1.

Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado

Debemos partir de la idea de que en todo Estado de derecho, como es el nuestro,

aquellas personas que pertenecen o están incorporadas a la Administración Pública
poseen ciertas prerrogativas y atribuciones legales y reglamentarias que todos los
administrados deben respetar y acatar.

Una de las reformas legales que trae el Código Penal peruano de 1991, con respecto al
Código Penal de 1924, es precisamente haber dividido sistemáticamente el tema de los
delitos contra la Administración Pública en dos grandes partes.

En primer lugar, aquellos delitos que cometen los particulares (mayoritariamente) en

contra de la Administración Pública. En segundo lugar, aquellos funcionarios públicos
(mayoritariamente) que cometen delitos en contra de la Administración Pública. En este
último caso, quizá el “delito bandera” sea el delito de abuso de autoridad; incluso la
jurisprudencia penal nacional ha señalado que los delitos contra la Administración
Pública cometidos por funcionarios son delitos de infracción del deber[1].

El abuso de autoridad es asociado comúnmente al uso de un poder otorgado por la

posesión de un cargo o función, pero de tal forma que este uso no está dirigido a
cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del
individuo que lo ejerce. Por otro lado, el abuso de autoridad es reconocido en figuras
que ostentan poder físico en la sociedad, como policías o guardias de seguridad,
quienes estarían abusando de su autoridad cuando arrestan a una persona sin darle a
la misma opción al diálogo[2].

Normalmente, el derecho penal contempla el abuso de autoridad, en sentido lato,

como la figura delictiva que comete quien, investido de poderes públicos, realiza en su
gestión actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad
de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejámenes, agravios
morales o materiales.

Por el contrario, en sentido estricto, se entiende como la infracción penal dolosa que
comete el que, actuando en calidad de funcionario público, dictare resoluciones u
órdenes contrarias a las Constituciones o leyes o ejecutare las órdenes o resoluciones
de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere [3].

El abuso de autoridad es ya una forma de extralimitación o mal uso del poder público
vinculado a ámbitos de competencia que nacen de la función o el cargo [4], que el
funcionario público quebranta mediante acciones u omisiones que resultan
perjudiciales a la Administración Pública y a las partes directamente agraviadas
(personas naturales o jurídicas) o a la sociedad misma.

El Anteproyecto del Código Penal peruano, presentado por la Comisión Especial

Revisora del Código Penal del Congreso de la República (2008-2010) [5], en el Título
XVIII regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración” el denominado “Abuso de
Autoridad”, en el artículo 428, en los siguientes términos:

El funcionario que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario

que cause un grave perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1, 2, 3 y 8
del Código Penal. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena será no mayor de cuatro años.

Como parte del derecho comparado, esta vez hemos tomado en cuenta el Código
Penal para el Distrito Federal (México), el mismo que contiene un capítulo que se
denomina “Abuso de autoridad y uso ilegal de la fuerza pública”, y que en el artículo
262 sanciona lo siguiente:

Se le impondrán de uno a seis años de prisión y de cien a quinientos días multa al que
en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas:

I. Ejerza violencia a una persona sin causa legítima, la vejare o la insultare; o

II. Use ilegalmente la fuerza pública.

Sin embargo, más adelante contiene un capítulo (V), en el cual sanciona más
específicamente el delito de Abuso de autoridad a través del uso indebido de
atribuciones y facultades del funcionario; así, en el artículo 267 señala varias conductas:

Comete el delito de uso indebido de atribuciones y facultades:

I. El servidor público que indebidamente;

a) Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de explotación,

aprovechamiento y uso de bienes del patrimonio del Distrito Federal;

b) Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico;

c) Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos,

derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social,
en general sobre los ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios
producidos o prestados por la administración pública del Distrito Federal; o
d) Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos,
enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y valores con recursos
económicos públicos.

En esta línea de pensamiento, el Código Penal argentino, en el artículo 248, reprime

expresamente la conducta abusiva del funcionario público de la siguiente manera:

Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones
de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

En ese sentido, en el Código Penal argentino la conducta punible del sujeto

funcionarial está más enfocada en sancionar el disvalor del acto en sí, que reprochar el
resultado posterior, ya que está ausente de la descripción típica el tema del resultado
perjudicial a algún sujeto particular, ya sea natural o persona jurídica, y en esto se
distancia del Código Penal peruano, como veremos luego, en el que sí es requisito
indispensable para la consumación típica el “perjudicar” a alguien.

