IV. Aplicación Temporal, Espacial y Personal de La Ley Penal

IV
Aplicación
temporal, espacial
y personal de la ley
penal
Lecturas obligatorias
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal Parte General. Editorial Ideas. pp.
213-246.
Hugo Vizcardo, S. (2016). Estudio de la ley penal y su aplicación en relación
con su ámbito de validez espacial. Alma Máter. UNMSM. 3(4). pp. 143-163.
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal Parte General. Editorial Ideas. pp.
273-282.
Meza, C. (2021, 12 de febrero). Eliminación de la inmunidad parlamentaria
¿Todo es color de rosa? Ventana jurídica. Blog académico de la Facultad de
Derecho PUCP.
García Chávarri, M. (2008). Juicio político, antejuicio y acusación
constitucional en el sistema de gobierno peruano. Revista Jurídica Cajamarca.
pp. 1-16.
Alvarado Tapia, K. (2011). La responsabilidad del Presidente de la República
en el régimen presidencialista peruano. Revista de Investigación Jurídica. 2.
pp. 1-12.
Córdova Rojas, J. (2022, 09 de junio). ¿Puede el Fiscal de la Nación “investigar
preliminarmente” al Presidente de la República? Una precisión, dos
confusiones y un mito. La Ley.
C apítulo 5
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
I. INTRODUCCIÓN
La ley penal no es eterna, en la medida que su vigencia para regular casos con
cretos se encuentra siempre temporalmente condicionada. Para abordar el tema de
la temporalidad de la ley penal resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las re
glas de vigencia temporal de la ley penal, por un lado, y las reglas de aplicación tem
poral de la ley penal, por el otro1. Mientras las primeras se ocupan de determinar
desde cuándo y durante cuánto tiempo tiene vigencia una ley penal, las segundas
responden a la cuestión de en qué espacio de tiempo debe haber tenido lugar una
conducta típica para poder aplicarle la ley penal. Com o puede verse, el primer tipo
de reglas se ocupa de la cuestión estrictamente legal de la vigencia de una ley penal,
sin referencia a ningún caso en concreto. U na vez determinada la vigencia tempo
ral de la ley penal, las reglas de aplicación temporal de la ley penal se encargarán
de establecer los casos que están sometidos a su regulación. Estas reglas adquieren
contornos particulares en el caso de leyes temporales y de leyes penales en blanco.
II. LAS REGLAS DE VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Para que una ley penal pueda desplegar efectos jurídicos debe encontrarse
vigente. U na ley penal entra en vigencia una vez que ha sido aprobada, promulgada
y publicitada por el organismo competente en la forma jurídicamente prescrita2.
Según lo establecido en el artículo 108 de la Constitución, la ley debe ser aprobada
1 Vid., D a n n e c k e r : Z IS 7/2006, p. 310.

2 Vid., D a n n e c k e r : Z IS 7/2006, p. 309; C u er d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal P en al 37
(2014), p. 32.
D erecho Penal - parte general
por el Congreso conforme a los procedimientos legalmente establecidos. Una vez

aprobada es enviada al Presidente de la República para su promulgación dentro de
un plazo de quince días, quien puede hacer observaciones a toda o a una parte de la
ley aprobada por el Congreso. Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente
la promulga con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso.
La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario ofi
cial, salvo disposición contraria en la misma ley que postergue su vigencia en todo
o en parte34.Al periodo que va desde la publicación hasta su entrada en vigencia se
le conoce como vacatio legisA, el que resulta especialmente conveniente en el caso de
leyes que requieren de un conocimiento técnico previo. Si bien durante la vacatio
legis la ley no está vigente, eso no impide que se pueda cuestionar su constitucio-
nalidad ante el Tribunal Constitucional56.La ley penal deja de tener vigencia por el
paso del tiempo (leyes temporales), por su derogación formal o por su colisión pos
terior con una norma de igual o mayor jerarquía {lex posterior derogat legipriorif.
A estos supuestos el artículo 103 del CP agrega la declaración de inconstitucional
mediante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional7.
Para precisar la vigencia temporal de una ley penal, resulta sumamente im
portante determinar cuándo una nueva ley deroga o modifica total o parcialmente
una anterior. Lo primero que puede decirse es que una sucesión de leyes penales no
necesariamente implica la derogación o modificación de la ley penal anterior, tal
como lo ha puesto de manifiesto César A banto en el caso del delito de apropiación
de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones en relación con el Código Pe
nal de 1991 y la regulación especial de los delitos tributarios8. Lo mismo cabe decir
de las leyes declaradas nulas y carentes de todo efecto legal por el Tribunal Consti
tucional, pues la sucesión de leyes no ha desplegado el efecto de derogar o modificar
la ley anterior9. Lo que debe, más bien, determinarse es si la nueva ley simplemente
3 Vid., V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 167.

4 V illa v ic en c io T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 168; C aro J o h n : LH -José H urtado Pozo ,
p. 109; C u er d a R ie z u : Gaceta P en al & Procesal P en al 37 (2014), p. 52.
5 En este sentido, C u e r d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal P en al 57 (2014), p. 52.
6 Así, D a n n e c k e r : Z IS 7/2006, p. 309 y s.; C u er d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal P en al 57
(2014), p. 53.
7 Vid., V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 168: C u er d a R ie z u : Gaceta P en al
& Procesal P en al 57 (2014), p. 56 y s.
8 Vid., A b a n t o , César: R P C P 11, p. 77 y ss.
9 Puede citarse el caso de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N ° 29703 que
modificó el tipo penal del delito de colusión desleal (STC Exp. N ° 00017-2011-PI/TC
de 3 de mayo de 2012). Vid., C aro /H u am an : E l sistem a p e n al en la jurispruden cia del
214 I ¿deas
Percy G arcía C averò
deja de regular lo que la ley anterior regulaba o si mantiene la regulación, pero lo

hace en términos distintos. En el primer caso habrá una derogación, mientras que
en el segundo caso una modificación.
Importante es también distinguir la vigencia y la eficacia de las leyes penales.
Mientras lo primero hace mención a la cualidad de una ley para formar parte de
un sistema normativo, lo segundo supone su capacidad para poder ser aplicada a
los casos concretos10. Esta distinción se puede entender fácilmente con el ejemplo
del delito de especulación del primer párrafo del artículo 234 del CP. N o hay duda
que este tipo penal se encuentra vigente, pues fue promulgado con el Código Penal
y hasta el día de hoy no ha sido derogado, ni modificado. Sin embargo, actualmen
te no es eficaz, ya que su aplicación requiere que previamente la autoridad haya
definido cuáles son los productos de primera necesidad y fijado un precio oficial.
Mientras la autoridad no cumpla con hacer esta determinación, a nadie se le podrá
sancionar por el delito de especulación de bienes de primera necesidad.
III. LAS REGLAS DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Una de las manifestaciones del principio de legalidad, como mecanismo cons
titucional de protección del ciudadano frente al abuso de poder, es la prohibición
de condenar sin una ley previa que tipifique la conducta delictiva y establezca la
sanción correspondiente. En este sentido, el artículo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitución Política dispone que nadie puede ser condenado por acto u omisión
que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley. Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo II del Título Preliminar
del CP establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
La situación ideal, en cuanto a la aplicación temporal de la ley penal, sería que
la regulación jurídica vigente al momento de la realización del hecho siga siendo
la misma que rija al momento de la imposición de la pena e incluso durante su
ejecución11. En tal caso, no habría más que una misma regulación penal al mo situació
mento de juzgar el hecho, imponer la sanción penal prevista en la ley y cumplir n ideal
con la ejecución de la pena judicialmente impuesta. Sin embargo, las leyes penales, de la
aplicac
T ribu n al C onstitucional, p. 51 y ss. Consideraciones al respecto con base en la llamada “Ley
ón de
Wolfenson”, C aro J o h n : LH -José H urtado Pozo , p. 111 y ss. la ley
10 Vid, esta diferenciación en C uer d a R ie z u : Gaceta P en al & Procesal P en al 57 (2014), p. 52. penal
11 En este sentido, S c h r o e d e r : FS-Bockelm ann , p. 796 y ss.; J a k o bs : Derecho Penal, PG, Apdo
4, n.m. 68; H a sse m e r : N K § 2, n.m. 32; S c h ü n em a n n : ¿N u lla poen a sine lege?3 p. 26 y s.
¿deas 215
como toda ley humana, n o tienen una vocación de eternidad, por lo cual resulta
usual que, con el transcurso de tiempo, resulten derogadas o modificadas. Así, si
entre el momento de la realización del hecho delictivo y el efectivo cumplimiento
de la pena impuesta, tiene lugar una modificación de la regulación jurídico-penal,
será absolutamente necesario determinar cuál ley penal resulta aplicable y si puede
dejarse de aplicar una por otra.
La legislación penal actual establece que la ley penal aplicable es la vigente al
momento de la comisión del hecho punible (tempus regit actus), aunque excepcio
nalmente se aplicará la m ás favorable al reo en caso de conflicto de leyes penales en
el tiempo (artículo 6 prim er párrafo del C P )12. La regla general de la prohibición de
retroactividad de la ley penal constituye un límite formal a la actividad jurisdiccio
nal, en tanto al autor de u n delito solamente se le podrá aplicar la ley penal vigente
al momento de su com isión13. N o obstante, la justificación de esta regla no puede
sustentarse únicamente en el mandato legal contenido en el artículo 6 del CP, sino
que hay que encontrar el fundamento material que motiva esta manera de aplicar
temporalmente la ley penal. La determinación de este fundamento material sólo
podrá alcanzarse si se tiene claro cómo la temporalidad de la ley penal incide en la
función del Derecho penal.
1. La temporalidad de ley penal en la función del Derecho penal

Si se asume que la función de la pena es la prevención general, la ley penal
tendrá que ser previa al delito cometido, pues, de no existir al momento del hecho,
no podrá generar un efecto preventivo-general14. Así es como puede entenderse la
formulación clásica de F euerbach de que “la imposición de una pena presupone una
12 Vid., H urtado P o z o / P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 7, n.m. 822; B ello
G o r d il l o : Prin cipio de irretro actividad de la ley p e n a l p. 139; C u er d a R ie z u : Gaceta P en al
& Procesal P en al 37 (2014), p. 38.
13 Vid., sobre la prohibición de retroactividad como derivado del principio de legalidad,
ESER, en S c h ó n k e / S c h r ó d e r : StG B, § 2, n.m. 1; R o x in : Derecho P en al, PG, § 5, n.m.
51; S c h ü n e m a n n : ¿N u llap o en a sine lege?, p. 24; D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht,
p. 249. Algunos lo consideran incluso parte del mandato de certeza o determinación, B au -
m a n n /W e b e r /M it s c h : Strafrecht, AT, § 9, n.m. 6; R a n s ie k : Gesetz., p. 8; S tr a ten w er t h :
Strafrecht, AT, § 3, n.m. 14.
14 Defienden una visión preventivo general como fundamento jurídico-penal de la ley pe
nal en el tiempo, E s e r , en S c h ó n k e / S c h r ó d e r : StG B , § 2, n.m. 1; S c h ü n e m a n n :
¿N u lla poen a sine lege?, p. 24; H a ssem er : N K § 2, n.m. 19; R u d o l p h i : S K § 1, n.m. 6;
D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 259; S ilva S á n c h e z , en H acia un Derechop e n al,
p. 698; M u ñ o z C o n d e / G arcía A rán : Derecho P en al, PG, p. 136; B lan co L o z a n o : C P C
71 (2000), p. 285; D e V ic e n t e M a r tín ez : E l prin cipio de legalidad pen al, p. 62; B ra m o n t -
A rias T o r r e s , en Código p e n al comentado, Castillo Alva (coord.), artículo 6, p. 313.
216 ¿deas
ley p en al'15. D ado que la ley penal establece las consecuencias negativas que una
actuación contraria a Derecho produciría, resulta consecuente con este punto de
partida sancionar al infractor con la ley penal vigente al momento del hecho16, pues
es esta ley la que efectivamente ha tenido en cuenta el autor (psicológica o normati
vamente) para advertir las consecuencias de su actuación17. Por el contrario, la con
dena con la ley vigente al momento de la expedición de la sentencia o en una etapa
intermedia, no tendría sentido desde una perspectiva preventiva, en la medida que
el efecto intimidatorio (o el diálogo racional con la norma) sólo podría haber tenido
lugar con la ley vigente al momento del hecho. Si se condena con ley distinta a la
vigente al momento del hecho, se hará con base en una ficción, pues la ley posterior
no ha generado, ni ha podido generar, efecto motivatorio alguno sobre el infractor.
La situación se presenta distinta en una concepción del Derecho penal como
mecanismo de estabilización de la norma defraudada, ya que la ley penal adecua
da para la imposición de una pena no es la que se encuentra vigente al momento
de la comisión del delito, sino la vigente al momento de la condena por el delito
cometido18. El punto de partida de esta concepción es que entre el delito y la pena
existe una relación comunicativa en el sentido de que la pena reafirma la vigencia
de una expectativa normativa defraudada por el delito19. Por esta razón, sólo al
momento de condenar es necesario determinar si la expectativa se encuentra aún
defraudada y si requiere, por lo tanto, de una restabilización normativa20. Para que
la pena despliegue su efecto estabilizador es necesario que la expectativa defraudada
todavía necesite mantenerse en la sociedad como parte de su identidad normativa
esencial, pues, de lo contrario, la imposición de la pena se convertirá en un acto
vacío de sentido. A este planteamiento podría reprochársele, sin embargo, que, si
15 F e u e r b a c h : T ratado, § 19.
16 R udolphi: S K § 1, n.m. 6; B ramont Arias: L a ley p e n a l p. 225.
17 Si la pena confirma la seriedad de la amenaza penal, tendrá que corresponderse con aquélla
que efectivamente ha procurado el efecto preventivo-general. En este sentido, esta compren
sión del Derecho penal presenta a la pena como consecuencia jurídica del hecho realizado
que debe establecerse mediante una declaración judicial. La crítica a esta interpretación de
la aplicación temporal de la ley penal, puede verse en Jakobs: Derecho P e n a l PG, Apdo 4,
n.m. 49, en el sentido de ver el delito y la pena como una secuencia eo ipso y no como actos
comunicativos.
18 En este sentido, J a k o b s : Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 50.
19 Vid., esta relación comunicativa entre delito y pena, Jakobs: Sociedad, norm a y persona,
p. 11.
20 En este sentido J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 50, señala que no basta que en
el pasado la amenaza penal esté contemplada en la ley, sino que debe requerirse que esa
amenaza se materialice. Fundamental, en este sentido, es que los casos antiguos (Altfdlle)
continúen siendo un conflicto social en la nueva regulación jurídica, en el sentido de una
continuidad del injusto.
el momento central de la vigencia temporal de la ley se pone en el momento de la

sentencia, entonces cabría justificar también la aplicación de la ley penal posterior
desfavorable.
Para sortear la objeción anteriormente señalada no basta con recurrir al man
dato constitucional que prohíbe la retroactividad de la ley penal, pues se trataría de
una solución parcial y externa al sistema penal21. La aplicación de la ley penal vi
gente al momento del hecho más favorable debe encontrar justificación en el marco
de la misma función de restabilización. Al respecto conviene recordar nuevamente
que el Derecho penal debe mantener ciertas exigencias normativas en el proceso de
estabilización de la norma defraudada. La imposición de una pena para restablecer
la vigencia de la norma infringida no puede olvidar que el sujeto de sanción es
una persona que no puede salir perjudicada por una variación de los criterios de
valoración social22. En este orden de ideas, la prestación social de la pena no puede
pasar por encima de la persona y desconocer que el Derecho penal sirve finalmente
para que ésta pueda orientarse en la sociedad23. Admitir una posible valoración
posterior más grave del hecho (con la correspondiente mayor penalidad) afectaría
gravemente el modelo de orientación del sujeto individual, en el sentido de la esta
bilidad de las estructuras con las que efectivamente se orienta. Si una persona tiene
que considerar en cada actuación la posibilidad de un cambio futuro de valoración
de la sociedad, la seguridad del modelo de orientación resultaría afectado consi
derablemente, de manera que se convertiría en poco confiable24. Dicho en breves
palabras: La necesidad de restabilización del sistema no puede afectar su propia
funcionalidad para el desarrollo de las personas.
D e lo expuesto puede concluirse que tanto desde una visión de prevención
general como de restabilización del Derecho penal, la ley penal vigente al momento
del hecho resulta la aplicable, siempre que no haya leyes penales posteriores que
resulten más favorables. En el caso de la prevención general porque solamente la
ley vigente al momento del hecho ha podido desarrollar un efecto motivatorio en
el autor del delito, mientras que en el caso de la restabilización porque no se puede
cambiar el modelo de orientación del autor con la inclusión posterior de criterios
de valoración social más intensos, es decir, que incrementen la gravedad de la re
acción penal. A la pregunta de cuál de estas perspectivas es la que ha asumido el
21 Vid., de la misma opinión, S o m m e r : D as »m ildeste Gesetz«, p. 49.

22 De manera similar, en el sentido de la garantía de objetividad que ofrece la vinculación a la
ley, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 48.
23 Vid., en este sentido, como respeto a la libertad ciudadana, B erner : W irkungskreis, p. 30,
en el sentido de que el ciudadano pueda actuar sin temor al futuro.
24 La r e n z : Derecho ju sto , p. 91 reconoce como expresión del principio de confianza en el
Derecho público el tema de la retroactividad de la ley.
218 ¿d eas
Código penal peruano, no es posible responder de forma definitiva. Si bien podría

decirse que el artículo 6 del CP reconoce como regla la aplicación de la ley penal
vigente al momento de la comisión del hecho punible —lo que se ajustaría a la vi
sión preventiva-, también es verdad que el artículo 7 del CP permite la liberación
del condenado en caso de leyes posteriores que despenalizan el delito por el que se
le ha condenado, lo que sólo podría justificarse con un entendimiento de la pena
como mecanismo de estabilización de expectativas de conducta defraudadas, pues
la ejecución de la pena no confirma la seriedad de la amenaza, sino la necesidad de
devolver la vigencia a una expectativa social defraudada. Por nuestra parte, conside
ramos que las reglas sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo se ordenan con
criterios más uniformes desde una perspectiva restabilizadora del Derecho penal.
2. El momento del hecho

Dado que la realización del hecho delictivo en el tiempo puede presentar
ciertos niveles de complejidad, la determinación de la ley penal vigente requiere
fijar cuál es el momento del hecho. El artículo 9 del CP se encarga de llevar a cabo
esta labor. En efecto, en este dispositivo legal se establece que dicho momento es
aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar,
independientemente del momento en que el resultado se produzca25. Como puede
verse, nuestro texto punitivo sigue la llamada teoría de la acción en lugar de la teoría
del resultado o la teoría mixta, pues ubica el momento del delito en el momento de
la acción u omisión penalmente relevante26. Esta opción del Código Penal resulta
plenamente justificada, en la medida que la ejecución de la conducta típica implica
ya una defraudación de la norma penalmente garantizada.
La regla para determinar el momento del delito debe ser interpretada restricti
vamente. El momento de la acción u omisión al que se refiere el artículo 9 del CP
debe ser el que se corresponda con la ejecución del hecho delictivo. La actuación
desplegada a nivel preparatorio no puede tener relevancia para definir el momen
to del delito, pues la preparación no defrauda (aún) ninguna norma penalmente
garantizada. Sostener lo contrario implicaría admitir la posibilidad de tener como
momento del delito aquel momento en el que el cómplice entregó la información
al autor para la comisión posterior del delito, pese a que cuando éste empezó a
ejecutarlo se encontraba ya despenalizado. N o hay duda que, en tal caso, nunca se
25 Vid., P é r e z L ó p e z : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 94.

26 Vid., B r a m o n t A ria s : L a ley p en al, p. 234; R evilla L laza , en Código p en al comentado,
Castillo Alva (coord.), artículo 9, p. 337; B ello G o r d il lo : Principio de irretroactividad de
la ley p e n al , p. 125. Igualmente, en el Derecho penal alemán, R o x in : Derecho Penal, PG,
§ 5, n.m. 52; J a k o bs : Derecho Pen al, PG, Apdo 4, n.m. 53. Respecto del Derecho español,
M u ñ o z C o n d e /G arcía A r á n : Derecho P en al, PG, p. 146 y s.
¿deas 219
realizó un delito, ni siquiera por parte del cómplice, pues el delito tiene lugar en el
momento en el que se ejecuta y al ejecutarse la acción concreta, ya no era un delito.
En consecuencia, no pueden admitirse distintos momentos del delito en función de
los autores o cómplices27, sino que el momento se determina por la ejecución de la
conducta típica, sea que la misma la empieza el autor o el cómplice.
La determinación de la ley penal vigente al momento del hecho no es ajena
a la presencia de supuestos problemáticos. U no de ellos es el caso en el que la ley
penal entra en vigencia entre el inicio y la finalización de la acción u omisión que es
tipificada como delito. Esta situación se presenta, concretamente, en los llamados
delitos permanentes y continuados, ya que la acción lesiva se realiza a lo largo del
tiempo28. En la medida que se trata de una conducta permanente o continuada,
la entrada en vigencia de la ley penal que tipifica el delito durante el periodo de
permanencia o continuidad de la conducta, hace que se trate también de una ley vi
gente al momento del hecho, pues la conducta ha estado en permanente o continua
ejecución. Sin embargo, queda claro que el juicio de desvalor penal no puede tener
en consideración la parte precedente del hecho permanente o continuado anterior
a la criminalización de la conducta, pues su realización se hizo antes de la entrada
en vigencia de la ley penal que la criminaliza2930.
El criterio precedente ha sido asumido por el Tribunal Constitucional al pro
nunciarse sobre la ley penal aplicable en el delito de desaparición forzosa. Así señala,
al respecto, que “la garan tía de la leyprevia comporta la necesidad de que, a l momento
de cometerse el delito, esté vigente una norma pen al que establezca una determinada
pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley pen al aplicable será siempre anterior
a l hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas
penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello
signifique aplicación retroactiva de la ley penal"30. Pese a que conceptualmente no
cabe hacerle ningún reproche al planteamiento del máximo intérprete de la Cons
titución sobre la aplicación temporal de la ley penal en los delitos de ejecución
permanente, lo que resulta sumamente discutible es que califique al tipo penal de
desaparición forzosa como un delito permanente31. La conducta típica de “ordenar
27 De otro parecer, P é r e z L ó pe z : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 96.

28 Vid., sobre estos supuestos, con mayores referencias, D a n n e c k e r : D as intertem porale
Strafrecht, p. 393 y ss.; V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 183 y s.; B ello
G o r d il l o : Principio de irretroactividad de la ley p e n a l p- 126.
29 Igualmente, P é r e z L ó p e z : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. P ér ez L ó p e z : A ctu alidad P en al
30 (2016), p. 95.
30 STC Exp. N ° 2488-2002- H C /T C de 18 de marzo de 2004, fundamento jurídico 26.
31 Igualmente crítica, V é l e z F e r n á n d e z : L a clesaparición forzosa , p. 133 y ss. De un parecer
distinto, apoyado en el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y en la sentencia antes referida del Tribunal Constitucional, R ivera
220 ¿deas
o ejecutar acciones que tenga por resultado la desaparición de una persona” no

es de ejecución permanente, sino de resultado permanente. Por ello, aplicar una
ley penal posterior a la realización de la conducta que no es permanente, sino que
produce un resultado permanente, por más que se intente sostener lo contrario,
constituye una violación a la exigencia de la ley penal previa.
La discusión es más intensa cuando tiene lugar una sucesión de leyes penales
durante la ejecución de un delito permanente o continuado, es decir, si durante la
permanencia o continuidad del hecho delictivo se suceden distintas leyes penales.
Lo primero que debe aclararse es si existe una sucesión de leyes penales en el tiem
po, de manera tal que resulte aplicable la ley penal más favorable al reo. El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado al respecto en el caso de un delito tributario
continuado, señalando que: “ (c)uando haya más de una norma vigente a l momento
de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará,
como norma vigente a l momento de la comisión del delito, la última norma vigente
durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente a l momento de la comisión del
delito se aplica de manera inm ediata 32. En consecuencia, niega que en estos casos se
presente un conflicto de leyes en el tiempo que deba resolverse con la aplicación de
la ley penal más benigna, sino que la ley penal aplicable es la última norma vigente
durante la ejecución del delito, sea más o menos favorable. El sentido de esta deci
sión no puede compartirse, pues queda claro que se trata de una misma conducta
que ha tenido distintas valoraciones a lo largo de su realización, por lo que no hay
motivo para no seguir el mandato constitucional de aplicar la ley penal más favo
rable3233. N o se puede dar cabida a la ley penal intermedia más favorable y, al mismo
tiempo, negar la posibilidad de que se tenga en cuenta la ley más favorable en caso
de un delito ejecutado permanentemente o de forma continuada.
3. La ley penal más favorable

Conforme a lo establecido por el artículo 6 del CP, en caso de conflicto de
leyes penales en el tiempo se aplicará la ley penal más favorable al reo34. El supuesto
Pa z : U na sentencia histórica, p. 54 y ss., pero sin ninguna referencia a la estructura del tipo
penal previsto en el artículo 320 del CP.
32 STC Exp. N .° 0901-2003-HC/TC de 12 de mayo de 2003, fundamento jurídico 3.
33 Así, niega que se pueda aplicar la ley posterior si es más grave, C uerda R ie z u : G aceta
P en al & Procesal P en al 57 (2014), p. 61. En la doctrina nacional, P ér ez L ó pe z : A ctu alid ad
P en al 30 (2016), p. 95. La situación es distinta en el Derecho penal alemán, en tanto el
§ 2.2 StGB establece expresamente que se aplica la ley penal vigente al momento de la ter
minación del hecho. Vid., la referencia en I g lesia s Río: R evista Ju ríd ic a de C astilla y León,
N ° 6 (mayo de 2005), p. 40 y s.
34 Vid., V illa v ic en c io T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 176; B ello G o r d illo : Principio de
irretroactividad de la ley p en al, p. 66.
¿d eas | 221
del que parte el dispositivo legal citado es un conflicto de leyes penales en el tiempo,
lo que requiere determinar cuándo tiene lugar semejante situación de conflicto.
U na vez constatada la situación de conflicto de leyes en el tiempo, el paso siguiente
consiste en aplicar la ley penal más favorable, lo que supone, a su vez, contar con
criterios definidos para determinar cuál de las leyes penales en conflicto resulta la
más favorable. Los pasos de este procedimiento de aplicación temporal de la ley
penal más favorable no se presentan, por lo general, con la sencillez de su formu
lación, sino que existen un conjunto de cuestiones y aspectos problemáticos que
deben ser resueltos con un mayor nivel de detalle.
A. E l ám bito de aplicación de la retroactividad benigna

Para poder determinar el ámbito de aplicación del beneficio de la ley penal
más benigna, lo primero que se debe resolver es la cuestión de a qué clase de leyes
alcanza el referido beneficio, esto es, si se limita a las disposiciones del Derecho
penal material o si abarca también a las disposiciones de Derecho procesal penal,
incluidas las disposiciones de ejecución de la pena35. D ado que la retroactividad
benigna se encuentra reconocida en la Constitución, el Tribunal Constitucional ha
tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, señalando que la retroactividad
benigna es aplicable solamente a la normativa penal sustantiva, en la medida que la
regla constitucional de la irretroactividad de la ley penal no admite la excepción de
benignidad para las normas procesales y de ejecución penal36.
La posición establecida por el máximo intérprete de la Constitución resulta
discutible desde consideraciones materiales. Si la retroactividad benigna de la ley
penal parte de la premisa de que la respuesta punitiva implica una situación aflictiva
que debe limitarse lo más que se pueda, no hay razón para negarla en la aplicación
de las normas procesales y de ejecución, si es que su naturaleza lo permite. La
retroactividad benigna es predicable del sistema penal, no solamente de la parte
sustantiva. Pero además así parece ser como también lo ha entendido el legislador
ordinario al regular la aplicación temporal de la ley procesal y ejecución penal. El
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal admite expresamente
la posibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes penales procesales referidas
a derechos individuales, siempre que ello fuese posible. Lo propio hace el artículo
VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal al establecer la aplicación
retroactiva de la ley penitenciaria más favorable al reo. Esto significa que el manda-
35 Sobre esta discusión, vid., extensamente, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 272

y ss.
36 ST C Exp. N ° 1300-2002-HC/TC de 27 de septiembre de 2003, fundamento jurídico 9;
STC Exp. N ° 01417-2008-HC/TC de 28 de noviembre de 2008, fundamento jurídico 5.
222 £dea$
to constitucional de la retroactividad benigna ha sido desarrollado por la legislación

ordinaria en todo el sistema penal y no sólo para las normas penales sustantivas.
Otro de los puntos que se discute sobre el ámbito de aplicación de la retroac
tividad benigna es la cuestión de si esta retroactividad, en el caso de la las leyes
penales sustantivas, alcanza tanto a las disposiciones de la Parte Especial como a las
de la Parte General, al supuesto de hecho como a las consecuencias jurídicas o a los
llamados presupuestos de la punibilidad37. Al respecto debe decirse que, en princi
pio, no hay ningún argumento de fondo con el que se pueda justificar que la apli
cación de la retroactividad benigna se circunscriba únicamente a ciertos ámbitos
específicos de la normativa penal sustantiva. La favorabilidad debe evaluarse, por
lo tanto, en relación con cualquiera de los aspectos antes mencionados, bastando
con que redunde en beneficio del reo. En ese sentido, si la modificación de alguno
de los aspectos antes referidos de la ley penal incide favorablemente en la sanción
que se le impone al reo, entonces no habrá problema en aplicar retroactivamente
la ley posterior. Si es posible combinar los aspectos favorables de las leyes penales
sucedidas en el tiempo, es otra cuestión que suscita una especial discusión y que
será tratada más adelante.
B. E l conflicto de leyes p en ales en e l tiem po: La continuidad d el injusto

U n conflicto de leyes penales en el tiempo tiene lugar solamente si ha existido
efectivamente un cambio en la regulación penal vigente al momento del hecho,
pues puede ser que la sucesión de leyes penales no necesariamente implique la
creación de una situación jurídica distinta a la dispuesta en una ley penal anterior.
Así acontece, por ejemplo, cuando las leyes penales que se suceden en el tiempo
reproducen exactamente el mismo tipo de injusto y la pena prevista, modificando
otros aspectos de la ley. Tam poco puede hablarse de una sucesión de leyes pena
les en el tiempo cuando sólo existe un cambio jurisprudencial sobre la interpreta
ción de la ley penal38, tal como lo ha indicado expresamente el precedente vincu
lante establecido en las sentencias vinculantes R.N. N ° 1550-2006-Piura y R.N .
N ° 1920-2006-Piura. En estos casos, no se suscita un problema de aplicación tem
poral de la ley penal, pues no existe propiamente un conflicto de leyes penales en
el tiempo.
Los conflictos temporales aparecen, más bien, cuando la ley penal vigente al
momento del hecho no regula el delito o la pena de la misma manera que la ley
vigente durante el procesamiento penal o la ejecución de la pena. Esta pérdida de
37 Vid., con mayores detalles, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 272 y ss.

38 R o x in : Derecho Pen al, PG, § 3, n.m. 59; S c h ü n e m a n n : ¿N u llapoen a sine lege?, p. 2 7 y ss.
De otro parecer, sin embargo, B acigalupo Z apater , en L a crisis delprin cipio de legalidad en
el nuevo Derecho Penal, Montiel (ed.), p. 73 y s.
j
¿deas 223
identidad puede tener lugar por una derogación de la ley vigente al momento del
hecho o por una modificación de la misma. En el primer caso, la conducta realizada
quedará absolutamente despenalizada, por lo que no podrá imponerse una pena al
autor o ésta tendrá que extinguirse de pleno derecho si ya hubiese sido impuesta,
tal como lo dispone el artículo 7 del CP. Por el contrario, en el caso de una m o
dificación de la ley penal, el delito sigue reprimiéndose, aunque con un estatuto
jurídico distinto, por lo que, en estos casos, habrá que aplicar la ley penal más favo
rable al reo. Respecto de la conducta concretamente evaluada, la modificación de
la ley penal posterior puede tener un efecto más favorable de despenalización o de
atenuación. Para poder decidir cuándo se produce uno u otro efecto debe acudirse
al criterio de la continuidad del injusto ( Unrechtskontinuitatf9. Si existe una conti
nuidad del injusto en la sucesión de las leyes penales, entonces la ley penal posterior
más favorable solamente podrá tener un efecto de atenuación que llevará a ajustar
la condena o la ejecución de la pena a los parámetros de la nueva regulación3940. Si
esta continuidad no tiene lugar, entonces se habrá producido una despenalización,
de manera tal que los casos cometidos durante la vigencia de la ley penal anterior
dejarán de ser punibles41.
El criterio de la continuidad del injusto no es un concepto que haya sido
fácil de determinar en la discusión penal42. La jurisprudencia y doctrina alemanas
antiguas lo interpretaron de una manera amplia, en el sentido de que bastaba que
en la ley antigua y en la nueva la conducta juzgada fuese punible43. Esta concep
ción amplia de la continuidad del injusto resulta, sin embargo, incompatible con
la configuración actual del sistema penal, pues su función garantista determina
una vinculación con los tipos penales y no simplemente con las consecuencias ju
39 En este sentido, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 311; A ba n to V á s q u e z :

R P C P 9, p. 16. Críticamente ante el requisito de la continuidad del injusto, S c h r o e d e r :
FS-Bockelm ann,, p. 798; S c h ü n e m a n n : ¿N u lla poena sine lege?, p. 27; H a sse m e r : N K § 2,
n.m. 29 y ss.; R u d o l p h i : S K § 2, n.m. 10, en el sentido de que no cabe una sanción ni con
el derecho antiguo ni con el nuevo; sólo excepcionalmente cabe condenar cuando la nueva
regulación signifique una pura ampliación del anterior tipo penal.
40 En este sentido, T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 204.
41 Vid., así, D a n n e c k e r : D a s intertem porale Strafrecht, p. 509.
42 Precisamente, por su falta de concreción, H a ssem er : N K § 2, n.m. 29, le reprocha ser tan
vago que apenas permite deducciones seguras.
43 Vid., la mención a este criterio de interpretación en T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 203;
D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 502. Actualmente la jurisprudencia alemana
mantiene todavía un concepto amplio, el fin de protección in variado, que se constituye en
centro de crítica por parte de la doctrina [vid., con detalle, D a n n e c k e r : op. cit., p. 503 y
ss. (espec. p. 507)]-
224 ¿.dleas
rídicas44. En este orden de ideas, una consideración genérica de la sola punibilidad

de la conducta significaría renunciar al carácter limitador de los tipos penales. Por
esta razón, la fimdamentación del requisito de la continuidad del injusto debe de
realizarse desde una perspectiva más garantista o, lo que es lo mismo, más ajustada
al tenor de la formulación típica.
En la doctrina penal actual, existe acuerdo sobre la necesidad de que el cri
terio de la continuidad del injusto se mueva dentro de la función de garantía del
principio de legalidad45. En este sentido, por ejemplo, T iedemann construye la
continuidad del injusto con base en la idea de la previsibilidad objetiva, según la
cual, si la modificación de la ley penal supera el marco objetivo de previsibilidad de
lo punible, tendrá que negarse la continuidad del injusto y, en virtud de la protec
ción de la confianza, habrá que dejar al autor libre de pena. Si la nueva tipificación
del injusto se mantiene, por el contrario, dentro de la función de garantía, entonces
podrá aplicarse la nueva ley al hecho anterior, siempre que se trate de una ley más
favorable46. Esta comprensión de la continuidad del injusto con base en su límite, a
pesar de su innegable utilidad, resulta de alguna forma incompleta, puesto que deja
de lado la fimdamentación de la continuidad en sí misma.
El requisito de la continuidad del injusto es el reflejo de la valoración social
sobre el carácter defraudatorio de determinada forma de conducta. N o cabe duda
que un cambio de leyes penales significa un cambio de valoración respecto de la
relevancia social del hecho. Sin embargo, hay que precisar cuándo se trata de un
cambio de valoración sobre el carácter defraudatorio de determinada forma de con
ducta y cuando sólo una variación del contenido de tal valoración. Si se modifica
solamente la parte referida a la sanción penal, el carácter defraudatorio del hecho
tipificado se mantiene completamente, con la única diferencia que se ha modifica
do la medida o forma de pena necesaria para restablecer normativamente la defrau
dación47. En estos casos, habrá sin duda una continuidad del injusto. La situación
adquiere contornos distintos si se modifican aspectos referidos al injusto que expre
sa la forma de conducta socialmente defraudatoria. Para precisar si, en estos casos,
hay una continuidad del injusto, será necesario determinar si se trata de la misma
expectativa normativa de conducta y si se abarca la misma forma de defraudación.
44 En este sentido, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 502.

