JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CivViL

empleo, caso contrario, llegaremos a incentivar conductas ineficientes,

con lo cual el análisis causal devendría en un peligroso juego de azar.

V. ELDANO
El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés
protegido, por cuanto ello resulta equívoco y sustancialmente impre-
ciso®?: el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos efec-
tos (negativos) que derivan de la lesión del interés protegido. En sus-
tancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la lesión son
momentos vinculados entre sí, pero “autónomos conceptualmente,
cuanto al contenido y a la naturaleza”C5), Es por ello que de una
lesión patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas
patrimoniales) no patrimoniales y viceversa. Así tenemos que se ha-
bla de un daño-evento (lesión del interés tutelado) y de un daño con-
secuencia®®? (daño emergente, lucro cesante y daño moral). Estas dos
acepciones de daño pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confun-
dir estos conceptos diversos de daño equivale a mezclar problemas
jurídicos diversos: el problema de la injusticia de la lesión, aquel de
la individualización del responsable o el de la selección de los perjui-
cios resarcibles?*,

a) Clasificación del daño

S1 bien es cierto que el concepto de daño “es un concepto desti-
nado a variar en el tiempo”6%), la doctrina es unánime al clasificar el
daño en dos rubros, a saber:
1. Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturale-
za económica, que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasifica en:

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. Daño emergente: Es la pérdida que sobreviene en el patri-

monio del sujeto afectado por el incumplimiento de un con-
trato o por haber sido perjudicado por un acto ilicito, o como
sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, “la dis-
minución de la esfera patrimonial”6% del dañado.
1.2. Lucro cesante: Se manifiesta por el no incremento en el
patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un con-
trato o por un acto 1licito). Es “la ganancia patrimonial neta
dejada de percibir”€%) por el dañado. Para el Sétimo Juzga-
do Civil de Lima, mediante resolucion número veintidos,
del 06.03.00, en posición que comparto, los intereses deja-
dos de percibir no son lucro cesante. Tampoco lo constituye
la imposibilidad de mejorar los servicios por la indebida apli-
cación de los fondos de la demandante. Asi, la Sala de Proce-
sos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, con resolución del 23.03.01, que observa que:
“nada permite establecer que los servicios que esta presta constitu-
yan una actividad lucrativa (en este caso, el Banco de la Nación), de
modo tal que al no haberlos podido implementar mejor le haya cau-
sado un detrimento patrimonial; en todo caso la actora no ha demos-
trado que este perjuicio, por cualquier otra causa, se haya produci-
do como consecuencia directa de la conducta de la demandada”.

2. Daño extrapatrimonial: Tradicionalmente, esta voz de daño

era entendida como aquella en la que se “lesiona a la persona en
sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inma-
terial% entendiéndose como sinónimo de daño moral. Dentro
de la actual sistemática de nuestro Código Civil, la categoría de
daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño no pa-
trimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la per-
sona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como
“el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.”,
padecidos por la víctima, que tienen el carácter de “efimeros y no

(364) BIANCA, op. cit., 116.

(365) BIANCA, op. cit., 120.
(366) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al
Libro Primero del Código Civil Peruano. Librería Studium Editores, Lima, 1986, 67.

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JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
———“—\

duraderos”6%), Dentro de la categoría de daño moral, se distin-

gue el daño moral subjetivo, que lo sufre de manera directa el
propio sujeto, del daño moral afectivo, entendido como la le-
sión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bie-
nes(S), En el primer supuesto, piénsese en la pérdida del cónyu-
ge, o del conviviente, de un hijo o un padre; en el segundo, la de
una mascota particularmente vinculada con una persona anciana
y sola. Mayor problema se encuentra en el daño moral por pérdi-
da o deterioro de bienes, por cuanto el resarcimiento, vía daño
- emergente o lucro cesante, podría compensar dicha pérdida o de-
terioro. Sin embargo, no se escapa la posibilidad de configurarse
el daño moral, por ejemplo, si una persona deja la única fotogra-
fía de su madre ya fallecida en un estudio fotográfico para una
ampliación y se pierde. Evidentemente el daño moral en este caso,
sobrepasa el valor económico del bien perdido. La lógica y la
justicia aconsejan que no se puede ser tan expansivo en admitir
el resarcimiento en este tipo de daños, por cuanto llegariamos a
situaciones inverosímiles, como el caso aislado y sumamente cri-
ticado de un joven que compró con su primer sueldo una moto y
al ver que la robaban, solicitó una indemnización por daño mo-
ral, no obstante que la recuperó?”,
Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denomina-
do daño a la persona?7, partiendo de la clasificación de los daños
desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afec-
tado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los su-
jetos de derechos), que comprende al daño sicosomático (daño bioló-
gico y daño a la salud) y al daño a la libertad (daño al proyecto de
vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a
los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio está en fun-
ción de las consecuencias del hecho dañoso, configurándose así el

