PODER JUDICIAL DEL PERÚ

Corte Superior de Justicia

de Amazonas

Sesión 3
(18/11/21)
LOS DELITOS DE
COLUSIÓN Y
NEGOCIACIÓN
INCOMPATIBLE:
CURSO ESPECIALIZADO:
A
Configuración y Modalidades
D E L ITO S C O N T R A L
M IN IS T R A C IÓ N P Ú B L IC A
AD DR. CARLOS VÁSQUEZ GANOZA
AMAZONAS
LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Configuración y Modalidades

DR. CARLOS VÁSQUEZ GANOZA

 PARTE GENERAL: BIEN JURÍDICO

 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA : Título XVIII Código Penal (en adelante, CP) es el
“correcto y regular funcionamiento de la administración pública”
 PATRIMONIO DEL ESTADO VS CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO
 JURISPRUDENCIA Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte
Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2010 (Fundamento 14) “(…) no todos los
delitos comprendidos allí [capítulo del Código Penal referido a los delitos funcionariales]
tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo penal se tiene que analizar si se
cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función de
la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio
público o sólo con el correcto funcionamiento de la administración pública (…)”

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 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

DERECHO ADMINISTRATIVO se utiliza un concepto formal y restringido de este término.

 Estas normas establecen una definición negativa de funcionario público (es decir, por
exclusión).
 El artículo 40° de la Constitución excluye a quienes desempeñan cargos políticos o de
confianza y a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
 El artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N.º
276) excluye a los servidores públicos contratados, a los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza, a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, y a los trabajadores de empresas del Estado o de economía mixta.

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 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

 Para el Derecho Penal, la definición de funcionario público ha buscado ser más amplia,
abarcando sujetos que estarían excluidos bajo el Derecho Administrativo.
 Para el Derecho Penal no interesa tanto la “calificación jurídica” o la condición en la
que desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y adecuado
ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que
debe desempeñar el Estado.
 En otras palabras, para definir el concepto de funcionario público en el Derecho Penal
es importante determinar quiénes pueden lesionar, por su proximidad y función, el
correcto funcionamiento de la administración pública.

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 PARTE GENERAL: FUNCIONARIO PÚBLICO
1. La persona deberá estar incorporada a la actividad pública (título
habilitante)
• Selección: elegir a una persona entre otras por parte de una autoridad
competente. Ejemplo: El juez que es elegido por concurso público por
la JNJ.
• Designación: destinar a un sujeto para la función pública por parte
de una autoridad competente. Ejemplo: El Presidente de la República
designa a un asesor para que sea el encargado del despacho.
• Elección: nombramiento que regularmente se hace a través de un
proceso de votación. Ejemplo: El congresista que es elegido por
elección popular.
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2. La posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público
• Posibilidad de materializar el peligro: más que un
ejercicio de la función pública debe hablarse de una
posibilidad efectiva de ejercicio de la función pública.
• Posibilidad efectiva vs. real: La posición de cercanía al
bien jurídico protegido no requiere de un ejercicio, sino de
la posibilidad efectiva (y no irreal o abstracta) de ejercitar el
poder otorgado.
• “seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones (…)”. la posibilidad efectiva del
desempeño del cargo.
 CASO N° 01: EL FUNCIONARIO DE FACTO

 El funcionario de facto o de hecho El 17 de enero de 2001 se difundió un video en el que se aprecia cómo
Vladimiro Montesinos (quien formalmente no era jefe del SIN sino Asesor II de la Alta Dirección de dicho
órgano) le entregó a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al cargo de alcalde de Miraflores, la cantidad de US$
25,000 dólares americanos, pertenecientes a los fondos públicos del SIN, con el objetivo de financiar su campaña
electoral municipal en 1998.
 “(…) Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta
Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le
permitía la custodia y administración de fondos públicos.

De esta manera, al existir un título habilitante material, porque el expresidente Fujimori incorporó a Montesinos Torres en la
cúpula del SIN (incorporación por designación), permitiendo su acceso y disposición a los fondos públicos de dicha entidad,
sí es posible considerarlo funcionario público.
En conclusión, en los casos de funcionarios de facto (como el de Montesinos), el sujeto ya ha sido incorporado a la función
pública y tiene el poder necesario para vincular al Estado con sus actos; por lo tanto, debe ser considerado funcionario público.

