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Unidad XV:
El Derecho en el Perú
republicano del siglo XXI
(2001-2020)
3 Derecho privado en el siglo XXI
Desde comienzos del tercer milenio, la propia concepción del derecho
privado se ha modificado mucho en relación al pasado y sobre todo, en
relación a la concepción entregada por la tradición: ya no es derecho de
los particulares, sino más bien un conjunto de reglas aplicables a los
sujetos privados y públicos que aplican las categorías y los instrumentos
del derecho privado.
Segunda mitad del Siglo XX, era la esfera privada respecto a la cual el
Estado garantizaba el respeto de los valores constitucionales.
Antes Código Civil, una norma rígida, hoy, con la pluralidad de fuentes y
la relevancia de la praxis el modelo se torna fluida y elástico.
La globalización de los mercados, reclama una regulación uniforme de los
tráficos internacionales, solicitando una nueva universalidad del derecho.
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Las transnacionales tienen aún más poder que un Estado, y tienen derechos
fundamentales que fueron creados para defenderse del poder del Estado. Eso hace
cuestionar si esas empresas deban tener DDFF, o ser tratados en la misma posición del
Estado, para aplicar eficacia vertical de DDFF. En efecto, los DDFF fueron pensados
originalmente para proteger a los seres humanos de los poderes potencialmente
opresivos de sus gobiernos, ahora también pertenecen a una corporación, o empresa
trasnacional, una entidad artificial pero con igual o más poder peligroso que los
Estados actuales. Es por ello que se propugna que solo tenga el “debido proceso” y
nada más.
10 Derecho Constitucional en el Siglo XXI
Los sucesos políticos del país tales como vacancia presidencial, indulto a A.
Fujimori y su fiscalización por la CIDDHH, cuestión de confianza, cierre del
congreso, la reforma constitucional, la reforma de justicia, la ley universitaria, han
dado a conocer que la academia constitucional se presta al poder político
mayoritario con sus opiniones. Los interés de la academia constitucional debiera
ser la búsqueda de un mejor derecho, pero al parecer sus actuales intereses se han
alineado a los intereses de los diversos grupos políticos de poder de turno.
Los acontecimientos políticos de los últimos años y que motivó las intervenciones
de la academia constitucional solo han mostrado la crisis en la que se encuentra el
derecho constitucional peruano, por lo que es necesario que se empiece a reconocer
la crisis del derecho constitucional actual y que empiecen a trabajar por un cambio.
12 El derecho privado en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
Título I del Título Preliminar del Código Civil (la derogación de normas es
preeminentemente constitucional antes que legal) STC. 458-2001-HC, caso
Leoncio Silva Quispe.
Título II del Título Preliminar del Código Civil (fraude a la ley laboral como
abuso de derecho) STC 006-2007-PA/TC, caso Miguel Angel Ochoa Quezada.
Título III del Título Preliminar del Código Civil (ni hechos cumplidos o
derechos adquiridos justifican por sí mismos la afectación de un derecho
fundamental) STC 050-2004-AI, caso reforma constitucional del régimen
pensionario.
13 El derecho privado en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
Libro I Derecho de las Personas
STC 014-96-I-AC, caso esterilización quirúrgica (afecta el derecho a la
integridad personal)
STC 2273-2005-HC, caso Karen Mañuca (derecho al nombre y a la identidad
de la persona).
STC 4972-2006-PA, Caso corporación Meier y Persolar (personas jurídicas
como sujetos de derechos fundamentales)
STC 4611-2007-PA/TC, Caso Comunidad Nativa Sawawo (derecho al honor de
la comunidad nativa)
STC 01407-2007-PA, Caso Intendencia de Aduana de Tacna y STC 898-2008-
PA/TC (derecho de debido proceso y a la tutela jurisdiccional de las personas
jurídicas privadas)
14 El derecho privado en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
Libro III Derecho de Familia
STC 09708-2006-PC, caso Luz Baca Soto (Inaplicación de ley que señala que
se requiere ser la cónyuge sobreviviente del causante y no la conviviente)
STC 06572-2006-PA, caso Jannet Dominguez (pensión de viudez a
conviviente)
STC 093332-2006-PA, caso Reynaldo Shols Pérez (Cárne familiar del Centro
Naval del Perú a hijastra y no como invitada especial).
