El orden pblico como principio general

Transformaciones y alcances a partir del Cdigo Civil y Comercial

Por Sergio Sebastin Barocelli(*)
I. Introduccin

Tanto la doctrina nacional y comparada[1] sealan las dificultades que presenta la problemtica
para su caracterizacin, como para establecer un concepto que comprenda a las diferentes ramas
del derecho.

Asimismo el principio de orden pblico, si bien constante, ha sufrido importantes trasformaciones

en su contenido a lo largo del tiempo.

En el presente trabajo intentaremos delinear la significacin del concepto de orden pblico, su

vinculacin con el contexto ideolgico-poltico, sus alcances, fuentes y efectos y su consolidacin
como principio general a partir de la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

II. Caracterizacin del orden pblico

Muchas han sido las conceptualizaciones que se han esbozado en torno al concepto de orden
pblico. En trminos metodolgicos, podemos observar que algunas la asocian a la idea de
derecho pblico, a la de la voluntad del legislador, las que proponen indagarlo de manera intuitiva o
casustica o asociado a la idea de organizacin social o inters general.[2]

En este sentido, proponemos como conceptualizacin del orden pblico como un conjunto de ideas
superiores o de principios, de naturaleza poltica, econmica, filosfica, social y cultural, que en un
lugar y tiempo determinado, son considerados necesarios para la existencia y organizacin de la
comunidad.

III. Origen y trasformaciones del concepto de orden pblico

a) Primera generacin del orden pblico

Si bien algunos autores pretenden encontrar los orgenes del orden pblico en el ius publicum del
Derecho Romano[3], lo cierto es que el principio de orden pblico tal como lo conocemos hoy, es
un producto del ideario liberal, en lo poltico y econmico, que floreci a fines del siglo XVIII y
principios del siglo XIX con la Revolucin Francesa.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 buscaba fundamentalmente
garantizar ciertas libertades individuales libertad de pensamiento, religin, comercio, propiedad,
etctera estableca en su artculo 5 que la ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales
para la sociedad. Se buscaba as un Estado abstencionista que no interfiere en el ejercicio de los
derechos y libertades individuales.

Aqu ya sobrevolaba la idea de orden pblico, que tuvo su acogida legislativa expresa por primera
vez en el artculo 6 del Cdigo Civil Francs de 1.804, con objeto de flexibilizar su rgido articulado
y limitar el principio de autonoma de la voluntad proclamada como principio general en el mismo
cdigo[4]. Dicha norma fue la fuente del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield de 1869 en la materia, que
en su artculo 21 dispona: las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.

En el caso argentino, asimismo, el orden pblico tambin tiene su anclaje iusfundamental en el

artculo 19 de la Constitucin Nacional, que lo consagra como un lmite al ejercicio de los derechos
y libertades individuales.

En esta perspectiva el orden pblico tena carcter mnimo y excepcional, y se encontraba

asociado a la idea de derecho pblico y la preservacin de la organizacin de las instituciones
polticas del Estado y al inters general, especialmente en materia de moralidad, seguridad y
salubridad pblicas.

As, en derecho privado, corresponde en ese entendimiento, distinguir entre:

a) normas de orden pblico, que por comprometer intereses generales de la sociedad son de
carcter imperativo, son indisponibles para las partes de un acto jurdico.

b) normas de derecho dispositivo o supletorio, en las cuales el legislador establece un diseo de

ciertas instituciones, pero que las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, son
libres de dejar de lado en sus actos en particular.

b) Segunda generacin del orden pblico

El paradigma ideolgico clsico sobre el que se edificada el concepto de orden pblico entr en
crisis con el desarrollo de la Revolucin Industrial. Dicho proceso produjo importantes
transformaciones econmicas, sociales, culturales, polticas y tecnolgicas que impactaron
fuertemente en las sociedades de occidente, consolidando el modo de produccin capitalista.

