevancia para justificar una
i amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva limitacin
Este principio legitimador del derecho punitivo acta como un 1
lmite de contencin ante el ejercicio de la violencia punitiva destinado de la misma, en concreto<94l. En cuanto al segundo elemento, es necesario
a tutelar la libertad y la dignidad humana. 1 remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno,

La imposicin de la pena importa la comisin de un injusto penal ~


.t d d p sabi"l"dad penal. "nJUst o
reprocha ble a un suJe o con capao a e res on
1
1
(92) DEZ RrPOLLEs,Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales, Editorial Trotta, Madrid.
, P .
2003 162
Y culpabilidad constituyen la fuente material y espiritual de todo el j' ( ,
93 ) SrLv.A 8ANCHEZ, Jesus-
, M ana,
, Aprmamacwn
, a1 D erecho pena1 con t emroraneo, Boseh,

,., -

sistema de punicin que no puede ser vulnerado en aras de afianzar ~arcelona, 1992, p. 260; as, ZuGALDA EsPINAR,]. M., Fundamentos de Derecho penal,
fines poltico-criminales que no se encuadran en el orden de valores c1t., P 263.
(94) CARBONELL MATEU,]. C., Derecho penal Concepto y principios constitucionales, Tirant
an t es ano t ado. '1'.

lo blanch, Valencia, 1999, p. 211.


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donde la energa criminal desplegada por el agente va a suponer una la prevencin especial tiene un rollimitador que juega nicamente a
mayor intensidad antinormativa; el dolo supone una reprobacin de favor del condenado.
mayor intensidad que el delito imprudente, lo que debe ser expresado En el caso de la prevencin general positiva, esta supone la necesidad
en trminos de penalidad. de pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma, en cuanto
La proporcionalidad tiene relacin con el dao inferido al bien necesaria para mantener la cohesin del sistema jurdico con la ciudada-
jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social). El na, donde la justicia es un imperativo para mantener la fidelidad hacia
derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, el Derecho. La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al
que sufre notorio desmedro con la ejecucin del delitoc9s). Al principio de sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdica de la sociedad. Esa
proporcionalidad tambin se le vincula con los fines preventivos de pena. lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena(97l, o como
dice ScHNEMANN, la necesidad penal preventivo-general depende de la
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva,
medida de la amenaza al orden de paz social manifestada por el hecho
los fines preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la
punible. C98 lCon cual dentro de una prevencin general integradora o
penalidad de acuerdo a un baremo de justicia y de utilidad. Y ello,
positiva, como es lgico, se produce una superposicin entre el principio
no solo, aunque s fundamentalmente por razones de justicia, incluso
de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin
aunque pueda resultar paradjico, por razones de eficaciaC96l; donde el
como el merecimiento justo -proporcionado- al injusto cometido y a
fin preventivo general de la pena asume una funcin agravante de pena,
la responsabilidad del sujeto)C99l.
tomando en razn el inters protegido objeto de afectacin, la jerarqua
del bien jurdico, el grado de amenaza de la conducta, la energa criminal En nuestra legislacin positiva, la profesa y exacerbada postura
del autor, etc. Factores estos que deben anidar en la intimidacin que neo-criminalizadora del legislador, signific un incremento sustancial
debe generar la sancin hacia el colectivo, pero que no puede sobrepasar de los marcos penales en el mbito del Derecho penal patrimonial,
los mrgenes legales previstos en el tipo penal en cuestin. concretamente el delito de robo agravado (artcUlo 189-A)C 100l, al haberse
incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal imponible,
Mientras que el fin preventivo especial juega un rol especficamente
as tambin, como en otros injustos comprendidos en el ncleo duro
!imitador, que no puede ser concebido en una autrquica posicin de que
del derecho punitivo. Habindose producido resultados en realidad
a mayor pena, ms posibilidades de rehabilitacin social; a menor pena
mejor, y si el agente no necesita ser sometido a un mayor tratamiento, la
pena se cumplir en libertad o incluso se le dispensar de ella, entonces, (97) GARRIDO MoNNT, M., Derecho penal... , cit., p. 50.
(98) Citado por STRATENWERTH, G.,Qu aporta la teora de los.fines de la pena?, en: Cuadernos
de conferencias y artculos, Universidad Externado de Colombia - Centro de
(95) GARRIDO MoNTT, M., Derecho penal. Parte general. T. I, Editorial Jurdica de Chile, Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del derecho, Bogota, 1996, p. 28.
Santiago, 2005, p. 46. (99) BusTos R.AMREZ,Juan., Manual de Derecho penal... , cit, p. 44.
(96) CARBONELL MATEu,J. C., Derecho penal: Concepto y principios constitucionales, cit., p. (lOO) Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, T. II,
211. Idemsa, Lima, 2008, pp. 253-256.

