La tutela en Colombia: vehículo de democratización de la Constitución y transformación

social
Carolina Boada Bayona *

La Constitución Política colombiana de 1991 nació en el contexto de una crisis mediada

por un conflicto armado con diversos actores tales como los narcotraficantes, el Estado,
los grupos paramilitares y las guerrillas. La legitimidad del Estado se veía amenazada y la
población civil era víctima de todos los actores del conflicto 1. Esa nueva carta política
reconoció el catálogo de derechos fundamentales más robusto de la historia nacional y,
por primera vez, se organizaron metódicamente una serie de instrumentos para su
protección: “la validez de los derechos individuales y de las garantías sociales radica, ante
todo, en su capacidad de imponerse, aun coactivamente, sobre cualquier fuerza que
pretende oponérseles”2.

En ese contexto, el mayor aporte de la Constitución de 1991 fue la creación de la acción

de tutela. Además de completar el conjunto de instrumentos de protección de derechos
existentes en Colombia entre los siglos XIX y XX 3, esta democratizó el acceso a la
administración de justicia y permitió que la Constitución se aplique en una mayor medida
a la vida diaria de los ciudadanos. Con su sencillez y celeridad, la tutela puso los derechos
al alcance de todas las personas, distanciándose de una tradición jurídica profundamente
legalista y formalista. La tutela es tanto revolucionaria como necesaria en una sociedad en
la cual el desacato de las normas es una herencia arraigada desde la Colonia 4. Este
instrumento acerca el derecho a la cotidianidad y, aunque suene paradójico, su necesidad
es un reflejo de lo distante que está nuestra sociedad de construir una cultura de respeto
por las normas.

A pesar de la congestión judicial y del incumplimiento de las sentencias de tutela por parte
de los infractores, este instrumento transformó la relación de la sociedad con su
Constitución. Llama la atención que no se encuentran estudios consistentes que utilicen
las herramientas historiográficas y que incluyan reflexiones acerca de la temporalidad, la
contextualización y la causalidad de esta institución jurídica. Por lo tanto, hasta el día de
hoy, falta mucho por contarse sobre la historia de la tutela.

Origen y alcance de la tutela

La bibliografía consultada coincide en que el antecedente más cercano a la tutela

colombiana es el juicio de amparo mexicano. Inspirada en la Constitución de Yucatán de
1841, la Constitución Nacional mexicana de 1857 por primera vez en la historia

1
Hernando Valencia, Cartas de batalla. Una crítica al constitucionalismo colombiano (Bogotá : Panamericana
Editorial Ltda., 2012), 206.
2
Juan Carlos Esguerra, La protección constitucional del ciudadano (Bogotá: Legis, 2010), 3.
3
Esguerra, La protección, 98.
4
Mauricio García (coord.), Normas de papel. La cultura del incumplimiento (Bogotá: Siglo del Hombre
Editores-Dejusticia, 2009), 17.

1
constitucional moderna consagró el derecho de amparo para que los ciudadanos pudieran
acudir ante un juez y garantizar sus libertades individuales. Este mecanismo de protección
de derechos, al igual que la tutela, parte de dos premisas: la sola consagración de los
derechos no basta para que se cumplan y los jueces deben ser los encargados de velar por
su respeto5. Desde su génesis, el amparo fue expandiéndose hasta conformar en la
actualidad “un verdadero conjunto, integrado por varios tipos y modalidades de remedios
específicos de protección de los derechos individuales, todos ellos conocidos con el
nombre genérico de amparo”6. En palabras de Esguerra, el amparo es un género
compuesto por muchas especies7.

En Colombia, el desarrollo de los mecanismos de protección de los derechos inició de

manera tímida desde mediados del siglo XIX. Antes se creía que bastaba con el
reconocimiento de los derechos para suponer su garantía, de manera que nuestras cinco
primeras constituciones solo incluyeron un listado de derechos individuales. Por el
contrario, la Constitución de 1863, además de ampliar el catálogo de los derechos,
consagró remedios destinados a su protección. Así, en 1863 – diez años antes de que
fuera proferido el famoso fallo Blanco francés– en Colombia se estableció “la
responsabilidad patrimonial directa del Estado derivada de la violación de un derecho
individual por parte de un funcionario público” 8. Dicha constitución rápidamente fue
sustituida por la Constitución de 1886. Si bien el catálogo de derechos de esta última fue
parco, gracias a reformas como el Acto Legislativo n. o 3 de 1910 se introdujeron
importantes instrumentos de protección a los derechos 9. Entre otros mecanismos, se
instauró la acción pública de inconstitucionalidad, esto diez años antes de que Kelsen lo
propusiera para la Constitución Austriaca10.

En 1991 se convocó a la Asamblea Nacional Constituyente (imagen 1), proceso que

culminó con la promulgación de la actual constitución. Entonces trece proyectos
coincidieron en que era necesario incorporar el amparo mexicano o una institución
similar. Todas las propuestas clamaban por un mecanismo de protección de derechos
constitucionales en el que las personas, de manera amable y expedita, para proteger sus
derechos afectados o amenazados pudieran acudir ante los jueces por medio de un
procedimiento sencillo. La Comisión Primera de la Asamblea, encargada de estructurar el
sistema de remedios jurídicos constitucionales, estudió todos los proyectos y concibió la
acción de tutela, basándose principalmente en “las propuestas presentadas por el
Gobierno Nacional y por el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero” 11 (imagen 2).

Los creadores de la tutela identificaron que hacía falta un instrumento de protección

judicial ágil y expedito y propusieron una acción coherente con los demás mecanismos de
5
Esguerra, La protección, 32.
6
Esguerra, La protección, 34.
7
Esguerra, La protección, 108.
8
Esguerra, La protección, 47-49.
9
Esguerra, La protección, 54.
10
Esguerra, La protección, 64-65.
11
Esguerra, La protección, 104.

