La Tutela y Curatela

La Tutela
El emperador Justiniano, en sus Institutas 26,1,1, recogió la definición que de la
tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año
51 a.C., quien de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una
cabeza libre (persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a
quien por razón de su edad no puede defenderse por sí mismo”.

Quien, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber,

bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque
habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias,

puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía
de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona
de éste, tanto más, cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio
del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa
intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar

protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de
Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a
mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el
aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación
hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la
Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los
agnados prioritariamente.

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la
tutela pudo ser testamentaria, legítima o dativa.

Clases de tutela:

Testamentaria: Se hace a través de un testamento, es la más importante, supera

a todas las demás. Era en su origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía el
pater familiae sobre los impúberes, que a la muerte de aquel se hacían sui iuris.
Legitima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La ley
de las XII tablas llamo tutor al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por

ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus
descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La
Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer
escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar tutor
para el hijo, por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor
testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los
agnados más próximos y luego los gentiles; en el entendido de que esa carga
pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más
indicado para la conservación del patrimonio -del del pupilo- que aquél con la
esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser
conferida por la propia ley.

Dativa: Impartida por la autoridad, que designa al tutor, tenía lugar cuando no
existían los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un tutor que se
llamaba tutor atilianus, porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales
del siglo III a.C.

Excusas e incapacidades para el ejercicio de la tutela

La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público,

siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo
masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los
filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de

sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer
nuevo matrimonio.

Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela,

haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se
llamó la "abdicatio tutelae".

El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure

cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de
pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de
ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela
testamentaria y más tarde a la legítima.

Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:

a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de

magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza

extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.

c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres
cargos de tutor o de curador.

d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se

desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales
fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos
graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las

funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica
podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del
pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

Formalidades Previas para entrar a ejercer la tutela:

Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de

personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa
era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la
fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación
quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía
relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar

intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes
que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor
testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con
conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del
magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la
fianza.
Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última
obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los
intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor
del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado
nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era
deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

FUNCIONES DEL TUTOR

Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y

patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la
protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de
elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los
dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

Las funciones del tutor se resumen en las auctoritatis interpositio y en la gestio

del patrimonio del pupilo.

a) Autorictatis interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto

jurídico realizado por el pupilo.

b) Negotiorum gestio en la infantia del pupilo, el tutor realiza los actos jurídicos
mediante la negotiorum gestio. El autor administra y los actos los lleva a cabo sin
la colaboración del pupilo; es decir los realiza en nombre propio.

Restricciones a los poderes del tutor:

-No podía hacer con los bienes del pupilo donación alguna.

-No podía vender los bienes del pupilo

-No podía hacer uso personal del capital del pupilo.

Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del

impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como
antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a
ser representante del pupilo.

En cambio, en la auctoritas, el pupilo ya había salido de la infancia que duraba

hasta los siete años, era quien obraba en su propio nombre, limitándose el tutor a
completar su capacidad. Se colige de lo anterior que en la gestio el obligado era el
tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado
el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya
que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le
reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse
de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya
que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba

exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo
alguno, actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de
herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos

una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la
moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se
fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para
indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las
garantías concedidas al pupilo son:

1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude
del tutor, que fueron:

• "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo

menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en
peligro la fortuna por torpeza o fraude, y

• "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo la

devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La
condenación es al duplo.

2. Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer

que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos
nuevas garantías.

• "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y

concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la gestión.

• "Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulación,
garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizados la
tutela.

3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que

corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por
las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae contraria",
que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese
tenido en su ejercicio.

4. Bajo el emperador Claudio: los parientes del pupilo podían citar ante los
cónsules al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco
Aurelio se resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es responsable
de su omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su nombramiento.

5. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era

responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del
pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación
a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

6. Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de
los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a
administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como
buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.

LA CURATELA
Concepto:

La curatela es un encargo de administración hecho por la potestas política

(Pretor) de un patrimonio privado, cuyo titular Sui Juris púber, tiene limitada su
capacidad de obrar. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una
persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los
bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos. En un
principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa,
pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su
potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

Clases de Curatela:

La ley de las XII tablas organizó la curatela únicamente para los incapacitados
accidentales: los a) furiosi sin intervalos lúcidos y los b) prodigi, después por
disposiciones del pretor se protege a los mente capti, los sordos, los mudos, así
como los incapacitados de otro orden.
  Cura furiosi: La ley decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que el loco
sui iuri y púber, es decir que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni
la del tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados.
 Cura prodigi: La ley de las XII tablas consideraba prodigo a aquella persona
que no era capaz de llevar cuenta y limite de sus gastos, sino que se
arruina dilapidaban y malgastando sus bienes heredados de la sucesión ab
intestato del padre.
 Cura mente capti: A los disminuidos en su capacidad.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero

era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto
que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades
intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral
únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de
un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela
legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde
el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían
las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

 Cura minorum XXV annis: Después de la Segunda Guerra Púnica, al

incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela, la cura
minorum XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años
podían hacer todo tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta
edad frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó
una ley, lex laetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se
pudieran rescindir los negocios celebrados por menores de 25 años cuando
hubieran sido engañados.

Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba

por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los
intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar

auctoritas.