45 Vid., E ser , en S c h ö n k e / S c h r ö d e r : StG B , § 2, n.m. 24 y s.; D a n n e c k e r : D as intertem po
rale Strafrecht, p. 502.
46 T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 204. Sigue este planteamiento D a n n e c k e r : D as intertem porale
Strafrecht, p. 507.
47 Así la opinión de que la variación de la pena no presenta mayores problemas en la continui
dad del injusto, R u d o l p h i : 2, n.m. 9; S c h r o e d e r : FS-Bockelm ann, p. 793.
j
£ deas 225
Si lo que tiene lugar con la sucesión de leyes penales es un cambio en la expec

tativa normativa penalmente protegida, entonces no habrá una continuidad del in
justo de ambos tipos penales, a pesar de que el hecho concreto pueda defraudar las
expectativas protegidas por ambos tipos penales48. Si bien utilizando otros concep
tos explicativos, la doctrina penal ha tenido clara esta idea desde hace buen tiempo,
como lo pone de manifiesto el tan citado ejemplo del cambio del delito de ofensa a
D ios por el de renta usuraria49. Así, aunque la conducta concreta pueda ser subsu
mida en ambos tipos penales (en el ejemplo, obligar a pagar intereses excesivos por
un préstamo de dinero), no habrá una continuidad del injusto, en la medida que la
expectativa defraudada no es la misma en los tipos penales en conflicto (el trato con
Dios a través del prójimo y los límites convencionales en el contrato de préstamo).
Tam poco se presentará una continuidad del injusto si la expectativa normati
va de conducta que sustenta el tipo penal sigue siendo la misma, pero la forma de
defraudación resulta siendo distinta. La determinación objetiva del injusto penal
que realiza el legislador alcanza también a la forma de defraudación de la norma
que se sanciona50, por lo que si se protege el mismo bien jurídico (la vigencia de la
misma norma), pero frente a otra forma de ataque, entonces no será posible hablar
de una continuidad del injusto. Por ejemplo: no habrá continuidad del injusto
respecto de una falsa declaración incorporada en un documento privado si es que el
delito de falsificación ideológica se limita luego al instrumento público. La confian
za en la veracidad de los documentos se mantiene como la expectativa penalmente
protegida, pero esa protección no alcanzará ya a los documentos privados.
Para poder determinar en qué casos los cambios en el injusto penal que impli
can una modificación de la forma de defraudación de la norma penalmente garan
tizada, mantienen o no una continuidad del injusto, resulta expositivamente útil
sistematizar los referidos cambios en los siguientes grupos de supuestos:
— L a ampliación de la form a de defraudación: En este supuesto el nuevo tipo
penal amplía el ámbito del injusto penal, por lo que la continuidad del injusto
se mantiene completamente. Por ejemplo: si el tipo penal preveía como único
medio de comisión del delito la violencia, lo que luego se amplía a la intimi
dación51.
48 Similarmente, pero con base en el concepto de bien jurídico, T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 205

y ss., quien justamente encuentra dificultades de fundamentación para el caso de bienes
jurídicos supraindividuales, por lo que necesita recurrir a la forma de ataque.
49 Por utilizar el ejemplo de S c h r o e d e r : FS-Bockelm ann , p. 793, ampliamente extendido en
la doctrina penal.
50 En el mismo sentido, T ie d e m a n n : FS-Peters, 205 y s., con base en la acción lesiva y las
formas de ataque del bien jurídico.
51 En este sentido, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 74.
226 ¿deas
— L a sustitución de algún aspecto de la form a de defraudación: Este supuesto tiene

lugar cuando la ley posterior sustituye algún elemento típico de la conducta.
Para determinar si existe una continuidad del injusto, resulta necesario dife
renciar si se trata de elementos cualificantes o constitutivos del tipo básico. En
el primer caso, la identidad se mantiene respecto del delito base, mientras que
en el segundo caso no existe ya continuidad y, por tanto, debe considerarse la
conducta impune. U n ejemplo del primer caso es la agravación en el delito de
tráfico de drogas por la calidad del agente de ser autoridad pública elegida por
sufragio popular, la que ya no se incluye en el texto actual, modificado por el
Decreto Legislativo N ° 982. El segundo caso tendría lugar, por ejemplo, si es
que el delito contra la propiedad industrial dejase de estar referido a la marca
para pasar a proteger únicamente el nombre comercial52.
— L a reducción de la form a de defraudación: En caso que se limite la forma de
defraudación de la expectativa de conducta penalmente garantizada, la conti
nuidad del injusto solamente podrá afirmarse si es que se trata de injustos que
reúnen los elementos incorporados en la ley penal posterior. Por ejemplo: si el
tipo penal exige que el daño producido tenga mayor entidad para que se con
figure delito, entonces solamente habrá continuidad respecto de los hechos
que alcanzan dicha nueva entidad53.
El criterio de la continuidad del injusto no ha estado libre de críticas. Un
sector de la doctrina considera que la determinación objetiva de la continuidad del
hecho resulta de alguna manera arbitraria y que incluso iría en contra del principio
de culpabilidad54. En una línea de interpretación más moderada otro sector de la
doctrina penal exige que, por lo menos, la determinación objetiva de la continuidad
del injusto se adapte - o cuando menos no infrinja- al principio de culpabilidad55.
En consecuencia, no basta con que exista una continuidad objetiva del hecho, sino
que resulta necesario además que el autor haya actuado dolosa o culposamente en
relación con la nueva ley penal, es decir, que la culpabilidad del autor debe estar
referida también al nuevo tipo penal56. En nuestra opinión, la observancia del prin
cipio de culpabilidad no es una exigencia adicional a los criterios de determinación
de la continuidad del injusto, sino que se encuentra ya incluida. En cuanto a la
imputación subjetiva, el injusto contiene una parte subjetiva, por lo que el dolo o
52 Así, J a k o b s : Derecho P enal, PG, Apdo 4, n.m . 75.

53 En este sentido, J a k o b s : Derecho Pen al, PG, Apdo 4, n.m. 76.
54 H a sse m e r : N K § 2, n.m. 30, afirma que el requisito de la continuidad del injusto va en
contra del principio de culpabilidad, aun cuando intente limitarse a lo que resulta objetiva
mente previsible (parecer de T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 204).
55 Así, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 514.
56 En este sentido, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 515.
227
la culpa deben fundamentarse igualmente en la nueva ley penal que mantiene una
identidad material con la ley penal anterior. Con la categoría de la culpabilidad
sucede prácticamente lo mismo, pues la identidad del injusto significa mantener el
carácter defraudatorio de determinada forma de conducta que se corresponde con
la realizada responsablemente por el autor.
C. L a aplicación de la ley p en a l m ás fav orab le

Si entre las leyes penales que se suceden en el tiempo tiene lugar una relación
de continuidad del injusto y, por lo tanto, un conflicto de leyes en el tiempo, el
artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política establece que se aplicará la ley
penal que resulte más favorable al reo. Esta disposición normativa es entendida, por
lo general, como un derecho constitucionalmente reconocido del reo57, sin entrar
a buscar su racionalidad en la construcción del propio sistema penal. Sin embargo,
y en la medida que el Derecho penal no puede quedar sometido a un decisionismo
ciego del problema penal, resulta necesario que el mandato constitucional de la
aplicación de la ley penal más favorable cuente con un fundamento jurídico-penal.
D ado que existe consenso en la doctrina penal para considerar también la aplica
ción de la llamada ley penal intermedia, es decir, la ley penal que rigió entre la ley
penal vigente al m omento del hecho y la vigente al momento de la sentencia, la
labor de fundamentación debe ser lo suficientemente amplia como para alcanzar a
todas estas leyes penales.
La perspectiva preventivo-general, como ya se dijo, considera que la ley penal
aplicable es la vigente al momento del hecho, pues es ella la que despliega el efecto
motivatorio sobre el infractor de la norma penal. Está claro que, desde este punto
de partida, resulta problemático justificar en términos preventivos la aplicación de
la ley penal posterior que resulta más favorable al reo, pues se trata de una ley que
el autor no ha tenido en cuenta en el proceso interno de motivación o de decisión
racional. Por ello, los defensores de la visión preventiva del Derecho penal recurren
fundamentalmente a razones de carácter político-criminal que se superponen a la
lógica de la motivación o simplemente proceden a hacer un traslado de la cuestión
a la llamada norma secundaria que estaría dirigida al juez. Veamos ambas variantes
de la perspectiva preventiva con mayor detenimiento.
Dentro de los que acuden a razones político-criminales para justificar la re-
troactividad benigna cabe mencionar a R oxin . El Profesor Emérito de la Univer
sidad de M unich señala que “si el legislador a l momento de la condena considera una
conducta menos o en lo absoluto merecedora de pena, no tendría sentido político-crimi
57 Como una garantía constitucional, C u er d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal P en al 57

(2014), p. 63.
228 £ deas
n al condenar a l autor según un parecer ya abandonado”58. Como puede verse, ya no

es una razón derivada de la motivación la que permite recurrir a la norma posterior
más favorable al reo, sino otros criterios político-criminales de decisión impuestos
al juez. Pero lo llamativo es que este cuestionable cambio de criterio que le resta,
cuando menos, uniformidad a la ordenación de las reglas sobre la aplicación de
las leyes penales en el tiempo, vuelve a relativizarse, una vez más, para justificar la
consideración de las leyes penales intermedias en la determinación de la ley penal
más favorable, en tanto se acude al mandato legal, y no a una fundamentación pre
ventiva o político-criminal: la aplicación de la ley penal intermedia más favorable se
sustentaría en una especie de derecho adquirido durante la vigencia de dicha ley59.
Otro sector de la doctrina, que se mantiene igualmente en una visión preven
tiva del Derecho penal, intenta fundamentar el cambio de criterio en la distinta
naturaleza de las normas penales. Por ejemplo, S chroeder recurre a la llamada
norma secundaria para sustentar que, al momento de la sentencia, deba regir la
ley vigente en ese momento, dejándole a la norma primaria la función de permitir
una aplicación de la ley solamente a hechos futuros60. Esta perspectiva ha sido de
58 En este sentido, concretamente, R o x in : Derecho P en al, PG, § 5, n.m. 62; E s e r , en

S c h ó n k e / S c h r ó d e r : StG B , § 2, n.m. 16; C o bo D e l R o sal /V iyes A n t ó n : Derecho P en al,
PG, p. 195 y s.; S ilva S á n c h e z , en H acia un Derecho p e n al, p. 699; H urtado Pozo /P rado
S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 7, n.m. 823; B ra m o n t -A rias T o r r es , en Código
p e n al com entado , Castillo Alva (coord.), artículo 6, p. 314; V illavtcencio T er r er o s : D e -
recho P en al, PG, p. 177. Considera esta fundamentación insuficiente, H a ssem er : N K § 2,
n.m. 21. El Tribunal Constitucional Peruano ha asumido la perspectiva político-criminal
en la STC Exp. N ° 02283-2006-PH/TC de 11 de septiembre de 2007, en donde dice tex
tualmente: “E llo (esto es, la aplicación retroactiva d é la ley pen al), sin duda alguna, constituye
una excepción a l prin cipio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones
político-crim inales, en la m edida que el Estado no tiene interés (o no en la m ism a intensidad)
en sancionar un com portam iento que y a no constituye delito (o cuya pen a ha sido dism inuida) y,
prim ordialm ente, en virtu d d el principio de hum anidad de las penas, que se fundam enta en la
d ign idad de la persona h um ana (artículo I o d é la Constitución)” .
59 Vid., R o x in : Derecho P enal, PG, § 5, n.m. 63. Una fundamentación convincente procura
alcanzar D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 432 y s., desde la perspectiva de la
recognoscibilidad objetiva del ciudadano de la ley penal, pero cuando enfrenta su solución
al principio de igualdad, deja el problema sin responder (p. 433). Precisamente ya B e r n e r :
W irkungskreis, p. 55, se mostraba con base en estas ideas contrario a la aplicación de la ley
intermedia más favorable por constituir una iniquidad. En razones no científicos, sino en
sentimientos humanitarios, se apoyaba, J im é n e z D e A sú a : L a ley y el delito , p. 157, para
legitimar la aplicación de la ley penal intermedia más favorable.
60 Vid., así, S c h r o e d e r : FS-Bockelm ann, p. 786. Similarmente, H a ssem er : N K § 2, n.m. 19 y
s.; T ie d e m a n n , voz: Zeitgesetz, en H W iStR, Kjrekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann
(Hrsg.), p. 2, utilizando los conceptos de norma de comportamiento y norma de sanción.
£ deas 229
D erecho P enal - parte general
sarrollada con mayor profundidad por D annecker 61, quien procura también inter
pretar las disposiciones del Código Penal que regulan la validez temporal de la ley
penal como una cuestión de la norma secundaria (dirigida al juez). Este autor tiene
claro que la prohibición de retroactividad y el mandato de aplicación de la ley penal
más favorable no se pueden explicar desde la norma primaria dirigida al ciudadano,
por lo que sostiene que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no
constituye una regla de validez (que sigue el principio de que la ley posterior deroga
la anterior), sino una regla de aplicación judicial (Rechtsanwendung) que se dirige a
los jueces y no a los ciudadanos62. D annecker le asigna al principio de irretroacti-
vidad de la ley penal un fundamento constitucional (de Derecho público) basado
en la protección de la libertad ciudadana como derecho fundamental, mientras que
jurídico-penalmente acepta como fundamento una visión preventivo-general del
Derecho penal63. Pero para justificar la aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable, D annecker recurre al principio de proporcionalidad y a los fines de la
pena (merecimiento y necesidad de pena) que el juez debe observar64.
Pese a los esfuerzos argumentativos de los planteamientos preventivo-genera-
les, queda claro que la retroactividad benigna no se sustenta en una razón derivada
de la función de motivación de las leyes penales, sino de otros criterios político-
criminales o de decisión impuestos al juez. Pero aun cuando se pueda justificar con
esta argumentación la aplicación retroactiva de la ley posterior más favorable, ésta
no tendría por qué alcanzar a la ley penal intermedia más favorable, pues se trata
de una ley que ni fundamenta una relación de motivación, ni se encuentra vigente
al momento de la decisión del juez. Ante esta situación, se levanta la sospecha de
si realmente no se está disfrazando con un ropaje político-criminal o de teoría de
las normas, lo que, en el fondo, no puede explicarse desde posturas preventivo-
generales, es decir, si lo que en realidad sucede en estos casos es que la función de
la pena se corresponde m ás con la ley vigente al momento de la condena que con la
vigente al momento del hecho.
Para los que le asignan al Derecho penal la función de restablecer la vigencia
de la norma defraudada, no hay mayor problema en aceptar la aplicación de la ley
penal posterior más favorable en lugar de la vigente al momento del hecho delicti
vo. U na pena solamente debe imponerse o seguir ejecutándose tal como se impuso,
si es que la defraudación de la norma producida por el delito sigue siendo una
perturbación social que requiere ser restabilizada de la forma legalmente prescrita.
61 D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 229 y ss.

62 D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 253 y ss.
63 D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 267.
64 D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 4 09 y ss. Estas ideas para fundam entar la
aplicación de la ley m ás favorable, las expuso anteriorm ente T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 195
230 ¿deas
Por lo tanto, si con posterioridad a la realización del delito la gravedad de la de

fraudación producida se reduce por cambios de valoración social, lo que habrá que
hacer es aplicar la ley penal posterior más favorable. N o es una valoración político-
criminal lo que fundamenta este proceder, sino una consecuencia dogmática sobre
el sentido y la finalidad de la pena. En este orden de ideas, la ley penal intermedia
debe ser también considerada, pues si en determinado momento se asumió un esta
tuto más favorable para el autor del delito, la sociedad debe mantener esa forma de
restablecer la vigencia de la norma defraudada como garantía de objetividad, aun
cuando los criterios de restabilización sean luego distintos.
D. L a determ inación de la ley p en a l m ás favorable

La determinación de la ley penal más favorable no es una labor que sea siem
pre de fácil realización. Lo primero que se debe hacer es diferenciar si la modifi
cación legal ha producido una variación del supuesto de hecho o una variación
de la consecuencia jurídica. En caso de que el delito sea idéntico y sólo cambie la
penalidad, se aplicará como ley penal más favorable la que tenga menor penalidad
cualitativa (por ejemplo, la multa frente a pena privativa de libertad) o cuantitativa
(una cantidad de pena menor en su extremo mínimo o máximo)65. Si la variación
tiene lugar en el ámbito del hecho delictivo habrá que establecer si se mantiene la
identidad del injusto conforme a los parámetros antes explicados. U na vez afirmada
la continuidad del injusto, deberá procederse a hacer un comparativo entre las leyes
penales que se suceden para determinar cuál de dichas leyes resulta la más favorable
al reo.
La doctrina penal es unánime al señalar que la determinación de la ley penal
más favorable debe hacerse mediante una perspectiva de análisis del caso concreto,
esto es, evitando una simple comparación abstracta de los textos legales y haciendo,
más bien, una referencia al caso concreto66. En el caso de leyes penales simples no
hay mayores problemas de determinación, pues se trata de dispositivos jurídicos
que contienen únicamente una descripción de la conducta delictiva y de la pena a
65 Estos supuestos no ofrecen mayores problemas como lo ponen de manifiesto H a ssem er :

N K § 2, n.m. 43; R u d o l p h i : S K § 2, n.m. 12; D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht,
p. 523.
66 Originalmente, A b e g g : N eues Archiv des Crim inalrechts 13 (1832), p. 492. En el mismo
sentido, S o m m e r : D as »m ildeste Gesetz«, p. 74 y s.; J a k o bs : Derecho P en al, PG, Apdo 4,
n.m. 77; H a s s e m e r : N K § 2, n.m. 24, 42; R u d o l p h i : S K § 2, n.m. 11; D a n n e c k e r : D as
intertem porale Strafrecht, p. 501; B ra m o nt A r ia s : L a leypen al, p. 233; H urtad o Pozo /P ra -
d o S a ld a r ria g a : Derecho P en al, PG, I, § 7, n.m. 826; M u ñ o z C o n d e /G a r cía A rá n : D e
recho P en al, PG, p. 144; B la n co L o z a n o : C P C 1X (2000), p. 290; V illa v ic en c io T er r e
r o s : Derecho P en al, PG, p. 179 y s.; C ó rd o ba R oda , en LH -R odríguez M ourullo, p. 245.
£deas I 231
imponer67. La situación se torna más complicada en el caso de leyes penales com

plejas (como, por ejemplo, un Código Penal), en la medida que no se regula sola
mente la tipicidad de la conducta, sino aspectos generales del hecho punible que
pueden tener incidencia en la punición de la conducta. En este sentido, la deter
minación de la ley penal m ás benigna debe abarcar no sólo los aspectos relevantes
contenidos en el tipo penal de la Parte Especial, sino también las disposiciones de
la Parte General referidas tanto al hecho punible (por ejemplo, los plazos de pres
cripción), como a las consecuencias jurídicas del delito (por ejemplo, la suspensión
de la ejecución de la pena, la previsión de penas accesorias). Com o puede verse, no
se trata de un procedimiento sencillo que se satisfaga con una simple comparación
de los tipos penales.
La determinación de lo más favorable al reo ha encontrado cierta polémica en
la doctrina penal en relación con leyes penales que contemplan tanto aspectos favo
rables como desfavorables para el reo. Mientras unos autores defienden la alternati-
vidad de las leyes en conflicto, otros consideran más adecuado el llamado principio
de combinación de los tipos penales68. En el fondo de esta discusión se encuentra
la difícil delimitación entre la función creadora del juez y el monopolio de la labor
legislativa del legislador. A nuestro entender, no es posible dar una respuesta gene
ral en el sentido de si la ley más favorable al reo debe determinarse alternativamente
o mediante una combinación69. Ello dependerá de la divisibilidad de las decisiones
legislativas establecidas en la ley penal. Si se trata de leyes simples o complejas indi
visibles, no cabrá más que la alternatividad, mientras que si los aspectos de una ley
penal compleja resultan divisibles en varias decisiones legislativas, la combinación
de decisiones legislativas de diversas leyes más favorables resultará posible70. La indi
visibilidad de la regulación está en función de la estructuración de la ley penal, en el
67 Similarmente, V il la v ic e n c io T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 182.

68 Vid., sobre los extremos de esta discusión, B r a m o n t -A rias T o r r e s , en Código p e n al comen
tado, Castillo Alva (coord.), artículo 6, p. 318 y s. Niega absolutamente la posibilidad de
combinación de leyes en el Derecho penal peruano, C u er d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal
P en al 57 (2014), p. 65 y s. Por el contrario, la aceptan B r a m o n t A ria s /B ra m o n t -A rias
T o r r e s : Código p e n al anotado, p. 152.
69 Como, por el contrario, lo hace el Acuerdo Plenario N ° 2-2006-CJ-2006 a favor de la
combinación de leyes y, por su parte, el voto en minoría en dicho acuerdo a favor de la al
ternatividad estricta. Una solución general a favor de la alternatividad también fue asumida
por el Código penal español de 1995, al establecer en su Segunda Disposición Transitoria
que la determinación de la ley más favorable se hace con las normas completas de uno u
otro código. Vid., al respecto, S erran o G ó m e z : L a prescripción del delito, p. 120; C ó rd o ba
R o d a , en LH -R odríguez M ourullo, p. 243 y s.
70 Vid., V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 182 y s. No obstante, H urtado
P o z o /P ra do S a ld ar riaga : Derecho Penal, PG, I, § 7, n.m. 836 se muestran críticos ante
esta propuesta por no definir con precisión los criterios para hacer la distinción.
232 £ deas
sentido de tratarse de elementos que definen conjuntamente el supuesto de hecho

o la consecuencia jurídica. Veamos cómo se traduce estas afirmaciones generales en
la solución de supuestos específicos.
— Las regulaciones complementarias másfavorables: M uy discutido fue en nuestro
país la constitucionalidad de una línea jurisprudencial que consideraba con
forme con el principio de “lo más favorable al reo” la combinación de una
norma para tipificar la conducta y otra norma para determinar los plazos de
prescripción71. La doctrina penal se mostró en su momento muy crítica frente
a este proceder de los tribunales, calificándolo como contrario a los principios
informadores de nuestro sistema jurídico-penal72. Por nuestra parte, entende
m os que resulta acertado rechazar la aplicación del principio de combinación
en estos casos, pero no por una inconstitucionalidad general de cualquier for
m a de combinación, sino porque con este proceder el juez estaría configuran
do una nueva regulación sin atender a los criterios generales establecidos por el
legislador. La prescripción de un delito se establece de forma indivisible con la
conducta penalmente sancionada, pues el plazo de prescripción se determina
con base en la pena prevista por el tipo penal correspondiente. En consecuen
cia, la indivisibilidad de la regulación penal impide la combinación de leyes
favorable al reo.
71 Vid., así, las sentencias de la Corte Suprema, Exp. N ° 662-92-Lima de 5 de mayo de 1993
{R P C P 4, p. 731 y ss.) y Exp. N ° 4882-98-Ancash de 26 de abril de 1999 [R evistaperuan a
de ju rispru den cia 1 (1999), p. 316 y s.]. Limita la línea jurisprudencial que admite el prin
cipio de combinación, la sentencia de la Corte Suprema Exp. N ° 2476-98-Lima de 20 de
noviembre de 1998. Rechaza expresamente la posibilidad de combinar leyes en estos casos
el voto en minoría en el Acuerdo Plenario N ° 2-2006.
72 Vid., en este sentido, C aro J o h n : R PC P 4, p. 733 y ss. Este autor nacional ha vuelto a
publicar sus ideas, con nuevas referencias, en un libro que recoge diversos artículos suyos
(N orm ativism o e im putación jurídico-penal, Lima, 2010), en el que me cita como un au
tor que se limita solamente a cuestionar la constitucionalidad de la combinación de leyes
porque el juez estaría creando una nueva regulación (lex tertiá). Esta cita, además de dar la
impresión inexacta de que soy contrario ante toda forma de combinación de leyes (ya en la
primera edición de mi libro de Derecho p en al económico, Parte General de 2003, que es el
que el referido autor cita, indiqué expresamente que no podía rechazarse, en general, una
combinación de leyes penales), no es exacta en cuanto a que el rechazo que hago —reitero:
en ciertos casos- de la combinación de leyes, se sustente en su inconstitucionalidad, pues
textualmente puse de manifiesto que dicho rechazo no se debe a una inconstitucionalidad
general de cualquier forma de combinación. La razón del rechazo está en la indivisibilidad
de determinada regulación penal compleja (lo que se puede apreciar claramente en la prime
ra edición de este libro, p. 170), por lo que el juez no puede configurar una nueva regulación
sin atender a este criterio legislativo de la indivisibilidad de la regulación.
j
¿deas i 233
— L a pluralidad de consecuenciasjurídicas del delito\ Otro supuesto en el que se dis

cute sobre la procedencia o no de una combinación de leyes, tiene lugar cuan
do los tipos penales prevén diversas consecuencias jurídicas (penas principales,
accesorias, consecuencias accesorias) que, por un lado, agravan la situación y
que, por el otro, la atenúan. Ante este problema la doctrina penal se encuentra
dividida. De un lado, un sector señala que debe hacerse una determinación al
ternativa estricta, en el sentido de considerar como más favorable en conjunto la
ley antigua o la ley nueva73. De otro lado, se presenta una posición que entiende
que cabe una consideración individualizada de cada consecuencia jurídica para
precisar cuál es más favorable74. Este segundo método de determinación es el
más adecuado, en tanto permite diferenciar cada consecuencia jurídica desde su
propio fundamento, lo que constituye parte de la función atribuida a los tribu
nales. Esta consideración individualizada de las consecuencias jurídicas permite,
por otra parte, reconocer que la ley más favorable se determina solamente en
las penas principales y accesorias, pero no en las consecuencias accesorias y las
medidas de seguridad. Si bien nuestra legislación penal no niega expresamente
la posibilidad de aplicación retroactiva de medidas de seguridad más benignas,
resulta indiscutible que su imposición se determina con base en intereses sociales
predominantes (artículo VIII del Título Preliminar del Código penal) y, por
ello, no se vincula al principio de lo más favorable al reo75.
E. L os efectos de la aplicación de la ley m ás fav orab le

La aplicación de la ley penal más favorable al reo tiene efectos diversos según el
momento en el que se encuentre el proceso de imposición de la sanción penal. Si la
sucesión de leyes se produce durante la sustanciación del proceso penal, el juez pe
nal tendrá que utilizar la ley más favorable al momento de establecer la sanción co
rrespondiente al delito cometido. Si la sucesión de leyes penales se produce una vez
que la pena ha sido ya impuesta por el juez, la ley posterior más favorable producirá
el efecto de ajustar la conducta impuesta a la nueva regulación penal más favorable
mediante un nuevo pronunciamiento judicial. Así, en concreto, el artículo 6 segun
do párrafo del GP dispone que, si durante la ejecución de la sanción se dictare una
ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda conforme a la nueva ley. Esta excepción a la cosa juzgada no autoriza,
73 En este sentido, R u d o l p h i : S K § 2, n.m. 12.

74 Vid., así, S o m m e r : D as »m ildeste Gesetz«, p. 92 y ss.; J a k o b s : Derecho Pen al, PG,
Apdo 4, n.m. 78; H a ssem er : N K § 2, n.m . 45; E se r , en S c h ö n k e / S c h r ö r e d e r : StG B , § 2,
n.m . 34; D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 523.
75 Vid., en relación con el Derecho español, M u ñ o z C o n d e /G arcía A rá n : Derecho Penal,
P G ,p. 141.
234 ¿deas
sin embargo, al juez de la sustitución a cuestionar o no aplicar los criterios estableci

dos en la sentencia que impuso la pena con la ley penal anterior, sino simplemente
a ajustar los criterios establecidos en la sentencia anterior al nuevo marco penal más
favorable76. Lo que no se puede hacer es revisar la pena ya cumplida, por ejemplo,
ajustar la pena de multa que se ha pagado a los nuevos montos establecidos por
una ley penal posterior77. Incluso en el caso de una despenalización posterior que se
quiera cancelar para evitar que sea considerada en caso de reincidencia, no procede
una revisión de la condena, sino, en todo caso, su falta de consideración por el juez
que debe determinar la pena por el nuevo delito.
IV. LA VIGENCIA TEMPORAL EN EL CASO DE LEYES PENALES ES

PECIALES
1. Las leyes penales temporales
A. Concepto
Resulta usual explicar las leyes temporales (Zeitgesetze) en oposición a las lla
madas leyes duraderas {Dauergesetzé)78. Ya que estas últimas están pensadas para te
ner una vigencia indefinida, las leyes temporales se equiparan a aquellas que tienen
como objetivo conseguir un determinado resultado específico (Mafínahmegesetzé) .
Esta equiparación resulta, sin embargo, incorrecta por dos razones: en primer lu
gar, porque las leyes que toman medidas con base en una finalidad específica no
tienen necesariamente un plazo de vigencia determinado o determinable, ya que
su vigencia dependerá de la obtención o no del objetivo planteado; y, en segundo
lugar, porque toda ley, incluso la llamada duradera, tiene siempre una condiciona-
lidad temporal79. En este sentido, el criterio de identificación de las leyes temporales
no es la durabilidad o no de la regulación, sino el hecho de que el legislador haya
planteado un determinado tiempo de vigencia para la ley, luego del cual dejará de
ser aplicable a nuevos casos80. Siguiendo esta idea, el artículo 8 del CP establece que
las llamadas leyes temporales se caracterizan efectivamente por tener un plazo de
vigencia determinado81.
76 Así lo ha dispuesto el Acuerdo Plenario N ° 2-2005/DJ-301-A.

77 Vid., así explícitamente en la regulación penal española, I glesias Río: Revista Ju ríd ica de
C astilla y León , N ° 6 (mayo de 2003), p. 22.
78 Vid., así, la referencia de D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 443.
79 Vid., L a sc u r a ín S á n c h e z : Sobre la retro actividad, p. 74.
80 En este sentido, K u n e r t : N S tZ 1982, p. 278; D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht,
p. 446.
81 En este sentido, G arcía C a n t iz a n o , en Código pen al comentado, Castillo Alva (coord.),
artículo 8, p. 334. En relación con el Derecho penal alemán, distinguiendo las leyes tempo-
£ deas 235
B. La aplicación tem poral de las leyes penales temporales

El artículo 8 del C P establece que las leyes penales temporales se aplicarán a los
hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estén en vigencia al momento
de emitirse la sentencia82. Com o puede verse, esta regulación jurídica admite una
excepción al principio general que establece que, en caso de derogación de la ley
penal, procede absolver al autor83. Com o hasta ahora se ha hecho, resulta necesario
dar a lo establecido en la referida disposición legal un fundamento jurídico-penal.
Para ello puede recurrirse nuevamente aquí a las dos perspectivas que se han venido
oponiendo: la perspectiva preventiva de la motivación y la perspectiva normativa
del restablecimiento de la vigencia de la norma.
Desde la lógica de la prevención, las leyes penales temporales se entienden
bajo la perspectiva del autor y su proceso de motivación. Para evitar que estas le
yes temporales pierdan su autoridad, resulta necesario confirmar la seriedad de la
amenaza penal, aun cuando ya no rijan justamente porque su plazo de vigencia ha
expirado84. Si la ley penal temporal dejase de aplicarse una vez vencido su plazo, el
autor podría cometer el delito durante la última fase de duración de su vigencia,
con la certeza de que luego no podrá ser sancionado con la ley penal infringida por
que ya no estará vigente al momento de la sentencia85. En este sentido, es necesario
asegurar la aplicación de la sanción prevista aún después de transcurrido el plazo
de vigencia de la ley86. Sin embargo, a esta argumentación podría preguntársele
por qué no valen aquí las razones político-criminales que se han esgrimido para
rales de otras leyes que pueden ser definidas por el tiempo (M afínahm egesetze y Gelegenheits-
gesetze), Hassemer, en M odernes Strafrecht, Lüderssen/Nestler/Weigend (Hrsg.), p. 201 y
ss. (espec. p. 203).
82 Vid., con mayores detalles, García Cantizano, en Código p e n al com entado , Castillo Alva
(coord.), artículo 8, p. 334. Igualmente, en el Derecho penal alemán, R oxin: Derecho Penal,
PG, § 5, n.m. 66; Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 62.
83 Pero no se trata de una excepción al principio de aplicación de la ley más favorable (así, por
ejemplo, R oxin: D erecho P en al, PG, § 3, n.m. 66), sino al principio de que las infracciones
a una ley derogada no requieren de un restablecimiento normativo.
84 Vid., en este sentido, la fundamentación de los efectos de la ley temporal con base en la au
toridad de la ley, Hassemer: N K § 2, n.m. 47; Rudolphi: S K § 2, n.m. 14. Críticamente,
Jakobs: Derecho Pen al, PG, Apdo 4, n.m. 63.
85 En este sentido, Roxin : Derecho Penal, PG, § 5, n.m. 66; E ser , en S chónke /S chróreder:
StG B , § 2, n.m. 36; Iglesias Río : R evista Ju ríd ic a de C astilla y León, N ° 6 (mayo de 2005),
p. 42; B ramont Arias: L a ley pen al, p. 237; H urtado Pozo/Prado Saldarriaga: Derecho
Penal, PG, I,-§ 7, n.m. 892.
86 Por esta razón, R oxin : Derecho Penal, PG, § 5, n.m. 66, señala que el autor que ha infringi
do una ley penal sólo puede salir beneficiado de un cambio de valoración político-criminal,
pero no de un cambio de las circunstancias fácticas o económicas.
23 6 ¿deas
fundamentar la retroactividad benigna87. Si la conducta del autor ya no es, por la

razón que sea, considerada delictiva al momento de la sentencia, cuál sería entonces
la razón para hacer efectiva la sanción. De alguna manera, parecería que, en estos
casos, se estaría actuando con una cierta arbitrariedad respecto del uso de las llama
das razones “político-criminales” .
La interpretación restabilizadora, por el contrario, entiende las leyes tempo
rales como todavía vigentes para el enjuiciamiento de casos antiguos, de manera
que sólo pierden virtualidad para regular nuevos supuestos88. En este sentido, las
conductas realizadas durante el plazo de vigencia plena de la ley temporal siguen
constituyendo un conflicto actual y requieren, por tanto, de una solución jurídi
ca89. La ley temporal tiene, en este sentido, una vigencia relativa al momento de
sentenciar, en tanto se mantiene la necesidad de restablecer la vigencia de la norma
defraudada por los casos antiguos. Si las leyes temporales se considerasen absolu
tamente derogadas, no podría alegarse razón alguna para su aplicación retroactiva,
más aún si con ellas se criminalizan conductas, como es aquí el caso. En virtud de lo
anterior, lo más acertado es entender que las leyes penales temporales están (parcial
mente) vigentes al momento de la decisión, pues existe todavía la necesidad social
de restablecer la vigencia de la norma defraudada en los casos antiguos. En nuestra
opinión, ésta es la interpretación más adecuada de las leyes temporales.
C. E l alcance de la regulación especial de las leyes penales temporales

