Daño

Juan Espinoza Espinoza

 Imputabilidad ¿El sujeto tiene capacidad
para ser responsable por
los daños que ocasiona?

Ilicitud ¿Es justificado el daño

que ocasiona?
¿A título de qué se es
Elementos
constitutivos Factor de responsable?

del supuesto de
Atribución
responsabildad ¿cuáles son las
civil consecuencias negativas
Daño derivadas de la lesión?
¿Hay relación entre el
hecho y el daño?
Nexo causal
 Evento Consecuencia
Daño
Lesión del bien Secuela negativa
jurídico tutelado derivada de la lesión
 Patrimonial

Daño emergente (disminución patrimonial inmediata)

Lucro cesante (lo dejado de ganar o percibir)

Daño
Subjetivo

Daño a la persona (lesión a los derechos no

patrimoniales de la persona: natural o jurídica)

Daño moral (dolor, sufrimiento, pena, aflicción).

Puede ser:

•Directo Familiar
•Reflejo, por pérdida de Animal
Bien
El daño subjetivo por la muerte de un pariente

La jurisprudencia italiana ha entendido como fundamento

del derecho de los parientes a obtener el resarcimiento por
la muerte del familiar, en atención a los siguientes
fundamentos:

Resarcimiento del daño a los parientes iure sucessionis, con

la motivación que el derecho al resarcimiento de los daños
sufridos por la víctima ha entrado en su patrimonio y como
tal, puede ser transmitido a los herederos. Fundamento
aparte es el del Tribunal de Monza que, probablemente
preocupado por fundamentarse en precisos datos
aritméticos, con sentencia del 03.07.89, calculó el daño
como el resultado equivalente al 99,5% del valor total del
daño y seleccionar un instante infinitesimal de
sobrevivencia antes de la muerte.
Resarcimiento del daño a los parientes iure proprio, con
la motivación que el supuesto de responsabilidad civil
lesiona, al mismo tiempo, la esfera jurídica del dañado
inicial y del pariente próximo, provocando también a
este último, daños resarcibles.

En estos supuestos se habla de daño moral, daño a la

vida de relación, daño a la salud psíquica o daño por
lesión a la relación familiar.
Un caso digno de mención (porque no debe repetirse) es
el siguiente: una viuda demanda por la muerte de su
esposo producida en un accidente automovilístico por
un conductor que se encontraba en estado etílico y el
Veintiún Juzgado Civil de Lima, con Resolución de
fecha 04.01.88, ordena que el demandado (conductor y
propietario del automóvil) pague la suma de ciento
cincuenta mil intis. En segunda instancia, se hace el
descubrimiento que “se acredita la existencia de otras
personas, además de la actora, reclamando esta
indemnización, por lo que deberán hacer valer su
derecho en el monto y forma que franquea la ley” y,
como consecuencia de ello, revocaron la sentencia de
primera instancia en el monto indemnizatorio,
señalando “por todo concepto la suma de cien mil intis a
favor de quien o quienes acrediten mejor derecho a
percibirlo, en la vía que corresponda”.
 Responsabilidad extracontractual por lesión del derecho
de crédito

Daños por muerte y lesiones personales consistentes en

perjuicios sufridos por los acreedores de la víctima del
hecho ilícito (en la jurisprudencia italiana):

a. Daño al empleador y el resarcimiento de sus gastos por

retribución.
b. El daño sufrido por la asociación de fútbol por la
muerte de sus jugadores, en la década del 50 el equipo
entero del Torino muere en un accidente aéreo y en la
década del 70, surge un leading case ocasionado por el
fallecimiento de un jugador de apellido Meroni en un
accidente automovilístico, en 1967.
c. Daños por muerte del socio o de administrador único en
la sociedad. Daños por muerte de un religioso.
El daño por pérdida de una chance

Este tipo de daño es denominado también daño por pérdida

“de una ocasión favorable”. Inicialmente, la doctrina
rechazaba su configuración como daño resarcible,
pasando luego a ser aceptado por la jurisprudencia
(sobre todo francesa), entendido como un lucro cesante.
Otro sector entiende que la posibilidad perdida “ha
entrado en el patrimonio” del actor desde el momento
en que ha sufrido la conducta ilícita.