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2. Bien jurídico tutelado

Concretamente, la legalidad del acto oficial es la que se afecta. Se busca que los
funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencias
sin vulnerar los derechos de los particulares. De lo que se trata es de preservar la
regularidad del funcionamiento de la Administración Pública, la legalidad de los
actos administrativos. Sin embargo, habrá que precisar que el delito de abuso de
autoridad requiere hechos suficientemente graves y no simples providencias
disciplinarias[6].

El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento de la Administración

Pública[7], en tanto que el objeto de tutela específico es asegurar la conducta funcional
de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el
derecho. En la base fundante de la norma penal se halla el enunciado normativo que
obliga al funcionario público a encauzar sus actos de función en sujeción a los
dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o,
cuando ellas sean insuficientes, al criterio de finalidad pública y de respeto a la
dignidad y derechos fundamentales de las personas.
Según Rojas Vargas, “podemos concluir que el bien jurídico protegido del delito de
abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del
desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan
situaciones de abuso de poder; es decir asegurar el correcto ejercicio de las
atribuciones de los funcionarios públicos referenciándolas con exclusividad en la
obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico” [8].

La jurisprudencia penal nacional ha señalado, en relación con el bien jurídico, que es

el aseguramiento que los poderes del funcionario se adecúen a la legalidad [9]; o que la
descripción típica del delito debe ser integrada con las normas de otras ramas
del derecho público que fijan el contenido y los límites de las funciones públicas [10].

3. ¿Puede seguir sosteniéndose actualmente el carácter genérico del delito de

abuso de autoridad en el derecho peruano?

El delito de abuso de autoridad comúnmente se ha catalogado, tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia, como un tipo penal innominado o genérico. A través de este
abuso de tipo innominado, el legislador pretende abarcar aquellos casos que no
pueden ser comprometidos por los tipos de “abuso específico” (concusión, exacciones,
peculado, etc.). Por eso se afirma, también, que este tipo de abuso innominado
solamente tendría aplicación supletoria, cuando los otros supuestos de abusos de
autoridad no sean aplicables[11].

En esta lógica, la antigua redacción del artículo 376 del Código Penal fue modificada
por la Sétima Disposición Final de la Ley 28165, publicada el 10 de enero de 2004, la
misma que reformuló nuestro delito de abuso de autoridad. El texto quedó descrito de
la siguiente manera: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete
u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera…”; es decir,
técnicamente, la mayoría de delitos cometidos por funcionarios públicos contra la
Administración Pública resulta ser una especie del ejercicio abusivo que realiza la
autoridad estatal; así, por ejemplo, el delito de enriquecimiento ilícito o el delito de
concusión.

Por otro lado, el efecto “genérico” del delito de abuso de autoridad no solo es
relevante desde el derecho penal material, a través de las reglas del concurso
“aparente” de normas (por ejemplo, de subsidiariedad), que puede generar entre el
abuso de autoridad y otros tipos penales similares, sino que su efecto es también
relevante para el derecho procesal penal, a través de tipificaciones alternativas o en la
posible acusación fiscal de tipo principal, alternativa o subsidiaria, que puede realizar el
fiscal en el marco del nuevo proceso penal respecto del delito abusivo con relación a
otros tipos penales similares.

Además, debemos precisar que una de las razones del grado de subsidiariedad del
delito de abuso de autoridad es precisamente la forma como el legislador nacional ha
reprimido dicho delito. En efecto, el funcionario público que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera,
solo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, es decir, una
pena sumamente exigua con relación a los tipos penales ubicados en otros
clasificadores jurídicos del mismo rubro contra la Administración Pública.

Sin embargo, debemos advertir que con la reforma legal última aplicada al delito de
abuso de autoridad, a través de Ley 29703 de fecha 10 de junio de 2011, se ha
suprimido la frase “…un acto arbitrario cualquiera…”, con lo cual nos queda realizar la
siguiente pregunta: ¿seguirá siendo el delito de abuso de autoridad un tipo genérico
en relación con los otros delitos contra la Administración Pública? En nuestra opinión,
creemos que el delito de abuso de autoridad ha dejado ya de ser un tipo genérico y ha
pasado a ser un delito autónomo; es decir, se ha extirpado de la tipicidad objetiva
aquella conducta del funcionario público que ocasionaba un acto arbitrario
“cualquiera”, circunscribiéndose ahora a un acto concreto, revestido de funcionalidad y
perjudicialidad a una persona natural o jurídica.

Con la nueva modificación del tipo penal en cuestión ya no encontramos razones para
continuar con una interpretación genérica y subsidiaria del tipo en cuestión. En modo
alguno parece razonable ni congruente hablar de tipo cenal abierto, genérico e
indeterminado que supuestamente sigue caracterizando al artículo 376 del Código
Penal. No, al menos, con la supresión del vocablo “cualquiera”[12].

