1.

EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

“En la configuración de nuestro sistema constitucional se ha optado por brindarle al alto

dignatario prerrogativas de carácter sustantivo (inviolabilidad) y procesal (el antejuicio político,
la inmunidad, etc.) de modo que el mayor nivel de protección que ostenta está en función de
la mayor envergadura de la función pública desempeñada por su condición de alto dignatario.
Desde esta óptica, puede hacerse una clasificación de tres niveles, en función al grado de
protección que goza el alto funcionario. En primer lugar una protección casi absoluta, la cual
impide el procesamiento penal del funcionario público durante todo el ejercicio de su cargo,
por casi todo hecho salvo los previstos en el artículo 117 de la Constitución Política del Estado,
siendo el único funcionario que goza de esta garantía el Presidente de la República. En
segundo lugar, se brinda una protección intermedia que impide el procesamiento penal por
toda clase de delitos, con la previa autorización del órgano competente y bajo los
procedimientos fijados por nuestra Constitución Política, la cual gozan los congresistas, los
miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. En tercer lugar existe una
protección menor, aunque no menos importante, que impide el enjuiciamiento criminal del
alto dignatario cuando el hecho que le es imputado fue realizado en el ejercicio de su función,
la cual corresponde a todos los funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución
Política del Perú.”1

Los altos dignatarios son aquellas personas situadas en lo más alto de la dirección del Estado
las que finalmente tienen la posibilidad de tomar decisiones que indudablemente afectarán el
desarrollo de la sociedad y de los diversos grupos al interior de esta, por tales razones se ha
implementado normas especiales de procedimiento para los casos en que estén involucrados
en un proceso penal.

2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cuál sería el bien jurídico general
protegido por los delitos contra la administración pública. Antes de hacer una pequeña reseña
de cada postura y explicar cuál es considerada como la más adecuada, conviene adelantar que
en este acápite no serán analizados los bienes jurídicos que, de manera específica, protege
cada tipo penal, sino que se abordará el bien jurídico protegido, de manera general, en todos
los tipos penales de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios
públicos. Así, es posible identificar las siguientes posturas:

• La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público. Como

puede entenderse, se trata de una concepción subjetiva respecto del bien jurídico, ya
que se centra en características que el funcionario público debe tener para trabajar en
la administración pública.
• Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuación de los
funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro
sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los
funcionarios públicos incumplen su deber institucional de “sujeción a la ley”; es decir,
no actúan según las normas estatales prescritas.66

1
HUAMÁN CASTELARES, Daniel, “Notas sobre el procesamiento penal de Altos Dignatarios por la
comisión de delitos sin ejercicio de la función pública”. En Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 13, julio
de 2010, pp. 308-309
 • El correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio
de la función pública). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y en la
jurisprudencia.
3. SUJETOS
• SERVIDOR PÚBLICO
Un servidor público es aquella persona que se encarga de realizar una tarea con el fin
de generar un bienestar entre la sociedad. Con esto no afirmamos que su trabajo sea
ad honorem, sino que independientemente del salario percibido, su principal
característica es que su tarea no está destinada a la actividad privada sino al servicio
de la sociedad.
Los servidores públicos se encuentran trabajando al servicio del Estado, generalmente
en la administración pública. Como vemos, los funcionarios son una variante de
servidores públicos pero no todo servidor público es funcionario. Por ejemplo, un
bombero es un servidor público, ya que su trabajo implica un gran aporte para el
bienestar de la sociedad.
Uno de los rasgos que más deben sobresalir de un servidor público es su  ética, ya que
las consecuencias de sus acciones suelen llegar a un conjunto mayor de la sociedad. A
esto se le suma el prestigio social con el que cuentan, ya que en muchos casos suelen
manejar fondos económicos estatales (por ende son el resultado del aporte de todos
los ciudadanos), además del hecho que suelen representar instituciones con una
larga tradición.
La regulación de los servidores públicos es materia estatal, generalmente contenidos
dentro de la constitución de cada país, acompañada de otras legislaciones de menor
envergadura.
• FUNCIONARIO PÚBLICO
Al tratarse de un concepto normativo 2, habrá que acudir a instrumentos que nos
permitan obtener una noción de funcionario público. Es por ello que recurrimos a los
conceptos de funcionario público establecidos en los tratados internacionales
ratificados por el Perú3. En particular, al artículo I de la Convención Interamericana
contra la corrupción:
Para los fines de la presente Convención, se entiende por: “Función pública”,
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. “Funcionario público”,
“Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

El artículo 449° del NCPP establece las normas que regulan el procesamiento contra los altos
funcionarios públicos taxativamente designados en el artículo 99° de la Constitución por los

2
Casación Nº 634-2015
3
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue aprobada el 9 de diciembre del 2003 e
incorporada al ordenamiento jurídico peruano mediante el Decreto Supremo N° 075–2004– RE de fecha
19 de octubre del 2003. Por su parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción entró en vigor
el 6 de marzo de 1997 y fue incorporada al ordenamiento jurídico del Perú mediante el Decreto
Supremo N° 012-97–RE del 21 de marzo de 1997.
delitos que cometen en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de haber
cesado en él. El artículo 99° de la Constitución establece que:

“ Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al

Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de
Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales
supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.”

