INTRODUCCIN AL RGIMEN GENERAL

DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN

EL CDIGO CIVIL PERUANO

LEYSSER LEN HILARIO (*)

* Doctor en Derecho por la Scuola SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Socio de la
Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC). Miembro titular de la Comisin Especial del Congreso de la Repblica a cargo
de la revisin del Cdigo Civil en materia de derechos de las personas con discapacidad (CEDIS). Profesor Ordinario Asociado de
Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor
Contratado de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacfico, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Piura Sede Lima y en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. rbitro de las nminas del
Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima y de la Unidad de Arbitraje del Centro de Anlisis y Solucin de Conflictos
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Docente de la Academia de la Magistratura. Asociado Senior de Ferrero Abogados.
 CONTENIDO: I. Premisa histrica y crtica.- II. Problemtica de la definicin
legislativa.- III. Actos jurdicos que no son negocios jurdicos.- IV. Los
requisitos de validez.- V. Voluntad y manifestacin de voluntad.- VI. La
capacidad.- VII. La posibilidad fsica y jurdica.- VIII. La licitud.- IX.
Observancia de la formalidad (reenvo).- X. Reflexin final.

I. PREMISA HISTRICA Y CRTICA

En el Libro II del Cdigo Civil, titulado Acto Jurdico, se compendian casi dos
centenares de disposiciones (artculos 140 a 232) cuyo objetivo es la ambiciosa,
aventurada y en definitiva fallida empresa de reglamentar uniformemente las
manifestaciones de voluntad destinadas, en palabras del legislador, a la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas. La materia de este
articulado es, por lo tanto, el vastsimo campo del comportamiento individual
con trascendencia para el derecho, ulteriormente caracterizado por el papel y la
incidencia ms adelante se dilucidar si mayor o menor de la voluntad del
agente en la mutacin del statu quo jurdico: del reconocimiento de paternidad a
la adopcin y al matrimonio, del testamento al otorgamiento y revocacin de
poderes de representacin; del contrato a los acuerdos de asociaciones civiles y de
sociedades comerciales; del convenio arbitral al convenio colectivo de trabajo; de
la promesa unilateral a la renuncia de derechos.

Con el enunciado utilizado: manifestacin de voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas(), de contenido cientfico y
apartado de toda finalidad de solucin de problemas concretos, se amoneda en
una definicin legislativa una categora fundamental de la parte general del
derecho privado alemn: la del negocio jurdico (Rechtsgeschft), que, primero

() En el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936,
cuyas labores culminaron en 1981, no se defina al acto jurdico. La norma propuesta para comenzar el Libro II deca: Para la
validez del acto jurdico se requiere capacidad, declaracin de voluntad, objeto fsica y jurdicamente posible, finalidad lcita y
observancia de la forma prescrita con carcter necesario o que no est prohibida por la ley. La primera parte del artculo 140 y la
redaccin definitiva de toda la norma obedecen a la intervencin de la Comisin Revisora de dicho Proyecto; un grupo de trabajo
integrado por tres senadores, tres diputados y tres representantes del Ministerio de Justicia, quienes, en el perodo 1982-1984, se
ocuparon de preparar el texto final del Cdigo Civil. En los documentos preparatorios de nuestra actual codificacin solamente en el
Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980), redactado por los profesores Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana Zusman
Tinman, y que no lleg a ser adoptado, se propona esta definicin: El acto jurdico es la declaracin de una o varias voluntades
destinadas a crear, regular o extinguir relaciones amparadas por el derecho. En el segundo prrafo de la norma proyectada se
deca: El acto jurdico produce los efectos queridos por el agente y los que eventualmente pueda asignarle la ley.

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por la gran circulacin transfronteriza de la doctrina decimonnica germana, y
luego por la difusin alrededor del mundo del modelo normativo plasmado
concretamente en el Cdigo Civil, Brgerliches Gesetzbuch (BGB) de 1896, ha sido
acogida en las legislaciones de mltiples pases afiliados a la tradicin del derecho
civil codificado: de Chile (1855), El Salvador (1859), Ecuador (1861), Argentina
(1869) y Colombia (1873), en el siglo XIX, a Guatemala (1963) 1 , Paraguay
(1985), Cuba (1987) y Brasil (2002, pero ya en el Cdigo Civil de 1916 y mucho
antes, en los trabajos del jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas que
anteceden al propio BGB: la Consolidacin de las leyes civiles de 1857 y en el
Esbozo de Cdigo Civil de 1864); de Grecia (1946), Portugal (1966) y Holanda
(1991) a la Federacin Rusa (1994) y algunas de las ex Repblicas Socialistas
Soviticas 2, Albania (1991) y la Repblica Checa (2012) 3; en pases asiticos,
como Japn (1899)4, Tailandia (1923), Repblica de China-Taiwan (1929), Corea
del Sur (1958), Repblica Popular China (1986) 5 y Regin Administrativa
Especial de Macau (1989)6, Mongolia (2002), Afganistn (2005) y Timor Oriental
(2011); en pases africanos, como Tnez (1906, reformado el 2005) y Mauritania
(1989). Hoy, con frmula indita, tambin se le da espacio en un importante
proyecto de matriz acadmica7, auspiciado por la Unin Europea, cuya finalidad
es contribuir a la armonizacin del derecho privado del viejo continente.

Por modelo se entiende un conjunto de concepciones jurdicas, en mayor o menor medida tcnicas,
que se pueden encontrar en distintos sistemas y tambin en distintas familias jurdicas 8. El uso de este
trmino, como el de tantos otros (formante, criptotipo, derecho mudo, etc.), identifica a la Escuela
de comparacin jurdica fundada por el profesor italiano Rodolfo Sacco (nacido en 1923). Hechos como la
circulacin del modelo del negocio jurdico hacia el Per seran explicados, segn las directrices de esta
Escuela, como imitaciones espontneas, animadas por el deseo de un ordenamiento imitador (el
nuestro) de apropiarse de trabajos ajenos 9, a los cuales se reconoce la cualidad del prestigio. Esta
original visin tiene afinidad10 con la de otro infatigable estudioso del derecho, el escocs Alan Watson
(nacido en 1933), autor de la clebre teora de los trasplantes jurdicos (legal transplants)(, quien
apunta: puesto que la creacin de un nuevo y autctono derecho es difcil, resulta mucho ms sencillo
tomar en prstamo el derecho existente de un sistema ms sofisticado, que puede ser utilizado como
modelo11. Conforme a este planteamiento, los prstamos constituyen el factor ms importante de
evolucin del derecho en Occidente12, sin que obsten para su realizacin los distintos valores que pueden
imperar en la sociedad a la que se aplicar el derecho recibido ni la imperfecta comprensin de este
ltimo, inclusive: foreign law sentencia inapelablemente Watson can be influential even when is totally
misunderstood13.

La recepcin del derecho forneo en el Per obedece, como en otras experiencias

alrededor del mundo, a factores polticos, econmicos, culturales, sociales, etc.,
cuya explicacin pormenorizada excedera los lmites de esta introduccin. En
una premisa crtica como la aqu expuesta, empero no se puede dejar de remarcar

(
No desconozco que las ideas de imitacin y prstamo (borrowing) han sido y seguramente seguirn siendo objeto de
tenaces y variados cuestionamientos de comparatistas atentos a otras disciplinas, como la historia, la sociologa y la antropologa.
Mantengo y reafirmo, sin embargo, mi convencimiento, expresado en mltiples estudios anteriores, sobre las bondades descriptivas
de la perspectiva, por la claridad con la estos instrumentos conceptuales permiten explicar la formacin lase bien: la formacin,
no la moralidad, justicia, conveniencia o eficiencia del mtodo de los derechos nacionales cuando sta se realiza sobre la base de
material jurdico forneo. Es difcil hallar mejores palabras para destacar el valor de los aportes de Watson que las escritas por
Paul Finkelman: Many scholars will continue reject the idea of transplantation or borrowing; more will be uncomfortable with the idea
that the legal system will tolerate inefficiency to avoid change. But whether we reject or accept either thesis, our work will be enriched by
coming to terms with Watsons ideas and arguments (Foreword, en WATSON, Alan, Society and Legal Change, 2a. ed., Temple
University Press, Filadelfia, 2001, p. xi).

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que haciendo suyos e imponiendo a la comunidad civil los modos de ser de las
vivencias jurdicas de Europa central, los lderes polticos y legisladores peruanos
del siglo XIX y el mismo juicio puede formularse, seguramente, en perspectiva
latinoamericana consagraron, en el marco de un proyecto de organizacin
poltica, impulsado desde la capital de la naciente repblica y encaminado hacia
la modernizacin de las leyes impuestas por la metrpoli espaola durante el
perodo colonial 14 , un proceso de deshispanizacin 15 y aburguesamiento() del
derecho y la prctica jurdica, con radicales e irreversibles consecuencias en la
enseanza, interpretacin y aplicacin de los principios y normas sucesivamente
importados. En cuanto al derecho civil, el afrancesamiento firme y acentuado
de las leyes y de la doctrina, y la germanizacin ms bien tenue, casi siempre por
canales indirectos, son sintomticos de esta evolucin16.

No reviste dificultad comprender, entonces, los problemas de adecuacin que

padece el derecho extranjero en el ordenamiento del pas importador. Est fuera
de duda que tambin la imitacin o trasplante jurdico requieren, en el artfice de
la operacin, una formacin tcnica: cuando menos, el pleno conocimiento de los
problemas nacionales, del origen de las categoras a importar y, sobre todo de las
virtudes (en igual medida que los demritos) y requerimientos de aplicacin de
stas en su lugar de origen. De no adoptarse estas previsiones elementales, el
modelo importado no fructificar o, si se conviene en mantener la metfora del
trasplante, ser rechazado o tendr un mal desarrollo().

En esto, en la complejidad o acaso imposibilidad de una adecuacin ptima, por

mltiples razones, radica el problema del negocio jurdico en el Per, que se
evidencia generacin tras generacin, sin dejar jams de ser preocupante,

()
Esta caracterstica debe ser especialmente tomada en cuenta en toda investigacin crtica sobre el negocio jurdico en la
que se preste atencin a la realidad peruana. Es obligatorio saber que el derecho civil alemn, tal como se le plasma en el BGB,
est dominado, inequvocamente, por la idea burguesa de que las partes contractuales son libres e iguales en el plano formal. Esta
idea se expresa en los principios jurdicos de la libertad de contratar y en el deber de respetar los contratos: de un lado, cada quien
el empleado como el patrn, el consumidor como el proveedor tiene derecho a decidir libremente y bajo su responsabilidad qu
contratos celebra y en qu trminos; del otro, los contratos as formados deben ser respetados en todos los casos, justamente porque
han nacido de la libre decisin de partes contractuales razonables y de buen juicio (ZWEIGERT, Konrad y Hein KTZ, Introduction
to Comparative Law, tr. de T. Weir, 3a. ed., Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 149). La ficcin de la igualdad o paridad de
posiciones de las partes o de la congruencia y justicia de la operacin, por implicar un ocultamiento de desequilibrios concretos,
muchas veces sustanciales, es uno de los aspectos ms expuestos a crtica de la teora del negocio jurdico y del contrato en general.
()
El hecho palpable e histricamente verificable del fracaso de un modelo jurdico fuera de su ordenamiento de origen no,
es en s mismo, de lamentar. El pas importador invierte escasos recursos valiosos al seguir e implementar un modelo, porque la
imitacin o el trasplante son las vas ms econmicas para cambiar el derecho: basta con echar la semilla del derecho extranjero y
esperar la suerte que correr en el terreno cultivado. Los recursos se pierden por la ineficiencia del modelo importado al ser aplicado,
cuando el resultado no contribuye a mejorar la situacin de bienestar de la colectividad, por ejemplo, al incrementarse los litigios, o
al generarse incertidumbre o al legitimarse, bajo el velo de la sofisticacin normativa, situaciones de opresin para aquellos sectores
de la poblacin injustamente marginados de las decisiones polticas. Es en tal momento, ante la persistencia o ahondamiento de los
conflictos irresueltos, que salen a la luz los problemas de aplicacin de la categora importada, a los que me refiero en el texto.
Resultaba pues esta podra ser la conclusin que el negocio jurdico demandaba habilidades reglamentarias en los legisladores y
aplicativas en los magistrados con las que no se contaba en la experiencia peruana.
Efecto estas precisiones para evitar malentendidos sobre mi planteamiento: nuestra equivocacin, como pas receptor, no ha
consistido en importar mal las normas (por escogerlas sin saber nada de su origen, contexto de aplicacin, requerimientos, ni sobre
lo adecuado del terreno en que se las va a aplicar o por desfigurarlas, combinndolas con otras legislaciones o traducindolas sin
fidelidad) ni la solucin consiste en importar mejor las normas. Hay que cambiar el derecho con la mirada puesta en los problemas
nacionales, que bien podran haber estado ajenos o resultar desapercibidos para los ojos del legislador del pas de proveniencia del
modelo, y prestando la debida atencin a las reales capacidades de nuestra administracin de justicia y de toda la colectividad para
poner en prctica y respetar sus disposiciones.

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especialmente cuando se compara, incluso de forma ms rudimentaria, la
actuacin de cualquiera de las instituciones disciplinadas en el Libro II del
Cdigo Civil peruano con la verificada en el pas de proveniencia del modelo. En
Alemania, en efecto, la representacin, la interpretacin, las modalidades, la
nulidad y la impugnabilidad del negocio jurdico, aun cuando gobernadas por
normas de texto similar o equivalente se aplican y, por lo tanto, tienen incidencia
en la vida de los ciudadanos, de modo distinto de cuanto ocurre entre nosotros.
Desde luego que existe y seguirn existiendo, en aquel entorno, discrepancia de
opiniones entre los juristas sobre las cuestiones de la florida temtica del negocio
jurdico, pero la sede donde se dirimen las controversias est identificada: la
bibliografa, las reuniones de debate acadmico, los seminarios universitarios de
estudiantes. La jurisprudencia, a su vez, tiende a reconocer y consagrar, con
ejemplar fundamentacin, los desarrollos doctrinarios que generan consenso o las
soluciones reclamadas por las interpretaciones evolutivas del Grundgesetz (la Ley
Fundamental o Constitucin de 1949) o por los tratados internacionales o la
legislacin comunitaria europea.

Creo haber descrito suficientemente un modus vivendi que, en objetiva cuenta,

dista en enorme medida del peruano. En la experiencia de nuestro pas, en efecto,
no es imposible que, segn los grados formativos e informativos, aptitudes,
inters y posibilidades de profundizar conocimientos, un docente o discente
universitario, un conferenciante de la Academia de la Magistratura, un abogado
y un magistrado o rbitro, o sean consumidos por la incertidumbre respecto de
alguna institucin del Libro II del Cdigo Civil, o bien elaboren y defiendan
posiciones diferentes sobre ella (en cuanto a los remedios legales frente a las
irregularidades en el ejercicio de los poderes de representacin, por ejemplo), y
que al final impregnen sus dudas o la unilateralidad de sus puntos de vista en su
respectivo mbito de desenvolvimiento.

Pero nuestros codificadores han cometido otro grave desacierto: la omisin de

aquel celo mnimo que el rgimen trazado para el negocio jurdico requera para
que este modelo funcionara ptimamente en la experiencia nacional. El diseo de
disposiciones generales sobre los negocios jurdicos as lo pone de manifiesto la
comparacin entre ordenamientos demanda la mayor escrupulosidad y el
comprometido resguardo de la coherencia entre los distintos ttulos del Cdigo
Civil, por la sencilla razn de que la actuacin negocial de los particulares, sin
importar cul sea la operacin jurdica elegida, terminar siendo regida por una
parte general. El uso mismo del lenguaje legal en el texto del Cdigo Civil
tiene, entonces, que ser uniforme. En todo lugar donde se estipule la nulidad o
ineficacia o se haga referencia a la capacidad o al objeto el significado
tiene que ser coincidente.

Parte general (allgemeiner Teil) es el ttulo del Libro I del BGB, pero es tambin como se denomina a
un curso universitario (que prefigura el orden de aqul y no al revs, como en el Per, donde la prctica
imperante es que los cursos universitarios de derecho civil imitan el orden de los libros del Cdigo Civil:

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Personas, Acto Jurdico, Familia, etc.) 17, y a un rea de estudio donde se exponen los preceptos aplicables
en todas las reas especiales, a saber: las reglas sobre capacidad, personas naturales, personas jurdicas,
cosas, patrimonio, negocios jurdicos, contrato en general y rgimen de la prescripcin y caducidad. Un
defecto clamoroso de tcnica legislativa de nuestro Cdigo Civil consiste, justamente, en haber destinado
libros individuales (cada uno con su respectivo redactor) para las personas (Libro I), los negocios jurdicos
(Libro II) y la prescripcin y caducidad (Libro VIII). Esto no significa, por cierto, que una parte general
sea absolutamente necesaria en el Cdigo Civil: no la incluye el Cdigo Civil francs, ni los cdigos que lo
imitan (como el espaol) ni el que tuvo mayor influencia en la codificacin peruana de 1984, el Cdigo
Civil italiano de 1942, y la historia de cada proceso legislativo permite conocer las razones de poltica
normativa, casi siempre ligadas con el grado de abstraccin y dominio de la sistemtica que son
requeridos para prosperar con este diseo 18. Pero si se decide contar con una parte general, hay que
facilitar y no complicar su aplicacin, y hacerla armoniosa con los regmenes de las distintas figuras
especiales. Como se ha escrito: es menester que la parte general, para responder a sus fines y no devenir
un flagelo mayor se forme con la ponderacin ms grande y con la escrupulosa advertencia y precisa
determinacin de todos sus nexos con las diversas partes especiales, para que no ocurra, como en ciertos
tratados, que lo demasiado general cause dao a lo particular, algo que no debe ser descuidado de
ninguna manera en una codificacin 19. Respecto del contrato de compraventa a la luz de la normativa
del BGB, por ejemplo, describindose el modo en que se pasa de la parte general a las reglas especficas
se anota: Primero, es necesario consultar el allgemeiner Teil ( 116 y siguientes y 145 y siguientes),
luego los pargrafos sobre los principios generales de las obligaciones ( 275 y siguientes), luego los
principios generales sobre las obligaciones contractuales ( 305 y siguientes) y finalmente los pargrafos
sobre el contrato de compraventa en particular ( 433 y siguientes) 20. Como se trata de un contrato hay
que tener en cuenta, asimismo, que la oferta es considerada como una declaracin de voluntad: Por lo
tanto, est regida por las normas aplicables a dichas declaraciones en general, las cuales estn contenidas
en los 130-132 del BGB. Estas disposiciones integran la Parte General del Cdigo y son aplicables,
entonces, a todas las declaraciones de voluntad 21. Puede imaginarse qu significara para un intrprete
que lo regulado en los segmentos sealados, parte general y especial, fuese discordante o estuviese escrito
con lenguaje diferente o sobre la base de fuentes o plantillas normativas extranjeras, distintas,
incompatibles, de sentido no bien definido o no bien entendido? ste, lamentablemente, es el gran mal de
nuestro Cdigo Civil, respecto del cual es posible hasta la identificacin de un redactor preciso de los
disparejos articulados (Acto Jurdico, Obligaciones, Contrato en General, Compraventa). Entre nosotros,
por ejemplo: La ineficacia del negocio en fraude de acreedores (artculo 195) es igual a la ineficacia
del negocio celebrado con abuso o en ausencia de poderes de representacin (artculo 161)? En una
sentencia de nuestra Corte Suprema, CAS. 1227-2012-LIMA22, del 12 de marzo de 2013, se considera que
s: que como el Cdigo Civil no seala plazo de prescripcin para interponer demanda de ineficacia de
acto jurdico, excepto en el caso de la accin pauliana, [] en aplicacin de los principios de integracin
normativa dicho plazo debe fijarse en dos aos. Con esta argumentacin se priv de tutela y se consolid
el despojo sufrido por la demandante, cuyo inmueble como se ha hecho preocupantemente frecuente en
nuestra experiencia fue vendido por terceros desprovistos de poderes de representacin. Pese a que es de
conocimiento general que la venta de bienes ajenos a terceros es el primer recurso al que acuden los
inescrupulosos para conseguir el amparo de la denominada buena fe registral (artculo 2014 del Cdigo
Civil), y a que en las instancias de mrito se desampar la pretensin aplicndose el plazo de la nulidad
(diez aos, ex artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil), los vocales supremos corrigen, con endeble
argumentacin, que por analoga(), la ineficacia de los negocios jurdicos distintos de los celebrados en
fraude de acreedores debe regirse por el mismo plazo prescriptorio que se contempla para la accin
pauliana23. La Corte Suprema llega a afirmar que la razn de la aplicacin del plazo prescriptorio breve
de dos aos obedece a la menor importancia de los negocios ineficaces si se les coteja con los negocios
nulos, para los cuales s se justifica un plazo ms largo, ponindose as de espaldas a la triste realidad de
los delitos contra el patrimonio inmobiliario y desconociendo que disposiciones como las del artculo 161
del Cdigo Civil, tomada del Cdigo Civil italiano, inspirado a su vez en el BGB, requieren para su
efectividad el rgimen de imprescriptibilidad que es propio de las acciones declarativas 24. Peor todava,

()
El razonamiento que se cuestiona se resume as (dcimo considerando): la relacin de semejanza que debe establecerse es
la que existe entre la ineficacia del acto jurdico y la sealada en el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil, ya que hay una
identidad de razn entre el caso no regulado con el caso normado, que atiende: (i) A que all se regula un supuesto de ineficacia (el de
la accin pauliana o revocatoria) y no hay razn para considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo
prescriptorio distinto; y (ii) A que all se regula la anulabilidad del acto jurdico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede
ratificarse. Es verdad que no cabe confundir confirmacin con ratificacin, pero no es menos cierto que ambos tienen el mismo fin;
la conservacin del acto jurdico.

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extendindose la confusin a los trminos ineficacia, anulabilidad, ratificacin y confirmacin,
todos en relacin con los remedios para los perjudicados por la intervencin de representantes sin poderes,
sentencias como CAS. No. 178-2004-LIMA, del 17 de diciembre de 2004, contienen la afirmacin de que
la sancin de ineficacia establecida por la ley al acto jurdico celebrado por el falso procurador comporta
la nulidad relativa o anulabilidad del mismo, puesto que conforme al artculo 230 del citado Cdigo, el
acto anulable puede ser confirmado; y no diversamente, en CAS. No. 1073-2004, del 2 de agosto de 2005,
se declara que en el artculo 161 del Cdigo Civil, donde se habla de ineficacia, se regula, ms bien, una
figura cuya sancin es slo la anulabilidad del acto jurdico con relacin al representado. El BGB no
deja espacios para semejantes desaciertos y, ejemplarmente, emplea siempre el mismo trmino para
expresar el mismo concepto. En sus cinco libros as como en su Ley de Introduccin, la terminologa
utilizada se mantiene invariable 25.

Se constatan desoladoramente en nuestra prctica jurdica, por lo tanto, los

efectos insubsanables de un craso error metodolgico-legislativo que no debera
repetirse en una reforma futura: la distribucin de la redaccin de los distintos
libros del Cdigo Civil (e incluso de las subsecciones de tales libros) entre
profesionales de formacin desigual. El resultado ha sido la condena de nuestra
bablica parte general sobre los negocios jurdicos al triste y consuetudinario
papel de fuente de confusin26.

Otro ejemplo del problema que se denuncia ha culminado con un pronunciamiento injusto, en mi
opinin de la Corte Suprema de la Repblica, en la sentencia CAS 2978-2011-LIMA, del 2 de julio de
201327. Una asociacin civil y un grupo de sus asociados demandan la declaratoria de nulidad de un
acuerdo de junta general en el que se decidi la venta de una parte importante del patrimonio
inmobiliario de la persona jurdica (terrenos que fueron destinados por el comprador a la edificacin de un
famoso centro comercial en Lima). En las actuaciones judiciales y en los medios de comunicacin,
interesados en el sonado caso, se revela inequvocamente que la manifestacin de voluntad de la
asociacin civil, aprobatoria de aquella operacin comercial, se form de manera irregular, pues los votos
de cientos de asociados fueron emitidos con poderes representativos falsificados impunemente. La
empresa beneficiada con la adquisicin se defiende echando mano a prescripciones, caducidades y, en el
fondo, al caos terminolgico del Cdigo Civil. En efecto, la disciplina de las asociaciones civiles establece
(artculo 92) que todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias y, seguidamente, que las acciones impugnatorias deben ejercitarse
en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Qu significa
impugnacin? O ms todava: Excluye el recurso a la accin de nulidad esta referencia a la
impugnacin en el Libro I, totalmente aislada de la regulacin del Libro II, sobre el negocio jurdico,
que nicamente contempla la nulidad, la anulacin y la ineficacia? Para los vocales de la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema, quienes incurren en un error macroscpico, la respuesta es
afirmativa: para ellos, toda cuestin de invalidez atinente a acuerdos de asociaciones civiles est
gobernada exclusivamente por el citado artculo 92 del Cdigo Civil. En el camino hacia esta ilegal
decisin no se escatiman argumentos, todos endebles por igual, como la especialidad del Libro I
respecto del Libro II (que juntos conforman la parte general de nuestro Cdigo Civil, pese a haber sido
redactados por distintos legisladores!), a la doctrina de los actos propios () (que ni siquiera tiene asidero

() Sobre el tema de los actos propios, remito a las crticas expuestas infra, cap. V. En un caso precedente, resuelto
ejemplarmente con la sentencia CAS. No. 2991-2007-HUAURA, del 12 de marzo de 2008, la Corte Suprema s tom en cuenta la
falta de qurum en la asamblea general de una comunidad campesina donde se acord, irregularmente, la donacin de una inmensa
rea de terreno a favor de otra persona jurdica. De esta manera, no se cas el fallo de declaratoria de nulidad (estructural) del
acuerdo, y por consiguiente de la donacin celebrada, emitido por la Sala Civil de Huaura en correcta observancia del artculo 219,
inciso 1, del Cdigo Civil. La existencia de una normativa especial aplicable a los actos de disposicin de las tierras las comunidades
campesinas (la Ley No. 26505, del 14 de julio de 1995, de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las
tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas), donde se establece (artculo 11) que para disponer,
gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerir del Acuerdo de la
Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad, permiti a los
jueces excluir de su campo visual el incierto artculo 92 del Cdigo Civil (sobre asociaciones civiles) y enunciar, exactamente, que el
examen de nulidad de un contrato de donacin no puede excluir a los actos previos realizados por uno de los contratantes, cuando se
trata de personas jurdicas, y que en ese sentido la pretensin de nulidad del acto jurdico de donacin engloba la nulidad del acta de
asamblea general [] y las escrituras pblicas de donacin. La voluntad de las personas jurdicas se forma colectivamente y con

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en nuestra ley pero que de un tiempo a esta parte se ha convertido en un vicioso expediente retrico en la
justicia ordinaria y en la prctica arbitral peruana) y hasta a la seguridad jurdica. No logran vislumbrar
los juzgadores se los impide el texto confuso de las normas, ciertamente, pero su nulo esfuerzo en busca y
resguardo de la coherencia del ordenamiento no puede ser pasado por alto que el artculo 92 del Cdigo
Civil, proveniente de la legislacin suiza de comienzo del siglo XX 28, al referirse a la impugnabilidad
consagra un mero rgimen de anulabilidad del acuerdo, aplicable cuando los asociados consideran que
con la manifestacin de voluntad de la persona jurdica se contraviene la ley o el estatuto asociativo. El
trmino alemn Anfechtbarkeit se traduce exactamente al castellano como impugnabilidad y no como
anulabilidad, por lo cual impugnar, segn el uso instaurado entre nosotros, no difiere necesariamente
de anular, ni mucho menos queda descartada la posibilidad de recurrir a la nulidad en todas las
hiptesis distintas de la infraccin legal o estatutaria (por ejemplo, para la nulidad estructural por
ausencia de manifestacin de voluntad que se demandaba, justificadamente, en el caso concreto) o
cuando el demandante no tiene la calidad de asociado (por ejemplo, si la demanda es interpuesta por el
Ministerio Pblico o por una persona que no tenga calidad de asociada, pero s legtimo inters).

La prosperidad o la buena marcha de una institucin jurdica, por si se dudara de

lo planteado, no se desprenden de la aparente abundancia de libros dedicados a
sus materias. Lo que el atractivo editorial pone en evidencia, por el contrario, es
la audacia de autores que no dudan en formular pronunciamientos, en muchos
casos sobrestimando sus posibilidades e incluso bajo la vestidura pomposa de
obras orgnicas o tratados sobre la parte general del derecho civil, sin haberse
esmerado previamente y responsablemente en conocer e investigar los temas,
mucho menos cultivados, de la parte especial. Esta caracterstica, realmente
inslita, de la bibliografa nacional determina que exista una sobreoferta de
textos relativos al negocio jurdico, mientras que es prcticamente nulo el
inters de los estudiosos en cimentarse en el conocimiento de los distintos
negocios y actos jurdicos29. As se ha terminado instaurando entre nosotros una
mmica nada conveniente ni vistosa de la metodologa seguida para el desarrollo
de la teora del negocio jurdico, desde sus albores en el siglo XVIII, la cual
consiste, justamente, en una aproximacin deductiva que sistematiza y ordena
las singulares manifestaciones partiendo de un concepto general 30.

Llegado a este punto de mi exposicin, creo que el fracaso del modelo del negocio
jurdico en el Per puede ser postulado sin ningn temor. Un fracaso no rotundo,
a lo mejor, pero fracaso al fin y al cabo. Su presencia en nuestra legislacin es el
fruto de un trasplante jurdico cuyas falencias no se manifiestan por la ausencia
de aplicaciones concretas de la categora, es decir, por una derogacin implcita
por falta de uso o uso incorrecto del rgimen dedicado a ella, ni por una suerte de
desuetudo, que sera muy fcil de desmentir adems, de la normativa del Libro de
II del Cdigo Civil. Los resultados negativos se aprecian en la desfiguracin, si no
es que en el envilecimiento de preceptos forjados ms all de las fronteras de
nuestro pas, destinados a fijar un orden normativo comn para las actividades
humanas a las que el derecho confiere juridicidad, y en las vicisitudes de un
cmulo de instituciones que para florecer, esto es, para resolver los conflictos

sujecin al cumplimiento de formalidades y otros elementos que constituyen, concurrentemente, el Tatbestand aplicable (vase
infra, cap. II). Todo defecto estructural en la composicin del Tatbestand debera comportar la inexistencia y no la mera
nulidad de la manifestacin de voluntad, sin perjuicio de la potestad no sujeta a discusin del legislador de disponer un rgimen
distinto (como el de nulidad, establecido en el artculo 219, inciso 1 del Cdigo Civil).

-8-
concretos con la misma eficacia que tienen o estn en posibilidad de tener en el
pas de donde han sido importadas, exigen condiciones de fertilidad que han
diferido y difieren, simplemente, de las ofrecidas por la realidad peruana.

II. PROBLEMTICA DE LA DEFINICIN LEGISLATIVA

Hechas las advertencias histricas y comparativas, y formulada mi opinin sobre

el revs del modelo del negocio jurdico en el Per, me propongo descifrar, ahora,
el significado del primer prrafo del artculo 140 del Cdigo Civil.

La tarea consistir, esencialmente, en explicar los orgenes del texto normativo y

las razones por las cuales, como es normal que ocurra con las definiciones
legislativas, aquella plasmada en la norma bajo estudio, cuando no se le sindica
como inexacta o impertinente31, es etiquetada como una nocin superada o
anacrnica, especialmente por quienes acostumbran practicar la confrontacin
viciosa entre sus enfoques unilaterales o inspirados en lecturas menos antiguas y
las opciones del codificador.

Y entindase bien: no es que lo enunciado por el legislador no se preste a crtica.

Lo que juzgo infecundo es oponer a las opciones definitorias normativas (como la
consagrada en el Cdigo Civil para el acto jurdico, justamente) perspectivas
elaboradas en el plano terico y destinadas a convalidarse o desmentirse en el
mismo mbito. Si no se atiende esta advertencia, es probable que se arribe a la
errnea conclusin de que debe cambiarse la definicin legislativa actual por otra
ms reciente o que tenga mayores adhesiones, con lo cual se pasara por alto la
verdadera raz del problema: la equivocacin del codificador nacional, evitada
con valor pedaggico en el BGB mismo, de tomar cartas en asuntos de exclusivo
(e inocuo)32 cariz doctrinario.

El origen histrico de la definicin legislativa bajo examen no ofrece mayores

dudas. Desde fines del siglo XVIII se consolida entre los juristas germanos la
tendencia a que las obras dedicadas al derecho de Pandectas (Pandektenrecht) o
a la enseanza universitaria de la aplicacin de las fuentes romanas en aquella
poca (el denominado derecho actual, heutiges Recht) contengan la exposicin
racionalizada del mundo (del sistema) de los fenmenos con los cuales se
enlazan causalmente los cambios del mundo jurdico, en especial, la adquisicin y
prdida de derechos y obligaciones.

En las Universidades alemanas del siglo XIX se enseaba Derecho Romano y Derecho de Pandectas y
dentro de este ltimo curso, tal como se contempla en el programa temtico concebido por Georg Arnold
Heise (1778-1851), la teora general de los negocios jurdicos 33: concepto, clasificacin, modalidades,
deficiencias o vicios negociales (nulidad, rescisin, convalescencia, conversin), interpretacin, etc. El
curso de Derecho de Pandectas tena como objetivo, entonces, el de instruir a los estudiantes en la
aplicacin moderna o actual de los textos del Corpus iuris civilis en los territorios de la Confederacin
Germnica y, posteriormente, del Imperio alemn 34. Para los exponentes de la Pandectstica se explica

-9-
el sistema jurdico constitua un orden cerrado de instituciones, ideas y principios desarrollados a partir
del derecho romano: con tan solo aplicar mtodos lgicos o cientficos se obtena la solucin de todo
problema jurdico. De esta forma, la aplicacin del derecho devino un proceso meramente tcnico, una
suerte de matemticas que no respondan sino a necesidades lgicas de conceptos abstractos y que no
tenan nada que hacer con la razn prctica, juicios de valor sociales o consideraciones ticas, religiosas,
econmicas o polticas35. Todos los pandectistas dedican amplias pginas de sus manuales y tratados al
negocio jurdico y a sus temas, pese a que la figura no tiene presencia explcita en las fuentes romanas 36.
Esto obedece a que los conceptos cientficos se derivaban sutilmente de la letra de las Pandectas, en una
operacin que ha sido asemejada, sin exageraciones, a una matemtica jurdica 37, cuyo propsito era
resolver los conflictos actuales de aquel entonces. De aqu la acusacin que el socilogo del derecho
Boaventura de Sousa Santos (nacido en 1940) dirige firmemente contra esta Escuela, por haber
transformado el derecho romano en una estructura formal y jerarquizada de reglas jurdicas que
obedeca a un rgido sistema lgico. La combinacin compleja de autoridad, racionalidad y tica,
caracterstica del derecho romano de los glosadores, fue as alterada y reducida a un formalismo tcnico-
racional, supuestamente neutro en relacin con la tica, y preocupado nicamente en la perfeccin
tcnica, la coherencia lgica, en el abarcamiento y previsibilidad totales 38.

Siempre tiene que haber una razn se planteaban los pandectistas, aunque esta
interrogante trasciende el discurso jurdico para que se instauren o lleguen a su
fin las titularidades sobre bienes. Si la soberana sobre una cosa, aun cuando sta
no tuviere dueo, es asumida por un nuevo propietario, el adquirente tiene que
haber obtenido su derecho por causa de algn acaecimiento (hallazgo, usucapin,
testamento, contrato de donacin, etc.) con reconocimiento y reglamentacin
jurdica. Incluso si la posesin de una cosa es lograda mediante delito (hurto,
robo), el evento no pierde valor jurdico, como acto generador de responsabilidad
penal y civil.

Estimulados por estas preguntas y marchando por caminos allanados por ilustres
predecesores, los pandectistas identifican entre los hechos jurdicos (juristische
Tatsachen), con un grado de elaboracin que se perfeccionar con el paso de los
aos, a los actos de la voluntad (Willenshandlungen) o actos jurdicos
(rechtliche Handlungen) y al interior de stos, singularizados por el papel decisivo
de la voluntad para la obtencin del resultado perseguido por las partes, a los
negocios jurdicos (rechtliche Geschfte o Rechtsgeschfte). En la obra ms
importante de la poca, el System des heutigen rmischen Rechts de Friedrich Carl
von Savigny (1779-1861), los negocios jurdicos o declaraciones de voluntad
son definidos como actos libres (freye Handlungen) dirigidos, por voluntad del
agente, a originar (entstehen) o disolver (auflsen) una relacin de derecho
(Rechtsverhltnis)39.