2
protección del régimen jurídico colombiano, rescatando lo construido durante los dos
siglos previos de historia constitucional. La tutela, a diferencia del amparo, no consiste en
una pluralidad de instrumentos y tiene “entre entre otras ventajas la de que es mucho
más sencilla, de más fácil acceso, más elemental que el amparo mexicano” 12. Además,
entre los elementos que singularizan al instrumento colombiano “se destacan su ámbito
mucho más reducido y su condición de ser un instrumento meramente residual,
complementario, excepcional y subsidiario”13.

Esta acción contribuye a materializar el acceso a la administración de justicia, pues se

ocupa de lo que Quinche denomina lo real. Esto es, entre otros factores, de las minorías
étnicas, culturales, y sexuales, los presos, el maltrato a menores y el acceso a la salud
(imágenes 3 a 6). Este instrumento da una dosis de realidad a ese mundo tan lejano,
formalista y excluyente como lo es el derecho en Colombia 14. Esto ha sido posible, en
parte, porque a diferencia de otras actuaciones procesales, la acción de tutela puede ser
interpuesta por la persona cuyos derechos están siendo amenazados, su representante, o
un buen samaritano que advierta que alguien se encuentra en un estado de indefensión
tal que no es capaz de actuar por sí mismo. Entre los muchos ejemplos que pueden
enumerarse, basta referir el caso de una maestra de escuela que detecta evidencias de
maltrato en uno de sus estudiantes y acude ante un juez para hacer valer los derechos del
menor15.

El éxito de la tutela se debe a que es informal y expedita. Inclusive aquellos que no saben
leer y escribir pueden ir y contarle su historia a un juez. Además, la tutela fue dotada de
mecanismos para garantizar su eficacia. Si una persona no cumple la instrucción del juez,
el demandante puede, entre otras acciones, iniciar un incidente de desacato que busca
que el desobediente sea sancionado con multas o prisión16.

La tutela como vehículo de transformación social y sus retos

Los efectos de la tutela se deben no solo a sus características estructurales, sino al

activismo judicial de la Corte Constitucional al ejercer su función de revisar los fallos de
tutela (imagen 7). Desde su creación, esta Corte ha garantizado derechos a sectores
históricamente marginados. A través de algunos fallos emblemáticos, en Colombia se han
amparado los derechos de los comerciantes informales (SU-360 de 1999), de las víctimas
del desplazamiento forzado (T-025 de 2004) o el derecho a la salud de millones de
colombianos (T- 760 de 2008)17. Las cifras que publica la Corte en su página de Internet al
mismo tiempo demuestran el impacto de la tutela y la magnitud de las violaciones
sistemáticas de los derechos en Colombia. Hasta diciembre de 2021, la Corte había

12
Juan Carlos Esguerra, Entrevista por Carolina Boada, 7 de diciembre de 2021.
13
Esguerra, La protección, 112.
14
Manuel Fernando Quinche, El control de constitucionalidad (Bogotá: Universidad del Rosario, 2013), 272.
15
Esguerra, Entrevista.
16
Manuel Fernando Quinche, El control, 290.
17
Luis Guillermo Guerrero (coord.), Corte Constitucional 25 años (Bogotá: Legis, 2017), 24.

3
recibido 8.295.032 tutelas, siendo los derechos más invocados el de petición, la salud y el
debido proceso18. La mayoría de las tutelas se interponen en las principales ciudades del
país, lo cual puede ser un indicio de la precariedad de la presencia del Estado en las zonas
rurales y apartadas19.

Sin embargo, no todo es benéfico en relación con este instrumento jurídico. Dejusticia
advierte dos grandes problemáticas relacionadas con su uso: hasta qué punto la tutela es
un factor de congestión judicial y en qué medida ha generado inseguridad jurídica al
proceder contra las sentencias20. Para algunos, estas situaciones son la prueba de que el
sistema de justicia colombiano aún es precario y está caracterizado por problemas de
acceso, impunidad y congestión21.

En cualquier caso, el uso masivo de la tutela y la congestión judicial deben analizarse

desde dos perspectivas. La primera implicaría la apertura de un debate, que contemple las
limitaciones políticas y presupuestales, sobre la necesidad de incrementar el número de
jueces y que estos conformen una jurisdicción especializada para atender acciones de
tutela y monitorear su cumplimiento. La segunda es que la congestión también evidencia
que el acceso a la justicia en Colombia está incrementando y que la Constitución se está
aplicando en una mayor medida. Así, la tutela podría estar configurando lo que Lemaitre
llama el “derecho como conjuro”22. Esto quiere decir que, dejando de lado su eficacia, el
derecho puede generar significados sociales y evitar que las personas resuelvan sus
conflictos a través de mecanismos extralegales como lo ha sido, por excelencia en nuestro
país, la violencia.

* Abogada e historiadora de la Pontificia Universidad Javeriana, con maestría en

regulación en The London School of Economics and Political Science. Profesora de cátedra
de historia e introducción al derecho en Colombia en la Pontificia Universidad Javeriana.

18
Guerrero, Corte Constitucional, 27.
19
Mauricio García, La justicia colombiana en zonas de conflicto armado (Bogotá: Siglo del Hombre Editores,
2008).
20
Mauricio García y María Adelaida Ceballos (coords.), Democracia, justicia y sociedad. Diez años de
investigación en Dejusticia (Bogotá: Dejusticia, 2016), 437.
21
García y Ceballos, Democracia, 181.
22
Julieta Lemaitre, Democracia justicia y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia (Bogotá:
Dejusticia, 2016), 349-381.