Hay que tomar en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93° de la
Constitución “Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato
imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional
alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser
procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde
que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente
dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento”. De iguales prerrogativas gozan el Defensor del Pueblo y los integrantes del
Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 161° y 201° de la Ley
Fundamental, que disponen: “El Defensor de Pueblo…goza de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas de los congresistas” y “…Los miembros del Tribunal Constitucional gozan
de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.”

Los funcionarios antes citados gozan de prerrogativas denominadas: la inviolabilidad y la

inmunidad, para que puedan ejercer su labor sin sufrir el riesgo de una persecución penal
irrazonada; se busca evitar con ello que mediante el 3 abuso del derecho de acceso a la justicia
se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio
del poder por parte que quienes han sido elegidos democráticamente para regir los destinos
de la nación. Por tales razones el proceso se regirá por las reglas del proceso común y las que
prevé el Código en este Título.

4. REGLAS ESPECÍFICAS PARA LA INCOACIÓN DEL PROCESO PENAL

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 450° de CPP la incoación del proceso penal
requiere la previa interposición de una Denuncia Constitucional en las condiciones establecidas
por el Reglamento del Congreso y la Ley, por el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o
los congresistas y luego del antejuicio constitucional, si el pleno del Congreso aprueba el
procesamiento del funcionario debe emitir la resolución acusatoria de contenido penal que
será remitida al Fiscal de la Nación.

El fiscal de la nación, en el plazo de cinco días de recibida la resolución acusatoria y los

recaudos correspondientes, emitirá la correspondiente Disposición, mediante la cual formaliza
la investigación preparatoria y se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que
nombre, entre sus miembros, al juez supremo que actuará como juez de la investigación
preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargaran del Juzgamiento y
del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero.
Además el Fiscal de la Nación designará al fiscal supremo que dirigirá la etapa de investigación
preparatoria y al fiscal supremo que intervendrá en la etapa de enjuiciamiento.
Del mismo modo, el juez supremo de la investigación preparatoria, con los actuados remitidos
por la fiscalía de la nación, dictará el auto motivado aprobando la formalización de la
investigación preparatoria, con citación del fiscal supremo encargado y del imputado. Tanto la
disposición del fiscal de la nación, como el auto del vocal supremo de la investigación
preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la
resolución acusatoria del Congreso.

El fiscal supremo designado asumirá la dirección de la investigación preparatoria, disponiendo

las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio de solicitar al juez supremo de la investigación
preparatoria las medidas de coerción que correspondan y los demás actos que requieran
intervención jurisdiccional. La necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos
hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones 4 públicas,
requiere resolución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el fiscal de la investigación
preparatoria se dirigirá al fiscal de la nación para que formule la denuncia constitucional
respectiva.

Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en

la resolución acusatoria del Congreso, el fiscal emitirá una disposición al respecto y requerirá al
juez supremo de la investigación preparatoria para que emita la resolución aprobatoria
correspondiente, dicho juez se pronunciará, previa audiencia con la concurrencia de las partes.
En este caso no se requiere la intervención del Congreso.

La etapa de juzgamiento en este proceso estará a cargo de la Sala Penal Especial integrada por
tres Jueces Supremos y contra la sentencia emitida por este órgano jurisdiccional procede
recurso de apelación, el cual será conocido por la Sala Suprema prevista en la LOPJ. Contra la
sentencia de vista no procede recurso alguno.

Por otro lado, el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro medio de
defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto
adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea necesario
acuerdo de Congreso en este sentido.

Vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99° de la Constitución, siempre que no
se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del
proceso penal común.

5. CLASIFICACIÓN
5.1. EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS
FUNCIONARIOS
Según lo dispuesto por el artículo 452° del CPP los delitos comunes atribuidos a los
Congresistas, al Defensor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucional, desde
que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, no pueden ser
objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, siguiendo el
procedimiento parlamentario, o el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus
miembros, siguiendo el procedimiento administrativo que corresponda, lo autorice
expresamente.
Sin embargo, si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito deberá ser puesto a
disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el plazo de veinticuatro horas, a
fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento.