STC 018-96-I, caso sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa (inaplicación
en parte del artículo 337 del Código Civil para que los jueces, al valorar las
causales de divorcio por servicio y conducta deshonrosa, no estén compelidos a
aplicar usos y costumbres que sean agraviantes al principio de igualdad)
15 El derecho privado en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
Libro IV: Derecho de las Sucesiones
STC 050-2004-AI, 051-2004-AI, 004-2005-AI, 007-2005-AI y 009-2005-AI,
caso reforma constitucional del régimen pensionario (prevalece el principio-
derecho de igualdad al asegurar el derecho de los viudos a gozar de dicha
pensión sin el requisito de no tener rentas)
STC 09297-2006-PA, caso Honorata Hancco de Cori (Los mandatos judiciales sobre el pago de
las pensiones devengadas deber ir acompañados de los intereses moratorios pactados y, en su
defecto, del interés legal, según el artículo 1246 del Código Civil)
STC 003-2004-AI, caso mateo Eusebio Quispe (se reconoce la fuerza vinculante entre las partes
del contrato)
STC 2488-2004-AA, caso Transportes Sol (Los contratos de concesión, si bien son suscritos
sobre la base del ius imperium del Estado, esto no significa que sus autoridades puedan
modificarlos unilateralmente con base en un ejercicio abusivo del poder jurídico del que gozan)
STC 0001-2005-AI/TC, caso SOAT II (Se justifica la responsabilidad civil objetiva del SOAT)
17 Análisis económico del derecho
Crítica:
Desde la psicología (Behavioral Law Economics), ya que muchas decisiones económicas
cruciales son hechas en ignorancia e incertidumbre, lo que contradice la idea de
maximización que lleva al equilibrio (Keynes, Howitt, Crotty,)
Desde la sociología, ya que consideran que las instituciones juegan un rol predominante en
el esquema económico, de los agentes y las sociedades en conjunto (neoinstitucionalismo,
basado en Karl Polanyi y de Veblren, están Williamson, Oliver; North, Douglass; Arroz,
Kenneth)
Las normas de calidad ambiental ponen la barrera entre las acciones permitidas y prohibidas
(estableciendo niveles de emisión e inmisión). No obstante más allá de las normas se sitúan
los principios.
21 El Derecho Penal en el siglo XXI
Desde las últimas décadas del siglo XX y sobre todo en ésta década al 2019 se ha
cuestionado la base legitimadora de los sistemas punitivos estatales: el castigo o
pena estatal como mecanismo de solución de conflictos, a la cual se le atribuye la
finalidad de prevenir delitos.
No hay evidencia empírica concluyente de que el castigo o pena estatal cumpla los
fines o funciones que las teorías jurídico-penales le suelen atribuir (prevención
general y prevención especial). Por ello, es necesario sincerar el lugar que ocupa el
castigo dentro del sistema penal para dar cuenta de esta imposibilidad.
22 El Derecho Penal en el siglo XXI
Desde las últimas décadas del siglo XX y sobre todo en ésta década al 2019 se ha cuestionado la
base legitimadora de los sistemas punitivos estatales: el castigo o pena estatal como mecanismo
de solución de conflictos, a la cual se le atribuye la finalidad de prevenir delitos.
Sin embargo; no hay evidencia empírica concluyente de que el castigo o pena estatal cumpla los
fines o funciones que las teorías jurídico-penales le suelen atribuir (prevención general y
prevención especial). Por ello, es necesario sincerar el lugar que ocupa el castigo dentro del
sistema penal para dar cuenta de esta imposibilidad. En efecto, mayores penas ni ha generado
menos criminalidad, al contrario ha aumentado en cantidad y crueldad.
Se propugna que es preciso limitar la facultad del Estado en hacer uso de su poder
punitivo; aunque paradójicamente, se incrementa los tipos penas, se agravan y se
masifica la detención preventiva.
Aunque esto fuera así, debe establecerse que el modelo de Estado peruano tiene el
deber de atenuar y/o eliminar las consecuencias nocivas del castigo, y más cuando
ha sido impuesto por error.
La reforma penal es constante en estos últimos años, siendo aparejada de la
reforma del Código de Ejecución Penal y una reforma carcelaria, pero la tendencia
que batalla es la reducción de los tipos penales de peligro abstracto, de
descriminalizar conductas que solo amerita sanción administrativa o civil
(concertación de precios, usura) o no tener sanción (aborto, eutanasia, eugenesia)
24 La mujer en el siglo XXI
En la actualidad, las mujeres siguen viendo conculcada su ciudadanía, en parte,
por viejas formas de opresión y, en parte, por otras nuevas explicables desde las
directrices de la emergente aldea global. Algunos datos nos ayudarán a entender
mejor lo señalado.
Hasta 2005 el Parlamento de Kuwait no reconoció plenos derechos políticos para
las mujeres. A pesar de dicho reconocimiento, el gobierno exigía y lo sigue
haciendo, que cualquier candidata o votante femenina acate la Sharia, la ley
islámica.
Tampoco han podido votar, ni ser candidatas a representantes las mujeres en
Arabia Saudita hasta diciembre de 2015 a pesar de dicho reconocimiento
persisten todavía numerosas restricciones para las habitantes de dicho reino. En
Líbano la votación es obligatoria para los hombres y opcional para aquellas
mujeres que cumplan con unos requisitos mínimos de educación. A día de hoy en
la Ciudad del Vaticano sólo pueden votar los cardenales, que según la Carta
Apostólica Ordenatio Sacerdotalis, son obligatoriamente hombres.