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irracionales y desproporcionados, de haber condenado con penas de 15 Con la modificacin producida, el legislador lo que ha hecho de
aos de pena privativa de libertad a individuos por el solo hecho de haber lege lata es relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la
sustrado dinero u otros bienes mediante un empujn a la vctima, lo cual sancin, cuando aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen
resulta un exceso de punicin, que a veces era corregido en las instancias que ver con los fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho penal
jurisdiccionales supremas, aplicando este principio, que tiene que ver en un orden democrtico de derecho. Concretamente, la reincidencia
tambin con el rechazo a penas inhumanas y abiertamente lesivas a la y la habitualidad suponen la desvinculacin del derecho punitivo con
dignidad humana. Con todo, el principio de proporcionalidad juega un el principio de proporcionalidad a fin de ejercer una violencia punitiva
rol preponderante como interdiccin a la arbitrariedad judicial, poniendo draconiana esencialmente sostenida en un Derecho penal de autor
en primer nivel los presupuestos que deben concurrir para imponer una
inclinado a una funcin exclusivamente represora.
pena y para fijar su contenido.
En el caso de la reincidencia, es importante recalcar que esta
Tambin se vincula el principio de proporcionalidad con la inter-
institucin tiene legitimacin en cuanto se le liga con un concepto de
pretacin de la normativa penal. As GAEDE, al sostener que desde una
culpabilidad emprico-normativa, pero con otros matices e ingredientes.
perspectiva constitucional no basta el respeto de los lmites impuestos
Empero, parece que para el legislador, la ratio de esta institucin radica
por el tenor literal: en el caso de una ley penal que autoriza intromisiones
en un Derecho penal de autor, pues si no fuese as, no hubiese tenido
en los derechos fundamentales, una interpretacin respetuosa del tenor
la necesidad de incluir a la reincidencia en esta modificacin normativa.
literal, pero que excede los lmites del fin legtimo de la ley debe calificarse
de contraria al principio de proporcionalidad< 101 l. Situacin distinta acontece en el caso de la habitualidad, donde su
fundamento es inobjetablemente la peligrosidad criminolgica que se
Ahora bien, habiendo esbozado la lnea argumental del principio
compagina en un Derecho penal de autor.
de proporcionalidad de la sancin, pasaremos a describir la modificacin
efectuada al artculo VIII del ttulo preliminar del CP, efectuada por la En opinin de ZAFFARONI la reincidencia como agravante decae
0
Ley N. 28730: en el derecho comparado, debido a su inconstitucionalidad. Desde el
penalismo liberal del siglo XIX se ha observado que la agravacin de pena
<<La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta por un delito anterior es una nueva pena por el mismo delito, que viola
norma no rige en caso de reincidencia y de habitualidad del agente la prohibicin de doble punicin< 102l. Por otro lado, indica que el delito
del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por
del reincidente no es ms culpable que el del primario. Por el contrario,
intereses pblicos predominantes>> ..
por lo general puede ser una fuente de menor culpabilidad porque las
anteriores intervenciones del poder punitivo pueden haber provocado
(101) KARSTEN, Gaede, Puntos foertes y puntos flacos de la foncin legitimadora de la teora del
bien jurdico inmanente al sistema en el ejemplo de fraude de subvenciones, en: La teora
del bien jurdico Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios
dogmtico? Edicin espaola a cargo de Mara Martn Rafael Alcacer e Iigo Ortiz de
Urbina, Marcial Pons- Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2007, p. 269. (102) ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, cit., p. 266.
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en el agente un deterioro y una estigmatizacin que hayan elevado su razn que evocan los principios rectores es avasallada por una poltica
estado de vulnerabilidad( l. 103 criminal que se dirige fatalmente a hacer del instrumento punitivo un
medio receptador de intereses polticos, ideolgicos y moralistas. Por lo
Lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura del Derecho
que se recurre a elementos superficiales, vagos e imprecisos que remueven
penal con el principio de proporcionalidad de la sancin y con el principio
los cimientos de un Derecho Penal liberal caracterizado por el principio
de culpabilidad, despojando a la violencia punitiva de los lmites que
de estricta legalidad. Las figuras de comportamientos prohibidos han de
contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de
ser objetivos y empricamente verificables. No basta, pues, con la simple
la eficacia del modelo penal provoca la configuracin de tendencias
enunciacin legal de la prohibicin -mera legalidad- en un modelo garan-
subjetivas de autor.
tista, el principio de estricta legalidad exige la reserva absoluta de la ley,
fussEMER apunta que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, que prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones
renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana, legales, esto es, la posibilidad de su comprobacin y refutacin0 5l.
cuando esto ocurre en tiempos de necesidad perder toda su importan-
Con la vulneracin del principio de proporcionalidad de la sancin,
cia para nuestra cultura jurdica(104l. Percepcin que se ha concretizado en
la libertad humana pierde su valor en un orden jurdico-estatal que
nuestro derecho positivo, con la modificacin producida a este principio
supuestamente debera tutelada de forma intensa. El Derecho penal se
fundamental de legitimacin del ius puniend.
convierte en una fuente de expectativas sociales que desborda sus propias
Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia capacidades para hacer frente a la delincuencia. Como dice fussEMER, un
criminal cotidiana por parte del legislador ha significado la desvincu- derecho penal as concebido no podr sobrevivir como un instrumento
lacin del Derecho penal de sus funciones ordenadoras sometidas a la de solucin estatal ms o menos idneo de los problemas en el marco
idea del Estado social y democrtico de Derecho, como los principios del conjunto de los sistemas de control social06l.
de subsidiariedad, ultima ratio y proporcionalidad para asumir tareas
No solo se vulnera el principio de proporcionalidad de la sancin,
meramente de percepcin cognitiva, el afianzamiento de una sensacin
sino tambin el principio de legalidad material, pues, a partir de su
de seguridad cuyos alcances puramente simblicos -por su inevitable
concrecin normativa por parte de los Tribunales se impondrn penas
ineficacia-, a lo nico que van a conducir es a su desgaste nominal y a
que rebasen los marcos penales fijados en los tipos penales, con la con-
su deslegitimacin como medio de control social formalizado.
siguiente afectacin del fin preventivo especial de la pena. Tambin se
La maximizacin de la respuesta jurdico-penal se comprende en ve contravenido el principio de proporcionalidad, cuando el legislador
un mensaje apocalptico de la violencia cotidiana, donde la fuerza de la procede a elevar a ttulo de autora, actuaciones tpicas de participacin