Contemporáneamente es asimilado a un daño actual, “que

es resarcible si, y en cuanto, la ocasión favorable esté
funcionalmente vinculada a la cosa o al derecho
lesionado”. En el mismo sentido, se define a este daño
como “la pérdida actual de un mejoramiento
patrimonial futuro y posible”.
Casos de pérdida de chance pueden ser los siguientes:

• Pérdida de futuras ocasiones laborales, de

progresos en la carrera laboral o profesional.

• Perjuicio sufrido al artista por lesión

ilegítima de su notoriedad.

• Perjuicio sufrido por el propietario de un

caballo de carrera, debido a su muerte a
causa de un infortunio que no le consentirá
continuar a competir, ni mucho menos, a
ganar.

• Daño por falta de ascensos en la carrera del

dependiente derivados de una irregular
evaluación de promoción laboral.
Aparentemente, la pérdida de la chance sólo contempla la
lesión de daños patrimoniales. Sin embargo, ello no
siempre es así. Se presentó en España el caso de un
paciente que tuvo dos ingresos hospitalarios y al cual no
se le detectó el cáncer al pulmón que tenía, no obstante
que la sintomatología era común a otras enfermedades.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco condenó al Servicio
Vasco de Salud, a pagar una indemnización de cinco
millones de pesetas (30.050 euros) a los familiares de la
víctima, por cuanto debió realizar pruebas
complementarias para descartar las posibles patologías
y confirmar la que en realidad padecía.
En el caso de una empleadora que, adicionalmente prestaba
servicios de salud a sus empleados, por un error en el
diagnóstico, no detectó a tiempo el cáncer de la empleada, el
Juzgado Provisional Especializado Civil de Talara, con
resolución quince, del 17.02.97, declaró improcedente la
pretensión resarcitoria de la demandante, por cuanto:

“si bien es cierto que de la diligencia de exhibición fluye que

la actora fue asistida por el personal del departamento
médico de la demandada, también es verdad que de lo
actuado aparece que esta última le ha proporcionado la
atención que el caso requiere. Pero de todo esto no se puede
establecer responsabilidad a la demandada por la
enfermedad que padece la demandante cuya fecha de
adquisición no se precisa por ninguna de las partes;
en consecuencia no es de aplicación el artículo mil
novecientos ochenta y uno del Código Civil que establece
que aquel que tenga a otro bajo sus órdenes es responsable
por el daño causado por este último, si ese daño se realizó
en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo (…) Que no existiendo una relación causa efecto,
es decir de la supuesta negligencia médica al emitir su
diagnóstico con el supuesto daño en la salud de la
demandada ni mucho menos con el daño moral y físico, por
cuanto se trata de una actividad normal y de una
enfermedad cancerosa impredecible para la ciencia se debe
desestimar la demanda en todos sus extremos”

La Sala Mixta de Sullana, con resolución veinticuatro, del

20.06.97, revocó la sentencia de primera instancia,
ordenando el pago de diez mil nuevos soles a la
demandante, precisando que:
“dentro de las obligaciones patronales se encuentra el
servicio de salud que brinda Petróleos del Perú a sus
trabajadores (…) Dentro de la vigencia de la relación
laboral, la actora fue paciente del servicio antes
indicado según se acredita con la historia clínica
corriente a fojas ciento treinta y ocho a doscientos trece;
y por un error de diagnóstico y tratamiento se complicó
su salud, al producirse un cáncer mamáreo que pudo
evitarse oportunamente, según se prueba con los
documentos de fojas cuatro a quince (…) Petroperú
infringiendo al deber de solidaridad con su trabajadora,
a quien debió ampararla, le invitó a retirarse con
incentivos como se establece en las cartas de fojas diez y
noventa”.
En mi opinión, la naturaleza del daño por pérdida de
chance no es la de un daño emergente ni la de un lucro
cesante: se trata de una voz autónoma de daño. En efecto,
de este tipo autónomo de daño-evento se pueden presentar
daños-consecuencia tanto patrimoniales como subjetivos.
Si bien es cierto que en materia de cuantificación, la
doctrina es casi unánime en emplear la equidad, los
criterios para determinar si se produce la pérdida de
posibilidad no son pacíficos.