5.1.1. ANTEJUICIO POLÍTICO

 El Antejuicio constituye un instrumento del control político que procura preservar la
conducta de los altos funcionarios dentro de la legalidad. Eguiguren sostiene que el
antejuicio político “es una prerrogativa que el Derecho Constitucional otorga a
determinados altos magistrados del Estado, con la finalidad de que no sean procesados
ante el Poder Judicial, sin antes recibir la venia del Congreso a través del procedimiento
establecido, tanto en la Constitución como en el Reglamento del Congreso. En ese mismo
horizonte, el profesor Marcial Rubio precisa que “el antejuicio es una prerrogativa porque
el principio general es que toda persona pueda ser demandada o denunciada ante los
tribunales y, en tal caso, queda sometida a jurisdicción. Cuando se trata de las personas a
quienes se hace antejuicio, la situación es distinta: ninguna demanda o denuncia que se
haga contra ellos los somete a jurisdicción de los tribunales, a menos que el Congreso
autorice tal procesamiento.”4
A través del antejuicio se busca levantar la inmunidad o prerrogativa funcional de un alto
funcionario por probables delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. El
procedimiento mediante el cual se efectiviza el antejuicio es la acusación constitucional.
Este modelo de antejuicio surgió en la Francia Posrevolucionaria como una forma de
tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros. 5 El antejuicio constituye una
especie de antesala parlamentaria o congresal de un proceso judicial, donde será
finalmente este último el llamado a determinar si el funcionario cuestionado tiene
responsabilidad penal o no.
El antejuicio, como puede observarse, difiere del juicio político, pues, en el primer caso, el
Congreso no aplica ninguna sanción al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si
se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso
penal respectivo contra el referido funcionario por la infracción de delitos de función. El
Congreso acuerda o no, luego de una previa investigación, si existen indicios suficientes
para levantarle el fuero a un determinado funcionario y éste sea procesado por la comisión
de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

5.2. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS

Es necesario recordar que la Ley Orgánica del Ministerio Público 6 al regular las atribuciones
del Fiscal de la Nación, establece en los apartados 4 y 5 del artículo 66° que le corresponde
Decidir el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera
instancia por los delitos cometidos en su actuación judicial o fiscal, cuando media denuncia
o queja del Ministro de Justicia, de una Junta de Fiscales o del agraviado. Todo ello en
virtud de la facultad exclusiva de persecución penal conferida por el artículo 159° de la
Constitución.

Por lo demás la actuación de los jueces y los fiscales está sujeta a la responsabilidad
disciplinaria, civil y penal. La responsabilidad de naturaleza disciplinaria se determina a
través del procedimiento administrativo sancionador conforme a los Reglamentos de
Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de
la Fiscalía Suprema de Control Interno, en concordancia con la Ley de Procedimiento
Administrativo General N° 27444. La responsabilidad civil se determina a través del
proceso abreviado de responsabilidad civil de los jueces, conforme a lo dispuesto en el
4
GUTIÉRREZ-TIESE, Gustavo, “El antejuicio político en el Perú”, 20 de Agosto de 2014, p. 05
5
CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. Cit. p. 324.
6
Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de 1981
 Código Procesal Civil; en estos casos el Estado responde solidariamente por los daños y
perjuicios causados por los magistrados al actuar con dolo o con culpa inexcusable. Y la
responsabilidad penal se determina conforme al procedimiento preestablecido que está
revestido de especiales garantías en la investigación y juzgamiento.

El Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno

regula el procedimiento de investigación de denuncias por delitos cometidos en el ejercicio
de la función tanto por jueces como por fiscales de todas las instancias, a excepción de los
jueces y fiscales supremos que gozan de la prerrogativa del antejuicio.

En estos casos la investigación preliminar tiene por objeto reunir los elementos de prueba
que acrediten la comisión del hecho denunciado y la presunta responsabilidad del
investigado y sobre esa base el Fiscal de la Nación decidirá si se debe ejercer o no la acción
penal. “Esta investigación preliminar forma parte del procedimiento con “garantías
reforzadas” que corresponde a la persecución penal contra jueces y fiscales” 7. Del artículo
58 del reglamento, concordante con el artículo 27 se desprende que las investigaciones
contra los Fiscales Adjuntos Supremos y los Fiscales Superiores y, por equivalencia de
grado, los Jueces Superiores de toda la Republica, serán de conocimiento de la Fiscalía
Suprema de Control Interno; en tanto que las investigaciones contra los Fiscales
Provinciales, Fiscales Adjuntos Superiores y Fiscales Adjuntos Provinciales, así como contra
los Jueces Especializados o Mixtos y Jueces de Paz Letrados, serán conocidas por las
Oficinas Desconcentradas de Control Interno de los correspondientes distritos fiscales, que
están a cargo de un Fiscal Superior

CONCLUSION

• Vemos que este proceso tiene una característica especial que lo diferencia de los
demás es, que en primer lugar pasa por la Comisión Permanente y luego cuando ya
haya pasado al juez de la investigación preparatoria se regirá por las reglas del proceso
común, este será designado por la Corte Suprema.

7
SILVA ESCUDERO Mónica Paola. “El procedimiento con “garantías reforzadas” por delitos cometidos
por jueces y fiscales en el ejercicio de su función”. En, Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 10 Abril
2010, p. 195.