4. Descripción legal

El artículo 376 del Código Penal, modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley
28165, publicada el 10 de enero de 2004, regula el delito de abuso de autoridad con el
siguiente texto:

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en

perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años.

5. Tipicidad objetiva

5.1.  Sujeto activo

Tenemos que advertir que solo pueden serlo los funcionarios públicos que ejercitan
abusivamente sus atribuciones[13], en el entendido de que solo aquellos tienen dentro
de sus facultades el ius imperium y el ius coertio.

En esta línea de ideas, a los funcionarios se les identifica con el deber de mantener la
regularidad y legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones,
sea ordenándolos o cometiéndolos, constituyéndose en los directos garantes por
responsabilidad estatal (delito de infracción de deber propio) [14].

La imputación por autoría puede ser individual o colegiada. En esta segunda

modalidad son los funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría
colegiada a título de coautoría; artículo 23 del Código Penal). Estos coautores deben
actuar concertadamente de forma conjunta o a través de actos secuenciados [15].

5.2. La problemática del sujeto pasivo en el delito de abuso de autoridad

En principio, debemos destacar que será el Estado (peruano) el sujeto pasivo de este
delito, pues es el único titular del bien jurídico, según reza nuestro Código Penal
(Delitos contra la Administración pública). Sin embargo —y es aquí donde se inicia la
problemática[16]—, también habrá que mencionar que existiría una fusión de titularidad
en cuanto a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, pues puede
entenderse como sujetos “afectados” (“perjudicados” es un concepto del derecho
procesal), en primer lugar, tanto los particulares [17], como a los mismos funcionarios
públicos —y, por ende, el Estado—, mediante actos arbitrarios provenientes de un
ejercicio abusivo de las atribuciones públicas.

Para ello se debe tener en claro una posición que proviene del derecho penal material,
en el sentido de que una cosa es el sujeto pasivo del delito y otra el sujeto pasivo de la
acción. Esto cobra especial relevancia cuando de bienes jurídicos institucionales-
colectivos se trata. En efecto, en los delitos contra la Administración Pública, el sujeto
pasivo del delito es y lo será siempre el Estado, pues es el único que ostenta la
titularidad del correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En cambio, sujeto pasivo de la acción, es decir, en quien recae “directamente” la acción
del sujeto activo, lo será el particular afectado por el acto arbitrario; en este sentido,
el quid del asunto está en absolver la siguiente pregunta: ¿el sujeto pasivo de la
acción comprende o absorbe también al sujeto pasivo del delito? Si la respuesta es
positiva, debemos mantener aquella posición doctrinal que sostiene que tanto la
Administración Pública como el ciudadano (particular) pueden ser sujetos pasivos del
delito de abuso de autoridad, y esto obviamente tiene importantes consecuencias
jurídico-procesales. Así, un agraviado (o varios agraviados), por su sola condición
jurídica de tal, se halla en la posición de solicitar su respectiva incorporación como
“actor civil” en la investigación del delito de abuso de autoridad.

Bajo esta premisa tendríamos que admitir que, para un mismo tipo penal, el Estado
peruano aparecería no solo como agraviado —y, en consecuencia, con derechos de ser
sostenido como parte civil—, sino que además se presentaría como sujeto pasivo,
puesto que la Administración Pública es responsable de los actos y omisiones que
realizan sus funcionarios. En tal sentido, es posible que participe en el proceso penal
como tercero civilmente responsable.

Por el contrario, y retomando la pregunta antes formulada, si la respuesta fuera

negativa, es decir, que no se condicen los conceptos de “sujeto pasivo del delito” como
de la “acción”, entonces debemos concluir que el único titular de bien jurídico
“Administración pública” es el Estado y, por lo tanto, aquellos particulares afectados
por los actos abusivos solo serían terceros ajenos a la relación sustancial jurídica
material —y, eventualmente, testigos presenciales—, pues la titularidad del objeto
protegido les daría la categoría jurídico-procesal de “agraviado” o “actor civil”.

5.3. Conducta típica

5.3.1. Sobre la naturaleza jurídica de la expresión “abuso funcional” ¿se trata de

un abuso de autoridad o de un abuso de atribuciones?

Antes de analizar el presupuesto objetivo del tipo penal en comentario es conveniente

solucionar un problema de interpretación: si la fórmula penal peruana estaría
relacionada a un abuso de autoridad  o frente a un abuso de atribuciones inherentes a
la función. En ese sentido, si nos adscribimos a la primera orientación, tendremos como
consecuencia una notable restricción del círculo posible de autores, ya que no todos
los funcionarios se hallan dotados de “autoridad”, esto es, del poder ejercido en una
jurisdicción con capacidad de obligar a su ejecución (coerción), sino solo los señalados
de modo taxativo en la Constitución Política (artículo 100°) y en las leyes. La
“autoridad”, entendida como facultad de ius imperium, estaría reservada en
exclusividad a determinado ámbito de funcionarios. En consonancia con esta
interpretación restrictiva, solo ellos podrían cometer abuso de autoridad [18].