Por mucho tiempo40, se consider a Daniel Nettelbladt (1719-1791), catedrtico de la Universidad de

Hlle, como el autor de la ms antigua exposicin racionalizada sobre los negocios jurdicos, a saber, la
recogida en su obra Systema elementare universae iurisprudentae positivae, cuya primera edicin se public
en 174941. Investigaciones ms recientes42, han permitido retroceder la datacin y otorgar los merecidos
reconocimientos a las contribuciones de Johann Ulrich von Cramer (1702-1776) y Christian Ferdinand
Harpprecht (1718-1758). Rouhette considera como precursor de la categora al filsofo y jurista Jean
Bodin (1529-1596)43, mientras que para Sacco, el negocio jurdico tiene su tratamiento ms antiguo en Lo
Codi, un eptome compuesto sobre la base del Codex de Justiniano, escrito originalmente en lengua
provenzal, que se remonta al siglo XII 44. La declaracin de voluntad (Willenserklrung), en cambio,
que Savigny equiparaba al negocio jurdico, es una expresin referida al componente esencial de un
negocio, como en el caso del testamento (declaratio voluntatis testatoris). En 1794 el Derecho Territorial

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General para los Estados Prusianos (ALR), antecesor de los modernos Cdigos Civiles, la define (Parte I,
Ttulo IV, 1) como la manifestacin de aquello que, conforme a la intencin del declarante, debe o no
debe suceder 45. En el Cdigo Civil peruano se emplea, por imitacin del Cdigo Civil italiano, para
explicar la promesa unilateral (artculo 1956, prrafo 1), en cuya virtud el promitente queda
obligado, por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra
persona. En el Cdigo Civil de Chile, redactado por Andrs Bello (1781-1865), lector de Savigny, pero
tambin de Jeremy Bentham (1748-1832) y de los romanistas clsicos, y en los Cdigos Civiles de
Nicaragua, Ecuador y Colombia, que se basan en aqul, la seccin dedicada a nuestra materia (Libro IV,
Ttulo II) lleva el ttulo De los actos y declaraciones de voluntad.

En el sistema concebido por Savigny, las personas engendran o ponen fin a

relaciones de derecho entre s, o sea, a relaciones determinadas por reglas
jurdicas, como las de propiedad y las de intercambio de bienes y servicios. Se
postula como premisa que las reglas jurdicas confieren a la voluntad de los
individuos un mbito o campo donde ellos se desenvuelven con independencia de
la voluntad externa. La relacin de soberana sobre el accionar de otra persona
libre, por ejemplo, es lo que se llama, conforme al enfoque del jurista alemn,
obligacin46 y este concepto, donde concurren los polos de inters del acreedor
y del deudor se convertir, con el transcurrir del tiempo, en el paradigma de
relacin jurdica.

En el derecho peruano, con las contribuciones de Bullard Gonzlez, Fernndez Cruz, Escobar Rozas y
Morales Hervias47 se puede considerar culminado un animado debate acadmico surgido en la ltima
dcada del siglo XX, cuyo fruto ha sido la consolidacin en el campo de la enseanza universitaria de la
perspectiva italiana que define la relacin jurdica como interconexin entre situaciones jurdicas
intersubjetivas48 o vinculacin intersubjetiva concreta de cooperacin, que liga a dos o ms sujetos de
derecho para la realizacin de una funcin econmica o social, sea sta patrimonial o no, dirigida a la
tutela de intereses que han merecido juridicidad por el orden jurdico positivo 49 . En los manuales
alemanes de derecho civil, por el contrario, perdura la visin, menos compleja, de la Rechtsverhltnis como
enlace jurdico entre personas o como relacin de la vida, regida por el derecho 50. Albert Kocourek (1875-
1952), que dedic un entero volumen a las relaciones jurdicas, el cual marc una etapa en los estudios de
teora general del derecho en Estados Unidos, escribi que las jural relations are for the lawyer what atoms
and molecules are for the chemist. Every legal problem involves a complex of legal relations51.

Definiciones prcticamente coincidentes con la de Savigny, sobre el negocio

jurdico aparecen en manuales franceses de derecho romano (algunos traducidos
del alemn) y derecho civil aparecidos en el mismo arco temporal. No es
improbable que tales obras hayan sido conocidas en el Per, como lo fueron en
gran parte de Amrica Latina desde el siglo XIX, producindose tardamente el
arribo de la categora a nuestro pas, en comparacin con Chile, Argentina y
Brasil: ello ocurri recin en ocasin del proceso codificador iniciado en 1922,
culminado con la dacin de nuestro Cdigo Civil de 1936, aunque los redactores
de ste hayan evitado, convenientemente y cindose a la plantilla normativa
brasilea52, definir el acto jurdico.

En el derecho peruano se habla indistintamente de negocio jurdico y acto jurdico, pero no faltan
ejemplos de utilizacin tcnicamente correcta de la expresin negocio jurdico, por ejemplo, en la Ley
de Ttulos Valores53, en la Ley del Impuesto a la Renta 54, en la Ley General del Sistema Concursal 55, en
Directivas de la Superintendencia de Registros Pblicos 56 , en sentencias de la Corte Suprema de la
Repblica57 y del Tribunal Constitucional58. En un curioso caso, culminado con la sentencia de la Corte

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Suprema CAS. No. 3415-2013-LIMA, del 18 de octubre de 201359, la parte recurrente haba denunciado
una singular infraccin y un error insalvable de la instancia inferior: el de no haber diferenciado entre
los actos y los negocios jurdicos al momento de decidir aplicar la causal de nulidad por imposibilidad
fsica o jurdica del objeto (artculo 219, inciso 3, del Cdigo Civil) al acuerdo de comit electoral de
modificatorio del reglamento de elecciones de una Cooperativa. Los magistrados supremos, sin embargo,
no analizaron en detalle la cuestin, desestimaron el pedido y declararon improcedente el recurso. Pese a
todas estas constataciones, un error comn y reiterado de los autores nacionales es el de contraponer el
sistema alemn del negocio jurdico a un supuesto sistema francs del acto jurdico 60. Se ha llegado a
postular que en el Cdigo Civil peruano se habra optado por el segundo de ellos y que no habra tenido
sentido que, existiendo en el Per una inalterada tradicin de aplicar la teora del acto jurdico, con
resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurdico 61. La razn de estos
yerros consuetudinarios, imperdonables a estas alturas, est en el desconocimiento de las fuentes y, con
ellas, del itinerario histrico del negocio jurdico. No existe ninguna teora francesa del acto jurdico;
sucede, simplemente, que la voz alemana Rechtsgeschft se ha traducido al francs siempre como acte
juridique. Investigaciones posteriores a las que realic sobre este tema ms de una dcada atrs62, me
permiten confirmar hoy los resultados obtenidos entonces, y complementarlos() con ms referencias al
Cdigo Civil argentino 63, cuyo redactor, Dalmacio Vlez Sarsfield (1800-1875) incluye esta definicin
(artculo 944): son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato, establecer
entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Vlez
Sarsfield seala como fuente64 la obra de un romanista francs de comienzos del siglo XIX, Ortolan,
quien slo con posterioridad a las obras de autores alemanes como Mackeldey y Savigny, o belgas, como
Warnknig65, todos traducidos al francs, escribe que son actos jurdicos los hechos (faits) cuyo fin
consiste especialmente en establecer relaciones jurdicas entre las personas, crear, modificar o disolver
derechos 66. Mackeldey, por ejemplo, cuyo manual de derecho romano lleg a convertirse en el ms
famoso de Europa (se le tradujo al ingls, francs, castellano, italiano, ruso, polaco, griego y latn y
alcanz doce ediciones en lengua original) explicaba ya, antes que Ortolan, que cuando con un acto se
establece, se disuelve o se cambia una relacin jurdica tenemos un acto jurdico (juristische Handlung) o
negocio jurdico (rechtliches Geschft)67. En una de las versiones francesas de dicho manual, sin embargo,
elaborada sobre ediciones posteriores y ms desarrolladas en cuanto a este punto, el traductor escribe
actes de droit donde el alemn dice actos jurdicos, y negocios jurdicos donde el original seala
actes juridiques 68 . Mientras que en la edicin italiana definitiva de la misma obra se indica, con
exactitud esta vez: Hecho es como se llama, en general, a todo acaecimiento del mundo sensible, sin
atender a su causa; acto, por el contrario, es como se llama a un acaecimiento realizado por el hombre
como ser racional, y sea que tenga su origen en la actividad (accin) o en la inactividad (omisin). Cuando
un acto produce o elimina o cambia una relacin jurdica, con o sin la intencin del agente, se le
denomina acto jurdico. Una especie particular de estos actos es la de los negocios jurdicos, es decir,
declaraciones de voluntad con las cuales se puede originar, eliminar o modificar una relacin jurdica, o
no hacerlo inclusive; y stos son unilaterales o bilaterales, atendiendo a si es suficiente la voluntad de una
sola persona, como en los testamentos, o si es necesaria la voluntad concordante de varias personas, como
en los contratos69. La referencia a Mackeldey es muy importante, teniendo en cuenta que tambin fue
uno de los autores consultados por Vlez Sarsfield 70. El origen francs no es menos discutible, respecto de
la categora de los actos (jurdicos) administrativos, definidos en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley No. 27444 del 21 de marzo de 2001 (artculo 1), como las declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Del
Verwaltungsakt (acto administrativo), ni ms ni menos, trata Otto Mayer (1846-1924), uno de los
padres del derecho administrativo moderno71. En la edicin francesa de su obra capital en esta materia,
traducida por l mismo, el acte administratif es definido como el acto de autoridad emanado de la
administracin; acto que determina, de cara al sujeto, aquello que para ste debe ser de derecho en el caso
individual72. Slo en poca reciente, con el marco de las iniciativas de reforma del Cdigo de Napolen,
al cumplirse su segundo centenario, se ha planteado sin ambiciones de introducir una parte general, y
sin fortuna como proyecto, en definitiva una definicin legislativa de acte juridique, como fuente de
obligaciones: Les actes juridiques sont des actes de volont destins a produire des effets de droit73.

() Hace unos aos, el profesor Luis Moisset de Espans, quien ha revisado, con deferencia que agradezco, los esbozos de este
trabajo, me recomend sapientemente profundizar el anlisis de la obra de Vlez Sarsfield, de innegable influencia en nuestro
Cdigo Civil de 1936 y determinante, junto con otras legislaciones, del arribo del negocio jurdico al Per. En estas pginas atiendo
gustosamente su desde entonces atesorada sugerencia.

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En todo el perodo transcurrido, ha sido en el propio terreno de la doctrina donde
se ha sometido a crtica y reconsideracin la ptrea frmula pandectista. Se ha
cuestionado su individualismo, que pone en el centro de la decisin de los
cambios en el derecho al ciudadano libre y autnomo en cuanto a su soberana
sobre cmo ordenar sus propios intereses; y su abstraccin, a la vez excesiva que
inmoral y falaz, en atencin a que oculta los conflictos reales subyacentes al
actuar jurdico en concreto. Estas crticas son de compartir, por supuesto, ms
an si se tiene en cuenta la realidad social de un pas como el Per, tan agobiado
por la desigualdad en todas sus modalidades (econmica, educativa, racial,
etc.)74. Sostener que la voluntad de los individuos tiene el poder de determinar
por s sola o prioritariamente la mutacin de la realidad jurdica supone, en
esencia, reconocer la libertad de autorregulacin y autodeterminacin, por igual,
a todos los ciudadanos. Pese a que ello, exactamente, es lo que se hace en el texto
constitucional (en materia de contratacin, por ejemplo, artculo 2, inciso 14, al
establecerse que todas las personas tiene derecho a contratar con fines lcitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden pblico), lo cierto es que las
decisiones econmicas individuales en nuestro pas resultan enormemente
condicionadas por una serie de factores que, dependiendo de las circunstancias,
pueden menoscabar gravosamente y eliminar inclusive todo viso de libertad:
de la publicidad comercial al control y manipulacin de las ofertas de bienes y
servicios, dirigidas especulativamente por sus proveedores 75 ; de la asimetra
informativa a la ausencia de regulacin estatal, que permite el abuso en la
contratacin; de la discriminacin a la nula promocin y supervisin de la
calidad de los servicios educativos.

La inconformidad ante la definicin legislativa consagrada en el Cdigo Civil

peruano hace que resulte imperioso informar, para que se tenga debida cuenta,
que al negocio jurdico, segn el punto de vista adoptado, se le puede concebir,
igualmente:

(i) Como una hiptesis fctica normativizada (Tatbestand), o sea, como una
abstraccin de naturaleza legislativa que, de resultar coincidente con un
fenmeno real, concreto, sujeta a ste a las consecuencias previstas en el
mismo precepto que lo contempla.

Tatbestand (fattispecie, en italiano) es como se denomina en alemn al hecho o conjunto de hechos

hipotticos que una norma establece como presupuestos de ciertas consecuencias jurdicas. Es un
concepto nacido en la doctrina penal, privilegiado en el anlisis y sistematizacin de los distintos
tipos de delitos, que se comenz a utilizar en el campo del derecho de Pandectas hacia la mitad
del siglo XIX76. La concurrencia en la realidad del evento o eventos previstos en el Tatbestand
desencadena las consecuencias jurdicas establecidas por la ley. Por ejemplo: el Tatbestand de la
responsabilidad civil extracontractual, que se concreta en el nacimiento de una obligacin
resarcitoria a cargo del responsable presupone (conforme al artculo 1969 del Cdigo Civil) la
concurrencia de un dao resarcible (dao emergente, lucro cesante, dao moral), de un criterio
de imputacin (dolo, culpa, riesgo, exposicin al peligro, etc.) y de una relacin de causalidad
establecida por la ley o verificable materialmente entre el evento daoso y el imputado. Cuando

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se dice que el negocio jurdico constituye un Tatbestand, conformado por la voluntad del agente y
la manifestacin de voluntad o por varias voluntades con sus respectivas manifestaciones y por
otros elementos que el legislador establece caso por caso, por lo tanto, no se est proponiendo
la definicin de la figura, sino que, simplemente, se le est mirando desde otro perfil 77, tal
como se puede hacer respecto de todas las dems instituciones a las que la ley asigna una
configuracin. En la sentencia CAS No. 3098-2011-LIMA, del 30 de julio de 2012 78, los jueces
supremos, tomando partido, conscientemente o no, por esta perspectiva, anotan que los actos o
negocios jurdicos son supuestos de hecho conformados por una o ms manifestaciones de voluntad
emitidas por los sujetos con el propsito de alcanzar un resultado prctico el cual, tutelado por el
ordenamiento legal, se convierte en un resultado jurdico que consistir en crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurdicas. En otra sentencia, CAS. No. 338-2011-AREQUIPA, del
1 de diciembre de 2011 se postula una compleja (e innecesaria) composicin interna, orgnica o
estructural del negocio jurdico 79, lejansima de la simplicidad del modelo alemn original: los
elementos, componentes necesario para que exista el acto jurdico, que son la manifestacin de
voluntad y la finalidad de la causa (sic); los presupuestos, ingredientes o factores que deben
preexistir al acto y que son el sujeto o sujetos intervinientes y el objeto fsica o jurdicamente
posible; y los requisitos, que son exigencias legales relacionadas a los elementos o a los
presupuestos acotados.

Lo que el Cdigo Civil hara en el primer prrafo de su artculo 140 sera,

entonces, ofrecer una suerte de contenedor hipottico de todas las
manifestaciones de voluntad que por s solas o en unin con otras y que
eventualmente estarn acompaadas por otros elementos, igualmente
enunciados por el legislador (el consentimiento o acuerdo en los contratos,
por ejemplo), son capaces de producir mutaciones en el plano del derecho.
Desde esta perspectiva, el fenmeno real, como podra ser el especfico
acuerdo para la transferencia de la propiedad del edificio w de propiedad
de x a y a cambio del pago de un precio z, puede ser encuadrado en
la hiptesis de la compraventa (artculo 1532 del Cdigo Civil), as como
en la del contrato (artculo 1351 del Cdigo Civil) y finalmente, en la del
negocio jurdico (artculo 140, prrafo 1 del Cdigo Civil).

La visin del negocio jurdico como Tatbestand permite como se ha visto

y se detallar en los acpites sucesivos descomponerlo en elementos.
De esta manera, se podr afirmar que la ausencia de algn elemento, al
impedir la completitud de la hiptesis que se describe en la norma (falta de
la manifestacin de voluntad, por ejemplo) privar radicalmente de
realidad al fenmeno, al que se deber tener por inexistente.

Es de inexistencia y no de simple nulidad que debera hablarse, entonces, en los casos de

ausencia de algn elemento del negocio jurdico en general, o del negocio jurdico en concreto,
porque de ser ese el caso, el Tatbestand no se realiza. La modificacin jurdica nicamente
acontece ensea Andreas von Tuhr (1864-1925) cuando se ha realizado el factum que [la ley]
exige; cuando existe el factum correspondiente al mandato de la ley, ella sigue con necesidad
ineludible, en cierto modo automticamente, y en el momento mismo en que el factum se
perfecciona: lo mismo que en la naturaleza fsica, entre causa y efecto no existe un lapso
susceptible de medicin. Por otra parte, no puede tener lugar la modificacin jurdica mientras
no exista el factum necesario80. No es argumento de recibo, para oponerse a esta exigencia de la
lgica, la ausencia de una norma especfica que contemple la figura de la inexistencia, porque
sta tal como lo demuestran las experiencias jurisprudenciales extranjeras no necesita ser
regulada. La inexistencia, en efecto, no se contempla expresamente en ninguno de los Cdigos
que han tenido influencia en los ms de ciento cincuenta aos de codificacin civil en el Per. Su

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 reconocimiento en nuestro pas, sin embargo, enfrenta dos problemas principales: (i) la nada
tcnica regulacin de la ausencia de manifestacin de voluntad como supuesto de nulidad
(artculo 219, inciso 1, del Cdigo Civil); y (ii) la incertidumbre que su admisin generara en lo
atinente al rgimen de prescripcin aplicable (como la nulidad y en tanto accin declarativa,
debera ser imprescriptible, como ocurre en los ordenamientos forneos, pero en el Per
tendramos que resignarnos al rgimen general de prescripcin de la accin personal que es de
diez aos ex artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). A la inexistencia hace referencia, por lo
dems, el Decreto Legislativo No. 1071 que norma el arbitraje (artculo 41), al consagrar la
competencia exclusiva del tribunal arbitral para pronunciarse y decidir sobre su propia
competencia (Kompetenz-Kompetenz), en caso de excepciones u objeciones relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia del convenio arbitral. Cmo
resolveran el rbitro o los rbitros una pretensin de inexistencia de convenio arbitral? Cmo
una de nulidad, acaso? No supondra esto un vicio de incongruencia del pronunciamiento?
Estara dispuesta la justicia privada a denegar tutela a la parte que demandara una declaracin
de inexistencia por la mera circunstancia de que el objeto de la pretensin no est tipificado?
En la justicia ordinaria ya existe un fallo de la Corte Superior de Justicia, en el Expediente No.
35460-01, del 9 de julio de 2013, donde el magistrado Gunther Gonzlez Barrn plantea,
firmemente y esperanzadoramente 81 para las muchas vctimas de delitos contra la propiedad
inmobiliaria, que en puridad, la falsificacin de actos no solo puede ser atacada con el remedio
de la nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurdico, por lo que el plazo de reaccin es
indefinido, sin caducidad ni prescripcin extintiva. []. La inexistencia es la nada para la
ciencia, y la nada siempre ser una negacin; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para
declararla nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenomnico; la nada impide el inicio del
cmputo; por lo que se trata de una pretensin imprescriptible. Con esta argumentacin se
persigue, como precisa el juzgador, que vicios radicales como la falta de manifestacin de
voluntad sean degradados hasta el nivel que puedan ser convalidados. La doctrina civilista
brasilea se afirma, con estricta observancia de la perspectiva del Tatbestand, que la presencia de
la manifestacin de voluntad constituye elemento fundamental de la concretizacin del soporte
fctico suficiente para la incidencia de la norma jurdica y, por lo tanto, para la existencia misma
del acto jurdico. De aqu que si la norma jurdica exige, como elemento del soporte fctico de
cierto acto jurdico, que la voluntad sea exteriorizada con una declaracin, la exteriorizacin
mediante otra forma no bastar para que se le pueda considerar existente; en otras palabras,
ante la exigencia de la norma jurdica, la ausencia de la declaracin implica la inexistencia del
acto jurdico, y no slo su nulidad o ineficacia 82.

(ii) Como instrumento o vehculo, por excelencia, de la autonoma de los

particulares (Privatautonomie), que es como se denomina a la libertad
reconocida a las personas para estructurar a voluntad sus relaciones con
los dems83.

Se considera que celebrando negocios jurdicos, efectivamente, los

particulares dan, en libertad y conforme a sus aspiraciones y necesidades
individuales, un orden o estructura determinada a sus intereses. Por
ejemplo: X juzga que el terreno de Y es el propicio para desarrollar un
proyecto inmobiliario. El propietario del terreno, Y, a su vez, no tiene
ningn inters en conservarlo, porque lo ha heredado de sus padres y le
supone costos fiscales altos (impuestos municipales) o porque requiere
hacerse de dinero para financiar sus propios proyectos, as que viene
ofertando el bien en el mercado. Coincidiendo, luego, las intenciones de
X e Y, de conseguir la titularidad del bien y obtener el precio que se
fije al efecto, la operacin de compraventa devendr inevitable.

- 15 -
 Lo discutible de esta perspectiva es que postula la existencia, en todos los
casos, de una especie de prisma en cuyo interior los particulares discuten,
acomodan y cifran como ellos quieren sus respectivos objetivos. As, en
tan utpica y perfecta situacin no hay ni puede haber espacio para
atender a valores que, fuera de las esferas individuales, son elementales
para la convivencia en sociedad: integridad de terceros, preservacin del
medio ambiente, inters del Estado. Si se compra un terreno con el fin de
construir en l una casa de playa, el observador jurdico no puede
limitarse la constatacin de que ha existido libertad, voluntad, precio y
bien determinado. Si, como no es raro que ocurra, en el espacio donde se
ubica el terreno comprado preexistan otras edificaciones, el nuevo
propietario deber abstenerse de alterar negativamente la vida de sus
futuros vecinos (por ejemplo, en caso su proyecto ponga en riesgo la vista
que los dems tienen de la playa). Y puesto que las personas no tienen
naturalmente interiorizado ni el sentimiento de cooperacin ni el de
solidaridad (pese a que la Constitucin de 1993 declara que la educacin
prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad), tocar al
ordenamiento jurdico encauzar el comportamiento del vecino nuevo hacia
el respeto de las posiciones de los dems, ya sea otorgando carcter
vinculante a un estatuto asociativo concordemente decidido entre los
habitantes de la urbanizacin, o bien estableciendo, con carcter general,
que los comportamientos abusivos activan la tutela resarcitoria (accin de
responsabilidad civil) a favor de los perjudicados. Con el resarcimiento en
forma especfica o in natura de los daos ocasionados, los accionantes
podran pretender, para recuperar el statu quo preexistente al evento
abusivo, incluso la demolicin de lo construido por el infractor.

La imperiosidad de reconducir la autonoma de los particulares hacia actividades que sean

respetuosas de la integridad patrimonial y personal ajena y que no se opongan al bien comn ha
movido a un destacado intelectual de nuestra poca, Noam Chomsky (nacido en 1928), a
denunciar los riesgos del culto de las reglas del libre mercado, tambin arraigado en el Per, entre
otros muchos pases no industrializados, como consecuencia de la adopcin (o imposicin, ms
bien) del modelo econmico neoliberal(), en la ltima dcada del siglo XX. El neoliberalismo
econmico proclama al mercado como el nico, racional, justo y democrtico asignador de los
bienes y servicios84. Por lo tanto, el papel del Estado tiene que reducirse, en lo atinente a las
actividades econmica de los particulares, a tutelar la propiedad y a asegurar la ejecucin de los
contratos, con la menor regulacin posible 85. Cuestionando dicha prdica, justamente, Chomsky
enfatiza el nocivo aislamiento que la exaltacin del modelo supone para las tomas de decisiones,

() Sobre esta etapa de nuestra historia econmica y el altsimo costo social de la instauracin y consolidacin del modelo
neoliberal en el Per, que no garantiza, en absoluto, prosperidad en el largo plazo, por haber conllevado a la dependencia de nuestro
rumbo, casi exclusivamente, de los insostenibles ingresos por exportaciones de materias primas hacia el mercado mundial, vanse:
KLARN, Peter F., Nacin y sociedad en la historia del Per, tr. J. Flores, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2004 (5a.
reimpresin, 2013), p. 481 y s.; CONTRERAS, Carlos y Marcos CUETO, Historia del Per contemporneo, 5a. ed., Instituto de Estudios
Peruanos, Lima, 2013, p. 385 y s.; y ORREGO PENAGOS, Juan Luis, El Per en el siglo XXI, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2014, p. 237 y s. La demonizacin de la intervencin estatal en todos los niveles es una caracterstica
del discurso neoliberal, el cual se ha traducido, incluso en experiencias latinoamericanas cercanas a la peruana, como bien resume
URIBE, Consuelo, Tecncratas y egresados de universidades estadounidenses El saber econmico en la construccin neoliberal en
Colombia, en CUETO, Marcos y Adrin LERNER (editores), Desarrollo, desigualdades y conflictos sociales Una perspectiva desde los
pases andinos, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2011, p. 36, en un conjunto de polticas que implican: (a) liberacin del
mercado laboral, (b) liberacin del comercio exterior, (c) liberacin del mercado de capitales, (d) privatizacin de empresas estatales,
y (e) reformas de los sistemas de salud y de pensiones para introducir intermediarios privados.

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en cuanto a las implicancias que stas tienen para los dems: Si alguien me vende un automvil
ejemplifica podemos tratar de hacer un buen negocio que resulte beneficioso para ambos, pero
en esa transaccin no tomaremos en cuenta sus efectos colaterales para los dems. Y hay un
efecto, por supuesto. Podr parecer un efecto insignificante, pero si se le multiplica por muchas
personas es de enorme dimensin: la polucin, la congestin, los embotellamientos que hacen
perder el tiempo y todo tipo de consecuencias. Son cosas que no se toman en cuenta,
necesariamente. Y esto es parte del sistema de mercado 86. La bsqueda de la adecuada medida
y la dilucidacin de la pertinencia de los correctivos estatales, regulatorios, promotores de la
solidaridad, inclusivos, pero rechazados de plano y hasta estigmatizados por el neoliberalismo
imperante, constituye una de las empresas ms arduas y polmicas, pero a la vez ms urgentes de
nuestra poca87.

Si alguna tendencia puede considerarse revelada por el Cdigo Civil, en

oposicin a la Constitucin, a la que se considera, por el contexto de su
promulgacin en 1993, funcional para con el modelo econmico neoliberal
precisamente, es que con la copia de la normativa italiana en muchas
disposiciones de nuestro Cdigo Civil (imitacin no limitada al rgimen de
los negocios jurdicos cristalizado en el Libro II, donde figuran traducidas
muchas normas del Cdigo Civil italiano sobre el contrato en general) ste
ha terminado recibiendo el eco de la solidaridad o socializacin de las
instituciones del derecho privado, que identifica a la matriz itlica88, y que
en sus trabajos preparatorios fue concebida como el deber de comportarse
en forma tal que no se lesione el inters ajeno ms all de los lmites de la
legtima tutela del inters propio89. Resuena en nuestro ordenamiento,
entonces, el eco de aquella solidaridad civil y econmica, dirigida
hacia objetivos nacionalistas, de eficiencia del sistema y de aumento de la
productividad90, que solamente se ha logrado eclipsar en Italia con una
frrea relectura constitucional del Cdigo Civil, inspirada en una nocin
funcional de la solidaridad, orientada hacia la realizacin de la persona, tal
como se auspicia en la Carta Poltica itlica de 194891, y cuyo significado
en expresivas palabras de Alpa es el de constituir una valla contra el
individualismo exasperado que somete la dignidad de la persona, que
ignora los sentimientos de hermandad y de apoyo recproco entre los seres
humanos, entre los ciudadanos, entre los estratos sociales92.

Por lo tanto, los mandatos del Cdigo Civil resultarn ocasionalmente, e

inexorablemente93 a la vez, restrictivos de la libertad de los particulares,
en la medida en que lo justifique la necesidad de prevenir y remediar, de
ser el caso, resultados socialmente incongruentes o injustos de la actuacin
negocial de los particulares, por ms libres, racionales, deseados y
autnomos que resulten ser, en apariencia, sus dictados.
Con la difusin global de las orientaciones econmicas neoliberales se ha visto asediado, y acaso
abatido, el denominado capitalismo social europeo, cuyos frenos institucionales, en muchos
casos representados por categoras jurdicas, han sido y son objeto, tambin entre nosotros, de
una impiadosa denigracin por los portavoces del nuevo orden mundial, acusndoseles de
constituir obstculos para el arribo al cielo alado de los mercados financieros 94. Cul ser el
destino, fuera de Europa, agobiada por la crisis, de aquellas instituciones jurdicas culturalmente
admiradas y de circulacin existosa por todo el orbe mundial? El derecho ensea Ludwig Raiser

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(1904-1980) hace posible la realizacin de la poltica econmica, pero cumple tambin la tarea
suprema de valorar demandas que no se pueden satisfacer con la mera utilizacin ptima de los
recursos econmicos disponibles. El perfecto funcionamiento de la economa, la eficiencia
productiva y el incremento del ingreso nacional no garantizan por s solos la justicia social. La
justicia sustancial tendra que satisfacer la aspiracin ms veraz y profunda de los seres
humanos95. Esto explica por qu se ha postulado que la autonoma de los particulares no es un
derecho de libertad del Estado, sino un derecho de libertad en el Estado, mediante el cual el
sujeto, por decirlo as, juega su partido, descubrindose como coautor del ordenamiento en el
momento en que crea y configura relaciones jurdicas 96 , y que se trata de una libertad
instrumental, con respecto al derecho a la iniciativa econmica privada 97. El derecho civil niega
tutela a un contrato, por lo tanto, cuando as lo exige la necesidad de proteccin de una de las
partes o causa del carcter general lesivo del contrato 98. Estas observaciones de la doctrina
extranjera hacen que resulte pertinente recordar que la Constitucin peruana establece (artculo
58) que la iniciativa econmica es libre, pero a la vez (artculo 59) que el ejercicio de las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud
ni a la seguridad pblica. De una poca en la que exponer en los manuales y tratados el tema de
la autonoma de los particulares a propsito del negocio jurdico consista, insignificantemente,
en evidenciar la opresin que para ella representaba y representa el fenmeno de la contratacin
en masa o la imposicin de clusulas generales de contratacin no negociadas a los consumidores,
ahora se ha vuelto obligatorio enfocar el referido concepto centrando la atencin en los lmites
impuestos, por ejemplo, por la tutela de los derechos fundamentales 99, en la discusin sobre si son
admisibles espacios de autonoma en las relaciones jurdicas familiares (las matrimoniales, en
particular)100, en el derecho de sucesiones, ms all de los negocios testamentarios (con la difusin
cobrada, en la prctica, por los llamados protocolos familiares) 101 o en las actividades
econmicas realizadas por menores de edad, as como en las virtudes regulatorias de la
normativa de derecho civil. Como todas estas consideraciones suelen permanecer en la sombra
para nuestros autores, se debe comenzar recordando que nuestro Cdigo Civil estatuye,
destacablemente, que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites de la ley (artculo 923, y 70 de la Constitucin) y que la ley, por consideraciones de
inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los
contratos (artculo 1355). Son reconocibles, entre otras manifestaciones de la solidaridad en las
relaciones jurdicas de derecho privado, la facultad del juez o rbitro para reducir, a solicitud de
parte, el monto de la penalidad convencional que resulte excesivamente onerosa, en cuyo caso el
acuerdo explcito de las partes para liquidar anticipadamente el resarcimiento de los daos
derivados de las irregularidades en la ejecucin de la prestacin se dejar de ejecutar o se
ejecutar con restricciones, en salvaguarda de la parte penalizada en exceso (artculo 1346). Se
han contemplado, de igual forma, la accin rescisoria por lesin (artculos 1447 y siguientes) que
combate el aprovechamiento injustificado, por una de las partes del contrato, de la situacin de
apremio econmico de la otra, y el derecho de la parte perjudicada por una excesiva onerosidad
sobrevenida de su prestacin, debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a la
resolucin del contrato o al aumento de la contraprestacin a cargo del otro contratante
(artculos 1440 y siguientes). Creo que si se estudia con ms detenimiento el Cdigo Civil como
es obligatorio hacer para superar la acostumbrada invocacin de apriorismos como la llamada
santidad de los contratos102 se encontrarn con facilidad otras expresiones de esta tendencia
genuinamente regulatoria del derecho civil 103, como la propia consagracin de la buena fe
como clusula normativa general que gobierna la negociacin, celebracin y ejecucin de los
contratos (artculo 1362). Clusula normativa general (Generalklausel) es como se llama al
trmino o expresin de significado abierto contenido en la legislacin y cuyo significado es
aportado, desarrollado y replanteado, inclusive, en el momento de la aplicacin del derecho.
Luigi Mengoni (1922-2001), a quien se deben valiosos estudios sobre el tema, clasifica estas
clusulas en dos tipos: de un lado las normas que no describen su propia hiptesis con el mtodo
casustico, sino con frmulas elsticas que resumen una generalidad de casos y para cuya
concretizacin el juez es reenviado, en cada ocasin, a tipos de comportamiento y a criterios de
valoracin que se pueden evidenciar objetivamente en el ambiente social; del otro, las normas
privadas de una hiptesis autnoma propia, las cuales delegan al juez la formacin caso por
caso de reglas de decisin integrativas o correctivas de otros programas normativos,
vinculndolo a una directriz expresa mediante la referencia tipologas sociales104. Pertenecen al
segundo tipo las clusulas normativas generales contenidas en nuestro Cdigo Civil, por ejemplo,

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 el abuso del derecho (artculo II del Ttulo Preliminar y artculo 2060), el orden pblico y las
buenas costumbres (artculo V del Ttulo Preliminar, artculos 6, 96, 515, 738, 1681, 1697,
2049, 2050, 2060, 2104), la buena fe en la celebracin, negociacin y ejecucin de los contratos
(artculo 1362), la valorizacin equitativa (artculo 1332), la reduccin equitativa (artculos
1346 y 1942), la indemnizacin equitativa (artculo 1977) los usos (artculos 1380, 1521,
1558, 1565, 1571, 1572, 1580, etc.), los usos del mercado (artculo 1610), el inters social
(artculos 6, 27, 99, 185, 923, 925, 1355, 1357), la necesidad apremiante de uno de los
contratantes (artculo 1447), la necesidad y utilidad pblica (artculo 925), la solidaridad
social (artculo 1275), etc. Constituyen una tcnica legislativa privilegiada, mas no exenta de
crticas105, en pases donde la administracin de justicia ha logrado gran desarrollo y permite
mantener invariada una normativa con suficiente flexibilidad para adaptarse a los cambios
histricos, polticos, sociales. No parece ser fructfera ni recomendable, en cambio, en contextos
como el nuestro106, donde el poder judicial no se caracteriza por tener fuerza creadora ni por
elaboraciones y razonamientos sofisticados. Por la fuerza de la buena fe, en la prctica jurdica
alemana107, y en la de los pases que han seguido con mayor fidelidad su marco normativo e
importado su instrumental conceptual, como la portuguesa 108, se puede, por ejemplo, aun contra
la letra de compromisos firmados y formalmente igualitarios 109, pretender la declaracin judicial
de inexigibilidad de una prestacin. Es posible, igualmente, desestimar demandas o neutralizar,
con invocacin de la llamada exceptio doli, pretensiones de ejercicio de derechos legalmente o
moralmente reprobables. Son todos estos desarrollos posibles en el Per? No creo que existan
buenas bases, salvo la existencia del dato normativo equivalente, pero es obligatorio afirmar la
necesidad de contar con esos instrumentos, a fin de promover la justicia contractual concreta en
las operaciones econmicas, aun cuando no sean pocas las vallas a superar. No debe causar
extraeza que, con un enfoque pragmtico, ligado a las demandas del ejercicio de la abogaca
como profesin, se haya escrito, desde el common law estadounidense, que los derechos derivados
de la buena fe, en el ordenamiento alemn, may help German contracts have fewer words, but
perhaps only at the cost of limiting the parties ability to get the deal they want, and of introducing
some uncertainty as to how courts will interpret contractual obligations110.

(iii) Como un acto de comunicacin social, singularizado por la emisin de uno

o ms mensajes con contenido performativo, es decir, encaminado a
realizarse en el plano real (incluido el jurdico), tal como sucede con
aquellas frmulas verbales de uso cotidiano que se caracterizan por el
hecho de que su pronunciamiento, si efectuado correctamente, segn lo
prescrito por un conjunto de convenciones aceptadas en comn, comporta
una serie de consecuencias sociales y jurdicas111.