(367) - Así, la Corte Constitucional Italiana, con resolución del 14.07.86, no. 184, en Giurisprudenza di
Diritto Privato, anotada por ALPA, vol. I, Giappichelli, Torino, 1991, 5).
(368) Como hace ver, del análisis de la jurisprudencia italiana, ARRIGO, 71 furto della moto nuova, en
Dalla disgrazia al danno, a cura de BRAUN, Giuffré, Milano, 2002, 576.
(369) Como hace ver ARRIGO, op. cit.
(370) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en Ponen-
cias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Ediciones de la Facultad de Derecho y
CC.PP. de la UNMSM, Lima, 1994, 23 y ss.

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patri-

monial. En mi opinión, el daño a la persona debe ser entendido como
aquel que lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza
no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las perso-
nas jurídicas*”,

b) Daño a la persona y daño moral

Como he expresado anteriormente, frente al daño patrimonial
surge otro, de naturaleza extrapatrimonial, el cual ha sido denomina-
do de diversas maneras, a saber: “daño no patrimonial”, “daño extra-
patrimonial”, “daño extraeconómico”, “daño biológico”, “daño a la
integridad psicosomática”, “daño a la vida de relación”, “daño inma-
terial”, “daño a la salud”.

Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta uni-

forme respecto del significado de los términos “daño a la persona” y
“daño moral”. Unos opinan que se tratan de categorías sinónimas,
otros las distinguen.
La doctrina francesa tiende a confundirlos. Entre nosotros, se
expresa que el “daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido
en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al
campo de la afectividad que al de la realidad económica”67,
Otro sector de la doctrina los distingue, afirmando que: “en esta
materia observamos que la doctrina y la jurisprudencia general y tra-
dicionalmente han considerado al daño moral como un dolor, un sen-
timiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento””37), En conclusión,
S1 bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto su

(371) Porello, prefiero la definición inicial que diera FERNÁNDEZ SESSAREGO, al afirmar que “el daño
a la persona, tal como ha sido definido por un sector de la doctrina contemporánea, y recogido
parcialmente por la actual jurisprudencia, significa el agravio o la lesión a un derecho, un bien o un
interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de
connotación económico-patrimonial” (E daro a la persona en el Código Civil de 1984, en Libro
Homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima, 1985, 214).
(372) OSTERLING PARODI con la colaboración de CÁRDENAS QUIROS, op. cit, 449. En este mismo
sentido, quien suscribe “la tendencia a considerar el daño moral como categoría opuesta al daño
material (y en modo alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendiéndolo en su más amplia
dimensión conceptual, lo cual incluye el tradicional pretium dolores y todas las posibilidades no
patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su vida de relación y proyecto de vida”
(JlMENEZ VARGAS-MACHUCA, Los daños inmateriales: una aproximación a su problemática,
en Themis, N* 50, Segunda Epoca, cit., 277).
(373) FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 213.

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 JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

contenido extrapatrimonial, ambos difieren, puesto que la relación

entre el primero y el segundo es de género a especie.
A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina
que “resulta más propio referirse al “daño subjetivo”, esto es, al daño
ocasionado al sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones “daño
a la persona” o “daño personal”, que resultan estrechas para incluir
todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño subjetivo se
le opondría el daño no subjetivo. De este modo se colocaría al sujeto
de derecho como punto medular de referencia para formular la distin-
ción entre uno y otro daño, alejándonos de la clasificación que distin-
gue al daño en patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al
patrimonio”
"™,
En efecto, el término más adecuado para referirse a este tipo de
daño es el de “daño subjetivo”, por cuanto, también lo pueden sufrir
el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, los cua-
les, técnicamente, no son personas. Me aúno a la posición que ubica
al hombre como eje y centro del derecho, sin embargo, la expresión
más feliz para el daño patrimonial, debería ser la del “daño objetivo”,
por cuanto, ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y,
debido a ello, este se puede determinar exactamente.
Una autorizada doctrina argentina propugna “que hay que dejar
la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para
sustituirla por la del daño a la persona”*”), Doctrina nacional, en
opinión que comparto, ha afirmado que esta fórmula parece muy in-
teresante; pero no convincente®®’®. A nivel jurisprudencial, de manera
más específica, se ha entendido como daño moral aquel “traducido
en el dolor y sufrimiento que significa someterse a tratamiento médico