La doctrina penal clasifica las leyes penales temporales en dos grupos con la
finalidad de decidir si se aplican las mismas reglas de vigencia temporal90. Por un
lado, se reconocen las llamadas leyes temporales en sentido estricto, las cuales se carac
terizan por tener un plazo de vigencia establecido expresamente mediante fechas-
calendario o la designación de un suceso temporal específico (como una guerra,
una epidemia, etc.)91. Respecto de estas leyes penales existe completa unanimidad
87 Por ello, T iedemann: FS-P eters, p. 198, critica esta fundamentación de la ley temporal,
por constituir una exageración de la perspectiva preventivo-general. En el mismo sentido,
D annecker: D as intertem porale Strafrecht, p. 235.
88 En este sentido, Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 62; Dannecker: D as intertem
porale Strafrecht, p. 445; C aro/H uaman: E l sistem a p e n al en la jurisprudencia del T ribu n al
C onstitucional p. 50. En contra, Hassemer: N K § 2, n.m. 47.
89 Así, J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 63. En el mismo sentido, aunque con distinta
fundamentación, Lascuraín Sánchez: Sobre la retroactividad , p. 97.
90 Crítico frente a los criterios clasificatorios de la doctrina penal, Hassemer: N K § 2, n.m. 50.
91 Vid., en este sentido, Jakobs: Derecho Pen al, PG, Apdo 4, n.m. 65. Esta fijación del plazo
se puede hacer desde un principio o mediante una norma jurídica posterior (vid., así, E ser,
en S chónke/S chróreder: StG B , § 2, n.m. 37). En nuestro país, Bramont Arias: L a ley
pen al, p. 236, califica a estas leyes no como temporales, sino como excepcionales.
\eas 237
en la doctrina penal para considerarlas dentro del concepto de leyes temporales92, lo

que en nuestro Derecho positivo significa estar incluidas en el artículo 8 del CP. La
controversia surge, más bien, en relación con las llamadas leyes temporales en sentido
amplio, pues en estos casos su provisionalidad sólo se puede determinar mediante la
consideración del contenido y el fin de la regulación -esto es, mediante una labor
de interpretación93.
D os cuestiones generales se discuten de manera especial sobre la interpre
tación amplia de las leyes temporales. El primer punto de división está referido
al tratamiento que deben recibir las llamadas leyes penales temporales en sentido
amplio. Mientras un sector de la doctrina penal acepta aplicar la regulación de
las leyes temporales tam bién a las que lo son en un sentido amplio94, otro sector
considera que la vigencia temporal de la ley no puede establecerse en función de la
determinación del contenido y el fin de la regulación95. El principal fundamento
esgrimido para rechazar la equiparación de las leyes penales temporales en sentido
amplio con las leyes penales temporales en sentido estricto es su incompatibilidad
con el principio de legalidad96.
El segundo punto de discusión se presenta dentro del sector doctrinal que
acepta tratar como leyes temporales a las que lo son en sentido amplio. Por un lado,
una tendencia doctrinal defiende una interpretación restrictiva que sólo admite
como leyes temporales en sentido amplio aquéllas que están referidas a circuns
tancias especiales o excepcionales condicionadas por el tiempo, de manera que con
la desaparición de estas circunstancias especiales, las leyes penales quedarían sin
objeto de regulación (por ejemplo, un proceso de integración económica)97. Esta
interpretación precisa además que debe tratarse de una variación de las circunstan
cias fácticas o económicas, pero no de un cambio en la valoración jurídica de los
hechos, pues en este últim o supuesto lo que resulta aplicable es lo más favorable al
92 Vid., en este sentido, respecto del Derecho penal alemán, T iedemann , voz: Zeisgesetz, en
H W iStR , Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 2; E ser, en S chönke /
S chröreder : StG B , § 2, n.m. 37.
93 Vid., T iedemann: FS-P eters, p. 198; El M ismo/D annecker: D ie gesetzliche M ilderung,
p. 30.
94 Cfr., por todos, Eser, en S chönke/S chröder: StG B , § 2, n.m. 37.
93 En este sentido, T iedemann: FS-Peters, p. 200 y ss. (espec. pp. 200, 207); Jakobs: Derecho
pen al, PG, Apdo 4, n.m. 65; H assemer: N K § 2, n.m. 51 y ss.; Rüping: N S tZ 1984, p. 451;
Dannecker: D as intertem porale Strafrecht, p. 448 y s.
96 Así, expresamente, J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 65; Iglesias Río: Revista
Ju ríd ic a de C astilla y León, N ° 6 (mayo de 2005), p. 43.
97 Así, el parecer de E ser, en S chönke/S chröder: StG B , § 2, n.m. 37; Rudolphi: S K § 2,
n.m. 15; T iedemann/D annecker: D ie gesetzliche M ilderung, p. 33.
238 ¿deas
reo y, por tanto, habría que proceder a la absolución del autor98. En tanto se trata de
una cuestión de interpretación, se deben utilizar criterios restrictivos y sólo aceptar
los casos en los que existe una clara referencia a sucesos especiales condicionados
temporalmente99. Frente a la interpretación restrictiva de las leyes temporales en
sentido amplio, se presenta un parecer más extensivo que incluye dentro de las
leyes temporales no sólo a las leyes que tienen como objeto circunstancias fácticas
especiales condicionadas por el tiempo, sino también las que regulan todo tipo de
relaciones fácticas cambiantes (por ejemplo, las condiciones del mercado). A este
último parecer, utilizado sobre todo por algunas sentencias de la jurisprudencia
alemana100, se le reprocha usar criterios tan generales que prácticamente no permi
ten diferenciar las leyes temporales de las leyes duraderas, pues, como ya se dijo,
toda ley tiene en cierta forma una condicionalidad temporal101. La ley temporal
debe ser solamente aquélla que, desde su formulación, dependa de modo especial
de una circunstancia transitoria y, por ello, presente desde el principio un carácter
excepcional102.
Nuestro parecer coincide con la interpretación de las leyes temporales que
las circunscribe a las leyes temporales en sentido estricto, en la medida que con
estas leyes penales se realiza una actividad criminalizadora que permite imponer
una sanción penal a casos antiguos, aunque la ley penal ya no tenga vigencia plena
al momento de la sentencia103. Desde el punto de vista estrictamente legal, podría
sostenerse que no existe un argumento legal para excluir de las leyes temporales a las
llamadas leyes temporales en sentido amplio (interpretadas extensiva o restrictiva
mente). En efecto, el artículo 8 del Código Penal establece que las leyes penales son
aquéllas que están destinadas a regir por un tiempo determinado, lo que parecería
no dejar de lado las leyes temporales en sentido amplio. Sin embargo, la interpre
tación de la ley no puede ampararse en cualquier significado que simplemente se
mueva dentro del marco del tenor literal, sino que resulta necesario determinar el
sentido de la regulación. Por lo tanto, el que se pueda calificar una ley penal como
98 En este sentido, Roxin: Derecho Penal, PG, § 5, n.m. 66; Eser, en S chönke/S chröreder:
StG B , § 2, n.m. 39.
99 En este sentido, Kunert: N S tZ 1982, p. 279; Hassemer, en M odernes Strafrecht, Lüders-
sen/Nestler/Weigend (Hrsg.), p. 203 y s.
100 Vid., la referencia en T iedemann, voz: Zeitgesetz, en H W iStR , Krekeler/Tiedemann/
Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 3; Dannecker: D as intertemporale Strafrecht, p. 442 y s.
101 En este sentido, Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 64; Kunert: N S tZ 1982, p. 276;
T iedemann, voz: Zeitgesetz, en H W iStR , Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann
(Hrsg.), p. 3.
102 En este sentido, J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 64.
103 Así T iedemann: FS-Peters, p. 201 y s.; El M ismo/Dannecker: D ie gesetzliche M ilderung,
p. 30; Rüping: V5VZ1984, p. 451.
¿deas 239
una de carácter temporal dependerá si utiliza un criterio material de determinación

de la temporalidad o si resulta siempre necesaria la fijación concluyente de un tér
mino de duración.
U n sector de la doctrina penal, basado en algunas decisiones de los tribunales
alemanes104, pretende encontrar un criterio material de diferenciación mediante la
distinción entre la variación de las circunstancias fácticas o económicas y la varia
ción de los criterios de valoración. Las leyes temporales son aquéllas que suponen
una variación de las circunstancias fácticas o económicas, pero no una variación
del parecer jurídico, pues ninguna ley puede pretender tener siempre la misma
valoración jurídica105. O tro sector, por el contrario, se muestra escéptico ante la
idoneidad de tal criterio de distinción, pues en la labor legislativa resulta práctica
mente imposible distinguir cuestiones referidas a lo fáctico y cuestiones referidas a
lo jurídico-valorativo106. Entre ambos aspectos existe una condicionalidad mutua
que impide que puedan ser distinguidos al momento de establecer cuál ha sido el
criterio de decisión del legislador.
Con el último parecer doctrinal mencionado hay que convenir que una sepa
ración de los aspectos fácticos y los jurídicos resulta muy difícil de materializar, ya
que el cambio de las situaciones fácticas lleva consigo también una modificación
en el objeto de referencia de la valoración jurídica. En este sentido, pretender que
haya cambios solamente fácticos, sin cambios valorativos, resulta ingenuo107. Una
ley penal promulgada en un momento de crisis económica con la finalidad de hacer
frente a las dificultades que están unidas a tal crisis, deja de tener vigencia no sólo
porque ha pasado fácticamente la situación de crisis, sino también porqué el gobier
no ya no la estima necesaria108. N i siquiera las leyes temporales en sentido estricto
podrían sustentarse sólo en una cuestión fáctica, pues el hecho de que estén sujetas
a un plazo de vigencia determinado (hecho fáctico) ha dependido de una decisión
104 Vid., este desarrollo jurisprudencial, D annecker: D as intertem porale Strafrecht, p. 437 y ss.
103 En este sentido, por ejemplo, Roxin: Derecho Penal, PG, § 3, n.m. 66; E ser, en S chónke/
Schróreder: StG B , § 2, n.m. 39.
106 T iedemann: FS-Peters, p. 199; Kunert: N S tZ 1982, p. 276; Dannecker: D as intertem
porale Strafrecht, pp. 233, 448. Advierte el problema de este criterio, L ascuraín Sánchez:
Sobre la retro actividad, p. 47 y s.; Iglesias Río : Revista Ju ríd ic a de C astilla y León , N ° 6
(mayo de 2005), p. 46.
107 En este sentido resultan acertadas las apreciaciones de T iedemann: FS-P eters, p. 198 y ss.
108 Vid., así, por ejemplo, S chmidt: S J Z 1949, p. 668, en referencia a la ley de simplificación
de la legislación penal económica de 1949, se mostraba crítico al establecimiento de un pla
zo de vigencia (31.03.50), pues entendía que en esa fecha con seguridad aún sería necesario
mantener la vigencia de la mencionada ley penal. En este sentido, una ley temporal necesita
no sólo de un plazo de vigencia, sino de una necesidad de su vigencia en el tiempo mencio
nado.
240 ¿d ea s
valorativa del legislador (fijación de un plazo). Por lo tanto, las leyes temporales no
pueden definirse con simples criterios materiales sin una fijación del plazo hecha
por el legislador (de manera calendarla, o mediante hechos temporales definidos).
En consecuencia, para ser temporal, una ley penal necesita siempre de una decisión
formal, por lo que sólo las leyes temporales en sentido estricto son tales.
2. Las leyes penales en blanco

Los criterios que ordenan la vigencia temporal de las leyes penales se presentan
controvertidos cuando la modificación de la ley penal no se lleva a cabo de manera
directa, sino por una vía indirecta109. Aquí vamos a centrarnos en los casos en los
que la modificación indirecta se hace por medio de la normativa extrapenal a la que
se remite una ley penal en blanco110. Si bien en la doctrina se acepta, en principio, la
aplicación de la ley más favorable también en caso de modificación de la normativa
extrapenal de remisión de una ley penal en blanco111, se discute qué requisitos debe
reunir esa modificación para que le alcance la retroactividad benigna y en qué casos
debe realizarse un tratamiento distinto por tener la ley penal en blanco además el
carácter de una ley penal temporal.
A. La ley penal en blanco másfavorable

En la doctrina penal actual se encuentra extendido el parecer de que la modi
ficación de la normativa de remisión de las leyes penales en blanco permite igual
mente la aplicación de la ley más favorable al reo, pues, en estos casos, de alguna
manera tiene lugar también una modificación del tipo penal112. Sin embargo, se
reconoce que no toda modificación de la normativa extrapenal significa una mo
dificación de la ley penal en blanco que traiga consigo la consideración de la ley
109 En este sentido, H assemer : N K § 2, n.m. 33.

110 Otros casos de remisión indirecta tienen lugar en relación con los tipos penales abiertos, los
elementos normativos del tipo que recurren a criterios de valoración jurídicos y, por tanto,
dependiente de un contexto normativo extrapenal, o los actos concretos de la Adminis
tración a los que está referido el tipo penal. Sobre estos supuestos, vid., Dannecker: D as
intertem porale Strafrecht, p. 463 y ss.
111 Así en nuestro ámbito nacional, el parecer de Villavicencio Terreros: Derecho Pen al, PG,
p. 170 y s.
112 En este sentido, E ser , en S chónke /S chróreder: StG B , § 2, n.m. 26; Rudolphi: S K §
2, n.m. 8a; K unert : N S tZ 1982, p. 277; T iedemann , voz: Blankettgesetz, en H W iStR ,
Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 4; E l M ismo , Einfiihrung, p. 80;
D annecker : D as intertem porale Strafrecht, p. 471. En el mismo sentido se presenta la juris
prudencia de los tribunales españoles, como lo pone de relieve, L ascuraín Sánchez : Sobre
la retroactividad p- 80 y ss.
£ deas 241
más favorable113. Si la modificación de la normativa extrapenal deja intactos el fin

de protección y la forma de ataque de la ley penal en blanco, no se tratará propia
mente de una modificación relevante de la disposición penal114. Com o puede verse,
la doctrina trae al ámbito de las leyes penales en blanco la teoría de la continuidad
del injusto, aunque para decidir si la modificación de la normativa extrapenal de
remisión puede considerarse también una modificación de la ley penal en blanco y,
de ser el caso, dar pie a una retroactividad benigna.
En una línea diferenciadora de los supuestos se mueve también el criterio
desarrollado por J akobs , según el cual para determinar si procede la aplicación de
la normativa extrapenal m ás favorable para la determinación del delito, es necesario
diferenciar si se trata de una ley penal en blanco que asegura la obediencia de la
norma complementaria o que asegura el efecto de la regulación que persigue la nor
mativa extrapenal de remisión115. Mientras que en el primer grupo de leyes penales
en blanco el cambio de la norma extrapenal incide en aquello que se castiga por la
ley penal y, por lo tanto, debe aplicarse retroactivamente si beneficia al reo, en el
segundo grupo la modificación de la normativa extrapenal, sobre cuyos efectos se
configura la ley penal en blanco, no afecta la responsabilidad penal del autor en el
sentido de una derogación de la regulación extrapenal de remisión116. Dado que
no se trata de proteger penalmente la obediencia, sino los efectos de la regulación
extrapenal, su modificación posterior no debe tener ninguna incidencia en la con
figuración del injusto penal.
Frente al parecer diferenciador basado en la continuidad del injusto o en el
fin de protección de la ley penal en blanco, se presenta la interpretación de T iede -
mann , para quien una modificación de las leyes extrapenales de remisión que no se
agote en meras cuestiones técnicas, lleva necesariamente a una modificación de la
113 Vid., Baldomino D íaz: Polít. crim. Vol. 4, N ° 7 (julio de 2009), p. 138.
114 Vid., en este sentido, Welzel: D as deutsche Strafrecht, p. 25; Roxin: Derecho P en al, PG, § 5,
n.m. 65; E ser, en Schónke/S chróreder: StG B , § 2, n.m. 26; Silva Sánchez, en H acia un
Derecho p e n al económico europeo, p. 715 y ss.; Lascuraín Sánchez: Sobre la retroactividad ,
p. 47 y ss.
115 Vid., Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 70 y ss. Sigue este criterio, Rudolphi: S K
§ 2, n.m. 8a y 8b, señalando que en el fondo las normas jurídicas que complementan leyes
penales se diferencian de aquéllas que se refieren a elementos normativos del tipo penal.
Considera que el criterio de Jakobs es similar al basado en la continuidad del injusto, Eser,
en S chónke/S chróreder: StG B , § 2, n.m. 26. Críticamente ante este criterio diferen
ciador, Hassemer: N K § 2, n.m. 36, por considerarlo demasiado vago e innecesariamente
complicado y que finalmente en los casos concretos resulta difícil de separar.
116 Con mayores ejemplos, J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 4, n.m. 72; Rudolphi: S K §
2, n.m. 8c. En el mismo sentido, Lascuraín Sánchez: Sobre la retroactividad, p. 90 y s.,
negando la existencia propiamente de una sucesión de leyes.
242 ¿deas
ley penal en blanco117. Concretando su planteamiento en el delito de defraudación

tributaria, afirma este autor que no debe interesar si la pretensión tributaria surgida
con la legislación tributaria anterior se mantiene también en la nueva regulación
tributaria. T iedem ann fundamenta su posición con base en una separación de la
regulación jurídica tributaria frente a la penal, en el sentido de que no interesa si
tributariamente el Estado mantiene o no la pretensión de cobro de la deuda tribu
taria, sino solamente el hecho de que con base en la nueva regulación tributaria a
la que se remite la ley penal en blanco el hecho realizado ya no constituye una con
ducta punible118. Si la acción delictiva lesionó un interés penalmente protegido y
éste sigue estando lesionado porque se mantiene la pretensión de cobro del Estado,
no afecta la aplicación jurídico-penal de lo más favorable (declarar la impunidad).
La aplicación de la ley penal favorable es un criterio referido a la norma de sanción
y no una cuestión que tiene que ver con la norma de determinación dirigida a los
ciudadanos y vinculada a la lesión del bien jurídico119.
Por nuestra parte, coincidimos con el parecer de J akobs, en la medida que
permite distinguir los casos en los que la ley penal resulta realmente modificada
y los casos en los que la modificación de la normativa extrapenal no produce un
efecto cambiante en las leyes penales. Si la ley penal en blanco asegura la obediencia
de la ley extrapenal, entonces la modificación más beneficiosa de esta normativa
deberá aplicarse retroactivamente. Explicado de la mano de un ejemplo: El delito
de funcionamiento ilegal de casinos del artículo 243-A del CP no podrá aplicarse
a quien puso en funcionamiento un casino sin cumplir con requisitos legalmente
establecidos que dejaron luego de ser exigidos en una nueva regulación adminis
trativa. Si la conducta delictiva depende de la omisión de requisitos que la nueva
normativa administrativa ya no impone, deberá considerarse lo más favorable al
reo y proceder a declarar impune su conducta. La solución es distinta si la ley penal
en blanco asegura los efectos de la regulación extrapenal. Un ejemplo de esta clase
de ley penal en blanco es el delito de defraudación tributaria, en tanto la punición
117 T iedemann, voz: Blankettgesetz, en H W iStR , Krekeler/T iedemann/U lsenheider/

Weinmann (Hrsg.), p. 4. Mantienen una posición similar a la de Tiedemann, Hassemer:
N K § 2, n.m. 37 y ss.; Dannecker: D as intertem pórale Strafrecht, p. 493.
118 Vid., con mayor detalle, T iedemann: Einfuhrung,, p. 84; El Mismo, voz: Blankettgesetz,
en H W iStR , Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 4, que ciertamente
acepta que para poder hablar de una modificación y, por tanto, ver la ley más favorable, se
requiere de algo más que una simple modificación de la cuantía de tasas o mínimos no im
ponibles; se requiere un cambio de valoración. Sobre la posibilidad de aplicación retroactiva
de las leyes complementarias en el delito fiscal español, Bacigalupo Zapater, en Derecho
p e n al económico, Bacigalupo Zapater (dir.), p. 303 y s.
119 Vid., T iedemann, voz: Blankettgesetz, en H W iStR , Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/
Weinmann (Hrsg.), p. 4 y s.
j
¿decís 243
se rige por la deuda tributaria tal y como existe o se origina en el momento del
hecho120. E n estos casos, la modificación de las leyes tributarias de remisión no
significa propiamente una modificación de la ley penal en blanco que lleve consigo
la im punidad del autor p o r el delito cometido sobre los efectos de la anterior regu
lación tributaria121. Sólo si la pretensión tributaria del Estado deja de tener funda
mento en la nueva regulación, podría aplicarse lo más favorable al reo y declarar la
im punidad de su conducta.
B. L aley penal en blanco como ley penal temporal

Con independencia de que se asuma una postura más o menos estricta en
relación con la retroactividad benigna por modificación de las leyes extrapenales de
remisión en las leyes penales en blanco, lo cierto es que la situación cambia si a la
ley penal en blanco que se remite a una norma extrapenal de carácter temporal se le
puede calificar también de una ley penal temporal. Si ello fuese así, entonces a la ley
penal en blanco no le alcanzaría el principio de determinación de lo más favorable
al reo, sino que debería aplicarse también luego de la derogación de la normativa
extrapenal de remisión122.
El punto de partida para resolver la cuestión planteada consiste en precisar si
las leyes penales en blanco, en razón del carácter cambiante de la normativa extra
penal de remisión, son leyes temporales. En caso de llegar a una respuesta afirma
tiva, una modificación relevante de la normativa extrapenal a la que se remite una
ley penal en blanco no tendría que llevar consigo la aplicación de la ley penal más
favorable, sino que la normativa extrapenal anterior seguiría rigiendo para los casos
antiguos. Si, por el contrario, se trata de leyes ordinarias, entonces habrá que acep
tar, de ser el caso, la aplicación de la ley más favorable y proceder a una absolución.
Ya hemos indicado que la ley temporal no sólo se caracteriza por estar referida
a circunstancias especiales de carácter temporal, sino que es necesaria además la de
cisión del legislador de establecer un plazo de vigencia. En este sentido, solamente
las llamadas leyes penales temporales en sentido estricto pueden formar parte del
tipo de leyes reguladas en el artículo 8 del CP. C on base en estas consideraciones,
puede afirmarse que si una ley penal en blanco está sujeta a un tiempo de vigencia
debido a un plazo fijado expresamente para la normativa extrapenal de remisión,
no habrá ningún inconveniente en considerarla también una ley temporal con to
dos los efectos jurídico-penales previstos123. Esta afirmación ha producido, sin em-
120 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 72; R udolphi: S K § 2, n.m. 8c.
121 En el mismo sentido, L ascuraín Sánchez: Sobre la retroactividad , p. 114 y s.
122 Así, I glesias R ío : R evista Ju ríd ica de C astilla y León , N ° 6 (mayo de 2005), p. 44.
123 Vid., en este sentido, J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 4, n.m. 66. Por el contrario,
T iedemann/D annecker: D ie gesetzliche M ilderung, p. 36, entienden que en las leyes pena-
j
244 ¿d ea s
bargo, un enfrentamiento en la doctrina penal sobre todo para el caso del delito
de defraudación tributaria, en el que existe una vinculación con leyes tributarias de
carácter temporal (especialmente en el impuesto a la renta).
Por un lado, se presenta una interpretación del delito de defraudación tribu
taria en el sentido de considerarlo un tipo penal autónomo y que, por tanto, no
constituye una ley penal en blanco124. Por otro lado, se encuentra la doctrina ma-
yoritaria que lo califica de una ley penal en blanco, centrándose la discusión, más
bien, en si se trata de una ley penal temporal o no. U n sector doctrinal considera
que, en principio, la defraudación tributaria constituye una ley temporal cuando
la legislación tributaria de remisión está pensada para regir durante un período
determinado (tributación por períodos), de manera que trascurrido dicho período
no tendría por qué perder la capacidad de juzgar los casos antiguos125. Frente a este
parecer se encuentra la opinión defendida fundamentalmente por T iedemann , en
el sentido de limitar a sólo muy pocos casos el carácter de ley temporal en el delito
de defraudación tributaria126. Si bien la regulación tributaria puede recurrir a una
tributación por períodos —dice este autor-, esto no afecta la validez temporal del
Derecho penal, pues no se trata de una regulación vinculada al tiempo, sino de una
técnica de liquidación que recurre a períodos de tiempo para un mejor control y
organización de la recaudación tributaria127.
Los argumentos expuestos muestran que la discusión doctrinal parece haberse
centrado en el criterio material de una ley penal temporal, es decir, en su condi-
cionalidad temporal. Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente,
les en blanco resulta por lo general imposible establecer expresamente un plazo de vigencia,
de manera que difícilmente pueden configurar leyes temporales.
124 Vid., en este sentido, R üping: N StZ 1984, p. 451: la ley penal (defraudación tributaria) sólo
se remite al Derecho tributario para determinar el origen y monto de la deuda tributaria, de
manera que un cambio de contenido en las leyes tributarias debe también tener efecto en la
determinación de la ley penal.
125 Así, fundamentalmente, Franzheim: N StZ 1982, p. 137 y s.; Pina Garrido, en Derecho
penal de la empresa, Corcoy Bidasolo (dir.), p. 281. Por su parte Kunert: N StZ 1982,
p. 278, señala que no puede hacerse una afirmación general sobre el carácter temporal del
tipo penal de defraudación tributaria, sino que este carácter depende de la regulación tribu
taria específica; en este sentido, sólo una consideración individualizada permite determinar
si el delito de defraudación tributaria es una ley penal en blanco temporal, lo cual debe
hacerse con una valoración ex ante de la específica legislación tributaria (del impuesto a la
renta, a las ventas, etc.).
126 Cuando menos para los casos del impuesto a la renta y el impuesto a las corporaciones,
pues en impuestos en los que se persigue un determinado objetivo político-fiscal, puede
presentarse una ley temporal. Vid., con mayor profundidad, T iedemann/D annecker: Die
gesetzliche Milderung, p. 40 y ss.; T iedemann: Einjuhrung, p. 84.
127 Vid., con mayor detalle, T iedemann/D annecker: Die gesetzliche Milderung, p. 38.
¿d eas I 245
no basta la existencia de tal condicionalidad para hablar de una ley penal temporal,
sino que además es necesario el establecimiento de un período de vigencia por parte
del legislador (de manera directa o indirecta). La argumentación de T iedemann
parece orientada a demostrar que, a pesar incluso del establecimiento de un período
de vigencia por parte de la ley tributaria complementaria, falta en muchos casos la
base material para considerar la ley penal en blanco como una ley temporal, pues se
trata de una cuestión de técnica legislativa y no propiamente de una condicionali
dad temporal. Sólo cabría una ley penal temporal si el objeto de regulación tuviese
lugar en un único o en pocos períodos determinados128.
Por nuestra parte, consideramos, por el contrario, que es posible afirmar el
carácter de ley temporal en el caso de delitos tributarios cuya norma tributaria de
remisión tiene una vigencia temporal determinada129. Com o el propio T iedemann
lo indica, toda ley tiene en cierta medida una condicionalidad temporal130, de ma
nera que resulta un criterio poco seguro utilizarlo para delimitar las leyes tempo
rales. En este sentido, el elemento decisivo resulta el criterio formal de un plazo de
vigencia establecido por el legislador. Si el legislador ha fijado expresamente, por vía
directa o indirecta, un plazo de vigencia, no habrá ninguna razón de fondo para ne
gar el carácter temporal de esta ley penal. Sólo en caso de que se trate de un cambio
de la identidad de la sociedad en el sector de la recaudación tributaria (por ejemplo,
una derogación del impuesto), pueden declararse impunes los casos antiguos de
defraudación131. Precisamente para estos casos resulta aplicable la última parte del
artículo 8 del CP que contempla el caso de leyes temporales que tampoco resultan
aplicables para juzgar casos antiguos132.
128 Vid., en este sentido, T iedemann/D annecker: D ie gesetzliche M ilderung, p. 38.

129 En el mismo sentido, L ascuraín Sánchez: Sobre la retro actividad, p. 117.
130 Cfr., T iedemann, v o z : Zeitgesetz, en H W iStR , Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/
Weinmann (Hrsg.), p. 3.
131 Similarmente, Pina Garrido, en Derecho p e n al de la em presa, Corcoy Bidasolo (dir.),
p. 281.
132 Vid., similarmente, Kunert: N S tZ 1982, p. 278.
jt
246 ¿deas
ALMA MÁTER Vol 3, N°4:143-163 (UNMSM, Lima 2016)
DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
ESTUDIO DE LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN EN RELACIÓN

CON SU ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL
STUDY OF CRIMINAL LAW AND ITS APPLICATION IN CONNECTION
YOUR SPACE SCOPE OF VALIDITY
Silfredo Jorge Hugo Vizcardo

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
< proderechoperu@gmail.com >
RESUMEN
La conceptualización teórica de la “ley penal”, puede implicar la referencia al vasto ámbito en la que ella se puede apli-
car. Así, hablamos de que por tal denominación se conocen a las leyes penales propiamente dichas, a las leyes penales
procedimentales y a las leyes penales ejecutivas o de ejecución penal. En tal sentido, nuestra referencia tiene como eje
preciso a las leyes penales propiamente dichas, que regulan el sistema punitivo y que se traducen en disposiciones de
naturaleza general (parte general) o de naturaleza especial (parte especial). Las primeras contienen normas abstractas y
generales, de naturaleza obligatoria, referidas a los principios o fundamentos teórico-científicos de la ciencia penal, que
sirven de sustento orientador y principista a los postulados de la parte especial. Las segundas, que denotan con propiedad
la característica fundamental del derecho punitivo, se componen de una mixtura normativo-descriptiva (tipo penal) y de
una consecuencia jurídica coercitiva, obligatoria e ineludible, que es la pena o preventivo-terapéutico que es la medida
de seguridad.
Palabras clave: Ley penal y su ámbito de validez espacial.
ABSTRACT
The theoretical conceptualization of “criminal law” may involve reference to the vast area in which it can be applied.
So, we talked about that for such designation to criminal laws are known as such, the procedural criminal laws and the
executive penal or criminal enforcement laws. In this regard, our reference is to precise axis criminal laws themselves,
which regulate the punitive system and result in provisions of a general nature (general) or of special nature (special
part). The former contain abstract and general rules, binding in nature, based on the principles or theoretical scientific
foundations of criminal science, serving as counselor and principled to the postulates of the special part livelihood. The
latter, denoting properly the fundamental characteristic of punitive law, consist of a normative-descriptive (criminal)
and a penalty, mandatory and unavoidable legal consequence mixture, it is worth or preventive-therapeutic which is the
measure of security.
Keywords: Criminal law and its field of spatial validity.
Recibido: 14/03/2016 Aceptado: 29/04/2016
143
SILFREDO JORGE HUGO VIZCARDO
MARCO NORMATIVO: Constitución Política; referidas a los principios o fundamentos teórico-

Código Penal D. Leg. 635. científicos de la ciencia penal, que sirven de sustento
orientador y principista a los postulados de la parte
especial. Las segundas, que denotan con propiedad
1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y la característica fundamental del derecho punitivo,
CARACTERÍSTICAS se componen de una mixtura normativo-descriptiva
L
(tipo penal) y de una consecuencia jurídica coerciti-
ey es la norma jurídica escrita de carácter ge- va, obligatoria e ineludible, que es la pena o preventi-
neral, emanada de una autoridad legitima- vo-terapéutico que es la medida de seguridad.
da constitucionalmente como legisladora Como toda ley, la penal ostenta carácter gene-
(Poder Legislativo). En sentido material se ral y abstracto y como inmediata consecuencia se
conceptualiza a la ley como toda norma jurídica de representa como igualitaria. Es constitucional en
contenido y validez general y abstracto, válida para la cuanto su origen se ajuste a las formalidades que la
solución de un número indeterminado de casos y de Constitución establece para su creación. Es de natu-
aplicación indistinta para un número indeterminado raleza pública. “Se distingue de otras leyes, además,
de personas. En sentido formal, ley es toda norma por el desarrollo de un mecanismo de tipificación
emanada del órgano legislativo del Estado, previo el con sentido exhaustivo y exclusivo: concierne princi-
cumplimiento de los requisitos, formalidades y pro- pal pero detalladamente a ilicitudes (las más graves,
cedimientos señalados en la Constitución. por cierto, a juicio político del legislador histórico) y
Desde la perspectiva planteada por la característi- agota la relevancia jurídico-penal del hecho en orden
ca eminentemente escrita de nuestro sistema punitivo a la punibilidad criminal” (Fernández Carrasquilla
(y en general de todo nuestro ordenamiento legal). Es 1995: 75).
el Estado, mediante su órgano especializado que es el La ley penal es por tanto, según Vives Antón, “el
Congreso, o por excepción directamente mediante el instrumento en el que las normas penales se expre-
Poder Ejecutivo, vía delegación de facultades (Arts. san o, dicho de otro modo, su fuente. La ley no es,
102 y 104 de la Constitución), quien se representa sin más, la norma, sino que la norma se expresa en la
como fuente de producción del Derecho penal. En tal ley y es lo que la ley significa o parte de lo que la ley
virtud, corresponde a la ley constituirse en la expre- significa. Identificar norma y ley responde a un uso
sión de todo nuestro ordenamiento jurídico-penal y lingüístico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso,
consagrarse como su única fuente formal, inmediata y si se realiza a conciencia de que no es más que una
directa. “La ley es, por antonomasia, la fuente del de- licencia expositiva, esto es, sabiendo que lo que justi-
recho criminal, y por cierto la única que puede crear y fica la sinonimia es una mera figura retórica y no una
agravar tipos y sanciones…” (Fernández Carrasquilla equivalencia conceptual” (1996: 339).
1995: 65).
La conceptualización teórica de la “ley penal”,
puede implicar la referencia al vasto ámbito en la que 2. CONTENIDO: CONCEPTO DE NORMA
ella se puede aplicar. Así, hablamos de que por tal JURÍDICO-PENAL
denominación se conocen a las leyes penales propia-
mente dichas, a las leyes penales procedimentales y a Definido en esencia, el Derecho Penal, como un
las leyes penales ejecutivas o de ejecución penal. En conjunto de prescripciones jurídicas, incluyendo en
tal sentido, nuestra referencia tiene como eje preciso ellas normas, principios y valoraciones, resulta nece-
a las leyes penales propiamente dichas, que regulan el sario identificar el concepto de norma jurídico pe-
sistema punitivo y que se traducen en disposiciones nal, para cuyo efecto, conforme lo señala Mir Puig
de naturaleza general (parte general) o de naturaleza (1996: 26), conviene precisar el concepto de norma
especial (parte especial). Las primeras contienen nor- jurídica, como género al cual pertenece la especie,
mas abstractas y generales, de naturaleza obligatoria, que en este caso es la norma jurídico penal. Una
144 ALMA MÁTER, MAYO 2016, VOL 3, N° 4

ESTUDIO DE LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN EN RELACIÓN CON SU ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL
norma jurídica, precisa el maestro español, es un 3. NORMA PRIMARIA Y NORMA

mensaje prescriptivo —que prescribe una actuación SECUNDARIA
determinada— expresado a través de determinados
símbolos, normalmente consistentes en enunciados. El enunciado legal, que describe el comportamien-
Así, los textos legales, o enunciados legales, consti- to prohibido y conmina una consecuencia jurídica,
tuyen el vehículo de expresión de las normas legales, cumple, en forma general, una función de informa-
a cuya clase pertenecen las normas jurídico penales. ción y aviso a la comunidad con fines protectores y
Tales enunciados legales reciben distintos nombres: preventivos. Pero, asimismo, cumple un fundamen-
“proposiciones jurídicas”, “preceptos legales”, “dis- tal papel de transmisión de normas: las dirigidas al
posiciones legales”. Con frecuencia también se de- ciudadano y las dirigidas al juez.
nominan “normas legales”, pero resulta apropiado En primer lugar, tenemos la “norma primaria”,
distinguir claramente entre el texto legal y la nor- cuya naturaleza es jurídico penal y requiere una labor
ma o normas que expresa. El enunciado legal es un interpretativa para su identificación ya que no apare-
conjunto de símbolos linguísticos que conviene dife- ce explícito en el texto legal, dirigida al ciudadano,
renciar del mensaje prescriptivo que transmite, que conminándolo al acatamiento o abstención de cier-
constituye la norma jurídica. tas conductas consideradas obligatorias o prohibidas,
de acuerdo a los lineamientos de la política crimi-
“La norma penal es, como toda norma jurídica, un nal. Por otra parte tenemos la “norma secundaria”
mensaje prescriptivo expresado a través de determi- (la que sí encontramos definida y explícita), que está
nados símbolos, normalmente consistentes en enun- dirigida al juez, y se expresa como un mandato que
ciados. Pero tales enunciados —enunciados, proposi- lo obliga a imponer la pena en el caso de verificarse
ciones jurídicas, preceptos legales— constituyen sólo la infracción —conforme aprecia García Pablos de
el vehículo de expresión de las normas, y no deben Molina (2009: 349), ambos preceptos son impera-
confundirse con las normas mismas. El enunciado o tivos y tienen su sanción; para la norma primaria,
proposición legal, como conjunto de símbolos lin- la prevista en el tipo penal del que se trate; para la
güísticos, debe diferenciarse del mensaje prescriptivo norma secundaria, la responsabilidad administrativa
(“norma”) que contiene y transmite, aunque a me- y penal en que pueden incurrir los órganos que in-
nudo se utilicen indebidamente como sinónimos” cumplen el mandato de aplicar la sanción legal—.
(García Pablos de Molina 2009: 347). Así, mediante el precepto que castiga el homicidio
(Art. 106: El que mata a otro será reprimido con
No todo enunciado legal expresa una norma jurídica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
completa. Así tenemos que las disposiciones, corres- de veinte años), se pretende, además de informar y
pondientes a la parte general del Código, no suelen castigar; transmitir, como norma primaria, la prohi-
transmitir mensajes prescriptivos completos (tales bición de dar muerte antijurídica al semejante bajo
disposiciones tienen la función de precisar el alcance la amenaza de la pena (el “no matar”). Y, como nor-
de los preceptos de la parte especial). Por otra parte, ma secundaria, la obligación de la administración de
un enunciado legal puede servir de base a más de una justicia (juez), de imponer la pena conminada, ante
norma jurídica. Esto es lo que sucede, precisamente, la concreción de la conducta prohibida (véase Armin
en los preceptos de la parte especial del Código pe- Kaufmann 1977).
nal, cada uno de los cuales sirve de base (principal) Al respecto, merece tomarse en cuenta la pro-
a dos clases de normas: una dirigida al ciudadano, blemática referida a la distinción entre normas de
prohibiéndole la comisión del delito; y otra dirigida valoración y normas de determinación. ¿Establecen
al juez, obligándole a imponer una pena en caso de las normas penales meras valoraciones acerca de las
que se cometa el delito de que se trate. Hablamos así, conductas delictivas, poseen por el contrario carácter
de norma primaria y norma secundaria. imperativo, o existen normas penales de una y otra
naturaleza? Esta es la cuestión que hay que decidir
ALMA MÁTER, MAYO 2016, VOL 3, N° 4 145

al plantear la alternativa de normas de valoración o legítimo de las normas penales y la consideración

normas de determinación. Una norma sería (sólo) de de que no es lícito imponer penas a enfermos men-
valoración si se limitase a expresar un juicio de valor, tales, menores u otras personas que no puedan ser
positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo motivados normalmente por las normas jurídico-
concreto dirigido a su destinatario. “Norma de de- penales. Por lo tanto, las valoraciones jurídico pe-
terminación” significa, en cambio, la expresión de un nales dan lugar no sólo a normas concretas, sino
mandato o prohibición que trata, a modo imperativo también a principios generales del Derecho penal
o directivo, de determinar la conducta del destinata- (por ejemplo: principio de exclusiva protección de
rio (Armin Kaufmann 1977). bienes jurídicos, principio de culpabilidad, etc.).
En el ámbito del Derecho penal, la discusión de Como efecto, la concepción imperativa de las
esta alternativa tiene sentido con relación a las “nor- normas penales determina consecuencias fundamen-
mas primarias” dirigidas al ciudadano. Parece obvio tales en la función de la pena y la teoría del delito. Si
que las “normas secundarias” dirigidas al juez no se admite la esencia imperativa de la norma dirigida
puedan sino tener carácter imperativo, puesto que al ciudadano, será más coherente asignar al Derecho
sin duda ordenan la imposición de una pena. En penal, y por tanto a la pena, la función de prevención
cambio, cabría discutir si las normas primarias son de delitos, en desmedro de una función puramente
de valoración o de determinación. Así, en el primer retributiva.
caso, el precepto que castiga el homicidio establece- Respecto a las normas relativas a medidas de se-
ría para el ciudadano un mero juicio desvalorativo de guridad, la cuestión de su naturaleza imperativa se
la conducta homicida, según el cual <el homicidio es plantea en términos distintos. Los preceptos que esta-
lo suficientemente grave para merecer la pena seña- blecen medidas de seguridad no transmiten “normas
lada>. Ello no implicaría ningún imperativo dirigido primarias” específicas dirigidas a los ciudadanos. La
a los ciudadanos para que no mataran. Entendidas, peligrosidad no es una conducta que se pueda prohi-
por el contrario, como normas de determinación, las bir, sino un estado del sujeto en sí mismo (imposible
normas primarias expresarían la prohibición de reali- de prohibir). Los imperativos no pueden referirse al
zar la conducta penada. modo de ser, sino al actuar. Los preceptos que esta-
Por tanto, las normas penales, tanto las prima- blecen medidas de seguridad, solamente contienen la
rias como las secundarias, deben entenderse, ante norma dirigida al juez, ordenándole la imposición de
todo, como expresión de un imperativo. Las normas una medida de seguridad a los sujetos peligrosos, en
primarias están destinadas a apelar a la motivación tal sentido, esta norma sí tiene carácter imperativo
del ciudadano, prohibiéndole delinquir. La normas (no obstante el amplio margen de discrecionalidad
secundarias refuerzan esta motivación mediante la del juez para decidir la imposición de la medida de
amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo seguridad).
precede la valoración negativa de la conducta prohi-
bida u ordenada, pero para la efectividad de la norma
penal lo decisivo es que se le asigne la virtualidad de 4. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS
un imperativo. Esto es lo que distingue una norma PENALES
vigente de una mera valoración jurídica.
Al respecto, conviene reconocer que las normas Es posible observar en la ley penal una conforma-
penales, aunque imperativas, también presuponen ción gramatical, que denota una estructura lógica
determinadas valoraciones, y no sólo la concreta determinada, distinguiéndose así dos elementos:
valoración negativa de las conductas prohibidas un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
por las normas, sino también otras más generales, Conforme lo establece Fernández Carrasquilla, “el
como la valoración positiva de los bienes jurídico- precepto, o disposición primaria, contiene o presu-
penales y otros intereses jurídicos, la valoración del pone el mandato o la prohibición; la sanción (como
ser humano consciente como el único destinatario consecuencia) o precepto secundario, las medidas

coercitivas aplicables a quienes infringen los deberes tizar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica
normativos del precepto” (1995: 65). de otra norma, estaremos ante la presencia de una
Supuesto de hecho y consecuencia jurídica, según norma penal incompleta. Ejemplo de ello lo tene-
Mir Puig (1996: 31-32) componen la estructura de mos en las normas de la parte general, que tienen
las normas jurídico penales estáticamente considera- como función servir de base a los enunciados de la
das. Pero las normas jurídicas, y entre ellas las pena- parte especial, cumpliendo funciones diversas, como
les, constituyen mensajes prescriptivos y poseen, por la de aclarar, delimitar o complementar los supuestos
tanto, una determinada <función de comunicación> de hecho y las consecuencias jurídicas. Ello permi-
entre sujetos. Desde este punto de vista de la función te afirmar que ni el supuesto de hecho, ni la con-
social de la norma, cabe advertir la estructura propia secuencia jurídica de las normas penales, se hallan
de las relaciones sociales presentes en las normas pe- expresadas de forma completa en los preceptos del
nales. A Calliess se debe el mérito de haber señalado Código penal, siendo que en este sentido, todas las
este aspecto de la norma penal. A partir de la con- disposiciones del Código penal aparecen, vistas ais-
cepción de la sociedad como sistema de procesos de ladamente, como proposiciones incompletas. Tal es
interacción y comunicación, este autor sostiene que el caso (entre otros muchos más), de los preceptos
la norma penal posee una función de comunicación contenidos en los artículos 16 y 20 del C.P., que pre-
entre tres sujetos. Estos sujetos son el destinatario de cisan respectivamente, el concepto de la tentativa y
la prohibición o eventual sujeto activo de la conducta las causas de justificación e inculpabilidad.
delictiva —al que Calliess llama Ego—, la posible víc-
tima de dicha actuación —al que denomina Alter—
y el llamado a reaccionar frente al delito mediante la 6. LEYES PENALES EN BLANCO
pena —Tercero—. La norma crea entre Ego, Alter y
Tercero un complejo de expectativas recíprocas: una El término de “ley penal en blanco” surge en Alemania
red comunicativa en la cual cada sujeto espera no sólo como consecuencia de su estructura federal para ins-
el comportamiento, sino también las expectativas de trumentar la distribución de competencias entre el
los otros. Así, Ego ha de expresar no sólo un determi- Bund (Federación) y los Länder (Estados federados).
nado comportamiento del Tercero como respuesta a El término ya generalizado en la doctrina española
su actuar, sino también que el Tercero y Alter esperen y en la italiana (legge penale in bianco), es acuñado
que se deje determinar en favor de una conducta no por primera vez por Binding. De acuerdo a lo preci-
delictiva (citado por Mir Puig, loc cit). sado por Santana Vega, los autores suelen incardinar
el estudio de las leyes penales en blanco dentro de las
cuestiones de técnica legislativa. Los problemas de
5. NORMAS PENALES COMPLETAS E esta índole que en las mismas concurren son inne-
INCOMPLETAS gables. Sin embargo, también lo es el hecho de que
la progresiva relevancia que han adquirido en los úl-
Cuando la norma penal contiene con precisión, el timos años se debe a que con ellas se pretende dotar
supuesto de hecho y la consecuencia jurídica corres- al Estado social del arma más contundente para lu-
pondiente, estaremos frente a una norma penal com- char frente a los ataques más graves contra las líneas
pleta, como en el caso del artículo 106, que describe y los logros de su política económica y social. Con
el homicidio, teniendo como núcleo del supuesto de ellas se pretende dar entrada en el Derecho penal a
hecho, el que “se de muerte a otro” y como conse- la máxima constitucional de los Estados sociales de
cuencia jurídica la pena a imponerse, que es privativa que la igualdad y la libertad de los individuos y de los
de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. grupos en los que éstos se integran han de ser reales y
Por otro lado, si la norma penal no presenta en efectivas. Sin embargo, paradójicamente, esta técni-
su estructura gramatical el supuesto de hecho ni la ca puede, con relación a aquella última, producir un
consecuencia jurídica, por estar destinada a concre- efecto boomerang (2000: 16).