El aporte de esta perspectiva la ltima de la que me ocupar es el de

ofrecer una visin interdisciplinaria del negocio jurdico, desde la filosofa
del lenguaje. Liberado de la circularidad de las referencias a la
declaracin de voluntad y del logicismo de su consideracin como
Tatbestand, el negocio jurdico muestra tener una mejor posibilidad de
mostrar su singularidad como fenmeno comunicativo.

Italia ha sido un pas especialmente afortunado en cuanto al florecimiento de doctrinas sobre el negocio
jurdico112. Mientras que en el derecho civil alemn la pugna tradicional se ha desenvuelto principalmente
y sucesivamente entre tres teoras (de la voluntad, Willenstheorie, de la declaracin, Erklrungstheorie, y
de la vigencia, Geltungstheorie)113, habiendo sido relevantes las dos primeras, desde el punto de vista de la
poltica del derecho al trazarse la normativa del BGB sobre interpretacin e ineficacia de los negocios
jurdicos, en la experiencia itlica se han sucedido a travs de los aos, con desigual fortuna: (i) las teoras
de la responsabilidad y de la confianza, que buscan atenuar, respectivamente, la Willenstheorie y la
Erklrugnstheorie, y a las que se prest atencin al momento de elaborarse el Cdigo Civil de 1942, y que,
estrictamente, no comportan una reelaboracin conceptual del negocio jurdico, pues el inters de sus

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defensores era resolver el problema de la primaca de la voluntad o de la declaracin en la produccin de
los efectos jurdicos114, ya sea afirmando, en el primer caso, que el agente queda vinculado por lo que
declara aunque esto, siempre que medie culpa de su parte, no guarde correspondencia con su voluntad, o
bien sosteniendo que la relevancia del negocio depende de la confianza suscitada en el destinatario de la
declaracin, frente a la cual resulta innecesaria toda indagacin espiritual adicional, sobre la voluntad del
declarante; (ii) la teora normativa, que ve en el negocio una norma jurdica 115; (iii) la teora preceptiva,
de gran seguimiento en los pases de habla castellana, las ms de las veces inconscientemente e
inconsecuentemente, debido a la fama imperecedera de su autor, Emilio Betti (1890-1968), quien
considera al negocio como orden, precepto o mandato 116; (iv) la teora realista, que lo define como acto de
autorregulacin de intereses privados 117 ; (v) la teora axiolgica-psicolgica que lo perfila como
comportamiento programtico118; (vi) la teora axiolgica-funcional, que individualiza al negocio como
acto vinculante de reglamentacin privada de intereses que asume relevancia positiva para el
ordenamiento estatal cuando los valores de los que es portador sean compatibles con los valores que el
ordenamiento expresa119; y (vii) la teora antropolgica, que destaca el valor del negocio como acto
humano autnomo120. Fue en Italia, asimismo, donde se dictamin, en algn momento, la reduccin del
negocio jurdico a la condicin de categora historiogrfica, o sea, como instrumento interpretativo til
para entender el pasado o, en sntesis, para la reconstruccin de una fase de la doctrina italiana121.

III. ACTOS JURDICOS QUE NO SON NEGOCIOS JURDICOS

La definicin legislativa estipulada en el primer prrafo del artculo 140 del

Cdigo Civil dificulta la recepcin entre nosotros del desarrollo posterior de la
doctrina alemana que ampla la sistematizacin del comportamiento humano
relevante para el derecho (el universo de los actos jurdicos) con la inclusin de
dos subespecies: los actos jurdicos en sentido estricto 122 (las Rechtshandlungen im
engeren Sinne) y los negocios jurdicos.

Conforme a esta perspectiva, tributaria del conceptualismo pandectista, los

negocios jurdicos son actos jurdicos, pero no todos los actos jurdicos son
negocios jurdicos. El espectro de aquellos actos jurdicos donde no es dado
reconocer una incidencia de la voluntad del agente en la produccin de las
consecuencias que el ordenamiento establece, o donde aun habindola no se le
otorga consideracin legal, es rubricado como el conjunto de los actos jurdicos
en sentido estricto123, al cual pertenecen:

(i) Los actos reales (Realakte), materiales (Tathandlungen) o meramente

exteriores (rein uere Handlungen) que son los actos que el derecho valora
en tanto comportamientos y no como declaraciones encaminadas hacia un
resultado querido por el agente.

Perteneceran a este campo, con estricto arreglo a las prescripciones del

Cdigo Civil peruano, la aprehensin de cosas que no pertenecen a nadie u
ocupacin (artculo 929), la captura de animales y peces (artculo 930) y la
especificacin (artculo 937). En estos tres supuestos, que la ley reconoce
como modos de adquisicin de la propiedad, el efecto traslativo depende
nicamente de la verificacin del comportamiento realizado. No se presta

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 atencin, como s se hace en el caso de los negocios jurdicos, a la voluntad
de adquirir o poseer del agente.

(ii) Los actos semejantes a los negocios jurdicos (rechtsgeschftshnliche

Handlungen), que recuerdan a los intrpretes todos los problemas que
implica una clasificacin general, especialmente si lo que se intenta
sistematizar es, nada ms y nada menos, que el variopinto
comportamiento humano. La doctrina ubica en este mbito, en efecto, a
aquellos actos jurdicos que no alcanzan a configurar negocios, debido a
que la voluntad del agente no incide en la verificacin de la consecuencia
jurdica. Se trata, sin embargo, de actos que por su cercana fisonmica
a los negocios podran merecer, segn el caso concreto, la aplicacin de las
normas jurdicas predispuestas especficamente para regir la actividad
negocial.

Pertenecen a esta categora la intimacin al cumplimiento (artculo 1333,

prrafo 1 del Cdigo Civil), que consiste en la exigencia, por parte del
acreedor, de la ejecucin de una prestacin pendiente de ejecucin por
parte del deudor. El Cdigo Civil dispone como efecto jurdico de la
intimacin, sin atender a si el acreedor tena intencin de obtenerlo, la
constitucin en mora del deudor. Otra hiptesis es la del cumplimiento de
obligaciones (que en nuestro Cdigo Civil recibe la denominacin genrica
de pago, artculos 1220 y siguientes), que no es un acto voluntario, sino
un acto debido, o sea un acto que no concede espacio a la voluntad del
deudor para la realizacin de su efecto extintivo de la relacin de
obligacin. La promesa recproca de matrimonio, finalmente, est privada
de toda eficacia obligatoria por el propio legislador (artculo 239 del
Cdigo Civil), lo cual no impide que de la no celebracin de las nupcias se
desprenda la consecuencia, para el promitente que decida no celebrar el
enlace, de la obligacin de indemnizar los daos causados al otro, siempre
que los esponsales, a la manera de los negocios jurdicos, se hayan
celebrado entre personas aptas para casarse, o sea con capacidad para el
enlace.

(iii) Las declaraciones de voluntad no-negociales (nicht-rechtsgeschftliche

Willenserklrungen), en las cuales la voluntad del declarante, como en los
negocios jurdicos, impulsa y anima la enunciacin del mensaje, pero no lo
hace con eficacia modificativa de la realidad jurdica.

En este campo se distinguen (a) las comunicaciones, notificaciones o

participaciones (Mitteilungen), con las cuales el declarante pone en
conocimiento de otra persona la noticia sobre la realizacin de un hecho o
la verificacin de un estado de cosas; y (b) las declaraciones de conocimiento
(Wissensmitteilungen), con las cuales el declarante manifiesta su propia

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 conciencia de la ocurrencia de un hecho. En el primer rubro se inscribe,
por ejemplo, la comunicacin de cambio de domicilio que el deudor remite
a su acreedor (artculo 62), el aviso con el que el representado informa a su
apoderado la designacin de un nuevo representante (artculo 151), la
comunicacin de la revocacin de los poderes representativos (artculo
152), la participacin a un tercero sobre la transferencia de un bien que se
encuentra en su poder (artculo 902, inciso 2) o el aviso que el cedente y el
cesionario hacen al deudor cedido para informarle la celebracin de un
negocio jurdico (compraventa, donacin, dacin en pago) que ha dado
lugar a la cesin del crdito (artculo 1215 del Cdigo Civil); en el segundo,
la declaracin de parte en el proceso civil (artculos 213 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil) o la declaracin de un perito en el procedimiento
arbitral (artculo 44, inciso 2 del Decreto Legislativo No. 1071 que norma
el arbitraje). Son tambin declaraciones de conocimiento aquellas que se
formulan muchas veces en las relaciones de consumo, donde el consumidor
expresa que se encuentra suficientemente informado de los alcances de
la operacin celebrada (adquisicin de productos, contratacin bancaria y
de seguros, etc.). Los predisponentes de las clusulas respectivas suelen
pretender, abusivamente, que esas declaraciones los libren de su obligacin
esencial de informacin veraz, suficiente y apropiada frente a la parte
dbil de la relacin. Es por ello que en el Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor (artculo 49.1) se define como clusulas abusivas a todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de
las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en
una situacin de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

El esquema germano de clasificacin de los actos jurdicos tiene una nica e

importante implicancia en la aplicacin del derecho: que, en salvaguarda de la
lgica del sistema trazado, no puede postularse, por ejemplo, la nulidad o
impugnabilidad de un acto jurdico en sentido estricto: la apropiacin
mediante aprehensin, el pago o cumplimiento de obligaciones o las
comunicaciones voluntarias acerca de hechos no pueden ser consideradas nulas
ni impugnables. No es as como el ordenamiento jurdico reacciona frente a
ellas.

Por ejemplo, frente a un acto que se exterioriza como un pago (el contribuyente
que acta movido por la creencia de hallarse en deuda ante el fisco y abona una
suma a la SUNAT), la consecuencia no es la nulidad ni la anulacin del
desplazamiento patrimonial operado; al contribuyente que realiz el pago de una
suma que no adeudaba (pago indebido segn la terminologa de los artculos
1267 y siguientes del Cdigo Civil) tiene reconocido a su favor, como en las dems
hiptesis de cuasicontrato (la gestin de negocios ajenos y, en general, en los
casos de enriquecimiento injustificado) una accin de restitucin, para que se

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imponga a quien recibi la suma la obligacin de devolver lo abonado por el
pagador.

Otro tanto puede decirse de la figura conocida como consentimiento

informado, con el cual el titular, del derecho a la integridad fsica o de la
informacin personal, respectivamente, reviste de legalidad al tratamiento
mdico o de datos personales que se le plantea. Si el mdico interviene al paciente
sin el consentimiento de ste, o si la entidad bancaria o compaa de seguros
utilizan la informacin personal de sus clientes para fines no autorizados por
stos, el remedio concedido a los perjudicados no es la nulidad (intil, por lo
dems) del tratamiento ilegal, sino, por ejemplo, una accin de resarcimiento de
daos por la lesin del derecho a la autonoma124 del paciente, en el primer caso,
y a la autodeterminacin informativa125 del cliente, en el segundo.

IV. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ INTRODUCCIN

Toca ahora ocuparse de la segunda parte del artculo 140 del Cdigo Civil. Para
la validez del acto jurdico seala la norma se requiere: (i) agente capaz; (ii)
objeto fsicamente y jurdicamente posible; (iii) fin lcito; y (iv) observancia de la
forma prescrita por la ley.

Este enunciado, que repite esencialmente lo que dispona el artculo 1075 del
Cdigo Civil de 1936126, cuyos artfices la tomaron, a su vez, del Cdigo Civil de
Brasil de 1916127, es otra clara muestra de la ausencia de una visin informada de
la temtica codificada.

Para decirlo en trminos simples, el legislador peruano ha combinado en el

artculo 140 del Cdigo Civil visto como unidad su definicin legislativa de
impronta savigniana, pandectista, del negocio jurdico con los requisitos de
una especie negocial en particular: el contrato. Peor todava, al enunciar tales
requisitos, el esquema adoptado no es ms el del derecho privado alemn,
donde la estructura de los negocios se expone en los manuales universitarios con
discursos ms bien simples, sino el francs, heredado de Domat y Pothier y, con
ellos, de la Escuela del derecho natural.

Un perspicaz investigador128 hace notar, en este sentido, que un antecedente del artculo 1108 del Cdigo
de Napolen, donde se enuncian las condiciones esenciales para la validez de una convencin son el
consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar, un objeto cierto que forma la
materia del compromiso y una causa lcita para obligarse, se encuentra en la obra de Robert-Joseph
Pothier (1669-1772), quien, con relacin a la figura romana de la stipulatio, identifica la esencia de sta en
la forma, las personas que pueden celebrarla, las cosas a las que pueden referirse y a la licitud de la causa.
Entre nosotros129, haciendo gala de intuicin no menor, se ha llegado todava ms atrs en el tiempo, a la
obra de uno de los ms importantes representantes de la Escuela del derecho natural: Hugo de Groot,
Grotius (1583-1685), quien identificaba, entre los requisitos de toda promesa el uso de la razn por parte
del promitente, la posibilidad de cumplimiento del promitente, y la exteriorizacin de la voluntad.
Grotius sentenciaba: es nula la promesa del furioso, del loco y del nio [...], la materia de la promesa es
necesario que se halle o pueda hallarse en poder del promitente, para que la promesa sea eficaz [...]. Se

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requiere [...] un acto externo, esto es, una seal suficiente de la voluntad, cual puede ser a veces un
movimiento de cabeza, y con ms frecuencia la palabra o el escrito130. Estas concepciones se difundieron
por Amrica Latina con la masiva adopcin del Cdigo Civil francs y, en el caso del Cdigo Civil chileno,
con esta redaccin de Bello, referida ms bien a los actos o declaraciones de voluntad en general (artculo
1445), que se superponen131, as a la figura del contrato en general: para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4
que tenga una causa lcita. Clvis Bevilqua (1859-1944), artfice del Cdigo Civil de Brasil de 1916
consideraba 132 que para la eficacia jurdica de los contratos se requeran condiciones objetivas y
subjetivas: que el contrato revistiera la forma establecida por el derecho y que la obligacin
resultante del contrato tenga por objeto una cosa determinada, aunque sea manera genrica, posible,
lcita, no contraria a ley ni a derecho de tercero (objetivas); as como la capacidad de los contratantes y
su consentimiento recproco (subjetivas).

Las consecuencias de esta extravagante combinacin de culturas jurdicas a ser

evitada en una futura reforma legislativa son las siguientes:

(i) Se pierde de vista la exposicin simple y llana del negocio jurdico en su

contexto original. Mientras que en las Universidades alemanas los
estudiantes, en lnea con la perspectiva del Tatbestand, estudian a
profundidad la declaracin de voluntad y los atributos que sta debe
poseer (libertad, seriedad), as como los dems presupuestos que podran
tener que concurrir para que realice fcticamente la hiptesis normativa y
se produzcan las consecuencias jurdicas establecidas en la ley, en nuestros
Ateneos se estudian perniciosamente, cual si se tratara de elementos del
negocio jurdico, al agente capaz, al objeto, al fin y a la forma, o
sea, la fisonoma del contrato.

(ii) Resulta imposible adecuar al esquema deducible de la segunda parte del

artculo 140 del Cdigo Civil la estructura de negocios jurdicos tan
importantes como los negocios familiares. Puede predicarse la existencia
de un objeto en el matrimonio o en el reconocimiento de hijo natural?
A cul de los supuestos elementos corresponde la participacin de la
autoridad pblica en negocios jurdicos como el matrimonio o la adopcin?
Y en cuanto al negocio jurdico testamentario: Qu sentido tiene predicar
de l la existencia, en todos los casos, de un objeto?

(iii) Se propician malas interpretaciones de la normativa sobre nulidad. Si los

elementos del negocio fueran realmente el agente capaz, el objeto, el fin y
la forma, por qu dice el artculo 219, inciso 1 del Cdigo Civil que la
ausencia de manifestacin de voluntad constituye una causal de
nulidad? Por qu son nulos en nuestro derecho (o sea, de qu elemento
carecen) los negocios jurdicos simulados?

Un ejemplo reiterativo de confusin terminolgica propiciada por el esquema contractual que se

pretende hacer pasar por comn a todos los negocios jurdicos se tiene en la compraventa de
bien ajeno. De esta figura se ha sostenido en la jurisprudencia, indistintamente, que es nula por
ausencia de manifestacin de voluntad (por ejemplo, en CAS. No. 2343-2005-LIMA, del 6 de
abril de 2006) o por objeto fsica y jurdicamente imposible (por ejemplo, en CAS. No. 1683-2010-

- 24 -
 CUSCO, del 21 de junio de 2011)133 o por fin ilcito (por ejemplo, en CAS. No. 1483-2013-LIMA,
del 14 de noviembre de 2013)134 o por vulneracin de las normas que interesan al orden pblico y
las buenas costumbres (por ejemplo, en CAS. No. 1376-99-HUNUCO, del 28 de septiembre de
1999, donde exhibindose la incertidumbre que se seala, y sin que este fallo sea el nico de su
especie, se combinan, prcticamente, casi todas las causales anteriores)135. Cul es la posicin
correcta? Al parecer, ninguna: lo que se dispone en la parte especial del Cdigo Civil (artculo
1539) es que la venta de bien ajeno es rescindible (o sea, vlida) a solicitud del comprador,
salvo que hubiese sabido que no perteneca al vendedor o cuando ste adquiera el bien, antes de
la citacin con la demanda; precisin de la que el poder judicial muestra estar plenamente
consciente, por cierto, en sentencias como CAS. No. 469-96-PIURA, del 16 de octubre de 1997 y
CAS. No. 2857-2001-CALLAO, del 23 de diciembre de 2002 (en las cuales se hace hincapi en el
atributo de la rescindibilidad), pero afirmndose riesgosamente en esta ltima, omitindose
imprescindibles precisiones, que la ley no exige como requisito de validez que el vendedor sea el
propietario en el momento de la celebracin del contrato. Y si las dos partes saben que el bien
materia de la operacin es ajeno, se dispone en el Cdigo Civil (artculo 1537) la aplicacin de las
disposiciones sobre la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (artculos 1470 y
siguientes). Frente a todos estos problemas y a la luz de la nada escasa jurisprudencia sobre esta
problemtica de la que es imposible rendir cabal cuenta en esta sede, no obstante su gran
importancia se hacen extraar entre nosotros normas como las que resolvan el problema en el
antiguo Cdigo Civil de 1852 (artculo 1326: no hay venta de lo ajeno, ni compra de lo propio;
y 1327: si se vende lo ajeno, el comprador no adquiere el dominio, sino la posesin o la mera
tenencia de que hubiese gozado el comprador) o, an ms atrs, en el bicentenario Cdigo Civil
de Napolen (artculo 1599: La vente de la chose dautrui est nulle). La aplicacin de la nulidad
en estos casos es considerada, justificadamente, como una imposicin del buen sentido y en esta
circunstancia se ha encontrado la razn de su incontestada vigencia en el ordenamiento
francs136. En nuestra doctrina no faltan autores que, con agudeza y mostrndose conscientes de
la gravedad de las cuestiones a resolver, han formulado importantes aclaraciones sobre el sentido
del articulado en materia de compraventa de bienes ajenos del Cdigo Civil, en particular, sobre
lo absurdo que resultara considerar que en nuestro derecho se permite vender lo ajeno, o sea
(de conformidad con la definicin del tipo contractual contenida en el artculo 1532), contraer la
obligacin de transferir la propiedad de lo que no es propio, salvo en el caso del compromiso de
adquirir el bien de su verdadero titular, para luego transferirlo al beneficiario de la promesa;
operacin que, como bien se entiende, no sera un contrato de compraventa137.

(iv) Se fomentan la especializacin de enteras reas del derecho privado

(familia, sucesiones, sociedades comerciales), incluso en el campo de la
enseanza universitaria, con el equivocado postulado de que ellas
demandan una terminologa propia y, desde luego, categoras propias: la
invalidez del negocio jurdico tendra que ser distinta, por lo tanto, en los
negocios familiares, testamentarios y societarios.

En realidad, siempre que se comparta la errnea idea de que los requisitos de

validez mencionados en el artculo 140, segunda parte, del Cdigo Civil son
elementos del negocio jurdico, se tratara de elementos mentitorios 138, o sea
que no corresponden a la esencia del concepto y que lo vuelven todava ms
confuso, en un pas que lo ha adoptado por imitacin. Cuando se escribe agente
capaz en realidad se hace referencia a la capacidad de la que debe estar
investido el agente para actuar negocialmente. Cuando se escribe objeto
fsicamente y jurdicamente posible, el legislador exhibe un injustificado inters
en subrayar las cualidades que debe tener la prestacin, o sea el comportamiento
que constituye el contenido de una obligacin, lo cual no puede sealarse en esta
parte del Cdigo Civil, dedicada, como es propio de su carcter general, a fijar

- 25 -
las reglas para todos los negocios jurdicos. El fin lcito tiene mayor relevancia
por la adjetivacin (es decir, por la licitud a la que se condiciona la validez
para el derecho) que por la propia palabra fin o finalidad (subjetiva) que
slo tiene relevancia, en concreto, cuando ha sido exteriorizado y conocido por la
otra parte, con lo cual, este elemento slo sera predicable en caso de
bilateralidad y as quedaran excluidos de su mbito los negocios jurdicos
unilaterales. Y por ltimo, la forma o formalidad prescrita por la ley es una
vestidura de la manifestacin de voluntad, que es a su vez componente y no
sinnimo como se ha visto del negocio jurdico.

Una propuesta doctrinaria que podra servir de gua para el estudio y aplicacin de las normas sobre
negocio jurdico ha sido elaborada con un material legislativo equivalente al (e inspirador del) peruano,
en Brasil, por obra del jurista y polgrafo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979). l
considera que el mundo jurdico est dividido en tres planos: el plano de la existencia (o sea, de la
realidad), el de la validez (donde mandan los requisitos de la capacidad, posibilidad y licitud) y el de la
eficacia (que puede depender de la presencia de condiciones o plazos voluntarios o legales o de la
naturaleza del negocio, mortis causa, por ejemplo, y no necesariamente de patologas que lo afecten).
Escribe: para que algo valga es preciso que exista. No tiene sentido hablar de validez o invalidez
respecto de lo que no existe. La cuestin de la existencia es previa. Slo al cabo de afirmar que algo existe
es posible pensar en su validez o invalidez. No todo lo que existe es concebible en trminos de validez o
invalidez. No se puede afirmar ni negar que el nacimiento, la muerte, la avulsin o el pago sean vlidos.
No tiene sentido. Tampoco lo tiene en relacin con algo que no existe: si no hay acto jurdico, no hay
nada que pueda ser vlido o invlido. Los conceptos de validez o invalidez se refieren nicamente a los
actos jurdicos, es decir, a los actos humanos que entrarn (plano de la existencia) en el mundo jurdico y
se tornarn, as, en actos jurdicos 139. Y precisa: los hechos jurdicos, sin excluir a los actos jurdicos,
pueden existir sin ser eficaces. El testamento, antes de la muerte del testador no tiene eficacia alguna; es
un negocio jurdico unilateral, perfecto, que aguarda el momento de su eficacia. Hay hechos jurdicos que
son ineficaces, pero respecto de los cuales no se puede discutir de validez o invalidez. Como regla, los actos
jurdicos nulos son ineficaces; pero ello no obsta a que la ley otorgue efectos a lo que es nulo 140. Del
magisterio de Pontes de Miranda se ha destacado el mrito de permitir explicar con coherencia y
consistencia el desenvolvimiento, la vida, de los hechos jurdicos en general y en todos sus aspectos 141:
en el plano de la existencia, del que dependen los otros dos, no interesa ms que la realidad del fenmeno;
en el de la validez, la ausencia de defectos o vicios que invaliden el negocio jurdico; y en el de la eficacia,
la concreta mutacin en las situaciones y relaciones jurdicas. En suma: hay que establecer con claridad
cundo un negocio existe, cundo, una vez existente, vale, y cundo, una vez existente y vlido, pasa a
producir efectos. Hecho esto, la inexistencia, la invalidez y la ineficacia surgirn y se fijarn en la mente
con la misma inexorabilidad de las deducciones matemticas 142.

V. VOLUNTAD Y MANIFESTACIN DE VOLUNTAD

Como se ha visto en el acpite precedente, toda exposicin sobre la estructura del

negocio jurdico en el Per debe comenzar con el anlisis del significado de la
manifestacin de voluntad, transformada en una suerte de elemento esencial
ausente si la atencin se centra nicamente en el segundo prrafo del artculo
140 del Cdigo Civil.

El legislador utiliza la expresin manifestacin de voluntad con un objetivo

preciso: la intuicin percibida en la doctrina civilista italiana de fines del siglo
XIX y comienzos del siglo XX de que la actividad negocial no opera
exclusivamente mediante declaraciones, o sea enunciados que se dirigen a
individuos destinatarios en particular, sino tambin mediante otras formas
- 26 -
comunicativas, como los actos de conducta denominados comportamientos
concluyentes y, en la actualidad, los medios electrnicos. Esta es la razn por la
que en el Cdigo Civil se emplea el trmino manifestacin, por habrsele
considerado de amplitud mayor que la de declaracin.

No existe acuerdo en la doctrina sobre esta cuestin terminolgica. En el derecho privado alemn 143 se
mantiene la fidelidad a la voz declaracin de voluntad, utilizada por el BGB adems, y que se define
como la manifestacin de voluntad de un particular dirigida a la realizacin de una consecuencia jurdica,
identificndose sus elementos en la voluntad interna (innere Wille) y en la manifestacin o exteriorizacin
(uerung), propiamente dicha, de tal voluntad. Los alemanes diferencian, de igual forma, la voluntad
de obrar o voluntariedad (Handlungswille), la voluntad de declarar (Erklrungswille) y la voluntad
negocial (Geschftswille). La ausencia de cada una de estas especies de voluntad es puntualmente
ejemplificada: no hay voluntad de obrar si media coaccin fsica; no hay voluntad de declarar si no se
tiene conciencia del carcter vinculante de la declaracin; y no hay voluntad negocial si las partes no
tienen intencin de comprar, vender, arrendar, depositar, etc. (de aqu que la simulacin, en vista de la
ausencia de la voluntad negocial, no produzca consecuencias jurdicas). En Italia, desde los tiempos de
Vittorio Scialoja (1856-1933), traductor de Savigny se consideraba que era ms exacto hablar de
manifestacin de voluntad porque en el concepto de declaracin se comprende [nicamente] la idea de
una manifestacin dirigida a otro144. Por la misma poca, sin embargo, se opuso a este planteamiento la
mayor precisin de la expresin declaracin de voluntad, que permite reforzar, semnticamente, el
valor vinculante y de compromiso del declarante para con lo declarado, o sea, su fuerza constitutiva y
jurdica 145 . Un autor italiano de comienzos del siglo XX, Nicola Coviello (1867-1913), que fue muy
conocido en Amrica Latina gracias a la traduccin de su manual realizada en Mxico, enseaba,
insistiendo en la manifestacin de voluntad, que slo con sta se consegua comprender los casos en los
cuales la expresin de la voluntad no debe ser puesta en conocimiento de otra persona (como en el
reconocimiento de un hijo natural o en el testamento) y los casos en que la voluntad se manifiesta con un
acto material, pero no con una declaracin propiamente dicha 146.

De acuerdo con el Cdigo Civil, la manifestacin de voluntad que conforma, por

s sola o en unin con otras, el negocio jurdico, puede ser expresa o tcita
(artculo 141)147. Y la afiliacin de nuestras normas jurdicas, en esta parte, a los
postulados de Savigny148 no puede ser ms evidente, aunque por la misma razn
de su origen parezcan contrastar con la cambiante realidad y los avances
tecnolgicos modernos.

(i) Se considera expresa la manifestacin que se concreta en actos de

lenguaje, orales o escritos. Los medios a los que pueden recurrir las partes
son variables y evolucionan de la mano con las tecnologas. El Cdigo
Civil, reformado en esta parte por la Ley No. 27291 del 24 de junio del
2000, contempla los medios directos, manuales, mecnicos y electrnicos,
pero admite igualmente los que sean anlogos a ellos y aade, en el hoy
adicionado artculo 141-A, relativo a todos los actos jurdicos y no slo a
los negocios, que la firma, cuando sea requerida por la ley o en los casos de
negocios sujetos a formalidad obligatoria, puede ser generada o
comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro
medio anlogo.

En la vida cotidiana podemos contratar un nuevo plan de telefona

celular, o de mensajera instantnea (SMS), o participar en concursos con

- 27 -
 el solo recurso a nuestra declaracin transmitida por va oral. La
adquisicin de mltiples bienes de consumo se efecta en los distintos
portales que provee la Internet, sin un contacto directo entre quien
compra y quien vende, pero que no por ello carece de reconocimiento
jurdico.

Contrariamente a lo que ocurre con los novedosos medios a los que se

puede recurrir para manifestar o declarar la voluntad, cuyo nivel de
seguridad es la mejor carta de presentacin de los distintos portales, el
sistema de transferencia de propiedad inmueble que ha adoptado el Cdigo
Civil (artculo 949) s causa inconvenientes. Es un sistema
consensualista, es decir, que se conforma con atender al consentimiento
de las partes, comoquiera que ste se haya expresado y sin ritualidades
ulteriores, para tener por producido el efecto traslativo de la propiedad.
Sin embargo, el esquema consagrado por el legislador se puede considerar
derogado en la prctica, pues la seguridad perseguida por las partes las
mueve a asistirse, libremente y voluntariamente, de formalidades como la
protocolizacin notarial y la inscripcin de la operacin celebrada en los
registros pblicos, o a cautelas como el estudio de ttulos, que en no pocas
ocasiones, sin embargo, a causa de lamentables hechos de corrupcin en
todos los estratos (notariales y registrales) se prestan a la convalidacin de
actos delictivos.

(ii) Se considera tcita la manifestacin cuyo significado se deduce

(infiere dice el Cdigo Civil), indubitablemente, de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

Pertenecen a este campo los comportamientos concluyentes, es decir, los

actos de conducta que socialmente e inequvocamente se reconocen como
dirigidos a la produccin de una consecuencia de connotacin jurdica. Es
tradicional citar en este punto el caso del negocio de revocacin de poderes
de representacin inferido del nombramiento de un nuevo apoderado o de
la celebracin, por parte del representado mismo, del negocio para el que
aquellos fueron conferidos (artculo 151 del Cdigo Civil); el de la
aceptacin tcita de herencia, cuando el heredero entra en posesin de sta
o practica respecto de ella actos que demuestren de manera indubitable su
voluntad en tal sentido (artculo 672 del Cdigo Civil); el de la revocacin
por retiro del testamento cerrado que se hubiere dejado bajo custodia de
un notario pblico (artculo 802 del Cdigo Civil); el de la revocacin
mediante destruccin o inutilizacin del testamento olgrafo por parte del
testador (artculo 804 del Cdigo Civil); o el de la condonacin de deuda
mediante la devolucin al obligado del documento original donde conste
aquella (artculo 1297 del Cdigo Civil).

- 28 -
El legislador excepta del reconocimiento como manifestaciones de
voluntad tcitas a aquellas que contrasten con un mandato legal de
obligatoriedad del carcter expreso, como ocurre cuando el Cdigo Civil
exige cuando menos la forma escrita para la validez de negocios como los
que impliquen una cesin de crdito (artculo 1207) o la transaccin
(artculo 1304), as como al supuesto en que el agente formule reserva o
declaracin en contrario149, o sea, cuando el propio declarante despoje
intencionalmente a su declaracin de carcter vinculante, como ocurre en
las declaraciones bajo protesto.

La segunda parte del artculo 141 del Cdigo Civil tiene escasa aplicacin en la realidad. La
expresin bajo protesto suele consignarse en documentos que formalizan un cumplimiento de
obligaciones (o sea un acto debido, no un negocio jurdico) frente a una autoridad (SUNAT,
por ejemplo) o a un particular (pago de una penalidad cuya legitimidad no se comparte, pero que
se abona para mantener un vnculo contractual); y se recurre a ella para dejar constancia de que
el pagador se reserva el derecho a pretender la restitucin de lo pagado, apoyndose en las
normas sobre pago de lo que no se debe (artculos 1267 y siguientes del Cdigo Civil) o del
enriquecimiento sin causa (artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil). Pero su significado del
precepto que se comenta es otro, directamente vinculado con la enseanza de Savigny, que el
confuso texto no permite apreciar con nitidez: la preeminencia de lo expreso sobre lo tcito. Si en
un contrato se seala como usualmente ocurre que la permanencia de un arrendatario en el
inmueble alquilado ms all del plazo del arrendamiento no tendr valor como prueba del
consentimiento de las partes para la renovacin del vnculo, las partes debern estar a lo pactado
y el inquilino no podr oponer a la otra una derogacin tcita de la interpretacin estatuida en el
reglamento contractual. Para la operatividad de esta regla, sin embargo, se requiere la
estipulacin interpretativa de las partes, porque, de otro modo, el comportamiento tcito s tiene
valor como medio de manifestacin de la voluntad, porque protestatio facto contraria non valet. En
un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo espaol, STS 1955/2014, del 7 de mayo de
2014, se ha invocado este aoso latinismo para decidir, sensu contrario, que la captura de la
informacin de la pgina web de una lnea area, incluidos sus registros, por parte de una agencia
de viajes, que la coloc en su propio website, no supone la existencia de un contrato entre ellas, en
atencin a la inexistencia de consentimiento de las partes para ceirse a las condiciones generales
de contratacin establecidas por la primera. Los magistrados espaoles resuelven que es
inaplicable la doctrina de la declaracin de voluntad negocial mediante actos concluyentes
socialmente tpicos, usual en el trfico de masa, que no permite negar el consentimiento
exteriorizado mediante el comportamiento, de acuerdo con la clsica regla protestatio facto
contraria non valet (la declaracin contra los hechos no es admisible). Es importante resaltar que
este precepto no debe confundirse con otro que, lamentablemente, se ha vuelto comn entre
nosotros, en la justicia ordinaria y en la justicia privada (arbitraje), casi siempre como
expediente retrico, para abreviar el anlisis de los casos y aparentar una fundamentacin
estrictamente arreglada a la ley nacional que no le concede valor alguno, a diferencia de lo que se
constata, por distintas razones histricas, en experiencias como la alemana y la estadounidense:
venire contra factum proprium non valet, o sea, que no se puede ir contra los actos propios.
Con puntual apelacin a esta mxima supuestamente vinculante150, a la cual se ha pretendido
reconocer valor como principio general del derecho, se ha afirmado, por ejemplo, en el primer
Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de la Repblica, Sentencia CAS. No. 1465-2007-
CAJAMARCA, del 22 de enero de 2008, que los pobladores de una localidad contaminada por un
derrame de mercurio en la mayor catstrofe ambiental acaecida en nuestro pas no tienen
derecho a pretender un resarcimiento por daos gravsimos a la salud contra la empresa
propietaria del material daino por el simple hecho de haber suscrito transacciones
extrajudiciales de compensacin de perjuicios con esta ltima (sin reconocimiento de
responsabilidad civil), a las cuales se concedi valor, al mismo tiempo, innovndose en la
interpretacin del Cdigo Procesal Civil 151 y con censurable abstencin de los magistrados de
ejercer su facultad de deducir de oficio la nulidad de dichos acuerdos de solucin de controversias
(en ejercicio de la facultad que les concede el artculo 220 del Cdigo Civil), como excepciones

- 29 -
 infranqueables, para concluir as, impunemente, los juicios respectivos. Los vocales supremos
llegan a afirmar que las demandas de resarcimiento de daos de los afectados, posteriores a la
celebracin y ejecucin de los contratos de transaccin cuya validez se poda y deba analizar de
oficio, representa una conducta contradictoria frente a su contraparte, la empresa minera
demandada, por lo que consideramos que se da la regla del venire contra factum, al pretender
desconocer injustificadamente un acto anterior vlidamente realizado, puesto que no se verifica
que se haya interpuesto demanda poniendo en cuestin la valide de dichas transacciones [como
proceso autnomo o como pretensin acumulativa]; conducta que no puede pasar
desapercibida. Los mismos errores de fondo se aprecian en el ya mencionado caso de la
impugnacin de los acuerdos de asociacin civil, donde la Corte Suprema convalida la decisin
del inferior jerrquico, la Sptima Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que, en apelacin
resolvi dejar sin tutela a los asociados que legtimamente pretendan la nulidad (vulvase a
tener presente que la apariencia de acuerdo fue forjada con trescientos poderes falsificados)
fundamentando la desproteccin, consistente en la caducidad del derecho a impugnar y en la
imposibilidad para la propia asociacin perjudicada de demandar la nulidad, en que los
artculos 1362 y 229 del Cdigo Civil regulan la teora de los actos propios, por lo cual se entiende
que nadie puede alegar su propia torpeza para invocar la nulidad del acto. En todas estas
consideraciones, fuera de la falsa fundamentacin legal, se olvida irresponsablemente algo
elemental: que la accin de nulidad, por ser de orden pblico, es irrenunciable (no se pierde jams
por actos propios, ni siquiera en los pases que acogen, con los requerimientos del caso, esta
doctrina) y que puede ser demandada por quienquiera que tenga legtimo inters, incluidas las
partes del negocio nulo. La mxima venire contra factum proprium non valet no constituye un
principio general del derecho, por la sencilla razn de que la absoluta observancia de la
coherencia del comportamiento tendra como efecto inexorable la opresin del actuar de las
personas dentro de una indeseable camisa de fuerza, as como el obstculo de la evolucin y
adaptacin de las posiciones individuales. [...] No existe pues ninguna regla general,
jurdicamente exigible, de coherencia del comportamiento de los sujetos jurdicos privados.
Fuera de los casos en que se asumen compromisos negociales, el individuo es libre de cambiar de
opinin y de conducta. En principio, solo hay la obligacin de mantener el comportamiento si se
asumi ese compromiso negocial, con arreglo al principio del cumplimiento efectivo de las
vinculaciones negociales 152 . En el ordenamiento peruano no se puede postular que la mera
inercia del titular de un derecho pueda dar lugar a su prdida (la Verwirkung, que con las debidas
licencias histricas y formacin aplican los jueces alemanes) 153. En nuestro pas, los derechos
disponibles se extinguen privadamente, o sea, sin una intervencin erradicadora del Estado,
slo en tres casos: (i) por renuncia expresa del titular; (ii) por efecto del pacto de un vencimiento
o caducidad contractual, siempre que se trate de derechos disponibles, como cuando las partes
de una compraventa de empresa fijan un perodo dentro del cual el comprador podr efectuar
reclamos sobre contingencias laborales, tributarias, ambientales, etc., de la empresa adquirida; y
(iii) por falta de ejercicio, siempre que una norma as lo establezca y brinde pautas sobre cmo
operar dicha consecuencia, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1778 del Cdigo Civil: El
comitente, antes de la recepcin de la obra, tiene derecho a su comprobacin. Si el comitente
descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve
plazo, la obra se considera aceptada. Conforme a este precepto, el derecho a la comprobacin de
la obra se extingue por el transcurrir de un breve plazo sin que el titular (comitente) lo ejerza
frente al comitente. El valor de la mxima venire contra factum proprium non valet en el
derecho peruano termina dependiendo, en todo caso, de lo til que resulte su invocacin para
fundamentar particulares disposiciones del Cdigo Civil, como por ejemplo, en el Libro II, la que
establece, con respecto al negocio jurdico celebrado por un incapaz (artculo 229), que si ste ha
procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebracin del acto, ni l ni sus
herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad.