Por un lado se sostiene que “para poder acertar la

subsistencia de la chance, es necesario que la posibilidad de
realizar el resultado favorable se pueda concretar en un
porcentaje superior al 50%, de otra manera faltaría la
certeza del daño”.
Por otro, una autorizada doctrina pone el ejemplo de quien
“tenía el 20 por 100 de probabilidad de ganar un concurso del
cual ha sido abusivamente excluido, tendrá el derecho de
resarcimiento de un daño que puede ser calculado asumiendo
como base el 20 por 100 de la ganancia neta que el excluido
habría obtenido por el triunfo en el concurso”.

Creo en materia configuración de daños por pérdida de

posibilidad, los criterios numéricos deben ser referenciales,
mas no decisivos ni exclusivos para su admisibilidad.

El daño futuro

El daño futuro puede ser definido como toda consecuencia con

impacto negativo producida posteriormente del proceso
judicial o cuando se está frente a un daño evolutivo.
¿Daño moral a la persona jurídica?
El Tribunal Constitucional, con sentencia del 14.08.02, (Expediente No.
0905-2001-AA/TC), ha precisado que:

“el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en

principio, a favor de las personas naturales. Por extensión, considera (el
Tribunal) que también las personas jurídicas pueden ser titulares de
algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias.
(…) en la medida en que las organizaciones conformadas por personas
naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus
intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas
naturales, muchos derechos de éstos últimos (sic) se extienden sobre las
personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la
incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda
asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus
reducidos alcances civiles- y por otro lado, negar las garantías
necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser
susceptibles de protección.
Sin embargo, no sólo de manera indirecta las personas jurídicas de
derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales.
También lo pueden hacer de manera directa”.
¿Daños por dumping?
Para el art. 4 del D. S. Nº 006-2003-PCM, del 10.01.03, se
considera “que un producto es objeto de dumping, cuando
su precio de exportación sea inferior a su valor normal o
precio comparable, en el curso de operaciones comerciales
normales, de un producto similar destinado al consumo en
el país exportador”. Como sanción administrativa frente a
ello, la normatividad vigente impone los derechos
antidumping, que tienen la naturaleza de multas.

Un caso, (a raíz de la Resolución No. 176-97-TDC, del Tribunal de

Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, del 09.07.97,
en la que se confirmó la Resolución No. 018-96-INDECOPI/CDS, de la
Comisión de Dumping y Subsidios, del 19.08.96, que aplicó derechos
antidumping definitivos a las importaciones de almidón de maíz y
jarabe de glucosa que fueron exportados por una empresa mexicana),
se presentó por la misma empresa que planteó la denuncia ante la
Comisión, al interponer una demanda contra la empresa mexicana.
Sus pretensiones, entre otras, fueron la de solicitar una
indemnización ascendente a US$ 4’689,009.87, de los cuales
US$ 2’173,326.19 eran por daño moral. El Sétimo Juzgado
Civil de Lima, mediante resolución número veintidós, del
06.03.00, declaró fundada en parte la demanda por un
millón de dólares “por concepto de toda indemnización”.

La Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de

Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
resolución del 31.07.00, revocó la sentencia de primera
instancia, declarando improcedente la demanda en todos
sus extremos, sin costas ni costos.