(103) ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, cit., p. 266. (105) RoDRGUEZ SARILLAS, A., Terrorismo de Estado y Estado de Derecho, en: Conflicto social
(104) HAsSEMER, W., Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho penal eficaz, en: y sistema penal, Coordinadores: Mara del Rosario Diego Daz-Santos, Laura Ziga
Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M del Mar Daz Rodrguez y Eduardo A. Fabin Caparros, Editorial Colex, Madrid, 1996, p.125.
Pita, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 96. (106) HAssEMER, W., El destino de los derechos del ciudadano ... , cit., p. 96.

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delictiva (instigacin y complicidad), como es de observarse de la legis- legislador da la puerta abierta para que en casos de agentes reincidentes
lacin penal de drogas, tal como se desprende de los alcances normativos por faltas se pueda aplicar la conversin de penas, de limitativas de
del artculo 296 del CP, cuando se penaliza los actos de favorecimiento, derecho a penas efectivas de privacin de libertad.
facilitacin y/ o promocin al consumo ilegal de drogas. Del contenido amplio del principio de proporcionalidad, se da
En similar sentido, se tiene del artculo 153 (in fine) que penaliza cuenta de tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
el delito de trata de personas, de cuya redaccin normativa se colige que en sentido estricto; habiendo sealado el TC, en la sentencia recada en
las conductas de desvalor importan los actos de promocin, favoreci- el expediente N.o 0014-2006-PI/TC, sobre dichos criterios legitimantes
miento, financiamiento o facilitacin, de otra ejemplificacin evidente es de la proporcionalidad, lo siguiente:
la acriminacin del delito de reglaje, al haberse elevado a la categora de
un injusto penal autnomo, actos en s preparatorios, de los delitos fin, Examen de idoneidad. Este examen exige, en primer trmino, la
que el agente pretende cometer, conforme se devela de la estructuracin identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez
determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idnea o
normativa del artculo 31 7" -A del CP, incluido al catlogo punitivo,
adecuada para lograr tal fin. En primer lugar, se debe verificar la
merced a la sancin de la Ley 29859 de mayo del2012. Como expresa
existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida
TERRADILLOS BAsoco, analizando la reforma penal operada en Espaa, legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificacin
apunta que las consecuencias materiales no pueden ser satisfactorias: va a ser uno de los mbitos en los que se va a manifestar el aludido
criminalizando conductas alejadas de la conducta criminal que estara principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, as como el
al final de la colaboracin o de la preparacin, se expande el mbito de principio de lesvdad. En efecto, la prohibicin de una conducta.
responsables, pero se incentiva que administracin policial y judicial se mediante la limitacin de derechos fundamentales solo ser
centren en el castigo de lo perifrico, dejando de lado -por ser prueba constitucionalmente vlida s esta tiene como fin la proteccin de
bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la
menos fcil- lo esencial. Por otra parte, se rompe con la deseable
conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes
proporcionalidad cuando se termina equiparando -por ser todos ellos
jurdicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien
actos de colaboracin- entrenar militarmente a un grupo terrorista y jurdico que se pretende proteger y la daosdad social de la conducta
facilitar alojamiento transitorio a un miembro de la organizacin. O, ms que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican que este
claro an, cuando se aplican graves penas previstas para la criminalidad bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado.
organizada a grupos de personas que se asocian transitoriamente para
En segundo lugar, el subprncipio de necesidad impone que la
cometer simples faltas( 107l.
intervencin del legislador en los derechos fundamentales, a travs