La segunda lectura interpretativa, más conforme con el ámbito de tutela de la norma

penal, parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” como un nomen
iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico, sin que ello sea implicante
para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a
la autoridad. Ello se colige, además, del elemento normativo contenido en los tipos
penales de abuso que aluden al funcionario público, no a la autoridad [19].

Un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que

determinados tipos penales de abuso específico no solo están referidos al funcionario,
sino también al servidor público. De ser válida la tesis de la autoridad como único
sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico, con base en el nomen iuris,
se generaría un intrincado problema de interpretación, pues no sabríamos a qué tipo
de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo, el
artículo 380 del Código Penal), debiendo concluirse, para ser coherentes con la tesis
reduccionista, que tiene que tratarse de una autoridad, lo cual de por sí es una
apreciación errónea[20].

Ahora bien, la tipicidad del delito requiere que el agente esté investido de autoridad y
que, en vista de tal circunstancia, ejerza determinadas funciones públicas [21],
específicamente del sector al cual pertenezca el funcionario estatal; en consecuencia,
no serían típicos aquellos supuestos de clausura de local comercial en el marco de
atribuciones funcionales[22], o aquel caso de creación de tributos municipales en
mercados y mataderos públicos que se halla en el marco de la ley [23]. Finalmente, el
caso de las rocas colocadas en la puerta de ingreso a un penal, al no ser de
competencia del funcionario municipal, es atípico como delito de abuso de
autoridad[24].

En esta línea de pensamiento, según el artículo 376 del Código Penal, parte pertinente
(“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones…” ), no puede hablarse
técnicamente de un “abuso” de atribuciones estatales si alguien no posee dicha
atribución; esto es, los actos que no son competencia del sujeto no configuran el abuso
de atribuciones propio del delito [25]; en todo caso, lo que habría es otra tipificación:
delito de usurpación de funciones[26].
Además, debemos tener en cuenta que la comisión del abuso de funciones requiere de
la competencia para ejercer actos pasibles de abusos por parte del funcionario ,  pero
como las implicancias típicas no son estáticas, es importante también que, previamente
o durante el ejercicio conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su
labor[27]. Esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio
de sus funciones, pues de ellas se abusa; lo contrario haría atípica la conducta [28].

Esta parte del tipo penal es lo que se conoce como “ley penal en blanco”, es decir, el
juez tendrá que acudir a normas extrapenales para llenar el contenido del término
“atribuciones”[29]. Así, por ejemplo, si el acto abusivo proviene de un alcalde, tenemos
que remitirnos a la Ley Orgánica de Municipalidades, revisar cada una de las
obligaciones y facultades que prevé dicha ley y, a partir de ahí, observar si dentro de la
interpretación de las atribuciones ha existido una extralimitación, y luego veremos que
el acto abusivo tiene que estar revestido de una connotación arbitraria.

En realidad, no interesa para los fines de la tipicidad, cómo y cuándo el funcionario

haya adquirido el cargo del cual provienen las atribuciones funcionales. Lo que sí será
relevante es que el cargo se haya obtenido de acuerdo con los cánones que prevé la
ley y sus reglamentos respectivos.

Todo abuso implica una extralimitación de las facultades previamente conferidas al

funcionario público. Acto arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley.
Se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgo de su
función regulados por la ley.

Por otro lado, con relación a la ilegitimidad propia de un “abuso” funcional, puede
consistir en dos supuestos: a) El uso de facultades prohibidas específicamente o no
concedidas a ningún funcionario público (por ejemplo, detención ilegal; funcionario del
Registro Civil que obliga a casarse a quien no quiere), y b) El uso de facultades
concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no darse los supuestos de
hecho para su ejercicio (por ejemplo, el policía que detiene más tiempo del necesario
que prevé la ley a personas acusadas de terrorismo o narcotráfico, pues, como es
sabido, la propia Constitución del Perú señala en el artículo 2, numeral 25, inciso F que
dichas personas pueden ser detenidas solo hasta por 15 días.

5.4. Modalidades conductuales: cometer u ordenar

La autonomía de las modalidades se aprecia de la singularidad estructural, ya que

mientras que “ordenar” es una conducta intelectual, “conocer” es material; y, siguiendo
esta lógica, la modalidad de ordenar revela un injusto de mayor disvalor que el
supuesto de cometer, por lo que el juzgador debe castigarla con una penalidad más
severa[30].

