TEMA2

BIEN JURIDICO EN LOS DELITOS

CONTRA LA A.P. Y CONCEPTO DE
FUNCIONARIO PUBLICO
• 2.1 CUESTIONES PREVIAS:
• Bien jurídico: condiciones o presupuestos que se consideran esenciales para
la participación libre y en condiciones de igualdad de los individuos en una
sociedad determinada. (Callies y M. Marx).
• Perspectiva sociológica y Perspectiva constitucional
• Clases (Bustos):
• - BBJJ bases del sistema social (bienes individuales)
• - BBJJ funcionamiento del sistema (colectivos, institucionales y control)
• El BBJJ en los delitos contra la A.P. es uno institucional.
• Funciones: político criminal, sistemática, interpretativa y concursal

2. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

• 2.2 CONCEPCIÓN ESTANDAR
• - No se protege la dignidad, el prestigio o la Administración Pública en cuanto
tal: crítica concepciones muy subjetivas.
• - Bases de la concepción estándar:
• P. sociológica: apreciación positiva de la función prestacional del Estado
• P. constitucional: Estado social (art. 39 y 44 de la Constitución): ppio de buena
administración y mandato de promover el bienestar general fundado en la
justicia).
• STC 0017- 2011 PI/TC Sobre el principio de proscripción de la corrupción.
• Corrupción atenta contra las bases del Estados social y democrático de
Derecho

2. BIEN JURIDICO
• 2.3 BIEN JURIDICO GENERICO: Correcto funcionamiento de la administración
pública
• Se protege la actividad prestacional del Estado a favor de los individuos
realizada con respeto de los diversos principios constitucionales que
informan los procedimientos administrativos (en sentido amplio) previstos a
tal actividad.
• Función prestacional del Estado en relación directa con el ejercicio de
derechos y garantías fundamentales de la persona: salud, educación,
seguridad, justicia, vivienda, bienestar, etc.
• Requiere especificar en cada tipo penal concreto.

2. BIEN JURIDICO
• 2.4. BIEN JURÍDICO ESPECIFICO: Principios específicos que se afectan
(lesionan, ponen en peligro o amenazan) con la extralimitación competencial
y/o procedimental que se describe en la conducta típica.
• Distinguir bien jurídico de objeto material del delito
• BBJJ: los principios individualizables (legalidad procedimental, gratuidad,
imparcialidad, eficiencia, probidad en la utilización de los recursos del
Estado, etc.)
• Objeto material del delito: procedimiento afectado o amenazado con la
conducta típica.

2. BIEN JURIDICO
• JURISPRUDENCIA
• 0017-2011 AI/TC Sobre colusión

2. BIEN JURIDICO
3.1 CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PUBLICO:
INSTRODUCCION

A. Los tipos de injusto del Cap. II del Tít. XVIII exigen

mayoritariamente un sujeto activo “Funcionario o servidor
público” (cohecho pasivo, peculado, negociación incompatible,
colusión, patrocinio ilegal, malversación, tráfico de influencias
(2do párrafo) y enriquecimiento ilicito)
Son Delitos Especiales (sentido formal)
B. Particularmente algunos delitos exigen una actuación especial
“por razón del cargo”: colusión, negociación incompatible y
peculado.
C. Tres elementos íntimamente relacionados en los delitos contra la
A.P.: Bien Jurídico, Sujeto Activo y Conducta Típica (abuso de
función pública)
Prof. Yvan Montoya Vivanco
 3.2 CONCEPTO PENAL DE
FUNCIONARIO PUBLICO: LEGISLACION

Artículo 425° CP.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del estado o sociedades de economía
mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados por autoridad competente, para
desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado
7. Los demás indicados por la Constitución política y la ley (Ley 30124 (2013)
Prof. Yvan Montoya Vivanco
 3.3 CONCEPTO PENAL DE
FUNCIONARIO PUBLICO: PROBLEMAS

A. Diferencia entre Funcionario Público y Servidor Público:

Funcionario Público: poder de decisión
Servidor Público: no poder de decisión. Subordinación
B. Naturaleza del art. 425 del CP: ¿constitutiva o referencial?
No constitutiva. Lo constituye cada tipo penal que lo exige.
C. Ampliaciones sufridas por el art. 425 del CP
Funcionario electo (reforma legal) y funcionario de facto
(jurisprudencia)
D. Concepto penal y su diferencia de concepto administrativo y
concepto constitucional.

Prof. Yvan Montoya V.

 3.4 JURISPRUDENCIA: FUNCIONARIO
ELECTO (CASO KOURI)
 Expediente 06-2001 (Sala Penal Especial de la Corte
Suprema)

09/04 Mayo, junio, julio 27/07 4°

pago

Electo
congresista 3 pagos Proclamación
(Perú congresista
Posible)
15/09: Video
(Sala del SIN)
¿Cohecho pasivo?: art. I de la CICC “Los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado”

Tomado de Ingrid Diaz C.