Un ejemplo grosero de la vulneracin a este principio, la advertimos de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros
con la reforma del artculo 440 del CP, va la Ley 29407, donde el medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad
para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms
benignos con el derecho afectado (...)
(107) TERRADILLOS BAsoco,J.M, Garantas penales ... , cit., p. 279.
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En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido Se dice que el Derecho penal solo ha de intervenir cuando el resto
estricto, implica que para que la intervencin del legislador en el de mecanismos de control social con que cuenta el Estado y la sociedad
derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima, el se muestran como insuficientes para contener y prevenir determinadas
grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, manifestaciones de conducta, cuyo necesario desvalor ha de ser relacio-
por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a la
nado con un determinado bien jurdico -penalmente protegible-. Es as,
libertad personal (...)>>
que se deduce una relacin armoniosa e ntimamente vinculable entre el
principio de proteccin de bienes jurdicos con el principio de mnima
6. PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN intervencin, ( ... )pues la ley penal solo ha de reprimir aquellos valores
preciados por toda la comunidad, y a la vez, que dichos intereses jurdicos
Conforme los postulados de un Derecho penal democrtico,
sean necesitados de tutela punitiva, siempre que el resto de instrumentos
tomando en cuenta que la violencia punitiva importa una notable
legales se muestren como ineficientes para la realizacin de tal labor;
afectacin a las libertades fundamentales, esta ha de ser reducida a su
( ... ) las leyes penales en un Estado de Derecho democrtico solamente
mxima expresin; es decir, que construyendo el derecho punitivo, la
se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial, su
esfera de la juridicidad ms coactiva con que cuenta el orden jurdico se
respeto a las condiciones mnimas de convivencia reciben proteccin
ha de intervenir de forma subsidiaria y/ o fragmentariaCJOBl.
penalC 109l.
Visto as las cosas, el principio de mnima intervencin es percibido
Las atrocidades cometidas por los gobiernos autoritarios y nacio-
como expresin palmaria de la humanizacin del Derecho penal, en
nalistas a mediados del siglo XX, sobre todo, el nacional-socialismo .
el sentido de que el maximalismo punitivo era la manifestacin de la
alemn en la segunda guerra mundial propicia el desarrollo de una
tirana del poder monrquico, de un instrumento encaminado funda-
filosofa humanista, ms revolucionaria an, que la propuesta por la
mentalmente a la opresin y represin ciudadana, como una forma de
Ilustracin y el Iluminismo, respaldada por la corriente del cons-
contener todo viso de disidencia poltica. Desconcentrar el poder poltico
titucionalismo social, en cuanto a edificar las bases del garantismo
y jurdico distribuyndolo a los otros poderes del Estado, no solo signific
penal que fue adquiriendo madurez a travs de los aos, esbozando un
la aparicin de la divisin de poderes, sino tambin un contrapeso en las
discurso ideolgico que cal perfectamente en las orientaciones poltico-
decisiones criminalizadoras, asumiendo dicha potestad el Parlamento, de
criminales contenidas en los tratados y convenios internacionales sobre
forma exclusiva, dando cors al sistema democrtico de derecho.
la materia y en la consagracin del constitucionalismo, como prtico
de los valores. fundamentales -del individuo y la sociedad- que ha de
(108) Cuando se afirma que el Derecho penal tiene un carcter fragmentario, apunta perfilar toda la poltica jurdica del Estado, de particular relevancia,
ZuGALDA EsPINAR, se quiere indicar que este solo debe intervenir frente a aquellos en materia penal.
comportamientos que atenten a las reglas mnimas de la convivencia social (esto es, a
los bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y
cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente
grave. En: Derecho penal. Parte general, cit., p. 203. (109) QyrNTERO OLIVARES, Manual de derecho procesal. Parte general., cit.p.95