(iii) El silencio debe ser tratado en un acpite especial y no al interior de la

exposicin sobre los comportamientos tcitos, pese a que en la doctrina
se ha planteado su asimilacin, considerndose que quien calla, segn las
circunstancias, podra estar manifestando efectivamente su voluntad
mediante un comportamiento omisivo. Si ac opto por destinarle una

- 30 -
subseccin es porque en el Cdigo Civil (artculo 142) tambin se ha
asignado al silencio un rgimen especial al disponerse que importa
manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese
significado. Esto significa hacer extensiva al silencio la aplicacin del
rgimen de las manifestaciones de voluntad, pero sin que ello implique
transformarlo en una de stas.

Por involuntario o no intencional que sea, en efecto, el silencio, en

virtud de la norma comentada, vincula a las partes si la ley lo ha revestido
de este reconocimiento o si los propios interesados lo han decidido. Es
probable que un estudiante que alquila un departamento cerca de su
Universidad no est de acuerdo con la renovacin del respectivo contrato
de arrendamiento, por la onerosidad del monto de la renta u otros factores,
pero si en dicho contrato se establece que el silencio del arrendatario (o, si
se prefiere verlo as, la omisin de su declaracin en sentido contrario)
hasta un trmino prefijado (un mes antes del vencimiento del plazo del
arrendamiento, por ejemplo) produce la renovacin del vnculo, el
inquilino no podr oponer luego al arrendador su voluntad contraria, no
manifestada en el tiempo pactado, para desconocer sus obligaciones por el
nuevo perodo.

En el silencio, entonces, no hay manifestacin de voluntad, aunque s

exista voluntad (de obrar) interna, o sea, intencin de permanecer callado,
cualquiera que fuere la razn. Son la ley y el pacto los que lo hacen
merecedor de tal consideracin.

A la cuestin del silencio se han dedicado algunos de los mejores estudios jurdicos de los siglos
XIX y XX154. En los aos setenta del siglo pasado, en el seno de la doctrina italiana, se postul
la inexactitud de considerarlo como categora autnoma, pues atendiendo a las circunstancias, el
silente podra estar incurriendo, inclusive, en una verdadera manifestacin expresa 155. El
Cdigo Civil peruano, sin embargo, contina apegado en cuanto a este punto al legado de
Savigny 156 y a la doctrina alemana, que considera al acto de guardar silencio como un no
expresarse157. Conforme a esta perspectiva, cuando en el Cdigo Civil se seala (artculo 1380)
que por solicitud del ofertante o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, el contrato se
puede considerar celebrado con la ejecucin de la prestacin a cargo del aceptante aun cuando no
existiera respuesta previa de ste, no se est regulando una hiptesis de silencio, sino de
manifestacin tcita y, por lo tanto, de perfeccionamiento del consentimiento contractual
mediante comportamiento concluyente. En oposicin, cuando se establece, en la normativa sobre
el contrato de prestacin de servicios (artculo 1761) que informado el comitente del
apartamiento de las instrucciones por el prestador de servicios, el silencio de aqul por tiempo
superior al que tena para pronunciarse, segn los uso o, en su defecto, de acuerdo con la
naturaleza del asunto, importa la aprobacin del encargo, el silencio s entra a tallar, porque el
legislador est otorgando un significado a la falta de pronunciamiento del comitente. La Corte
Suprema de la Repblica, en CAS. No. 2577-2009-CALLAO, del 25 de marzo de 2010, trata sobre
todos estos temas para amparar, en definitiva, una demanda de la Corporacin Peruana de
Aeropuertos y Aviacin Comercial, CORPAC, para que le sean reconocidas y pagadas ciertas
deudas originadas en el acuerdo tcito deducible de la recepcin y del no rechazo, por la
parte demandada, de una serie facturas por servicios prestados en el curso de tres aos, pese a
que la relacin comercial nunca se formaliz por escrito. Los vocales supremos, atendiendo a los
referidos comprobantes de pago, a su recepcin, as como al comportamiento silencioso y

- 31 -
 evasivo de la demandada frente a cartas notariales de intimacin al pago no respondidas ni
desvirtuadas que le dirigi CORPAC, concluye que entre las partes existi un acuerdo verbal.
En el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley No. 29571 del 1 de septiembre de
2010, en la seccin donde se enumeran los mtodos comerciales coercitivos (artculo 56, literal b)
se contempla la infraccin consistente en obligar al consumidor a asumir prestaciones que no ha
pactado o a efectuar pagos por productos o servicios que no han sido requeridos previamente y
se dispone, al respecto, que en ningn caso puede interpretarse el silencio del consumidor como
aceptacin de dichas pretensiones o pagos, salvo que lo haya autorizado previamente de manera
expresa.

(iv) Las manifestaciones de voluntad que se sujetan a la observancia de una

formalidad158, tambin conocidas como solemnes, son las ltimas de las
que trata el Cdigo Civil en los artculos 143 y 144. En nuestro
ordenamiento, segn se desprende de la regulacin citada, impera la
libertad de forma, o sea que las partes pueden decidir a voluntad cul es
la formalidad que utilizarn para la celebracin del negocio, a menos que
la ley les imponga alguna.

Las partes, entonces, tienen reconocido el derecho de autoimponerse las

formalidades que as convengan: de las firmas legalizadas (que dan ya a los
documentos fecha cierta159, como se dice consuetudinariamente) a las
escrituras pblicas. La propia forma escrita, cuando la ley no la exija,
constituye una formalidad convencional. Por ello, en las normas sobre
contrato en general se formula una presuncin (artculo 1411 del Cdigo
Civil): la formalidad que las partes hubieren convenido en adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
del acto, bajo sancin de nulidad.

Segn lo establecido en el Cdigo Civil deben formalizarse por escrito: los

negocios que comporten una cesin de derechos (artculo 1207), el contrato
de transaccin (artculo 1304), el contrato de suministro celebrado a ttulo
de liberalidad (artculo 1605), el contrato de secuestro (artculo 1858), el
contrato de otorgamiento de fianza (artculo 1871); mediante documento
de fecha cierta, el contrato de donacin de bienes muebles cuyo valor sea
superior al 25% de la Unidad Impositiva Tributaria (artculo 1623);
mediante escritura pblica, el otorgamiento de poderes para la celebracin
de negocios de disposicin o de constitucin de gravmenes sobre la
propiedad del representado (artculo 156), para la celebracin del
matrimonio por apoderado (artculo 264) o para que el representante
demande la invalidez del matrimonio (artculo 280), el acuerdo mediante el
cual los futuros cnyuges optan por la separacin de bienes como rgimen
patrimonial (artculo 295), la renuncia a una herencia o legado (artculo
675), el contrato constitutivo de anticresis (artculo 1092), el contrato de
mutuo entre cnyuges cuyo monto sea superior a ciento cincuenta veces el
sueldo mnimo vital mensual (artculo 1650), la constitucin de renta
vitalicia (artculo 1925). En todos estos casos se dispone que la

- 32 -
inobservancia de la formalidad legalmente impuesta, ad substantiam o ad
essentiam, comporta la nulidad del negocio y as se estatuye tambin, con
carcter general para los negocios solemnes, en el artculo 219, inciso 6 del
Cdigo Civil.

En otros supuestos, las normas del Cdigo Civil se limitan a sealar que los
negocios o actos jurdicos en sentido estricto tienen que celebrarse
formalmente, pero no establecen la sancin de nulidad que s aparece en
las disposiciones citadas en el prrafo anterior. Es el caso del convenio
estatutario de una asociacin civil (artculo 81), el otorgamiento de
poderes de un asociado para ser representado en la asamblea general
(artculo 87), el acto constitutivo de una fundacin (artculo 100), la
autorizacin del padre o madre de un menor o un incapaz para que estos
contraigan matrimonio con su tutor o curador, respectivamente (artculo
243, inciso 1), el acuerdo de los cnyuges para sustituir su rgimen
patrimonial (artculo 296), el reconocimiento de hijo extramatrimonial
(artculo 390), el acuerdo de constitucin de patrimonio familiar (artculo
496, inciso 5), la declaracin de nombramiento de tutor (artculo 503), la
declaracin de nombramiento de curador por parte de una persona adulta
mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles (artculo
568-A) o por parte de los padres para sus hijos incapaces (artculo 572) o
por el padre extramatrimonial a favor de sus hijos (artculo 607); el
acuerdo entre herederos para la particin de bienes inscritos en los
registros pblicos (artculo 853); el contrato de constitucin de hipoteca
(artculo 1098). En el Cdigo Civil se indica que cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un
medio de prueba de la existencia del acto. En todas estas hiptesis, por
tal razn, la formalidad legalmente enunciada se considera ad probationem.

En el campo tributario, no es infrecuente que se exija a los contribuyentes que pretendan hacer
valer derechos ante el fisco, vinculados con la celebracin de contratos, la prueba de la existencia
de stos mediante documento de fecha cierta. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el arrendatario
que desea deducir como gasto, para la determinacin de su impuesto a la renta, el pago de los
servicios pblicos del inmueble alquilado, aunque los comprobantes de pago de stos no estn a
su nombre, en cuyo caso se le requerir la presentacin del contrato de arrendamiento respectivo,
con firmas legalizadas 160 . Otro tanto ocurre, siempre en el rgimen del impuesto a la renta,
cuando se requiere justificar un incremento patrimonial, por donacin por mutuo por ejemplo,
para lo cual se requiere acreditar la existencia del contrato respectivo mediante documento de
fecha cierta161. Tambin en la normativa sobre impuesto general a las ventas se condiciona el
ejercicio del derecho al llamado crdito fiscal 162 a las exigencias de forma de la legislacin sobre
impuesto a la renta en materia de deducibilidad del gasto. En el Informe No. 093-2011-
SUNAT/2B4000, del 1 de septiembre de 2011, se ofrece esta definicin de documento de fecha
cierta: aquel documento sobre el cual recae una constancia o manifestacin de funcionario
pblico competente que da fe de la veracidad, realizacin y suscripcin del acto o hecho. Todo
documento emitido por un funcionario pblico es un documento de fecha cierta. La escritura
pblica es un documento de fecha cierta. Un contrato o documento privado otorgado ante
notario es un documento de fecha cierta.

- 33 -
El realce, sin duda merecido, de la manifestacin de voluntad en la estructura
del Tatbestand del negocio jurdico no tiene por qu (ni debe) significar un juicio
de subestimacin del componente voluntad163. Todo el rgimen de los vicios de
la voluntad (error, engao e intimidacin) y de las dems irregularidades en la
formacin de la voluntad (situacin de apremio econmico, sorpresa, etc.) se
explica y justifica por el relevante papel que el ordenamiento reconoce a la
determinacin o impulso interior del sujeto que acta jurdicamente, y que tiene
garantizada por la ley su configuracin correcta y libre de abusos externos164: en
la va civil, con los remedios de la anulacin de los negocios jurdicos viciados y
la accin rescisoria por lesin; en la va administrativa, ante el INDECOPI, con
medidas correctivas inequvocos remedios civiles, en realidad destinadas a
tutelar los derechos de los consumidores, como la rectificacin del cumplimiento
o la reposicin de prestaciones, y el resarcimiento de daos, inclusive.

La concordancia entre la manifestacin de voluntad y la voluntad interna

constitua un reclamo que no admita transaccin para la Pandectstica,
especialmente durante el primado de la teora de la voluntad. Si lo que se
quiere realmente difiere de lo que se ha declarado qu preferir el derecho? La
tutela de la voluntad, o sea, la posicin del agente? O tomar en cuenta la
posicin del destinatario de la manifestacin tal como sta fue emitida y
recibida? Estas importantes cuestiones se plantean con relacin a la
divergencia (bereinstimmung) intencional o no intencional entre la
voluntad (Wille) y su exteriorizacin (Erklrung) 165 . En el primer rubro se
encuentran las figuras de la (i) reserva mental, que tiene lugar cuando el
declarante, sin incurrir necesariamente en falsedad, emite un mensaje que difiere,
a propsito, de su voluntad real (ii) la simulacin, donde las partes crean de
mutuo acuerdo la apariencia de un negocio que en realidad no desean celebrar o
con el que desean ocultar un negocio verdadero, y (iii) las declaraciones carentes
de seriedad, donde la manifestacin se hace con la intencin de que sus
destinatario advierta que lo declarado no compromete al emisor; en el segundo,
se diferencian los supuestos de divergencia no intencional forzada, (iv) el caso de
la coaccin o violencia fsica; y de divergencia no intencional no percibida, (v) el
caso del error en la declaracin u error obstativo, que es como se llama al yerro
en la emisin (no en la formacin) del mensaje, ya sea por motivos personales o
por fallas del medio de transmisin. Las soluciones a este debate, lindante en lo
psicolgico, se reflejan en la historia de los Cdigos Civiles. El Cdigo Civil
peruano opta en algn lugar por la teora que privilegia el aspecto extrnseco, es
decir, por la preeminencia de lo declarado, como cuando se estatuye que la
interpretacin de los negocios jurdicos atiende a lo expresado en l (artculo
168), sin perjuicio del reconocimiento, en el mismo nivel, de la regla
hermenutica de la buena fe. En otro lugar, sin embargo, por la adhesin al
modelo legal italiano, se establece un adecuado balance de intereses, en lo que
atae al error en la declaracin o error obstativo, para el cual se predispone el
remedio de la anulacin (artculo 208 y 209) en lugar de la nulidad que, por

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ejemplo, exiga Savigny, tomando en cuenta la ausencia de la voluntad interna
de, por ejemplo, el testador que nombra como legatario a una persona distinta de
la que desea beneficiar realmente o que declara su voluntad de otorgar el legado
respecto de bienes que no son en verdad aquellos que quiere transferir, pero que
son mencionados por equivocacin 166 . Finalmente, exhibindose indecisin y
volvindose a la directriz voluntarista, se dispone en nuestro Cdigo Civil la
nulidad de los negocios simulados (artculos 190 y 219, inciso 5), pero dejndose a
salvo, de nuevo con la mirada puesta en el Cdigo Civil italiano, los derechos de
terceros (artculo 193).

Todos estos aspectos son suficientemente reveladores de que en el Per, como

con justicia ha escrito un conspcuo representante de la doctrina italiana, la tesis
de que actualmente la voluntad interna no despliega ninguna funcin y de que
lo nico importante es la manifestacin, es exacta slo en el sentido de que la
voluntad interna no manifestada est privada de relevancia para el derecho, pero
no puede ser aceptada con carcter general. En efecto, junto con las hiptesis de
irrelevancia de la voluntad interna no faltan hiptesis en las que esta s cobra
relevancia167.

Los pandectistas insistan en remarcar un atributo de la voluntad en tanto componente del negocio
jurdico: su seriedad (ernstlichkeit). De este atributo depende el carcter vinculante de la declaracin, a
un punto tal que si sta se emite en broma (Scherzerklrung) y con esperanza en que la ausencia de
seriedad ser percibida por el destinatario de la declaracin, conforme al 118 del BGB, se le tendr por
nula. De lo contrario, si la ausencia de seriedad no era evidente y sin perjuicio de la nulidad, quien confi
en ella tiene derecho a ser resarcido por los daos imputables al declarante que no hizo lo necesario para
asegurar la interpretacin exacta de lo por l exteriorizado (BGB, 122). A la declaracin en broma,
siempre en lnea con el legado pandectista, se asimilaban los casos de la declaracin formulada con
motivos docentes o en el marco de una interpretacin teatral168. En la propia doctrina alemana 169 se
considera que el supuesto contemplado en el 118 del BGB se encuentra en desuso y que hoy su
importancia se ha visto restringida al caso del negocio simulado fallido (milungene Scheingeschft) que
tiene lugar cuando slo una de las partes emite su declaracin con intencin simulatoria (como la otra no
lo sabe o no se da cuenta de ella, no se llega a producir un negocio simulado, porque falta el presupuesto
del acuerdo simulatorio). La realidad, empero, contina suministrando algn curioso caso de aplicacin
de la regla, como el protagonizado el ao 2000 por dos pobladores de la localidad de Davenport, Iowa
(Estados Unidos), padre e hijastro, que se tatuaron permanentemente en sus frentes el logo y el lema
comercial de la estacin radial KORB para ganar los US$ 150,000 (US$ 50,000 por ao) ofrecidos durante
una transmisin a los radioescuchas que cumplieran tan singular reto170. Al acudir a cobrar el premio, los
representantes de la KORB se negaron a efectuar el desembolso y desconocieron el compromiso. El
conductor del programa donde se lanz al aire el supuesto concurso manifest que se haba tratado de
una broma. No obstante haber demandado a la KORB, por breach of contract y fraud, los perjudicados,
que perdieron sus puestos de trabajo y se vieron imposibilitados de obtener otro (bajo la excusa de su
desfiguracin, al parecer) se desistieron de la causa. Al parecer, consideraron que no podan ganar, pese a
que la estacin radial, al poco tiempo, renov su programacin y hasta cambi de denominacin, logo y
lema. Dejando a un lado la noticia anecdtica no se debe desconocer que tres altos representantes de la
teora general del derecho en la tradicin del common law, Thomas Erskine Holland (1835-1926), en
Inglaterra, Roscoe Pound (1870-1964), en Estados Unidos, y Sir George Whitecross Paton (1902-1985),
en Australia, dedicaron importantes pginas de sus obras 171 a la voluntad (will) como elemento del
negocio jurdico (legal transaction o juristic act, segn las expresiones con las que dichos autores
tradujeron Rechtsgeschft). Holland, a la manera de los pandectistas y abordando toda esta temtica con
remisiones a los estudios de Savigny, Puchta y Windscheid, entre otros, consideraba el uso en broma (in
jest) de expresiones jurdicas como un supuesto de divergencia intencional entre lo querido y declarado.
En estos casos anotaba se utilizan palabras which would usually amount to a juristic act, with an obvious

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absence of an intention that they should have this effect172. Pero haca notar tambin el catedrtico de
Oxford, el problema de la aplicacin invariada de una regla de nulidad todas las veces que la voluntad
no sea coincidente con la declaracin, teniendo en cuenta el significado que el receptor del mensaje puede,
justificadamente, asignar a las expresiones, por encima del sentido literal o superficial que se desprende
de las palabras empleadas.

VI. LA CAPACIDAD

En los antiguos manuales de derecho romano y derecho civil, que tanta

influencia han tenido, histricamente, en la forja del discurso comn sobre los
negocios jurdicos y su estructura, el tema de la capacidad se plantea en trminos
prcticamente uniformes. Quien ostente la calidad de parte del negocio jurdico
debe estar revestido de capacidad, se dice, o sea de una aptitud legalmente
valorada para ser titular de derechos y obligaciones (capacidad jurdica o de
goce, como se le denomina entre nosotros). Segn las circunstancias, puede
exigirse, asimismo, una aptitud para el empeo de la palabra propia, para asumir
compromisos y para vincularse (capacidad de obrar o de ejercicio, siempre
segn el habla general). Si la capacidad est ausente, el ordenamiento dispone la
nulidad del negocio jurdico, en el supuesto de la incapacidad absoluta, y la mera
anulabilidad si se trata de incapacidad relativa.

La normativa sobre capacidad del Cdigo Civil es una de las que presenta menos
imbricada con el resto de las disposiciones. El particular estilo de su redaccin
revela una escasa preocupacin del legislador en hacer fcil de poner en prctica
el sentido de los distintos preceptos, y una inexplicable preferencia por
afirmaciones cuasi filosficas, impropias para un cuerpo de leyes, como la
ambiciosa definicin del comienzo de la vida humana, que arbitrariamente se
fija en el momento del nacimiento (artculo 1 del Cdigo Civil).

La enseanza pandectista, romanista y civilista es que la capacidad jurdica es

sinnimo de personalidad jurdica. Esta especie de capacidad es lo que en
algn momento se denomin tambin subjetividad jurdica 173. De manera que
cuando en el Cdigo Civil se seala (artculo 1) que la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento se incurre en una tautologa (la persona es
persona (para el derecho), que se evita, por ejemplo, en el Cdigo Civil chileno
decimonnico (artculo 55): son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.

De otro lado, las dos especies de capacidad no se regulan sistemticamente; el

legislador ha preferido centrar su atencin en las modalidades de incapacidad,
que distingue en absoluta y relativa. Hoy esta decisin ha vuelto imperiosa
la revisin del Cdigo Civil, en el Per y en otras latitudes, con miras a incluir
plenamente en su mbito de tutela a las personas con discapacidad.

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Hablando de incapacidad se ha aprendido con el curso de los aos los Cdigos Civiles han revestido
de legalidad una prctica consistente en privar a un sector entero de la comunidad de toda posibilidad de
ejercicio de sus derechos civiles. Incapacidad significa muerte civil, o sea, sustitucin de la persona
en la totalidad de sus decisiones, por un curador que lo representa; ello sin contar con la tendencia de
los legisladores de identificar, inclusive, a las personas llamadas a desempearse como representantes (y
administradores del patrimonio) de los discapacitados, sin reconocer ni un mnimo espacio de opinin al
propio individuo protegido. Frente a las histrica indiferencia hacia los derechos de los discapacitados, la
doctrina y legislacin de muchos pases del mundo ha reaccionado, recomendndose ahora, firmemente, el
apartamiento de las perspectivas tradicionales y el proponindose un nuevo e igualitario rumbo en el
campo de los derechos de la personalidad. La Convencin Internacional sobre Derechos de las Personas
con Discapacidad (Naciones Unidas, 2006, en vigor desde 2008), que en cuanto tratado de derechos
humanos tiene para el Per la misma jerarqua que la Constitucin Poltica, establece que estn bajo su
mbito las personas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones que las dems (artculo 1). La participacin e inclusin plenas y efectivas en
la sociedad es consagrada como uno de los principios de la Convencin (artculo 3, literal c) y los Estados
Partes se comprometen a tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prcticas existentes que constituyan discriminacin
contra las personas con discapacidad (artculo 4, literal b). Asimismo, atendiendo a que reafirman que
las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurdica (artculo 12, inciso 1), los Estados Partes se obligan a reconocer que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de
la vida (artculo 12, inciso 2), a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica
(artculo 12, inciso 3) e incluso a adoptar medidas efectivas y pertinentes para que se reconozca el
derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cnyuges (artculo 23.1.a) 174 y a
garantizar los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia,
la tutela, la guarda, la adopcin de nios o instituciones similares (artculo 23.2). En Alemania e Italia,
ya antes de la Convencin, se han implementado los mecanismos legales de apoyo a los que se hace
referencia en el tratado internacional y se les ha reglamentado en el Cdigo Civil: en el primer caso, la
curatela ha cedido el paso a la asistencia jurdica 175 (rechtliche Betreuung); en el segundo, se ha creado la
administracin de apoyo176 (amministrazione di sostegno). En Espaa, un proyecto de modificacin del
Cdigo Civil de 1889, contempla la reforma de ms de ochenta artculos, a fin de que el texto se adecue a
los estndares de proteccin exigidos por la Convencin. En el Per, adems de la Ley General de las
Personas con Discapacidad, Ley No. 29973, del 13 de diciembre de 2012, donde ya se declara que la
persona con discapacidad tiene capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida, en igual de condiciones
que las dems y que el Cdigo Civil regula los sistemas de apoyo y los ajuste razonables que requieran
para la toma de decisiones (artculo 9.1) y su Reglamento, D.S. No. 022-2014-MIMP, del 7 de abril de
2014, es de destacar el importante avance de la Ley No. 29633, del 17 de septiembre de 2010, que
modificando el Cdigo Civil e incorporando a ste el artculo 568-A, permite que toda persona adulta
mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles designe a su curador o curadores
sustitutos por escritura pblica con la presencia de dos (2) testigos, en previsin de ser declarado
judicialmente interdicto en el futuro, escribiendo dicho acto en el Registro Personal de la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos. La norma seala, en sintona con la tutela requerida:
que la persona adulta mayor puede disponer en qu personas no debe recaer tal designacin, as como
el alcance de las facultades del curador que nombre. En nuestra doctrina, ya a comienzos de la ltima
dcada del siglo pasado, se adverta la importancia, para abordar esta temtica, de tener la mente
abierta a los nuevos desarrollos, para no esclerotizarla en los perjuicios, y se exiga para la
administracin de justicia una asesora tcnica moderna que le permita evaluar solventemente cada
caso, para evitar injusticias y recortes innecesarios de la capacidad 177. Desatendiendo estas advertencias,
sin embargo, un proyecto de reforma del Cdigo Civil que se viene analizando en el Congreso de la
Repblica incluye una propuesta de modificatoria del inciso 1 del artculo 219, para que la primera causal
de nulidad, hoy limitada a la ausencia de manifestacin de voluntad, comprenda tambin el supuesto de
la falta de discernimiento. La norma, de aprobarse el cambio, pasara a disponer la nulidad del negocio
cuando falta la manifestacin de voluntad del sujeto o ste carece de discernimiento. De la amplitud y
riesgos del concepto de falta de discernimiento, para la realizacin de la voluntad del agente, nos ha
brindado una magnfica enseanza Julio Ramn Ribeyro (1929-1994). En el desenlace de uno de sus

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Relatos Santacrucinos, el testamento olgrafo de una anciana acaudalada, viuda y sin herederos forzosos,
que haba legado la totalidad de su patrimonio al Papa, con el cargo de que se realizaran misas diarias en
el Vaticano (figura perfectamente admitida por el derecho, conocida como legado a favor del alma y
regulada por el artculo 763 del Cdigo Civil, como legado para fines religiosos), es declarado nulo a
iniciativa de sus ambiciosos y desairados parientes, a los que la testadora haba dejado por toda heredad
la receta de un postre. Era fcil demostrar escribe el ms entraable de nuestros narradores que se
trataba de un documento redactado por una persona que no dispona de su sano juicio. En consecuencia el
testamento fue declarado nulo y destruido y todos heredamos partes alcuotas de una fortuna que, luego
de los impuestos a la sucesin y otros gastos, se haba reducido enormemente, de modo que a cada uno de
los cientos y tantos herederos les toc una bicoca. A m lo suficiente para comprarme diez cajas de un
excelente Saint-Emilion Grand Cru, Larcis Ducasse, 1982, que me duraron solo tres meses178.

Interesa destacar, igualmente, que la validez de los negocios jurdicos aparece

condicionada por la ley, no slo a la capacidad de ejercicio, que sera, en todo
caso, la regla general, sino, en muchos casos, a la capacidad natural, de
entender y de querer (como se le denomina en Italia) o de discernimiento,
desatendida en el Libro I del Cdigo Civil, y hoy tambin sujeta a modernas
reinterpretaciones.

Se denuncia, en tal sentido, el paternalismo179 del texto vigente del Cdigo Civil,
donde se contempla al retardo mental y al deterioro mental que impida expresar
la libre voluntad (artculo 44, incisos 2 y 3), sin graduacin alguna, como
hiptesis de incapacidad relativa que permiten demandar la anulacin de un
negocio (artculo 221, inciso 1). Cabe preguntarse por ejemplo, tomando en
cuenta tambin la situacin de otros incapaces relativos segn el Cdigo Civil
peruano, por qu tendra que ser anulable el matrimonio, la adopcin o el
reconocimiento de paternidad efectuado por un prdigo, un mal gestor, un ebrio
habitual o un toxicmano (todos mencionados en los incisos 4 a 7 del artculo
44)? Por qu una persona mayor de edad con sndrome de Down o debilitada en
sus facultades mentales por motivos de ancianidad tendra que ver expuesta a
anulacin la celebracin de su matrimonio o una adopcin que decida
libremente?180 Y ms todava: Qu sentido tiene seguir estableciendo en el
Cdigo Civil elencos de personas (cnyuge, padres, descendientes, abuelos,
hermanos, segn el artculo 569) llamadas a ejercer la curatela de las personas
discapacitadas bajo interdiccin, con todos los poderes representativos y riesgos
patrimoniales que ello implica, sin conceder a los propios discapacitados el
derecho de opinar?

Aparece, de todas formas, la capacidad de discernimiento en el Cdigo Civil como

presupuesto de la responsabilidad civil de los menores de edad (artculo 458), y al
disponerse que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria (artculo
1358), que la persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el
dao que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento (artculo
1975) y que no hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz
que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante
legal (artculo 1976). Tambin se seala que los padres de un menor de edad con

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capacidad de discernimiento puede ser autorizado para dedicarse a un trabajo,
ocupacin, industria u oficio (artculo 457 del Cdigo Civil). Dicha autorizacin
puede ser suscrita por el tutor siempre que cuente, a su vez, con autorizacin
judicial (artculo 532, inciso 4). El Cdigo de los Nios y de los Adolescentes fija
la edad mnima para el trabajo autorizado de nios en doce aos 181. Pero no hay
certeza, en nuestro derecho, sobre el momento en que comienza el discernimiento
ni sobre el significado que el legislador ha asignado a este concepto.

Freitas escribe que discernimiento es la facultad de conocer en general, la facultad de aportar motivos
a la voluntad en todas sus deliberaciones [...]. [C]onstituye la regla general de nuestra existencia en la
plenitud de su desenvolvimiento []. [F]acultad del espritu humano, [...] luz constante de la
voluntad182. Luigi Corsaro (1940-2012), gua de mis estudios en Italia, centrando su atencin en los actos
jurdicos generadores de responsabilidad civil, define el discernimiento como capacidad de comprender
que el propio comportamiento, en cuanto productivo de eventos, es objeto de valoracin por parte del
ordenamiento, que de l derivar determinadas consecuencias 183; capacidad ligada con una madurez
determinada del individuo a evaluarse segn cada caso aclaraba mi Maestro, antes que meramente
dependiente del cumplimiento de cierta edad 184. En el BGB ( 106) se seala que desde los siete aos los
menores de edad tienen capacidad de ejercicio, aunque limitada, lo que significa que el legislador ha
considerado que desde esa temprana edad la persona puede valorar los negocios que celebra, no en su
preciso contenido jurdico, pero s, de todos modos, en cuanto a su carcter obligatorio, favorable o
desfavorable, etc. En el Per, con recurso fructfero a la interdisciplinariedad, se ha propuesto entender
por discernimiento la capacidad humana de distinguir el bien del mal y, al mismo tiempo, de
desarrollar el pensamiento abstracto 185, que puede aparecer aproximadamente a los diez aos, y que ya
existira en pleno proceso de formacin y consolidacin hacia los catorce aos 186.

Otro vaco del Cdigo Civil en cuanto a este tema es el de la situacin de la

persona mayor de edad que a causa de un accidente o por cualquier otra razn
temporal resulta imposibilitada de manifestar su voluntad. El Cdigo Civil no
establece quin la representa legalmente ni quin se hace cargo de sus asuntos de
inmediato. Los parientes, entonces, resultan conminados a recurrir a la curatela,
no obstante la urgencia de contar un remedio jurdico inmediato para, por
ejemplo, celebrar un contrato de transaccin, en calidad de apoderados de la
vctima, con el autor del accidente, de la cual resulte una prestacin pecuniaria
para cubrir los costos de la atencin mdica.

La capacidad debe distinguirse, por ltimo, de la legitimacin que es la

aptitud reconocida a una persona para realizar, voluntariamente, actividades
que incidirn en una determinada situacin jurdica, propia o ajena. El deslinde
se establece, precisamente, teniendo en cuenta el carcter general de la
capacidad, porque la legitimacin siempre se predica respecto de ciertos actos en
particular. Adems, la legitimacin puede tener origen legal o voluntario,
mientras que la capacidad obedece siempre a un reconocimiento del derecho.
Finalmente, la legitimacin no tiene que ver con la idoneidad de la persona
para actuar jurdicamente o para ser destinataria de cierto acto, sino con su
competencia especfica para ser parte o destinataria, justamente, de dicho acto
en concreto, que concierne e involucra relaciones y bienes especficamente
individualizados187.

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La especie ms importante de legitimacin es la del representante, o sea, la de
aquella persona que por ley o como efecto de un negocio jurdico unilateral (el
llamado otorgamiento de poderes de representacin) puede celebrar contratos
y realizar otros actos jurdicos en nombre y por cuenta de otro (el representado),
con efectos directos en la esfera de este ltimo. Cuando en nuestro Cdigo Civil se
seala que para la validez del negocio jurdico se requiere agente capaz (o sea,
capacidad) y, consiguientemente, que es nulo el negocio celebrado por persona
absolutamente incapaz, no se hace referencia a la singular situacin comn en
la prctica de aquel que acta tomando el nombre de otro sin contar con los
poderes necesarios (el llamado falsus procurator), pese a las consecuencias que
esta intervencin puede acarrear para el titular de los derechos. Es por ello que,
imitando el modelo italiano, el cual deriva a su vez del recogido en el BGB, el
Cdigo Civil (artculo 161) contempla un rgimen de ineficacia en proteccin
de la posicin del supuesto representado. El negocio celebrado con un apoderado
falso es ineficaz, no nulo, por defecto de legitimacin (representativa).