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 CASO N° 02 “EL FUNCIONARIO IMPOSIBLE”

 El artículo 47° del Reglamento del Congreso “el periodo parlamentario comprende desde la instalación del nuevo
congreso, hasta la instalación del elegido en el siguiente proceso electoral”.
 Alberto Kouri Bumachar fue candidato al Congreso de la República para el periodo 2000-2005
 El 9 de abril del 2000 se realizaron las elecciones presidenciales y congresales, siendo este elegido.
 El 5 de mayo del mismo año Kouri Bumachar se reunió con Vladimiro Montesinos y recibió dinero para cambiarse a las
filas del fujimorismo.
 La lista oficial de congresistas fue publicada por el Jurado Nacional de Elecciones el 3 de junio,
 Recién asume funciones del cargo con fecha 28 de julio.
 ¿Debía ser considerado funcionario público Alberto Kouri Bumachar al 05 de mayo de 2000?
Según la Corte Suprema, Kouri Bumachar era funcionario público desde el 9 de abril de 2000. Así, Kouri Bumachar se
encontraba tan cerca del ejercicio efectivo de la función pública que era capaz de vincular materialmente al Estado con
sus actos, sí debe ser considerado funcionario público. Cuando Kouri se reunió con Montesinos, ya había sido elegido
como congresista. A pesar de que no ejercitó ni desempeñó el cargo público, Kouri Bumachar se encontraba en la
posición de dominio que le permitía acceder y lesionar el bien jurídico. Son irrelevantes, por tanto, las normas
administrativas que establezcan formalidades.

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 El concepto autónomo de funcionario

 Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos: • Ser un cargo legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, es

decir, no interesa el lugar donde se ejerza la función pública.
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. • Haber sido designado, seleccionado o elegido. El cargo puede
 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si ser permanente o temporal.
emanan de elección popular. • El sujeto puede percibir una remuneración por ser servidor
público, pero puede ser también un cargo honorario.
 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se • No importa la antigüedad en la función pública.
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier • Es funcionario público todo aquel que desempeñe o esté en
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello posibilidad efectiva de desempeñar una función pública.
ejerce funciones en dichas entidades u organismos. • Todo funcionario público según el Derecho Interno
 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
 6. Los designados, elegidos o proclamados por la autoridad
competente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.
 7. Los demás indicados por la Constitución política y la ley”.
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 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 La responsabilidad • Se entiende como responsabilidad a las consecuencias de las acciones u

omisiones que debe asumir un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. • La acción u
omisión de un funcionario o servidor público puede determinar la existencia de responsabilidad
civil, penal o administrativa.
 Autonomía de responsabilidades • Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades. 243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o
penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo
previsto en su respectiva legislación. 243.2 Los procedimientos para la exigencia de la
responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la
responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.
 El principio de legalidad • El presupuesto de la responsabilidad es la inobservancia de un deber, por
lo que es necesario establecer en forma clara cual es el deber incumplido. • Esto significa el respeto al
principio de legalidad. • Principio de legalidad vs. autonomía de la voluntad.

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 EL INJUSTO Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD

INJUSTO ADMINISTRATIVO INJUSTO CIVIL INJUSTO PENAL

• Contraviene sus obligaciones

• Contraviene sus obligaciones • Contraviene sus obligaciones
establecidas en la norma: Ley,
establecidas en la norma. establecidas en la norma.
Reglamento, ROF, MOF,
• Adicionalmente causa un • Necesariamente debe
Contrato, Etc.
perjuicio económico o moral, cumplirse los elementos del
• La falta debe estar
daño. tipo penal que se imputa.
debidamente tipificada.