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En palabras de FERRAJOLI garantismo y derecho penal mnimo la intangibilidad de los bienes jurdicos supraindividuales, por mor, la
son, en efecto, trminos sinnimos que designan un modelo terico discusin est en si estos nuevos mbitos sociales merecen o no ser
y normativo del derecho penal, capaz de minimizar la violencia de la protegidos por el Derecho penal. Resulta importante citar a BARATTA
intervencin punitiva -tanto en la previsin legal de los delitos como cuando seala que ( ... )la dinamizacin de los bienes jurdicos posee
en su comprobacin judicial- sometindola a estrictos lmites impuestos por lo menos dos significados: primero, un desplazamiento en la relacin
para tutelar los derechos de la personaCllO). entre Estado y sociedad, con referencia a la produccin y proteccin de
bienes jurdicos ( ... ); segundo, el estado de la prevencin asume por
Es a partir de los dictados programticos del garantismo, que el
s mismo, ampliamente, la distribucin de los bienes producidos en la
principio de mnima intervencin adquiere armona y correspondencia
sociedad civil, el control de su produccin, as como la administracin
con las bases de un Derecho penal democrtico, lo cual se traduce en lo
de los riesgos que acompaan a la produccin
siguiente: minimizar la intervencin estatal, maximizacin de las libertades
fundamentales, lo cual se asienta sobre todo en el marco de un Estado liberal Sera un privilegio injustificado e ilegtimo, que aquellas conductas
de Derecho. Por qu decimos esto? Porque segn dicha estructura del perturbadoras de bienes jurdicos, no sean objeto de acriminacin,
orden jurdico, el reconocimiento de las libertades fundamentales adquiere en evidente afectacin al principio de igualdad, sabedores que los
carta de ciudadana, y a su vez, repercute en el marco de actuacin de la delitos econmicos y ambientales son cometidos generalmente por
intervencin punitiva estatal, en el entendido de que solo han de protegerse personas portadoras de un alto estatus socioeconmico. Como bien
derechos subjetivos, sostenidos esencialmente en la individualidad humana. se proclama en la doctrina, el principio de intervencin mnima no
Ahora bien, el asunto pasa por ajustar el principio de mnima puede utilizarse como coartada para configurar el Derecho penal de una
intervencin a las necesidades actuales de la sociedad; a tal efecto, forma clsica y obsoleta -digamos liberal- orientndolo a la repro-
debemos hacer la siguiente reflexin: una cosa es ahondar y abonar duccin sistemtica de relaciones de dominio injustas y vinculndolo
por un discurso punitivo sin fronteras, sin lmites, desprovisto de toda casi exclusivamente a la delincuencia violenta o contra la propiedad,
legitimidad, apoyado en finalidades ideolgicas y polticas y, otra muy esto es, a una criminalidad propia de los sectores sociales bsicamente
distinta, reformular la poltica criminal, segn las nuevas descripciones marginalesCllil. As, ZuGALDA EsPINAR sostiene que la tipificacin y,
referenciales del Estado, la sociedad y persona. Es precisamente esta sobre todo, la persecucin efectiva de las instancias de control social
relacin triangular, que nos otorga un escenario en realidad muy complejo,
1 de estas nuevas formas de delincuencia y de la criminalidad de los
apareciendo nuevas interrelaciones sociales, un intercambio masivo
poderosos debe conducir a un Derecho Penal de nuevo cuo -de
de bienes y servicios, intensas actividades comerciales e industriales,
intervencin mnima desde luego-, aunque tambin, de intervencin
dando lugar a una proliferaci6n extensiva de las unidades empresariales,
distintaC 112l. Los bienes jurdicos, como ensea RoxiN, no tienen una
consorcios transnacionales, cuyo dato criminolgico a tomar en cuenta
eterna validez ius-naturalista, sino que se ven afectados por los cambios
es la generacin de nuevos riesgos, peligros que antes no amenazaban
(111) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 204.
(110) FERRAJOLI, Luigtii, Democracia y garantismo, cit., p. 193. (112) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 204.

