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N° 2
2. Cuáles son los elementos del fuero penal militar de acuerdo a la sentencia 358 de
1997.
En primer lugar, para que se pueda predicar la existencia del Fuero Militar es necesario que un
sujeto activo perteneciente a las Fuerzas Militares en servicio activo y un delito cometido en
relación directa con el servicio, expresado en la sentencia como “elemento subjetivo - ser miembro
de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden
a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo
servicio.
Mas adelante la sentencia realiza cierta aclaración para la conceptualización del concepto así “La
justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de
carácter personal - miembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional -
relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar
este equilibrio.
3. Cuál es el ámbito de aplicación del fuero penal militar y que delitos en ningún caso
podrán ser conocidos por la misma.
En el artículo 3 del Código Penal Militar. Nos refiere los siguientes: “DELITOS NO
RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en
ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición
forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional
Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales
ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio”.
Ahora bien, en la sentencia 358 de 1997 se refiere “La Constitución define que los miembros de
la fuerza pública en servicio activo están sujetos al fuero penal militar. Sobre este punto - el
ámbito subjetivo de aplicación del fuero - no hay discusión. Pero el ámbito material, es decir el
relacionado con el tipo de delitos que debe ser juzgado por la justicia penal militar, sí ofrece
problemas. En efecto, la Carta Política establece que esta jurisdicción opera únicamente para los
delitos cometidos en relación con el servicio”.
En virtud de que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo
claro de origen entre él y la actividad del servicio, se puede entender como el hecho punible que
debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad
ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el
delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y
abstracto.
Por el contrario, y resalta la corte si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza
entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria,
incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de
la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En tales eventos no existe concretamente ninguna
relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando
actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.
Señala la Corte “que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son
manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no
guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto
de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un
delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no
puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos
hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la
función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia
ordinaria. Existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente
con el servicio.
Esto nos permite inferir que existe un alcance constitucional que es indispensable en la existencia
de las fuerzas militares este siempre presente la disciplina estricta y se respeten todos los niveles
jerárquicos, que involucran el acatar y obedecer órdenes impartidas por nuestros superiores
quienes deberán a su vez asumir la responsabilidad de aquellas dictadas, denotando que esta
obediencia no es ciega, irracional o absoluta, puesto que si consideramos que esta orden es ilegal
o ilícita estamos en la potestad de negarnos a la misa y menciona así que la jurisprudencia
colombiana que ha rechazado como inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva.
[…]
Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a
obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un
prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su
sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan
de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.
[…]