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 EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

 Requisitos para la configuración del ne bis in idem

1. (…) la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas no puede ser el único fundamento para activar la garantía del ne bis in idem,
pues se hace necesaria previamente la verificación de la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida.
2. Una vez verificado este requisito previo, será pertinente analizar strictu sensu los componentes del ne bis in idem, esto es: a) identidad de la
persona física o identidad de sujeto; b) identidad del objeto o identidad objetiva; y c) identidad de la causa de persecución o identidad de
fundamento.
 Identidad de sujeto (f.j. 6)
 El primer requisito a ser cumplido para que opere el principio que nos ocupa es el de identidad de sujeto, lo que significa que la persona
física a la cual se le persigue tiene que ser necesariamente la misma.
 Identidad objetiva (f.j. 5)
 (…) o identidad de los hechos, que no es más que la estricta identidad que debe existir entre los hechos que sirvieron de fundamento para la
apertura tanto de una como de la otra investigación, debe tratarse de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su
calificación legal.

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 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: EL PROBLEMA
DE LA INTERVENCIÓN DEL PARTICULAR

 Las teorías de la impunidad Uno de los máximos representantes de esta teoría es

Robles Planas, quien sostiene que el extraneus (extraño o ajeno) nunca podrá
responder penalmente por un delito especial, dado que su responsabilidad penal es una
autónoma o principal, no derivada de la responsabilidad del autor del delito especial.
Por lo tanto, al ser los delitos especiales -como los delitos funcionariales- delitos en los que
el círculo de posibles autores se encontraría limitado a aquellos sujetos sobre los que
recaería un determinado deber jurídico especial, solo ellos podrían responder penalmente,
pues los extraneus no incumplirían ningún deber especial. La conducta del extraneus sería,
por tanto, penalmente irrelevante.

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 El extraes es autor o participe?

Las teorías individualizadoras o de la ruptura del título de la imputación

• el extraneus que interviene en un delito especial debe responder como partícipe de un delito común distinto al cometido por el autor intraneus, dado que
los delitos especiales solo están dirigidos a estos últimos y no a los primeros.

• En estos casos, el extraneus, si la legislación penal lo permite, responderá por el delito subyacente al delito especial (por ejemplo, si el intraneus comete
el delito de peculado, el extraneus responderá por el delito de hurto o de apropiación ilícita).

Las teorías unitarias o de la unidad del título de la imputación

• En la actualidad, esta es la teoría dominante en la doctrina penal peruana y comparada.

• Según esta, el partícipe extraneus que interviene en un delito especial deberá ser sancionado como partícipe de ese delito especial. Esto es, tanto
intraneus como extraneus responden por el mismo delito especial.
• Roxin es un participe; para Jackobs es un autor.

Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del
tipo legal no concurran en él.

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EL DELITO DE Artículo 399° del Código Penal

NEGOCIACIÓN El funcionario o servidor público que indebidamente en

INCOMPATIBLE forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en

provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será
DR. CARLOS VÁSQUEZ GANOZA reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
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 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

 El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido anteriormente es el correcto o normal
funcionamiento de la administración pública.
 Pero el bien jurídico específicamente protegido en el delito de negociación incompatible es la
objetividad o imparcialidad de la actuación del funcionario en el marco de contratos u
operaciones económicas en las que participe el Estado.
 Entonces, la objetividad que se busca proteger es aquella donde la administración pública actúa al
momento de realizar contratos, concursos públicos o cualquier otra operación económica con la
finalidad de poder elegir al competidor más adecuado de cara a los intereses públicos y al bien
común.
 El tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos, sancionando las
actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten imparcialidad, transparencia
y objetividad frente a los competidores de un contrato u operación económica donde tengan que
representar al Estado.

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 ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL: CONFIGURACION TIPICA

Artículo 399°. El funcionario o servidor público (01) que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa (02), en provecho propio o de tercero (03), por cualquier
contrato u operación (04) en que interviene por razón de su cargo (05), será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa (06).

1. Sujeto Agente
2. Verbo Rector
3. Elemento subjetivo de autoría
4. Objeto del delito
5. Vinculación funcional
6. Elemento subjetivo
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 1. SUJETO AGENTE: ESPECIAL

 SUJETO AGENTE ESPECIAL: pues se menciona al “funcionario o servidor

público”, no tanto por la “calificación jurídica” o la condición en la que
desempeña su labor el funcionario, sino quiénes pueden lesionar, por su
proximidad y función, el correcto funcionamiento de la administración pública,
conforme al artículo 425° del Código Penal vigente.
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: el tipo penal exige una cualidad especial del
funcionario público en el ejercicio de sus funciones: que tenga facultades de
decisión o manejo en alguna operación económica en la que intervienen el
Estado y el funcionario público con motivo del cargo público que ocupa.