La ley penal en blanco es la que legisla específi- legislador debe utilizar esta técnica excepcional, debi-
camente sobre la sanción (pena), refiriéndose a ac- do a situaciones sociales fluctuantes que exigen una
ciones prohibidas cuya particular conformación, a “legislación de oportunidad”. Por ejemplo, en el de-
los efectos de la aplicación de aquélla, deja librada a lito de intermediación financiera no autorizada (artí-
otras disposiciones a las cuales se remite. No es que culo 246 de nuestro CP), la materia prohibitiva <“sin
en ellas esté ausente el precepto, pero éste se encuen- contar con el permiso de la autoridad competente”
tra meramente indicado por el reenvío; para circuns- para la captación habitual de recursos del público>,
cribirse cumpliendo con el requisito de la tipicidad y, deberá ser determinada acudiendo a una institución
por ende, con el principio de legalidad, hay que re- situada fuera del tipo penal y a un ordenamiento extra
currir a otra norma, que actúa como “complemento” penal (Superintendencia de Banca y Seguro y la le-
de la ley penal en blanco; es esta disposición comple- gislación de la materia), completándose así el sentido
mentaria la que “formula el tipo” (Creus 1992: 72). prohibitivo del artículo 246 (fijando lo permitido o lo
“La ley penal en blanco es aquella que determina la prohibido).
sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el Las leyes penales en blanco pueden ser propias
tipo delictivo correspondiente y confiando la deter- (en cuanto la norma de remisión es de rango infe-
minación de la conducta punible o su resultado a rior, como reglamentos administrativos u ordenan-
otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácita- zas) e impropias (cuando se da el caso que la norma
mente” (Cury 1988: 38). de complemento es de igual o mayor jerarquía). Las
Como ya se dijo, corresponde a Binding el tra- leyes en blanco impropias, a su vez, pueden subdis-
tamiento inicial de este tipo de leyes, a las que con- tinguirse en aquellas que hacen un reenvío interno,
cebía como aquellas cuya prohibición debía estable- es decir, que remiten a otro de sus propios artículos,
cer una autoridad subalterna a la competente para y las que realizan un reenvío externo, esto es, remiten
dictar leyes (así, una ordenanza o reglamento de a otra ley formal.
rango inferior debía complementar la materia de la
prohibición que no estaba en la ley penal de manera
completa). Existen en doctrina posiciones encon- 7. TIPOS PENALES ABIERTOS
tradas con respecto a la constitucionalidad o no de
este tipo de normas (e incluso su apego al Derecho A diferencia de los tipos cerrados (como el caso del
penal del enemigo, que encuentra en ellas, en mu- homicidio, Art. 106), donde la materia de prohibi-
chas oportunidades, el fundamento para su interven- ción se encuentra taxativamente definida, existen ti-
ción). Hay quienes las sindican como contrarias a la pos penales, denominados “abiertos”, que contienen
constitución y violatorias inclusive del principio de normas que para definir su presupuesto de hecho,
legalidad, al dejar que el Ejecutivo dicte la norma requieren ser complementados por el juzgador, pues
de remisión, estableciendo a su libre arbitrio las in- sólo precisan algunas circunstancias o caracteres que
fracciones (renunciando el legislador a su primordial le sirven de indicio para su determinación. En es-
función legislativa, que se vería usurpada por un ór- tos caso, el juez deberá acudir a la jurisprudencia,
gano no legitimado). “De esta manera —indica Peña los conocimientos que aporta la doctrina y la legis-
Cabrera (1994)—, se presumiría que el ciudadano lación nacional y comparada, entre otros supuestos
está obligado a conocer no sólo las leyes penales, interpretativos.
sino también, los dispositivos que la complementan, Tal es el caso de los delitos culposos y de omi-
constituyendo una lesión al principio de seguridad sión impropia. Por ejemplo, en el homicidio culposo
jurídica”. (Art. 111), donde sólo se indica, como presupuesto:
De otro lado, quienes defienden su legitimidad, “el que por culpa ocasiona la muerte de una perso-
como es el caso de Bustos (1986: 60), establecen que na…”, corresponderá al juez “cerrar” el tipo aplican-
la existencia de leyes penales en blanco se justifica por do su criterio y conocimiento en materia de “culpa”.
la circunstancia de que hay materias en las cuales el Igualmente, en los delitos de omisión impropia, la

autoría debe determinarse teniendo en cuenta el cri- (Villa Stein 1998: 121). Sin embargo, la costumbre
terio de la posición de garante conforme a lo estable- juega un trascendental papel interpretativo. Reviste
cido por el artículo 13 del CP. dos modalidades: secundum legem (o integratice),
cuando es la misma ley la que se remite a la costumbre
integrándola a ella, como por ejemplo, la referencia al
8. FUENTE ÚNICA honor, buenas costumbres, concubinato, pudor, mo-
ralidad pública, etc., que son expresiones culturales
Cuando en doctrina se menciona la expresión “fuen- cambiantes de acuerdo a los particulares sentimientos
te del Derecho penal”, se hace referencia al origen de sociales, que pueden cambiar con el tiempo; praeter
la normatividad que constituye el Derecho penal po- legem, cuando se configura más allá de la ley (en con-
sitivo. Esta expresión implica, asimismo, una doble traposición se habla también de la costumbre contra
distinción en cuanto a sus alcances. En primer lugar, legem, en cuanto ella se presenta contraria a la ley).
cuando la referencia se hace en relación a la fuente de La jurisprudencia, concepto asociado a los fallos judi-
origen o de producción, nos estamos refiriendo a la ciales de la Corte Suprema, no puede constituirse en
actividad de la autoridad constitucional legitimada, norma imperativa, ya que su valor no es general, por
para elaborar el derecho mediante la ley; mientras cuanto sólo es aplicable al caso concreto, no siendo de
que, si la referencia es a la forma como el derecho es observancia general obligatoria, como lo es en otras
asumido en la vida social, sea por el individuo parti- realidades jurídicas, como la anglo sajona. Su impor-
cular, por el estudioso del derecho o por el operador tancia es eminentemente interpretativa.
penal, nos estaremos refiriendo a las fuentes de cog- Definida la ley, como única fuente del Derecho
nición o de conocimiento. penal, se generan dos consecuencias fundamentales,
Desde la perspectiva ya señalada, el Estado es la la irrestricta vigencia del principio de legalidad y la
única fuente de producción del Derecho punitivo, irretroactividad de la ley penal.
siendo la ley penal la manifestación ostensible y formal
de esta función. Es por ello que se atribuye a la ley pe-
nal, el ser la única fuente generatriz del ordenamiento 9. LÍMITES CONSTITUCIONALES
positivo penal. Las otras pretendidas “fuentes”, deno-
minadas de cognición, no son tales, ya que no pue- Conforme lo señalado por Bacigalupo (Manual de
den originar Derecho, sólo son meros instrumentos Derecho penal. Parte general, 1989: 29), las leyes pe-
interpretativos. Pero ello no les quita mérito, ya que el nales son, ante todo, la expresión de una determinada
origen primigenio y fáctico, así como la interpretación concepción del Estado y de la sociedad. Por este mo-
de la ley penal, se debe fundamentalmente a la doc- tivo la idea del Estado cumple una función decisiva
trina, la costumbre y la jurisprudencia. La doctrina en su configuración. La idea del Estado democrático
comprende el acervo teórico de opiniones de los espe- de derecho genera, en consecuencia, una determina-
cialistas y estudiosos, sobre los principios generales del da posición y ciertos límites para el Derecho penal.
Derecho o del fundamento de la legislación positiva, Estos límites no se refieren exclusivamente a las nor-
que indudablemente sirven de guía teórica para la la- mas que regulan el procedimiento para la creación
bor creativa o interpretativa. La costumbre implica la y sanción de leyes, sino que, las constituciones más
presencia no normada de patrones de conducta repeti- modernas las reflejan en principios o prescripciones
tivos, ajustados a una legitimidad que nace del propio concretas que afectan al contenido del Derecho pe-
sujeto, que los asume como jurídicamente obligato- nal. Al respecto, cabe resaltar que la concreción de las
rios. La costumbre apareja en el ciudadano, el senti- pautas constitucionales en decisiones específicas del
miento de obligatoriedad y presencia fáctica por lo que ámbito del Derecho penal es, sin embargo, difícil.
normalmente inspira e impulsa la creación de normas La exigencia del respeto de la dignidad de la per-
prohibitivas e imperativas o sirve a los propósitos de sona humana, es consustancial a la idea del Estado
interpretación, por lo que se le llama fuente indirecta democrático de derecho, y de ella surgen los primeros

límites para el Derecho Penal. Concretamente, en el Este principio apareció como reacción contra los
Derecho penal, el tratamiento respetuoso de la persona abusos del desmedido arbitrio judicial. Antes de la
humana implica la exclusión de toda degradación de reforma penal iniciada por Beccaria, dominaba en
la persona por parte del poder estatal. Particularmente Europa el arbitrio más excesivo, los jueces podían in-
resultará lesiva de esta exigencia, cualquier utilización criminar por sí mismos hechos no previstos por las
de la persona del delincuente para fines de intimida- leyes y aplicar las penas a su libre albedrío. Aún en
ción general (presentarlo en traje de rallas por ejem- los momentos en que este arbitrio se otorgó para sus-
plo). No es legítimo asimismo, la aplicación de penas traer a los reos de las penas señaladas en las leyes, que
inhumanas para contener el incremento de la tenden- la conciencia popular rechazaba por su dureza, tam-
cia delictiva en general (penas privativas de libertad bién se empleó en defensa de intereses personales o
excesivamente largas o cadena perpetua por ejemplo). de clase, pero llegado el tiempo del resurgimiento de
La dignidad de la persona excluye asimismo la utiliza- la personalidad individual enfrente de la del Estado,
ción de penas que merezcan la calificación de torturas se dio a la ley penal un marcado sentido de protec-
o que impliquen una lesión del mínimo respeto que ción individual, se consagró ampliamente las deno-
no puede afectarse ni siquiera en aquellos que han minada garantía penal, que aseguraba al ciudadano
cometido un delito (por ejemplo, la pena de muerte, no ser detenido, ni preso, ni procesado, ni juzgado
esclavitud, servidumbre, trabajos forzados, etc.) sino conforme a las, leyes y por los jueces compe-
Por otro lado, el Derecho penal del Estado de- tentes, ni ser penado sino por hechos considerados
mocrático de derecho, no debe ser moralizador ni como delitos por leyes anteriores a su ejecución.
utilizado para imponer una determinada ideología. En un inicio este principio estuvo vinculado a
Esto quiere decir que no es suficiente la lesión de la teoría de la pena como coacción psicológica (pre-
normas morales ni las inconsecuencias ideológicas vención general), teniendo como su principal repre-
para justificar la punibilidad de un comportamien- sentante a Feuerbach, para quien la ley penal debía
to por parte del Estado. Esto es una consecuencia, preceder a la acción delictiva, porque de esta manera
ante todo, de la jerarquía fundamental otorgada al podía la pena cumplir su función preventiva, es decir
pluralismo político, es decir, ideológico. En suma, la inhibidora del impulso delictivo. Por lo tanto, decía
producción penal, se auto limita y se supedita a los Feuerbach: “las transgresiones se impiden, si cada
causes constitucionales, que orientan, vía principios ciudadano sabe con certeza que la transgresión será
generales, la legislación punitiva (al respecto véase el seguida de un mal mayor que aquel que correspon-
Capítulo III, de la Primera Parte, sobre: Regulación dería a la no satisfacción de la necesidad mediante la
constitucional del control penal). acción”. De allí se deducía que la conexión del mal
con el delito tenía que ser amenazada en una ley y
que el fin de la ley y de la amenaza contenida en ella
10. FUNCIÓN GARANTIZADORA era, por tanto, la intimidación dirigida al hecho con-
dicionado por la pena. (La fórmula latina original
Desde la perspectiva del principio de legalidad, la ley con la que se dio a conocer este principio correspon-
penal adquiere una función decisiva en la garantía de a von Feuerbach <1801>: “nulla poena sine lege;
de la libertad, que se traduce en la máxima nullum nulla poena sine crimen; nullum crimen sine lege”).
crimen, nulla poena sine lege. Principio fundamen- Actualmente, el principio de legalidad ha adqui-
tal, al que se le asigna rango constitucional (Art. 2, rido carácter fundamental como principio constitu-
Inc. 24, letra d) y legal (Art. II del Título Preliminar cional y como principio propiamente penal, inde-
del CP), y que informa que “nadie será sancionado pendiente de cualquier teoría de la pena. Se traduce
por un acto no previsto como delito o falta por la ley en dos proposiciones limitativas: a) nullum crimen
vigente al momento de su comisión, ni sometido a sine lege; y, b) nulla poena sine lege, que informan que
pena o medida de seguridad que no se encuentren tanto el delito como la pena deben estar previamen-
establecidas en ella”. te determinados en ley previa. Ello determina, como

indica Bacigalupo (1989: 33), que el razonamiento cional, aunque se trate de normas para la aplicación
judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa del propio poder punitivo a extranjeros y a hechos
manera la condena podrá fundarse en la ley penal (al cometidos en el extranjero (”Tratado de Derecho
respecto véase el Capítulo III, de la Primera Parte, Penal: Parte General”, T. I, 1981, Pág. 222). Estas
sobre: Regulación constitucional del control penal). reglas se refieren a la aplicación del Derecho penal
de un Estado en particular, en casos en los que, por
el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto
11. ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL personal del autor o de la víctima, cabría la posibi-
lidad de aplicar el ordenamiento Penal de otro. En
Conforme lo aprecia Bacigalupo, la ley penal importa este sentido pueden ser consideradas como normas
un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que para resolver la colisión de diversos ordenamientos
el resto de la legislación estatal. En consecuencia, su penales aplicables a un caso (con ellas “se trata de
validez aparece limitada en el espacio por la extensión saber en qué lugar ha sido cometido el delito, para
dentro de la cual se reconoce en la comunidad interna- que la legislación penal nacional le sea aplicable al
cional el ejercicio de la soberanía (1989: 47). La coe- autor” [Fernández Carrasquilla 1995: 136]). Todo
xistencia de los ordenamientos penales de los distintos ello, por cuanto, como indica Jescheck, el Estado
Estados, sobre todo en un mundo globalizado como el no puede atribuirse un poder punitivo sin tener en
de hoy, donde las fronteras se acercan vertiginosamen- cuenta si el supuesto de hecho tiene relación con su
te por la fluidez de las comunicaciones, produce como propio interés legítimo en la administración de jus-
efecto un gran número de actos (delitos a distancia, ticia. El límite máximo de esta facultad de fijar la
de tránsito, de comunicaciones, etc.) que por compro- propia competencia está formado por la prohibición
meter el ordenamiento de dos o más naciones, presen- de abuso jurídico que con carácter general impone el
tan dudas sobre cuál de los sistemas comprometidos Derecho Internacional (Loc. cit.).
resulta de aplicación. Precisamente, para resolver este En tanto expresión de la soberanía, las reglas que
tipo de conflictos, cada sistema penal nacional procu- establecen la extensión del propio Derecho Penal, no
ra determinar su alcance espacial, regulando su ámbito pueden conceder al Estado un derecho a intervenir
de vigencia, es decir, determinando la extensión de la dentro del ámbito propio de la soberanía de otro
jurisdicción de la propia ley, y por supuesto, de los ór- Estado. De allí que cuando el autor del delito se en-
ganos del Estado que la aplican (Helmut Frister 2011: cuentre físicamente bajo la autoridad de otro Estado,
116 y ss). se requiere un procedimiento especial de extradición
Estas reglas de Derecho penal, que establecen el para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los
ámbito en el que las propias leyes penales son apli- propios tribunales.
cables con exclusión de las de otros Estados, son Así, la validez espacial de la ley, se determina de
propiamente reglas del derecho interno del Estado acuerdo con una serie de principios que, en distin-
y no normas de Derecho Internacional Penal, que ta medida, conforman el sistema del Derecho Penal
como veremos luego, tienen actualmente otra con- Internacional de cada legislación.
notación. “Es más bien derecho interno el que te-
nemos a la vista, derecho nacional, el que tampoco
pierde tal carácter por el hecho de que algunas de 12. PRINCIPIOS REGULADORES
sus disposiciones se generen conforme a deberes que
el Estado asume internacionalmente…” (Maurach Como hemos tenido oportunidad de observar, hay
1994: 173). Conviene en ello Jescheck, manifes- delitos cuyas particulares circunstancias de ejecución,
tando que “puesto que es el Estado mismo el que requieren la aplicación de la ley penal del Estado a he-
establece las reglas del Derecho Penal Internacional chos cometidos fuera de su territorio, ya sea porque
para él vigentes, esta parte del Derecho penal per- el resultado d el injusto se materializa en su propio
tenece al Derecho estatal y no al Derecho interna- territorio, o porque siendo parcialmente ejecutados

en él, su proceso ejecutivo termina en otro país, etc. del autor o del ofendido, ni la “nacionalidad” del
Cada Estado determina en su ley el alcance espacial bien jurídico afectado (1992: 111).
que quiere darle, sin perjuicio de la regulación que El principio de territorialidad, como principio
puede provenir de los convenios internacionales. Los general, es lógico desde todo punto de vista, nos dice
principales principios reguladores de tal alcance que Carbonell Mateu: en primer lugar, porque es donde
han aparecido en la evolución del derecho y que hoy se extiende la soberanía del Estado de que emana;
se emplean en el derecho comparado son: de territo- además, porque la ley es objetiva: se dirige a todos
rialidad, de pabellón, real o de defensa, de personali- los ciudadanos que se encuentren en un lugar de-
dad, de universalidad y de representación. terminado, en aplicación del criterio del ius soli que
vino a sustituir el ius sanguinis medieval. Hoy no es
12.1 Principio de territorialidad aceptable entender que existe una relación estricta-
mente personal entre el Estado y el ciudadano, ni
Conforme a este principio, la ley penal de un Estado que la ley penal sea una especie de estatuto subjetivo.
es aplicable a todo hecho punible cometidos dentro Por el contrario, se ha de entender que es el criterio
de su territorio, sin consideración de la nacionalidad del objeto de tutela, el bien jurídico, de los intereses
del autor. En tal sentido, la posición doctrinaria do- generales, el que debe prevalecer (1995: 164).
minante ha constituido como regla general, el que en Este principio es básico y fundamental. Nuestro
materia criminal rige el criterio locus regit actum. En Código Penal lo legisla en su artículo primero, esta-
tal sentido, los hechos punibles se determinan por la bleciendo que: “la ley penal peruana se aplica a todo
ley vigente en el lugar de realización del hecho puni- el que cometa un hecho punible en el territorio de
ble. En todo caso, indican Giovanni Fiandaca y Enzo la República, salvo las excepciones contenidas en el
Musco (2006: 144-145), es un hecho que el principio Derecho Internacional”.
de estricta territorialidad dominante en el pasado, ha Dos problemas deben solucionarse para llevar a
sufrido en los últimos años una sensible disminución la práctica este principio: establecer qué debe enten-
de su relevancia, puesto que se ha advertido cada vez derse por “territorio del Estado”, y definir qué debe
más la necesidad de permitir una represión penal más entenderse por “lugar de comisión”.
amplia de formas de criminalidad particularmente
graves que tienen un consolidado carácter transna- 12.1.a. Concepto jurídico de territorio. En princi-
cional. Un salto cualitativo ulterior en la perspectiva pio, la determinación de lo que conceptualmente se
de una represión internacional más eficaz de algunas entienda como “territorio nacional”, depende primor-
formas graves de criminalidad está representado por dialmente del derecho internacional y constitucional,
la creación de una Corte Penal Internacional, me- puesto que su alcance no coincide necesariamente con
diante el tratado firmado en roma en 1998. Se trata su extensión física, ya que el concepto de aquél se ex-
de un nuevo órgano competente para juzgar algunos tiende a todos los lugares sobre los que el Estado ejerce
crímenes de relevancia internacional (en particular, su “jurisdicción” político-jurídica: las tierras compren-
el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes didas dentro de los límites que internacionalmente le
contra la humanidad y los crímenes de agresión), si son reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo so-
bien de manera complementaria respecto a la acción bre ellos, las naves y aeronaves públicas y privadas con
de las jurisdicciones nacionales. pabellón nacional que se encuentren en alta mar (mare
Para este principio, conforme lo aprecia Creus, liberum) o en su espacio aéreo y los lugares donde, por
lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado, convenio internacional, ejerce dicha jurisdicción (véa-
es el lugar de comisión del delito: dicha ley penal se se: Cobo del Rosal y Vives Antón 1987: 165).
aplica a los delitos cometidos dentro del Estado o en Conforme al mandato de nuestra Constitución,
lugares sujetos a su jurisdicción, entendiéndose por “el territorio del Estado es inalienable e inviolable.
tales aquellos en los que el Estado ejerce facultades Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marí-
legislativas, sin que importe para nada la condición timo y el espacio aéreo que los cubre” (Art. 54). La

superficie territorial abarca la región terrestre (terra) del lugar de comisión del delito, puede, en principio,
que en el continente, islas, cayos y archipiélagos, se vincularse a uno de esos elementos. Así surgieron las
encuentra bajo la soberanía estatal (esta zona general- teorías de la acción, del resultado y la de ubicuidad
mente se encuentra demarcada por los tratados con o mixta.
los países vecinos en el marco de la Constitución y Según la teoría de la acción, el delito se entiende
del Derecho Internacional). El dominio marítimo realizado en el lugar donde se produce la actuación
del Estado, conforme a lo establecido por el artículo de la voluntad, aunque sea otro el lugar del resultado.
54 de nuestra Constitución, comprende el mar ad- De esta manera, en los llamados “delitos a distancia”,
yacente a sus costas (tanto del territorio continental, es decir, en aquellos en los que la actuación de volun-
islas y archipiélagos), así como su lecho y subsuelo, tad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en
hasta la distancia de doscientas millas marinas medi- otra, debería aplicarse la ley del Estado donde tuvo
das desde las líneas de base que establece la ley. En lugar la actuación de voluntad. Por ejemplo: frente a
su dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y la frontera, alguien dispara desde el Estado A sobre
jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comu- una persona que está en territorio del Estado B, y
nicación internacional, de acuerdo con la ley y con que resulta muerto; en este caso la ley aplicable se-
los tratados ratificados por el Estado. ría la del Estado A. Para la teoría del resultado, por
El espacio aéreo consiste en una columna de aire el contrario, es el resultado el que define la consu-
levantada verticalmente dentro de la atmósfera, sobre mación del delito y por tanto es su materialización
el territorio superficial y marítimo, que de acuerdo la que decide sobre el lugar de comisión de aquél.
a la interpretación constitucional no presenta lími- Agregándose a ello, también como fundamento, que
tes (aunque suscribimos la tesis en virtud de la cual el Estado donde se produce el resultado, debe poder
ella debe extenderse <incluso de manera progresiva> sancionar la perturbación del orden que ha sufrido.
hasta donde el Estado tenga presencia y posibilidad Ante ellas, surge en la doctrina una tercera po-
técnica y científica de ejercer su jurisdicción). Al res- sición mixta o ecléptica, denominada teoría de la
pecto, el artículo 54 de nuestra Constitución esta- ubicuidad, que en la actualidad puede considerarse
blece que: “El Estado ejerce soberanía y jurisdicción dominante. Según ella, el delito debe reputarse co-
sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar metido tanto donde se produce el resultado, como
adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin allí donde se ha ejecutado la acción. Fue Binding el
perjuicio de las libertades de comunicación interna- precursor de esta teoría, cuyo fundamento teórico re-
cional, de conformidad con la ley y con los tratados side en la unidad que constituyen, típicamente con-
ratificados por el Estado”. siderados, la acción y el resultado, lo que impediría
El subsuelo comprende toda el área de terreno su separación y consideración aislada. Se reconoce
existente debajo del área geográfica superficial del que para la mayor eficacia de la ley penal, el delito
suelo. Con el nombre de territorio flotante se de- se entiende cometido, indistintamente, en el lugar
signa a las naves y aeronaves, que en la medida en donde se realiza la acción o se manifiesta total o par-
que estén sometidas a la soberanía nacional, se repu- cialmente la voluntad delictuosa, o en el lugar en que
tan integrantes del territorio y que veremos al tratar se ocasiona o debió ocasionarse el resultado. Y, en las
el principio de pabellón. Conforme lo señala Peña omisiones, allí donde debió realizarse la acción omi-
Cabrera (1994: 220), con respecto a los locales de tida. En el Perú resulta manifiesta la preeminencia
las representaciones diplomáticas “la inmunidad per- de esta posición doctrinaria, y el principio de ubicui-
sonal ha reemplazado con mejor técnica jurídica la dad, que sin duda alguna resulta más amplio, claro
ficción de la extraterritorialidad”. y beneficioso, ha sido ungido legislativamente en el
artículo 5 del Código penal, con el siguiente texto:
12.1.b. Lugar de comisión del delito. Dado que en “El lugar de comisión de un delito es aquel en el cual
su ejecución el delito presenta diversos elementos el autor o partícipe ha actuado u omitido la obliga-
que pueden separarse conceptualmente, la definición ción de actuar o en el que se producen sus efectos”.

12.2 Principio de pabellón contra quién se haya dirigido (Maurach 1994: 174).
Con arreglo al principio de la personalidad, la ley
Como correlato y efecto del principio de territo- penal de un país se aplica únicamente a sus ciuda-
rialidad, encontramos el principio del pabellón, danos cualquiera que sea el lugar donde realicen las
denominado también teoría del territorio flotante conductas delictivas, aunque las hayan realizado en
(teoría del “territoire flottant”) (con el nombre de un país extranjero (Cerezo Mir 2006: 299). En la
territorio flotante se designa a las naves y aeronaves mayor parte de los países el principio de la persona-
que, en la medida en que estén sometidas a la so- lidad rige sólo como complemento del de territorial.
beranía nacional, se reputan integrantes del territo- Este complemento es necesario porque los Estados
rio). Según este principio, nos dice Jescheck (1981: se niegan generalmente a entregar a sus nacionales
226) el Estado, cuyo pabellón es ostentado por un que han delinquido en el extranjero por ver en ello
buque de navegación marítima o fluvial o a cuyo un menoscabo de su soberanía. La impunidad de los
amparo está registra una aeronave, puede someter delitos cometidos por los nacionales en el extranjero
a su poder punitivo las acciones cometidas a bordo resultaría, además, escandalosa y produciría una gra-
del buque o de la aeronave, aunque el hecho haya ve conmoción en las concepciones ético-sociales de
sido cometido por un extranjero, en (o sobre) te- los ciudadanos (Cerezo Mir 2006: 300).
rritorio de soberanía extranjera o en (o sobre) alta En este principio lo decisivo es la nacionalidad
mar. Y como, según el Convenio de Chicago de de los sujetos que intervienen en la relación jurídica
1944, la aeronave sólo puede ser registrada en un originada por el delito, considerándose así mismo,
Estado y el buque jurídicamente sólo puede osten- que, de acuerdo a una relación de fidelidad, la ley
tar un pabellón nacional, el principio de pabellón del Estado sigue a su nacional dondequiera que él
conduce siempre a la clara conclusión, de que el se encuentre; en otras palabras, los individuos son
Estado nacional posee en todo caso el poder puniti- considerados portadores de su propio “estatuto per-
vo, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren sonal”. Siguiendo estos mismos postulados, el codi-
el buque o la aeronave en el momento de comisión ficador peruano de 1991, acogió este principio y lo
del hecho. “En el derecho Internacional se reconoce sustantivó legislativamente en el artículo segundo de
el principio de pabellón, porque existe un interés nuestro Código penal.
general en poder hacer responsable al Estado de la Doctrinariamente se distingue una doble con-
seguridad y el orden a bordo de sus buques y aero- ceptualización de este principio: cuando se trata de la
naves” (Jescheck, Ibídem). justificación de la aplicación de la ley penal, a hechos
En el orden nacional, este principio encuentra cometidos fuera del territorio del Estado en función
su materialización legislativa, en el artículo primero de la nacionalidad del autor, estaremos ante el deno-
del Código Penal, que en su segunda parte establece: minado principio de personalidad activa; y cuando
También se aplica (la ley penal peruana), a los hechos la referencia es al titular del bien jurídico lesionado
punibles cometidos en: o puesto en peligro por el delito, estaremos ante el
a) Las naves o aeronaves nacionales públicas, en denominado principio de personalidad pasiva.
donde se encuentren; y, Según el principio de personalidad activa, el
b) Las naves o aeronaves nacionales privadas, que Estado puede también someter a su poder punitivo
se encuentren en alta mar o en el espacio aéreo acciones de sus nacionales, aunque hayan sido co-
donde ningún Estado ejerza soberanía. metidas en el extranjero. Históricamente, nos refiere
Jescheck (1981: 227), ha sido este principio el primer
12.3 Principio de personalidad o nacionalidad punto de conexión del Derecho Penal Internacional
pues según una antigua concepción el estatuto jurídi-
De acuerdo al principio personal, el Estado sanciona co de la persona venía determinado por la pertenen-
según su derecho todos los hechos cometidos por su cia a su comunidad, quedando vinculado permanen-
súbditos, siendo indiferente el lugar de comisión y temente a ella (“leges ossibus inhaerent”). El principio

personal activo acentúa la vinculación del individuo Estas disposiciones no serán de aplicación, con-
a la nación y favorece una concepción autoritaria del forme al artículo 4 del Código Penal, en los siguien-
Estado, sin que esto quiera decir que necesariamente tes casos:
esté unido a ella, pues también se puede partir de la 1) Cuando se ha extinguido la acción penal, con-
idea de la solidaridad internacional. La legitimación forme a una u otra legislación (primando en este
de este principio se encuentra en la concepción de caso la legislación nacional en caso de duda).
que el Estado debe estar facultado para someter a sus 2) Cuando se trata de delitos políticos o hechos co-
ciudadanos al Derecho nacional aunque éstos se en- nexos con ellos; y,
cuentren en el extranjero conforme al aforismo “res 3) cuando el procesado ha sido absuelto en el ex-
publica interest habere bonos subditos”. tranjero o el condenado ha cumplido la pena o
La idea fundamental del principio en su aspecto ac- ésta se halla prescrita o remitida.
tivo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado res-
pecto de la legislación de este, cualquiera sea el lugar en Si el agente no ha cumplido totalmente la pena
que se encuentre (Bacigalupo 1989: 52). No obstante impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribu-
la justificación doctrinaria de su vigencia, actualmente nales de la República, pero se computará la parte de
este principio tiene una vigencia reducida. la pena cumplida.
Según el principio de personalidad pasiva, el na-
cional está siempre protegido por la ley penal de su 12.4 Principio de responsabilidad funcional
Estado y, por tanto, el alcance espacial de ella se ex-
tiende en función del ofendido (sujeto pasivo) por el Este principio que es derivado del anterior, se divide
delito, cualquiera que sea el lugar de su ejecución. En a su vez en principio absoluto de responsabilidad fun-
este caso, la ley del Estado al cual pertenece el nacio- cional, que ha decir de Fernández Carrasquilla (1995:
nal, se aplica al extranjero que delinca en su agravio 143), es una variante del estatuto real, en virtud del
fuera de su territorio. Según Creus esta expresión del cual se juzga con la ley interna, al funcionario público
principio de nacionalidad ha sido considerada como nacional, que delinca en el extranjero y se halle am-
una forma extrema del principio real o de defensa; en parado por inmunidad de Derecho internacional; y,
éste se ha reconocido en algunos derechos una ver- en principio relativo de responsabilidad funcional, en
sión en que el alcance de la ley penal está signado por virtud del cual, se juzga con la ley nacional al funcio-
la pertenencia del bien protegido a un nacional, lo nario público que, en ejercicio de su cargo, comete
cual, a su vez, presentaría una intelección del princi- delito en el territorio extranjero, y que no se encuentra
pio real desde el punto de vista del de la nacionalidad amparado por el derecho de inmunidad.
(1992: 112). Conforme a lo establecido por el inciso 1, del
Legislativamente, nuestro Código punitivo sus- artículo 2 de nuestro Código sustantivo, la ley penal
tantiva este principio, en sus dos modalidades, en el peruana se aplica a todo delito cometido en el ex-
inciso 4 del artículo 2, preceptuando que la ley penal tranjero, cuando el agente es funcionario o servidor
peruana se aplica a todo delito cometido en el ex- público en el desempeño de su cargo. Desde la pers-
tranjero, cuando es perpetrado contra peruano o por pectiva de que el funcionario o servidor público, no
peruano con la condición de que el delito esté pre- necesariamente tiene que ser un nacional, este presu-
visto como susceptible de extradición según la ley pe- puesto no se ajusta a los postulados que informan el
ruana, siempre que sea punible también en el Estado principio personal o de nacionalidad, por lo que se
en que se cometió (principio de doble incrimina- justifica su tratamiento individualizado.
ción), agregando la ley un necesario complemento, En el caso peruano, conforme a lo establecido
que es el que el agente ingrese de cualquier manera al por el artículo 425 del Código penal, se consideran
territorio de la República, sea voluntariamente, por funcionarios o servidores públicos a:
error, caso fortuito, por expulsión e incluso por ex- 1) Los que están comprendidos en la carrera
tradición. administrativa.