Frente a dichas transformaciones y con motivo de las problemticas emergentes de dicho proceso
histrico trabajo asalariado sin regulacin muchas veces en condiciones insalubres, xodo de
poblaciones rurales a grandes ncleos urbanos, concentracin de la riqueza, consolidacin de dos
nuevas clases sociales: la burguesa industrial y el proletariado, entre otras, surgieron en el
campo filosfico y poltico dos ncleos de pensamiento que, con sus diferencias, criticaron al
liberalismo poltico y econmico y sus consecuencias, y promovieron los valores de la igualdad y la
justicia social, entendido ya en trminos formales, es decir, que todos los hombres son libres en
derechos y en dignidad, atacando a las desigualdades fcticas y promoviendo la igualdad real. Por
un lado, las ideas socialistas, que tomaron impulso con Marx y Engels, en los pensamientos que se
expusieron en El Manifiesto Comunista de 1848 y se ampliaran notablemente en El Capital, de
1867, de las que derivaron diferentes posiciones ideolgicas: comunismo, trotskismo, socialismo,
socialdemocracia, etctera, y por otro lado, la doctrina social de la Iglesia Catlica, que a partir de
la encclica Rerum Novarum del PapaLen XIII, comienza a expresar su preocupacin por los
graves desigualdades sociales y econmicas.

Dichas influencias ideolgicas, que comenzaron a tomar auge a fines del siglo XIX y principios del
siglo XX, impactaron en la concepcin de orden pblico. As, se pas del orden pblico asociado a
la garanta procedimental del consentimiento pleno y el orden pblico de coordinacin, a
comprender dimensiones econmicas y sociales con el orden pblico de direccin y de
proteccin[5].

El orden pblico de direccin es consecuencia del cambio de percepcin respecto de la relacin

entre el Estado y el mercado. As, el orden pblico de direccin justifica la intervencin del Estado
en la economa, a travs de la regulacin, fiscalizacin y el control de actividades y precios, la
participacin del Estado en la oferta de bienes y servicios como del dictado de normas que
interfieren en los contratos de los particulares, especialmente ante supuestos de emergencia
econmica. Esta posicin ha sido respaldada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, pronuncindose sobre su constitucionalidad en clsicos precedentes como
Ercolano[6], Avico[7], Cine Callao[8], como en los ms recientes Peralta[9], Bustos[10] o
Rinaldi[11].

En cuanto al orden pblico de proteccin, parte del presupuesto de la necesidad de tutela de

vulnerabilidades sociales, estableciendo regmenes protectorios que tienen en cuenta debilidades,
asimetras e hiposuficiencias. As, surgen la proteccin del trabajo, tanto en la espera individual
como colectiva, de la vejez, viudez, enfermedad, incapacidad para el trabajo y otras contingencias
a travs de la seguridad social, de la familia y de la vivienda.

En el plano constitucional argentino, estas nuevas perspectivas tuvieron su arraigo en nuestra ley
fundamental con la reforma constitucional de 1949, que acogi en su texto los derechos sociales.
Tras ser derogada por el gobierno de facto que surgi tras el golpe militar de 1955, muchos de sus
postulados fueron acogidos en 1957 con la vuelta al texto constitucional anterior, en el artculo 14
bis de la Constitucin Nacional.

En el plano del derecho privado, estas nuevas concepciones fueron caracterizadas como de
socializacin del derecho, encontrando su consagracin en el Cdigo Civil, con la reforma del ao
1968 a travs de la Ley N 17.711, impulsada por el maestro Borda.

Otra nota importante en cuanto a las transformaciones del concepto de orden pblico en esta
etapa, es que deja de tener una funcionalidad exclusivamente negativa, como lmite a la autonoma
de la voluntad, con la finalidad defensstica de evitar la validez de actos que vayan contra l[12],
para adoptar tambin una faz positiva, que legitima el actuar del Estado, como promotor de
derechos, en el diseo e implementacin de polticas pblicas, como tambin de los particulares,
por ejemplo en el caso de contratos obligatorios, como en materia de seguros o bancarios[13].

c) Tercera generacin del orden pblico

Por ltimo, podemos reconocer una tercera generacin en el concepto de orden pblico, a partir
de las transformaciones polticas, econmicas, sociales y culturales operadas tras la Segunda
Guerra Mundial, con eje en el principio de fraternidad, entendida como solidaridad y equidad.

En cuanto a las transformaciones en el plano ideolgico, podemos descarar, por un lado, la

emergencia y consolidacin del paradigma de los derechos humanos, tras los horrores del
nazismo, y por otro lado, diferentes movimientos de los que podramos llamar la
posmodernidad[14]: feministas, ecologistas, pacifistas, consumeristas, indigenistas, entre
muchsimas otras.