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en la estructura constitucional y las relaciones sociales 013 J. En defini- de la globalizacinC 117J-C 118 J, a travs de las formas de acaparamiento y
tiva, la teora del bien jurdico ha sido objeto de una reformulacin especulacin, que toman lugar en economas planificadoras y estatistas
dogmtica y de poltica criminal, fruto precisamente del fenmeno de alejadas de la integracin econmica mundial, el tema es que la apertura
la modernizacin del Derecho penal. de los mercados nacionales propicia la aparicin de otras conductas, cuyo
Quienes se muestran contrarios a la modernizacin del Derecho especfico desvalor, encuentra coto en procederes conductivos reveladores
penal, se muestran obviamente contestes a esta expansin punitivaC 114J, de una naturaleza complejaC119J, tanto en los vehculos y medios de los que
mas quienes sostienen y definen su pensamiento en el dinamismo de se sirven los agentes para perpetrar estas ilicitudes penales(llo), como el
las estructuras sociales, y que el derecho punitivo ha de tutelar siempre indicador, tanto cuantitativo como cualitativo de sus efectos perjudiciales;
bienes jurdicos, sean estos materiales o inmateriales, en armona con mientras que, el narcotrfico constituye un flagelo criminal, que existe
los fines preventivos de la pena, acogen favorablemente esta opcin de tiempo atrs, lo que sucede es que las nuevas descripciones de la sociedad
de la globalizacin permite que esta ilcita actividad se extienda ms all de
poltica criminal. A decir de NAVARRO DoLMETSCHC'' 5J la expansin
sus tradicionales campos territoriales de actuacinC 121 ). Siguiendo a SILVA
implica el reconocimiento de tutela penal a bienes jurdicos que nunca
antes haban sido protegidos por el Derecho penal, bienes principal-
mente de carcter colectivo. (117) Vide: TIEDEMANN, Klaus, Derecho penaly nuevas formas de criminalidad, 2 ed., trad. por
Manuel Abanto Vsquez, Grijley, Lima, 2007, pp. 4 y ss.
Es as, que la doctrina es coincidente en afirmar que el Derecho (118) La criminalidad econmica, apunta GRACIA MARTN, no es un fenmeno nuevo, pero
penal moderno (de la globalizacin) tiene que ver principalmente con si los intereses polticos y cientficos actuales por las tendencias legislativas hacia la
construccin y consolidacin de un Derecho penal econmico y del medio ambiente ..
la tutela punitiva del orden econmico y el medioambiente. As, en la GRACIA MARTN, Luis, Qu es modernizacin del Derecho penal?, en: Derecho penal
doctrina, cuando se dice que las formas ms comunes dentro de este contemporneo: Revista Internacional, No 12, Legis Editores, Chile, 2005, p. 361.
derecho penal de la globalizacin tendran relacin con la delincuencia (119) Entre estos, detalla GRACIA MARTN, estn los abusos de poder en el comercio
internacional, infracciones a las normas de trfico econmico nacional con el exterior,
fiscal o tributaria, con la estabilidad econmica de los Estados, los fraudes
ilcitos en materia de transferencia de tecnologa, criminalidad informtica o mediante
en las relaciones econmicas de traspaso, el narcotrfico y la proteccin del computadoras( ... ). En: El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 97.
medioambienteC 116J. Debe aclararse un punto, en cuanto al Derecho penal (120) En referencia GRACIA MARTN, detalla que la delincuencia econmica en general, y,
econmico concierne, este ha existido mucho antes que se d el fenmeno dentro de ella, su macroscpica y ms compleja dimensin ligada ala internacionalizacin
y a la globalizacin de la economa, no se muestra ya como un fenmeno social de tipo
marginal, sino, por el contrario, como uno de los que se lleva a cabo ( ... ).En: El Derecho
penal ante la globalizacin econmica, cit, p. 99.
(113) RoxiN, Claus, Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cit., p. 140.
(121) As, GRACIA MARTN, al sostener que ( ... ),un buen nmero de conductas delictivas
(114) FERR OuvE y otros, indican es fuente de una importante polmica la violacin al
o de formas de realizacin del delito que se quieren ver como propias del proceso