2) Los que desempeñan cargos políticos o de con- que sólo algunos de esos bienes dan lugar a la apli-
fianza, incluso si emanan de elección popular. cación de la ley penal del Estado en estos casos, los
3) Todo aquel que independientemente del ré- que generalmente se reducen a los relacionados con
gimen laboral en que se encuentre, mantiene la organización, preservación y actividades funda-
vínculo laboral o contractual de cualquier natu- mentales del Estado (integridad territorial, defensa,
raleza con entidades u organismos del Estado y moneda, etc.); es habitual que para determinarlos,
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas las leyes enuncien taxativamente esos bienes o los de-
entidades u organismos. litos que se rigen por este principio para evitar difi-
4) Los administradores y depositarios de caudales cultades interpretativas.
embargados o depositados por autoridad com- En el caso peruano, los incisos 2 y 3 del artícu-
petente, aunque pertenezcan a particulares. lo 2 del Código Penal, establecen que la ley penal
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía peruana se aplica a todo delito cometido en el ex-
Nacional. tranjero, cuando se atenta contra la seguridad o la
6) Los demás indicados por la Constitución Política tranquilidad pública o se trate de conductas tipifi-
y la ley. cadas como lavado de activos, siempre que produz-
can sus efectos en el territorio de la República; y,
12.5 Principio real, de protección o defensa cuando se agravia al Estado y la defensa nacional, a
los Poderes del Estado y el orden constitucional o al
Junto al principio territorial funciona como comple- orden monetario.
mento el real o de defensa, denominado también de Estas disposiciones no serán de aplicación, con-
protección (conforme: Jescheck 1981: 228). Según forme al artículo 4 del Código Penal, en los siguien-
sus postulados el Estado puede someter a su propia tes casos:
legislación punitiva, los hechos cometidos por ex- 1) Cuando se ha extinguido la acción penal, con-
tranjeros en el extranjero, cuando tales acciones pue- forme a una u otra legislación (primando en este
dan lesionar o poner en peligro bienes jurídicos de caso la legislación nacional en caso de duda).
ese Estado (según Maurach, en virtud de este princi- 2) Cuando se trata de delitos políticos o hechos co-
pio, el Estado castiga todas las acciones que se dirijan nexos con ellos; y,
contra sus intereses, sin importar dónde y por quién 3) Cuando el procesado ha sido absuelto en el ex-
hayan sido cometidos <1994 p. 174>). Lo decisivo tranjero o el condenado ha cumplido la pena o
en este principio es el de la nacionalidad del bien ésta se halla prescrita o remitida.
jurídico protegido. La ley penal ampara los “intereses
nacionales”, por tanto, rige ella en todos los casos en Si el agente no ha cumplido totalmente la pena
que el delito vulnera o amenaza uno de esos intere- impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribu-
ses, cualquiera que sea el lugar de su comisión y sin nales de la República, pero se computará la parte de
que interese la nacionalidad del autor (o del sujeto la pena cumplida.
pasivo, si por otras razones el bien puede considerar-
se “nacional”). 12.6 Principio universal o cosmopolita
Una cuestión básica que tiene que ser resuelta en
torno a este principio, es la determinación estricta de Según este principio, denominado también “estatuto
los “bienes jurídicos nacionales”, que ante su lesión o mundial” o de “justicia mundial”, el Estado resul-
puesta en peligro, fundamenten la aplicación del po- ta facultado para intervenir con su poder punitivo,
der punitivo del Estado afectado. Una tesis extrema aplicando su propia legislación, en todo caso, sin te-
comprende en él cualquier clase de bienes, sea que ner en cuenta para nada, el lugar de comisión del
su “nacionalidad” provenga de su carácter público, delito ni la nacionalidad de su autor. “en este amplio
sea que se origine en su pertenencia a nacionales del sentido, el principio de derecho universal es cientí-
Estado. Por su parte, la tesis más aceptada, postula ficamente insostenible y prácticamente irrealizable,

porque entonces el poder punitivo de los Estados se- manidad, cualquiera que sea su carácter; esta última
ría ilimitado” (Jescheck 1981: 229). versión no tiene repercusiones legislativas serias que
El principio de justicia mundial se extiende en conozcamos.
la medida en que la delincuencia se internacionali- Desde el punto de vista de la política del de-
za. No obstante, un defensismo riguroso puede lle- recho, es indudable que este principio tiende a la
var, en ese punto, a consecuencias indeseables desde formación de un Derecho Internacional Penal, que
la perspectiva de la seguridad jurídica. Así, v.g., el limite la autonomía “territorial” de las legislaciones
tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes se penales nacionales. Ha sido, justamente, esta preten-
halla sometido a una penalidad que varía mucho se- sión la que plantea las mayores dificultades prácticas,
gún los países, y un individuo que lo ha llevado a para la aplicación del principio (haciéndola depender
cabo en un país donde es castigado levemente puede de que el Estado consiga poner mano sobre el autor
verse juzgado por otro donde las penas sean mucho del delito para juzgarlo con su propio derecho inter-
más severas. Por ello, entre otras razones, es deseable no y por sus tribunales), puesto que así se lo ve como
una adopción muy controlada y limitada de la idea una intervención en las cuestiones internas de otros
de justicia penal universal (Cobo del Rosal y Vives Estados. Por ello es que la decisión unilateral de un
Antón 1987: 169). Estado “de aplicar su Derecho Penal sobre la base
El principio de derecho universal sólo está jus- del principio universal o cosmopolita, se considera
tificado, nacional e internacionalmente, cuando el jurídicamente infundada” (Vives Antón, Cobo del
hecho se dirige contra bienes jurídicos de carácter Rosal, Bacigalupo).
supranacional, en cuya protección existe un interés Nuestro derecho positivo acoge este principio,
común a todos los Estados (por ejemplo, prohibi- en el inciso 5 del artículo 2 del Código Penal, esta-
ción del tráfico de drogas, del comercio de escla- bleciéndose que la aplicación de la ley penal peruana,
vos, de mujeres y de publicaciones obscenas, lucha a los delitos de connotación universal, cometidos en
contra la falsificación de moneda, protección de ca- el extranjero, constituye una obligación, pero está su-
bles submarinos, protección contra piratería aérea, jeto a la observancia de los tratados internacionales.
genocidio, tortura y terrorismo, entre otros). Sólo Estas disposiciones no serán de aplicación, con-
en casos de este tipo se trata de la “solidaridad del forme al artículo 4 del Código Penal, en los siguien-
mundo cultural frente al delito” y de la “lucha con- tes casos:
tra la criminalidad internacional peligrosa”, ideas 1) Cuando se ha extinguido la acción penal, con-
que se pueden justamente invocar para fundamen- forme a una u otra legislación (primando en este
tar el principio universal. El principio del derecho caso la legislación nacional en caso de duda).
universal se encuentra frecuentemente en conven- 2) Cuando se trata de delitos políticos o hechos co-
ciones internacionales en las que los Estados se han nexos con ellos; y,
unido para defender a través del Derecho Penal in- 3) cuando el procesado ha sido absuelto en el ex-
tereses culturales comunes. tranjero o el condenado ha cumplido la pena o
En su manifestación más moderada, indica ésta se halla prescrita o remitida.
Creus, se apoya la justificación de la absoluta extra-
territorialidad de la ley penal, en las hipótesis en que Si el agente no ha cumplido totalmente la pena
el delito compromete bienes que pueden considerar- impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribu-
se pertenecientes a la humanidad, (los hoy llamados nales de la República, pero se computará la parte de
delitos “internacionales”, como la piratería, trata de la pena cumplida.
blancas, etc.); esos casos no son comúnmente enun- Actualmente la comunidad internacional ha dado
ciados taxativamente (tampoco ocurre entre noso- un paso trascendental en el perfeccionamiento y evo-
tros). La posición más extrema extiende la aplicación lución de este principio con la creación de la Corte
de la ley del Estado a todo delito, partiendo de la Penal Internacional (Roma, 1998), facultada a ejercer
idea de que siempre la infracción penal afecta a la hu- su jurisdicción sobre personas respecto de los críme-

nes más graves de trascendencia internacional y con o a la aplicación de medidas coercitivas personales o
personalidad jurídica internacional, puede utilizar en reales. Por ello, la lucha contra la criminalidad cons-
relación con los Estados, sean o no parte, tres moda- tituye modernamente una fundamental misión de la
lidades de cooperación: la entrega o la extradición, el política exterior de los Estados, siendo así que en la
auxilio o asistencia judicial internacional y la ejecu- actualidad un aspecto importante del Derecho Penal
ción de sentencias penales impuestas por la Corte. Internacional, se relaciona con la asistencia judicial
mutua que se brindan los Estados para enfrentar, jus-
12.7 Principio de representación tamente, aquellas limitaciones espaciales que afectan
los objetivos de la actividad procesal.
Como frecuentemente ocurre a nivel del tratamien- Hoy en día, precisa San Martín Castro (2003:
to internacional de la persecución penal, los Estados 1443), la cooperación internacional no sólo se en-
pueden o no considerar viable el pedido de extra- tiende desde el solitario ámbito de la entrega de de-
dición que les formulen otros Estados, y por consi- lincuentes refugiados en un país determinado —pro-
guiente negarse a la entrega del extraditurus, sea por pio de la extradición—, sino que, de un lado —en
su condición de nacional del Estado requerido o por el plano Ejecutivo o gubernamental— abarca una
otro tipo de consideraciones, políticas, de derechos política activa de intercambio de información en ma-
humanos, etc. En estos supuestos, que responden al teria penal y la realización de tareas de investigación
legítimo derecho de soberanía externa, el Estado so- conjuntas, coordinadas, entre dos o más Estados.
licitado, desde una perspectiva de “solidaridad inter- Por otro lado, en el plano judicial, la cooperación
nacional”, no dejará impune al delincuente, sino que comprende una serie de actos judiciales propiamente
“por representación” del Estado requiriente, procede- dichos, tales como: a) la prestación de asistencia ju-
rá a juzgarlo, pero aplicando su propia normatividad. dicial internacional (exhortos, citaciones, incautacio-
En este sentido, el artículo 3 del Código penal nes, embargos, levantamiento del secreto bancario,
establece como facultad soberana, que “la ley penal declaraciones, etc.); b) el traslado de personas con-
peruana podrá aplicarse cuando, solicitada la extra- denadas; c) la transmisión de la ejecución de senten-
dición, no se entregue al agente a la autoridad com- cias penales; d) la transmisión de procesos penales
petente de un Estado extranjero”. y denuncias para la instrucción de un proceso; e) la
vigilancia de personas condenadas o en libertad con-
dicional; y, f ) la entrega vigilada. Ello explica porqué
13. LA COOPERACIÓN JUDICIAL la fuente principal de la cooperación jurídica inter-
INTERNACIONAL nacional en materia penal son los tratados (Loc. cit.).
Si bien es cierto que esta forma de cooperación
Contemporáneamente, y con actual mayor fre- internacional, se origina con la extradición, actual-
cuencia, se puede detectar en la investigación o juz- mente la comunidad internacional ha dado un paso
gamiento de los delitos, que las fuentes, medios y trascendental en su perfeccionamiento y evolución
órganos de prueba necesarios para los fines del pro- con la creación de la Corte Penal Internacional
ceso, se encuentran físicamente en otro país, donde (Roma, 1998), facultada a ejercer su jurisdicción
el operador jurisdiccional no tiene jurisdicción ni sobre personas respecto de los crímenes más graves
competencia. Al respecto, Prado Saldarriaga (1994: de trascendencia internacional y con personalidad
81) indica que la movilidad del modus operando jurídica internacional, puede utilizar en relación
de la criminalidad contemporánea genera frecuen- con los Estados, sean o no parte, tres modalidades
tes problemas de ubicuidad a la actividad funcional de cooperación: la entrega o la extradición, el auxilio
y operativa de las autoridades judiciales encargadas o asistencia judicial internacional y la ejecución de
de su persecución y sanción penal. Esas dificultades sentencias penales impuestas por la Corte.
adquieren especial relevancia procesal en lo que con- La “cooperación judicial internacional”, como
cierne a la obtención y aseguramiento de evidencias bien precisa Prado Saldarriaga, puede definirse como

“el conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, la ley penal en el espacio de un modo unilateral; y
diplomática o administrativa, que involucra a dos otros, como Franz von List, indican que el Derecho
o más Estados, y que tiene por finalidad favorecer Penal Internacional está formado por el conjunto de
la criminalización secundaria de un hecho delictivo tratados que imponen a los Estados signatarios, la
ocurrido en territorio, cuando menos, de uno de obligación, fundada en el Derecho Internacional, de
tales Estados” (1994: 81). Esta institución de corte decretar las leyes penales nacionales correspondientes
internacional, se compone de una serie de trámites a la protección de bienes jurídicos de interés común.
destinados a resolver o ejecutar situaciones específi- La primera concepción tendría como contenido,
cas que se pueden presentar durante la marcha del el conjunto de reglas de derecho nacional sobre la
proceso y se encuentra regulada exclusivamente en aplicación de la ley en el espacio, y las normas de
consideración al interés público de la justicia penal auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben
(Claría Olmedo 1998: 87). prestarse entre sí los Estados (Jiménez de Asúa 1979:
El Perú es signatario de un conjunto de Tratados 160). Al respecto, Donnadieu de Vabres define el
de Cooperación Jurídica Internacional en mate- Derecho Penal Internacional como: “La ciencia que
ria penal, siendo los más extensos los referidos a la determina la competencia de jurisdicciones penales
Extradición, siguiendo en importancia los referidos del Estado frente a las extranjeras, la aplicación de
a la asistencia judicial, tanto los multilaterales ce- sus leyes criminales en orden a los lugares y a las per-
lebrados al amparo de la Organización de Estados sonas que ellas rigen, y la autoridad sobre su territo-
Americanos (OEA), como los bilaterales celebrados rio de las sentencias represivas extranjeras” (Garrido
con diferentes países americanos y europeos. En 1957: 38).
materia de normatividad interna, aplicable a la coo- La segunda concepción, establece que el Derecho
peración judicial internacional, el Código Procesal Penal Internacional es un “derecho sustantivo, con
Penal (Art. 508), establece que las relaciones de las normas internacionales en materia penal” (Quintano
autoridades peruanas con las extranjeras y con la Ripollés 1955: 20), por ello, el profesor rumano
Corte Penal Internacional en materia de coopera- Vespaciano Pella, lo define como “la ramificación del
ción judicial internacional se rigen por los Tratados Derecho público internacional, que determina las
Internacionales celebrados por el Perú y, en su defec- infracciones de responsabilidad penal internacional
to, por el principio de reciprocidad en un marco de de los Estados y de los individuos” (Medina Moyano
respeto de los derechos humanos (si existiere tratado, 1965: 60).
sus normas regirán el trámite de cooperación judicial Algunos autores, como Quintano Ripollés, pre-
internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de de- fieren distinguir entre Derecho Penal Internacional
recho interno, y en especial las que corresponden al y Derecho Internacional Penal, atribuyéndole al
Código Procesal Penal, servirán para interpretarlas y primer concepto el contenido propugnado por
se aplicarán en todo lo que no disponga en especial Bentham; mientras que el Derecho Internacional
el Tratado). Penal abarcaría la segunda concepción anotada. Por
tanto, Derecho Internacional Penal será el Derecho
Penal material contenido en normas internacionales,
14. DERECHO INTERNACIONAL PENAL siendo indiferente el que los destinatarios de esas
normas sean Estados o individuos, que la efectividad
Desde una perspectiva histórica, la expresión de su aplicación se deje a los tribunales estatales o
“Derecho Penal Internacional” atribuida a Jeremías que la complementación del tipo penal corresponda
Bentham, comporta, según Bramont Arias (1950: a los derechos nacionales (Medina Ortega 1964: 32).
168) (véase Hugo Vizcardo 1995: 60 y ss), una con- Al respecto, anota Jescheck (1981: 161), el
cepción dual manifiesta: unos, siguiendo a Bentham, Derecho Internacional clásico no conocía la respon-
llaman Derecho Penal Internacional, al conjunto sabilidad de las personas individuales. No concedía
de normas internas que deciden los problemas de al individuo derecho alguno, pero tampoco le im-

ponía deberes. La doctrina internacionalista domi- glas generales del Derecho Internacional, seguiría
nante consideraba “inimaginable” que una norma siendo necesario que se transformara en ley para
de Derecho internacional pudiera ser infringida por cumplir las exigencias que impone nuestro ordena-
personas individuales. Así, no existen delitos contra miento jurídico. Para Dautricourt la cuestión está
el Derecho Internacional, sólo delitos individua- íntimamente vinculada con la de la efectividad de un
les (loc. cit.). Solamente el Derecho penal estatal “orden público universal” que, siendo un principio
podía proteger con sus propias normas el Derecho esencialmente “supranacional”, no tiene por que so-
Internacional, transformando los deberes jurídicos meterse a los ligámenes de las voluntades privativas
impuestos al Estado en deberes del individuo sancio- de cada Estado. “La autoridad universal de la ley, es
nables penalmente. Pero desde finales de la primera por lo tanto, la condición misma de su eficiencia”
guerra mundial, esta perspectiva ha sido modificada. (Dautricourt 1950: 1177).
Dentro de ciertos límites el individuo será conside- Asimismo, con respecto a los tipos delictivos que
rado como sujeto de derechos y deberes del Derecho conformarían este Derecho Internacional Penal, se
internacional y de acuerdo con ello será imaginable propone clasificar las normas penales conforme al
que graves infracciones de determinadas normas cen- acuerdo de Londres de 1945 en tres tipos: críme-
trales del Derecho Internacional puedan ser contem- nes contra la paz (preparación, desencadenamien-
pladas como delitos internacionales que, en conse- to y conducción de una guerra de agresión); crí-
cuencia, pueden ser castigados directamente por el menes de guerra (infracciones graves del Derecho
Derecho Internacional. Internacional de guerra cometidas por miembros
Pero, no obstante ello, aunque pudiera demos- de una de las naciones participantes en la contien-
trarse que el denominado “Derecho Internacional da contra soldados, personal civil o bienes pertene-
Penal” forma parte del Derecho Internacional vi- cientes a un Estado enemigo, a la nación vencida o
gente, no podría colegirse así nada más su obliga- a un sector ocupado —Ej. pillaje o el homicidio y
toriedad, pues, tanto si se trata de normas penales malos tratos de los prisioneros de guerra—); y, crí-
del Derecho Internacional como si se trata de un menes contra la humanidad (infracciones graves de
Derecho internacional autónomo, siguen siendo las garantías mínimas de la dignidad humana, espe-
aplicables los principios generales sobre la relación cialmente la vida, integridad corporal y libertad) rea-
entre Derecho Internacional y Derecho Estatal. Al lizadas por motivos relativos a la nacionalidad de la
respecto, nuestra Constitución establece que los tra- víctima o por su pertenencia a grupos, comunidad
tados celebrados por el Estado y en vigor, forman cultural, raza, religión, confesión o convicción polí-
parte del derecho nacional (Art. 55). Los tratados tica —Ej. esclavitud, magnicidio, genocidio, etc.—).
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ra- La idea de un Derecho penal directamente per-
tificación por el Presidente de la República, siempre teneciente al Derecho Internacional y de carácter su-
que versen sobre las siguientes materias: a) Derechos praestatal se remonta a la doctrina iusnaturalista de
humanos; b) Soberanía, dominio o integridad del los siglos XVI y XVII. La época actual del Derecho
Estado; c) Defensa nacional; y, obligaciones finan- Internacional penal comienza tras la primera gue-
cieras del Estado (Art. 56). rra mundial con el tratado de Versalles. Culminada
Al Derecho Internacional Penal únicamente la segunda guerra mundial, las potencias aliadas se
podría considerársele vinculante, aun sin especial pusieron de acuerdo para perseguir penalmente a
transformación, si fuera reconocido por la gran los responsables políticos, militares y financieros de
mayoría de los Estados y se convirtiera así en reglas Alemania y sus aliados. En el acuerdo de Londres
generales (amén de la creación de un Código Penal de 8 de agosto de 1945, se acordó castigar los crí-
Internacional y de un Tribunal Penal Internacional menes contra la paz, los crímenes de guerra y los
con plena jurisdicción supra nacional), lo que toda- crímenes contra la humanidad y en base a él tuvo
vía está muy lejos. Pero aunque existiera un Derecho lugar el proceso contra los principales criminales
Internacional Penal de esta clase, basado en las re- de guerra ante el Tribunal Militar Internacional de

Nuremberg. Pero este Tribunal no era un órgano de Ruanda, así como las experiencias de los tribunales
la Comunidad Internacional, sino un Tribunal de las ad hoc mostraron la necesidad de un órgano jurisdic-
potencias aliadas ocupantes, y aunque la penalidad cional supranacional permanente capaz de responder
de los crímenes de guerra se apoyaba en el antiguo rápidamente ante crímenes contra los derechos hu-
Derecho Internacional consuetudinario, los aliados manos y que no dependa de la voluntad política del
introdujeron nuevos delitos con efecto retroactivo, Consejo de Seguridad.
como el provocar una guerra de agresión o los crí- En este contexto, se aprueba en 1998 el citado
menes contra la humanidad (en tanto éstos no coin- Estatuto, por 120 votos a favor y siete en contra.
cidan con el Derecho Penal estatal vigente), para lo Entre estos últimos estaban Estados Unidos, China
que difícilmente podrían estar facultados. Si de lo e Israel. Esta nueva institución, a decir de Basadre
que se trataba era de crear un “acto revolucionario”, Ayulo, que tiene carácter multinacional, tendrá el
no habría ningún inconveniente en aceptarlo, dada efecto inmediato de acabar con “la cultura de la im-
la situación extraordinaria en que se encontraban punidad y abuso” de los ex gobernantes y ex dicta-
en 1945 los aliados, si tras el juicio de Nuremberg dores, y constituirá una malla protectora para evitar
(y posteriormente tras el proceso seguido contra la comisión con impunidad de crímenes de guerra
los responsables políticos y militares japoneses ante que asolaron el sangriento siglo XX. La investiga-
el Tribunal Militar en Tokio en 1946), el Derecho dora del área de protección interna de Derechos
Internacional Penal se hubiera convertido en un con- Humanos de la Comisión Andina de Juristas (CAJ),
junto de reglas generales del Derecho Internacional; Elena Sancho, refirió que la competencia de la Corte
pero precisamente es esto lo que no ha sucedido has- Penal Internacional no crea conflicto con otros ór-
ta la fecha. En su lugar siguen produciéndose las in- ganos supranacionales, como la Corte Internacional
tervenciones militares de las grandes potencias y no de Justicia de la Ha ya, la Corte Interamericana de
ha disminuido el número y atrocidad de los crímenes Derechos Humanos; y los dos tribunales penales ad
de guerra y contra la humanidad que siguen come- hoc de la ex Yugoslavia y Ruanda. Tampoco crea con-
tiéndose tras la segunda guerra mundial. La mayo- flicto con la competencia de las Cortes locales, pues-
ría de estos hechos han quedado impunes o en todo to que la Corte Penal Internacional sólo puede actuar
caso no han sido castigados conforme a las reglas del de manera complementaria a la jurisdicción de ellas.
“Derecho Internacional Penal”. A partir del 2 de enero del 2001 los estados
Actualmente vivimos, como hito histórico, la que consideren conveniente participar en el referido
experiencia de la creación de la denominada Corte Tribunal Internacional, deberán firmarlo y ratificarlo
Penal Internacional (estatuto de Roma). El Estatuto a la vez. El tratado de Roma entrará en vigencia cuan-
de Roma de la Corte Penal Internacional, fue adop- do lo ratifiquen 60 países, por lo que funcionarios de
tado en la conferencia de plenipotenciarios de roma, la Organización de naciones Unidas, aseguran que las
en junio de 1998, aunque, como hemos referido, el sesenta ratificaciones recién se alcanzarán en el año
principio de la responsabilidad penal individual fue 2002. Actualmente sólo lo han ratificado 27 países,
reconocido en el ámbito internacional, por primera siendo que el Perú ha manifestado su completa adhe-
vez, en los juicios de Nuremberg y Tokio, tras la se- sión suscribiendo recientemente el Estatuto de Roma
gunda guerra mundial. En la primera mitad de los de la Corte Penal Internacional. En este contexto, la
cincuenta, se elaboraron dos estatutos borradores suscripción del Estatuto de la Corte Penal es un hecho
para la formación de un Tribunal supranacional. Sin sumamente destacable y significativo, particularmente
embargo, con la llegada de la Guerra fría el inten- después de una serie de acontecimientos que afectaron
to fracasó. Después de la caída del Muro de Berlín, negativamente la imagen de nuestro país. Saludamos
el Consejo de Seguridad de las naciones Unidas te- tal iniciativa debido a su trascendencia para que no
nía más capacidad de actuación y la comunidad in- queden impunes delitos cometidos. El mundo ac-
ternacional retomó el interés en un Tribunal Penal tual no es bipolar, sino que en él prima la justicia y el
Internacional. Las tragedias en la ex Yugoslavia y Estado de Derecho, por tal motivo, es fundamental

que la Corte Penal Internacional administre justicia Penal Parte General: Fundamentos. Lima: Juristas
penal con jueces que merezcan la confianza de los paí- Editores EIRL, primera edición.
ses que suscriben dicho convenio. Gracia Martín, Luis (2004). Estudios de Derecho
Penal. Lima: Importadora y Distribuidora
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C apítulo 7
LA APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL
I. INTRODUCCIÓN
En el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política se reconoce el principio
de igualdad ante la ley como un derecho fundamental de toda persona. Para dar
contornos más precisos al principio de igualdad ante la ley, hay que interpretar el
artículo antes mencionado en sintonía con el artículo 103 de la misma carta fun
damental, en donde se establece que “pueden expedirse leyes especiales porque asi lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas \ De la
lectura conjunta de ambos dispositivos constitucionales se desprende con total cla
ridad que la igualdad ante la ley no significa necesariamente tratar siempre a todos
de la misma manera, sino únicamente cuando se esté en las mismas condiciones1.
A contrario sensu,, si es que se presentan situaciones desiguales, la ley no podrá apli
1 Como lo sintetiza Bramont Arias: L a ley p en al, p. 242: “igualdad de tratam iento en igu al-
d ad de condiciones”. Por su parte, Castillo Alva, en Código p en al comentado, Castillo Alva
(coord.), artículo 10, p. 352, sostiene que la lectura conjunta de ambos artículos de la
Constitución permite apreciar tres significados del principio de igualdad: por un lado, la
igualdad ante la ley, que comprende una igualdad en el contenido de la ley y una igualdad
en la aplicación de la ley; y, por el otro, el derecho a no ser discriminado. Posteriormente
considera que la aplicación personal de la ley penal no es un tema de igualdad en la aplica
ción de la ley, sino de igualdad en el contenido de las leyes, en la medida que los privilegios
o prerrogativas son creados por el legislador que define el contenido de la ley penal (p. 360).
Esta afirmación no se comparte, en la medida que el hecho de que las prerrogativas estén
legalmente contempladas no significa que sean parte de los tipos penales, sino que se trata
de supuestos justificados de trato diferente que cumplen con la exigencia de taxatividad legal
de los privilegios prevista en el artículo 10 del CP. Por lo tanto, la aplicación personal de la
ley penal es un tema de igualdad en la aplicación de la ley penal.
j
¿deas 273
carse de la m isma manera, sino que tendrá que contemplar necesariamente un trato
diferenciado.
En cuanto a la aplicación de la ley penal, el principio de igualdad ante la ley
exige que la normativa penal se aplique sin distingos a las personas que cometen
actos delictivos, tal como se desprende del propio tenor del artículo 10 del CP2. Sin
embargo, la existencia de diferencias en la naturaleza de las cosas podría sustentar
una aplicación diferente de la ley penal, como ocurre, por ejemplo, con las personas
que ocupan determinados cargos o cumplen con ciertas funciones, cuyo ejercicio
debe preservarse del peligro de injerencias indebidas. A esta aplicación diferente de
la ley penal se le conoce com o privilegio o prerrogativa, el cual solamente resulta
admisible si se encuentra taxativamente previsto en las leyes o los tratados interna
cionales, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 del CP. Com o puede verse, se
asume un sistema cerrado o taxativo de los privilegios3.
Algunos autores nacionales se muestran en la actualidad bastante críticos con
la existencia de privilegios en la aplicación de la ley penal4, lo que cuenta además
con el apoyo de la opinión pública debido al abuso cometido por algunos políticos
beneficiarios de estos privilegios para sustraerse a su responsabilidad penal, con
la evidente complicidad de sus correligionarios. N o obstante, debe quedar claro
que, en el plano conceptual, los llamados privilegios no se otorgan en atención a la
diferencia de las personas, sino en razón de la función que éstas desempeñan5. Se
trata de contrapesos políticos frente al Poder Judicial y a la posibilidad de incidir
negativamente en la vida política o internacional del Estado, los que se asientan en
la idea de que este poder del Estado no gobierna ni debe impedir gobernar, aunque
la actividad del gobierno se encuentre judicialmente controlada6. La solución al
abuso, por lo tanto, no va por suprimir los privilegios, los cuales cumplen una fun
ción política importante, sino por instaurar mecanismos de corrección para evitar
el abuso. Así, por ejemplo, la interpretación de los privilegios debería hacerse de
2 H urtado P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 3, n.m. 919, aunque desta
cando que se hace de manera imperfecta.
3 Así, H urtad o P o z o /P ra d o Saldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 3, n.m. 924. El
Anteproyecto de la Parte General del Código Penal de 2004 intensifica la reserva de ley de
los privilegios, en la medida que exige que dichos privilegios se encuentren previstos en la
Constitución (vid., así, V illavicen cio T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 215).
4 Así, D elg a d o G u e m b e s : Prerrogativas parlam en tarias, p. 168 y ss., considera que en una
sociedad democrática e igualitaria no es posible admitir los corporativismos que podrían
originar las prerrogativas.
5 Vid., B r a m o n t A r ia s : L a ley penal, p. 241 y ss.; H urtado Po zo /P rado S aldarriaga :
Derecho Penal, PG, I, § 3, n.m. 922; C aro J o h n : N orm ativism o, p. 224.
6 Así, B a c igalupo Z a pa t er : Ju sticia p e n al y derechos fundam entales, p. 18.
274 ¿deas
forma restrictiva con la finalidad de evitar su utilización por parte de los beneficia
rios para evadir la responsabilidad penal derivada de sus actuaciones.
En el presente capítulo, se hará un estudio detenido de los llamados privile
gios o prerrogativas penales, esto es, aquellos que se refieren exclusivamente a la
aplicación de la ley penal sustantiva. N o serán tratados, por lo tanto, los privilegios
de orden estrictamente procesal, como sería el caso, por ejemplo, de los llamados
procesos especiales por razón de la función. Dentro de los privilegios referidos a la
aplicación de la ley penal sustantiva, se suelen diferenciar en la literatura especiali
zada los que tienen su origen en la legislación ordinaria y los que se instituyen en
el marco de los tratados internacionales7. Sobre la base de esta diferenciación, se
abordará en lo que sigue las distintas prerrogativas de carácter penal, dividiendo la
exposición en privilegios de Derecho público interno, por un lado, y privilegios de
Derecho internacional, por el otro.
II. LOS PRIVILEGIOS PENALES ESTABLECIDOS EN EL DERECHO

PÚBLICO INTERNO
Los privilegios penales que se originan en normas de Derecho público interno
encuentran sustento en la generación de condiciones adecuadas para el desempeño
de determinados cargos públicos. En la medida que dichos cargos requieren cier
ta protección ante denuncias penales que respondan únicamente a intenciones o
revanchas políticas, los privilegios de Derecho público interno apuntan a impedir
o limitar este tipo de denuncias. La idea es que a los tribunales penales solamente
lleguen las denuncias que realmente reúnan las condiciones que ameriten un pro
cesamiento penal de altos funcionarios. Pero debe quedar claro que estos privilegios
no constituyen una delegación de facultades jurisdiccionales a otros poderes del
Estado, sino un filtro de carácter político que impide o restringe el uso “político”
del sistema de represión penal8. En consecuencia, los órganos estatales encargados
de pronunciarse en el marco de los privilegios de Derecho público interno no tie
nen que hacer un análisis jurídico-penal del caso concretamente denunciado, sino
un examen puramente político, en el sentido de determinar si la persecución penal
se inspira en una finalidad política o si, por el contrario, responde realmente a la
realización de una conducta delictiva.
La doctrina penal clasifica los privilegios de Derecho público interno en tres
clases distintas: la inviolabilidad, la inmunidad y el antejuicio político9. Con el pri
7 En este sentido, B ra m o n t A rias /B ra m o nt -A rias T o r r e s : Código P en al A notado, p. 156.

8 Así, V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho Pen al, PG, p. 215, apunta que el origen de las limi
taciones que constituyen las prerrogativas son siempre de carácter político.
9 Igualmente, B ra m o n t A r ia s : L a ley pen al, p. 243; V illa S t e i n : Derecho P en al, PG, p. 2 3 5 .
Crítico frente a esta diferenciación conceptual, C a stillo A lva, en Código p e n al com entado ,
Castillo Alva (coord.), artículo 10, p. 361.
¿d ea s 275
mer privilegio se libera de responsabilidad penal a ciertas personas por los delitos que
pudieran haber cometido en la realización de determinadas actividades o funciones.
El privilegio de la inmunidad impide, por su parte, que una persona pueda ser inme
diatamente detenida y procesada por la realización de un delito. Finalmente, el an
tejuicio político constituye un privilegio que lleva a que determinados funcionarios
públicos no puedan ser procesados penalmente por delitos cometidos en el ejercicio
de su cargo si previamente no se autoriza el procesamiento por determinado orga
nismo estatal (por ejemplo, el Congreso). En los estudios especializados se discute si
esta clasificación resulta correcta o no. Algunos autores cuestionan si la inmunidad
y el antejuicio político son realmente privilegios penales o si no se trata, más bien,
de condiciones u obstáculos de carácter procesal10. Otros autores, por el contrario,
plantean ampliar la lista antes mencionada para considerar también a la Justicia de
menores y a la Justicia militar como privilegios en la aplicación de la ley penal11.
La exposición que sigue se va a mantener en la clasificación tradicional de
los privilegios penales internos: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio político. La
expresión sustantiva o procesal que pudiesen tener no altera su naturaleza de privi
legio en el sistema penal. En unos casos, los privilegios impiden la aplicación de la
ley penal a determinadas personas, mientras que en otros lo que se hace es instau
rar cierto procedimiento especial para su aplicación a determinadas personas. En
cuanto a la aplicación de la normativa penal de menores y militar, debe precisarse
que, a nuestro entender, no constituyen en estricto privilegios penales, sino, más
bien, fueros especiales12 que, en determinados casos, pueden incluso llegar a ser más
drásticos que la legislación penal ordinaria.
1. La inviolabilidad (o indemnidad)
El privilegio de la inviolabilidad establece que la persona que goza de este
privilegio no puede ser castigada penalmente por la realización de determinados
delitos13. Se trata de una protección legalmente prevista que impide que el privile
giado sea perseguido penalmente14, siempre que se haya movido dentro del ámbito
10 Así, respecto de la inmunidad [San M a rtín C a st r o : J uS D octrin a & práctica 7 (2007),

p. 117; C a stillo A lva, en Código p en al comentado, Castillo Alva (coord.), artículo 10, p. 363]
y respecto del antejuicio político (V illavicencio T er r er o s : Derecho P en al, PG, p. 217).
11 Vid., H urtado P o zo / P ra do S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 3, n.m. 944 y ss., 933
y ss.
12 Por el contrario, D e l g a d o G u e m b e s : Prerrogativas parlam en tarias , p. 15 y ss., contextualiza
los privilegios en la idea de los fueros especiales.
13 , Vid., B r a m o n t A r ia s : L a ley p en al, p. 243.
14 Hacen mención a una analogía con la amnistía (una especie de analogía a p rio ri ), B ra m o n t
A rias /B r a m o n t -A rias T o r r e s : Código P en al A notado, p. 156.
276 ¿deas
de alcance del beneficio de la inviolabilidad. El ejemplo más claro se encuentra en

el artículo 93 segundo párrafo de la Constitución Política, en donde se establece
la inviolabilidad de los congresistas por la emisión de sus opiniones y votos15. En
efecto, en esta norma constitucional se establece que los congresistas no son res
ponsables ante la autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y
votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. En este sentido, no responderán
por la relevancia penal que pudiese alcanzar la expresión de sus opiniones (injurias,
difamación o incluso apología del delito), así como tampoco por las consecuencias
penales derivadas de una decisión legislativa que haya contado con su voto. La exis
tencia de este privilegio se justificaría en la necesidad de garantizar el libre ejercicio
de la función congresal, sin el temor de verse envuelto posteriormente en un sin
número de denuncias penales por lo expresado o realizado durante el desempeño
del cargo16. A los miembros del Tribunal Constitucional les alcanza también esta
prerrogativa, tal como lo establece expresamente el artículo 201 de la Constitución.
En cuanto a su específica naturaleza jurídico-penal, algunos autores conside
ran que la inviolabilidad constituye una causa de atipicidad que excluiría la relevan
cia penal de la conducta17. Otros autores se inclinan por el parecer de que se trataría
de una causa de justificación, pues el funcionario público privilegiado realiza una
acción típica, pero justificada en el ejercicio de sus funciones18. Por nuestra parte,
disentimos de las opiniones precedentes, ya que la existencia del privilegio de in
violabilidad no excluye el carácter delictivo de la conducta realizada, sino, en todo
caso, su punibilidad19. Esta distinción conceptual no es puramente teórica, pues
repercute en cuestiones prácticas como podría serlo el tratamiento de la legítima
defensa. Así, por ejemplo, un ministro de Estado interpelado podrá responder le
gítimamente frente a las agresiones verbales que, en contra suyo, realiza un congre
sista ofuscado, sin que la situación de falta de pena para el congresista pueda influir
en el ejercicio de una legítima defensa del honor frente a una agresión injusta. Las
afirmaciones injuriantes del congresista siguen siendo una agresión ilegítima que
puede dar pie a una defensa racional por parte del afectado e incluso de cualquier
tercero.
15 Vid., C a st illo A lva, en Código p en al comentado, Castillo Alva (coord.), artículo 10, p. 361.
16 Similarmente, H urtado Po z o /P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, I, § 3, n.m. 926;
T ie d e m a n n : Constitución y Derecho p en al, p. 135; C r e u s : Derecho P en al, PG, p. 123;
C a stillo A lva, en Código p e n al comentado, Castillo Alva (coord.), artículo 10, p. 361.
17 En este sentido, Z a ffaro n i : M an u al, PG, I, p. 233.
18 Así, H urtad o P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho Penal, PG, I, § 3, n.m. 928. En con
creto hacen referencia al ejercicio de un derecho B acigalupo Z apater : Derecho Penal', PG,
p. 185; F ia nd aca /M u s c o : Derecho p en al, PG, p. 160.
19 En el mismo sentido, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , I, p. 277; V il la v ic en c io T er r er o s :
Derecho P en al, PG, p. 216.
¿d ea s 277
2. La inmunidad
La inmunidad es el privilegio que impide que ciertos funcionarios públicos
puedan ser inmediatamente detenidos y procesados por la realización de un delito
(inmunidad de arresto y de proceso)2021. El caso más conocido de inmunidad es la
parlamentaria, la cual se encuentra expresamente regulada en el artículo 93 tercer
párrafo de la Constitución Política. Según esta disposición constitucional, los con
gresistas no pueden ser procesados ni apresados sin previa autorización del Con
greso desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en el cargo. Se
trata, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, de “ una garantía procesalpenal
de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de
sus miembros, deform a ta l que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente,
sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o
procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido
funcionamiento del Congreso o alterar su conformación 11.
El privilegio de la inmunidad parlamentaria no es absoluto, pues puede ser le
vantado bajo determinadas condiciones legalmente establecidas22. En primer lugar,
un congresista puede ser detenido en situación de flagrancia, en cuyo caso deberá
ser puesto a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente en veinticuatro
horas, a fin de que este órgano decida si procede privarle de la libertad y enjuiciarle
penalmente por el delito cometido23. Fuera de los casos de delito flagrante, el Poder
Judicial podrá solicitar al Congreso de la República que se le levante la inmunidad
parlamentaria a un congresista denunciado por un delito, para poder procesarlo y
condenarlo si es que es hallado culpable. Es importante precisar que el Congreso
no se mueve discrecionalmente en relación con este privilegio, pues, tal como lo ha
puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, “una vez determinada la ausencia
de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la
inm unidad a l imputado”24 (el resaltado es nuestro).
3. El antejuicio político
El antejuicio político o acusación constitucional es un privilegio atribuido a
altos funcionarios públicos por el cual estos funcionarios sólo podrán ser acusados
penalmente por el Congreso de la República por los delitos cometidos en el ejerci
cio de sus funciones. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha estable
20 Vid., B ra m o n t A ria s / B ra m o n t -Arias T o r r e s : Código P en al A notado, p. 157.