Al defecto de legitimacin representativa se atribuye, asimismo, la ineficacia del negocio celebrado por
un representante debidamente instituido, pero que se extralimita o abusa de sus poderes. En la sentencia
CAS. No. 4933-2012-LIMA188, del 26 de septiembre de 2013, la Corte Suprema de la Repblica seala que
el exceso de poder tiene lugar cuando el apoderado que tiene legitimacin representativa celebra un
acto jurdico que no entra en los lmites del poder. Se acoge as, pese al silencio de los magistrados, la
lnea interpretativa ilustradamente trazada, en nuestra doctrina, por Giovanni Priori Posada 189, y se
desestima, en definitiva, la pretensin de la parte demandante, que persegua la ineficacia de una
compraventa de derechos y acciones sobre un inmueble de su propiedad, celebrada por su representante
bajo condiciones desfavorables pero no por ello ineficaces, segn el anlisis judicial en cuanto a la
modalidad pactada para el pago del precio, que permita a la parte compradora pagar la segunda y
ltima cuota de ste (ascendente al 40% de la contraprestacin) mediante una consignacin judicial, con
la finalidad de lograr el levantamiento de una hipoteca legal constituida a favor de persona distinta de la
vendedora. Tambin en la sentencia CAS. No. 1135-2013-LIMA, del 5 de noviembre de 2013 se indica,
con mayor detalle, pero confundindose el plano de la validez con el plano de la eficacia, que segn
nuestro ordenamiento jurdico, el acto jurdico [celebrado] por el falsus procurator se encuentra
sancionado con ineficacia respecto al falso representado y no con nulidad absoluta, entendindose que
dichas categoras de invalidez del acto jurdico difieren la una de la otra. [...]. [E]l acto celebrado sin
representacin o con defecto en la representacin no tendr efectos frente al perjudicado (entindase, el
falso representado o aquel cuya representacin fue excedida), pero s podr surtir efectos frente a
terceros, porque en cuanto a su constitucin, el acto jurdico es perfecto al no contener ningn vicio en la
formacin de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la legitimacin representativa que genera su
invalidez frente a aquella persona falsamente representada 190. En este pronunciamiento se comete un
gran error: pese a estimarse la pretensin de ineficacia del negocio (compraventa inmobiliaria) celebrado
por quien no tena poderes, se considera que el negocio ineficaz lo es slo frente al falso representado y no
respecto de terceros; en consecuencia, se reconoce eficacia, incongruentemente, a la adquisicin del
comprador que contrat con el falsus procurator, y as, el afectado no obtiene la restitucin del bien. En
este anlisis se prescinde, con resultados negativos, de toda atencin hacia el comportamiento del
comprador, quien tiene derecho a mantener los efectos del negocio slo si la legitimacin representativa es
aparente y si ha actuado de buena fe191. De qu apariencia y buena fe poda hablarse en este caso, si
el poder de representacin no exista al momento de la celebracin del contrato, y si dicha ausencia era
fcil de comprobar, por cualquier persona diligente, mediante una indagacin registral?

VII. LA POSIBILIDAD FSICA Y JURDICA

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En el prestigioso Diccionario de Filosofa de Nicola Abbagnano se consigna esta
definicin de objeto: trmino de una operacin cualquiera, activa o pasiva,
prctica, cognoscitiva o lingstica. El significado de la palabra es generalsimo y
corresponde al significado de cosa. Objeto es el fin al cual se tiende, la cosa que se
desea, la calidad o la realidad percibida, la imagen fantaseada, el significado
expreso o el concepto pensado192.

Estas palabras deberan bastar para delinear el concepto de objeto en el campo

del que se viene tratando. El objeto se ha enseado es el punto de referencia,
trmino o coeficiente del negocio jurdico 193 . Y qu puesto ocupa este
concepto en la estructura del negocio jurdico? Ninguna. No es elemento;
constituye, a lo sumo, un presupuesto del negocio, externo a ste, tal como
ocurre con el sujeto o los sujetos.

Ms todava: en ciertos negocios jurdicos la manifestacin de voluntad se

encuentra claramente referida a bienes (cosas materiales o inmateriales o
servicios). No se celebra un contrato de compraventa, por ejemplo, con las puras
declaraciones de compro y vendo que se intercambien las partes; hay que
identificar qu se vende y por cunto se vende. En este caso, el objeto es fcil de
individuar porque se trata de cosas, el bien vendido y el precio a pagar. Pero
esto no puede predicarse de negocios jurdicos como el matrimonio, la adopcin y
el reconocimiento de hijo extramatrimonial. Qu objeto tienen estos negocios?
Es intil intentar responder esta pregunta. La doctrina ha hecho notar,
consciente de estos reparos, que la relevancia del objeto est limitada a los
negocios patrimoniales (esencialmente, a los contratos) 194 ; o sea, otra vez,
como punto de referencia de un derecho o, lo que es lo mismo, como bien en
sentido jurdico195. Y el significado de la teora del objeto del contrato como
dictaminara, dcadas atrs, Gorla196 no es ms que el de sustentar la invalidez
de los contratos cuando un defecto descarte genticamente su ejecucin o si no es
dado que dicha ejecucin conforme la materia de un contrato, tal como sucede
cuando se pretende contratar sobre bienes que la ley excluye del dominio de la
autonoma de los particulares (bienes de dominio pblico o sobre los cuales no se
pueda instituir una titularidad privada), cosas que no existen y que no tienen
posibilidad de existir (para no cuestionar la admisin de los contratos sobre
bienes futuros y de los contratos aleatorios) o que nadie puede realizar ni tiene
posibilidad de realizar, o que son indeterminables, etc.

En la sentencia CAS. No. 43072007-LORETO, del 24 de julio de 2008197, la Corte Suprema se pronuncia
sobre una demanda dirigida obtener la declaratoria de nulidad de un reconocimiento de paternidad y la
exclusin del nombre del actor en la partida de nacimiento del menor de edad reconocido, ante el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). Para el amparo de su pretensin, el demandante
ofrece la prueba inequvoca en estos casos del examen de ADN, practicado en dos ocasiones inclusive,
del que se concluye la inexistencia de la progenie. Los vocales, claramente y equvocamente guiados por
la idea de que el objeto no puede estar ausente de la valoracin de todo negocio jurdico (incluido el
reconocimiento de filiacin), confirman la decisin de las instancias inferiores en el sentido de considerar
imposible con la consiguiente aplicacin del artculo 219, inciso 3 del Cdigo Civil el reconocimiento

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de quien no tiene ligazn biolgica con el declarante. Esta decisin, pese a ser justa (), se apoya en una
argumentacin jurdica defectuosa, en la que se echa de ver, adems de la impertinencia de razonar sobre
el objeto para resolver casos como stos, el desconocimiento de la figura del reconocimiento de
paternidad por complacencia198, es decir, el que se celebra, muchas veces con nimo afectivo y solidario,
con plena consciencia del declarante sobre la circunstancia de que la filiacin biolgica no existe. En
realidad, el reconocimiento de un hijo no propio, por alterar la veracidad de los registros pblicos, da pie
a una accin de nulidad que se basa en la violacin de la normativa que interesa al orden pblico (segn
el artculo V del Ttulo Preliminar y el 219, inciso 7 del Cdigo Civil) y cualquier persona con legtimo
inters, adems del propio declarante y del reconocido, en su caso, puede demandarla.

Efectuada esta precisin puede descifrarse el significado del objeto en el

artculo 140 del Cdigo Civil. Confirmando que se trata de un atributo propio de
los contratos, el codificador centra su atencin en la posibilidad fsica y jurdica
de realizacin de lo establecido por las partes del negocio; rasgo que
histricamente se ha predicado respecto de los bienes que son materia de los
compromisos contractuales: la cosa en sentido material o el servicio o, cuando se
trata de contratos creadores (fuentes) de obligaciones, las prestaciones. Tal es
el significado que se desprende, por ejemplo, de preceptos como el que dispone
que los derechos inherentes a la persona humana [] no pueden ser objeto de
cesin (artculo 5 del Cdigo Civil), o que no son exigibles los contratos que
tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida
o la integridad fsica de una persona (artculo 12 del Cdigo Civil) o que el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce, entre otras funciones
bsicas la de autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no
sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin (artculo 104, inciso 5
del Cdigo Civil) o que el acreedor puede ejercitar frente a los terceros
adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto
ineficaz (artculo 199, prrafo 1, del Cdigo Civil). Todas las veces que, al
regular el error, se habla en el Cdigo Civil de un objeto es con relacin a
bienes: el error es esencial cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del
objeto del acto (artculo 202, inciso 1), el error en la declaracin puede referirse al
objeto principal de la declaracin (artculo 208) o al objeto del acto (artculo
203). Establece tambin el Cdigo Civil que puede ser objeto del patrimonio
familiar la casa habitacin de la familia o un predio destinado a la
agricultura, la artesana, la industria o el comercio (artculo 489), y en materia
de derechos reales, que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos
singulares (artculo 887, prrafo 2), que en caso de expropiacin del bien
objeto del usufructo, ste recaer sobre el valor de la expropiacin (artculo
1003). En el rgimen de los modos de extincin de las relaciones de obligacin se
dispone que slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin
(artculo 1305), mientras que al tratarse del juego y apuesta se establece que las
deudas nacidas de esta fuente no pueden ser objeto de emisin de ttulos de
crdito a la orden del ganador y en contra del perdedor (artculo 1945, prrafo

( ) Los magistrados supremos resaltan que en la instancia inferior, en aplicacin del control difuso, se ha preferido el
derecho a la verdad y el derecho a la identidad real y biolgica, para establecer la nulidad del reconocimiento, y para apartarse
del aparente obstculo de la irrevocabilidad de este negocio jurdico (conforme al artculo 395 del Cdigo Civil). Esta visin es
exacta, pero no avala el recurso a la imposibilidad del objeto como causal de nulidad del reconocimiento de filiacin.

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2). Dado que es inevitable la esterilidad la obligacin que se asuma para
obtener, proveer o ejecutar lo imposible (impossibilium nulla obligatio est, como
consigna la fuente romana 199 ), la previsin, por las partes, de una empresa
irrealizable priva de validez originariamente al negocio jurdico.

Parece que fue Samuel Pufendorf (1632-1694) el primero en exponer sistemticamente, al tratar sobre las
reglas del derecho natural sobre la materia de las promesas y pactos, que stos tenan que referirse a
cosas posibles, pero tambin permitidas por la ley. As lo expone: Las cosas a las que uno puede
comprometerse vlidamente son aquellas estn en nuestra posibilidad, tanto fsicamente cuanto
moralmente, es decir, aquellas que no estn por encima de nuestras fuerzas ni estn prohibidas por
alguna ley y que depende de nuestro libre arbitrio. En efecto, cuando las cosas no superan nuestras
facultades y se puede disponer de ellas libremente, nada impide que alguien se imponga a s mismo la
necesidad de hacerlas a favor de otro, mxime si el comercio y las necesidades de la vida lo propician.
Pero si las cosas estn ms all de nuestras fuerzas y de nuestra voluntad y si no se les puede realizar sin
violar una obligacin ms urgente y estricta, es en vano prometerlas o estipular un acto para ello, porque
no se podra lograr el efecto directo y legtimo de un contrato razonable 200. Aos ms tarde como he
anotado previamente Pothier escribe que es esencial a la obligacin, sin la cual sta no puede existir,
una cosa que constituya su objeto y materia: todas las cosas que estn en el comercio pueden ser
objeto de obligaciones; las cosas determinadas o determinables (es decir, determinadas cuando menos en
su especie y cantidad), futuras o incluso las que no pertenecen al obligado (respecto de las cuales se puede
formular una promesa), o los hechos que sean posibles, que no contravengan la ley o a las buenas
costumbres y que respondan a un inters apreciable del acreedor 201. Savigny, en fin, se ocupa del tema del
objeto (Gegenstand) tambin a propsito de las obligaciones, y diferencia la imposibilidad natural, que
se presenta cuando las cosas jams han existido o han dejado de existir o que no tienen posibilidad de
existir y la imposibilidad jurdica, que tiene lugar cuando la obligacin persigue la transferencia de
cosas que no pueden pertenecer a alguien, o que ya son de propiedad del acreedor202. En la doctrina
alemana sucesiva y hasta la actualidad la imposibilidad (Unmglichkeit) se estudia exclusivamente con
respecto a las relaciones de obligacin y no a propsito de la estructura ni de la nulidad de los negocios
jurdicos. Si alguien asume un compromiso para la realizacin de una prestacin imposible (la
transferencia de la propiedad de un ser mitolgico, por ejemplo), el BGB reformado dispone ( 275,
prrafo 1) que el acreedor no tiene derecho a pretender su ejecucin, sin que se tenga que razonar, para
arribar a esta conclusin intilmente en trminos de objeto del negocio jurdico. Es ms, en el BGB
se dispone ahora ( 311a, prrafo 1) que una imposibilidad normal de ejecucin al momento de
celebrar un contrato no tiene por qu comportar su ineficacia, puesto que el acreedor, segn las
circunstancias, podra demandar el resarcimiento de los daos derivados del impedimento definitivo de
ejecucin de la prestacin203. En el derecho ingls se ha hablado de impossible agreements, distinguindose
la imposibilidad intrnseca (agreement impossible in itself), deducible del carcter contradictorio del
acuerdo, de su inconsistencia respecto de otro o atendiendo a su fecha, o de su oposicin a las leyes de la
naturaleza, de la imposibilidad de derecho (agreement impossible by law), deducida de la inconsistencia del
acuerdo en relacin con algn principio o institucin jurdica; y establecindose, para ambos casos, la
nulidad (avoidance) como regla general204.

Ulteriores perplejidades nacen de otros usos del trmino objeto en el articulado

Cdigo Civil. En el ttulo dedicado al contrato en general se indica (artculo 1402)
que el objeto de este negocio jurdico consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones. Fuera del desacierto de excluir los efectos reales de
contratos, la confusin en la que incurre aqu el legislador, entre objeto y
objetivo o finalidad es notoria y exime de ms comentarios. Para peor, a
rengln seguido (artculo 1403), se seala que es la obligacin ms bien el objeto
del contrato, y que debe poseer el requisito de la licitud, lo cual habra sido
coherente por lo menos, sin perjuicio de su inexactitud tcnica de confundir
objeto con efecto, con el marco del Cdigo Civil de 1936, donde se inclua

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(artculo 1075) al objeto lcito, ni ms ni menos, como requisito de validez del
acto jurdico.

La imposibilidad fsica o jurdica del objeto (bien), entonces, tiene relevancia

como causal de invalidez de los negocios jurdicos patrimoniales, en el
momento gentico de estos ltimos, cuando se establecen los derechos y
obligaciones de las partes. Y porque la contratacin, especialmente la de nuestros
das, suele ser bastante compleja, son de ordinario mltiples los puntos de
referencia (objetos, bienes, prestaciones) que se toman en consideracin.
La ley, atendiendo a esta constatacin de la realidad, prefiere a una nulidad
radical la solucin de mantener o conservar aquel negocio que, entre los varios
compromisos de su reglamentacin, incluya alguno, accesorio o secundario, de
ejecucin imposible. Este es el sentido del artculo 224 del Cdigo Civil, donde se
estatuye que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables, que la nulidad de
disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando stas sean
sustituidas por normas imperativas y que la nulidad de la obligacin principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de
la obligacin principal.

En el Cdigo Civil se utiliza tambin la expresin contenido, por ejemplo en el

artculo 163, al sealar que el acto jurdico es anulable si la voluntad del
representante hubiere sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurdico
fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado, el
acto es anulable solamente si la voluntad de ste fuere viciada respecto de dicho
contenido. Siempre en el rgimen de la representacin, se dispone (artculo 166)
que es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que
el representado lo hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto
jurdico hubiera sido determinado que excluya la posibilidad de un conflicto de
intereses. Y se establece, asimismo, al normarse los vicios de la voluntad, que
el error se considera conocible cuando, en relacin al contenido, a las
circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal
diligencia hubiese podido advertirlo (artculo 203 del Cdigo Civil) y que la
parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto si, antes de haber
sufrido un perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a las
modalidades del acto que aqulla quiso concluir. La palabra aparece tambin en
otros apartados del Cdigo Civil, donde se hace referencia al contenido del
testamento (artculo 759), al derecho de las partes de determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo (artculo 1354), a que la ley, por consideraciones de inters social,
pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los
contratos (artculo 1355), a la prueba de la existencia y contenido del
suministro (artculo 1605), del mutuo (artculo 1649), del comodato (artculo

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1730) y del depsito (artculo 1816). En la normativa sobre las clusulas
generales de contratacin (artculo 1392 del Cdigo Civil) se menciona el
contenido normativo de una serie indefinida de contrarios particulares. La
totalidad de las disposiciones citadas proviene del Cdigo Civil italiano de 1942 y
ello explica por qu en la doctrina civilista formada alrededor de dicho texto
legal se ha propuesto, minoritariamente, que el objeto es el contenido del
negocio jurdico. Pese al prestigio de los defensores de esta perspectiva, ella no ha
logrado prevalecer.

Fue Francesco Ferrara Sr. (1877-1941) el iniciador de esta corriente de opinin. l entiende el objeto del
contrato como contenido del acuerdo, el cual consiste, a su vez, en realizar una prestacin 205. A esta
tesis, que ha sido defendida tambin por Renato Scognamiglio (nacido en 1922), quien la considera la
nica forma de salvar la unidad del objeto como requisito del contrato, tal como se enuncia en el
Cdigo Civil italiano (y en el peruano, respecto del acto jurdico y del contrato) 206 , se ha opuesto
convincentemente que el contenido es, en realidad, la reglamentacin establecida por las partes 207.
De distinto parecer es Natalino Irti (nacido en 1936), para quien el objeto es el trmino en cual incide la
situacin jurdica inicial y sobre el cual est destinada a formarse la situacin jurdica final: trmino que
se encuentra, lgicamente, en la fase anterior y en la sucesiva al negocio, y por lo tanto siempre fuera de
su estructura 208 . Modernamente, el autor que ha dedicado al tema la investigacin ms exhaustiva,
Enrico Gabrielli (nacido en 1956), partiendo de una visin del objeto (del contrato) como trmino
externo de la mutacin jurdica que se configura mediante el negocio, afirma que con este concepto, la
normativa impone la necesidad de que los contratos contengan un perfil ideal de dicho trmino o
trminos, y que indiquen la fraccin de la realidad jurdica de la cual el efecto puede recabarlos, de modo
que en virtud de dicha descripcin, el efecto del negocio se dirija en el sentido querido y se realice segn
las modalidades programadas por las partes209.

VIII. LA LICITUD

Como toda manifestacin de la actividad humana en sociedad, el negocio jurdico

debe ceirse a las reglas impuestas por el ordenamiento. El derecho concede
fuerza vinculante y tutela nicamente a los negocios que no sean contrarios a sus
normas.

Ahora bien, la conformidad del negocio al ordenamiento puede ser enfocada

desde varios puntos de vista, teniendo en cuenta que, estructuralmente, la figura
analizada comprende un elemento interno (voluntad) y uno externo
(manifestacin). La ilicitud, o sea la oposicin a la ley o antijuridicidad del
negocio puede ser predicada respecto de cualquiera de dichos elementos,
independientemente, o de ambos, y en tales supuestos el negocio se tendr por
ilcito y, por lo tanto, nulo210.

El Cdigo Civil hace referencia a la licitud como requisito de validez no slo en el

artculo 140, ligando el atributo con el fin, sino tambin, contrario sensu, en el
artculo V del Ttulo Preliminar, donde se seala que es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres,
en el artculo 189, donde se habla del cargo ilcito o imposible. Tambin se
establece (artculo 1275 del Cdigo Civil) que no hay repeticin de lo pagado en

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virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad
social o para obtener un fin inmoral o ilcito y que lo pagado para obtener un
fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada del bienestar
familiar. Y en el rgimen del contrato de compraventa se declara (artculo 1546
del Cdigo Civil) la licitud del acuerdo de las partes para fijar el precio con
sujecin a ndices de reajuste automtico predispuestos por el Banco Central de
Reserva del Per o a otras monedas o mercancas y que puede integrar la
compraventa todo pacto lcito, con excepcin de dos que se consideran nulos:
el pacto de mejor comprador y el pacto de preferencia. Con el primero, se
conviene en la rescisin del contrato y en la consiguiente obligacin del
comprador de devolver el bien al vendedor en caso hubiera quien d ms por l;
con el segundo, el comprador, en caso de revender el bien, se obliga a hacerlo a
favor del vendedor y por el precio que determine un tercero.

El fin, entendido como finalidad, motivo o mvil del agente, tampoco

forma parte de la estructura del negocio jurdico. Es ms, el ordenamiento, como
regla, no lo toma en cuenta. Solamente cobra relevancia cuando es expresado en
la manifestacin de voluntad y se vuelve cognoscible hacia el exterior. Por
ejemplo, cuando el comprador de un terreno se cuida de dejar constancia en el
documento contractual que efecta la adquisicin con la finalidad de desarrollar
una actividad agrcola en particular o cuando el comprador de una maquinaria
hace lo propio describiendo el tipo de trabajo para el cual la adquiere. En ambos
casos, la idoneidad del bien comprado, para la realizacin del objetivo trazado
por el adquirente y aceptado por el enajenante, puede ser determinante del
mantenimiento o decaimiento del vnculo entre las partes. Por ello, el mbito de
importancia del fin se reduce al terreno contractual y, en mucha menor medida,
al de los negocios de ltima voluntad (testamentos).

Nuestra doctrina, en abrumadora mayora, ha querido ver en la expresin fin

lcito del artculo 140 del Cdigo Civil la consagracin de la causa lcita como
requisito de validez de los negocios jurdicos, si no es que como elemento
propiamente dicho del Tatbestand. Esta visin, pese al prestigio de sus
defensores, no puede ser compartida. Se opone a ella el hecho, verificable
histricamente, del destierro de la causa, resuelto durante la elaboracin del
derogado Cdigo Civil de 1936 211 , por haber advertido los codificadores de
entonces que el trmino y los fines perseguidos con su reconocimiento son
redundantes si las normas hacen ya referencia a un objeto del negocio jurdico.
Si se repasa la jurisprudencia sobre compraventa de bienes ajenos a la que ya he
hecho referencia se comprobar fcilmente que los problemas terminolgicos
frente a los cuales mostraron gran cautela los artfices del antiguo Cdigo han
reaparecido y se han ahondado en la actualidad, ms todava si se tiene en
cuenta que en el Cdigo Civil vigente el legislador impone tambin la licitud
del objeto del contrato, es decir, con apego al propio texto legal, de la obligacin
(artculo 1403). Qu es lo que debe ser lcito segn la ley, entonces? El fin, ya

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sea que este concepto se entienda o no como causa? O el objeto? O ambos?
O no tiene importancia? Las discusiones de este tenor son completamente
estriles, desde luego. Creo que los esfuerzos de nuestros autores deben apuntar
hacia la elaboracin de una categora general de negocio jurdico ilcito, para lo
cual bastara si se observa bien mantener la sancin de nulidad contra los
negocios que sean contrarios a las normas que interesan al orden pblico y a las
buenas costumbres, a la vez que impulsar y orientar en todos los niveles el
recurso a estas dos importantes clusulas normativas generales (orden pblico
y buenas costumbres).

Con lo que propongo no tendra por qu ser nulo, necesariamente, el negocio en fraude a la ley, que no
tiene regulacin particular en el Cdigo Civil 212. La figura se conecta histricamente con dos mximas
romanas: una de Paulo, segn el cual obra contra la ley el que hace lo que la ley prohbe; y en fraude, el
que salvadas las palabras de la ley elude su destino 213; otra de Ulpiano: Se comete, pues, fraude contra
la ley, cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, pero que no prohibi que se ejecutara; y lo que
dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que se hace contra la ley 214. Este supuesto consiste,
entonces, en la violacin del espritu de una norma bajo la apariencia de una operacin literalmente
ceida a la ley, y comprende una variedad de figuras que se presentan en la realidad: del matrimonio
celebrado con meros fines de regularizar la situacin migratoria de un ciudadano extranjero a los
contratos o coligaciones de contratos con los que se persigue excluir una concreta operacin econmica, al
margen de la vestidura contractual elegida al efecto, del mbito de aplicacin de algn tributo (fraude
fiscal)215. El ordenamiento no reacciona frente al fraude la ley con la nulidad, sino, las ms de las veces,
con la aplicacin de la norma defraudada. Nuestros autores, empero, adoptando al pie de la letra la
interpretacin que hacen los juristas italianos de su Cdigo216, donde la causa s es mencionada como
requisito del contrato, han juzgado que el fraude se reprime invocando la causal de nulidad por fin
ilcito (artculo 219, inciso 4)217. Discrepo de esta argumentacin. En el derecho italiano se ha subrayado
que el negocio en fraude a la ley produce regularmente sus efectos, sin perjuicio del reconocimiento de
su idoneidad para realizar un inters ilcito; atributo que lo hace merecedor de las diversas medidas que
establezca la ley218. Con la interpretacin que cuestiono (afirmacin de la nulidad en general de los
negocios in fraudem legis), adicionalmente, se genera el peligro de condicionar la aplicacin de los
remedios legales contra los especficos supuestos de fraude a la ley que s se reconocen en nuestro derecho
(en materia laboral y tributaria, por ejemplo) al concepto que el intrprete adopte de causa; concepto
que recin con las contribuciones doctrinales ms recientes y al comps de la evolucin jurisprudencial
est logrando uniformidad219, tras dcadas de enfrentamientos entre los puntos de vista ms dismiles,
incluido aquel, connatural al rgimen poltico del fascismo, que entenda la causa como funcin social
del negocio jurdico, en atencin a la subordinacin de la iniciativa individual al inters pblico en el
marco del orden corporativista220. En la sentencia CAS. No. 1739-2003-PUNO, del 6 de septiembre de
2005, pronuncindose sobre el caso de un trabajador que consigui del poder judicial el reconocimiento de
su relacin laboral por primaca de la realidad, pese a la utilizacin, por parte del empleador, de sucesivos
contratos civiles de locacin de servicios, la Corte Suprema convalida exactamente la opinin de los
magistrados de la instancia inferior, en el sentido de que con el recurso fraudulento a esta modalidad,
destinada a excluir al contratado de los beneficios sociales, se viola el rgimen legal sobre relaciones
individuales de trabajo y, por lo tanto, leyes que interesan al orden pblico. No es correcta, en cambio,
la decisin que la misma Corte adopta en la sentencia CAS. No. 1709-2002, del 3 de septiembre de 2003.
Esta ltima confirma la declaratoria de nulidad, por fraude a la ley, del acto constitutivo de dos
asociaciones civiles utilizadas por sus fundadores como instrumentos para practicar, con apariencia de
legitimidad, actos de discriminacin por motivos raciales en dos discotecas limeas, sancionadas por el
INDECOPI, a las cuales solamente se admita el ingreso de asociados. En este caso la nulidad deriva,
en realidad, de la denominada eficacia horizontal 221 del derecho fundamental a no ser discriminado
(artculo 2, inciso 2, de la Carta Poltica) y de la vulneracin de los preceptos constitucionales (artculo 2,
incisos 13 y 14) sobre el derecho a asociarse con arreglo a ley y a contratar con fines lcitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden pblico. Deriva, por lo tanto, una vez ms, de la ilicitud en s
del negocio celebrado en contravencin de leyes que interesan al orden pblico, ciertamente, pero en no
menor medida a las buenas costumbres, cuyo papel de lmite del actuar jurdico de los particulares
merece ser profundizado en la bibliografa jurdica peruana. En la jurisprudencia administrativa del

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Tribunal Fiscal, la Resolucin No. 06686-4-2004, del 8 de septiembre de 2004, se seala que el fraude a la
ley tributaria supone la existencia de una norma defraudada y una norma de cobertura, conteniendo
cada una hechos imponibles gravados de distinta manera, de forma tal que se elude la aplicacin de la
primera, que recoge el resultado querido por el sujeto, realizando el acto jurdico descrito por la segunda,
en tanto a travs de sta se logra el mismo resultado, pero con una consecuencia tributaria menos
gravosa, con propsitos que no corresponden al mismo, resultando en esa medida incongruente con la
finalidad del acto jurdico recogido en la norma de cobertura. Luego precisa que la caracterstica
principal del fraude a la ley es la adopcin de una figura jurdica dada para obtener de manera indirecta
el resultado econmico que constituye su motivacin o finalidad ltima, con el propsito de eludir la
aplicacin de la norma que le resulta ms gravosa y que corresponde al resultado econmico perseguido.
La Administracin tributaria concluye que la correccin del fraude a la ley no se logra por el mecanismo
de descubrir la real operacin econmica dejando de lado la forma jurdica, toda vez que el acto realizado
por el sujeto es real (ha sido puesto de manifiesto) y supone la nica operacin efectuada, sino que dada la
incongruencia entre la finalidad propia de la figura adoptada y el resultado perseguido, todo ello con un
propsito elusivo, exige dejar de aplicar la norma de cobertura, que describe el hecho imponible
efectuado, y extender la aplicacin de la norma eludida o defraudada a dicho hecho imponible. En el
campo del derecho civil resultara fraudulento, por ejemplo, un pacto de opcin de recompra a favor del
vendedor, por plazo indeterminado pero determinable, con el que las partes busquen eludir la restriccin
que el Cdigo Civil establece en materia de pacto de retroventa (regulada como derecho de resolucin y
sujeta a un plazo de dos aos en el caso de inmuebles y de un ao si se trata de bienes muebles, segn el
artculo 1588). En la jurisprudencia alemana del siglo XX resea Reinhard Zimmermann (nacido en
1952)222 se han considerado nulos por ser contrarios a las buenas costumbres (conforme al 138, prrafo
1, del BGB que as lo estipula) los pactos de quota litis en los contratos de servicios profesionales de
abogados, los acuerdos restrictivos de la competencia, los contratos usurarios, las clusulas contractuales
abusivas en la contratacin masiva y, en general, en casos donde la moralidad exige tutelar a la parte
ms dbil de la relacin contractual. Es imprescindible resaltar, sin embargo, que a diferencia del rgimen
del BGB, donde el referido 138 seala que el negocio jurdico contrario a las buenas costumbres, sin
ms, es nulo, el Cdigo Civil peruano indica que la oposicin debe ser a leyes que interesan a las
buenas costumbres, con lo cual se dificulta la lucha contra los contratos inmorales porque el mbito de
desenvolvimiento de los jueces es ms restringido, porque se ha hecho depender la aplicacin de esta
especie de nulidad de la presencia de una norma.

IX. OBSERVANCIA DE LA FORMALIDAD (REENVO)

Como he sealado previamente(), la formalidad o solemnidad no constituye un

elemento independiente del negocio jurdico, sino una ritualidad especial que ha
de presentar la manifestacin la voluntad por exigencia de la ley o por voluntad
de las partes.

Un ltimo realce merece, con todo, la exacta identificacin del inters tutelado
que subyace a las formalidades impuestas por la ley. No se trata, como tal vez se
podra pensar a primera vista, del exclusivo inters de las partes del negocio, que
al ejercitar la libertad de forma son guiadas, seguramente, por la intuicin de
que contando con la intervencin de un notario pblico se refuerza la seriedad del
vnculo jurdico establecido; intuicin que obedece en palabras de Breccia al
recurso a una modalidad expresiva ms ponderada y de mayor certidumbre, y
por lo tanto ms compleja que aquella que de por s, y de todos modos, sera una
condicin mnima de perfeccionamiento del acto, en tanto bastara para hacer
evidente el contenido del compromiso223. Lo que se protege con las formalidades

() Vase retro, cap. V.

- 48 -
ad substantiam es, en realidad, el inters de los terceros. El formalismo moderno
haca ver Giorgianni se ha desarrollado mediante la expansin de la exigencia
de volver pblicos los actos y situaciones concernientes a los particulares. Esto
explica, por ejemplo, por qu el formalismo se presenta menos acentuado en los
ordenamientos donde el sistema de publicidad no existe o es embrional (tal es el
caso de los ordenamientos anglosajones224. Esta precisin no debe ser pasada
por alto, porque restringir la exposicin sobre la formalidad como se estila
hacer a los temas de la validez y prueba de los negocios jurdicos hace perder de
vista una funcin no menos importante de las solemnidades: la de constituir en
ciertos casos como destaca Moscati225 un requisito de oponibilidad frente a
terceros. En este punto, la fragilidad institucional del notariado y de los registros
pblicos en el Per, que demasiadas veces secundan la comisin de delitos y, peor
todava, determinan y convalidan sus efectos, de la mano con verdaderos yerros
legislativos que se encuentran a la espera de una imperiosa reforma, como la
denominada buena fe registral (artculo 2014 del Cdigo Civil, donde se
sacramenta la adquisicin de buena fe del tercero hecha a persona con
facultades inscritas aunque despus se anule, rescinda o resuelva el [derecho] del
otorgante por causas que no consten en los registros pblicos), hace que
pronunciamientos como los ac recordados, de egregios estudiosos de un pas
culturalmente cercano al nuestro en el campo del derecho civil, resulten de una
amarga extraeza y lejana.

X. REFLEXIN FINAL

La categora del negocio jurdico es un ejemplo patente de la problemtica que

resulta de la implantacin de un modelo jurdico forneo. Ante el cuadro trazado
es lcito sospechar que ha llegado para nuestro ordenamiento, que ha padecido ya
la fragmentacin de la parte general en el Cdigo Civil, el momento de poner en
discusin la conveniencia de conservar o desterrar la figura, o de incorporar sus
disposiciones (las perdurables, siendo precisos) al ttulo dedicado a los contratos.
Estoy a favor de lo primero, siempre que se realicen los obligatorios pulimentos y
se adopten las debidas cautelas. Entonces, si como resultado del anlisis que
efectuarn las generaciones posteriores de civilistas y no es improbable que para
ello tengan que pasar an muchos aos, se decidir preservar un rgimen comn
para la actividad negocial de los particulares, habr que velar por la uniformidad
del lenguaje y la coherencia de las disposiciones del Cdigo Civil y procurar que
ste no se aleje de la colectividad. Tambin en el laborioso y muy de vez en
cuando desconsolador terreno de los estudios de derecho en el Per perfeccionar
los medios de entender este pas infinito mediante el conocimiento de todo
cuanto se descubre en otros mundos 226 constituye nuestra ms importante
tarea.