Estas nuevas cosmovisiones filosficas y polticas impactaron tambin en las perspectivas sobre el
orden pblico, a saber:

a) En primer trmino, consolidado el orden pblico de direccin y, fundamentalmente, de

proteccin, ampliando sus horizontes a la visibilizacin de nuevas vulnerabilidades: los usuarios y
consumidores, las mujeres, los nios, nias y adolescentes, las personas con discapacidad y/o
padecimientos mentales, los pueblos y comunidades indgenas, la diversidad sexual, entre otras.

b) En segundo lugar, la visibilizacin de una dimensin colectiva del orden pblico, de la mano del
reconocimiento de los derechos e intereses de incidencia colectiva, como los relativos al ambiente,
al mercado, al patrimonio natural y cultural, la verdad y patrimonio histrico, etctera[15].

c) Por ltimo, emergiendo tambin una dimensin humanista del orden pblico, que, fuertemente
influenciada por el paradigma de los derechos humanos, busca poner en el centro del sistema el
respeto de la dignidad de la persona, en reaccin contra la ideologa de mercado -incluido el
global- y contra los peligros del progreso de la investigacin cientfica y proteger a la persona
humana, en el aspecto esttico de su dignidad y en lo que hace al cuerpo y vida humana, y en su
aspecto dinmico, en lo relativo a las libertades humanas[16]. Este orden pblico humanista pone
el eje de su preocupacin en el respecto del principio de no discriminacin y el respecto de la
dignidad de la persona humana y de su cuerpo, frente al mercado, el impacto de las nuevas
tecnologas, la manipulacin gentica, etctera.

En relacin al plano constitucional, esta nueva mirada sobre el orden pblico ingres en Argentina
con la reforma Constitucional de 1994, al reconocer en su texto los derechos humanos de tercera
generacin y provocar lo que se ha venido en llamar la constitucionalizacin del derecho privado,
al incorporar los artculo 41, 42, 43, 75 inciso 17 y 19 en nuestra Ley Fundamental, pero, sobre
todo, por la elevacin a la jerarqua constitucional de numerosos tratados internacionales de
Derechos Humanos, entre los que podemos destacar, en relacin a la materia que nos convoca, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio y la recientemente
elevada a jerarqua constitucional, por Ley N 27.044, Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.

En el plano infraconstitucional, estas nuevas aristas del orden pblico comenzaron a aparecer en la
produccin legislativa desde la restauracin democrtica, y especialmente tras la reforma
constitucional de 1994. Algunos de dichos ejemplos son: la Ley N 23.302 de Asuntos Indgenas, la
Ley N 23.592 contra los Actos Discriminatorios, la Ley N 24.240 de Defensa del Consumidor, la
Ley N 24.901 de Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor
de las personas con discapacidad, la Ley N 26.061 de Proteccin integral de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes, la Ley N 25.675 General del Ambiente, la Ley N 26.529 de
Derechos de los Pacientes, la Ley N 26.485 de Proteccin integral a las mujeres, la Ley N 26.657
de Salud Mental, la Ley N 26.743 de Identidad de Genero, etctera. Pero sin duda que esta
perspectiva se ha visto consolidada y fortalecida con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil
y Comercial, aprobado por Ley N 26.994. En ese sentido, el orden pblico es regulado en el
artculo 12[17] de dicho cuerpo normativo, con anlogas previsiones al anterior artculo 21,
enmarcado en el Ttulo Preliminar, caracterizado por los autores del anteproyecto como un ncleo
de significaciones, en el que se erige como un principio general, cumpliendo as una funcin
interpretativa, integradora y directiva, pero fundamentalmente limitativa de la autonoma
privada[18].

IV. Fuentes del orden pblico

Con respecto a quin califica a una norma jurdica como de orden pblico, corresponde distinguir
dos posibles fuentes:

a)Muchas veces es el propio legislador quien le asigna expresamente a una norma el carcter de
orden pblico, esto es una calificacin legislativa o positiva. En general, la doctrina y jurisprudencia
se han inclinado por la no revisin de la calificacin efectuada por el legislador[19];

b)Pero tambin dicha calificacin puede ser extrapositiva. As, el contenido de orden pblico puede
estar implcito y ser el intrprete quien lo meritua, teniendo en cuenta los principios e ideas
superiores imperantes en la sociedad, en ese tiempo. La calificacin ser, pues, de la
jurisprudencia. As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin[20] , al sealar que el
orden pblico no surge exclusivamente de la calificacin que hacen las propias leyes, sino de la
naturaleza, en razn de las causas que determinaron su sancin y los fines que se han procurado
obtener con ellas.