principio de ultima ratio que se realizara en el marco del <<Derecho penal de la sociedad
del riesgo>> a travs de la conocida responsabilidad por el producto. En: Derecho penal de globalizacin, no tienen en su causa en esta realmente, sino que se trata de la
colombiano. Parte general... , cit., p. 87. criminalidad tradicional o que ya estaba definida antes de la puesta en marcha de tal
proceso. Lo nico que ocurre es que ahora esa criminalidad tiene un espacio de mayores
(115) NAVARRO DoLMTESCH, R., Reconfiguracin del sistema de foentes .. . , cit., p. 165.
dimensiones para su desarrollo y unos medios para su realizacin. En: El Derecho penal
(116) NAVARRO DoLMTESCH, R., Reconfiguracin del sistema de foentes .. . , cit., p. 165. ante la globalizacin econ,mica, cit., p. 102.
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SNcHEZ diremos que el Derecho penal de la globalizacin no es del todo penales de discriminacin Derecho penal simblicoozs) y del femini-
el Derecho penal, sino aquel se limita ms bien a la delincuencia econmica cidio se acuden a artificiosas y/ o artificiales construcciones normativas,
u organizada y a las actividades delictivas conexasC 122l. penalizando actos tpicamente preparatorios; mediando anticipaciones
Resulta importante citar a GRAciA MARTN, quien explica que la penales, como es el caso del delito de marcaje, orientados a reforzar las
dimensin ms relevante de la globalizacin es la econmica, no puede ideologas de la seguridad ciudadana y del control crimen, propios de un
sorprender que la criminalidad de la globalizacin sea una de carcter, estado de polica, sin interesar que dichas irracionales intervenciones,
por un lado, fundamentalmente econmico en razn de su contenido, pongan en franco riesgo las libertades fundamentales. Todo ello, en un
y marcadamente empresarial y, por otro, en razn no solo de que un horizonte ciego y obtuso, cargado de una fuerte dosis de rentabilidad
importante volumen de los hechos delictivos que tienen lugar en este poltica, que a lo nico que conduce es a una sensacin subjetiva de
contexto estn relacionados con actividades tpicamente econmico- seguridad cognitiva. Esta irracionalidad punitiva toma mayor realce
empresariales, sino tambin porque las posibilidades de realizacin, en coyunturas electoreras, donde el Derecho penal se convierte en un
incluso de hechos delictivos relacionados a actividades ab initio ilcitas manojo de ofertas por ms seguridad pblica, teniendo una demanda
estn fuertemente condicionadas por la necesidad de utilizar slidas redes lisa y llana a receptar dichas propuestas, en puridad populistas. Los
logsticas y eficientes estructuras organizativas. Esto motiva la adopcin programas de los polticos en sus plataformas electorales ofrecen una serie
y puesta en prctica de formas tpicamente empresariales de actuacin de medidas con el fin de brindar seguridad a los ciudadanos, tales como
como las ms adecuadas para la realizacin de los hechos delictivos en el aumento de penas, el cumplimiento total de las penas privativas de
cuestin C123l. libertad y, fundamentalmente, las restricciones a las garantas penales y
procesales en generalC 126l. A decir de BARATTA, ( ... )el dficit de tutela real
Un aspecto muy distinto a saber es en lo que respecta a la utilizacin
de bienes jurdicos es compensando por la creacin -en el pblico- una
poltica del Derecho penal, pues ac no estamos ante intereses jurdicos ilusin de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento
dignos de ser tutelados punitivamente, o ante conductas que de forma
y en las instituciones que tienen una base real cada vez ms escasa. En
autnoma expresen con contenido de desvalor sufriente -como para
efecto, las normas continan siendo violadas y la cifra oscura de las
merecer un reproche social y jurdico intenso-, pues, se emplea el recurso
infracciones permanece altsima; mientras las agencias de control penal
punitivo para supuestamente reivindicar grupos y/o sectores sociales
marginados y/ o vulnerablesC 124l. Como es de verse, en las tipificaciones