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 2. VERBO RECTOR: Interés indebido COMO conducta prohibida.

 VERBO RECTOR: “INTERESARSE” es volcar sobre el contrato u operación, de que se trate una pretensión, y querer
que ese contrato u operación, asuma una determinada configuración en el interés particular del sujeto o hacer
medir en él, propugnándolos, a intereses particulares o de terceros. El interés puede surgir antes del contrato,
durante la ejecución del mismo, o en la fase de liquidación.
 MODALIDA DE SU COMISIÓN: a) Directamente; b) Indirectamente ; o , c) Acto Simulado
 DELITO FORMAL: Basta que el funcionario se interese indebidamente en los actos de la administración, pese a que no se
logre ser parte del contrato u operación, para que el delito se entienda consumado.
 EL INTERÉS EN SENTIDO AMPLIO: El interés indebido no tiene que ser necesariamente de orden económico, de
obtener una ventaja en términos pecuniarios, puede ser de cualquier índole, como la consecución de un puesto laboral par
aun familiar, de participar en un proyecto de inversión privada, o de ser incluido en un proyecto político

 EL INTERES SE EXCLUYEN LOS FUTUROS O HIPOTETICOS.

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 2. VERBO RECTOR: Interés indebido COMO conducta prohibida.

 “QUE INDEBIDAMENTE EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA O POR ACTO SIMULADO SE INTERESA, EN PROVECHO
PROPIO O DE TERCERO”

a. INTERESARSE EN FORMA DIRECTA, e el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, es
mostrar un interés propio, ya sea proponiendo, tomando una decisión o teniendo injerencia en los actos administrativos
necesarios.

b. INTERESARSE DE FORMA INDIRECTA, en el contrato u operación a través de otras personas (testaferros), pudiendo ser
particulares u otros funcionarios o servidores públicos los que participan o tienen de hecho niveles de injerencia, quienes se
ubican en el ámbito de los actos de dominio y control del sujeto del delito para sus fines ilícitos.

c. INTERESARSE MEDIANTE ACTO SIMULADO, es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la administración pública
cuando en realidad son particulares o personales, es negociar los contratos con empresas que simulan tener una
titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o en una
diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes.

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 3. Elemento subjetivo de autoría: el provecho propio o de tercero

 “QUE INDEBIDAMENTE EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA O POR ACTO SIMULADO

SE INTERESA, EN PROVECHO PROPIO O DE TERCERO”

a. Interesarse – excediendo los parámetros fijados por el cargo o función – están dirigidos a otro
interés que no es el público, sino el particular o suyo propio.

b. “No es necesario que dicho interés privado entre en conflicto con el interés público, basta que
sea incompatible funcionalmente, pues aquí se castiga la conjunción de intereses”

c. Se trata de injerencias funcionales que van más allá de sus funciones o competencias,
contraviniendo así la finalidad de la contratación. De no ser indebido el interés puesto por el
funcionario o servidor, el hecho será atípico.

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 4. Objeto de la acción: contratos

 Respecto al contrato, se refiere a negociaciones lícitas de contenido múltiple, no sólo

económico (cultural, servicios, obras, etc.), de derecho privado o público, en donde el agente
debe poner en manifiesto su interés indebido a favor propio o de un tercero.

 Respecto a las operaciones, son los actos dispuestos o convocados por el Estado que no
reúnen las características formales y bilaterales de los contratos – licitaciones, convocatorias
diversas, incautaciones, embargos, etc.

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 5. Vinculación funcional: cargo

 Se refiere a una relación funcional-institucional específica que tiene el

sujeto activo con algún supuesto fáctico perteneciente a la Administración
Pública, en este caso, los contratos y otras operaciones estatales, donde
sus miembros tendrían que velar por la correcta negociación y ejecución de las
relaciones contractuales;
 El sujeto agente especial tiene – en razón a esta vinculación funcional dentro de
procesos de contratos u operaciones estatales – funciones o atribuciones
especificas en ellos: área usuaria, abastecimiento, logística, comité de selección,
unidad de supervisión, pagos, etc.