En ese sentido, el artículo 376 del Código Penal establece dicha dualidad de

comportamientos, que a continuación detallaremos:

– Con relación al verbo “cometer”, se trata de una conducta activa del funcionario

público, en la cual el mismo tiene que realizar el acto abusivo; por ejemplo, el policía
que tenía una orden judicial lícita de desalojo, pero que, durante el desalojo, arremete
contra los dueños de la casa, produciendo daños a bienes muebles que se encontraban
dentro.

Tiene que haber una necesaria y evidente relación de causalidad, ya sea con prueba
directa o indirecta, por un lado entre actos de “ordenación” directa proveniente de un
funcionario público, y por otro lado, del acto abusivo y perjudicial hacia una persona
natural o jurídica. Por ello, aquellos actos arbitrarios, por ejemplo de policías
municipales, no ordenados por un funcionario municipal no configurarían delito de
abuso de autoridad[31].

Tanto si el funcionario público actúa de propia mano como ordenando su ejecución, se

puede llegar a concluir que el tipo admite como posibles sujetos activos a los
funcionarios públicos y a los particulares a quienes estos les ordenan la ejecución de
actos arbitrarios en perjuicio de alguien.

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer dicho

acto es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la tipicidad del
hecho ilícito[32]. El proceso ejecutivo del delito vincula directamente actos de orden y
actos de ejecución-consumación, ambos imputados al funcionario público [33].

– Con relación al verbo “ordenar”, esto implica una vez más las facultades decisorias
(mandar hacer algo) del funcionario público[34]; es decir, debe quedar claro que ordenar
solamente puede hacerlo una “autoridad” que, en ejercicio de sus atribuciones (pero
abusando), manda a otro (funcionario o particular) que ejecute determinado acto [35].

Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza en vista de que los delitos
comprendidos en la Sección I, Abuso de Autoridad, solo pueden ser cometidos por
funcionarios públicos. De esta manera, los particulares que cumplen órdenes que
conllevan la ejecución de actos arbitrarios realizarán actividades que se encuadran en
el tipo, pero solo en calidad de partícipes o cómplices.
Su configuración obedece a formas de comisión activa y no omisiva, pues no es
imaginable el supuesto de emisión de órdenes por omisión impropia, ya que estas
dependen de una actuación propia de la función de autoridad, y no un “dejar de
hacer”, por lo que no se satisface la equiparación jurídica. Así también concurrirán
supuestos de órdenes de ejecución directa (delito instantáneo) y de tracto sucesivo
(delito continuado)[36].

La orden se observa en forma escrita ( verbigracia: resoluciones, memorándums, oficios,

directrices) o verbal, o simples vías de hecho. La actuación del agente es indirecta en la
generación del perjuicio: basta que por cualquiera de estas circunstancias emita una
orden para que la conducta se configure, no siendo necesario constatar que la
disposición se haya ejecutado o haya generado perjuicio a terceros [37].

La orden del funcionario público tiene que ser dada de manera expresa y de forma
inequívoca; sin embargo, el problema está en lo siguiente: ¿también puede darse el
caso, para efectos de la tipicidad, de una orden implícita? Ponemos el siguiente
supuesto: el funcionario realiza determinados actos que pueden dar a entender que
dicho funcionario público ha dado una orden. Por ejemplo, el alcalde que en algún
momento manifestó en sesión de concejo que iba a desalojar, sin resolución judicial, a
los ambulantes que se encuentran en la zona de La Parada, pero finalmente no se llegó
a realizar dicho desalojo por ciertos motivos; empero, luego de unas semanas, dos
serenos de la municipalidad, en el entendido de que la orden todavía sigue en pie,
realizan el acto abusivo de desalojo de los comerciantes de La Parada.

Desde nuestro punto de vista, y según el caso planteado, la orden implícita solo tendría
relevancia jurídico-penal en la medida que dicha orden tenga luego un grado de
“actualización” por el mismo funcionario; es decir, necesariamente tiene que haber una
orden expresa (y, por tanto, abusiva) que en momentos posteriores no se llegó a
ejecutar, pero el funcionario público ha realizado ciertos comportamientos (voluntarios
y no coactivos) que “expresan” que dicha orden sigue “latente” y “vigente” en la
actualidad, y que pueda ser percibido por terceras personas, normalmente cercanas al
funcionario público. Se trata de un supuesto de interpretación in extenso del tipo
penal; en tal sentido, el funcionario público tiene que haber mostrado voluntariamente,
en primer lugar, una orden expresa e inequívoca; en consecuencia, si no existe tal
orden expresa, a nuestro juicio, no podrá verificarse una orden implícita, al menos para
el delito de abuso de autoridad.
Ahora bien, la orden tiene que ser dirigida concretamente hacia otra u otras personas
—necesariamente una persona natural— que están de alguna manera vinculadas al
funcionario público; aunque no se trata expresamente de un requisito sine qua non,
consideramos que entre el funcionario y la persona ejecutante —que puede ser un
funcionario, un servidor público o simplemente un particular— debe haber
determinados lazos de comunicación —ya sea amical, parental, funcional, etcétera—
mínimamente existentes.