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 NOTAS

1 Se trata del primer Cdigo Civil latinoamericano donde aparece la expresin negocio jurdico. Artculo 1251.- El
negocio jurdico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de
vicio y objeto lcito.
2 Mantienen el modelo del BGB, por ejemplo: Georgia (1997), Moldavia (2002) y Ucrania (2003). Sobre el perodo
inmediatamente sucesivo a la desintegracin de la Unin Sovitica, vase: AJANI, Gianmaria, By Chance and Prestige: Legal
Transplants in Russia and Eastern Europe, en American Journal of Comparative Law, vol. 43, 1995, p. 93 y s. Para un
panorama ms reciente: CHANTURIA, Lado, Codification of Private Law in Post-Soviet States of the CIS and Georgia, en WEN-YEU
WANG (editor), Codification in International Perspective, Springer Int. Pub., Cham, 2014, p. 93 y s.
3 El Cdigo Civil de la Repblica Checa (2012, pero en vigor desde el 1 de enero de 2014) seala: 545. Los negocios
jurdicos producen las consecuencias que se expresan en ellos y aquellas impuestas por la ley, las buenas costumbres y los usos y
costumbres establecidos. Vase, sobre este proceso de recodificacin: ZIMMERMANN, Reinhard, Codification: History and Present
Significance of an Idea propos the Recodification of Private Law in the Czech Republic, en European Review of Private Law,
vol. 3, 1995, p. 95 y s.; y ELISCHER, David, FRINTA, Ondrej y Monika PAUKNEROV, Recodification of Private Law in the Czech
Republic, en RIVERA, Julio Csar (editor), The Scope and Structure of Civil Codes, Springer Sc. + B. M., Dordrecht, 2013, p. 105 y s.
4 Al respecto, vase: KANAMORI, Shigenari, German Influences on Japanese Pre-War Constitution and Civil Code, en
European Journal of Law and Economics, vol. 7, 1998, p. 93-94; y FRANK, Ronald, Civil Code General Provisions, en RHL,
Wilhelm (editor), History of Law in Japan since 1868, Brill, Leiden-Boston, 2005, p. 166 y s., especialmente, sobre el rgimen de los
negocios jurdicos, p. 195 y s.
5 El artculo 54 de los Principios Generales de Derecho Civil de la Repblica Popular China indica: Un negocio jurdico
civil es el negocio arreglado a ley de un ciudadano o persona jurdica que constituye, modifica o extingue derechos y obligaciones.
Sobre esta singular experiencia de circulacin del derecho civil alemn, vanse: JONES, William C., Some Questions Regarding the
Significance of the General Provisions of Civil Law of the Peoples Republic of China, en Harvard International Law Journal, vol.
28, 1987, p. 309 y s.; BERNSTEIN, Herbert, The PRCs General Principles from a German Perspective, en Law and Contemporary
Problems, vol. 52, 1989, p. 117 y s.; XU BAIKANG, Les prncipes gnraux du droit civil in Chine, en Revue International de
Droit Compar, vol. 41, 1989, n. 1, p. 125 y s.; LUNEY (Jr.), Percy R., Traditions and Foreign Influences: Systems of Law in China
and Japan, en Law and Contemporary Problems, vol. 52, 1989, p. 129 y s.; y, ms recientemente: SHYUAN HAN, Civil Law
Codification in China: Its Characteristics, Social Functions and Future, en WEN-YEU WANG, Codification in East Asia, Springer
Int. Pub., Cham, 2014, p. 201 y s.
6 Sobre la codificacin civil de Macau, vase: GARCIA, Augusto Teixeira, DAN WEI, CORREIA, Paula Nunes y TONG IO
CHENG, Codification in China: The Special Case of Macau, en RIVERA, Julio Csar (editor), The Scope and Structure of Civil Codes,
cit., p. 83 y s.
7 Hago referencia a la definicin propuesta por el grupo de acadmicos liderado por Christian von Bar, profesor de la
Universidad de Osnbruck, cuyos trabajos se recogen en el documento titulado Draft Common Frame of Reference (DCFR),
Libro II, Captulo I, General Provisions, II.-I: 101: A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from
conduct, which is intended to have legal effect as such. It may be unilateral, bilateral or multilateral. Vase: STUDY GROUP ON A
EUROPEAN CIVIL CODE, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference
(DCFR), ed. al cuidado de Christian von Bar y otros, Sellier, Mnich, 2009, p. 183. Sobre la acogida del negocio jurdico, son
valiosos los comentarios crticos de VAQUER ALOY, Antoni, Farewell to Windscheid? Legal Concepts Present and Absent from the
Draft Common Frame of Reference (DCFR), en European Review of Private Law, 2009, n. 4, p. 487 y s.; y SCHMIDT, Jan Peter,
Der juridical act im DCFR. Ein ntzlicher Grundbegriff des europischen Privatrechts?, en Zeitschrift fr europisches
Privatrecht, 2010, No. 2, p. 304 y s., ID., voz Juridical act, en The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, ed. al
cuidado de Jrgen Basedow y otros, Oxford University Press, Oxford, 2012, vol. II, p. 1019. Todos estos estudios, sin dejar de
subrayar las inconsistencias del proyecto, brindan importantes precisiones sobre la nocin de Rechtsgeschft en el derecho alemn y
el juridical act definido en el DCFR. Hay tambin una lectura oficial de la definicin propuesta: ASSOCIATION HENRI CAPITANT
DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANAIS y SOCIET DE LGISLATION COMPARE, European Contract Law Materials for a
Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, ed. al cuidado de Bndicte Fauvarque-Cosson y Denis
Mazeaud, Sellier, Mnich, 2008, cap. 3, p. 66 y s., donde se realza, entre otros aspectos incidentes en el texto finalmente proyectado,
el valor histrico y presente de la distincin entre faits juridiques y actes juridiques, en el derecho civil francs.
8 MONATERI, Pier Giuseppe y Ugo MATTEI, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam, Padua, 1997, p. 13-14.
9 SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dinamyc Approach To Comparative Law en The American Journal of
Comparative Law, vol. 39, n. 2, 1991, p. 398; ID., Introduzione al diritto comparato (1992), 5a. ed., Utet, Turn, 2005, p. 148; ID., en
SACCO, Rodolfo y Antonio GAMBARO, Sistemi giuridici comparati, 3a. ed., Utet, Turn, 2008, p. 27.
10 Un ilustrativo paralelo entre las tesis de Watson y Sacco ha sido efectuado por una discpula de este ltimo: FERRERI,
Silvia, Assonanze transoceaniche: tendenze a confronto, en Quadrimestre, 1993, p. 172 y s., especialmente, p. 192 y s.
11 WATSON, Alan, The Evolution of Western Private Law, ed. ampliada, Johns Hopkins University Press, Baltimore-
Londres, 2001, p. 19. He seguido la perspectiva de la circulacin de los modelos jurdicos y de los trasplantes jurdicos desde hace
ms de una dcada: LEN HILARIO, Leysser, La reforma del Cdigo Civil vista en serio (2003), en ID., El sentido de la codificacin
civil Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 247 y s.
Es obligatorio, sin embargo, tener en cuenta las crticas, en mayor o menor medida atendibles, que se han formulado contra ella.
Vanse, del amplio repertorio de los autores citados a continuacin: LEGRAND, Pierre, The Impossibility of Legal Transplants, en
Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 4, 1997, p. 111 y s.; ID., What Legal Transplants?, en NELKEN,
David y Johannes FEEST, Adapting Legal Cultures, Hart Publishing, Oxford-Portland (Oregon), 2001, p. 55 y s.; TEUBNER,
Gunther, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, en The Modern Law
Review, vol. 61, 1998, p. 11 y s.; TWINING, William, General Jurisprudence Understanding Law from a Global Perspective,
Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 269 y s.; NELKEN, David, Comparatists and Transferability, en LEGRAND,

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Pierre y Roderick MUNDAY (editores), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press,
Cambridge, 2003, p. 437 y s.; y en el seno de la propia Escuela de Sacco, las apreciaciones crticas de MATTEI, Ugo, voz Circolazione
dei modelli giuridici, en Enciclopedia del diritto Annali, vol. I, Giuffr, Miln, 2007, p. 173 y s. Abiertamente discrepante del
discurso estructuralista sobre los modelos jurdicos, asimismo: LUPOI, Maurizio, Sistemi giuridici comparati Traccia di un corso,
ESI, Npoles, 2001, p. 47 y s. Para un paralelo crtico entre estructuralismo y funcionalismo en la comparacin jurdica, vase:
SOMMA, Alessandro, Temi e problemi di diritto comparato, II, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica, Giappichelli, Turn, 2005,
cap. I, p. 3 y s.
12 WATSON, op. cit., p. 193.
13 WATSON, Alan, Legal Transplants An Approach to Comparative Law, Charlottesville, University Press of Virginia, 1974,
p. 99.
14 El conocimiento de este contexto, es esencial para comprender las razones del arribo del lenguaje e instituciones jurdicas
de Europa central a nuestro pas y a lo extenso de la Amrica independizada de Espaa en el siglo XIX. Al respecto, vase: MIROW,
Matthew Campbell, Latin American Law A History of Private Law and Institutions in Spanish America, University of Texas Press,
Austin, 2004, p. 104-105. Particular, en cambio, ha sido la experiencia brasilea, donde la atencin hacia los modelos jurdicos
germanos es anterior a la independencia de la dominacin portuguesa, inclusive. KLEINHEISTERKAMP, Jan, Development of
Comparative Law in Latin America, en REIMANN, Mathias y Reinhard ZIMMERMANN (editores), The Oxford Handbook of
Comparative Law, Oxford University Press, Oxford, 2006 (reimpresin, 2008), p. 266, subraya la revolucin jurisprudencial,
pedaggica y prctica, en los territorios colonizados por Portugal, de la llamada Lei da Boa Razo, del 18 de agosto de 1769, bajo
cuya influencia, entre otros radicales cambios, se pas a estimar la vigencia de las fuentes romanas en los dominios del imperio
contrastndolas con el derecho moderno de las naciones civilizadas.
15 Vase: NEZ HAGUE, Estuardo, La influencia alemana en el derecho peruano (1937), reimpresin, Ed. San Marcos, 2004,
p. 18-19: transportmonos al ao 1850 y encontraremos a nuestra sociedad envuelta en la novedad que todo lo francs inspiraba.
La deshispanizacin y el consecuente afrancesamiento se advierte no solamente en lo jurdico, en lo poltico, en lo literario, etc., sino
aun, objetivamente, en las costumbres y las modas. Para ponderada valoracin de este proceso y del legado jurdico espaol, vase:
RAMOS NEZ, Carlos, Historia del derecho civil peruano Siglos XIX y XX, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2001, p. 266 y s.
16 Evolucin que, fatalmente, no estuvo acompaada de una renovacin de la administracin de justicia ni de los registros
pblicos ni del notariado, que se mantuvieron y se mantienen, en gran medida, fieles a la herencia espaola, e inevitablemente
contrastantes con los modelos jurdicos centroeuropeos (franceses, alemanes, suizos, italianos, etc.) acogidos en el Cdigo Civil.
17 El nuevo Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, vigente desde el
2015, incluye innovadoramente un curso de parte general de derecho civil titulado Instituciones de Derecho Privado, a dictarse
en dos semestres acadmicos. La Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas se aparta tambin del
esquema tradicional.
18 Sobre la parte general del BGB, vase: GRUNDMANN, Stefan, The Structural Elements in the Contract Law Parts of the
German Civil Code, en ID. y Martin SCHAUER, The Architecture of European Codes and Contract Law, Kluwer Law International,
Alphen aan den Rijn, 2006, p. 57 y s.
19 As: BARBERO, Domenico, Ragioni di una parte generale nel nuovo Codice civile, en Jus, ao II, fasc. I, 1941, p. 70.
En la bibliografa italiana dedicada al tema, asimismo: SEGR, Gino, Sulla Parte Generale del Cod. civ. Germanico, en Rivista
Italiana per le Scienze Giuridiche, vol. XXX, fasc. I-II, 1900, p. 3 y s.; BETTI, Emilio, Cours de droit civil compar, II, Systme du
Code civil allemand, Giuffr, Miln, 1965, p. 37 y s.; FALZEA, Angelo, Relazione introduttiva, en I cento anni del Codice civile tedesco
in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso de Ferrara (26-28 de septiembre de 1996), Cedam, Padua, 2002, p.
105 y s.; en esta ltima obra, tambin: GANDOLFI, Giuseppe, La Parte Generale del Codice civile germanico e il suo ruolo in questo
secolo (ivi, p. 237 y s.). Sobre la conveniencia de la parte general, vase tambin el estudio de IONESCU, Octavian, Le problme
de la partie introductive du Code civil, en Revue Internationale de Droit Compar, vol. 19, n. 3, 1967, p. 579 y s.; y los apuntes
crticos que le dirigiera, con justas reivindicaciones para la obra legislativa de Teixeira de Freitas, MOISSET DE ESPANS, Luis,
Notas sobre el problema de la parte general y los libros preliminares en la legislacin civil (1970) ahora en ID., Codificacin civil y
derecho comparado, Zavalia Ed., Buenos Aires, 1994, p. 79 y s.
20 VAN CAENEGEM, Raoul Charles (Baron), An Historical Introduction to Private Law, tr. D. E. L. Johnston, Cambridge
University Press, Cambridge-New York-Melbourne, 1992, p. 157. Un ejercicio semejante, en el que se identifican, crticamente,
hasta cinco grados de abstraccin jurdica, es realizado por BERKOWITZ, Roger, The Gift of Science Leibniz and the Modern Legal
Tradition, Cambridge (Massachusetts)-Londres, Harvard University Press, 2005, p. 142 y s.
21 MARKESINIS, (Sir) Basil S.; UNBERATH, Hannes; y Angus JOHNSTON, The German Law of Contract A Comparative
Treatise, 2a. ed., Hart Publishing, Oxford-Portland (Oregon), 2006, p. 67.
22 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVII, n. 686. Suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 2 de
diciembre de 2013, p. 45351-45352.
23 Es la posicin, que no comparto, de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Notas acerca de la ratificacin (en el
ordenamiento civil peruano), en AA.VV., Libro homenaje a Fernando Vidal Ramrez, IDEMSA, Lima, 2011, vol. I, p. 466-467. En el
Cdigo Civil italiano, de donde provienen el rgimen peruano de la ineficacia pauliana y el de la ineficacia por irregularidades en el
ejercicio de los poderes de representacin, la accin revocatoria prescribe al quinto ao de celebrado el negocio fraudulento de
disposicin (artculo 2903); la accin de ineficacia por abuso de la representacin o contra el negocio celebrado por un falsus
procurator es, en cambio, imprescriptible. El inters tutelado en estos supuestos es diferente y ello justifica y obliga a una diferencia
en el rgimen de prescripcin: en el primer caso es el inters del acreedor en la conservacin del patrimonio del deudor; en el
segundo, el del titular de los derechos irregularmente dispuestos por el apoderado abusivo o por el falso representante.
24 Imprescriptibilidad que, frente al dictado de nuestro Cdigo Civil, reclamaba para la accin de nulidad, meritoriamente:
TABOADA CRDOVA, Lizardo, Nulidad del acto jurdico, Grijley, Lima, 2000 (reimpresin, 2002), p. 94. En la doctrina sobre el tema,
vase, por todos: MESSINEO, Francesco, Imprescrittibilit dellazione di nullit ed effetti compatibili con essa, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XX, 1966, p. 3: la ratio de la imprescriptibilidad en cuestin est en el hecho de que

- 51 -
con respecto a una situacin jurdica improductiva de efectos y derivada de una de las causales de nulidad [...] que hacen caducar
ab origine el contrato (o el negocio) ningn evento puede servir para modificarla ni tampoco, por lo tanto, para convalidarla [...].
De aqu que sea indiferente el transcurso de un plazo (o del tiempo) por ms prolongado que sea; y que a dicho transcurso se apareje
la inercia del legitimado para obrar en nulidad (perpetuidad de la nulidad).
25 STURM, Fritz, La formazione del BGB, en I cento anni del Codice civile tedesco, cit., p. 71. Las mismas consecuencias
jurdicas para las mismas situaciones fcticas, como destacaba GNY, Franois, The Legislative Technic of Modern Civil Codes
(1904), en Science of Legal Method Select Essays by Various Authors, t. de E. Brucken, Macmillan Co., Nueva York, 1921, cap. XII,
p. 541. Igualmente, FRANK, op. cit., p. 184: The General Part defines all terms, which are then used in exactly the same way
throughout the rest of the code, resulting in a code that is designed for professionals rather than the average citizen, a legal calculating
machine par excellence.
26 Este singular contexto, que propicia la imitacin de los modelos jurdicos extranjeros en Amrica Latina, es descrito
realistamente por KLEINHEISTERKAMP, op. cit., p. 273: Determining which points require codification and searching for the best
solutions by systematizing the national law and analyzing in the light of foreign law require much time and effort as well as considerable
legal talent. These resources were not readily available in the new Latin American states, most of which experienced difficult periods of
civil strife after gaining independence. The scarcer these resources were the more codifiers simply tended to copy from foreign sources.
27 Ha manifestado justificadas e informadas dudas sobre la oportunidad de esta sentencia, emitida cuando est an
pendiente un Pleno Casatorio Civil (el quinto) que busca uniformar los disparejos pronunciamientos judiciales en casos equivalentes
al aqu resuelto: GONZLES BARRN, Gunther, Sobre la impugnacin de acuerdos de asociaciones civiles Una buena oportunidad
para demostrar la crisis del dogmatismo jurdico, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 11, Lima, 2014, p. 149 y s.
28 Cdigo Civil suizo (1907): Art. 75.- Beschlsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, kann jedes Mitglied, das nicht
zugestimmt hat, von Gesetzes wegen binnen Monatsfrist, nachdem es von ihnen Kenntnis erhalten hat, beim Gericht anfechten. Esto se
traduce as: Todo asociado puede impugnar (anfechten) ante el juez los acuerdos (Beschlsse) que violen la ley o los estatutos y que
l no haya consentido, dentro de un mes de haberlos conocido. La norma helvtica se import al Per, con mejor criterio, en el
Cdigo Civil de 1936: Artculo 58.- Todo asociado tiene derecho de impugnar judicialmente las decisiones a que no se haya
adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias. El trmino impugnacin no es ms que una calificacin genrica
de los mltiples remedios que se contemplan contra los actos jurdicos: impugnar, en efecto, no significa otra cosa, en su acepcin
latina, que contestar, atacar: por lo tanto, la impugnacin no posee ninguna tipicidad en s misma: SATTA, Salvatore, Diritto
processuale civile, 7a. ed., Cedam, Padua, 1967, p. 344. En la norma del Cdigo Civil italiano sobre la materia (artculo 23, prrafo 1)
se establece un rgimen de anulabilidad: los acuerdos de la asamblea que sean contrarios a la ley, al acto constitutivo o al estatuto
pueden ser anulados a pedido de los rganos de la asociacin, de cualquier asociado o del Ministerio Pblico. Y en el derecho civil
espaol, donde existe una ley especial de asociaciones (la Ley 1/2002), inclusive, tambin los asociados pueden impugnar los
acuerdos y actuaciones contrarios al ordenamiento jurdico, o contrarios a los estatutos (en este ltimo caso se aplica un plazo de
cuarenta das contados desde la fecha de adopcin del acuerdo), pero se sobreentiende que est salvaguardado el ejercicio de la
accin de nulidad, que es imprescriptible. Vase, sobre esta ltima experiencia: JIMNEZ MUOZ, Francisco Javier: Unas notas en
torno a la asociacin, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 674, Madrid, 2002, p. 2125 y s.
29 Excepcin hecha para las obras de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurdico, 2a. ed., Grijley, Lima,
1994, y ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Acto jurdico negocial Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Gaceta Jurdica, Lima,
2008; autores a los que se deben notables estudios sobre sucesiones, personas, responsabilidad civil y otros temas del derecho
privado. En las nuevas generaciones de investigadores de nuestro pas no faltan, en cambio, muestras de encomiable sensibilidad
frente a las admoniciones de las experiencias extranjeras, como lo refleja la valiosa contribucin de SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, El
negocio jurdico testamentario, Jurista Ed., Lima, 2013.
30 Esta es una importante aclaracin de FLUME, Werner, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgeschft,
4a. ed., Springer, Berln-Heidelberg-Nueva York, 1992, 2.4, p. 29, quien corrige la clsica visin del negocio jurdico como fruto de
una abstraccin generalizadora y de una metodologa ms bien inductiva, que arriba al concepto general desde las
manifestaciones en particular. CAMMARATA, Angelo Ermanno, Il significato e la funzione del fatto nellesperienza giuridica, en
Annali della R. Universit di Macerata, vol. V, 1929, p. 394-395, por ejemplo, expone contrariamente que el concepto de hecho
jurdico se elabor poco a poco con la formacin de la parte general del derecho civil, una sistematizacin especial de conceptos
jurdicos (a la cual se arrib mediante el procedimiento tpico de las ciencias naturales, la abstraccin generalizadora) en la cual se
construyen dogmticamente aquellos elementos que son comunes a toda una serie de instituciones reguladas analticamente, en
mayor o menor medida, por el derecho codificado. De un proceso que mediante la abstraccin se encamina hacia la igualdad
formal del derecho habla, asimismo, GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, en Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-
Messineo-Mengoni, vol. III, t. 1, Giuffr, Miln, 1988, p. 17.
31 A favor de su erradicacin, para dejar la construccin del concepto en manos de la doctrina, se pronuncia SCHMIDT, Jan
Peter, La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende por negocio jurdico?, en Revista Jurdica del Per, ao
LVI, n. 67, Trujillo, 2006, p. 39. Del mismo autor: El rol del derecho comparado en la unificacin del derecho privado europeo y su
influencia en la reforma del BGB, entrevista publicada en Revista Crtica de Derecho Privado, n. 1, Lima, 2007, p. 472-473.
32 Para enfatizar esta inocuidad, es acostumbrado entre los autores citar a WINDSCHEID, Bernhard, Diritto delle Pandette,
tr. de C. Fadda y P. E. Bensa, t. I, Utet, Turn, 1902, 69, p. 264-265, nota (1): En la controversia sobre el concepto de negocio
jurdico no deber olvidarse que ste es un concepto cientfico, es decir, un concepto que la ciencia del derecho establece para sus
fines, y que, por lo tanto, quienquiera que tome parte en el trabajo cientfico puede conceptuar la figura como lo considere ms
justo, siempre que al designar con la expresin negocio jurdico los elementos intelectuales que combina no cometa una
incongruencia de lenguaje. En rigor no se debera decir: negocio jurdico es esto o aquello; sino: por negocio jurdico entiendo esto o
aquello.
33 HEISE, Georg Arnold, Grundriss eines System des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, Mohr und
Zimmer, Heidelberg, 1807, p. 11 y s. Al respecto, vase: BRUTTI, Massimo, Dal contratto al negozio giuridico Appunti, Giappichelli,
Turn, 2013, p. 87 y s.
34 WATSON, The Evolution of Western Private Law, cit., p. 32.

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35 GROTE, Rainer, Comparative Law and Teaching Law Through the Case Method in the Civil Law Tradition A German
Perspective, en University of Detroit Mercy Law Review, vol. 82, 2005, p. 165.
36 No obstante lo cual hay consenso entre los romanistas (los actuales, inclusive) en admitir la utilidad de la nocin de
negocio jurdico, en tanto permite exposiciones ms ordenadas de fenmenos objetivamente homognos. As: ALBANESE,
Bernardo, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Universit di Palermo, Palermo, 1982, p. 7. En el mismo sentido: LVAREZ
SUREZ, Urcisino, El negocio jurdico en derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 3. En la doctrina
ms antigua, en cambio, se discuta todava sobre esta cuestin. Vase, por ejemplo: FADDA, Carlo, Parte generale con speciale
riguardo alla teoria del negozio giuridico, Lorenzo Alvano, Npoles, 1909, 135, p. 175 y s., y FERRINI, Contardo, Manuale di
Pandette, 3a. ed., Societ Editrice Libraria, Miln, 1908, p. 142, nota (1).
37 La calificacin es de STEIN, Peter, Roman Law in European History, Cambridge University Press, Cambridge, 1999 (10a.
reimpresin, 2010), p. 119. Vanse, sobre la Pandectstica: KOSCHAKER, Paul, Europa y el derecho romano, tr. J. Santa Cruz Teijeiro,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 378 y s.; WIEACKER, Franz, Storia del diritto privato moderno, tr. U.
Santerelli y S.-A. Fusco, Giuffr, Miln, 1980, vol. II, 23, p. 123 y s.; FASS, Guido, Storia della filosofia del diritto, ed. actualizada,
Laterza, Roma-Bari, 2001, t. III, p. 54 y s.; y GROSSI, Paolo, A History of European Law, tr. L. Hooper, Wiley-Blackwell,
Chichester, 2010, p. 106.
38 SANTOS, Boaventura de Sousa, Para um novo senso comum: a ciencia, o direito e a poltica na transio paradigmtica, vol.
I, A crtica da razo indolente Contra o desperdcio da experiencia, 4a. ed., Cortez Ed., So Paulo, 2000, p. 123-124. KOSCHAKER, op.
cit., p. 403, resalta que los pandectistas, por haber abandonado la prctica, permanecieron tan extraos a los problemas sociales
que alborean en el siglo XIX, como lo fueron para las cuestiones planteadas a partir de 1871, por la situacin floreciente de la
economa alemana.
39 SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutigen rmischen Rechts, 1840, Veit und Comp., Berln, 1840, t. III, 114, p.
98-99. En la versin en castellano de esta obra (F. de Gngora y Compaa Editores, Madrid, 1879, t. II, 114, p. 213), elaborada
sobre la base la edicin francesa de Charles Guenoux, los traductores Jacinto Mesa y Manuel Poley anotan: se llaman
manifestaciones de la voluntad la clase de hechos jurdicos que no slo son actos libres, sino que segn la voluntad del agente tienen
como fin inmediato engendrar o destruir una relacin de derecho. Mesa y Poley omiten la expresin negocios jurdicos que
figura en el texto original y en la traduccin de Guenoux (quien la vierte al francs como actes juridiques).
40 En diversas pocas: SCHLOSSMANN, Siegmund, Willenserklrung und Rechtsgeschft, Lipsius & Tischer, Kiel y Leipzig,
1907, p. 48 y s.; PASSERIN DENTRVES, Alessandro, Il negozio giuridico Saggio di filosofia del diritto, Tip. Roberto Gayet, Turn,
1934, p. 77 y s.; y CALASSO, Francesco, Il negozio giuridico Lezioni di storia del diritto italiano, Giuffr, Miln, 1959, p. 326 y s.
41 He tenido a la vista la tercera edicin, Officina Libraria Rengeriana, Hlle, 1767, 145, p. 63. Sobre esta obra, vanse:
FLUME, op. cit., 2.4, p. 29; y GUZMN BRITO, Alejandro, Los orgenes histricos de la nocin general de acto o negocio jurdicos
(2004), ahora en ID., Acto, negocio, contrato y causa en la tradicin del derecho europeo e iberoamericano, Thomson-Aranzadi, Navarra,
2005, p. 97 y s., especialmente, nota (81).
42 CAPPELLINI, Paolo, voz Negozio giuridico (Storia), en Digesto delle discipline privatistiche Sezione civile, vol. XII,
Utet, Turn, 1995, p. 113 y s., ahora en ID., Storia di concetti giuridici, Giappichelli, Turn, 2010, p. 212 y s.
43 ROUHETTE, Georges, La doctrine de lacte juridique: sur quelque matriaux rcents, en Droits, n. 7, 1988, p. 31. La
obra de Bodin donde se encontrara el precedente es Iuris universi distributio, publicada en Colonia en 1580.
44 SACCO, Rodolfo, Il fatto, latto, il negozio, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turn, 2005, p. 278-279;
ID., Lacte juridique e il traduttore (ad impossibilia nemo tenetur), en Il diritto civile tra principi e regole - Liber amicorum per
Francesco D. Busnelli, Giuffr, Miln, 2008, vol. II, p. 259. Sobre la fuente mencionada, vase: DE BROC I DE MONTAGUT, Guillem
Maria, Un antiguo libro provenzal: Lo Codi Su importancia en Catalua, en Boletn de la Real Academia de Buenas Letras de
Barcelona, t. V, 1909-1910, p. 124 y s.; y WATSON, Legal Transplants, cit., p. 61 y s.
45 Sobre la declaracin de voluntad, en perspectiva histrica y en el BGB, vase: MI JIAN, Analysis on Declaration of
Intent, en Frontiers of Law in China, vol. 2, n. 3, 2007, p. 446 y s.
46 SAVIGNY, op. cit., 52-53, p. 331 y s. Vanse, sobre el concepto de Rechtsverhltnis en Savigny y otros autores
contemporneos y posteriores: KOCOUREK, Albert, Various Definitions of Jural Relation, en Columbia Law Review, vol. 20,
1920, p. 394 y s.; y GUZMN BRITO, Alejandro, Los orgenes del concepto de relacin jurdica (rechtliches Verhltnis
Rechtsverhltnis), en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, n. 28, Chile, 2006, p. 187 y s. La discusin sobre las relaciones
jurdicas en el plano de la teora general del derecho se ha caracterizado por su complejidad. Vanse, entre otros: HOHFELD,
Wensley Newcomb, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays, ed. al cuidado de W.
W. Cook, Yale University Press, New Haven, 1920, p. 35 y s.; KOCOUREK, Albert, Jural Relations, 2a. ed., The Bobbs-Merrill Co.,
Indianapolis, 1927, passim; ID., An Introduction to the Science of Law, Little, Brown and Co., 1930, cap. 4, p. 235 y s.; SCHREIER,
Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, tr. E. Garca-Maynez, Ed. Losada, Buenos Aires, 1942, p. 162 y s.; CICALA,
Francesco Bernardino, Il rapporto giuridico, 4. ed., Giuffr, Miln, 1959, passim; GARCA-MAYNEZ, Eduardo, Legal Relationships,
en University of Toledo Law Review, vol. 3, 1971, p. 233 y s. En el lenguaje jurdico cotidiano se habla, en general, de relacin
jurdica procesal, administrativa, tributaria (o impositiva), etc., pero todos estos usos son ms bien representativos de la
crisis del concepto clsico de relacin jurdica. Vanse, en este ltimo sentido: PALAZZOLO, Salvatore, voz Rapporto giuridico, en
Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Giuffr, Miln, 1987, p. 295 y s.; y ms recientemente: IZZI, Bernardino, Il rapporto
giuridico non patrimoniale, Giuffr, Miln, 2012, p. 9 y s.
47 BULLARD GONZLEZ, Alfredo, La relacin jurdico patrimonial, 1a. ed., 1a. reimpresin, ARA Editores, Lima, 1991,
especialmente, p. 79 y s.; FERNNDEZ CRUZ, Gastn, La obligacin: Apuntes para una dogmtica jurdica del concepto, en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, No. 27-28, Lima, p. 41 y s.; ESCOBAR ROZAS, Freddy, Contribucin al estudio de la
relacin jurdica-intersubjetiva, en ID., Teora general del derecho civil, ARA Editores, Lima, 2002, p. 172 y s.; y MORALES HERVIAS,
Rmulo, Situaciones jurdicas subjetivas, en Advocatus, No. 19, Lima, 2008, p. 330-331; ID., Patologas y remedios del contrato,
Jurista Editores, Lima, 2011, p. 70-71.

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48 Fundamental para ello ha sido la difusin del manual universitario de la Escuela pisana de derecho civil (conocido por su
traduccin castellana, editada por la Universidad Externado de Colombia): BIGLIAZZI-GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI,
Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, Utet, Turn, 1987 (reimpresin, 2001), t. I-1, p. 253 y s.
49 FERNNDEZ CRUZ, op. cit., p. 48.
50 Vase, por todos: MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8a. ed., C. F. Mller, 2002, p. 26. En la doctrina civilista
portugesa: MOTA PINTO, Carlo Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4. ed. al cuidado de A. Pinto Monteiro y P. Mota Pinto,
Coimbra Ed., Coimbra, 2005, p. 177: relacin jurdica en sentido amplio es toda relacin de la vida social relevante para el
derecho, o sea, productiva de efectos jurdicos y, por lo tanto, disciplinada por el derecho; relacin jurdica en sentido estricto o
tcnico, es toda relacin de la vida social disciplinada por el derecho mediante la atribucin a una persona de un derecho
subjetivo y la imposicin a otra persona de un deber jurdico o de una sujecin.
51 KOCOUREK, An Introduction to the Science of Law, cit., 47, p. 237 y s.
52 Segn se refiere, la comisin encargada de elaborar el Cdigo Civil de Brasil de 1916 decidi retirar de su contenido los
principios de carcter meramente doctrinario. As: ALVES, Jose Carlos Moreira, Los actos jurdicos en el nuevo Cdigo Civil
peruano, en AA.VV., El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 271.
53 Ley No. 27287, del 6 de junio de 2000: Artculo 112.- Hechos excluidos de este ttulo. La desposesin e ineficacia del ttulo
valor por causas que no fuesen previstas en la presente Seccin slo dar lugar a las acciones personales que puede originar el negocio
jurdico o el acto ilcito que la hubiere producido. En tales casos, no resultan de aplicacin las disposiciones de la presente seccin.
54 El Texto nico Ordenado (T.U.O.) de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. No. 179-2004-EF, del 6 de
diciembre de 2004, modificado por el Decreto Legislativo No. 1120 del 18 de julio de 2012, hace referencia (artculo 14-A) al
negocio fiduciario. En esta misma normativa, resultaba explcito el artculo 84-A, derogado mediante el Decreto Legislativo No.
972, del 10 de marzo de 2007. El texto suprimido sealaba: en los casos de enajenacin de inmuebles o derechos sobre los mismos,
el enajenante abonar con carcter de pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda por el ejercicio gravable y dentro
del mes siguiente de suscrita la minuta de compra venta o del negocio jurdico que corresponda, un importe equivalente al 0.5% del
valor de venta.
55 Ley No. 27089, del 5 de agosto de 2002: Artculo 66.1: El Plan de Reestructuracin es el negocio jurdico por el cual la
Junta define los mecanismos para llevar a cabo la reestructuracin econmico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir
las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que origin el inicio del mismo, en funcin a las
particularidades y caractersticas propias del deudor en reestructuracin.
56 Por ejemplo, en la Directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, aprobada mediante Resolucin No.
340-2008-SUNARP-SN, del 23 de diciembre de 2008, donde se seala que el acto constitutivo de propiedad horizontal es aquel
negocio jurdico destinado a proclamar que el edificio se halla en situacin de propiedad exclusiva y propiedad comn, o que est en
trance de convertirse en ello; o en la Directiva que regula la Inscripcin de los Actos y Derechos de las Instituciones de la Iglesia
Catlica, aprobada mediante Resolucin No. 172-2013-SUNARP-SN, del 22 de julio de 2013, donde se indica que a las autoridades
eclesisticas [] les corresponde gobernar con potestad legislativa, ejecutiva y judicial, pudiendo representar individualmente a su
institucin en todos los negocios y actos jurdicos de la misma.
57 El repertorio sera inacabable. Entre las ms recientes: CAS. No. 4508-2013-LIMA, del 4 de marzo de 2014, publicada en
Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 691, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de abril de 2014, p. 51159-
51160, donde pronuncindose sobre un caso de ineficacia, mediante accin pauliana, de un contrato constitutivo de uso y
usufructo a favor de los progenitores, respecto de un inmueble que ellos haban transferido a sus hijos mediante anticipo de
legtima, con fines fraudulentos, los magistrados supremos postulan la existencia de un negocios jurdicos funcionalmente
vinculados o coligados.
58 Por ejemplo: la sentencia recada en el Expediente No. 03349-2009-PA/TC, del 17 de marzo de 2010, donde se hace
referencia al negocio jurdico testamentario.
59 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de
mayo de 2014, p. 52726-52728.
60 Por ejemplo: VIDAL RAMREZ, Fernando, El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano, 2a. ed., Cultural Cuzco, Lima, 1990,
p. 43; ID., El acto jurdico, 5a. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 15 y s.
61 PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, El contrato en general, 2a. ed., Palestra, Lima, 2001, t. I, p. 30.
62 LEN HILARIO, Leysser, Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per El acto jurdico, el negocio jurdico
y la historia de una confusin (2001), ahora en ID., El sentido de la codificacin civil, cit., p. 62 y s. Las intuiciones expuestas en mi
estudio aqu citado fueron sutilmente anticipadas, con dcadas de precedencia, por CASTAEDA, Jorge Eugenio, El negocio
jurdico, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 36, n. 1, Lima, 1972, p. 121 y s., especialmente, p. 189, nota (126):
Tenemos la sospecha que una desafortunada traduccin del BGB fue la causa de que los juristas brasileros y sus seguidores en el
Per instalaran en sus respectivos cdigos disposiciones sobre acto jurdico y no sobre negocio jurdico. El dao que hacen los
traductores es inconmensurable. Sobre el itinerario del modelo del negocio jurdico hasta su acogida en la codificacin peruana,
vase tambin: MORALES HERVIAS, Rmulo, Cdigo Civil de 1936 y doctrina peruana: recepcin de la teora general del negocio
jurdico, en Proceso & Justicia, n. 5, Lima, 2005, p. 131 y s.
63 Sobre este punto, vase: MOISSET DE ESPANS, Luis, Actos o negocios jurdicos?, en AA.VV., Libro homenaje a
Fernando Vidal Ramrez, cit., t. I, p. 201.
64 En el Esbozo de Cdigo Civil para el Imperio de Brasil, elaborado por Freitas, que tambin fue una importante obra de
inspiracin para Vlez Sarsfield, se propona esta definicin (artculo 437): Quando os actos lcitos tiverem por fim immediato alguna
acquisiao, modificaao, ou extinao de direitos, sero designados pela denominaao de actos jurdicos. En su comentario a esta
propuesta normativa, el jurista anota que os actos jurdicos so declaraes de vontade, tem por fim immediato crear, modificar, ou
extinguir, direitos, porque neste sentido se exprime a vontade dos agentes. Vase: FREITAS, Augusto Teixeira de, Codigo civil Esboo,
Typ. Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1860, p. 270.