 3.5 JURISPRUDENCIA: FUNCIONARIO
D FACTO (CASO MONTESINOS)

• A. RN 1813-2003 SPP (Caso funcionario de facto)

• “el procesado en su declaración (…) manifiesta que por orden del ex Presidente de la
República, Alberto Fujimori, participó en la administración y custodia de los fondos
correspondientes a las partidas del SIN, versión que fue ratificada por los testigos
(…), todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del
Estado, por orden expresa de autoridad competente”. “(…) la existencia de una orden
legitima de autoridad competente, legitima la facultad de posesión, al agregar al
cargo una función complementaria que antes no existía; de tal modo que el procesado
Montesinos, al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados
para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el
procesado con los recursos públicos lo cual implicaba un deber de custodia y correcta
administración”.
•  También: RN 433-2014

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3.5 JURISPRUDENCIA: ALTA
FORMALIZACIÓN EN EL FUNCIONARIO
QUE ACTUA “POR RAZON DEL CARGO ”

• B. RN 615-2015 SPP (Caso Diarios Chicha)

• “Este componente normativo de la vinculación funcional tiene que ser verificado en

el sector parcial social donde se desenvuelve la conducta de autor por las normas que
se regulan en dicho segmento – Ley de la materia, ROF, MOF, etc. (…). Por lo tanto,
sin dicha vinculación funcional de estricta base jurídica entre el sujeto activo y el
bien que posee, no existe delito”

• Actuación por razón del cargo

• Regla jurídica A: incorporación heterónoma y ejercicio material de la función de un cargo
• Regla jurídica B: vinculación por razón del cargo sólo procede a través de textos normativos escritos
(positivizados) y específicos

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 3.5 CASACION 442-2017 ICA
(FUNCIONARIO DE FACTO)

• No estamos ante un funcionario o servidor de hecho, pues no se cumplen los

presupuestos requeridos para que se pueda considerar al recurrente, como tal. En efecto,
(i) el cargo no tiene existencia legal, pues no existe dentro de la organización
administrativa de la Corte Superior de Justicia de Ica, un cargo de recaudador para
concesiones de fotocopias o algo similar, en relación al hecho imputado —por el
contrario, en la cláusula seis del contrato de concesión de servicios de fotocopiado, del
mes de enero de dos mil trece, quedó establecido que el concesionario debe depositar
directamente en las cuentas del Banco de la Nación y, luego, entregar el váucher al área
de recaudaciones—; (ii) no concurre la posesión del cargo, pues el casacionista se
desempeñaba como auxiliar de requisitorias; y (iii) no hay apariencia de legitimidad del
título o nombramiento, pues el acto de delegación, conferimiento o designación de la
función ni siquiera existió.
 3.6 CONCEPTO PENAL DE
FUNCIONARIO PUBLICO:
PROPUESTA

3.1 CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PUBLICO:

A. Incorporación heterónoma al ejercicio de una función
pública en nombre o al servicio del Estado: selección,
designación y elección
B. Posibilidad próxima o efectiva de ejercer dicha función.
(Ver art. I de la CICC: “temporal o permanente, remunerada u
honoraria”).
Función pública en nombre o al Servicio del Estado (elementos
caracterizadores):

Prof. Yvan Montoya V.

 3.6 CONCEPTO PENAL DE
FUNCIONARIO PUBLICO: PROPUESTA

Función pública en nombre o al Servicio del Estado (elementos

caracterizadores):
Servicio público: actividad prestacional que se considera esencial
para la comunidad (interés general), ser continuo y regular en su
prestación y brindada en condiciones de igualdad (STC 034-2004
PI/TC). Algunos servicios los brindan particulares.
Estado o entidades del Estado: Confuso por privatizaciones e
involucramiento de particulares en la cooperación de la función
pública. Criterios auxiliares:
Administra recursos del estado, entidad sujeta a control CGR o
entidad normativizada.
Prof. Yvan Montoya V.
 3.7 DIFERENCIA CON EL CONCEPTO
ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO
PUBLICO

• - CGR: Servidor o Funcionario Público.- “todo aquel que

independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene
vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de
las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”.
CGR LSNC 9 Dis. Final
• Concepto amplio pero aún menos amplio que el concepto del Derecho penal
(funcionario electo y funcionario de facto?)
• - Diferencia con concepto constitucional del funcionario público:
• Art. 40 de la Constitución: Ejecutoria Suprema Exp. 251-98 Loreto (rige
para fines laborales derivados de la carrera adm.)
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