La fundamentación fue la siguiente:

“a) En nuestra legislación no existe norma expresa que
obligue a indemnizar frente a una sanción por dumping.
Lo que Demsa (demandante) denuncia ante el Poder
Judicial es un supuesto acto de competencia desleal (sic),
hecho que no ha sido analizado por la Comisión de
Dumping y Subsidios porque no es de su competencia,
existiendo para ello otra comisión especializada a la que
no ha recurrido la demandante;

b) Dada la naturaleza jurídica del dumping no es posible

comparar el daño analizado por INDECOPI con el daño
civil, ya que éste (el daño determinado en dumping) no
se rige por las reglas de la responsabilidad civil
extracontractual”.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
República, con resolución del 27.08.02, (CAS. No. 2937-
2000), casó la sentencia de vista, confirmando la de primera
instancia; pero revocándola en el extremo que establece que
los intereses corren a partir de la demanda y los fijaron a
partir de la fecha del daño. La fundamentación fue la
siguiente:

“Las medidas específicas contra el dumping están previstas en el

Decreto Supremo número 043-97-EF Reglamento sobre Dumping y
Subvenciones, siendo aplicable la multa que corresponda a favor del
Estado. Sin embargo, este hecho no descarta la posibilidad de que la
entidad agraviada pueda demandar directamente a quien le hubiera
causado daño. En este sentido también debe interpretarse el artículo 18
del citado Decreto Supremo, toda vez que el dumping luego de ser
sancionado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, no impide que
luego sea materia de una acción indemnizatoria ante el Poder Judicial.
(…) Lo resuelto por la autoridad administrativa demuestra el daño
ocasionado por la empresa demandada al haberse afectado la producción
nacional con la importación a precios dumping de los mismos productos
que también industrializa la demandante, causándole daños y perjuicios
que deben ser indemnizados porque la actora dejó de percibir el margen
bruto que normalmente percibía cuando abastecía aproximadamente el
cien por ciento del mercado local y como consecuencia de los precios
dumping, perdió gran parte del mercado.”

Entonces, basándose en el art. 1969 c.c., se afirma que:

“El daño emergente, el lucro cesante y el daño moral específico que ha

sufrido la persona jurídica, emerge plenamente del mérito de la pericia
contable de fojas cuarentidós a cuarentiocho, y la pericia contable
ampliatoria de fojas trescientos noventitrés a cuatrocientos once.
(…) La indemnización reparatoria por los daños causados se inspira no solo
en base a la clásica doctrina de la responsabilidad extracontractual, sino, a
fortiori, por la argumentación jurídica que fluye de lo dispuesto en el
artículo 7, in fine, del Decreto Legislativo 807, según el cual: “La sanción
administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la
indemnización por daños y perjuicios que corresponda”.
(…) En la reparación indemnizatoria por los daños causados se tiene en
consideración no sólo el daño emergente y el lucro cesante, cuya concepción
y definición es clásica sino, también, lo que la reciente doctrina denomina
“daños a los derechos personalísimos” así, el profesor SANTOS
CIFUENTES en el Volumen “La Responsabilidad. Homenaje al profesor
Isidoro H. Goldemberg” por ATILIO ANIBAL ALTERINI y ROBERTO
LOPEZ CABANA, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, mil novecientos
noventicinco, páginas ciento once a ciento trece), o como también se ha
dicho “la actividad económica, tanto en el plano contractual como en el
extracontractual constituye un factor de causación de daño” (véase el
estudio de CARLOS A. GHERSI, “La Actividad Económica como factor
atributivo de responsabilidad”, en el volumen citado, página trescientos
cincuentisiete); se trata en conclusión de un daño no patrimonial a la
empresa, avisorado por GUIDO ALPA en su obra “Responsabilidad Civil y
Daño”, página quinientos noventicinco y siguientes, Gaceta Jurídica
Sociedad Anónima, Mayo dos mil uno); o mas concretamente “daño a la
hacienda, en tanto que ella está constituida por un complejo de derechos, de
cosas y de medios materiales e inmateriales y de energías de trabajo” (véase
ROBERTO BRACCO: “L’Impresa nel Sistema del Diritto Commerciale”,
página cuatrocientos sesenticuatro, Cedam, Padova, mil novecientos
sesenta):
En este sentido el daño a la empresa surge de la
consecuencia de la pérdida del capital invertido por parte
del empresario; pero el daño se configura también, en el
agravio que ha recaído sobre los trabajadores en la forma
de despido o sub-empleo por la baja del mercado” (el
subrayado es mio).