V. Efectos

En cuanto a las consecuencias de la calificacin de una norma como orden pblico podemos
resaltar:

a) La imperatividad de las normas de orden pblico; vale decir, las partes del acto jurdico no
pueden renunciar o disponer de su contenido;

b) La nulidad de los actos que se hubiesen celebrado en contravencin a una norma de orden
pblico;

c) La aplicacin de oficio por parte de las autoridades administrativas y judiciales;

d) La inaplicabilidad del derecho extranjero que lo contravenga[21];

e) Ya fuera del derecho privado clsico, la legitimidad de actuacin del Estado en el diseo e
implementacin de polticas pblicas en la materia como, eventualmente, de la aplicacin del
derecho administrativo sancionador[22].
VI. El orden pblico como principio general

Primeramente, es importante recordar que los principios generales del derecho son enunciados
bsicos que comprenden, contemplan, una serie indefinida de situaciones. Constituyen lneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas,
orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos previstos[23].

Etimolgicamente el trmino latino principium est compuesto por la raz derivada de pris, que
significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cap que aparece en el verbo capere tomar y en el
sustantivo caput cabeza. Tiene, entonces, un sentido histrico (lo antiguo), un sentido
axiolgico (lo valioso) y un sentido ontolgico (cabeza).[24]

Los principios generales del derecho, siguiendo a Norberto Bobbio[25], cumplen cuatro funciones
esenciales:

a) Una funcin creativa, tambin llamada directiva o finalstica establece que antes de promulgar la
norma jurdica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
positivizarlos, es decir, una finalidad programtica.

b) Una funcin interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los
principios, para garantizar una cabal interpretacin.

c) Una funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe inspirarse en los
principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermtico.[26]

d) Una funcin limitativa de la autonoma privada.

El Cdigo Civil y Comercial ha dispuesto en su artculo 2 que los principios y los valores jurdicos
son herramientas indispensables para el intrprete de la tarea hermenutica.

a)En ese contexto ha enunciado, en su ttulo preliminar, como ya hemos mencionado, al orden
pblico como uno de ellos, constituyndose como una suerte de megaprincipio, que comprende
otros principios o ideas fuerza imperantes en la sociedad, en un tiempo determinado,
desempeando una funcin fundante e informadora es decir, ofreciendo valores para fundar
internamente el ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas[27], pero fundamentalmente
limitativa de la autonoma privada.

VII. Reflexiones finales

Recapitulando lo desarrollado a lo largo del presente trabajo, podemos sealar, a modo de

conclusin que:
a) El orden pblico se constituye como un ncleo axiolgico e ideolgico que una sociedad decide
preservar y/o promover con miras al inters general.

b)Si bien el concepto de orden pblico permanece constante en el campo jurdico a lo largo del
tiempo, su contenido es flexible, mutable y dinmico.

c)La caracterizacin del orden pblico es reflejo de la sociedad, que en un tiempo y lugar
determinado, se encuentra inmersa.

d)El paradigma constitucional que organiza dicha sociedad construye un elemento fundamental
para determinar su contenido.

e)El orden pblico tiene una presencia cada vez ms importante, tanto en el derecho privado
patrimonial como no patrimonial, como en diferentes ramas del derecho.

f)Como principio general, desempea una funcin fundante e informadora, ofreciendo valores para
fundar internamente el ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas[28], pero
fundamentalmente limitativa de la autonoma privada.