Finalmente, las características de la orden son los siguientes: a) las órdenes que quedan
en la oficina del funcionario y que no llegan a ejecutarse constituyen actos penalmente
irrelevantes, b) las órdenes ejecutables firmadas (por el o los funcionarios competentes)
que son notificadas, constituyen ya actos ejecutivos que hacen tentativa inacabada del
delito; c) las órdenes ejecutadas pero que no producen el efecto perjudicial del
“alguien” al que alude la norma penal, sea por razones externas o internas que frustran
la realización del acto arbitrario, configuran tentativa acabada o delito frustrado; y d)
las órdenes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero consuman el delito de
abuso de autoridad[38].

5.5. Sobre el resultado típico: acto arbitrario en perjuicio de alguien

5.5.1. Se trata de un tipo penal de resultado lesivo

El delito de abuso de autoridad es un delito de resultado lesivo, según el actual artículo

376 del Código Penal (acorde con la modificatoria introducida a través de la Ley
29703), cuyo texto, parte pertinente, reza:

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto

arbitrario que cause perjuicio a alguien…

Desde nuestro punto de vista, consideramos que está acorde con el principio de
lesividad material y fragmentariedad que debe reinar en el derecho penal, porque el
tipo penal no podrá perfeccionarse si es que la conducta abusiva acarrea algún
perjuicio a un particular, ya sea una persona natural o una persona jurídica.

Igualmente, no son casos de “abuso de autoridad” aquellos en los que la actividad

concreta y el perjuicio causado forman parte de otros tipos penales específicos: por
ejemplo, exacciones ilegales, cohecho, peculado, etcétera [39].

5.5.2. Sobre el acto arbitrario

El abuso de autoridad no está en función solamente al “abuso” de atribuciones, sino
también al acto en sí que debe ser catalogado como “arbitrario”. Como es sabido, todo
lo arbitrario es extralimitado, y por tanto sujeto a valoración jurídica: lo arbitrario es
negar el derecho, es desconocer, es prescindir de él [40]. En cuanto a la “arbitrariedad”,
no se trata de un concepto genérico, de carácter impersonalizado, sino que la
arbitrariedad (funcional), para fines de la tipicidad penal, debe desembocar en algo
concreto y específico[41].

Según Abanto Vásquez, “la arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes;
en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. No habrá arbitrariedad,
si la propia ley ampara las decisiones del funcionario” [42]. Para García Navarro, “la
definición del acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitación, debe
comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los
parámetros de la norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales
(señalamiento legal de facultades y atribuciones), tanto reglando su forma de actuación
como el sentido de los mismos, por lo que demarca o fija el perímetro de lo que se
debe o no hacer”[43].

El término “acto” es un requisito muy amplio que incluye “resoluciones”, “órdenes” o

cualquier otro “acto administrativo”, siempre que tengan trascendencia externa, o sea,
fuera de la Administración Pública. Con ello se evita la discusión doctrinaria argentina
sobre los conceptos de “orden” y “resolución”. Como es lógico, el acto arbitrario se
dirige sobre los derechos de las personas y no sobre objetos o cosas que lo
representen (verbigracia, el derecho de propiedad y no el terreno). Si bien el objeto
material directo es la función pública, debemos considerar a los derechos de las
personas como un objeto material indirecto[44].

5.5.3. Sobre el perjuicio a alguien

La alusión expresa al término “alguien” en la fórmula peruana de abuso de autoridad

permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica,
un particular o un colectivo) que sufre el agravio directo del acto arbitrario. Pero de allí
a elevarlo a la categoría de sujeto pasivo específico generaría algunas notas
contradictorias con la del bien jurídico protegido como, por ejemplo, admitir el efecto
justificador de la antijuridicidad del hecho de consentir el perjudicado el acto
arbitrario[45].
Ese alguien perjudicado no es ciertamente la Administración Pública, sino una persona
natural o jurídica distinta a aquella. Siendo esto así, debe interpretarse el sentido de
este elemento típico para vincularlo a la finalidad de protección en este delito [46]. El
acto arbitrario del funcionario, en su vertiente objetiva (acto material) repercute
negativamente en el directo perjudicado. Pero, desde la perspectiva subjetiva (móvil o
voluntad manifestada en el acto arbitrario), la arbitrariedad del funcionario que ordena
o comete el acto arbitrario igualmente incide en la confianza, en la igualdad y en la
certidumbre que deben tener los ciudadanos en el ejercicio de la función pública. Por
tanto, la conducta del funcionario que adopta la decisión arbitraria vulnera
específicamente esa relación de confianza, previsibilidad y de trato igualitario que se
garantiza a través de la observancia del principio de legalidad en la función pública [47].

Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el funcionario

desvía los fondos de una entidad pública a un objeto distinto al previsto en la ley, será
constitutivo del delito de malversación de fondos y, si aquel se manifiesta en una
defraudación de los intereses patrimoniales del Estado, producto de una concertación
del funcionario con un particular en un proceso de licitación pública, será reputado
como delito de colusión ilegal”[48].

El perjuicio está empleado en su acepción genérica [49]. Por lo mismo, puede ser de
naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios,
trámites, viajes, etc.), moral (la imagen del afectado, sea persona natural o jurídica),
aflictiva, política, civil, etc. Es evidente que el perjuicio, al poseer naturaleza amplia, no
necesariamente está circunscrito a los de contenido patrimonial; sin embargo, hablar
de la posibilidad de perjuicio (perjuicio potencial) para ampliar el significante de dicho
componente del tipo de abuso genérico de autoridad supondría perder los límites de
la lesividad derivada de la conducta típica[50].

El elemento perjuicio es de naturaleza objetiva, de modo tal que debe resultar

perfectamente medible, verificable a partir de criterios objetivos de observación-
contrastación. Ello va a implicar, por partida doble, una lesión al bien jurídico tutelado
con el delito de abuso de autoridad (la Administración Pública y los derechos de
terceros); no es posible olvidar esta indesligable biodiversidad para priorizar la
desventaja que pudiera argumentar el consentimiento como factor de legitimación del
comportamiento ilícito[51].

Se produce el perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos

de otra persona. Debemos advertir en este contexto que, por ejemplo, los errores
dolosos de autoridades judiciales no configurarían abuso de autoridad, sino más bien
pertenecerían al ámbito disciplinario [52]; en otras palabras, el delito de abuso de
autoridad requiere hechos suficientemente graves, y no simples providencias
disciplinarias[53].

6. Tipicidad subjetiva

El delito de abuso de autoridad es esencialmente doloso [54]. La conducta del agente

está cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad se dirige a causar perjuicio. Se
aprecia el dolo en el funcionario cuando este, deliberadamente, hace mal uso de sus
atribuciones para ir en contra de los deberes de su cargo que lo obligan a
desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas
jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídico-administrativa, de
imagen, económica, etc., de la víctima material directa, es decir, del “alguien” (persona
natural o jurídica, e incluso otro funcionario o servidor público) al que se refiere el tipo
penal del artículo 376.

El dolo es, así, un dolo directo o de intención, o como se diría coloquialmente, de mala
intención[55]. En consecuencia, el delito de abuso de autoridad excluye la posibilidad del
dolo eventual. En este punto, el sujeto debe conocer la “idoneidad del perjuicio” de su
conducta abusiva. Con todo ello se excluye claramente el “dolo eventual”: solamente es
posible el dolo directo[56]. Para Salinas Siccha,

[…] no es posible admitir el dolo eventual, consideramos que si un funcionario actúa

sin conocer su reglamentación en la práctica administrativa, se tiene como negligencia
en el ejercicio de sus funciones y es objeto de sanción administrativa. Es un funcionario
negligente aquel que no le interesa conocer las leyes o reglamentos que regulan su
función. Aquí, para imputar la comisión del delito de abuso de autoridad se debe
verificar si el agente conocía todos los elementos objetivos del tipo penal y pese a ella
actuó.[57]

7. Grados de desarrollo del delito

De acuerdo a la lectura del artículo 376, resultaría evidente que este delito admitiría
interrupciones voluntarias e involuntarias en fase de ejecución (tentativa, artículo 16
del Código Penal). Empero, opinamos que debe tenerse en consideración los dos
verbos rectores que prevé el citado tipo penal:

a) Con respecto al verbo “cometer”, puede suceder el caso de que el policía haya

tomado la decisión de realizar la diligencia de lanzamiento en un local comercial sin
tener aún la orden judicial; sin embargo, en el momento en que el personal policial
está a punto de descender de los vehículos oficiales, otro grupo de personas trata de
impedir el lanzamiento, con lo cual no se ha perjudicado a ninguna persona en
concreto. El caso ha quedado en grado de tentativa.