21 STC Exp. N ° 0006-2003-AI/TC de 1 de diciembre de 2003, fundamento jurídico 5.
22 Vid., B r a m o n t A r ia s / B ra m o n t -A rias T o r r e s : Código P en al A notado, p. 157.
23 Vid., V illa v ic en c io T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 217; V illa S t e in : Derecho Penal,
PG, p. 237.
278 ¿deas
cido que “ (e)n virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el
derecho de no serprocesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido so
metidos previamente a un procedimientopolítico jurisdiccional, debidamente regulado,
ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado
la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en
un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en
la ley”25. La finalidad de este privilegio es descartar que la persecución penal contra
un alto funcionario se encuentre motivada por algún revanchismo político. C asti
llo A lva considera que el antejuicio está, en realidad, integrado en la inmunidad,
por lo que no se trataría de un privilegio distinto26. Si bien esta afirmación podría
ser correcta en casos como el de la inmunidad parlamentaria, no siempre es así,
pues puede ser que exista una inmunidad que no esté vinculada a un antejuicio
político, como sería el caso de las inmunidades diplomáticas.
El antejuicio político está regulado en el artículo 99 de la Constitución Po
lítica, en donde se concede este privilegio al Presidente de la República, los con
gresistas, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales
Supremos, Defensor del Pueblo y al Contralor General por todo delito cometido
en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de haber cesado en éstas.
Las particularidades de este procedimiento parlamentario de control político se
encuentran establecidas en el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la Re
pública. Son tres las notas esenciales del antejuicio político, como lo destaca San
M artín C astro 27: U n ámbito subjetivo que lo limita taxativamente a los altos
funcionarios públicos mencionados en el artículo 99 de la Constitución; un ámbi
to material que lo circunscribe a los delitos de función; y un ámbito temporal que
alcanza a los delitos cometidos durante su desempeño en el cargo y hasta cinco años
después de haber cesado en sus funciones.
U n aspecto del procedimiento del antejuicio político que resulta sumamente
discutible es la vinculatoriedad, para el Ministerio Público y el Poder Judicial, de
los términos de la acusación del Congreso, en el sentido de que la formalización
de la investigación preparatoria (o la denuncia penal y el auto de apertura de ins
trucción en el viejo código de procedimientos penales) no puede ampliar ni reducir
los términos de dicha acusación28. La interpretación usual de la regulación consti
25 ST C Exp. N ° ooo6-2003-AI/TC de 1 de diciembre de 2003, fundamento jurídico 3.

26 C a stillo A lva, en Código p e n al comentado, Castillo Alva (coord.), artículo 10, p. 364.
27 Vid., S an M a r tín C a st r o : J uS D octrina & p ráctica 7 (2007), p. 112 y s. Igualmente, C aro
J o h n : D ogm ática p e n al ap licada, p. 247.
28 Sin contar que este dispositivo constitucional debe cambiar prontamente para ajustarse al
nuevo modelo procesal penal, en el que no hay un fiscal que formaliza denuncia y un juez
j
¿deas 279
tucional es entender que incluso la calificación jurídica de los hechos realizada por
el Congreso resulta vinculante para el Ministerio Público y el Poder Judicial. Esta
interpretación es, sin embargo, insostenible, pues no sólo afecta la independencia
de la Administración de Justicia, sino que olvida que el antejuicio político es una
institución política, no jurídica. Por lo tanto, darle a este procedimiento una vin-
culatoriedad jurídica significa olvidarse por completo de su verdadera naturaleza.
El Tribunal Constitucional ha destacado el carácter inaceptable de la vincula-
toriedad de la calificación jurídica hecha por el Congreso, señalando que “las refe
ridas disposiciones son contrarias a l aludido principio fundam ental sobre los que se sus
tenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio
no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone
la ausencia de toda injerencia en lasfunciones esenciales y especializadas que competen a
cada una de las instituciones que diagram an la organización del Estado. En tal sentido,
en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde a l Ministerio Público
en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo
1 5 9 °; menos aún puede aceptarse la limitación de losprincipios de unidad, exclusividad
e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la que,
desde luego, alcanza también al ju ez instructor encargado de evaluar la suficiencia de
elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa
investigativa del proceso”29. Por esta razón, exhorta al Congreso de la República a
reformar la Constitución Política en atención a lo acabado de decir.
En la doctrina penal se ha sostenido un parecer que matiza el tenor de la dis
posición constitucional que establece la vinculatoriedad del sistema penal con los
términos de la acusación constitucional con la finalidad de hacerla compatible con
la autonomía del Poder Judicial. Se trata de darle a los términos de la acusación
constitucional el carácter de una imputación provisional que no impide que pos
teriormente el juzgador pueda realizar un cambio en la calificación jurídico-penal
del mismo hecho30. D e esta manera, el proceso penal deberá abrirse en los términos
jurídicos establecidos en la acusación constitucional, pero esta calificación no tiene
que mantenerse incólume hasta la sentencia, sino que, en mérito de lo investigado
y posteriormente juzgado, puede ser perfectamente modificada por el órgano per
tinente.
que abre instrucción, sino un fiscal que formaliza investigación preparatoria y comunica ello
al juez de la investigación preparatoria. La urgencia de esta modificación se acentúa por el
hecho de que, tal como lo dispone la Ley 29574, el nuevo Código procesal penal entrará en
vigencia inmediata para los delitos cometidos por funcionarios públicos.
30 Así, S a n M a rtín C a s t r o : J uS D octrin a & p ráctica 7 (2007), p. 115 y s.
280 ¿d ea s
III. LOS PRIVILEGIOS PENALES ESTABLECIDOS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL
Com o ya se indicó, los privilegios penales de carácter internacional tienen su
fuente en los tratados internacionales. Estos privilegios responden a la necesidad de
garantizar que las relaciones internacionales entre los Estados no se vean afectadas
por una eventual persecución penal a altos funcionarios que representan a países
extranjeros31. C om o puede verse, no se trata aquí de crear las condiciones para el
desempeño de un cargo, tal como sucede en el caso de las prerrogativas de Derecho
público interno, sino de no afectar las relaciones internacionales con otros Estados,
renunciando incluso a la facultad de detener, procesar y, dado el caso, condenar al
representante de un extranjero por la realización de un delito sancionado por la ley
penal peruana. En todo caso, quedará en manos del Estado extranjero procesar y
condenar a funcionario privilegiado conforme a la legislación penal de su propio
país. Los privilegios reconocidos en el Derecho internacional son la inviolabilidad
y la inmunidad.
1. La inviolabilidad
Tal como sucede con la inviolabilidad de Derecho público interno, la invio
labilidad de Derecho internacional impide que ciertas personas respondan penal
mente por la realización de un delito, siendo la única particularidad de esta última
forma de inviolabilidad que su fundamento se encuentra en razones de Derecho
internacional. Así, por ejemplo, el artículo 297 del Código de Bustamante señala
que los Jefes de Estado extranjeros están exentos de las leyes penales del Estado
extranjero en el que se encuentren32. En el Tratado de Montevideo de 1940 se am
plía este privilegio a los miembros integrantes de su séquito33. De igual manera, el
artículo 19 de la Convención de la Habana de 1928 establece que los funcionarios
diplomáticos están exentos de toda jurisdicción civil y/o criminal del Estado ante el
cual se encuentren acreditados, extendiéndose este privilegio a todo funcionario di
plomático, al personal oficial de la misión y a los familiares que viven bajo el mismo
techo34. En la m ism a línea, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre relacio-
31 En este sentido, F iandaca /M u s c o : Derecho pen al, PG, p. 154. Igualmente, H urtado Pozo/
P rado S a ld arriaga : Derecho p e n al, PG, I, § 3, n.m. 940, quien se remite a la necesidad de
“garan tizar el cum plim iento eficaz de sus m isiones diplom áticas en tanto que representantes de
los Estados” .
32 H urtado P o z o /P rado S ald arriaga : Derecho Penal, PG, I, § 3, n.m. 937; V illavtcencio
T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 218.
33 H urtado P o z o /P rado Saldarriaga : Derecho Pen al, PG, I, § 3, n.m. 938; V illavicen cio
T er r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 218.
34 H urtado P o z o /P rado S ald arriaga : Derecho Pen al, PG, I, § 3, n.m. 941.
281
nes diplomáticas establece una exención completa de la jurisdicción penal para el

agente diplomático, lo que se amplía a los representantes consulares solamente por
acciones cometidas en el cumplimiento de sus funciones consulares35.
2. La inmunidad
La inmunidad diplomática constituye posiblemente el privilegio de Derecho
internacional más conocido, alcanzando su ámbito de aplicación no sólo a los re
presentantes diplomáticos, sino también a los papeles, archivos y correspondencia
de carácter diplomático (la llamada valija diplomática). En virtud de este privilegio,
ningún representante diplomático puede ser detenido ni procesado penalmente,
estando incluso im pedido de renunciar a este privilegio sin la autorización corres
pondiente de su gobierno. El privilegio de la inmunidad no alcanza a los represen
tantes consulares que se limitan a funciones de carácter comercial o administrativo.
Algunos autores incluyen dentro de los privilegios de Derecho internacional
el caso de los miembros de las fuerzas armadas extrajeras por los delitos cometidos
dentro del perímetro de las bases militares apostadas en territorio de otro país36.
Sin negar la existencia de una limitación de la aplicación de la ley penal en estos
casos, no parece ser que se trate de un privilegio personal, sino de una cuestión de
territorialidad, es decir, que las bases militares constituyen parte del territorio ficto
del país extranjero, de manera tal que dentro de su perímetro resultan aplicables
sus propias leyes penales, renunciando el Estado al que pertenece naturalmente el
territorio a la facultad de hacer efectivo el ejercicio de su potestad punitiva dentro
del territorio ocupados por las bases militares extranjeras.
35 En este sentido, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , I, p. 278.

36 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , I, p. 279; H urtado P o zo /P rado S aldarriaga : Derecho
P enal, PG, I, § 3, n.m. 943.
282 | £ d ea s
VENTANA JURÍDICA
Blog académico de la Facultad de Derecho PUCP
Eliminación de la inmunidad
parlamentaria: ¿Todo es color de
rosa?
Derecho constitucional
viernes 12 de febrero del 2021
Finalmente se eliminó las prerrogativas de la inmunidad de

arresto y de proceso para los(as) congresistas, los(as) miembros
del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. Sin
embargo, ¿la eliminación de esta reforma parcial de la
constitucional tendría solo incidencia positiva? Para ahondar
más en este tema, conversamos con Erika García Cobián y
Luciano López Flores, ambos docentes del Departamento
Académico de Derecho de la PUCP.
Escribe: Celeste Meza
Con fecha 06 de febrero del 2021, se aprobó una reforma constitucional mediante la
cual se han suprimido las prerrogativas de inmunidad de arresto y de proceso de
diversos funcionarios públicos, entre ellos los(las) congresistas. Se trata de la Ley Nº
31118.
En efecto, el nuevo texto del artículo 93° dice lo siguiente: “Los(las) congresistas
representan a la Nación. No están sujetos(as) a mandato imperativo ni a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y
votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. Los(las) magistrados(as) del Tribunal
Constitucional y el(la) Defensor(a) del Pueblo gozan de las mismas prerrogativas que
los(las) congresistas. El procesamiento por la comisión de delitos comunes imputados a
congresistas de la República durante el ejercicio de su mandato es de competencia de
la Corte Suprema de Justicia. En caso de comisión de delitos antes de asumir el
mandato, es competente el(la) juez(a) penal ordinario” (cursivas agregadas).
El texto en cursivas encierra precisamente la modificación de este artículo. Asimismo,

como es de público conocimiento, esta reforma se dio luego de muchos meses de
tensiones en el Congreso y luego de una gran presión popular frente a diversos casos de
congresistas con serios indicios delictivos y otros, inclusive, con sentencias
condenatorias en segunda instancia.
¿Qué es la inmunidad?
El antiguo artículo 93° de la Constitución Peruana establecía lo siguiente: “Los(las)
congresistas no pueden ser procesados(as) ni presos(as) sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos(as) hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual
son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento”.
El Tribunal Constitucional en su sentencia N° 0006-2003-AI (fundamento 5)

explicó la figura señalando que es una garantía procesal penal con el que cuentan
todos(as) los congresistas para que no puedan ser detenidos(as) ni procesados(as)
judicialmente sin la autorización previa del Parlamento. La finalidad de la inmunidad es
prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente
políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su
conformación.
Existen dos tipos de inmunidades: inmunidad de arresto e inmunidad de procesamiento

judicial. La primera bloqueaba cualquier tipo de privación de libertad al(a) congresista
una vez elegido(a); la segunda impedía que los(las) congresistas puedan ser
procesados(as) por delitos comunes que no se vinculan con su función parlamentaria y
delitos comunes que se hayan cometido previamente a ser elegidos(as). La única forma
que un(a) congresista podía ser detenido o procesado era si el Congreso de República
determinaba la ausencia de móviles políticos o discriminatorios en la acusación y
eventual condena judicial (sentencia N° 0006-2003-AI; sentencia Nº 0026-2006-PI/TC
y Reglamento del Congreso, artículo 16).
¿Qué fue aprobado?

Con la reforma ya no se requiere de una autorización del Congreso para que los(as)
parlamentarios(as) puedan ser procesados o ir presos, sino que será la Corte Suprema de
Justicia el órgano competente para procesarlos si es que se les imputa la comisión de
delitos comunes durante el ejercicio de su mandato. En caso de delitos cometidos antes
de asumir sus funciones, la investigación y eventual sentencia recaerá en el(la) juez(a)
penal ordinario, como cualquier otro ciudadano.
Nótese, sin embargo, que aún existe una suerte de “inmunidad de arresto y de proceso”
para aquellos hechos que pudieran corresponder a presuntos delitos cometidos en el
ejercicio de su función parlamentaria al emitir sus votos o expresar su opinión, como
sería el caso de una eventual difamación en un debate parlamentario o al momento de
votar para la aprobación de una ley. Esta inmunidad se conoce como inviolabilidad por
los votos y opiniones.
Otra de las garantías funcionales del Congreso de la República y congresistas que no se

ha alterado con la reforma constitucional, es la figura del antejuicio político. Según
la sentencia N° 0006-2003-AI (fundamento 3), el Tribunal Constitucional indicó que
se trata de una prerrogativa funcional de la que gozan funcionarios estatales citados en
el artículo 99° de la Constitución y tiene como propósito que no puedan ser
procesados(as) ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones sin que medie un procedimiento con las debidas garantías ante el Congreso de
la República.
Esta prerrogativa se extiende hasta cinco años después de concluidas sus funciones.
Aquí, el Congreso es el acusador y también el juzgador. Si se aprueba el antejuicio,
recién allí serán pasibles de que los(as) parlamentarios sean juzgados ante la justicia
ordinaria.
Al respecto, debe precisarse que la Constitución Peruana establece que las mismas
prerrogativas de los(las) congresistas se extienden al(a) Defensor(a) del Pueblo (artículo
161°) y los(as) magistrados(as) del Tribunal Constitucional (artículo 201°).
Pero… ¿Qué tan positiva es la eliminación de la

inmunidad?
Según el profesor Pedro de Vega, la reforma constitucional cumple la función de ser
una adecuación de la realidad jurídica a la realidad política de un país. En el caso
concreto, según Erika García Cobián, docente del área de derecho constitucional de la
PUCP, la reforma constitucional ha dado respuesta al problema de un uso incorrecto de
la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria dado que, en la práctica, se había
convertido en una carta de negociación política para asegurar intereses particulares,
ilícitos e ilegítimos. En tal sentido, los delitos comunes cometidos por los(las)
congresistas no se podían investigar por el bloqueo o impedimento que se daba dentro
del propio Congreso a cambio de determinados favores políticos o para reconfigurar la
correlación de fuerzas determinada por la elección popular, entre otros.
Es decir, “no se estaba respetando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

(sentencias N° 006-2003 AI/TC y 0026-2006-PI/TC) ni el Reglamento del Congreso,
según los que, para levantar la inmunidad parlamentaria y autorizar el procesamiento
penal o privación de libertad, el Congreso sólo debía verificar la ausencia de contenido
político o discriminatorio en la denuncia y solicitud para el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria.
Según la especialista, el mal uso de la inmunidad parlamentaria estaba vulnerando
el derecho a la igualdad, porque la inmunidad parlamentaria se interpretaba como un
privilegio personal; la función de la representación parlamentaria, porque se estaba
desviando su finalidad orientada al interés nacional, en favor de intereses particulares,
ilícitos e ilegítimos; y la lucha contra la corrupción, porque se obstaculizan
investigaciones penales y la imposición de las sanciones correspondientes.
García Cobián considera, por otra parte, que no se deja desprotegido al Congreso de la
República o a congresistas en el ejercicio de sus funciones, porque se mantienen las
prerrogativas de la inviolabilidad y el antejuicio político.
Sin embargo, Luciano López Flores, docente del Departamento Académico de Derecho
de la PUCP, considera que este escenario no puede considerarse como algo positivo.
Según el especialista, “con la aprobación de la eliminación de este tipo de prerrogativas
habría una incidencia en el balance de poderes del Estado, ya que existiría una debilidad
institucional en el cargo del parlamento”.
Asimismo, opina que “la eliminación ha sido instituida y aprobada por un análisis
mediático (clamor de la ciudadanía), pero ese no constituye el problema central que es
la crisis representativa de los parlamentarios”.
De la misma forma, López Flores manifiesta que “en el último quinquenio han ocurrido
diversos sucesos políticos que demuestran que aún somos parte de democracia inmadura
para eliminar protecciones, ante este escenario el núcleo de atención debe ser la reforma
política”. Según el experto, esta debe resolver los problemas de la conformación de los
partidos políticos y uno de sus objetivos principales debe partir de la fiscalización
idónea de los partidos políticos.
“Los(las) representantes electos(as) deben ser personas que verídicamente poseen un

compromiso con el país y un alto deber ciudadano, y no personas que estén buscando
beneficiarse teniendo un nivel de protección con un cargo público de esta naturaleza”
concluyó.
¿Esta reforma constitucional puede ser

controlada constitucionalmente?
En cuanto al análisis de inmunidad parlamentaria como objeto de control constitucional
por el Tribunal Constitucional, Erika García Cobián refirió que no podría ser
considerada como inconstitucional, ya que la reforma parcial constitucional solo puede
ser objeto de control constitucional por el Tribunal Constitucional en dos supuestos: (a)
Si suprime o disminuye derechos fundamentales y (b) si modifica los principios básicos
de la organización política, social o económica del Estado establecidos en la
Constitución, como por ejemplo, el sistema de gobierno, la forma de Estado, el régimen
económico, entre otros.
“Como podemos observar, en el caso concreto, no nos encontramos con ninguno de los
dos supuestos mencionados; es decir, con la eliminación de la inmunidad parlamentaria
no se vulneran los límites materiales de la reforma constitucional” finalizó.
Revista Jurídica Cajamarca
Juicio político, antejuicio y acusación

constitucional en el sistema de
gobierno peruano
M. Abraham García Chávarri (*)
Sumario: 1.- La función de control del Congreso 2.- Deslinde conceptual entre acusación
constitucional, antejuicio y juicio político 2.1.- Juicio político 2.1.1.- Objetivo 2.1.2.- Materias o
causales 2.1.3.- Sanciones 2.1.4.- Efectos 2.2.- Antejuicio y acusación constitucional 2.2.1.-
Objetivo 2.2.2.- Materias 2.2.3.- El antejuicio en la historia constitucional peruana 3.- El modelo
peruano de 1993: acusación constitucional con incrustaciones de juicio político 3.1.-
Presentación del modelo de acusación constitucional peruano 3.2.- Problemas del modelo de
acusación constitucional peruano 3.2.1.- La inclusión de elementos extraños y desnaturalizadores
3.2.2.- Restricción de la actuación del Ministerio Público y del Poder Judicial 3.2.3.- Infracción
constitucional, debido proceso y Corte Interamericana de Derechos Humanos 4.- Bosquejo de
algunas soluciones para el modelo de acusación constitucional peruano.
1.- La función de control del Congreso
El Congreso es (debe ser) el reflejo político y social de un país. La preponderancia de

una función parlamentaria respecto de otras dependerá del tipo de Congreso que se quiera
desarrollar [1]. Un sector de la doctrina señala, por ejemplo, que la función legislativa ya no
es la principal función parlamentaria, ello porque el Gobierno ha asumido una importante
capacidad legisferante (decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.) o
porque la ley, en términos de Zagrebelsky [2] esté en crisis y desintegración. Por otro lado,
se argumenta que la principal función del Congreso es la de representación de los múltiples
y más variados intereses sociales, políticos y económicos de una sociedad determinada.
Dentro de un esquema de pesos y contrapesos, de distribución de funciones y

separación de poderes, la función de control que pueda ejercer el Congreso ha tomado gran
importancia. El control parlamentario de los actos de gobierno (en sentido lato) no debe
entenderse, por cierto, como una sanción final al presunto responsable, sino como la garantía
de una opinión pública libre, donde la ciudadanía conozca qué se está investigando, sobre
qué asunto de interés relevante, y pueda después formar una adecuada y libre opinión
pública.
Como señala la doctrina, es característica esencial del Estado Constitucional que en el

mismo se constituya un amplio sistema de controles de muy diversos tipos: jurisdiccionales,
políticos y sociales. El control parlamentario es un control de carácter político cuyo agente
es el Congreso y cuyo objeto es la acción general del Gobierno y, por extensión, también la
acción de toda entidad pública, con la excepción de la judicatura (para preservar su
independencia) [3].
Una manifestación de la función de control parlamentaria es el procedimiento de
acusación constitucional, que reconoce al Congreso la atribución sancionadora del Estado.
2.- Deslinde conceptual entre acusación constitucional, antejuicio y juicio político
Para la mejor apreciación del modelo peruano de acusación constitucional, conviene

establecer muy brevemente necesarios deslindes conceptuales entre instituciones que,
aunque diferentes en su origen y tradición, suelen (con)fundirse. El propósito del presente
apartado es establecer las diferencias entre dos instituciones previstas para la atribución de
responsabilidad (política o penal, según cada sistema) de los altos funcionarios del Estado,
así como establecer las características de sus específicos procedimientos parlamentarios. Por
ello, en primer lugar, se detallará la naturaleza del juicio político, para luego, finalmente,
precisar las características del antejuicio político desde nuestro modelo constitucional
histórico.
2.1.- Juicio político
El juicio político o impeachment es una institución de clara naturaleza política y que se

lleva a cabo a través de un órgano eminentemente político como es el congreso o
parlamento. Los fines y objetivos que persigue el juicio político, así como los actos materia
de su procedimiento, son, pues, de absoluta materia política [4]. Así mismo, se puede
distinguir el juicio político inglés, parecido a un juzgamiento penal, del juicio político
norteamericano, de carácter inequívocamente político y no criminal [5].
Bajo causales como “traición” (que englobaba una amplia gama de conductas, desde la
falsificación de la moneda hasta el reconocimiento de la autoridad del Papa) o “mala
conducta”, el impeachment fue concebido en la Inglaterra de Eduardo III (1376) para
promover la remoción de determinados funcionarios [6]. El juicio político inglés acarreaba
sanciones administrativas e, incluso penales (si así lo juzgaban) [7]. Sin embargo, conforme
la Cámara de los Comunes sumaba sus fuerzas y consolidó su supremacía política [8], este
mecanismo del juicio político comenzó a perder utilidad a favor de la, en esa época,
institución de la responsabilidad política [9], en virtud de la cual, un ministro (o todo el
gabinete) era removido mediante el ejercicio del voto de censura o la denegatoria del voto de
confianza, que lo obligaban a dimitir.
Con características especiales, el impeachment fue acogido en la Constitución de los

Estados Unidos de Norteamérica de 1787. El juicio político norteamericano fue previsto
expresamente para funcionarios públicos y por causales específicas como traición, cohecho,
y otros delitos y faltas graves. A diferencia del modelo británico, el Senado norteamericano,
en ningún caso, puede imponer sanciones penales [10].
En ambos modelos (inglés y norteamericano), existe la prohibición del derecho de

gracia para eliminar la sanción impuesta. Igualmente, en ambos sistemas, la acusación la
realiza la Cámara de los Comunes o Cámara de los Representantes (según sea el caso),
mientras que la determinación de la responsabilidad recae en la Cámara de los Lores o el
Senado norteamericano [11].
2.1.1.- Objetivo
El objetivo del juicio político es la sanción política ante un acto moral o políticamente
reprensible de tal grado que llegue a lesionar la respetabilidad de la función que el alto
representante estatal está desempeñando [12]. Al decir de Bayard [13], el juicio político no
tiene por finalidad el castigo de los delincuentes, sino la protección del Estado. Lo que se
busca en el juicio político es retirarle el poder a quien está haciendo un mal uso de él (es
indigno de él) e impedir, por otro lado, que éste pueda volver a retomarlo en el futuro [14].
Este retiro del poder es claramente un objetivo político del impeachment, y es precisamente
sobre la base de consideraciones de índole política que el congreso, instancia política por
excelencia (reflejo de los múltiples sectores políticos de una sociedad determinada),
sancione con la suspensión, destitución, o inhabilitación al funcionario considerado
políticamente responsable. El juicio político agota su objetivo cuando el funcionario es
separado o ya no está más en el cargo [15]: eso es finalmente lo que se persigue.
Por otro lado, lo político, a diferencia de lo jurídico, tiene que ver con el análisis de la
conveniencia u oportunidad [16]. En otros términos, el juicio político sanciona una
determinada conducta o actuación de un funcionario estatal (por ejemplo, una política de
gobierno llevada a cabo por el ministro de un sector o ramo determinado) por estimarla
políticamente inconveniente o inoportuna. La discrecionalidad del órgano político
sancionador, como es apreciable, es pues muy amplia. Esto se aprecia sobre todo en
Inglaterra, pues en los Estados Unidos de Norteamérica se proscribe su utilización según
criterios de oportunidad política [17].
2.1.2.- Materias o causales
El juicio político sanciona la falta política [18]. Ahora bien, esta denominada falta
política puede estar contenida en la comisión de un delito común, en la comisión de un
delito de función, en la omisión de un deber de función o en la comisión de una acción o
conducta carente de naturaleza penal (pero sí moralmente reprimible), en la medida en que
éstas afecten la dignidad, la autoridad o el decoro de la función política. En otras palabras, el
juicio político no sanciona la comisión de un delito de función por sí mismo, sino que lo
condenará siempre y cuando a través de esta comisión se lesione la dignidad del Estado. El
juicio político castiga y reprime una conducta por considerarla políticamente incorrecta, aun
cuando dicha acción no sea penalmente perseguible.
Así por ejemplo, un funcionario estatal puede ser removido de su cargo a través de un
juicio político por causa de su embriaguez habitual [19] o porque solicitara, siendo juez, para
sí mismo y los suyos cercanos, favores a compañías ferroviarias, algunas de las cuales
seguían procesos judiciales en el tribunal donde trabajaba [20]. Como se puede apreciar con
facilidad, en el primer caso la destitución de un funcionario responde una causa
estrictamente moral o ética: la embriaguez no comporta ninguna comisión de un delito, sino
que es un acto que en sí mismo lesiona la dignidad y autoridad del cargo. El sancionado con
la remoción si bien no cometió delito alguno, su conducta de ebriedad habitual mancillaba la
dignidad estatal. Y esta consideración fue la que tomó el órgano político para sancionarlo.
Por otro lado, en el segundo caso, es decir, en la destitución del juez, se puede observar
que el referido funcionario es sancionado por la comisión de un delito cometido en ejercicio
de sus funciones: el delito de tráfico de influencias, pues buscaba conseguir favores
(económicos) respecto de las compañías ferroviarias que seguían procesos judiciales en el
tribunal que este juez integraba. En este caso, la destitución es la sanción política que se
impone a la comisión de un delito de función, pero no por el delito en sí mismo considerado,
aisladamente, sino en la medida en que arrastra o significa la lesión a la dignidad y autoridad
del cargo de magistrado judicial.
2.1.3.- Sanciones
Como se ha indicado en los párrafos precedentes, las posibles sanciones previstas en el

juicio político son las siguientes: la suspensión en el ejercicio del cargo, la destitución en el
ejercicio del cargo y la inhabilitación para ejercer la función por un determinado período de
tiempo. La sanción del juicio político busca, pues, retirarle el poder a quien el órgano
político (que es representante de los múltiples intereses de la sociedad) considera que lo está
ejerciendo de forma políticamente reprensible y, a la vez alternativamente, impedir que el
mismo sujeto pasivo de la sanción política pueda retomar el poder en un futuro.
En primer lugar, el retiro del poder a quien se juzga que lo está ejerciendo
indebidamente (desde parámetros de consideración estrictamente políticos) lleva a
sancionarlo sea con la suspensión de su cargo (por un lapso determinado) o con su
destitución (que implica el fin de su mandato). Por otro lado, si además del retiro del poder
se estimase conveniente el que el funcionario destituido no tenga la posibilidad de retomar el
poder, se le impondrá asimismo la sanción de inhabilitación para ejercer la función pública
por un período determinado. Ahora bien, en el caso norteamericano, la inhabilitación puede
ser temporal o perpetua, según lo decida el Senado. En el modelo inglés, la sanción acordada
por la Cámara de los Lores sí puede acarrear además una sanción penal.
2.1.4.- Efectos
Siendo el objetivo del juicio político la protección de la dignidad y autoridad del cargo
estatal, y su materia la sanción de una falta política por consideraciones estrictamente de esa
índole, resulta pues consecuencia natural que la decisión o sentencia acordada por el órgano
político no sea revisable en sede judicial. Esta decisión concluye el procedimiento y tiene un
efecto que es doble: por un lado, y de naturaleza administrativa, la suspensión o destitución
del acusado, y, por otro lado, la inhabilitación temporal o permanente de éste para volver a
ejercer alguna función o cargo público [21].
La razón que fundamenta el hecho de que la decisión emitida por el órgano político no
sea judicialmente revisable radica en que en el proceso de formulación de la mencionada
decisión no han intervenido consideraciones de naturaleza jurídica sino valoraciones de
conveniencia u oportunidad política. Si la decisión de destitución, por ejemplo, de un alto
funcionario ha sido elaborada bajo parámetros políticos que, por su misma naturaleza son
discrecionales y responden a particulares convicciones o ideologías respecto del deber-ser de
una determinada conducta política o de gobierno, nada tienen que hacer las consideraciones
jurídicas formales y materiales, cuyo margen de acción es por ello más restringido. En otros
términos, a un juez se le exige decidir sobre los hechos y el derecho, bajo parámetros
preestablecidos y generales. Sin embargo, estos mismos requerimientos son inapropiados
para el juicio político por su misma naturaleza. De allí que la decisión final del juicio
político no pueda ser discutida en su validez por ningún tribunal jurisdiccional, ya que el
proceso seguido para su asunción no ha sido jurídico sino político.
No obstante lo anterior, existe actualmente una corriente, aún incipiente, que postula la
flexibilización de las denominadas decisiones políticas no justiciables. Sobre todo, esta
decisión se presentaría en la posibilidad de que la judicatura ordinaria (o constitucional)
pueda entrar a analizar decisiones de gobierno que impliquen la restricción irrazonable de
derechos fundamentales, como en los casos de un establecimiento de un régimen de
excepción o la dación de un Decreto de Necesidad y Urgencia. La tensión entre una political
question y la judiciabilidad de los actos políticos es pues notoria [22].
2.2.- Antejuicio y acusación constitucional
A través del antejuicio se busca levantar la inmunidad o prerrogativa funcional de un

alto funcionario por probables delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. El
procedimiento mediante el cual se efectiviza el antejuicio es la acusación constitucional.
Este modelo de antejuicio surgió en la Francia Posrevolucionaria como una forma de

tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros [23]. El antejuicio constituye
una especie de antesala parlamentaria o congresal de un proceso judicial, donde será
finalmente este último el llamado a determinar si el funcionario cuestionado tiene
responsabilidad penal o no.
El antejuicio, como puede observarse, difiere del juicio político, pues, en el primer
caso, el Congreso no aplica ninguna sanción al funcionario acusado, sino que se limita a
decidir si se habilita o no la competencia penal [24] de la judicatura ordinaria para iniciarse
el proceso penal respectivo contra el referido funcionario por la infracción de delitos de
función. El Congreso acuerda o no, luego de una previa investigación, si existen indicios
suficientes para levantarle el fuero a un determinado funcionario y éste sea procesado por la
comisión de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
2.2.1.- Objetivo
A diferencia del juicio político o impeachment que buscaba hacer efectiva la

responsabilidad política de los altos funcionarios, el antejuicio es un procedimiento político-
jurisdiccional que tiene por objetivo materializar la responsabilidad jurídica de estos mismos
altos funcionarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o por infracciones
de la Constitución [25]. Como puede observarse, el margen de actuación del Congreso en
materia de antejuicio es pues más limitado, en el sentido que tiene que valerse para su
decisión de levantamiento del fuero o no de parámetros no sólo de índole política sino, sobre
todo, de carácter jurídico.
La carga valorativa política de un procedimiento de acusación constitucional está dada

en que el Congreso debe establecer, como lo indica Valentín Paniagua [26], el carácter y
verosimilitud de los hechos imputados al funcionario, es decir, deberá calificar la intención
política o no de la denuncia constitucional, para que se persiga, como debe ser lo correcto,
las conductas legalmente punibles y no las acusaciones maliciosas destinadas a herir la
autoridad, respetabilidad o dignidad del funcionario. La estimación política de la denuncia
constitucional radica en que los congresistas deberán observar en el caso concreto que los
hechos que la sustentan buscan materializar una sanción penal por la comisión de un delito
de función, mas no la suspensión temporal de un funcionario “incómodo” por veladas y
proscritas consideraciones de conveniencia política.
En el mismo sentido, el procedimiento de acusación constitucional se enmarca en