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 6. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO

 ES UN TIPO DOLOSO.
 Requiere dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada,
donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración.
 tipo es doloso, pues requiere que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento del
deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación y a
favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés particular con
el firme objetivo de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero, con el
cual lógicamente tiene alguna vinculación.
 Si el agente es acusado por alguno de los supuestos que tipifica el artículo 399° del Código
Penal, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa

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 PROBLEMATICAS

 ¿si bien se interesó indebidamente – más allá de sus funciones – el resultado obtenido
con la celebración del contrato ha sido muy provechosa o positivo para el Estado, el
interés se ha beneficiado con creces?
 ¿Qué pasa si no existe forma alguna de evitar la contravención del interés de Estado
o cuando la inexistencia de dicho interés indebido hubiese generado una
contravención a los interés del Estado?
 Mínima intervención del derecho penal.

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 PROBLEMAS CONCURSALES

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE COLUSIÓN SIMPLE COLUSIÓN AGRAVADA

COLUSIÓN

• CONTRATOS PÚBLICOS O
CUALQUIER OPERACIÓN
ECONÓMICA • CONCERTACIÓN.
• CONCERTACIÓN
• CONFLICTO ENTRE • PERJUICIO ECONÓMICO
INTERESES PRIVADOS Y
PÚBLICOS.

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 Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a
que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
EL DELITO DE El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
COLUSIÓN operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se
refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y
DR. CARLOS VÁSQUEZ GANOZA cinco a setecientos treinta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a
que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes
supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o
actúe por encargo de ella.
2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de
desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las
diez unidades impositivas tributarias.
3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la
comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.
 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

 El bien jurídico específicamente protegido en el delito de colusión desleal es la asignación eficiente de recursos
públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo
de este.
 La administración de recursos del Estado se ve reflejada en la entrega de servicios públicos. Estos buscan
satisfacer las necesidades y condiciones mínimas o básicas que los ciudadanos necesitan para su desarrollo. Por
este motivo, el uso o gestión eficiente e imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el ejercicio de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.
 El tipo penal plantea que la defraudación al Estado, por medio de la colusión, no necesariamente se da de
modo patrimonial.
 Por ello, el legislador, en el primer párrafo del artículo 384° CP, se refiere a la concertación que busca defraudar
al Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que en el segundo párrafo alude
específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad
agravada).

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 ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

Artículo 384. Colusión simple

El funcionario o servidor público (1) que, interviniendo directa
o indirectamente, por razón de su cargo (2) , en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación 1. Sujeto Agente
pública (3) de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier 2. Vinculación funcional
operación a cargo del Estado concierta (4) con los interesados 3. Objeto del delito
para defraudar al Estado (5) o entidad u organismo del Estado, 4. Verbo rector
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no 5. Elemento subjetivo de autoría (intensión)
menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se 6. Elemento subjetivo
refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte
años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa (6) .

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 1. SUJETO AGENTE

 SUJETO AGENTE ESPECIAL PROPIO:

a) Funcionario Público que tenga atribuido el deber específico que sustento el delito
especial.
b) Artículo 386.- Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares: Las
disposiciones de los Artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, Árbitros y
Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición
intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarías.
c) BILATERAL O BIPERSONAL: participa el coludido (intraneus) y el colusor
(extraneus)

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 2. VINCULACIÓN FUNCIONAL

a) NO CUALQUIER FUNCIONARIO PUEDE COMETER EL DELITO: la autoría se

encuentra restringida a determinados sujetos públicos vinculados – por sus funciones y
atribuciones – a los contratos u operaciones del Estado.
b) LA VINCULACIÓN FUNCIONAL NO DEBE SER ENTENDIDA COMO UNA
TEORÍA DE HECHO O RUPTURA DE LA IMPUTACIÓN: puede darse que un
extraneus haya participado en la concertación, pero no es funcionario, responderá por
cómplice.
c) “La defraudación realizada por acto propio del sujeto activo sin nexo de concertación con el
contratista no es típica de este delito; tampoco lo es la sola concertación entre funcionarios
vinculados que deciden defraudar y efectivamente vulneran los intereses del Estado; o
aquella practicada con un funcionario o servidor que se halla al margen de dicho nexo
funcional.