(122) SILVA SNCHEz,J.Ma., La expansin de Derecho penal... , cit., p. 90. (125) Al respecto, RoxrN Acota que las leyes penales simblicas no sirven a la proteccin
(123) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 97. de bienes jurdicos. Entiendo por <<tipos penales simblicos aquellas leyes que no
(124) QyrNTERO OLIVARES sostiene que un correcto entendimiento de la idea del bien son necesarias para la proteccin de una convivencia pacfica sino que persiguen fines
jurdico y del principio de intervencin mnima debe evitar que el Derecho penal sea extrapenales, como la tranquilidad del electorado o la presentacin de una buena
utilizado como instrumento para imponer concepciones morales e ideolgicas que solo imagen del Estado. En: Fundamentos poltico-criminales del Derecho penal, cit., p. 129.
siente un sector de la sociedad como regla necesaria de la moralidad de todos. En: (126) DoNNA, Edgardo, Derecho penal Parte general, T. I, Rubinzal-Culzoni editores , Santa
Derecho penal. Parte general, cit., p. 96. Fe, 2006, p. 76.
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siguen midindose con tareas instrumentales de imposible realizacin no est en la levedad de las penas, sino v. g., en la imposibilidad de
por ese hecho ( ... )027l. probar la autora 030).
El Tribunal Supremo espaol, en el auto del 9 de febrero de 1998, A lo dicho, se suma el retorno de construcciones tipolgicas privativas
se fundamenta en la tesis de que ( ... ) el Derecho penal no solo no de un Derecho penal de autor que se entroncan en el programa ideolgico
puede emplearse para defender intereses minoritarios y no necesarios del positivismo criminolgico, tal como se devela con la inclusin de las
para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no figuras de la reincidencia y la habitualidad que la Corte Constitucional
merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas, sino que peruana se neg a declarar su manifiesta inconstitucionalidad.
tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho penal y sus gravsimas Por ello, se apareja el fenmeno de la administrativizacin del
sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente Derecho penal en cuanto a la penalizacin de meras desobediencias
con otros instrumentos jurdicos no penales. El convencimiento de administrativas, esto es, -hasta ahora, como desvalor puramente
que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe normativo y no material-, la contravencin a normativas adminis-
utilizarse solamente cuando no hay ms remedio, es decir, tras el fracaso trativas, sin necesidad de constatar -por lo menos- la generacin de
de cualquier otro modo de proteccin (la pena entendida como ultima un riesgo no permitido para la intangibilidad de un bien jurdico
ratio), obliga reducir al mximo el uso del Derecho penal (intervencin como vemos en algunas tipificaciones del Derecho penal ambiental.
mnima) para tutelar los valores que resultan esenciales para las reglas La administrativizacin del Derecho penal, en el sentido de la tendencia
mnimas de convivencia (128 ). de las normas y las decisiones penales a devenir accesorias a normas
En palabras de DoNINI, ( ... )en la actualidad, la poltica nacional y a funciones administrativas constituye ( ... ) solo un aspecto de la
e internacional utiliza cada vez ms el Derecho penal como abre administrativizacin general del Estado( 131 ).
caminos, como medio primario y privilegiado para la implementa- En resumen, la modernizacin del Derecho penal ha sido objeto de
cin no solo de nuevos valores o intereses, sino tambin de reglas de una merma significativa en el Per, producto de la derogacin expresa de
129
organizacin, sobre todo para prevenir riesgos, e incluso armas( ). los delitos econmicos ms importantes, dejando hurfana la proteccin
Al respecto VIVES ANTN seala que( ... ) ante un problema que no preventiva de la norma jurdico-penal. Sin embargo, la criminalidad
puede resolver el poder poltico, el legislador recurre al Derecho penal y convencional, sobre todo la callejera y marginal, ha sido objeto de un
crea un tipo delictivo; por ms que sepa que va a poder aplicarse, eleva endurecimiento punitivo, poniendo al tapete un doble discurso, en
las penas de un delito, o por ms que sepa que el nudo de la cuestin cuanto a una poltica criminal coherente y sistemtica.

(127) BARATTA, A., Criminologa y sistema penal (compilacin in memoriam), Editorial B de F,


Buenos Aires, 2004, pp. 85-86. (130) VIVES ANTN, Tomas, Fundamentos del sistema penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996,
(128) Citada por ZuGALDA EsPINAR,].M. y otros., Derecho penal. Parte general, cit., p. 202. p. 667.
(129) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal... , cit., p. 99. (131) BARATTA, A., Criminologa y sistema penal... , cit., p. 71.

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