lineamientos jurídicos, en el sentido de que el Congreso deberá fundamentar su decisión en
consideraciones jurídicas, es decir, llegar a establecer que existen indicios suficientes para
levantar el fuero a un alto funcionario y hacer expedito el camino para el inicio del proceso
penal respectivo en la judicatura ordinaria.
Conviene precisar que la suspensión del ejercicio de las funciones del funcionario al
cual se le ha levantado la inmunidad o la prerrogativa funcional de alto dignatario no
significa una sanción por parte del órgano congresal (como sí lo significa en el caso del
juicio político) sino que es una medida que busca evitar que este funcionario utilice el poder
político que vino ejerciendo en el eventual proceso penal que se le vaya a instaurar [27].
2.2.2.- Materias
La inmunidad es la prerrogativa de la que goza un alto funcionario (ministro,

congresistas, magistrados del Tribunal Constitucional, etc.) para que pueda desempeñar sus
labores de forma adecuada; es decir, sin que la interposición de demandas o denuncias (con
fundamento o sin él) no obstaculicen el normal desenvolvimiento de sus funciones. La
inmunidad no se entiende como un mecanismo de impunidad, sino como un instrumento
para favorecer y facilitar el mejor desarrollo de las importantes tareas de un funcionario
público de tan alto nivel.
Porque los altos funcionarios gozan del privilegio de la inmunidad, es que es preciso
un procedimiento de acusación constitucional (antejuicio) para examinar en cada caso
concreto si hay indicios suficientes (jurídico-políticos) que hagan razonable el levantamiento
del fuero de este funcionario y se pueda iniciar el proceso penal correspondiente. Ahora
bien, es preciso señalar que la acusación constitucional es el procedimiento idóneo para el
levantamiento de la inmunidad por la comisión de delitos de función o infracciones
constitucionales, pero no por la comisión de delitos comunes. De tal manera que en el caso
específico de los delitos comunes (por ejemplo, homicidio, violación sexual, etc.) no son
necesarias ni la denuncia constitucional ni el procedimiento de acusación constitucional,
sino que sólo basta que el Congreso acuerde de manera expeditiva el levantamiento del
fuero.
El antejuicio, entonces, sólo procede como antesala para el procesamiento penal de

altos funcionarios por la presunta comisión de delitos funcionales. Sobre este respecto, se
pueden distinguir tres tipos [28]: el delito de función típico, el delito contra los deberes de
función y el delito en el ejercicio de las funciones. El delito más común de esta clasificación
es el delito de función típicamente considerado, es decir, aquel donde el sujeto activo es un
agente cualificado (un alto funcionario estatal) y donde el bien jurídico protegido tiene
estrecha relación con la cualificación del mencionado sujeto activo (por ejemplo, el delito de
tráfico de influencias). Por su parte, el delito contra los deberes de función tiene que ver con
el incumplimiento de deberes especiales, los cuales están recogidos por lo general en los
reglamentos respectivos. Finalmente, los delitos cometidos en el ejercicio de la función son
aquellos previstos específicamente cuando el agente activo (el funcionario público) se
encuentra desempeñando una función especial (por ejemplo, apropiación ilícita de fondos
entregados al funcionario con ocasión de un viaje que realice como representante del
Estado).
En síntesis, es conveniente precisar que el procedimiento de acusación constitucional

del antejuicio sólo procede para funcionarios públicos por delitos funcionales (categoría que
comprende los tres subtipos desarrollados en el párrafo inmediato anterior).
2.2.3.- El antejuicio en la historia constitucional peruana
De la revisión de nuestros textos constitucionales se puede señalar con facilidad que el

antejuicio es una figura que pertenece a nuestra tradición constitucional y que hubo de
incorporarse muy temprano, con la Constitución de 1823, para finalmente llegar con
fisonomía propia y plenamente consolidada a la Constitución de 1979. Así, por ejemplo, el
artículo 90.5 de la carta constitucional de 1823 señalaba como atribución del Senado el
“Decretar, tanto en los casos ordinarios como en los extraordinarios, que há lugar á
formación de causa contra el magistrado que ejerciere el poder ejecutivo, sus ministros, y el
Supremo Tribunal de Justicia”. Con esta previsión, el sistema del antejuicio adquiere carta
de ciudadanía en nuestra vida constitucional.
La Constitución de 1828 desarrolló con mayor precisión las características del

antejuicio. Así, le correspondía a la Cámara de Diputados (artículo 22) “acusar ante el
Senado al Presidente y Vicepresidente de la República, a los miembros de ambas Cámaras, a
los miembros de Estado, y a los vocales de la Corte Suprema de justicia por los delitos de
traición, atentados contra la seguridad pública, concusión, infracciones a la Constitución, y
en general por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones a que esté impuesta pena
infamante”. Como puede apreciarse, el antejuicio se perfilaba únicamente para delitos de
función e infracciones constitucionales.
Por su parte, la misma carta constitucional de 1828 establecía en su artículo 31 que “Es
atribución especial del Senado conocer si hay lugar a la formación de causa en las
acusaciones que haga la Cámara de Diputados, debiendo concurrir el voto unánime de los
dos tercios de los senadores existentes para formar sentencia”. Así mismo, el artículo
siguiente acotaba que: “La sentencia del Senado en estos casos no produce otro efecto que
suspender del empleo al acusado, el que quedará sujeto a juicio según la ley”.
En los artículos trascritos de la Constitución de 1828 se pueden observar los rasgos

básicos del antejuicio (tal cual ha sido la constante histórica hasta 1993): el Senado decidía
si levantaba el fuero o no a los altos funcionarios por la presunta comisión de delitos de
función e infracciones constitucionales. La decisión del Senado no implicaba sanción
alguna, sino que se limitaba a suspender al funcionario acusado hasta que la judicatura
ordinaria emitiera una sentencia condenatoria o absolutoria. Como puede apreciarse, es el
Poder Judicial y no el Congreso, el que establece la responsabilidad penal del funcionario, y
el que decide, en consecuencia, las sanciones a las que se debe hacer acreedor.
Con el sólo interés de demostrar la supervivencia y vigor del modelo de antejuicio en

nuestra historia constitucional, es bueno recordar que la Constitución de 1979 recoge lo
previsto desde la Constitución de 1828. Así, se señala en su artículo 183 que corresponde a
la Cámara de Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros
de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia y del Tribunal de Garantías Constitucionales y a los altos funcionarios de la
República que señala la Ley por infracción de la Constitución y por todo delito cometido en
el ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, el artículo 184 prescribía que el Senado,
una vez recibida la acusación, podía declarar que había lugar a la formación de causa contra
el funcionario para que éste quedase sujeto a juicio según la Ley.
El modelo aparecido en la Constitución de 1823, y perfeccionado en la Carta de 1828,

permaneció en todos nuestros textos constitucionales, con la excepción de la Carta de 1993.
Finalmente, es preciso acotar que es tradición constitucional, como lo anota Valentín

Paniagua [29], que no cabe acusación constitucional por infracciones constitucionales no
tipificadas. La Ley de Acusación Constitucional de 15 de junio de 1834 reguló por primera
vez este procedimiento y distinguió los delitos de función de las infracciones
constitucionales. Sin embargo, la severidad de las penas previstas para los casos tipificados
de infracción constitucional hicieron que esta ley nunca rigiera en la práctica. Por lo tanto, el
procedimiento de acusación constitucional del antejuicio sólo se consagró en nuestra historia
constitucional para el caso de los delitos de función de los altos funcionarios.
3.- El modelo peruano de 1993: acusación constitucional con incrustaciones de juicio

político
El modelo previsto en la Constitución de 1993 no respeta la tradición constitucional

iniciada en 1823 (y sobre todo, perfilada por completo en 1828) sobre el tema del antejuicio,
sino que introduce en el procedimiento de acusación constitucional elementos propios del
juicio político. De tal manera que nuestro modelo de antejuicio y acusación constitucional se
ha visto alterado al establecer como facultad del Congreso el aplicar sanciones de
suspensión, destitución o inhabilitación del funcionario acusado, con independencia de la
judicatura ordinaria.
Si bien ha sido una constante histórica la inclusión de elementos parlamentarios (la

censura en 1856, por ejemplo) en nuestro régimen presidencial sin mayor previsión de sus
consecuencias, la regulación actual de la acusación constitucional resulta aún más peligrosa
en la medida en que el riesgo de vulneración a los derechos de los sometidos a este
procedimiento es, por decir lo menos, muy latente.
3.1.- Presentación del modelo de acusación constitucional peruano
El artículo 99 de la Constitución de 1993 prevé el procedimiento de acusación

constitucional en términos muy parecidos a nuestra tradición constitucional, es decir, señala
que “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del
Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor
General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de
sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.”
Como se aprecia, nuestra carta de 1993 recoge lo ya establecido por la Constitución de

1828: el procedimiento de acusación constitucional para levantar la inmunidad de altos
funcionarios por la comisión de delitos de función o por infracciones constitucionales.
Sin embargo, el artículo 100 de la misma Carta de 1993 introduce elementos propios
del juicio político en nuestro modelo de antejuicio. El referido artículo indica que
“Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años
o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad (…).” (El
subrayado es mío.)
La naturaleza del juicio político es la sanción política de una conducta que se considera
lesiva a la dignidad o autoridad del cargo por el funcionario público. Y esta conducta puede
comprender tanto una naturaleza penal como una simplemente moral. Por su parte, el
antejuicio es un procedimiento político-jurídico a través de cual se levanta la inmunidad a
los altos funcionarios por la presunta comisión de delitos de función, ello con el propósito de
que sea la judicatura ordinaria la que establezca la responsabilidad penal de los funcionarios
acusados. En este último caso, el Congreso no decide ninguna sanción. Tal es la descripción
de ambos modelos diferenciados, sin embargo, nuestro texto constitucional ha alterado
nuestra forma de antejuicio al introducirle elementos propios del juicio político.
Por su parte, el artículo 89 del Reglamento del Congreso desarrolla los preceptos
constitucionales citados y prevé de forma más detallada el procedimiento de acusación
constitucional. Sin embargo, si bien establece como requisito de procedencia el criterio de
que la acusación constitucional se refiera a hechos que constituyan delitos de función
previstos en la legislación penal (por un mínimo tema de tipicidad), no establece ningún
criterio a seguir para el caso de que la acusación constitucional se sustente en una infracción
constitucional. En otras palabras, la acusación constitucional por infracción a la Constitución
no está desarrollada por el artículo del Reglamento del Congreso que comprende todo el
procedimiento de la referida acusación constitucional.
Si la infracción constitucional no está desarrollada en el Reglamento del Congreso, y

está apenas enunciada en el texto constitucional, ¿puede aplicarse válidamente como
supuesto de una acusación constitucional? Se intentará dar respuesta a esta interrogante en el
apartado inmediato siguiente.
3.2.- Problemas del modelo de acusación constitucional peruano
Se pueden encontrar tres grandes problemas al modelo de acusación constitucional

previsto por la Constitución de 1993: 1) la inclusión de elementos del juicio político a un
modelo de antejuicio y la colisión con la función jurisdiccional reservada a la judicatura
ordinaria, 2) la irrazonable restricción de las atribuciones de la judicatura ordinaria y del
Ministerio Público en materia de la acusación constitucional, 3) la atipicidad de la infracción
constitucional y los riesgos de la muy probable vulneración al derecho a un debido proceso.
3.2.1.- La inclusión de elementos extraños y desnaturalizadores
Ya se ha mencionado en el desarrollo del presente trabajo que el juicio político tiene

por objetivo el retirarle el poder a un funcionario público (e inclusive el impedirle que lo
vuelva a tomar) porque lesiona la dignidad o autoridad del cargo que desempeñaba, porque
era lo más adecuado o idóneo, o porque era lo más conveniente u oportuno políticamente.
Las consideraciones para la sanción política (que puede ser de suspensión, destitución o
inhabilitación) son exclusivamente políticas, sin que sea determinante que la conducta
reprochable sea penalmente perseguible o no. Esta especial naturaleza del juicio político
hace que las decisiones adoptadas por el órgano político (el Senado norteamericano, o la
Cámara de los Lores británica, según sea el caso, por citar dos ejemplos) sea irrevisable en
sede judicial.
Modelo distinto es el antejuicio. Con el procedimiento de acusación constitucional no

se busca sancionar al funcionario público por una conducta políticamente reprochable, sino
solamente analizar si se dan los indicios suficientes (dentro de un proceso más jurídico que
político) para levantarle el fuero al referido funcionario por la presunta comisión de delitos
de función (o por incurrir en infracciones constitucionales, cuya tipificación ha sido casi
inexistente). Ello con el propósito de que pueda ser procesado penalmente por la judicatura
ordinaria. Este modelo ha estado presente en nuestra tradición constitucional, como ya se ha
indicado, desde la Constitución de 1823.
Sin embargo, la actual Constitución de 1993 ha trastocado el modelo de antejuicio al

introducirle un elemento propio del juicio político como es el de la sanción. Según nuestro
texto constitucional, el Congreso puede imponer la sanción de destitución o de inhabilitación
al funcionario sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad de la que fuere pasible. Si el
antejuicio busca ser la antesala a un proceso penal para los altos funcionarios, no tiene por
qué entrañar una sanción, sanción que correspondería en todo caso aplicar a la judicatura
ordinaria si así lo estima pertinente.
Para ahondar en las confusiones conceptuales y normativas que introduce nuestra

actual Constitución, se puede señalar que tales innovaciones pierden de vista un elemento
clave para el juicio político, y que fundamente además las sanciones que en ese
procedimiento se imponen: la sanción a una conducta políticamente reprochable. En el juicio
político se busca con la destitución o inhabilitación retirar el poder que ejerce un funcionario
o impedirle que vuelva a tomarlo porque se considera que ha cometido conductas
políticamente reprimibles, y por tales es sancionado. Más aun, en el modelo norteamericano,
cualquier funcionario (incluido el Presidente de la República) es responsable penalmente, y
no se requiere de ningún levantamiento del fuero, ya que no existe inmunidad penal. Así
pues, el juicio político busca sancionar una falta política.
Por el contrario, el antejuicio no busca retirarle el poder a un funcionario bajo la

consideración que su conducta fue políticamente lesiva a la dignidad de su cargo, sino
posibilitar que un alto funcionario sea procesado penalmente por delitos de función. En este
caso, bajo el modelo actual, el Congreso puede sancionar con la destitución o inhabilitación
al funcionario, no por faltas políticas sino por actos delictivos, por consideraciones jurídicas
que deben ser vistas en un proceso judicial. Con ello, el Congreso se arroga la potestad
jurisdiccional propia de la judicatura.
Si la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por la judicatura

ordinaria (o Poder Judicial) a través de sus órganos jerárquicos (artículo 138 de la
Constitución de 1993), el Congreso no puede asumir para sí la facultad de juzgar y
sentenciar (al imponer las sanciones de destitución o inhabilitación) a los altos funcionarios
por la comisión de presuntos delitos. El Congreso efectiviza la responsabilidad política de
los ministros a través del voto de censura o la denegatoria del voto de confianza (y aquí sus
consideraciones son exclusivamente de conveniencia u oportunidad política) y permite el
procesamiento judicial de los altos funcionarios si encuentra indicios razonables (jurídicos y
políticos) de la comisión de delitos de función; pero no puede sancionarlos a priori por
hechos que deberán ser valorados en un proceso penal con las debidas garantías. Lo
contrario significaría la intromisión del Congreso en las labores propias y
constitucionalmente establecidas para la judicatura ordinaria.
3.2.2.- Restricción de la actuación de la judicatura ordinaria y del Ministerio Público
La última parte del artículo 100 de la Constitución actual señala que “(…) Los
términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni
reducir los términos de la acusación del Congreso”. Si la misma Constitución señala que el
Ministerio Público es el titular de la acción penal, esta restricción de su actuación es
irrazonable, ya que es éste órgano el idóneo para calificar y valorar la comisión de un delito
y formular la denuncia respectiva al Poder Judicial, no así el Congreso, que no tiene
atribuciones jurisdiccionales.
De decidirse en el procedimiento de la acusación constitucional que hay lugar a la

formulación de una causa por la presunta comisión de un delito en ejercicio de las funciones,
ésta debe limitarse a permitir el procesamiento penal del funcionario público. Y será el
Ministerio Público quien valore los méritos de la causa y decida si hay lugar o no a una
denuncia. Todo ello bajo el entendido de que el Congreso no es una instancia jurisdiccional
y lo único que puede hacer es permitir o no el procesamiento de un funcionario público por
la comisión de delitos funcionales.
En igual sentido, el Poder Judicial no debe verse limitado, al momento de dictar el auto
apertorio de instrucción, a los términos de la acusación del Congreso, ya que es éste y no el
último el que ejerce la función jurisdiccional y sanciona las conductas contrarias al Derecho
con carácter definitivo.
3.2.3.- Infracción constitucional, debido proceso y Corte Interamericana de Derechos

Humanos
La Constitución actual señala que la acusación constitucional también procede por

infracción de ella misma, sin embargo no desarrollo los supuestos de tal infracción. El
Reglamento del Congreso tampoco los indica. Por lo tanto, al no estar debidamente
tipificados sus supuestos, la infracción de la Constitución no debería aplicarse.
Sin embargo, la destitución de los tres magistrados del Tribunal Constitucional en el

gobierno de Fujimori, así como la reciente inhabilitación de varios congresistas de ese
pasado régimen [30] han tenido como fundamento la infracción de la Constitución. Ello es
vulneratorio del derecho a un debido proceso por dos razones: 1) los acusados
constitucionalmente son procesados, juzgados y condenados por el Congreso sobre la base
de infracciones no tipificadas, lo que viola el principio de legalidad en materia penal, y 2)
los acusados constitucionalmente son procesados sin que se observen las mínimas garantías
de imparcialidad [31] (pues es el mismo Congreso el que acusa, valora y decide la sanción).
La Constitución consagra que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible (…)”. Por lo tanto, no puede haber proceso, y menos
condena, por infracciones no tipificadas como tales. La infracción de la Constitución adolece
de este problema ya que sólo está enunciada por la Constitución y el Reglamento del
Congreso, pero no se indican qué tipos la constituyen. Si no hay tipificación previa y
claramente determinada, ninguna persona (funcionario, en este caso) puede ser procesada y
condenada, ya que no hay ninguna certeza de cuál es la infracción reprimible, toda vez que
esta no ha sido especificada. Sin tipificación de las conductas que podrían comprender la
infracción de la Constitución no puede haber proceso de acusación constitucional que lleve a
la destitución o inhabilitación de los funcionarios públicos; lo contrario es violatorio del
debido proceso, máxime cuando el procedimiento concluye en sede parlamentaria.
Por otro lado, en vista que nuestro actual modelo de acusación constitucional no sólo
significa el permitir que la judicatura ordinaria procese al funcionario público, sino que el
Congreso puede imponerle también a éste (previa a la sentencia judicial condenatoria o
absolutoria) sanciones como la destitución del cargo o la inhabilitación para ejercer función
pública hasta por diez años; la regulación prevista en el artículo 89 del Reglamento del
Congreso es atentatoria del derecho a un debido proceso en el sentido de que los
funcionarios acusados constitucionalmente no tienen las mínimas garantías de imparcialidad
e igualdad de armas.
La heterocomposición de conflictos significó un paso evolutivo importante en la

civilización, pues ya no era la venganza privada la componedora de la paz social, sino que se
encargó a un órgano imparcial a las partes en disputa la solución de la controversia. No se
puede hablar de imparcialidad en el procedimiento de acusación constitucional cuando es el
mismo Congreso el que decide si forma o no la subcomisión encargada de formular la
acusación, si es la propia Comisión Permanente la que decide si la acusación pasa al Pleno y
si es finalmente el Pleno el que decide la suerte de los acusados y les impone una sanción.
Por otro lado, la posibilidad de actuación y defensa de los acusados se ve grandemente
disminuida en el procedimiento de acusación constitucional previsto normativamente.
Todo ello ha significado que en el procedimiento parlamentario de acusación

constitucional por infracción de la Constitución se viole el derecho a un debido proceso de
los funcionarios acusados, pues han sido procesados y sancionados por infracciones no
tipificadas en ningún cuerpo normativo, por juzgadores no imparciales (ya que también eran
parte en el procedimiento) y donde no se respetó la adecuada defensa de sus intereses. Por
ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del caso de los tres
magistrados del Tribunal Constitucional destituidos en el gobierno fujimorista, ha señalado
que el derecho a un debido proceso también debe ser aplicable en sede parlamentaria [32],
situación que no fue observada en el caso mencionado.
4.- Bosquejo de algunas soluciones para el modelo de acusación constitucional peruano

a modo de conclusión
Luego de una breve revista a los modelos de juicio político y antejuicio y acusación
constitucional, las posibles y tentativas vías de solución a los problemas descritos podrían
ser las siguientes:
En primer lugar, se debería hacer una reforma constitucional del artículo 100 de la
Constitución actual (o una mutación constitucional, en su defecto) con el propósito de
extraer del modelo del antejuicio elementos extraños y propios del juicio político. Es decir,
el antejuicio debe quedar configurado como la antesala, para los altos funcionarios, de un
proceso penal por la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones. El antejuicio no
debe comprender para el Congreso la facultad de sancionar con la destitución o
inhabilitación a estos funcionarios, ya que no persigue sancionar una falta política, sino
promover la dilucidación de un posible delito penal en sede judicial. Le corresponderá a la
judicatura el desarrollo del proceso penal y la decisión final sobre la responsabilidad del
funcionario procesado.
En segundo lugar, la eliminación de las posibilidades de sanción por parte del

Congreso también traerían como consecuencia el respeto a un debido proceso, pues el
procedimiento parlamentario se limitaría a analizar si hay mérito suficiente para el
levantamiento del fuero y el funcionario sea procesado judicialmente por delitos de función.
El que el Congreso ya no pueda sancionar con la destitución o inhabilitación a los
funcionarios, hace que ellos puedan ejercer debidamente su derecho de defensa en la sede
idónea, que es la judicial.
Por otro lado, con ello se salva también el problema fáctico del efectivo cumplimiento
del debido proceso en sede parlamentaria. Como puede observarse, la dinámica propia del
Congreso, y de sus procedimientos parlamentarios están muchas veces en tensión con el
derecho a un debido proceso de los acusados constitucionalmente. Si el Congreso no tiene la
facultad discrecional de sancionar a estos funcionarios, el debido proceso de éstos se verá
mejor garantizado.
En tercer lugar, en tanto no se tipifique la infracción de la Constitución prevista en el

artículo 99 del Texto de 1993 (y como nadie puede ser procesado por delitos e infracciones
que no estén adecuadamente previstos), ésta no deberá aplicarse como causal de un
procedimiento de acusación constitucional, máxime si como resultado del mismo se puede
llegar a la destitución o inhabilitación de los procesados. Hasta que la infracción
constitucional no esté tipificada (y lo esté adecuadamente) no debería aplicarse en atención
al derecho a un debido proceso de los probables investigados, y en consideración también
del principio de legalidad en materia penal, sobre todo teniendo en cuenta que la acusación
constitucional por esta vía concluye en sede parlamentaria y puede irrogar, por lo tanto, la
destitución o inhabilitación del funcionario público.
Es más, quizá lo más conveniente sea subsumir la figura de la infracción de la

Constitución dentro de los tipos penales y propiciar así su eliminación por duplicidad. En la
medida en que la responsabilidad política se efectiviza en nuestro modelo a través de la
negación de confianza o voto de censura, la acusación constitucional no puede utilizarse
para destituir o inhabilitar a funcionario incómodo políticamente. Por ello, de tipificarse la
infracción de la Constitución, ésta deberá ser claramente delimitada y determinada y
comprender los tipos penales previstos. Un manejo amplio de las infracciones de la
Constitución podría significar cambiar nuestro modelo de antejuicio a juicio político.
Ahora bien, el cambio de antejuicio a juicio político no es en sí mismo negativo, pero

sí deberá tenerse presente que en un sistema como el norteamericano la responsabilidad
penal no conoce la inmunidad y todo funcionario puede ser procesado por la comisión de
cualquier delito. La modificación de nuestro modelo a uno de juicio político tendría que
significar la eliminación de la inmunidad de los altos funcionarios y el establecimiento de
una responsabilidad penal irrestricta (donde se tendría que incluir al Presidente de la
República, que es absolutamente irresponsable en tanto dure su mandato [33]). Por todas
estas consideraciones se puede observar que un cambio de modelo no sea lo más
recomendable a nuestra realidad.
En cuarto lugar, debería propiciarse igualmente una reforma constitucional del último
párrafo del artículo 100 de la Constitución actual, en el sentido de permitir al Ministerio
Público que pueda examinar la formulación de la causa remitida por el Congreso y evaluar
su procedencia. En otros términos, si el Ministerio Público es el titular de la acción penal, no
debe restringírsele irracionalmente sus funciones al prohibirle reducir o ampliar su denuncia
fiscal según la acusación del Congreso. En el mismo sentido, el Poder Judicial debe tener
libertad de ampliar o reducir en su auto apertorio de instrucción los términos de la acusación
del Congreso.
El que ambas instancias puedan reducir o ampliar los términos de la acusación del
Congreso no significa que se corra el riesgo de propiciar la impunidad, pues tanto la
denuncia fiscal como el auto apertorio de instrucción deben estar debidamente motivados,
por expreso requerimiento constitucional. Asimismo, para salvar el hecho de que el
Ministerio Público pueda desestimar una acusación del Congreso y decidirse porque no debe
iniciar la denuncia ante el Poder Judicial, se debería prever un mecanismo de protección en
el sentido de que en estos casos el Ministerio Público eleve en consulta a la Corte Suprema
su decisión de no formular denuncia.
Finalmente, es adecuado señalar que lo artículos 149 y 150 de la Propuesta de Reforma

de la Constitución de 1993 (de julio de 2002, ahora en suspenso) significan un conveniente
retorno a nuestro modelo histórico de antejuicio y acusación constitucional. El artículo 149
de la Propuesta de Reforma Constitucional establece que es competencia de la Cámara de
Diputados solicitar al Senado el levantamiento del fuero de los altos funcionarios por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, en el artículo 150 de la misma Propuesta se precisa que corresponderá al
Senado autorizar el levantamiento del fuero en mérito a los cargos formulados por la Cámara
de Diputados. Por último, este mismo artículo 150 acota que, de acordarse dicho
levantamiento de la inmunidad, el funcionario quedará en suspenso en el ejercicio de su
función y sujeto a juicio según ley. Como puede apreciarse, se excluye la posibilidad de que
el Congreso (el Senado) imponga algún tipo de sanción (destitución, inhabilitación) al
funcionario investigado, y, por otro lado, se afirma la idea de que la responsabilidad penal
del mismo funcionario deberá verificarse en un proceso judicial.
Estas son pues algunas consideraciones tentativas, unidas todas ella por la
preocupación de intentar brindar un elenco de mayor protección y garantías a los
procedimientos parlamentarios de acusación constitucional.
NOTAS:
[1] Sobre los diferentes papeles que asume el Congreso en la actualidad frente a los fenómenos emergentes de
las últimas décadas, es muy aconsejable revisar: VALENCIA ESCAMILLA, Laura. “Modernidad
institucional y cambios en la función parlamentaria”. En: En: Cuestiones Constitucionales nº 7. México:
Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, julio-diciembre de
2002. pp. 169-214.
[2] Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil : ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1995. 173 p.
[3] MORA-DONATO, Cecilia. “Instrumentos constitucionales para el control parlamentario”. En: Cuestiones
Constitucionales nº 4. México: Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, enero-julio de 2001. p. 86. Sobre esta función de control parlamentario reseñada también es
importante observar lo escrito por FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. “El control parlamentario y su
regulación en el ordenamiento español”. En: En: Revista Española de Derecho Constitucional nº 60, año 20.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre de 2000. pp. 89-113.
[4] PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “La justiciabilidad de los actos político-jurisdiccionales del
Congreso”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1999. p. 184.
[5] LIEBER. Citado por PANIAGUA CORAZAO, Valentín. Op. Cit. p. 184.
[6] Estas consideraciones sobre el juicio político en el esquema inglés pueden verse con mayor detalle en
CAIRO ROLDÁN, Omar. “El juicio político en le Perú”. En: De Iure nª 2, año II. Lima. p. 318.
[7] Sobre la evolución del impeachment, se puede revisar: MORA-DONATO, Cecilia. Op. Cit. pp. 87-89.
[8] Sobre el incremento del poder del Parlamento Británico y sus relaciones tensas con los tribunales judiciales,
es de interés revisar: TORRES MURO, Ignacio. “El control jurisdiccional de los actos parlamentarios en
Inglaterra”. En: Revista Española de Derecho Constitucional nº 43, año 15. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, enero-abril de 1995. pp. 51-71.
[9] Un muy interesante deslinde conceptual entre las responsabilidades política y penal se puede encontrar en:
GARCÍA MORILLO, Joaquín. “Responsabilidad política y responsabilidad penal”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional nº 52, año 18. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, enero-abril de 1998. pp.
81-110.
[10] CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. Cit. p. 319.
[11] Ibíd. p. 320.
[12] PANIAGUA CORAZAO, Valentín. Op. Cit. p. 185.
[13] BAYARD. Citado por PANIAGUA CORAZAO, Valentín. Op. Cit. p. 184.
[14] TOCQUEVILLE. Citado por PANIAGUA CORAZAO, Valentín. Op. Cit. p. 184-185.
[15] PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “¿Acusación constitucional, antejuicio o juicio político?”. En: La
Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1995. p. 127.
[16] Es de sumo interés revisar ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Buenos Aires:
Ciudad Argentina, 1995.
[18] PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “La justiciabilidad…” Op. Cit. p. 185.
[19] El juez de distrito Pickering (Norteamérica) fue destituido de su cargo en 1803 por esta causa.
[20] El juez Archibal, del Tribunal de Comercio (Norteamérica), fue removido de su cargo en 1913 por estos
hechos.
[21] Ibíd. p. 186.
[22] Sobre este último punto, se recomienda revisar ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción
Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso. Lima: ARA, 2003. pp. 184 y ss.
[24] Ibíd. p. 321.
[26] Ibíd. Loc. Cit.
[27] Ibíd. Loc. Cit.
[28] Para una revisión más detallada de la tipología de los delitos de función, conviene revisar: DEFENSORÍA
DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la justicia militar en el Perú. Serie: Informes Defensoriales. Informe
Defensorial nº 6-64. Lima: Defensoría del Pueblo, 2002. pp. 54 y ss.
[30] Así por ejemplo, sobre el caso de la ahora ex congresista Martha Chávez, conviene revisar DELGADO
GUEMBES, César. “La sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de congresista. El caso del status
parlamentario de la congresista Martha Chávez”. En: En: Revista Jurídica del Perú, año LIII, nº 46. Lima,
mayo de 2003.
[31] Similares reparos se pueden advertir en: CANEZ MARTICORENA, Alfredo. Procedimientos
parlamentarios de investigación y de acusación constitucional. Lima: Estudio Oré Guardia/Editorial
Alternativa, 2001. pp. 41-47.
[32] Es del mayor interés revisar lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
sentencia del 31 de enero de 2001, en el caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Ferry y
Revoredo Marsano versus Perú), especialmente los parágrafos 88 y ss.
Así mismo, se recomienda observar lo previsto en BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El caso del
tribunal Constitucional, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En:
Revista Jurídica del Perú, año LIII, nº 46. Lima, mayo de 2003.
[33] Con las excepciones previstas en el artículo 117 de nuestra actual Constitución.
(*) Asistente de Cátedra e Investigación del área de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú
E-mail:
IUS Doctrina
La responsabilidad del presidente de la república en el régimen

presidencialista peruano1
Katherine Alvarado Tapia2
RESUMEN
El presente artículo analiza el origen y fundamento de una “mal entendida” inmunidad presidencial
dentro de un peculiar régimen político presidencialista, el cual ha sido acogido por varios países
Revista de Investigación Jurídica
latinoamericanos - entre ellos el Perú - y caracterizado, principalmente, porque el Presidente de la

República - dada su investidura popular democrática - no depende de la confianza del Parlamento;
y, por lo tanto, en primera instancia, es irresponsable políticamente frente a este. Así, para mermar
el problema que la irresponsabilidad acarrea, se propone la realización de una reforma
constitucional que regule de manera taxativa otras causales de acusación presidencial, distintas de
las previstas actualmente en el artículo 117° de la Constitución peruana.
PALABRAS CLAVE
Presidente, responsabilidad, presidencialismo, inmunidad presidencial.
SUMARIO
I.- Introducción.
II.- El presidencialismo como régimen político latinoamericano.
2.1. Factores de la preponderancia presidencial en América Latina.
III.- El régimen presidencial peruano y su influencia en el principio de “irresponsabilidad”
presidencial.
3.1. Régimen presidencialista peruano.
3.2. La figura del Presidente de la República.
3.3. Regulación constitucional de la responsabilidad del presidente de la República.
IV.- Conclusiones
1
1
Ponencia presentada en las Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de Derecho Constitucional,

organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay (Montevideo) - Junio de
Página
2011.
2
Profesora y Coordinadora del Área de Derecho Constitucional de la Universidad Católica Santo Toribio de
Mogrovejo. Chiclayo-Perú.
ISSN2222-9655 Volumen II
IUS Doctrina - Katherine Alvarado Tapia
I.- INTRODUCCIÓN
La teoría del Estado de Derecho supone, básicamente, la sujeción de la actividad estatal a la

Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que
garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos de poder; el ejercicio de la
autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la
observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos.3
Puede inferirse entonces que, en el Estado de Derecho, el orden jurídico comprende, por
igual, al gobierno, a los gobernantes y a los gobernados, a diferencia de lo que ocurre en estados
despóticos o totalitarios, en donde el orden jurídico vale para los gobernados, pero no para el
gobierno ni para los gobernantes, que se hallan fuera de él y que se mueven en un ámbito propio en
el que no existe otra ley que su voluntad arbitraria y caprichosa.
Debemos pues destacar que dentro de los rasgos característicos del Estado de Derecho se
encuentra la responsabilidad en el ejercicio del poder que atiende a la obligación de responder por
los actos de gobierno ejercidos en nombre del pueblo. Por ende, supone fiscalización, control y
hasta - de ser el caso - sanción de carácter civil, penal, administrativo o político por la ejecución de
acciones contrarias a la Constitución y las leyes, así como por las acciones lesivas al bien común, al
desarrollo y al progreso de la sociedad política.
Esta responsabilidad se funda en el principio del control recíproco de los actos de los
poderes de gobierno; de ahí que Loewenstein la definiera como aquella en la cual “un determinado
detentador del poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la
función que le ha sido asignada”. Es un tipo de responsabilidad excepcional, restringida a ciertas
autoridades constitucionales; incluso, no se puede extender a otras autoridades que no sean las que
expresamente se encuentren contempladas en la Constitución nacional.4
Es necesario reconocer que, ese perfecto actuar del Estado de Derecho, sobre todo, en el
tema de la responsabilidad de los titulares de los actos de gobierno dependerá en buena cuenta del
2
3
VALADES, Diego. “Problemas constitucionales del Estado de Derecho”. Editorial Astrea. Buenos Aires,
Página
Argentina, 2004, p. 18-19.