Como es sabido, el que se atreve a cometer, a realizar la acción típica abusiva, puede
ser una persona distinta de aquella que finalmente tomó la decisión abusiva. En este
caso, para los efectos de los grados de desarrollo del delito, quien empezó a realizar el
acto abusivo (que necesariamente tendrá que ser un funcionario estatal), pero que
finalmente no perjudicó a nadie igualmente será sancionado en grado de tentativa.

Ahora bien, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿cuál es la responsabilidad penal, en

los grados de desarrollo delito, de la persona que decidió la orden abusiva? La persona
que está “detrás” de quien cometió “dolosamente” la acción abusiva será responsable
si esta ha tenido la decisión conjunta con el sujeto “de adelante” (obviamente, se
admitirá la coautoría, siempre que ambos sujetos sean funcionarios), aun cuando la
persona “de adelante” solo haya realizado su conducta en grado de tentativa.

b) Con respecto al verbo “decidir”, en el que se observa con mayor nitidez la potestad

de decisión que posee el funcionario, normalmente este no ha realizado por sí mismo
la acción ejecutiva. De esta manera, en el caso del funcionario municipal (gerente de un
área) que ha decidido, por ejemplo, demoler la fachada de una vivienda en un área que
pertenece a la Municipalidad, con la finalidad de construir más adelante una avenida,
en efecto, la orden municipal ya está firmada y el personal municipal y policial ya
elegidos; sin embargo, por motivos involuntarios, la orden nunca se llegó ejecutar pero
ya se ha iniciado la ejecución delictiva. La pregunta que cabe realizar, luego del
supuesto fáctico, sería: ¿ya se consumó el delito de abuso de autoridad?

Como es sabido, el verbo rector “ordenar” implica un tipo de mera actividad, que no

requiere para su configuración de resultado típico [58]. ¿Cómo conciliar este último verbo
rector con el perjuicio para evitar que un hecho de tal naturaleza quede impune?
Existen varias hipótesis que se pueden plantear. En primer lugar, el acto de ordenar un
acto arbitrario no ejecutado no implica perjuicio directo al particular, pero sí al Estado;
entonces, se lesiona el bien jurídico específico protegido por la norma penal, entendida
como ejercicio regular de las atribuciones conferidas por ley al funcionario público
dentro de la legalidad administrativa. La otra hipótesis sería que no hubo perjuicio,
pero se puso en peligro (concreto o abstracto) el bien jurídico tutelado, lo cual justifica
un merecimiento de pena[59].
[1]
 Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 26/08/2009, R. N. 5434-2008-JUNIN
vocal ponente: Gonzales Campos, Robinson. Gaceta Penal, tomo 15. Lima: Gaceta
Jurídica, setiembre de 2010, p. 112. “Es menester precisar que los delitos cometidos por
funcionarios públicos son configurados como de infracción del deber, lo que supone
que el sujeto especial, calificado adquiere deberes de aseguramiento y fomento del
bien jurídico por su vinculación con el bien jurídico específico, esencialmente por
deberes institucionales o relaciones penales extrapenales que definen el marco de
deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo
quebrantamiento —con la ocurrencia de los demás componentes del tipo especial—
explica la existencia del delito de infracción de deber”.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 2 de setiembre de 2008, en el Exp.

02284-2007-HC/TC-CUSCO, en el caso “César Raymundo Linares Torres”, ha señalado
que: “Cabe señalar que en el caso concreto se imputa al recurrente la comisión del
delito de exceso en la facultad de mando, previsto en el artículo 139° del Código de
Justicia Militar Policial (tipo penal que con la vigencia del Código de Justicia Militar de
1980 se denominaba delito de abuso de autoridad), por lo que se le viene instruyendo
ante el fuero militar. No obstante, es pertinente indicar que el Código Penal también
sanciona en su artículo 376° el delito de abuso de autoridad. Se advierte entonces que
en nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo existe un delito de abuso de
autoridad “común” (siendo competente para su instrucción la justicia ordinaria) y
un delito de abuso de autoridad “militar ”  (el cual corresponde ser analizado en el
fuero militar).

La existencia de un delito de abuso de autoridad previsto en el Código de Justicia

Militar, cuyo juzgamiento está previsto en el fuero militar no implica que todos los
actos de abuso de autoridad cometidos por personal policial o militar en el ejercicio de
sus funciones deban de ser conocidos y juzgados en el fuero militar, sino solo aquellos
que impliquen la vulneración de bienes jurídicos militares o policiales (es decir, bienes
que se configuran a partir de las finalidades encomendadas por la Norma Fundamental
tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional); esto es, cuando constituyen
delitos de función”.