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 4. VERBO RECTOR: CONCERTACIÓN

 CONCERTAR: “Pacto, convenio, arreglo entre dos o más personas en relación a una
cosa o asunto”. En todo contrato, privado o público, hay concertación: servicio,
modalidad, finalidad, precios. Lo que se sanciona es la CONCERTACIÓN ILEGAL.
 CONCERTACIÓN ILEGAL: la conducta prohibida por la norma es la “conjunción de
voluntades con la finalidad de defraudar al Estado". Quien tenía el deber de proteger el
patrimonio, a través de contratos u operaciones comerciales bajo su caudal, defrauda
dicha obligación, coludiéndose con un tercero.
 CONCERTACIÓN EFECTIVA: se requiere la verificación de la concertación entre el
funcionario y el interesado, caso contrario solo habría patrocinio ilegal.

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 4. VERBO RECTOR: CONCERTACIÓN

 LA CONCERTACIÓN TIENE QUE SER CLANDESTINA: Concertación es ponerse de acuerdo

subrepticiamente y/o simuladamente con los interesados en lo que la ley no permite. Se trata de un
acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito (defraudar al Estado);
 LA CONCERTACIÓN TIENE QUE SER DEFRAUDATORIA: la conducta prohibida debe ir
acompañada por un elemento subjetivo de autoría o intensión: la finalidad de defraudar al Estado.
 LA CONCERTACIÓN DEFRAUDATORIA O ILEGAL TIENE QUE DARSE DENTRO DE
UN CONTRATO U OPERACIÓN A CARGO DEL ESTADO: por tanto solo puede defraudar el
funcionario que, por su vinculo funcional de su cargo, participa en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado: condiciones menos ventajosas para el Estado, precio, bienes
de menor calidad, omitir cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones por adjudicaciones o
información relevante. .

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 4. VERBO RECTOR: CONCERTACIÓN

 LA CONCERTACIÓN TIENE QUE SER DEFRAUDATORIA: mediante maniobras

de engaño, dando apariencia de actitudes legítimas, ocultando los hechos a la otra parte.
 EN EL FRAUDE SE MANIFIESTA EL PERJUICIO PATRIMONIAL: potencial o
real para la administración pública. Por ende, no puede haber “fraude” si este perjuicio
no forma parte de la concertación, por más que sea indebida.

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 EL RESULTADO TÍPICO COMO
AGRAVANTE: COLUSIÓN AGRAVADA

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,

por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se
refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

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 EL PERJUICIO POTENCIAL : hay quienes alegan la configuración solo con el

peligro concreto de perjuicio, pero que este no se ha producido por razones
fortuitas. No obstante ello, esto debe ir enlazado con la concertación; una y otra
variable debe ir de la mano: concertación + perjuicio.
 “no necesariamente debe identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo
efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que
se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de
conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del
Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos” R.N. 1296-2007 –
CORTE SUPREMA – 2DA SALA PENAL TRANSIRORIO.

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 EL PERJUICIO EFECTIVO : Se requiere objetivamente de la causación de un perjuicio

patrimonial físico. La pregunta es si se trata de un delito de resultado o de peligro.
 GRADO DE DESARROLLO: La falta de perjuicio efectivo para el erario público solamente
podrá castigarse a título de tentativa si es que existe una conducta típica de concertación
defraudatoria que no ha devenido en el perjuicio por causas no atribuibles a los participes.
 FUNDAMENTO DE LA AGRAVACIÓN: un mayor disvalor de la acción por parte del
funcionario, en cuanto las maniobras fraudulentas que realiza las hace destinados a causar
no cualquier perjuicio, sino uno económico destinado a programas y policías públicas.
 LA VERIFICACIÓN EX POST: es la posición dominante en la doctrina. Se trata de
determinar el resultado, el perjuicio económico generado por la concertación fraudulenta.

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 DELITO PENAL DE ENCUENTRO: porque requiere la concurrencia volitiva y

conductual de dos partes para la configuración del verbo rector “concertándose”.

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