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65 WARNKNIG, August Leopold, Commentari juris romani privati, J. Desoer, Lieja, 1825, t. II, 129, p. 265: Juris
negotium appellari potest omne unius vel plurium personarum placitum, quo de earum jure aliquid statuitur vel mutatur; quare omnes
actus tam privati quam publici, quibus jura acquirintur, transferentur aut extinguuntur, negotia juris dici debent. Vase tambin: ID.,
Institutiones juris romani privati, J. Desoer, Lieja, 1825, 182, p. 61: Negotia sunt unius vel plurium personarum placita quibus
aliquid de earumjure statuitur vel mutatur.
66 As: ORTOLAN, Joseph Louis Elzar, Explication historique des Instituts de lempereur Justinien, 3a. ed., Joubert, Pars,
1844, t. I 53, p. 63. Tambin se realiz una edicin en castellano de este texto, elaborada sobre la cuarta francesa: Explicacin
histrica de las Instituciones del emperador Justiniano, tr. E. de Ferrater y J. Sard, Imprenta de Toms Gorchs, Barcelona, 1847,
45, p. LXIII.
67 MACKELDEY, Ferdinand, Lehrbuch des heutigen rmischen Rechts, 6a. ed., Georg Friedrich Heyer, Gieen, 1825, 147, p.
188.
68 MACKELDEY, Ferdinand, Manuel de droit romain, tr. J. Beving, Bruselas, 1837, 158, p. 104.
69 Esta edicin italiana (definitiva) fue elaborada sobre la dcimo cuarta alemana (al cuidado de Fritz, 1862), Corso di diritto
romano, tr. V. Ricci, Fratelli Ferrario, Miln, 1866, v. I, 172, p. 201.
70 En la edicin en castellano, sin embargo, que por su ao de publicacin bien pudo haber sido la consultada por el
codificador argentino, no se conserva rastro del texto original alemn ni, por consiguiente, del negocio jurdico. Se escribe, a la
francesa, acto. Vase: MACKELDEY, Ferdinand, Manual de derecho romano, tr. E. Gomez Santa Mara, Imp. J. M. Alonso,
Madrid, 1847, 158b, p. 170: En general, la adquisicin, la conservacin y prdida de derechos dimana ya de la ley, ya de un acto
voluntario que se llama jurdico. El profesor Moisset de Espans me informa que la versin poseda por Vlez Sarsfield era
anterior, inclusive, la titulada Elementos del derecho romano, 2a. ed., Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845,
donde se lee ( 164, p. 97): en general, la adquisicin, la conservacin y la prdida de los derechos, proceden de la fuerza de la ley, o
de actos voluntarios que se llaman actos jurdicos.
71 MAYER, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, Duncker & Humblodt, Leipizig, 1895, t. I, 8, p. 94 y s. (en p. 95, la definicin
de Verwaltungsakt). Sobre la distincin entre Rechtsgeschft y Verwaltungsakt, vase: FLUME, op. cit., 3.6, p. 41 y s.
72 MAYER, Otto, Le droit administratif allemand, V. Giard & E. Brire, Pars, 1903, t. I, 8, p. 120.
73 En el Avant-projet Catala (2005), proyecto de reforma del derecho de obligaciones y de la prescripcin del Cdigo Civil
francs, elaborado por una comisin de juristas presidida por Pierre Catala (1930-2012). En la edicin italiana del documento
(Giuff, Miln, 2008), donde, prudentemente, acte juridique es traducido como atto giuridico, vanse los ensayos de FERRI,
Giovanni Battista, LAvant-projet Catala di riforma dei titoli tre e quattro del libro terzo del Code civil, p. 1 y s.; y SPADA, Paolo,
Chi ha paura del negozio giuridico?, p. 19 y s. Asimismo, SACCO, Lacte juridique e il traduttore, cit., p. 271 y s. La propuesta de
Catala no ha tenido mayor fortuna, salvo en su seccin relativa a la prescripcin, que fue tomada parcialmente en cuenta en la Ley
No. 561 del 17 de junio de 2008, que ha reformado de manera profunda esta materia en el Cdigo de Napolen.
74 Vanse los estudios reunidos en COTLER, Julio y Ricardo CUENCA (editores), Las desigualdades en el Per, Instituto de
Estudios Peruanos, Lima, 2011. En perspectiva latinoamericana: FRANKEMA, Ewout, Has Latin America Always Been Unequal?
A Comparative Study of Asset and Income Inequality in the Long Twentieth Century, Brill, Leiden-Boston, 2009; KLASEN, Stephan y
Felicitas NOWAK-LEHMANN (editores), Poverty, Inequality, and Policy in Latin America, MIT Press, Cambridge (Massachusetts)-
Londres, 2009; y LPEZ-CALVA, Luis F. y Nora LUSTIG (editores), Declining Inequality in Latin America A Decade of Progress?,
United Nations Development Programme y Brookings Institution Press, Nueva York-Washington D.C., 2010. En este ltimo
volumen el ensayo dedicado a la situacin peruana: JARAMILLO, Miguel y Jaime SAAVEDRA, Inequality in Post-Structural Reform
Peru: The Role of Market Forces and Public Policy (ivi, p. 218 y s.)
75 Un destacado historiador del derecho ha entrevisto en la funcin de defensa de las partes, por el riesgo que stas
enfrentan de hallarse invadidas o contenidas por ofertas contractuales, por reglamentaciones de intereses no queridas ni
frenadas por ellas, una posibilidad para que la categora vuelva a adquirir, hoy en da, un papel en el mbito del derecho
econmico y de la sociedad globalizada: CAPPELLINI, Paolo, La dialettica della generalizzazione. Negotium e parte generale, en
MACARIO, Francesco y Marco Nicola MILETTI (al cuidado de), Tradizione civilistica e complessit del sistema Valutazioni storiche e
prospettive della parte generale del contratto, Giuffr, Miln, 2006, p. 48. El autor remite a una conferencia de DI MAJO, Adolfo,
Contratto e negozio. Linee di una vicenda, en SALVI, Cesare (al cuidado de), Categorie giuridiche e rapporti sociali Il problema del
negozio giuridico, Feltrinelli, Miln, 1978, p. 89 y s., donde se destaca (p. 116) la funcin del negocio jurdico consistente en
garantizar la participacin del sujeto en los acontecimientos que, de alguna manera, puedan comprometerlo y con ello espacios
de autonoma y libertad del sujeto.
76 Esta innovacin terminolgica y conceptual es atribuida a THL, Heinrich, Einleitung in das deutsche Privatrecht,
Dieterischschen Buchhandlung, Gttingen, 1851, 32, p. 91 y s. Vase, sobre el tema, en la doctrina alemana: OERTMANN, Paul,
Introduccin al derecho civil, tr. de L. Sancho Seral, Ed. Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1933, p. 173 y s.; LEHMANN, Heinrich,
Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuches, 13a. ed., Walter de Gruyter & Co., Berln, 1962, 20, p. 119 y s. (der Tatbestand ist
die Gesamtheit der zum Eintritt einer Rechtswirkung (Entstehung, Aufhebung oder nderung eines Rechtsverhltnisses) erforderlichen
Tatsachen); ENGISCH, Karl, Introduzione al pensiero giuridico, tr. al cuidado de A. Baratta, Giuffr, Miln, 1970, p. 46 y s.; y
LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, tr. M. Rodrguez Molinero, Ariel, Barcelona, 2001, p. 242 y s. En la doctrina
italiana, ampliamente: RUBINO, Domenico, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Giuffr, Miln, 1939, p. 3 y s.; FALZEA,
Angelo, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Giuffr, Miln, 1939, p. 3 y s.; ALLARA, Mario, Vicende del rapporto giuridico,
fattispecie, fatti giuridici, Giappichelli, Turn, 1941 (reimpresin, 1999), p. 85 y s.; SCOGNAMIGLIO, Renato, Fatto giuridico e
fattispecie complessa (Considerazioni critiche intorno alla dinamica del diritto), en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
ao VIII, 1954, p. 331 y s.; ID., voz Fattispecie, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XIV, Istituto dellEnciclopedia Italiana,
Roma, 1989, 8 p.; MAIORCA, Carlo, Fatto giuridico Fattispecie, en Novissimo Digesto italiano, vol. VII, Utet, Turn, 1965, p. 111
y s.; IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diritto privato, Cedam, Padua, 1990, p. 16 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe, voz
Fattispecie, en Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione civile, vol. VIII, Utet, Turn, 1992, p. 223 y s.; LEVI, Giulio, Fatto e
diritto, Giuffr, Miln, 2002, p. 34 y s.; ANCORA, Felice, Le fattispecie quali elementi della dinamica dellordinamento Tipi,
combinazioni, anomalie, Giappichelli, Turn, 2005, passim, especialmente, p. 95 y s.; UGAS, Anna Paula, Fatto e dinamica nel diritto,

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Giappichelli, Turn, 2011, p. 13 y s. En la bibliografa peruana: TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto jurdico, negocio jurdico y
contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 75 y s.
77 Vase: SCHMIDT, La teora del negocio jurdico en Alemania hoy, cit., p. 40. De aqu que se postule, en los escritos
italianos ms recientes, la superacin de la doctrina de la fattispecie y la prevalencia, por ejemplo de la perspectiva valorista o
axiolgica: ASTONE, Antonino, Contratto Negozio Regolamento Contributo allo studio del negozio unilaterale, Giuffr, Miln, 2008,
p. 38 y s. La referida perspectiva, que aprecia en el negocio jurdico un acto programtico, tiene como fundador a FALZEA,
Angelo, voz Fatto giuridico, en Enciclopedia del diritto, vol. XVI, Giuffr, Miln, 1967, p. 945 y s.; ID., Latto negoziale nel sistema
dei comportamenti giuridici, en Rivista di Diritto Civile, ao XLII, parte I, 1996, p. 1 y s., especialmente, p. 34 y s.; ID.,
Comportamento, en ID., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica, Giuffr, Miln, 1997,
p. 605 y s.
78 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVII, n. 680, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 1 de
julio de 2013.
79 Probablemente por influencia de TABOADA CRDOVA, Nulidad del acto jurdico, cit., p. 35 y s.; ID., Acto jurdico, negocio
jurdico y contrato, cit., p. 147 y s. Todas las sutiles diferencias entre elementos, presupuestos y requisitos provienen de la doctrina
italiana que, en ausencia de un rgimen general de la categora, de una definicin legislativa y, ms todava, de una parte general
en el Cdigo Civil de 1942, ha podido reconstruir con licencias (exageradas) la estructura del negocio jurdico. Vase, por ejemplo:
BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, 2a. ed. (1950), 4a. reimpresin corregida, ESI, Npoles, 1994, p. 210 y s. (sobre
los presupuestos de validez del negocio); y CARIOTA FERRARA, Luigi, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Morano,
Npoles, s.a. (pero de 1948), p. 114 y s. (sobre elementos, requisitos y presupuestos).
80 TUHR, Andreas von, Derecho civil Teora general del derecho civil alemn, tr. T. Rav, Marcial Pons Ed., Madrid-
Barcelona, 2002 (la obra original se public en los aos 1910-1918), vol. II, 43, p. 3-4. Factum equivale a Tatbestand, como
precisa en su traduccin (ivi, p. 4) Tito Rav, jurista judo-italiano, discpulo de Tullio Ascarelli (1903-1959), emigrado, como su
mentor, a Sudamrica, por causa de las leyes raciales fascistas de fines de los aos treinta del siglo XX. Al volver a Italia, ense en
la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Perugia, donde tuvo entre sus discpulos a Luigi Corsaro, mi Maestro. Al
final de su carrera docente, tuvo a su cargo la ctedra de Derecho Industrial en la Universit di Roma La Sapienza.
En la doctrina italiana, BELVEDERE, Andrea, Linesistenza negoziale tra dogmatica e semantica, en Diritto Privato, vol.
V-VI (1999-2000), Cedam, Padua, 2001, p. 12-13, el juicio emprico sobre la existencia de las situaciones negociales tiene que
ver con los elementos comprendidos en el esquema abstracto normativamente predispuesto. Por lo tanto: cuando una norma
describa una cierta situacin y la indique con el trmino x, podemos decir que x existe si verificamos (empricamente) que en
contexto considerado dicha situacin se ha producido y que presenta todos los elementos previstos en la fattispecie abstracta. Entre
los autores italianos que se ocuparon precedentemente del tema, destaca la posicin escptica y crtica contra la categora de la
inexistencia, de FERRARI, Sigfrido, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, ao XII, 1958 p. 514 y s. Sobre el itinerario de la inexistencia en Francia, de notoria influencia en el derecho italiano, vase:
HARTEMANN, tude sur la distinction des actes inexistants et des actes annulables, Typographie de G. Crpin-Leblond, Nancy, 1889,
especialmente, p. 237 y s. En esta obra se seala (ivi, p. 260) que hay inexistencia de un acto determinado cuando este acto no
responde a la idea general que se ha hecho de ste el legislador y que hay inexistencia cuando el acto no satisface su definicin
[legislativa] exacta. Ms recientemente, en perspectiva comparativa: SCALISE Jr., Ronald J., Rethinking the Doctrine of Nullity,
en Louisiana Law Review, vol. 74, 2013-2014, p. 663 y s., quien explica (ivi, p. 699) la equiparacin, en el derecho de Louisiana,
de la nulidad absoluta y la inexistencia, con lo cual se dejan a salvo las importantes consecuencias de que la accin sea, como
resulta conveniente, imprescritible, que la pueda alegar quienquiera que tenga legtimo inters (o que incluso sea deducida por el
propio tribunal) y que no preste a ninguna forma de convalidacin.
81 El mismo elogio merece quien, mostrndose debidamente atento a las exigencias de la lgica jurdica, admite, con
conocimiento de las imperiosidad de remediar los efectos de la prcticas delictivas que agobian al sector inmobiliario, y brinda
tiles pautas para desarrollar en nuestro derecho la figura de la inexistencia del negocio jurdico: MORALES HERVIAS, Rmulo,
Patologas y remedios del contrato, Jurista, Lima, 2011, p. 191 y s. Tambin se han pronunciado en este sentido: ZUSMAN TINMAN,
Shoschana, Teora de la invalidez y la ineficacia, en Ius et Veritas, ao IV, n. 7, Lima, 1994, p. 162; y ESPINOZA ESPINOZA, op.
cit., p. 495 y s.
82 MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurdico Plano da existencia, 16a. ed., Ed. Saraiva, So Paulo, 2010, p. 147.
83 Adopto la formulacin de KHLER, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, 28a. ed., C. H. Beck, Mnich, 2004, p. 39, que
puede considerarse unnime en los tratados y manuales sobre parte general del derecho civil alemn.
84 MCCHESNEY, Robert W., Introduction (1998), en CHOMSKY, Noam, Profit Over People Neoliberalism and Global Order,
Seven Stories Press, Nueva York-Toronto-Londres, 1999, p. 8.
85 Vase: STEGER, Manfred B. y Ravi K. ROY, Neoliberalism A Very Short Introduction, Oxford University Press, Oxford,
2010, p. 19-20. En la bibliografa sobre el tema, imposible de referir completamente, vase tambin, con referencias a la situacin
latinoamericana: SAAD-FILHO, Alfredo y Deborah JOHNSTON (editores), Neoliberalism A Critical Reader, Pluto Press, Londres-
Ann Arbor (Michigan), 2005, especialmente, p. 222 y s.
86 CHOMSKY, Noam, Human Intelligence and Environment, conferencia dictada en la University of North Carolina, el 30
de septiembre de 2010, publicada en International Socialist Review, n. 76, en http://www.isreview.org/issue/76, marzo de 2011.
87 Hoy cuando es tan evidente que el mercado y el libre juego de los intereses privados no redundan en beneficio colectivo,
tenemos que saber cundo intervenir, apunta JUDT, Tony, Algo va mal, tr. B. Urrutia, Santillana, Madrid, 2010, p. 194.
88 Tambin de la Constitucin italiana de 1948 se ha escrito que incluso con un anlisis superficial de sus dictados, bien se
puede constatar que sus normas marcan el crepsculo definitivo de la idea de ver en el libre juego de las fuerzas econmicas el
instrumento natural y ms idneo para lograr un desarrollo ordenado de la sociedad con respeto de las libertades individuales. As:
BARCELLONA, Pietro, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Giuffr, Miln, 1969, p. 5. El
renombrado autor, fallecido el ao 2013, alcanz a rendir honesto testimonio, sin embargo, de los excesos e inevitable superacin del
intervencionismo y programacin estatal, en su volumen Diritto privato e societ moderna, Jovene, Npoles, 1996, p. 464 y s. Escribe
(ivi, p. 483): El actual contexto econmico-institucional manifiesta [...] una suerte de dimensin nica reducida a lo econmico,

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en cuyo mbito hay poco espacio ocupado por lo poltico (hoy confinado por la desaparicin de la dimensin de la solidaridad y de
la participacin directa en la produccin) y para la dimensin individual de la libertad del particular, o sea, aquella a la cual la
antigua teora del negocio confiaba toda su carga emancipadora.
89 Esta definicin aparece en la Exposicin oficial de Motivos del Cdigo Civil italiano. Vase: GRANDI, Dino (Ministro de
Justicia), Relazione alla Maest del Re Imperatore, 16 de marzo de 1942, n. 558, p. 116. Se trata, justo es decirlo, de la solidaridad
corporativista, concepto que, a pesar de la cada del rgimen fascista, se ha mantenido, reinterpretado y debidamente apreciado,
en la prctica jurdica italiana y en la doctrina como informo en el texto con el decisivo sustento de la Constitucin de 1948 (cuyo
artculo 2 reclama de los individuos el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y social). Sobre
este muy interesante tema, vanse: LUCARELLI, Francesco, Solidariet e autonomia privata, Jovene, Npoles, 1970, especialmente,
cap. II, p. 29 y s.; y GRONDONA, Mauro, Lordine giuridico dei privati, Rubbettino, Catanzaro, 2008, p. 131 y s. En cuanto a las
relaciones entre solidaridad y buena fe, son fundamentales los estudios de SOMMA, Alessandro, Buona fede contrattuale e gestione del
conflitto sociale, en DANGELO, Andrea, MONATERI, Pier Giuseppe y SOMMA, Alessandro, Buona fede e giustizia contrattuale
Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Giappichelli, Turn, 2005, p. 75 y s.; ID., Introduzione critica al diritto europeo dei
contratti, Giuffr, Miln, 2007, p. 39 y s.
90 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalit costituzionale, ESI, Npoles, 1991, p. 167.
91 Vase, sobre esta evolucin, la reconstruccin sutilmente trazada por RESCIGNO, Pietro, Introduzione al Codice civile, 7a.
ed., Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 137 y s.
92 ALPA, Guido, Larte di giudicare, Roma-Bari, Laterza, 1996, p. 90. Sobre la solidaridad en perspectiva evolutiva y
comparativa, en el nivel europeo, vase: SOMMA, Alessandro, Solidariet, en ID., Temi e problemi di diritto comparato, II, cit., cap.
IV, p. 179 y s.
93 BARCELLONA, Intervento statale e autonomia privata, cit., p. 28: el trmino correlativo de la disciplina intervencionista
est constituido, ms bien, por la autonoma contractual, porque el carcter coercitivo de la disciplina intervencionista se
contrapone a la autodeterminacin reconocida al particular por las normas sobre contratos.
94 Grafica as el cuadro del reformismo neoliberal en Europa y el ataque al capitalismo social europeo por los actores
financieros globales: MATTEI, Ugo, Contro riforme, Giulio Einaudi Ed., Turn, 2013, p. 69-70.
95 RAISER, Ludwig, La Costituzione economica come problema giuridico (1948), en ID., Il compito del diritto privato, tr. de
M. Graziadei, Giuffr, Miln, 1990, p. 44-45.
96 CASTRONOVO, Carlo, Autonomia privata e Costituzione europea, en Europa e Diritto Privato, 2005, p. 35 (las cursivas
son aadidas).
97 IBD., loc. cit.
98 SCHAPP, Jan, Derecho civil y filosofa del derecho La libertad en el derecho, tr. de L. Villar Bordan, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 78-79.
99 Vase, principalmente: CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, tr. de I. W. Sarlet y P. de Mota
Pinto, Almedina, Coimbra, 2003, (reimpresin, 2006), especialmente, p. 52 y s.; y en la doctrina espaola: ALFARO GUILA-REAL,
Jess, Autonoma privada y derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, fasc. 1, 1993, p. 57 y s.; y VENEGAS
GRAU, Mara, Derechos fundamentales y derecho privado Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio
de autonoma privada, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, especialmente, segunda parte, p. 109 y s.
100 Vase: SANDERS, Anne, Private Autonomy and Marital Property Agreements, en International and Comparative Law
Quarterly, vol. 59, 2010, p. 571 y s.; y para una aproximacin completa a tan interesante tema: HERRING, Jonathan, Relational
Autonomy and Family Law, Springer Sc. + B. M., Dordrecht, 2014. La evolucin del patrimonio a la persona en la actividad
negocial de los particulares es finamente trazada por CASTRONOVO, Carlo, Il negozio giuridico dal patrimonio alla persona, en
Europa e Diritto Privato, 2009, n. 1, p. 87 y s., especialmente, p. 105 y s. Sobre los acuerdos prematrimoniales, vase: LAS CASAS,
Antonio, Accordi prematrimoniali, status dei conviventi e contratti di convivenza in una prospettiva comparatistica, en I Contratti,
ao XI, 2013, n. 10, p. 913 y s.
101 Vase, sobre el patto di famiglia, introducido con una reforma del Cdigo Civil italiano en el ao 2006, y que permite el
traspaso generacional de las empresas familiares, mediante actos de liberalidad a favor de descendientes: PALERMO, Gianfranco,
Lautonomia negoziale, Giappichelli, Turn, 2011, p. 98 y s.
102 Un ilustrativo cuestionamiento de este apriorismo es brindado por K. M. SHARMA, From Sanctity to Fairness: An
Uneasy Transition in the Law of Contracts?, en New York Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 95,
1998-1999, p. 95 y s.
103 Lo hace notar uno de los ms autorizados expertos en derecho regulatorio en el mundo: OGUS, Anthony, The Regulation
of Services and the Public-Private Divide, en CAFAGGI, Fabrizio y Horatia MUIR WATT (editores), The Regulatory Function of
European Private Law, Cheltenham-Northampton, Edward Elgar, 2009, p. 3 y s., en especial, p. 14: Although it may be the case that
many areas of private law are facilitative, thus constituting homogeneus legal products, some areas clearly [] have a regulatory purpose
in that they override individual preferences and consensual bargaining.
104 MENGONI, Luigi, La questione del diritto giusto nella societ post-liberale (1988), ahora en ID., Scritti, I, Metodo e teora
giuridica, Giuffr, Miln, 2011, p. 70. Del mismo autor, vase: Spunti per una teoria delle clausole generali, en AA.VV., Il principio
di buona fede, actas de la jornada de estudio realizada en Pisa el 14 de junio de 1985, a su vez en Quaderni della Scuola Superiore di
Studi Universitari e di Perfezionamento Scienze Giuridiche, Economiche e Politiche, vol. III, Giuffr, Miln, 1987, p. 3 y s.
105 Contra los riesgos de estas clusulas, en tanto distancian a las normas de las situaciones reales y exponen la solucin de
los casos al abusos de jueces inescrupulosos e incompetentes se pronuncia BERKOWITZ, op. cit., p. 144. El autor no deja de
destacar (ivi, p. 151), con todo, el objetivo de su inclusin, a saber, la superacin de la idea de los jueces como autmatas y el
reconocimiento a stos de facultades para flexibilizar y corregir las estrictas proposiciones legales, mediante un balance de ellas con
los intereses econmicos y sociales. Vanse, entre otros estudios dedicados especialmente al tema de las clusulas normativas
generales: KINDLER, Peter, Il ricorso dei giudici alle clausole generali in Germania, en CABELLA PISU, Luciana y Luca NANNI (al
cuidado de), Clausole e principi generali nellargomentazone giurisprudenziale degli anni novanta, Cedam, Padua, 1998, p. 55 y s.;

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JAUFFRET-SPINOSI, Camille, Theorie et pratique de la clause gnrale en droit franais et dans les autres systmes juridiques
romanistes, en GRUNDMANN, Stefan y Denis MAZEAUD (editores), General Clauses and Standards in European Contract Law,
Kluwer Law International, La Haya, 2006, p. 23 y s.; RODOT, Stefano, Le clausole generali, en ALPA, Guido y Mario BESSONE
(directores), I contratti in generale, a su vez en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi,
Utet, Turn, 1991, vol. I, p 387 y s.; DAMICO, Giovanni, Note in tema di clausole generali, en In Iure Praesentia, n. 2, 1989, p.
427 y s.; BARCELLONA, Mario, Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Turn, 2006, p. 7 y s.; y VELLUZZI, Vito, Le
clausole generali Semantica e politica del diritto, Giuffr, Miln, 2010, passim.
106 Es lo que sugiere, con argumentos econmicos difciles de contradecir, SCHFER, Hans-Bernd, Rules versus Standards in
Rich and Poor Countries Precises Legal Norms as Substitutes for Human Capital in Low-Income Countries, en Supreme Court
Economic Review, vol. 14, p. 113 y s. Me he ocupado del tema en LEN HILARIO, La reforma del Cdigo Civil vista en serio, cit.,
p. 295 y s.
107 Vanse: EBKE, Werner F. y Bettina M. STEINHAUER, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, en
BEATSON, Jack y Daniel FRIEDMANN, Good Faith in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 171 y s.; y, con amplias
referencias jurisprudenciales: MARKESINIS y otros, The German Law of Contract, cit., p. 119 y s. Asimismo: RANIERI, Filippo,
Bonne foi et exercise du droit dans la tradition du civil law, en Revue Internationale de Droit Compar, vol. 50, n. 4, 1998, p.
1055 y s. Acerca de la perspectiva fascista de la buena fe, vase: COLOMBO, Sylviane, Fascism, Community, and the Paradox of
Good Faith, en The South African Law Journal, vol. 111, 1994, p. 482 y s.
108 Vase: CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes, Da boa f no direito civil (1983), 3a. reimpresin, Almedina,
Coimbra, 2007, p. 527 y s.
109 En la dcada del setenta del siglo XX, un entero seminario de estudios universitarios, celebrado en Italia, se dedic a la
crtica del negocio jurdico bajo este enfoque. Las actas se publicaron en el ya citado volumen a cargo de Cesare Salvi, Categorie
giuridiche e rapporti sociali Il problema del negozio giuridico (1978).
110 HILL, Claire A. y Christopher KING, How Do German Contracts Do As Mucht With Fewer Words?, en Chicago-Kent
Law Review, Vol. 79, 2004, p. 911. Es obligatorio tomar en cuenta esta observacin, teniendo en cuenta las dificultades ya
mencionadas que enfrenta la administracin de justicia ordinaria en el Per, pese al ntido propsito de Hill y King de demostrar la
superioridad del Anglo-American style of contracting.
111 Vanse: DE ALMEIDA, Carlos Ferreira, Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico, Almedina, Coimbra, vol. I, 1992, p.
121; CASTIGNONE, Silvana, Atti giuridici performativi, en LORINI, Giuseppe (editor), Atto giuridico, Adriatica Editrice, Bari,
2002, p. 3 y s.; y LORINI, Giuseppe, Oggetto e atto Contributo alla filosofia del diritto, Giappichelli, Turn, 2008, p. 102-103. La obra
inspiradora de las reflexiones de todos estos autores es el volumen que recoje las lecciones dictadas en la Universidad de Harvard en
1955 por el filsofo y lingista ingls John Langshaw AUSTIN (1911-1960), How To Do Things With Words, Clarendon Press,
Oxford, 1962. Del mismo autor: Performative Utterances, en ID., Philosophical Papers, 2. ed., Clarendon Press, Oxford, 1970, p.
233 y s. En el propio derecho civil portugus, sin embargo, se ha denunciado la total inanidad y la infructuosidad del recurso a
la teora del lenguaje para fundamentar las categoras jurdicas: ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito civil Teoria geral, 2a. ed.,
Coimbra Ed., Coimbra, 2003, vol. II, p. 118.
112 Para un panorama evolutivo general, vanse: SCODITTI, Enrico, Svolgimenti della teoria del negozio giuridico nella
dottrina italiana, en Rivista Critica di Diritto Privato, ao VII, n. 4, 1989, p. 645 y s.; VALLE, Laura, Il dibattito sul negozio
giuridico in Italia, en Contratto e Impresa, 1993, n. 2, p. 566 y s.; y, especialmente, RANIERI, Filippo, Alle origini del diritto
civile europeo. Alcune osservazioni sui rapporti tra pandettistica tedesca e civilistica italiana in tema di negozio giuridico, en Europa e
Diritto Privato, 2000, n. 3, p. 805 y s., quien subraya (ivi, p. 828) el desinters por la prctica jurisprudencial y el derecho alemn
aplicado de los autores italianos que recibieron la enseanza pandectstica, y con ella la teora del negocio jurdico. Esta
caracterstica de la imitacin determin a decir de Ranieri (ivi, p. 829) que el centro de inters cientfico y del esfuerzo de
autores como Allara, Betti, Carnelutti estuviera en la construccin conceptual de las instituciones jurdicas, y que hasta ahora
(ivi, p. 830) se privilegie en forma excesiva, en parte de la cultura civilista italiana los problemas constructivos y definitorios.
Esta es una importantsima gua de lectura de la bibliografa italiana en materia.
113 Vase: FLUME, op. cit., 4.6-7, p. 54 y s. Asimismo, con especial referencia al problema de la interpretacin: RIEG,
Alfred, Le role de la volont dans lacte juridique en droit civil franais et allemand, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
Pars, 1961, p. 368 y s.
114 Sobre ambas teoras, vanse, entre otros: FERRARA (Sr.), Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, 5a. ed.,
Athenaeum, Roma, 1922, p. 1 y s.; SANTORO PASSARELLI, Francesco, Dottrine generali del diritto civile, 9a. ed., Jovene, Npoles,
1966 (reimpresin, 2002), p. 147-148; y BIGLIAZZI-GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI,
Diritto civile, cit., vol. I-2, p. 467 y s. Remito, asimismo, a LEN HILARIO, Leysser, Actualidad de Jhering La responsabilidad
precontractual por el dao a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en ID., La responsabilidad civil Lneas fundamentales
y nuevas perspectivas, 2a. ed., Jurista, Lima, 2007, p. 599 y nota (16).
115 Entre otros: PERGOLESI, Ferruccio, I negozi giuridici come fonti normative, en Foro Italiano, vol. LXII, 1937, parte
IV, col. 248 y s.; ID., Sistema delle fonti normative, 3a. ed. (1949), Giuffr, Miln, reimpresin, 1973, p. 93 y s.; FERRI, Luigi,
Lautonomia privata, Giuffr, Miln, 1959, p. 23 y s.; SCOCA, Franceco Gaetano, Contributo sul tema della fattispecie precettiva,
Universit di Perugia Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza, Perugia, 1979, p. 193 y s. Ahora: UGAS, Anna Paola, Fatto e
dinamica nel diritto, cit., p. 94 y s.
116 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., passim. El negocio anota el autor (ivi, p. 55) contiene y es
esencialmente un mandato, una disposicin, un precepto de la autonoma privada en orden a concretos intereses propios de quien lo
plantea: precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos ordenadores
correspondientes en la vida de relacin (las cursivas son del original).
117 Es la tesis de SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a. ed. (la 1a. ed. es de 1950), Jovene,
Npoles, 1969, que define al negocio (p. 130) como: acto de autorregulacin de los intereses privados, relevante en cuanto tal, o sin
ms, acto de autorregulacin de intereses privados, entendindose que se tiene en cuenta la realidad jurdica.

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118 FALZEA, Angelo, Latto negoziale, cit., p. 34 y s. Escribe (ivi, p. 35-36): el negocio jurdico, no siendo capaz de realizar
los intereses jurdicos, sino solamente de evidenciarlos y proyectar su realizacin, encuentra su segura ubicacin entre los actos
programticos, cuya caracterizacin est, justamente, en la predisposicin de los modos o de los medios de realizacin del inters.
En Comportamento, cit., p. 713, precisa que en el negocio jurdico y en las declaraciones de voluntad en general, los efectos son
definidos en lo esencial, cuantitativamente y cualitativamente, atendiendo a la programacin delineada en el acto declarativo. Es
legtimo decir, por ello, que el programa enunciado en la declaracin de voluntad es el directo equivalente del efecto jurdico.
119 FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico, 2a. ed., Cedam, Padua, 2004, p. 69.
120 SACCO, Il fatto, latto, il negozio, cit., p. 309 y s.
121 IRTI, Natalino, Il negozio giuridico come categoria storiografica (1990), ahora en ID., Destini delloggettivit Studi sul
negozio giuridico, Giuffr, Miln, 2011, p.83-86.
122 Vanse: MANIGK, Alfred, Zum Begriff des Rechtsgeschfts, en Deutsche Juristen-Zeitung, ao VII, 1902, p. 279 y s.;
ID., Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schriftum, en Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen
Rechts, 2a. serie, t. 47, 1933, p. 1 y s.; ID., Studi di diritto italiano e tedesco sulla natura e linquadramento sistematico degli atti
giuridici privati, tr. A. Torrente, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, 2. serie, vol. XVI, 1942, p. 10 y s.;
TUHR, op. cit., vol. II, 48, p. 95 y s.; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), tr. B. Prez
Gonzlez, J. Alguer y E. Valent Fiol, vol. II, parte 1, 3a. ed. espaola, Bosch, Barcelona, 1981, 137, p. 8 y s.; LEHMANN, op. cit.,
38, p. 318 y s.; FLUME, op. cit., 9, p. 104 y s. En la doctrina italiana: TRIMARCHI, Vincenzo Michele, Atto giuridico e negozio
giuridico, Giuffr, Miln, 1940, especialmente, p. 93 y s.; MIRABELLI, Giuseppe, Latto non negoziale nel diritto privato italiano,
Jovene, Npoles, 1955, passim, especialmente, sobre la clasificacin de los actos no-negociales, p. 8 y s.; PANUCCIO, Vincenzo, Le
dichiarazioni non negoziali di volont, Giuffr, Miln, 1966, passim, especialmente, p. 41 y s.
123 Remito, en cuanto a este tema, a LEN HILARIO, Leysser, Los actos jurdicos en sentido estricto Sus bases histricas y
dogmticas, en ESCOBAR ROZAS, Freddy; LEN HILARIO, Leysser; MORALES HERVIAS, Rmulo y PALACIOS MARTNEZ, Eric
(directores), Negocio jurdico y responsabilidad civil Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova, Grijley, Lima, 2004,
p. 3 y s.
124 En estos casos, la autonoma no se entiende como Privatautonomie, sino como soberana del individuo para decidir
respecto de su propia salud e integridad fsica, o sea, sobre bienes de la vida, inalienables por naturaleza. La autonoma, en este
significado, constituye uno de los principios cardinales de la biotica. Vase: JENNINGS, Bruce, Autonomy, en The Oxford
Handbook on Bioethics, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 72 y s. Se reconoce a la autonoma, en cuanto al consentimiento
informado, por ejemplo, en la Ley General de Salud, Ley No. 26842, del 9 de julio de 1997 (artculo 4): Ninguna persona puede ser
sometida a tratamiento mdico o quirrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excluye de este requisito las intervenciones de emergencia. Esta norma ha sido
modificada por la Ley que establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud, Ley No. 29414, del 2 de
octubre de 2009, donde se reconoce el derecho de toda persona (artculo 15.4) a otorgar su consentimiento informado, libre y
voluntario, sin que medie ningn mecanismo que vicie su voluntad, para el procedimiento o tratamiento de salud [].
Igualmente, en el Reglamento de Ensayos Clnicos, aprobado por D.S. No. 017-2006-SA, del 21 de julio de 2006 se define el
consentimiento informado (artculo 7.6) como el acto del individuo en el que expresa voluntariamente su aceptacin de
participar en un estudio, siendo el resultado de un proceso de explicacin detallada sobre todos los aspectos de la investigacin que
permitan su toma de decisin, y que puede suspenderse en cualquier momento a solicitud del propio interesado. En la doctrina
italiana, vase, por todos: RODOT, Stefano, Autodeterminazione, en ID., Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012, p. 250 y s.
125 Autodeterminacin informativa (traduccin de informationelle Selbstbestimmung) es como se denomina al derecho de
los individuos a consentir el tratamiento de su informacin personal e incidir de diversas formas en la gestin de sta, poseda por
terceros mediante bases de datos (bancos, compaas de seguros, centros de salud, instituciones pblicas, etc.). Vase: LEN
HILARIO, Leysser, El problema jurdico de la manipulacin de informacin personal, Palestra, Lima, 2007, p. 312 y s. Para un
panorama global sobre tan importante tema, vase: ROUVROY, Antoinette e Yves POULLET, The Right to Informational Self-
Determination and the Value of Self-Development: Reassessing the Importance of Privacy for Democracy, en GUTWIRTH, Serge y otros
(editores), Reinventing Data Protection?, Springer, Berln, 2009, en p. 45 y s. Ahora contamos con la mal llamada Ley de Proteccin
de Datos Personales, Ley No. 29733, del 21 de junio de 2011, donde (artculo 5) el consentimiento para el tratamiento de los datos
personales constituye un principio rector, excluible nicamente por autorizacin de la ley y por motivos importantes de inters
pblico o por otras razones que la Ley describe (artculo 14), por ejemplo, si se trata de datos personales contenidos o destinados a
ser contenidos en fuentes accesibles al pblico. El consentimiento exigido para el tratamiento de la informacin personal (artculo
13.5) debe ser previo, informado, expreso e inequvoco, adems de (artculo 13.7) revocable en cualquier momento. En el caso de
los llamados datos sensibles (artculo 13.6) la forma escrita del consentimiento es obligatoria. El tratamiento sin consentimiento
del titular de los datos personales es considerado (artculo 38.1.a), pese a su declarado valor de principio, una infraccin leve,
pasible de multa (artculo 39.1).
126 Cdigo Civil peruano de 1936: Art. 1075. Para la validez del acto jurdico se requiere agente capaz, objeto lcito y
observancia de la forma prescrita, o que no est prohibida por la ley.
127 Cdigo Civil brasileo de 1916: Art. 82. A validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei. El actual Cdigo Civil, de 2002, estatuye en su artculo 104 que a validade do negcio jurdico requer: I agente capaz;
II objeto lcito, possivel, determinado o determinvel; III forma prescrita o no defesa em lei. El nuevo texto comprende, asimismo,
una disposicin sobre los actos jurdicos en sentido estricto (artculo 185): Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negocios jurdicos,
aplicam-se, no que couber, as disposices do Titulo anterior.
128 MONATERI, Pier Giuseppe, La sineddoche Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Giuffr, Miln,
1984, p. 394.
129 PORTOCARRERO LANATTA, Ramiro, El objeto del contrato, tesis de Maestra en Sistema Jurdico Romanstico,
Unificacin del Derecho y Derecho de la Integracin (Derecho Europeo y Latinoamericano) con nfasis en el Derecho de los
Contratos, Universit degli Studi di Roma Tor Vergata, Roma, mayo de 2006, p. 10-11.