La naturaleza de los derechos antidumping no es

indemnizatoria. Por ello, el art. 39 del Reglamento sobre
Dumping y Subvenciones, aprobado por D.S. No. 043-97-
EF, del 28.04.97, vigente en ese entonces regulaba que:

“Los derechos antidumping, así como los derechos

compensatorios definitivos tienen la condición de multas y
no constituyen, en forma alguna, tributo”.
Este reglamento fue derogado por el D. S. Nº 006-2003-
PCM, del 10.01.03. Sin embargo, el segundo párrafo de su
art. 46 regula el mismo precepto.

Debe tenerse en cuenta que el art. 18.1 del Acuerdo Relativo

a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aprobado por R.
Leg. No. 26407, del 18.12.94, vigente desde el 01.01.95,
establece que:

“No podrá adoptarse ninguna medida específica contra el

dumping de las exportaciones de otro Miembro si no es de
conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según
se interpretan en el presente Acuerdo” (el subrayado es
mío).
 Contractual Extra Contractual

Daño emergente, Las consecuencias que

lucro cesante (art. deriven (daño
Daños 1321 c.c.) y daño emergente), lucro
Resarcibles moral (art. 1322 cesante, daño a la
c.c.) persona y daño moral
(art. 1985 c.c.)
Los daños punitivos (punitive damages) son una
categoría jurídica perteneciente al sistema del common
law anglosajón. También se les conoce como exemplary
damages, non compensatory damages, penal damages,
aggravated damages, additional damages, smart money,
entre otras expresiones.

Como acertadamente se ha observado, “el instituto en

cuestión parte de la premisa de que la mera reparación
del perjuicio puede resultar insuficiente para
desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular
cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento
jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de
obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos
un grave menosprecio para los derechos de terceros, con
una negligencia o descuido craso”.
Estos daños surgen frente a la aplicación de la teoría del
“incumplimiento eficiente”, es decir, en algunos
supuestos, resulta más barato no cumplir con ciertas
reglas (sean contractuales o impuestas por el
ordenamiento jurídico). Típico es el caso de un producto
defectuoso que entra en circulación en el mercado y el
proveedor prefiere no impedir los riesgos que se puedan
producir, ya que pagar las indemnizaciones por los
daños que se generen, no afectaría sustancialmente las
ganancias que en total percibiría. También merece
mención el conocido caso en el cual una anciana de 81
años compró café desde su automóvil en una ventanilla
de Mc Donald’s en Albuquerque y mientras movía la
taza para añadir la crema y el azúcar, por una
maniobra del nieto que conducía, se le derramó el café y
se quemó entre la piernas, estando 7 días en el hospital.
El jurado fijó una cantidad de US$2.7 millones en daños
punitivos, por cuanto “encontró que Mc Donald’s había
desarrollado una conducta dolosa, gravemente
negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible”

Los daños punitivos son inaplicables en un sistema del

civil law, como el nuestro, por cuanto “aparecen en
contradicción con uno de los principios más firmes del
derecho continental europeo en materia de
responsabilidad por daños, también seguido en nuestro
país, cual es el de considerar que la víctima no debe
enriquecerse a expensas del responsables…que el acto
ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima;
ésta debe obtener el resarcimiento integral del daño
causado pero no más”
El V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y
previsional del 19.10.16 y publicado el 04.08.17, en el punto
3.4 “Sobre los criterios que el juez debe tomar en cuenta
para fijar el monto de la indemnización”, ha decidido lo
siguiente:

“El juez debe considerar que en estos casos no existe una

indemnización tasada legalmente como en el caso del
despido arbitrario, y serán los medios probatorios los que
determinen la existencia del daño, la relación de causalidad
con el despido, el factor subjetivo de atribución de
responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria,
según pretensión de la demanda.