(*) Abogado (UBA). Profesor en Ciencias Jurdicas (UBA). Posgrado de Actualizacin en Derecho
de los Contratos (UBA) y en Derecho del Consumidor Profundizado (UBA). Posgraduado en
Derecho de Autor (Universidad Complutense de Madrid). Doctorando en Derecho (UBA).
Profesor Adjunto regular por concurso de la materia Contratos Civiles y Comerciales (Facultad de
Derecho - Universidad de Buenos Aires). Profesor Adjunto Derecho Civil III- Universidad del
Salvador. Profesor permanente de la Carrera de Especializacin en Contratos y Derecho de Daos
y de la Maestra en Derecho Econmico Privado (Universidad del Salvador); del Posgrado en
Derecho Constitucional Profundizado (UBA) y de la Carrera de Derecho Constitucional (UCA).
Investigador del Instituto de Investigacin Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de
Derecho, UBA.
Miembro del Consejo Directivo de la Asociacin Internacional de Derecho del Consumidor;
Secretario Acadmico del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor y de la Comisin de
Derecho de Usuarios y Consumidores de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires (AABA).
Presidente de la Comisin de Derecho de los Recursos Naturales, Ambiente y Energa de la AABA.
[1] Seala Benjamn P. Pin la recordada expresin del Marqus de Vareilles Sommieres, "es un
verdadero suplicio para la inteligencia" intentar definir al orden pblico (PION, Benjamn P.,
"Orden Pblico", JA 1995-III-812)
[2]Para profundizar sobre este punto, ver: DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Astrea, Bs
As, 2003, p. 10 y ss.
[3] Conf. ACEDO PENCO, ngel, El orden pblico actual como lmite a la autonoma de la
voluntad en la doctrina y la jurisprudencia, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de
Extremadura, N 14-15, 1996-1997, p. 323-392.
[4] DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de
la voluntad, Anuario de Derecho Civil, BOE, Madrid, 1.982, Vol IV, p.1.030.
[5]Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 473 y ss.
[6] Fallos: 136:170.
[7] Fallos: 172:21.
[8] Fallos: 247:121.
[9] Fallos: 313:1513.
[10] Fallos: 327: 4495.
[11] Fallos 330:855.
[12] Conf. ACEDO PENCO, ngel, El orden pblico actual como lmite a la autonoma de la
voluntad en la doctrina y la jurisprudencia, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de
Extremadura, N 14-15, 1996-1997, p. 323-392.
[13] Para ampliar sobre este punto, ver: BAROCELLI, Sergio Sebastin Existe obligacin de
contratar? Anlisis de supuestos particulares, DJ 27/09/2006, 227.
[14] Para ampliar sobre este tema, ver. LYOTARD, Jean-Franois, La condicin posmoderna:
Informe sobre el saber (La Condition postmoderne: Rapport sur le savoir., 1979.
[15]Para profundizar sobre este punto, ver: SOZZO, Gonzalo, Pasado, presente y futuro del
principio de orden pblico referido a los bienes colectivos.(del orden pblico al principio
cosmopolita en el Derecho Privado), en Revista de Derecho Privado y Comunitario: orden pblico
y buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 349-418.
[16] Conf. MAYO, Jorge A., Persona humana y dignidad. El orden pblico humanista, DFyP 2010
(diciembre), 238. En anlogo sentido, ALEGRIA, Hctor, "Humanismo y derecho de los negocios",
Anales. Segunda poca, N 42, p. 29 y TOBAS, Jos W., Persona y mercado Sup. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 28/02/2012, 1 -LA LEY 2012-B, 632 DFyP
2012 (abril), 185.
[17] ARTICULO 12.- Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a
la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
[18]Conf. SAUX, Edgardo I, El orden pblico en la teora general de las personas, LL 02/11/2015,
1.
[19]DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Astrea, Bs As, 2003, p. 45.
[20] CSJN,19/9/1947, Martn y Ca. C/Erazo, Jos S, Fallos 208:503.
[21]Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, El orden pblico y la tutela del consumidor y usuario,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N 3, 2007.
[22]Conf. DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Astrea, Bs As, 2003, p. 56 y ss.
[23] PL RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, De Palma, Buenos Aires,
1978, Pg. 9.
[24] Conf. SNCHEZ DE LA TORRE, ngel. Los principios del derecho como objeto de
investigacin jurdica, 1993, p. 17.
[25]BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 1987, p. 865.
[26] Conf. PL RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones De
Palma, Buenos Aires, 1978, Pg. 11.
[27]Conf. SAUX, Edgardo I, El orden pblico en la teora general de las personas, LL 02/11/2015,
1.
[28]Conf. SAUX, Edgardo I, El orden pblico en la teora general de las personas, LL 02/11/2015,
1.

Citar: elDial DC2041

Publicado el: 23/11/2015
copyright 1997 - 2015 Editorial Albrematica S.A. - Tucumn 1440 (CP 1050) - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires - Argentina