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130 GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, tr. J. Torrubiano Ripoll, Ed. Reus, Madrid, 1925, t. II, p. 177, 181-182
y 184.
131 Este trmino es utilizado por GUZMN BRITO, Los orgenes histricos de la nocin general de acto cit., p. 177, para
describir el fenmeno ocurrido en el derecho civil francs, donde vino a superponerse [...] la tradicin terminolgica del acto
jurdico a la doctrina del contrato.
132 BEVILQUA, Clvis, Direito das obrigaes, 9a. ed. actualizada por A. Bevilqua e I. Bevilqua, Lib. Francisco Alves, Sao
Paulo-Belo Horizonte, 1957, 56, p. 134.
133 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 693, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de
junio de 2014, p. 53951-53952.
134 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 693, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de
junio de 2014, p. 53866-53868.
135 Vase, con referencias jurisprudenciales: BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, Nada es lo que parece: La compraventa de bien
ajeno en el Cdigo Civil y en la jurisprudencia peruana, en Libro homenaje a Fernando Vidal Ramrez, cit., t. II, p. 269 y s.
136 MALAURIE, Philippe, AYNS, Laurent y Pierre-Yves GAUTIER, Les contrats spciaux, 5a. ed., Defrnois, Pars, 2011,
p.127: une personne ne peut vendre une chose qui ne lui appartient pas. La rgle parat impose par le bon sens; elle na pourtant pas
toujours exist.
137 Tal como se esclarece en el estudio de ESCOBAR ROZAS, Freddy, Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno, en
Thmis-Revista de Derecho, 2a. poca, n. 29, Lima, 1994, p. 155 y s.
138 Otro adjetivo caro a la Escuela de Sacco, acuado por Pier Giuseppe Monateri. Vase: SACCO, Rodolfo, La massima
mentitoria, en VISINTINI, Giovanna (al cuidado de), La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo
alla responsabilit civile, Cedam, Padua, 1988, p. 51 y s.
139 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado Parte geral, 2a. ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro,
1954, t. IV, 356, p. 6-7.
140 IBD., p. 7.
141 Son expresiones de MELLO, op. cit., p. 101 y s.
142 AZEVEDO, Antnio Junqueira de, Negcio jurdico Existncia, validade e eficcia, 4a. ed. (2002), 8a. reimpresin, Ed.
Saraiva, So Paulo, 2013, p. 25. Llaman la atencin las expresiones de este autor, que parecen haber sido meditadas para subrayar
un importante dato biogrfico de Pontes de Miranda: su formacin matemtica.
143 Sigo, en este punto, el manual de BROX, Hans y Wolf-Dietrich WALKER, Allgemeiner Teil des BGB, 34a. ed., Franz
Vahlen, Munich, 2010, p. 44-45. Asimismo: HRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Cdigo Civil portugus Teoria geral do
direito civil, Almedina, Coimbra, 2007, p. 433 y s.; y FISHER, Howard D., The German Legal System and Legal Language, 4a. ed.,
Routledge-Cavendish, Londres-Nueva York, 2009, p. 34 y s.
144 SCIALOJA, Vittorio, Responsabilit e volont nei negozi giuridici, leccin inaugural del Curso de Pandectas de la
Universidad Real de Roma (12 de enero de 1885), Stabilimento Tipografico Italiano, Roma, 1885, p. 7.
145 SALEILLES, Raymond, De la dclaration de volont Contribution a ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand, F.
Pichon Ed., Pars, 1901, p. 2.
146 COVIELLO, Nicola, Manuale di diritto civile italiano Parte generale, 3a. ed., revisada y puesta al da por L. Coviello,
Societ Editrice Libraria, Miln, 1924, p. 319.
147 A este interesante tema estn dedicados dos libros esplndidos: FERRERO, Enzo, Dichiarazione espressa, Dichiarazione
tacita e autonomia privata, Giappichelli, Turn, 1974; y MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia da, Declarao tcita e comportamento
concludente no negcio jurdico, Almedina, Coimbra, 1995.
148 De SAVIGNY, op. cit., t. III, 131, p. 242 y s., proviene, si no la distincin misma, s el esquema expositivo que deslinda
la declaracin de voluntad expresa (ausdrckliche) de la tcita (stillschweigende), figuras que el autor diferencia enseguida de la
declaracin formal (schriftliche) o solemne, del silencio (Schweigen) y de la declaracin fingida (fingirte). Hay semejanzas hasta con el
orden expositivo seguido por Savigny, si se le compara con el adoptado en el diseo normativo del Cdigo Civil peruano.
149 Siempre siguiendo a SAVIGNY, op. cit., t. III, 131, p. 246 y nota (h), quien diferencia la protesta (Protestatio), como
trmino general, de la reserva (Reservation), con la que el declarante excluye expresamente que un comportamiento suyo sea
interpretado como renuncia a algn derecho que le corresponda.
150 Contra cuya aplicacin (innecesaria) en nuestro medio nos tena ya advertidos: MORALES HERVIAS, Rmulo, La
doctrina de los actos propios entre el negocio y el contrato Historia de una importacin impracticable e injusta, en ID., Estudios sobre
teora general del contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 563 y s. En el campo del derecho administrativo insta firmemente a una aplicacin
cuidadosa de esta doctrina: BACA ONETO, Vctor, La invalidez de los contratos pblicos, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 306 y
s.
151 Sobre esta innovacin procesal, nunca menos oportuna, desacertada ni perjudicial, vase: ARIANO DEHO, Eugenia,
De la excepcin de transaccin a la excepcin de conclusin del proceso por transaccin, en Actualidad Jurdica, t. 170, n. 1, 2008,
p. 13 y s.; ZELA VILLEGAS, Aldo, Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio, en Dilogo con la
Jurisprudencia, ao 14, n. 116, p. 67 y s.; y BERAN MAC LONG, Carlos y Roger MERINO ACUA, La transaccin como excepcin
procesal en la sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil, en Dilogo con la Jurisprudencia, ao 14, n. 120, Lima, septiembre de
2008, p. 35 y s. Contra el valor vinculante reclamado, infructuosamente en mltiples pasajes de la sentencia del primer Pleno
Casatorio, vase: LEDESMA NARVEZ, Marianella, Las incongruencias del primer Pleno Casatorio Civil, en Dilogo con la
Jurisprudencia, ao 14, n. 116, p. 71 y s. Finalmente, en relacin con la lamentable invocacin de la doctrina de los actos propios,
vase: MORALES HERVIAS, Rmulo, Transaccin invlida e inutilidad de la doctrina de los actos propios A propsito del primer
Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulacin, en Dilogo con la Jurisprudencia, ao 14, n. 116, p. 43 y s.
152 MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia da, Sobre a proibio do comportamento contraditorio (venire contra factum
proprium) no direito civil, en Boletim da Facultade de Direito, volumen conmemorativo, Universidade de Coimbra, 2003, p. 276.

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Asocia el xito de la mxima con la musicalidad de la frmula latina, pero enfatizando que ella no logra imponerse como una
idea central: CORDEIRO, Antnio Menezes, Tratado de direito civil portugs, I, Parte geral, t. IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 278. La
advertencia contra los peligros de predicar la existencia de un principio o regla general de prohibicin de ir contra los actos
propios es infaltable en la doctrina especializada sobre el tema. Vase, en la propia doctrina alemana: FLUME, op. cit., 10.3, p. 127;
y en la doctrina italiana: PROCCHI, Federico, Lexceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, en
GAROFALO, Luigi (al cuidado de), Leccezione di dolo generale Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, Cedam, Padua,
2006, p. 77 y s.
153 Para la obligatoria contextualizacin vanse: SIEBERT, Wolfgang, Lineamenti della dottrina dellinammissibilit
dellesercizio del diritto nellordinamento tedesco sulla base del diritto comparato (1934), tr. de A. Addante, en Rassegna di Diritto
Civile, 2006, p. 274 y s.; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe (1955), tr. de J. L. Carro, Civitas, Madrid, 1982 (2a.
reimpresin, 1986), p. 60 y s.; WIELING, Hans Josef, Venire contra factum proprium e colpa verso se stesso (1976), tr. de R.
Favale, en Rassegna di Diritto Civile, 1994, p. 409 y s.; y FLUME, op. cit., 10.3, p. 121 y s. En la doctrina italiana sobre el tema:
CATTANEO, Giovanni, Buona fede obbiettiva e abuso del diritto, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XXV,
1971, p. 638 y s.
154 RANELLETTI, Oreste, Il silenzio nei negozi giuridici, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, vol. XIII, fasc. 1,
1892, p. 3 y s.; SIMONCELLI, Vincenzo, Il silenzio nel diritto civile (1897), en ID., Scritti giuridici, Soc. Ed. Il Foro Italiano, Roma,
1938, vol. I, p. 551 y s.; BONFANTE, Pietro, Il silenzio nella conclusione dei contratti (1900), en ID., Scritti giuridici varii, Utet,
Turn, 1926, t. III, Obbligazioni, comunione e possesso, p. 150 y s. (en este volumen se incluyen otros estudios del ilustre romanista
dedicados a la temtica del silencio, publicados originalmente en 1906, 1907 y 1915); BORGNA, Giuseppe, Del silenzio nei negozi
giuridici, Tip. G. Serreli, Cagliari, 1901, especialmente, p. 92 y s.; GABBA, Carlo Francesco, Del silenzio nel diritto civile (1901), en
ID., Nuove questioni di diritto civile, 2a. ed., Fratelli Bocca Ed., Miln-Turn-Roma, 1912, vol. I, p. 89 y s.; PACCHIONI, Giovanni, Il
silenzio nella conclusione dei contratti, en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, ao IV, 1906,
parte II, p. 3 y s. Siempre en la doctrina civilista italiana, pero contempornea: ROLLI, Rita, Antiche e nuove questioni sul silenzio
come tacita manifestazione di volont, en Contratto e Impresa, ao 16, n. 1, 2000, p. 206 y s. En perspectiva comparativa: PARVIZ
OWZIA, Silence: efficacy in contract formation. A Comparative Review of French and English Law, en The International and
Comparative Law Quarterly, vol. 40, 1991, p. 784 y s. En nuestro derecho, vase, por todos: PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la,
Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco Ed., Lima, 1983, t. I, p. 231 y s.
155 FERRERO, op. cit., p. 161 y s.
156 SAVIGNY, op. cit., t. III, 132, p. 248 y s.
157 SONNENBERGER, Hans Jrgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Cedam, Padua, 1991, p. 119.
158 Mantiene sorprendente actualidad sobre la temtica de la formalidad el estudio de SERAFINI, Filippo, Sulla nullit degli
atti giuridici compiuti senza losservanza delle forme prescritte dalla legge, carta al abogado y profesor G. Saredo, Stabilimento G.
Civelli, Roma, 1874. En perspectiva comparativa, vase: MARIN, Marilena y Madalina BOTINA, Ad Validitatem and Ad
Probationem Forms in Notice of Real-Estate Sale, en Contemporary Readings in Law and Social Justice, vol. 5, n. 2, 2013, p. 618
y s.
159 Pese a su significado ms o menos unvoco, diversos sectores legislativos enuncian un concepto propio de fecha cierta.
As, en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil se seala que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurdica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico; 3. La
presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin a travs de un
medio pblico de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como
fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin. En el Reglamento de Saneamiento del
Tracto Registral Interrumpido en los Registros Jurdicos de Bienes Muebles, aprobado mediante Resolucin No. 218-2006-
SUNARP, del 4 de agosto de 2006, se consideran documentos de fecha cierta, para efectos del procedimiento all regulado: a)
Documento con firma legalizada por notario o, en su caso, por Juez de Paz; b) Copia certificada del instrumento privado
incorporado en un expediente judicial, administrativo o arbitral, que permita acreditar la fecha de su incorporacin al mismo; c)
Minuta presentada al despacho notarial, con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo.
160 Reglamento de Comprobantes de Pago, Resolucin de Superintendencia No. 007-99-SUNAT, del 21 de enero de 1999,
modificado por Resolucin No. 013-2013-SUNAT, del 15 de enero de 2013, artculo 6, literal (d): tratndose de recibidos emitidos a
nombre del arrendador o subarrendador del inmueble, se entender identificado al arrendatario o subarrendatario como usuario de
los servicios pblicos a los que se refiere el presente literal, siempre que en el contrato de arrendamiento o subarrendamiento se
estipule que la cesin del uso del inmueble incluye a los servicios pblicos suministrados en beneficio del bien y que las firmas de los
contratantes estn autenticadas notarialmente (cursivas aadidas).
161 Artculo 52 del T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta, D.S. No. 179-2004-EF, modificado por el artculo 32 del
Decreto Legislativo No. 945, del 23 de diciembre de 2003 (en materia de donaciones), y artculo 60-A del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, D.S. No. 122-94-EF, modificado por el artculo 36 del D.S. 134-2004-EF del 5 de octubre de 2004 (en materia
de mutuos).
162 Sobre este tema, vase: VILLANUEVA, Walker, Estudio del Impuesto al Valor Agregado en el Per Anlisis, doctrina y
jurisprudencia, ESAN Ediciones-Tax Editor, Lima, 2009, p. 291 y s.
163 Remito, sobre este importante tema, a LEN HILARIO, Leysser, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios
jurdicos (con especial referencia a los contratos), en ALPA, Guido y otros, Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del
Cdigo Civil italiano (1942-2002), ed. al cuidado de L. Len Hilario, 2a. ed., ARA Editores, Lima, 2004, p. 877 y s.
164 En cuanto al contrato en general, vase: CORSARO, Luigi, Labuso del contraente nella formazione del contratto (Studio
preliminare), Universit di Perugia, Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza, 1979, especialmente, p. 121 y s. Asimismo:
SACCO, Rodolfo, Labuso della libert contrattuale, en Diritto privato, vol. III (1997), Cedam, Padua, 1998, p. 217 y s.
165 Sobre este tema, en la experiencia alemana, vanse: SCHUSTER, op. cit., p. 91-93; TUHR, op. cit., vol. II, 66, p. 497 y s.;
RIEG, op. cit., p. 21 y s.; LARENZ, Karl, Derecho civil Parte general, tr. de M. Izquierdo y Macas-Picavea, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1978, 20, p. 494 y s.; y FISHER, op. cit., p. 40. En la italiana, donde las consecuencias de la divergencia entre

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voluntad y declaracin han sido objeto de revaluacin y de novedosas sistematizaciones, vase, por todos, el sesudo resumen de:
GIORGIANNI, Michele, Volont (diritto privato) (1993), ahora en ID., Raccolta di scritti Itinerari giuridici tra pagine classiche e
recenti contributi, Cedam, Padua, 1996, p. 314 y s. En la portuguesa: HRSTER, op.cit., p. 532 y s.; y VASCONCELOS, Pedro Pais de,
Teoria geral do direito civil, 4a. ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 654 y s.
166 SAVIGNY, op. cit., t. III, 135, p. 265.
167 GIORGIANNI, op. cit., p. 323-324.
168
RIEG, op. cit., p. 23, nota (31), sin embargo, precisa que la declaracin teatral y la declaracin con fines docentes no son,
estrictamente, casos de voluntad no seria, sino de ausencia total de voluntad y conciencia sobre el carcter vinculante de la
declaracin.
169 OERTMANN, op. cit., p. 215 y s.; FLUME, op. cit., 20.3, p. 412 y s.; y en perspectiva comparativa, a propsito del tema de
la interpretacin del contrato, KTZ, Hein y Salvatore PATTI, Diritto europeo dei contratti, tr. de S. Buchberger, Giuffr, Miln,
2006, p. 198 y s. La teora de la vigencia tiene como representante a LARENZ, op. cit., 19, p. 448: los negocios jurdicos son
manifestaciones que estn destinadas para su conocimiento por otras personas y por las cuales el declarante da a conocer que un
determinado efecto o un complejo de efectos jurdicos debe acaecer y tener vigencia conforme a su voluntad (cursivas aadidas).
170 El caso es relatado en diversos websites de noticias curiosas. Vase, por todos, la nota de Nitasha Tiku titulada Life
Doesnt Get Better After You Get a Forehead Tattoo, publicada en la New York Magazine, edicin del 27 de septiembre de 2010, en
http://www.nymag.com.
171 HOLLAND, Thomas Erskine, The Elements of Jurisprudence, 12a. ed., Oxford University Press, New York-Londres, 1917,
cap. VIII, p. 106 y s.; POUND, Roscoe, The Role of Will in Law, en Harvard Law Review, vol. 68, 1954, especialmente, p. 13 y
s.; ID., Jurisprudence, vol. IV, West Pub. Co., St. Paul (Minnesota), 1959, part 7, 26, p. 427 (direction of the will toward a purposed
legal result is of the very essence of a legal transaction); y PATON, George Whitecross, A Text-Book of Jurisprudence, Clarendon Press,
Oxford, 1946, 62, p. 238 y s.
172 HOLLAND, op. cit., p. 120.
173 As: FERRARA Sr., Francesco, Trattato di diritto civile italiano, Athenaeum, Roma, 1921, vol. I, p. 443: al sujeto de
derecho se le dice persona. Persona y ser humano no coinciden, por lo tanto. Persona no es el individuo racional o consciente y que
tiene voluntad, sino simplemente el subiectum iuris. La persona es un concepto puramente formal-jurdico, que no implica ninguna
condicin de corporalidad o espiritualidad en el calificado.
174 En el Cdigo Civil peruano vigente, el matrimonio del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus
de celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos y el del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su
voluntad de manera indubitable se considera nulo (artculo 274, incisos 1 y 2). Es anulable, en cambio, el matrimonio de quien
no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (artculo 277, inciso 4).
175 BGB: 1896 (1) Si un mayor de edad, como consecuencia de una enfermedad psquica o de una discapacidad fsica,
psquica o mental no puede cuidar total o parcialmente de sus asuntos, el juzgado de tutelas, a peticin suya o de oficio, le nombra
un asistente (Betreuer). La peticin puede realizarla tambin un incapaz de obrar. Si el mayor de edad no puede cuidar de sus
asuntos a causa de una discapacidad fsica, el asistente legal puede ser nombrado a peticin suya, salvo que no pueda manifestar su
voluntad. (1a) Contra la libre voluntad del mayor de edad no se puede nombrar a un asistente.
176 Cdigo Civil italiano (modificado el 2004): Art. 404. Administracin de apoyo.- La persona que por efecto de una
enfermedad o de un menoscabo fsico o psquico se encuentra en imposibilidad, aun cuando sea parcial o temporal, de proveer para
sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el juez tutelar del lugar donde tenga su
residencia o domicilio. Ver tambin: Art. 406. Sujetos.- El recurso para el nombramiento del administrador de apoyo puede ser
propuesto por el propio sujeto beneficiario, aun cuando se trate de un menor de edad, de un interdicto o de un inhabilitado, o por
alguno de los sujetos indicados en el artculo 417 (cnyuge, padre, parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, tutor, curador). Finalmente, en la norma que regula el procedimiento (Art. 407, prrafo 2), se establece la obligacin del
juez tutelar de escuchar personalmente a la persona a que se refiera el procedimiento, movilizndose, si fuere necesario, al lugar
donde ella se encuentre, y de tener en cuenta, conforme a los intereses y exigencias de proteccin de la persona, las necesidades y
requerimientos de sta.
177 RUBIO CORREA, Marcial, El ser humano como persona natural, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1992, p. 161. En cuanto al retardo mental, el autor destaca, pioneramente en nuestro pas, la necesidad de considerar
las variaciones culturales en cuanto a la medicin del coeficiente intelectual, con la finalidad de no perjudicar equivocadamente
a la persona. A cada uno habr que medirlo con los instrumentos que son familiares a su propia constitucin espiritual y social. El
retardado mental no est usualmente privado de discernimiento (ivi, p. 163, cursiva aadida).
178 RIBEYRO, Julio Ramn, Ta Clementina, en ID., La palabra del mudo, Jaime Campodnico Ed., Lima, 1994, t. IV, p.
264-265.
179 Lo que no significa cuestionar otras normas que podran pasar por expresiones de este paternalismo, como aquella que
dispone que no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento. Estas personas tampoco pueden ser excluidas de la herencia por indignidad (artculo 748 del Cdigo
Civil).
180 En la Ley General de la Persona con Discapacidad se declara (artculo 9.2) que el Estado garantiza el derecho de la
persona con discapacidad a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad de condiciones que las dems
a seguros, prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero. Asimismo, garantiza su derecho a contraer
matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad. Mediante esta normativa se derog la norma
del Cdigo Civil (artculo 43, inciso 3) donde se consideraba absolutamente incapaces a los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Mediante Resolucin No. 1074/2013, del 6 de noviembre
de 2013, la Sala 1 de la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI sancion con 70 UIT (S/. 266,000.00) a un banco que
rehus otorgar una tarjeta de crdito a un cliente tetrapljico, con el argumento considerado prctica discriminatoria por la
autoridad administrativa de su imposibilidad para firmar por s mismo los comprobantes de consumo.

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181 En el Cdigo de los Nios y de los Adolescentes, Ley No. 28914, del 21 de julio de 2009 (artculo I del Ttulo Preliminar)
se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad, y adolescente desde los doce hasta
cumplir los dieciocho aos de edad. Las edades mnimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes (artculo 52)
fluctan entre los catorce y diecisiete aos, dependiendo del sector de las labores (agrcolas no industriales, industriales, comerciales,
mineras, de pesca industrial), pero se seala tambin que por excepcin se conceder autorizacin a partir de los doce aos,
siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud ni desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos
y permitan su participacin en programas de orientacin o formacin profesional.
182 FREITAS, Esboo, cit., p. 284-285.
183 CORSARO, Luigi, Limputazione del fatto illecito, Giuffr, Miln, 1969, p. 113. Para FREITAS, Esboo, cit., p. 287, el
conocimiento en particular, con relacin a un acto determinado lcito o ilcito es tambin un caso de aplicacin de la facultad de
discernir. Pero para el jurista brasileo (ivi, p. 288), el discernimiento aplicado a un acto se llama intencin, de modo que si el
hecho es voluntario, se tuvo ciertamente la intencin de realizarlo, es decir, la tendencia o direccin de la voluntad esclarecida por el
discernimiento para ese hecho que se manifest exteriormente.
184 CORSARO, op. cit., p. 109.
185 RUBIO CORREA, op. cit., p. 159. El autor advierte, exactamente, que la cuestin del discernimiento debe ser apreciada
por el juez que debe resolver el asunto, en un anlisis de caso por caso, pues cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto
momento de su desarrollo.
186 IBD., p. 160.
187 BELVEDERE, Andrea, voz Legittimazione, en ID. y otros, Glossario, a su vez en Trattato di diritto privato a cura di
Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr, Miln, 1994, p. 280. A la doctrina italiana se deben las ms importantes contribuciones sobre
la legitimacin, principalmente, a CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, 3. ed., Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma,
1951, 77, p. 182 y s. Vanse tambin: FALZEA, Il soggeto nel sistema dei fenomeni giuridici, cit., p. 184 y s.; y RESCIGNO, Pietro, voz
Legittimazione (diritto sostanziale), en Novissimo Digesto italiano, vol. IX, Utet, Turn, 1965, p. 716 y s.
188 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de
mayo de 2014, p. 51586.
189 PRIORI POSADA, Giovanni, Comentario sub art. 161, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, t. I, p. 700. Sobre la legitimacin ya haba brindado algunos alcances para nuestra doctrina, LOHMANN LUCA
DE TENA, El negocio jurdico, cit., p. 183 y s.
190 Publicada en Sentencias en Casacin, ao XVIII, n. 692, suplemento del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de
mayo de 2014, p. 51631.
191 De aqu las justificadas crticas de BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., p. 294-295, contra la lnea jurisprudencial de este
tenor. Vase, asimismo, LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurdico, cit., p. 214: Para el tercero, aunque el artculo [161 del
Cdigo Civil] no lo diga, el negocio jurdico tambin es ineficaz si el poder o las facultades alegadas eran falsas; es decir, cuando
faltaba poder o el representante se extralimit en las mismas. []. Parece fuera de duda que el artculo no permite que, si se
declarara la ineficacia, subsista el negocio entre el representante y el tercero. El negocio debe decaer por entero (cursivas aadidas).
192 ABBAGNANO, Nicola, Dizionario di filosofia, 3. ed. actualizada y ampliada por G. Fornero, Utet, Turn, 1998, p. 775.
193 Por todos, vase: MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9a. ed., Giuffr, Miln, 1957, p. 379 y s.,
479. En la bibliografa peruana: TABOADA CRDOVA, Nulidad del acto jurdico, cit., p. 110.
194 En este sentido, entre otros: STOLFI, Giuseppe, Teoria del negozio giuridico, Cedam, Padua, 1947, p. 15; MIRABELLI,
Giuseppe, Dei contratti in generale, 3a. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turn, 1980, p. 175; TRABUCCHI, Alberto,
Istituzioni di diritto civile, 38a. ed., Cedam, Padua, 1998, p.136.
195 FERRI, Giovanni Battista, Capacit e oggetto del negozio giuridico: Due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, en
Quadrimestre, no. 1, 1989, p. 11; Id., Il negozio giuridico, 2a. ed., Cedam, Padua, 2004, p. 152, considera al bien como objeto del
negocio jurdico, o sea, como punto de referencia objetivo de los intereses involucrados en el reglamento negocial o de los
intereses especficos de los cuales se busca disponer mediante el contrato. Debe precisarse, sin embargo, que para el ilustre autor
(Il negozio giuridico, cit., p. 153) el objeto sigue siendo uno de los requisitos estructurales del negocio, lo cual que no se condice con
su posterior negacin de que se pueda plantear un problema sobre el objeto con respecto al matrimonio, atendiendo a la naturaleza
no patrimonial de ste (ivi, p. 176).
196 GORLA, Gino, The Theory of Object of Contract in Civil Law: A Critical Analysis by Means of the Comparative Method, en
Tulane Law Review, vol. XXVIII, 1954, p. 446.
197 Esta sentencia tambin ha sido comentada crticamente, con fundamentos que comparto, por MORALES HERVIAS,
Rmulo, La aplicacin indebida de los conceptos del negocio jurdico en el Cdigo Civil peruano de 1984 luego de 25 aos de su
vigencia, en Advocatus, no. 21, Lima, 2009, p. 100-101.
198 Falta en nuestro ordenamiento, una norma jurdica que permita atacar judicialmente el reconocimiento de paternidad
por ausencia de veracidad. En el Cdigo Civil italiano, por el contrario, s existe (artculo 363). Los titulares de la accin
respectiva, calificada como impugnacin por el legislador itlico, son el declarante mismo, el reconocido y todo aquel que tenga
legtimo inters. Es, adems, una accin imprescriptible. Al respecto, comentando una sentencia reciente, vase: FAROLFI, Filippo,
Riconoscimento per compiacenza e legittimit dellimpugnazione, en Famiglia e Diritto, 2013, n. 10, p. 909 y s.
199 Digesto, 50.17.185. El pasaje es de Celso. Para su correcta interpretacin, en realidad insuficiente para justificar un
rgimen de nulidad, vase: ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 686 y s.
200 PUFENDORF, Samuel von, Il diritto della natura e delle genti, tr. Giovambattista Almici, Pietro Valvasense, Venecia,
1757, t. II, lib. III, cap. VII, De materia promissorum et pactorum, 1, p. 148.
201 POTHIER, Robert Joseph, Trait des obligations, Thomine et Fortic Lib., Pars, 1821, t. I, 129-140, p. 113 y s. Esta
enseanza es rigurosamente seguida en el Cdigo de Napolen, como se grafica en el volumen de FENET, Pierre-Antoine, Pothier

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analys dans ses rapports avec le Code civil, 2a. ed., Dpot & Alex-Gobelet Lib., Pars, 1829, p. 326-327. Vanse, asimismo, en los
trabajos preparatorios de este Cdigo, la parte pertinente de las exposiciones de motivos del legislador Felix Julien Jean Bigot-
Prameneu, ante el Consejo de Estado (27 de enero de 1804), y la de Guillaume-Jean Favard de Langlade ante el Tribunado (3 de
febrero de 1804); ambas en LOCR, Jean Guillaume, Lgislation civile, commerciale et criminelle, Librairie de Jurisprudence de H.
Tarlier, Bruselas, 1836, t. VI, p. 152 y 193.
202 SAVIGNY, Friedrich Carl von, Le droit des obligations, tr. C. Grardin y P. Jozon, Auguste Durand Lib., Pars, 1863, t. I,
37, p. 416.
203 En el texto original del BGB ( 306) se dispona la nulidad del contrato de ejecucin imposible. Sobre el texto reformado
y la justificacin del cambio de perspectiva, vase: ZIMMERMANN, Reinhard, Remedies for Non-Performance The Revised German
Law of Obligations Viewed Against the Background of the Principles of European Contract Law, en Edinburgh Law Review, vol. 6,
2002, p. 297 y s., pero ya en ID., The Law of Obligations, cit., p. 695 y s.
204 POLLOCK, (Sir) Frederick, Principles of Contract: A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of
Agreements in the Law of England, 7a. ed., Stevens & Sons, Ltd., Londres, 1902, p. 398 y s. La general statement se enuncia as (ivi, p.
399): An agreement is void if the performance of it is either impossible in itself or impossible by law.
205 FERRARA SR., Francesco, Teoria dei contratti, Jovene, Npoles, 1940, p. 98 y s.
206 SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe
Branca, N. Zanichelli Ed. y Soc. Ed. del Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1970, p. 352.
207 CATAUDELLA, Antonino, Sul contenuto del contratto, Giuffr, Miln, 1966, p. 38; ID., I contratti Parte generale, 3a. ed.,
Giappichelli, Turn, 2009, p. 26 y s.
208 IRTI, Natalino, voz Oggetto del negozio giuridico, en Novissimo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turn, 1965, p. 802.
209 GABRIELLI, Enrico, Il contenutto e loggetto, en ID. (al cuidado de), I contratti in generale, 2a. ed., Utet, Turn, 2006, t. I,
p. 712. El autor ha tratado el tema, asimismo, en ID., Loggetto del contratto, en Il Codice civile Commentario diretto da Piero
Schlesinger, Giuffr, Miln, 2001, p. 28 y s.; ID., Loggetto, en ORESTANO, Andrea (compilador), Lezioni sul contratto, Giappichelli,
Turn, 2009, p. 41 y s.; e ID., Comentario sub art. 1346-1349, a su vez en ID. (director), Commentario del Codice civile Dei contratti in
generale, al cuidado de E. Navarretta y A. Orestano, vol. 1, Utet, Turn, 2011, p. 707 y s.
210 Escribe POUND, Roscoe, Introduction to the Study of Law, American School of Correspondence, Chicago, 1912, p. 29:
Acts intended as legal transactions are void where not done in the manner which the law prescribes, or where they seek some end which the
law refuses to recognize as legitimate, or where they involve injury to some interest, social or public, which the law regards as more
important than the general interest in carrying out the intention of those who performed them.
211 No se considera la causa como elemento vital en la elaboracin del acto jurdico. En los actos gratuitos la causa se
confunde con el consentimiento, y en los onerosos, se asimila al objeto. Puede afirmarse que la teora de la causa es innecesaria,
como lo revela el hecho de que este requisito haya sido eliminado por la tcnica legislativa contempornea. Esto es lo que los
legisladores de 1936 consignaron en los Motivos del Cdigo Civil. Vase: APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn, Cdigo Civil
Concordancias, t. III, La reforma (Motivos), s.e., Lima, 1942, p. 399.
212 Se afirma no es necesaria una regulacin expresa del fraude a la ley (in fraudem legis agere), atendiendo a que todos los
ordenamientos coinciden en reprimir las actividades ilcitas (contra legem agere). As: DAMICO, Giovanni, Libert di scelta del tipo
contrattuale e frode alla legge, Giuffr, Miln, 1992, p. 3.
213 Digesto, 1.3.29.
214 Digesto, 1.3.30.
215 En el derecho italiano se distinguen las siguientes figuras: el abuso tributario, la simulacin, el fraude a la ley y el uso
indirecto de los negocios jurdicos. As: PERLINGIERI, Giovanni, Profili civilistici dellabuso tributario Linopponibilit delle condotte
elusive, ESI, Npoles, 2012, p. 61 y s. Se confirma (ivi, p. 32, que el fraude a la ley se resuelve en un problema de interpretacin del
contenido del acto de autonoma y que atae [...] a actos contrarios a normas imperativas de tipo prohibitivo que tutelan el orden
pblico o las buenas costumbres. Se hace notar, de igual forma, la importancia de identificar preeminentemente los casos de
abuso tributario, que se connotan por la inoponibidad frente al fisco de la elusin perseguida y por la aplicacin de los impuestos
que el contribuyente haya pretendido eludir, antes que por la nulidad del negocio (como ocurrira si la figura concurrente fuese una
de fraude a la ley).
216 La asociacin de la figura del fraude con la causa comienza mucho antes del Cdigo Civil italiano vigente, por ejemplo,
con MESSINA, Giuseppe, Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di diritto privato, en Il Circolo Giuridico, vol. XXXVIII,
1907, p. 93 y s., quien concepta la causa, en perspectiva subjetiva, como el mvil ms cercano al nacimiento de la determinacin
volitiva: el mvil que absorbiendo en s toda la fuerza emotiva de los mviles precedentes y aadiendo su propia fuerza, hace nacer
la voluntad (ivi, p. 97).
217 Por ejemplo: TABOADA CRDOVA, Lizardo, El negocio en fraude a la ley dentro del Cdigo Civil peruano (1992), ahora en
ID., Negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil, al cuidado de R. Morales Hervias, Grijley, Lima, 2006, p. 211 y s.; y ZUSMAN
TINMAN, Shoschana, La causa como elemento esencial de los actos jurdicos y contratos, en AA. VV., Incumplimiento contractual y
tutela del acreedor, Grijley, Lima, 2007, p. 124-125.
218 As: PALERMO, Gianfranco, Funzione illecita e autonomia privata, Giuffr, Miln, 1970, p. 240 y s.
219 Lo atestiguan autores como ROPPO, Vincenzo, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, n
compiacente) con la giurisprudenza di legittimit e di merito, en Rivista di Diritto Civile, ao LIX, n. 4, 2013, p. 957 y s.; y
BIANCA, Cesare Massimo, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, en la misma revista, ao LX, n. 2, 2014, p. 251 y s.
220 As: BETTI, Emilio, Per la riforma del Codice civile in materia patrimoniale (Fasi di elaborazione e mete da raggiungere),
en Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, vol. LXXIV, Miln, 1940-1941, p. 314.
221 Sobre la eficacia horizontal (Drittwirkung) de los derechos fundamentales o inviolables, constitucionalmente reconocidos,
vase: TAYLOR, Greg, The Horizontal Effect of Human Rights Provisions The German Model and its Applicability to Common-Law
Jurisdictions, en The Kings College Law Journal, vol. 13, 2002, p. 187 y s.; SAFJAN, Marek y Przemyslaw MIKLASZEWICZ,
Horizontal Effect of the General Principles of EU Law in the Sphere of Private Law, en European Review of Private Law, 2010, n.

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3, p. 475 y s.; y DAVIES, Gareth, Freedom of Movement, Horizontal Effect, and Freedom of Contract, en European Review of Private
Law, 2012, n. 3, p. 805 y s.
222 ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., p. 715. Para otros ejemplos de aplicacin de este supuesto de nulidad, bajo la
norma original, vase: SCHUSTER, Ernest Joseph, The Principles of German Civil Law, Clarendon Press, Oxford, 1907, p. 99 y s.
223 BRECCIA, Umberto, La forma, en ROPPO, Vincenzo (director), Trattato del contratto, I, Formazione, al cuidado de C.
Granelli, Giuffr, Miln, 2006, p. 481.
224 GIORGIANNI, Michele, voz Forma degli atti (dir. priv.), en Enciclopedia del diritto, vol. XVII, Giuffr, Miln, 1968, p.
1006.
225 MOSCATI, Enrico, La forma del contratto, en LIPARI, Nicol y Pietro RESCIGNO (directores) y ZOPPINI, Andrea
(coordinador), Diritto civile, vol. III, t. II, Il contratto in generale, Giuffr, Miln, 2009, p. 378. De funciones de la formalidades
jurdicas, se ha tratado, asimismo, en un estudio clsico del derecho estadounidense, FULLER, Lon, Consideration and form, en
Columbia Law Review, vol. 41, 1941, p. 799 y s. En dicha investigacin, Fuller postula la existencia de tres funciones: la funcin
probatoria (evidentiary function), o sea de proveer evidencia de la existencia del contrato si surgiera alguna controversia; la funcin
preventiva (cautionary function), que es la de desincentivar comportamientos inconsecuentes de las partes, ligndolas a lo que han
sellado; y la funcin canalizadora (channeling function), que es la de ser un vehculo jurdicamente efectivo para la expresin de la
voluntad de las partes.
226 ARGUEDAS, Jos Mara, Discurso pronunciado al recibir el Premio Inca Garcilazo de la Vega (Lima, octubre de 1968), en
ID., Breve antologa didctica, 3a. ed., Editorial Horizonte, Lima, 2005 (reimpresin, 2011), p. 100.

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