Se reconoce que el trabajador es libre de utilizar la falta de

pago de remuneraciones entre el despido y la reposición
como uno de los criterios para sustentar su pretensión de
indemnización.
Asimismo, resulta pertinente que el Juez analice además
de los criterios clásicos de los daños, es decir, lucro
cesante, daño emergente y daño moral; el tema relativo a
los daños punitivos.
Como se conoce el propósito general de las acciones
indemnizatorias es reparar el perjuicio causado al
demandante, pero a diferencia de ello, los daños punitivos
tienen como propósito castigar a quien produce un daño y
disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros
posibles infractores de repetir la misma acción dañina.

Por lo que puede entenderse a los daños punitivos como la

suma de dinero que el Juez ordenará pagar, no con la
finalidad compensatoria, sino como una sanción con fines
ejemplarizantes.
En otras palabras, los daños punitivos son una forma de
pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de
dinero es la víctima del daño causado. Así, dicha suma de
dinero reconocida por el juez, por encima de aquella que
corresponde a la reparación del perjuicio, se otorga en los
casos en que el acto causante del perjuicio ha estado
rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente
ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima.

En ese orden de ideas, no se aplicará los daños punitivos a

todos los supuestos de despidos regulados en la ley o
establecidos por la jurisprudencia, sino solamente al
despido fraudulento y al despido incausado debido a su
naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajador.
Como puede verse, los daños punitivos son siempre
accesorios, es decir no tienen vida por sí mismos,
requiriendo la presencia de un daño esencial o principal, y
solo ameritara otorgar el daño punitivo en circunstancias
propias de cada caso particular.

Es importante tener presente que nuestro ordenamiento

no regula en forma expresa los daños punitivos, sin
embargo, la aplicación de esta institución jurídica se
puede realizar por una aplicación extensiva de los daños
morales y tal como hemos señalado en forma accesoria al
daño principal causado y reclamado.
En este caso, con la finalidad que el monto que se ordene pagar
por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe
establecer un patrón objetivo para calcular el mismo. Así, se ha
tomado en consideración como monto máximo por daños
punitivos una suma equivalente al monto dejado de aportar por
el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema
Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al
que esté obligado pertenecer por mandato de ley.

Bajo ninguna circunstancia debe entenderse que el criterio

objetivo utilizado como patrón para el cálculo de los daños
punitivos: el monto dejado de aportar por el trabajador a su
sistema previsional, implique un reconocimiento al trabajador
de derechos de carácter remunerativo, los mismos que no le
corresponden para el caso del despido fraudulento y el despido
incausado, tal como se ha señalado en los puntos precedentes.
Se establece un monto máximo, debido a la naturaleza
sancionadora de los daños punitivos, cuyo objetivo no solo
es sancionar al causante del daño, sino también disuadir a
terceros de cometer los mismos actos contra sus
trabajadores. Sustentándose la figura del daño punitivo
en el caso peruano, por la misma naturaleza vejatoria del
despido fraudulento y del despido incausado contra el
trabajador.

Dado su carácter sancionador y monto predeterminado,

los daños punitivos no necesitan ser demandados, pero al
tener un carácter accesorio y no principal, si es necesario
que se le reconozca al demandante en forma previa un
monto indemnizatorio por daño emergente, lucro cesante
o daño moral” (el subrayado es mío).