25 La mujer en el siglo XXI
En otra parte del globo, en América Latina, tan sólo en la
última década del S. XX, la generalización de la democracia
y las reformas electorales por ella implementadas
favorecieron el avance hacia la ciudadanía política femenina
plena, permitiendo, todavía de forma simbólica, el acceso de
las mujeres a los espacios de poder político. Sin embargo, el
avance ha sido muy lento, en algunos países hubo de
transcurrir una década, en otros incluso más tiempo, entre la
obtención formal del derecho a ser electas y su uso efectivo
y todavía en la actualidad solamente tres países tienen una
presencia parlamentaria femenina superior al 20%.
26 La mujer en el siglo XXI
En el ámbito laboral el panorama no es mucho más alentador para las mujeres, si
bien, por un lado, asistimos a una generalización del trabajo extradoméstico
femenino, por otro el empeoramiento de las características del mercado laboral,
impuestas por la economía neoliberal, afectan más negativamente a los sectores
desfavorecidos entre los que se encuentran las mujeres.
En el ámbito penal, entre las amenazas más brutales para el desarrollo humano se
encuentra la violencia contra las mujeres (feminicidio).
Sin embargo, en el siglo XXI también son pensados como procesos de socialización en los que no
solamente son transmitidos conocimientos estrictamente “técnicos”, sino además –aun cuando
ello no siempre se realice de manera explícita ni consciente- una serie de entendimientos sobre
cómo son y cómo deben ser el derecho y la sociedad en general, sobre cómo el derecho se
relaciona con otras disciplinas y campos sociales, sobre cómo el abogado debe actuar frente a las
personas con las que se relacionará (clientes, litigantes, legisladores, políticos, burócratas,
sociedad civil, etc.).
Es imperioso tomar consciencia de que el derecho, puede servir como herramienta para
conservar un determinado estado de cosas pero también para transformarlas
31 Historia del derecho
Hasta antes de este siglo, la Historia del Derecho se resumía a una construcción y un
conjunto de relatos; una práctica que incluso algunos autores han logrado desprestigiar
como anecdotarios de lo que hecho por algunos importantes abogados respecto a
situaciones quizás de mediana o poca importancia o reduciendo la Historia a simples
biografías, a homenajear a juristas muertos o a encumbrar a antiguos profesionales, a
casos aislados que no toman en cuenta el contexto social, político, económico, es decir,
una Historia con una crítica ausente, una Historia para el Derecho y no para las Ciencias
Sociales, una Historia hecha por abogados, para abogados y no por historiadores que
sean conscientes de su rol dentro de la academia. Es la Historia con la cual el Derecho se
siente cómodo.
En el siglo XXI (con mayor fuerza) este rol de los historiadores viene siendo cuestionado
ya que en su mayoría tratan de evitar el debate con sus propias clasificaciones, en
evidente ausencia de reflexividad, evitando apoyarse en las construcciones de otras
Ciencias Sociales. Ahora, la Historia tiene un rol muy importante como historia
crítica reconociendo, para el Derecho, las relaciones de todo el constructo social
sobre las cuales se ha ido estructurando y se ha consolidado en la aplicación de un
modelo de reglas de corte occidental, a la que Perú adopta por colonización.
32 Corrupción y derecho
Dado que el Derecho es una herramienta social que tiene por finalidad regular la
convivencia social, su actuación e injerencia no se encuentra libre de la creación de
discursos, los cuales buscarán legitimar una determinada visión del Derecho mismo y de
las diversas instituciones que lo conforman.
Por lo que en ésta última década, se propone “politizar el aula”, o sea discutir el
contenido ideológico de las instituciones jurídicas, a fin de develar sus verdaderos
intereses, ocultados por el positivismo y formalismo jurídico.
33 CONCLUSIÓN DEL CURSO
Se requiere una visión de conjunto y permitan reflexionar sobre aspectos de variada tipología que,
todavía hoy, de forma directa o indirecta, siguen influyendo sobre EL SER HUMANO y la
SOCIEDAD.
El pasado (que ocurre ni bien terminas de leer estas palabras) nos ha dejado conjunto de
acontecimientos susceptibles de ser valorados y elevados por el historiador a la categoría de
«hechos>> . Tales datos podrían ordenarse cronológicamente y narrarse, pero esto seria más bien
una crónica, no un elaboración histórica científica, entonces se debe construir desde un sistema de
conceptos capaz de imputar a cada dato una significación de conjunto y hacer aparecer el conjunto
como un todo coherente, significativo y explicativo del pasado histórico que investiga, que nunca
será lineal, sino será de avances y retrocesos.