4
Cfr. IVANEGA, Miriam Mabel. “Las responsabilidades de los funcionarios públicos”. En. “Estudios sobre
la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y México”. DAMSKY, Isaac y otros (Coord.). México,
UNAM, 2007, p.159.
IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
régimen político que adopte, es decir, de la forma concreta en que lleguen a conformarse relaciones
entre los dos principales órganos de poder político: Legislativo y Ejecutivo.
Sobre el particular, es bastante aceptada la postura que reconoce en América Latina un

peculiar régimen político denominado Presidencialismo, cuya principal característica es que el Jefe
de Estado, dada su elección popular democrática, no depende de la confianza del Parlamento, y, por
lo tanto, en primera instancia es irresponsable políticamente frente a éste. Esta forma de elección
directa le confiere al Presidente una legitimidad democrática muy fuerte, la cual se ve reforzada por
el hecho de tratarse de un órgano de soberanía unipersonal concebido como un factor esencial de
estabilidad y equilibrio en el sistema político constitucional.
El Perú no ha sido ajeno a la situación antes descrita, pues, según Bernales5, la tradición de
nuestro constitucionalismo también se inscribe en el principio de la irresponsabilidad civil y penal
del Presidente de la República. Son los ministros quienes responden políticamente por él. El
Congreso puede obligar a un ministro a renunciar mediante el voto de censura; no puede hacer lo
mismo con el Presidente. No obstante, la incorporación del Presidente a los efectos del juicio
político, que abre la posibilidad de una destitución por causales, innova la tradición.
II.- EL PRESIDENCIALISMO COMO RÉGIMEN POLÍTICO LATINOAMERICANO
En las democracias occidentales, contemporáneamente, los esquemas tradicionales de

gobierno presidencial y parlamentario han sufrido ciertas innovaciones en su diseño y engranaje, lo
cual ha significado la creación de nuevos matices y variantes en cada de uno ellos: Latinoamérica y
Europa son muestra de ello, lo que, a su vez, impide hablar de modelos únicos y unívocos.6
Dentro de las innovaciones generadas por el desarrollo de estas instituciones - debido a su

funcionalidad y crítica constante - se encuentra el denominado “Presidencialismo”, entendido como
“deformación o desnaturalización del sistema presidencial. Es una deformación de este sistema,
3
Página
5
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Editora RAO SRL,
Lima, 1999, p. 553.
6
Cfr. LOZANO VILLEGAS, Germán. “Control político y responsabilidad política en Colombia”. Revista
Derecho del Estado, Nº 22, junio, 2009, p. 232.
porque el presidencialismo ostenta una concentración de poderes muy acentuados en manos del
Jefe del Ejecutivo, Presidente de la República, en desmedro de los poderes del Parlamento (…)”. 7
Naranjo8 agrega que, para catalogar un régimen de presidencialista, se requiere examinar el grado
de poderes que están concentrados en el cabeza del Poder Ejecutivo. Es esa mayor concentración de
poderes lo que distingue a los presidencialismos del sistema presidencial, tal y como ha sido
concebido en los Estados Unidos. Los presidentes latinoamericanos disponen, a menudo, de
atribuciones co-legislativas junto con el Congreso o Parlamento, tales como: iniciativa de ley,
convocatoria a legislatura extraordinaria, declaración de urgencia en la tramitación de los proyectos
de ley, participación en el debate parlamentario de la ley a través de los ministros de Estado, etc.
Pero el presidencialismo es, además, un fenómeno de carácter sociológico, que se deriva del
marcado paternalismo con que, en ocasiones, se ejerce la jefatura del Estado y de la connotación
mesiánica que los pueblos subdesarrollados le confieren a la figura del Presidente de la República,
del cual los individuos esperan soluciones hasta los más mínimos problemas personales, trayendo a
colación la definición de Rossiter9, el Presidente de la República es también “padre de multitudes,
oráculo de Delfos y héroe de la televisión”.
2.1. PRINCIPALES FACTORES DEL PREDOMINIO “PRESIDENCIALISTA” EN

AMÉRICA LATINA.
No pretendemos abordar de manera exhaustiva las causas que llevaron a las nacientes
repúblicas latinoamericanas a idear la figura de un Presidente con un protagonismo político muy
fuerte, corresponde sí detallar, al menos, aquellos factores que, de manera análoga, están presentes
en la mayoría de nuestros regímenes presidenciales.
a. El Presidente de la República - dada su investidura popular democrática - no depende de la

confianza del Parlamento; y, por lo tanto, en primera instancia, es irresponsable políticamente
frente a este. 4
Página
7
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A. Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 309.
8
Ídem
9
Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. p. 523.
b. El Poder Ejecutivo al ser unipersonal -en manos del Presidente- acarrea que asuma una enorme
masa de facultades y atribuciones, desequilibrando de manera excesiva el principio de
separación de poderes10.
c. La tendencia al paternalismo político, a encarnar al poder en un hombre, “el mito del
gobernante protector”, a personalizar el poder, a otorgar confianza a un caudillo más que a una
institución, inclusive, en los Estados Unidos de América11.
d. El triunfo electoral se debe, en buena cuenta, a las condiciones personales del candidato, tanto o
más que a la ideología del partido que lo lanza o a su programa de gobierno. El éxito en la
votación depende – en gran parte - de la simpatía, la calidad personal del líder y la aptitud de
captar voto, más que del contenido de su programa electoral12.
e. La manipulación del Congreso por el Presidente a través de favores electorales13.
f. La corrupción como elemento constitutivo del sistema político de los países éticamente en vías
de desarrollo14.
III.- El RÉGIMEN PRESIDENCIALISTA PERUANO Y SU INFLUENCIA EN EL

PRINCIPIO DE LA “IRRESPONSABILIDAD” PRESIDENCIAL
3.1. EL REGÍMEN PRESIDENCIALISTA PERUANO
La Constitución Peruana de 1993 prevé la misma forma de gobierno que la de 1979. Se

adopta una forma híbrida entre el presidencialismo y el parlamentarismo puros; nos rige lo que se
conoce como un presidencialismo controlado, atenuado, o, como dice Delgado15, un
parlamentarismo presidencial.
Nuestra forma de Gobierno tiene marcados aspectos afines al presidencialismo, como

también otros que son afines al parlamentarismo, lo que conlleva a un régimen de gobierno que no
pueda encuadrarse -teóricamente- en ninguna de las dos, pero tiene rasgos presidencialistas que le
10
CARNOTA, Walter y otros. “Curso de Derecho Constitucional”, Editorial La Ley, Buenos Aires,
Argentina, 2001, p.61.
11
CASTILLO FREYRE, Mario. “Todos los poderes del Presidente. Ética y derecho en el Ejercicio de la
Presidencia”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 59.
12
Ídem
13
5
CARNOTA, Walter y otros. Ob. Cit. p.62.

14
Ídem
Página
15
DELGADO GUEMBES, César, citado por CASTILLO FREYRE, Mario. “La Constitución comentada” –
Análisis artículo por artículo. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. (Dir.), Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica,
1ra. Edición, Lima, 2005, p. 271-272.
imponen el sello distintivo. Precisa Delgado16 que las notas características de nuestra forma de
gobierno son las siguientes:
1. La capacidad del Presidente de la República para dirigir la política general del gobierno, aun
cuando es políticamente irresponsable ante el Parlamento.
2. La facultad del Presidente de la República para nombrar, tanto como para remover, al Presidente
del Consejo de Ministros, así como a los demás miembros del gabinete, a propuesta y con
acuerdo del Presidente del Consejo de Ministros.
3. La compatibilidad esencial entre el mandato parlamentario y la pertenencia al gabinete, o incluso
como Vicepresidente de la República.
4. La competencia del Parlamento para investir (otorgar confianza), así como para remover
(censurar o negar confianza).
5. La facultad del Presidente de la República para disolver el Parlamento.
El acogimiento del régimen presidencial en el Perú fue hecho en fecha muy temprana, pero,
puede colegirse, tal y como lo hemos detallado anteriormente, que a partir de la de Constitución de
1979, se establece un régimen presidencial deformado, coadyuvado principalmente como resalta
Cavero17 por el isomorfismo mimético, el cual ha llevado al Perú, además de no pocos países
sudamericanos, a importar sin más ni más modelos y otros instrumentos extranjeros.
En efecto, resulta evidente que una de las grandes debilidades o defectos de la cultura jurídica
peruana es su gran vocación por importar modelos jurídicos foráneos, sin tomar en cuenta grandes
diferencias existentes; lo peor aún es que, reiteradas veces, copian mal, haciendo caso omiso a las
voces que recomiendan que lo ideal no es trasladar modelos, sino adaptarlos eficazmente, si es que
acaso no hay cabida al propio ingenio nacional.
Sobre las razones históricas de la irresponsabilidad presidencial puede afirmarse que

encuentra sus raíces en el régimen parlamentario, donde el Jefe del Estado (Rey) era considerado
como una persona incapaz de actuar en contra de la ley, casi como un ser hierático (“The King can
't do wrong the king cannot act alone”). El rey no podía cometer errores; no podía en consecuencia
actuar solo, requería de un ministro que al acompañar su firma al acto regio, lo validara y absorbiera
a su favor o disfavor las responsabilidades que, por definición, nunca podían alcanzar al monarca.
6
Página
16
Ídem
17
CAVERO CARDENAS; Erik. “Notas sobre la disfuncionalidad del régimen presidencial en el Perú”. En:
Revista del Foro Constitucional Iberoamericano, Nº 09, enero-marzo, 2005, p. 139-140.
Como producto del acogimiento del régimen presidencial tenemos pues un Presidente que
no es responsable político frente al Congreso, ni siquiera es responsable por los delitos que cometa
durante su gestión, excepto los preceptuados por el artículo 117° de la Constitución Política; tema
que será objeto de posterior análisis. Nuestro Jefe de Estado y Gobierno es elegido por sufragio
universal directo para ejercer el mandato durante cinco años, lo que supone la misma legitimidad de
la que gozan los congresistas. Siendo cabeza del Ejecutivo nombra y remueve al jefe del gabinete
ministerial, y con acuerdo de éste, a los demás ministros de Estado; aunque esto último sea tan sólo
mera formalidad constitucional, dada la subordinación rígida del Presidente del Consejo de
Ministros.
3.2. LA “FIGURA” DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Resulta pertinente realizar un acercamiento al titular del Poder Ejecutivo peruano,

determinando qué representa su figura, cuáles son las principales funciones que realiza, y por tanto,
en su caso, de qué se le puede exigir responsabilidad.
La Constitución política peruana de 1993 señala, en relación al Presidente de la República, lo
siguiente:
Artículo 110°.-
El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.
Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener más de
treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de sufragio.
De acuerdo a nuestra Constitución, el Presidente de la República, quien además de ser Jefe

de Estado, es Jefe de Gobierno, no solo representa, sino también personifica a la Nación. Al
respecto Bernales18 realiza un acertada crítica al término utilizado por nuestros constituyentes anota
que “personificar” es darle vida a una cosa general o abstracta, mediante la cual ésta adquiere
identidad o le es transferida una identidad. Si aplicara el concepto a la figura del Presidente de la
República, resulta que mediante esta disposición constitucional la Nación - que somos todos pero
que al mismo tiempo por ser todos es un dato histórico, geográfico, etc. - se corporativiza, adquiere
cuerpo e identidad en el Presidente de la República; el Presidente es uno y es todo. El es la Nación y
7
no deja de ser al mismo tiempo un ciudadano particular.

Página
18
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. p. 524.
Esta concepción del poder demuestra de manera palpable de qué forma está presente en
la idiosincrasia de la sociedad peruana la importancia y preponderancia de la figura del Presidente
de la República. El problema radica, pues, en la deformación de cómo debe entenderse ese
"personificar a la Nación", situación que, muchas veces, degenera en visos autoritarios, propios de
la Francia de Luis XIV ("El Estado soy Yo").
Coincidimos con Bernales19 al considerar que en una República, el Presidente no es el

Estado ni es la Nación. El Presidente puede ser personero de la Nación, expresar el punto de vista a
través del cual la Nación quiere ser una determinada cosa o presentar una determinada demanda.
Pero lo que es inaceptable es que se pretenda utilizar una figura por la cual el Presidente-Nación sea
el resguardo que proteja al Presidente-persona.
En relación a las funciones que la Constitución encarga al Presidente, podemos señalar que
el artículo 118° regula las denominadas atribuciones presidenciales tanto como Jefe de Estado como
Jefe de Gobierno20, toda vez que, representa al país y dirige la política gubernamental, respaldado
por la mayoría político-electoral. Es dentro de este segundo abanico de facultades gubernativas que
se expresa con mayor nitidez su irresponsabilidad política, por lo que a continuación es necesario
abordarlas brevemente.
Funciones del Presidente como Jefe de Gobierno:
A. En materia legislativa:
El Presidente peruano no sólo tiene iniciativa para impulsar la producción de leyes, o

expedir decretos de urgencia, sino que también puede legislar gracias a la delegación
parlamentaria21. No obstante, pese a que la Carta de 1993 reglamenta que dichos decretos tienen que
expedirse conforme a la materia y por el tiempo de la ley de autorización del Congreso, también es
cierto que se han cometido “excesos” cuando el ejecutivo dispone de mayoría parlamentaria.
También puede promulgar decretos de urgencia, lo cual también erosiona la separación de

poderes, y el presidencialismo puro que impide legislar al ejecutivo22. Como sabemos, las formas
8
Página
19
Ídem
20
Desarrolladas legislativamente en el artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
21
Concordar con el artículo 104° de la Constitución peruana.
22
Véase el artículo 118º inciso 19, de la Constitución peruana (artículo 211 inciso 20 Constitución de 1979).
constitucionales de gobierno evitan que el ejecutivo concentre el poder. Por otra parte, si bien el
presidencialismo es una separación de funciones más tajante, consiste que el ejecutivo coopere con
el legislativo para buscar la concertación.
B. En materia constitucional:
Tiene iniciativa para presentar proyectos de reformas de la Constitución. Es decir, la

Constitución que, pretende limitar el poder - en especial del ejecutivo -, admite que el propio
Presidente presente una iniciativa de reforma, más no de observar la misma23.
Puede interponer acción de inconstitucionalidad. En otras palabras, si el Congreso logra

aprobar un proyecto de ley por mayoría calificada superando el veto presidencial; en el Perú, en
cambio, el Presidente de la República tiene además la posibilidad de acudir al Tribunal
Constitucional24.
C. En materia política:
El presidente nombra y remueve al presidente del Consejo de Ministros y a los demás

ministros, tal como lo establece el artículo 122° de la Constitución.
En determinados casos puede disolver el Congreso, en virtud a la facultad contenida en el

artículo 134° de la actual Constitución, lo que también desdice una forma de gobierno
presidencialista, aunque fue una facultad introducida por la Carta de 1979 para contrapesar la
moción de censura parlamentaria.
El Presidente no tiene límites para declarar el estado de emergencia, según lo prescribe el

artículo 137° inciso 1) de la Constitución peruana. Debido a que una vez decretado este régimen de
excepción por el ejecutivo, es posible limitar el ejercicio de derechos así como las libertades, y
puede prolongar su duración sin control parlamentario
9
Página
23
Véase el artículo 206º de la Constitución peruana
24
Véase el artículo 203º de la Constitución peruana.
3.3. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Tradicionalmente, el Presidente de la República, por razones históricas y políticas que

hemos tratado de reconocer en acápites anteriores, ha tenido un régimen especial que lo ha blindado
y fortalecido en, prácticamente, todas nuestras constituciones, muestra de ello es que, actualmente,
el Presidente no puede ser acusado durante su mandato, sino por determinados hechos o delitos que
resultan excepcionales e insuficientes, situación que ha sido motivo de muchas críticas, pero, que a
la fecha se mantiene invariable.
Es preciso señalar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional vigente, el

Congreso mediante el ejercicio de su función de control político puede sancionar a los ministros de
Estado25 quienes asumen la responsabilidad política del Presidente de la República.
En relación a la prerrogativa de inmunidad presidencial, la Constitución de 1993 prescribe

lo siguiente:
Art. 117°.- “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por:
Traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134° de la
Constitución26, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones
y otros organismos del sistema electoral” (el subrayado es nuestro).
De acuerdo a lo señalado por nuestro ordenamiento constitucional, durante el período
presidencial, legalmente, no es posible iniciar en contra del Presidente de la República ningún
proceso penal por delitos distintos a los mencionados. Sin embargo, considerando que el sistema
democrático tiene como elemento central la responsabilidad y el efectivo control del poder, siendo
más enfáticos, de la conducta de los funcionarios públicos27 como garantía efectiva para proteger
25
Constitución Política peruana de 1993. Artículo 128º.- Los ministros son individualmente responsables por
sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Todos los ministros son solidariamente
responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el
Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien
10
inmediatamente.
26
Este artículo prescribe que el Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si este ha
Página
censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.

27
De acuerdo al artículo 39 de la Constitución Política peruana de 1993, “Todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía
en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
los derechos de las personas, es, pues, justificable la prohibición temporal de iniciar un proceso
penal contra el Presidente de la República mediante la descripción eminentemente restrictiva del
artículo glosado.
Al respecto, Eguiguren28, ha afirmado correctamente que esta virtual "irresponsabilidad"

penal del Presidente resulta injustificable en un régimen democrático y constitucional, porque "mal
puede aceptarse que quien ostenta el mayor poder del Estado carezca casi totalmente de una
razonable responsabilidad, en los planos político y penal, como elemento de contrapeso y
equilibrio". Esto ha favorecido, en no pocas ocasiones, conductas presidenciales proclives a los
excesos políticos y la arbitrariedad.
Por esa razón, consideramos que es indispensable realizar en un futuro inmediato una
revisión de lo prescrito en la Constitución, tendiente a contar con mecanismos efectivos de control y
sanción ante los actos indebidos del Presidente, incluyendo como una causal nueva y específica de
acusación la comisión de graves delitos de función (abuso de autoridad, concusión, peculado,
corrupción, etc.) y de serias infracciones a la Constitución29.
Desde otra perspectiva, un sector de la doctrina como es el caso de Cairo30 entiende que en
relación a la prohibición de formular acusaciones contra el Presidente de la República prevista en el
artículo 117º de la Constitucional nacional, sólo comprende a las acusaciones penales, es decir, no
contiene el impedimento de la interposición válida de demandas civiles contra el Presidente de la
República, durante su mandato. Para incluir a la materia procesal civil dentro del ámbito de
prohibición del acotado artículo habría que realizar una interpretación extensiva de la limitación al
derecho a la tutela jurisdiccional contenida en esta disposición.
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y
el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley”. (Subrayado nuestro).
28
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “La responsabilidad del Presidente de la República. Hacia una
reforma constitucional” en el portal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. http://palestra.pucp.edu.pe/
portal/general
29
Para una mayor ilustración sobre la definición y supuestos de infracción constitucional, véase la Sentencia
11
del Tribunal Constitucional peruano de fecha 04 de diciembre de 2006, recaída en el Expediente Nº 3593-
2006-AA/TC. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03593-2006-AA.html
Página
30
Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. “La Constitución comentada” – Análisis artículo por artículo. GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. (Dir.), Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 1ra. Edición, Lima, 2005, p. 302.
Ahora debemos aclarar que la contingencia de ser acusado, no impide, la posibilidad de ser
investigado, ya que en principio -tal y como venimos afirmando- todos los funcionarios del Estado
son pasibles de ser investigados, pero, en este hipotético supuesto, dicha investigación tiene que ser
postergada para cuando el mandatario termine su periodo, momento en el cual la investigación
continuará con las fases siguientes, hasta llegar a la conclusión del proceso, que podría ser, en su
caso, acusatorio o absolutorio.
IV.- CONCLUSIONES
Si bien puede advertirse la justificación histórica sobre el tratamiento especial que se le

brinda al Presidente de la República en el Perú en el marco constitucional, por ser concebido como
factor esencial de estabilidad y equilibrio, por su elección directa - lo que le confiere una mayor
legitimidad democrática – o, para evitar que sea víctima de denuncias con trasfondo político o de
venganza-; sin embargo, no significa que en la actualidad se pueda defender jurídicamente el
mantenimiento de una amplia inmunidad en cuanto a su responsabilidad y posibilidades de
acusación o procesamiento. No existe razón para eximir de responsabilidad a un persona que ha
cometido un acto contrario al ordenamiento, y tipificado como delito, simplemente por el cargo
político que ostenta al contravenir las exigencias de igualdad de un Estado de Derecho; y, por lo
tanto, resulta, a nuestro entender, un principio anacrónico.
Por los argumentos esbozados, consideramos, indispensable realizar en un futuro inmediato

una revisión del texto constitucional, tendiente a incorporar mecanismos efectivos de control y
sanción ante los actos del Presidente, a fin de incluir como una causal nueva y específica de
acusación la comisión de graves delitos de función y de serias infracciones a la Constitución;
máxime si en el devenir histórico de nuestro endeble e inestable sistema democrático, no han sido
pocas las veces en las que los Presidentes han quedado impunes de todo tipo de acusación;
simplemente, por no encontrarse regulados tales supuestos en la carta política nacional. 12
Página
¿Puede el Fiscal de la Nación “investigar
preliminarmente” al Presidente de la República?
Una precisión, dos confusiones y un mito
Joel E. Córdova Rojas|Jueves, 09 de Junio de 2022
Joel E. Córdova Rojas: ''La cuestión no es si se puede o no

investigar al Presidente, porque ello podría generar esa primera
confusión. La cuestión aquí es, si se puede o no desarrollar una
investigación preliminar contra el Presidente. Ubicándonos de esa
forma en una etapa procesal incluso anterior al inicio del
procedimiento constitucional de acusación constitucional, por
ende, mucho más atrás de lo que regula el art. 449 del Código
Procesal Penal''.
En los últimos días hemos asistido a una explosión de opiniones

en torno a si es posible o no investigar penalmente al funcionario
público de más alto rango de nuestro Estado, el Presidente de la
República. Con las posiciones bien definidas, entre aquellos que
responden afirmativamente y quienes niegan tal posibilidad
(aunque con un matiz considerable respecto de sus fundamentos
y razones al interior de cada una de estas posiciones),
intentaremos, a continuación, señalar algunas cuestiones que
permitan ordenar y mostrar claridad respecto del objeto principal
del debate en este asunto que, si bien tiene mucho de político, es,
por sobre todo, una cuestión jurídica, que debe servir para
reafirmar nuestro respeto por las normas jurídicas y
constitucionales, porque solo a su amparo podemos obtener
seguridad, certeza y, sobre todo, madurar como sociedad.
Este tema tan complejo requiere de un análisis profundo y un

desarrollo más extenso, el mismo que vengo trabajando desde
hace ya algunos meses atrás y que se plasmará en un artículo de
próxima publicación. Por ello, aquí no abordamos todo el
problema en sí, porque sería irresponsable tratar de marcar una
posición sobre un tema tan álgido de forma tan superficial,
únicamente nos limitamos a fijar algunos puntos que deberían de
tenerse muy claros si se quiere participar del debate al respecto,
circunstancia que hemos advertido deficiente en muchos
pronunciamientos de abogados quienes han salido a marcar una
posición al respecto. El apuro muchas veces impide la reflexión
segura. Teniendo en cuenta estas indicaciones iniciales, pasemos
a señalar aquellas cuestiones, entre otras, que es menester se
tengan muy en claro a la hora de considerar la posición más
adecuada en términos jurídicos.
Empecemos con la precisión:
Una primera cuestión a tener en cuenta es el empleo invariable y

abusivo que se viene realizando del término “investigar”. Por
todos lados se ha hecho empleo de este término que, si bien
puede ser empleado de forma genérica para hacer referencia a
toda la etapa previa a la formulación de una acusación, en algunos
contextos es indispensable realizar una precisión terminológica,
porque con ello podemos tener una comprensión cabal de los
efectos y posibilidades jurídicas que se nos están permitidas, así
como poder establecer las finalidades de los actos de
investigación, además, gráficamente hablando, de permitir
ubicarnos en qué punto específico nos encontramos, dentro del
complejo diagrama del proceso penal seguido contra altos
funcionarios (que dista mucho del esquema del proceso penal
común).
La pregunta precisa que corresponde hacerse en nuestro actual

contexto es: ¿Puede el Fiscal de la Nación investigar
preliminarmente al Presidente de la República? De ese modo, las
respuestas que pretendamos ofrecer también podrán
circunscribirse a este punto. Así, fijamos el objeto del debate.
Tengamos en cuenta que el proceso contra altos funcionarios, en

su etapa previa al control del requerimiento fiscal (etapa
intermedia), se puede subdividir a su vez en tres momentos: i)
investigación preliminar; ii) procedimiento del antejuicio (o
acusación constitucional), y, iii) investigación preparatoria. Y,
como puede advertirse, hay dos momentos que se encuentran en
el ámbito del Ministerio Público y que se identifican con la
investigación. Y es muy importante esta precisión porque emplear
de manera genérica el término investigar no permite advertir las
diferencias existentes entre una y la otra, más aún, si estas son
gravitantes.
Por ejemplo, en estos momentos es imposible para el Fiscal de la

Nación formalizar una investigación preparatoria contra el
Presidente de la República, porque conforme regula el art. 449 del
Código Procesal Penal, para ello se requiere como condición
previa la existencia de una Acusación constitucional, y, estamos
aún muy lejos de que ello ocurra. Y es de vital importancia para el
debate precisar este esquema, porque el artículo 117 de la
Constitución hace referencia al término acusación constitucional
(como más adelante veremos), en consecuencia, una referencia
directa e inmediata en este estadio procesal del artículo 117 de la
Constitución es indispensable, porque nos sitúa en un punto
posterior a la aplicación del mismo. Sin embargo, circunstancia
distinta ocurre con la investigación preliminar, que se sitúa en un
estadio procesal previo incluso al inicio mismo del procedimiento
de acusación constitucional llevado adelante en el Congreso de la
República.
Por ello conviene precisar que, el debate al que actualmente estamos

convocados no es lo relativo a la etapa procesal que regula el Código
Procesal Penal en su artículo 449 y siguientes, porque este, al tener
como condición ineludible la existencia de una acusación
constitucional, nos lleva a concluir que el Fiscal de la Nación no puede
investigar al Presidente de la República sin que el Congreso haya
realizado su propio procedimiento de acusación constitucional, en
donde el análisis del artículo 117 de la Constitución Política tiene un rol
preponderante, porque ella regula y restringe la acusación
constitucional contra el Presidente.
Por ello, la cuestión no es si se puede o no investigar al Presidente,

porque ello podría generar esa primera confusión. La cuestión aquí es,
si se puede o no desarrollar una investigación preliminar contra el
Presidente. Ubicándonos de esa forma en una etapa procesal incluso
anterior al inicio del procedimiento constitucional de acusación
constitucional, por ende, mucho más atrás de lo que regula el art. 449
del Código Procesal Penal.
Entonces, la primera precisión que se les exige a quienes intentan

ingresar al debate es que, mínimamente puedan tener precisión en
esta terminología que, conforme podrán advertir inmediatamente,
repercute considerablemente en el objeto de discusión, de ese modo,
ser conscientes en la etapa procesal en la que nos encontramos, ya
que, por ejemplo, hasta ahora nadie ha mencionado aún que la
consecuencia de la investigación preliminar que lleva adelante el Fiscal
de la Nación será decidir si formula o no DENUNCIA CONSTITUCIONAL,
acto procesal completamente distinto de una ACUSACIÓN
CONSTITUCIONAL.
Esta falta de precisión incluso es motivada por la ausencia de

conocimiento sobre la normatividad aplicable al respecto, por ejemplo,
en la mayoría de posiciones ni siquiera hacen mención a la norma
relativa a esta etapa procesal, la misma que se encuentra regulada en
el Decreto Legislativo Nº 27399, del año 2001, porque, conforme
podrían notar, en el Nuevo Código Procesal Penal, solamente se
encuentra regulado de manera expresa lo posterior a la acusación
constitucional, la etapa anterior a dicho procedimiento no se
encuentra.
Por ello, empecemos por precisar, se está discutiendo aquí, si se puede

o no llevar adelante una investigación preliminar , y se debe de tener
en cuenta todo lo que ello significa al momento de establecer las
razones y formas de interpretar los alcances del artículo 117 de nuestra
Constitución.
Aclaremos un par de confusiones:
Consideramos que se han venido propalando dos situaciones que se

están confundiendo en el presente debate: a) el alcance y naturaleza
de la acusación regulada en el artículo 117 de la Constitución, y, b) La
pretendida relación de “identidad” tautológica entre investigar y
acusar.
a) ¿Acusación constitucional o Acusación penal?: ¿Qué regula el

artículo 117?, ¿la acusación Constitucional o la acusación en términos
penales?, lo primero es competencia exclusiva del Legislativo, lo
segundo, del titular de la acción penal, el Ministerio Público. Se
advertirá que ambas figuras no son en modo alguno compatibles, por
lo que no podrían equipararse sin más. Entonces, ¿a qué hace
referencia el artículo en cuestión? En una interpretación sistemática,
considerando que este artículo se aplica en función al artículo 99 y 100
de nuestra Constitución, se podrá concluir que lo que aquí se regula es
lo relativo a la acusación en sentido constitucional. Es decir, en este
artículo no se regula la actividad del Ministerio Público, sino se
pretende regular la actividad del Poder Legislativo y lo relativo al
antejuicio político -acusación constitucional. No hace mención a la
acusación en sentido penal. Así, cualquier interpretación que se haga
de la misma debería de circunscribirse al procedimiento de acusación
constitucional, porque ese su objeto de regulación.
b) ¿Existe una relación de “identidad” tautológica entre

investigar o acusar?: Se pretende decir que entre acusación e
investigación existe una relación de consecuencia necesaria o
categórica. Es decir, que uno investiga para acusar , por lo que,
entre acusación e investigación al existir este nexo teleológico, no
se puede hablar de investigación sin hacer una referencia directa
e inmediata a la acusación, de esa forma, si se prohíbe la
acusación, en consecuencia, se prohíbe también la investigación,
porque el fin de la investigación es la acusación. Estas son
premisas erradas. La relación existente entre la investigación y la
acusación es contingente, esto es, que no necesariamente toda
investigación deriva en una acusación, sino que ello depende de
otros factores (en este caso, del material probatorio que se pueda
reunir).
¿Se investiga para acusar?, falso. Se investiga para esclarecer los

contornos penales de un hecho. La finalidad de la investigación es
más de índole cognoscitivo, es decir, busca conocer un hecho. Tal
es así que, luego de la investigación de un hecho, siempre se
tienen hasta tres opciones, puede solicitarse el sobreseimiento de
la causa, puede formularse un requerimiento acusatorio, o, en
algunos casos, una ampliación de plazos de investigación para
seguir investigando (sin mencionar que, para el caso de las
diligencias preliminares, las opciones tienen sus propios matices:
se puede disponer la continuación de la investigación o el archivo
definitivo o parcial).
Debemos de tener muy claro que, la acusación posterior a la

investigación dependerá de la existencia de evidencia probatoria
que permita alcanzar el estándar probatorio mínimo exigible, ella
no es una consecuencia inmediata de la investigación. Esta
circunstancia permite establecer una distancia entre investigar y
acusar, que impide que podamos identificar como dos elementos
vinculados categóricamente tanto a la investigación y la
acusación. Por lo que, no se investiga para acusar, se investiga
para aclarar un hecho, y se acusa solo en caso exista material
probatorio. El elemento que media entre ellos es la “valoración”
que realiza el Ministerio Público sobre sus elementos de
convicción, quien deberá de tomar la decisión de su mérito. Así,
se puede tranquilamente investigar y no necesariamente existirá
una acusación (incluso, este mismo esquema de análisis, es válido
también para el procedimiento de acusación constitucional, por lo
que, también aquí existe una relación de contingencia entre
acusación constitucional e investigación).
Por lo que, en definitiva, pregonar que entre investigación y

acusación hay un nexo teleológico es confundir, porque entre
ellos la relación es contingente, sujeta a los resultados de la
investigación. Y la situación de confusión se hace más grave, si no
se precisa que la decisión inmediata de la investigación preliminar
es determinar si procede o no una Denuncia constitucional, etapa
muy alejada aún de una acusación constitucional, porque el
antecedente inmediato directo de la acusación constitucional no
es la investigación preliminar, sino el procedimiento de acusación
constitucional.
Un mito: La inmunidad absoluta del Presidente de la

República:
No es cierto que exista una inmunidad absoluta de la figura

presidencial. Nuestro ordenamiento jurídico sí permite que al
presidente se le pueda acusar constitucionalmente, pero ello
solamente puede suceder en determinados supuestos
claramente definidos en el texto del artículo 117 de la
Constitución Política del Perú (y esto es un decir, porque de la
lectura del texto constitucional no se advierte una descripción
exacta de tipos penales). Evidentemente, si se determina que
procede la acusación constitucional, entonces inmediatamente se
dará inicio a la investigación preparatoria, conforme lo regula el
art. 449 del Código Procesal Penal.
Entonces, no es cierto que el Presidente tenga inmunidad

absoluta, lo que existe es una posibilidad restringida respecto de
las causales de acusación constitucional.
Bonus Track: Otro mito: La interpretación histórica y
doctrinaria:
Otro de los mitos que se ha repetido hasta el hartazgo es la falacia

por autoridad. Así, se apela a la opinión de connotados estudiosos
de la materia para decir que todos ellos, desde los comentarios
realizados a la constitución de 1860 a la fecha, han coincidido en
su conclusión de que el Presidente de la República no puede ser
“investigado” por ningún delito ajeno a los del artículo 117 de la
Constitución. Pero no se repara en la evolución del proceso penal
contra altos funcionarios.
Habría que ver qué tan confiable son esas citas, porque, si tales
opiniones fueron emitidas en contextos históricos distantes, nos
preguntamos si se aplican a nuestra actualidad sin mayor
reflexión crítica. Hay que tener en cuenta que, el proceso penal ha
variado desde 1860 a la fecha.
Por poner un ejemplo, nos preguntamos si en el contexto de la

constitución de 1860, existía, por ejemplo, una norma que regula
la investigación preliminar, ni si existía un Fiscal de la Nación como
titular de la acción penal o director de la investigación. En
definitiva, la apelación a las opiniones de los constitucionales
muchas veces se ha venido realizando sin reparar en una
comparación del modelo procedimental de la época en que se
realiza el comentario y el momento actual.
En definitiva, existen muchas cuestiones previas que se deben de

establecer y fijar con precisión, antes de ingresar a discutir el
problema de fondo, relativo a la posibilidad de investigar
preliminarmente al presidente de la República. Lamentablemente
es lo que menos se ha realizado hasta el momento, y muchos se
han aventurado a señalar sus posiciones sin la realización de un
análisis riguroso del tema. Sirvan estas líneas para poder
establecer los puntos que deben ser previamente fijados y que
nos permitan circunscribir de modo preciso el problema que
actualmente nos mantiene en expectativa como sociedad, la
investigación preliminar al presidente Pedro Castillo Terrones.
Joel E. Córdova Rojas. Abogado por la UNMSM, con estudios de

maestría en la UNMSM, Curso de Especialización en
Responsabilidad de las Personas Jurídicas en la Universidad de
Salamanca y Asistente de Cátedra de Derecho Penal en la
UNMSM.

IV. Aplicación Temporal, Espacial y Personal de La Ley Penal

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IV. Aplicación Temporal, Espacial y Personal de La Ley Penal

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IV

II. LAS REGLAS DE VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

1 Vid., D a n n e c k e r : Z IS 7/2006, p. 310.

por el Congreso conforme a los procedimientos legalmente establecidos. Una vez

3 Vid., V illa v icen cio T e r r e r o s : Derecho P en al, PG, p. 167.

deja de regular lo que la ley anterior regulaba o si mantiene la regulación, pero lo

III. LAS REGLAS DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL

1. La temporalidad de ley penal en la función del Derecho penal

el momento central de la vigencia temporal de la ley se pone en el momento de la

21 Vid., de la misma opinión, S o m m e r : D as »m ildeste Gesetz«, p. 49.

Código penal peruano, no es posible responder de forma definitiva. Si bien podría

2. El momento del hecho

25 Vid., P é r e z L ó p e z : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 94.

27 De otro parecer, P é r e z L ó pe z : A ctu alid ad P en al 30 (2016), p. 96.

o ejecutar acciones que tenga por resultado la desaparición de una persona” no

3. La ley penal más favorable

A. E l ám bito de aplicación de la retroactividad benigna

35 Sobre esta discusión, vid., extensamente, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 272

to constitucional de la retroactividad benigna ha sido desarrollado por la legislación

B. E l conflicto de leyes p en ales en e l tiem po: La continuidad d el injusto

37 Vid., con mayores detalles, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 272 y ss.

39 En este sentido, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 311; A ba n to V á s q u e z :

rídicas44. En este orden de ideas, una consideración genérica de la sola punibilidad

44 En este sentido, D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 502.

Si lo que tiene lugar con la sucesión de leyes penales es un cambio en la expec­

48 Similarmente, pero con base en el concepto de bien jurídico, T ie d e m a n n : FS-Peters, p. 205

— L a sustitución de algún aspecto de la form a de defraudación: Este supuesto tiene

52 Así, J a k o b s : Derecho P enal, PG, Apdo 4, n.m . 75.

C. L a aplicación de la ley p en a l m ás fav orab le

57 Como una garantía constitucional, C u er d a R ie z u : G aceta P en al & Procesal P en al 57

n al condenar a l autor según un parecer ya abandonado”58. Como puede verse, ya no

58 En este sentido, concretamente, R o x in : Derecho P en al, PG, § 5, n.m. 62; E s e r , en

61 D a n n e c k e r : D as intertem porale Strafrecht, p. 229 y ss.

Por lo tanto, si con posterioridad a la realización del delito la gravedad de la de­

D. L a determ inación de la ley p en a l m ás favorable

65 Estos supuestos no ofrecen mayores problemas como lo ponen de manifiesto H a ssem er :

imponer67. La situación se torna más complicada en el caso de leyes penales com­

67 Similarmente, V il la v ic e n c io T e r r e r o s : Derecho Penal, PG, p. 182.

sentido de tratarse de elementos que definen conjuntamente el supuesto de hecho

— L a pluralidad de consecuenciasjurídicas del delito\ Otro supuesto en el que se dis­

E. L os efectos de la aplicación de la ley m ás fav orab le

73 En este sentido, R u d o l p h i : S K § 2, n.m. 12.

sin embargo, al juez de la sustitución a cuestionar o no aplicar los criterios estableci­

IV. LA VIGENCIA TEMPORAL EN EL CASO DE LEYES PENALES ES­

1. Las leyes penales temporales

76 Así lo ha dispuesto el Acuerdo Plenario N ° 2-2005/DJ-301-A.

B. La aplicación tem poral de las leyes penales temporales

fundamentar la retroactividad benigna87. Si la conducta del autor ya no es, por la

C. E l alcance de la regulación especial de las leyes penales temporales

en la doctrina penal para considerarlas dentro del concepto de leyes temporales92, lo

una de carácter temporal dependerá si utiliza un criterio material de determinación

2. Las leyes penales en blanco

A. La ley penal en blanco másfavorable

109 En este sentido, H assemer : N K § 2, n.m. 33.

más favorable113. Si la modificación de la normativa extrapenal deja intactos el fin

ley penal en blanco117. Concretando su planteamiento en el delito de defraudación

117 T iedemann, voz: Blankettgesetz, en H W iStR , Krekeler/T iedemann/U lsenheider/

B. L aley penal en blanco como ley penal temporal

128 Vid., en este sentido, T iedemann/D annecker: D ie gesetzliche M ilderung, p. 38.

DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESTUDIO DE LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN EN RELACIÓN

Silfredo Jorge Hugo Vizcardo

Palabras clave: Ley penal y su ámbito de validez espacial.

Keywords: Criminal law and its field of spatial validity.

Si lo que tiene lugar con la sucesión de leyes penales es un cambio en la expec

Por lo tanto, si con posterioridad a la realización del delito la gravedad de la de

imponer67. La situación se torna más complicada en el caso de leyes penales com

— L a pluralidad de consecuenciasjurídicas del delito\ Otro supuesto en el que se dis

sin embargo, al juez de la sustitución a cuestionar o no aplicar los criterios estableci

IV. LA VIGENCIA TEMPORAL EN EL CASO DE LEYES PENALES ES