CÁRDENAS QUI RÓS , Apun tes sobr e el den omi nad o Dañ o a la Pers ona en el Cód igo Civ:' á del
(374)
Perú de 1984, en Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Política, Año 1, N* 1, Lima, 1989, 78.
(375) MOSSET ITURRASPE, Más allá del daño moral: el daño a la persona, en Código Civil Peruano.
Diez Años, cit., 406. El autor afirma que “el daño moral, en primer lugar, es absolutamente impreciso
desde sus orígenes, desde su denominación, desde su comprensión. ¿Qué significa aquello de daño
moral? Mentiras, porque no es un daño moral, es un daño jurídico, es un daño a la vida de relación
que otro me causa. No es un problema de mi eticidad resentida, de mi moral que me reprochan” (cit.,
406-407).
H m afirmación de que elA término daño, moral es impropio )y que es juridico, se remonta ia la
del La
(1)9?6 fic; 61.1121;fno
autor, Responsabilidad por Daños, Tomo IV, El Daño Moral, EDIAR,
Buenos Alres,
(376) TABOADA CORDOVA, op. cit., 63.
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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

y quirúrgico”*77, o como aquel producto del “sufrimiento de la per-

sona en el padecimiento de los efectos que le produjeron la ingesta”
de medicamentos defectuosos?7% o también, aquel causado con la
interposición de una demanda al atribuir, sin sustento suficiente, he-
chos y sindicar a una persona como autora de la sustracción del dine-
ro de una empresa*”),
En verdad, la introducción de la voz “daño a la persona” ha sido
motivo de una larga discusión y cuestionamiento por cierto sector de
la doctrina. Así, en la propia exposición de motivos del Código Civil
se afirma que “no se explica por qué en el artículo 1985 se habla
usándose el giro de ‘el daño a la persona’ ?68, Se opina que es “inne-
cesario””68) y que su inserción ha sido “coyuntural”C8 a la ideología
humanista del código civil. Quisiera poner de relieve, como “punto
de contacto” entre esta posición y la que afirma la diferencia concep-
tual entre daño moral y daño a la persona, que todos los códigos civi-
les que siguen el modelo jurídico francés optan por la voz “daño moral”
y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi)
todos estamos de acuerdo que hay un tipo de daño fuera de la esfera
patrimonial que debe ser resarcido. La discusión se centra no en el
objeto de protección, sino en el nomen iuris a adoptarse.
Es cierto que los miembros de la Comisión Revisora del código
civil de 1984 (en verdad, más por distracción, que por convicción) se
“compraron el pleito” de la experiencia jurisprudencial italiana (que
se inició en la década de los setenta) de tener que crear una voz
distinta al daño moral, para librarse del forceps interpretativo del
art. 2059 del Código Civil italiano. En la actualidad, la Corte
Constitucional italiana, como veremos, ya superó este impasse; pero

(377) — Resolución veintitrés del Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, de fecha 28.08.98
(Exp. N* 1997-55729-0-100-J-C1-23”).
(378) Resolución cuarenta del Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, de fecha 20.07.98
(Exp. N° 1997-4115-0-0100-J-CI-16).
(379) Resolucion treintitrés del Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 28.05.98
(Exp. N* 16656-97), confirmada por la resolución de la Sala Civil Especializada de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 27.04.00.
(380) LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 807.
(381) DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., 107, quien sostiene que
“el daño a la persona no es sino una sub-especie del daño moral” (cit.). En este sentido, LEON
HILARIO, La Responsabilidad Civil. Lineas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas
Legales, Trujillo, 2004, 290.
(382) PAZOS HAYASHIDA, Indemnización del daño moral, Comentario al art. 1322 c.c., en Código Civil
Comentado, Tomo VI, Derecho de Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, 926.

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 JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
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mantiene la distinción del daño a la persona (llamado también daño

biológico o daño a la salud) y el daño moral. ¿Podemos prescindir de
la voz de “daño a la persona” y subsumirla en la de “daño moral”? La
respuesta, necesariamente, es la afirmativa; pero también creo que
también podemos mantener la diferencia conceptual, al menos, por
dos motivos:

a. Lavoz “daño a la persona” no solo está regulada en el art. 1985

c.c.: también la encontramos en el art. 32 de la Ley de Protección
al Consumidor, en materia de responsabilidad civil por produc-
tos defectuosos (al lado del daño moral) (D. Leg. N* 716, del año
1991, ordenado por el T.U.O., aprobado por D.S. N* 039-2000-
ITINCI, del 11.12.00), así como en el art. 345-A c.c., (incorpora-
do por la Ley N* 27495, del 07.07.01) que se refiere, en su segun-
do párrafo, al “daño personal”. —
b. No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la
voz “daño a la persona”. En una reciente investigación he cons-
tatado, como detallo a continuación que, lamentablemente, los
abogados piden y los jueces fallan indemnizaciones por todo con-
cepto, por lo cual, también se podría decir lo mismo respecto de
la voz “daño moral”. Lo que he podido comprobar es que en la
poca jurisprudencia que individualiza los daños no patrimoniales,
existen las mismas posiciones que hay en la doctrina nacional.
El modelo jurídico diseñado por el Código Civil en el cual se
diferencia el “daño a la persona” del “daño moral” circula desde hace
más de veinte años entre nuestros operadores jurídicos y guste o no,
ha calado también en ellos. En mi opinión, la realidad demuestra que,
no obstante las coordenadas establecidas en el Código Civil, tanto la
doctrina como la jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello re-
vela que no es un problema el nombre que se le dé al daño no patri-
monial, sino que los operadores juridicos internalicen el derecho a
brindarle una tutela efectiva.

c) El daño subjetivo por la muerte de un pariente

Este tipo de daño pertenece al grupo de los denominados daños
reflejos, entendidos como “aquellos daños que se verifican en esfe-
ras jurídicas subjetivas diversas respecto a las del dañado, víctima
directa o inicial del hecho ilicito, en consideración a la particular
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f) El daño futuro
El daño futuro puede ser definido como toda consecuencia con
impacto negativo producida posteriormente del proceso judicial. Un
sector de la doctrina entiende como daño futuro a este supuesto y
también “al daño que existe solo en parte (en el momento de la
decisión judicial): tal daño, para ser resarcible, debe haber externado

(401) MONATERI, op. cit.

(402) VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, cit., 208; FRANZONI, op. cit, 825.
(403) FRANZONI, op. cit., 824, siguiendo a BOCCHIOLA y a PRINCIGALLI.
(404) BIANCA, op. cit.
(4051- nF TRAZEGNIES GRANDA Indomnizandn lac cuoñas* entre el azar v la probabilidad. en Home-
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JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CiVIL

elementos, de los cuales se puede prever razonablemente, que se pro-

ducirá”” (), Desde un punto de vista jurídico, se plantea el problema
de la revisión del caso en particular. En este supuesto, se tendrá que
iniciar un nuevo proceso, destinado a “comprobar la existencia y el
monto del daño ulterior, o agravado ulteriormente, después de haber
terminado el (primer) juicio”(*07),
Con razón, se observa que “los daños futuros no son general-
mente verificables en su preciso monto, ni en su misma ocurrencia,
aunque sea razonablemente cierta y por ello, está basada en un cálcu-
lo de probabilidad. La evaluación de tales daños procede por regla
general, en vía equitativa”(),

g) ¿Daño moral a la persona juridica?

La persona jurídica también puede ser titular de situaciones juri-
dicas existenciales, como el derecho a la identidad, reputación, pri-
vacidad, entre otros. En efecto, se le pueden lesionar estos derechos a
la persona jurídica si se hacen afirmaciones inexactas sobre ella, si se
hacen juicios de valor negativos o si se viola su correspondencia®®.
Por ello podría solicitar una indemnización por daños patrimoniales
y extrapatrimoniales. Si bien es cierto que la persona jurídica (en es-
tos casos) puede solicitar una indemnización por daño a la persona
(art. 1985 c.c.), al haberse lesionado sus derechos no patrimoniales,
no podrá hacer lo mismo respecto del daño moral, por cuanto, por su
particular naturaleza no puede encontrarse en una situación de dolor,
sufrimiento o aflicción (denominado por los juristas romanos pecu-
nia doloris, en el common law como pain and suffering o por los
alemanes Schmerzengeld)*'?: ello le corresponde solo a las personas

(406) MONATERI, op. cit., 285.

(407) SALVI, voz Risarcimento del danno, en Enciclopedia del Diritto, XL, Giuffre, Milano, 1989, 1090.
(408) BIANCA, op. cit.
(409) — Así, se afirma que “la persona juridica participa activamente en el quehacer social, ejerciendo debe-
res y contrayendo obligaciones. Dentro de esta óptica, tiene derecho a ser identificada por un nombre
que es exclusivo de ella y no puede ser utilizado por otra. Si a través de un medio de comunicación
se profieren frases que agravien el honor y el buen nombre de una persona jurídica, esta a través de
Sus representantes, ejerce su derecho de acción al exigir judicialmente una indemnización por el
daño causado; puede presentar una querella contra el autor de las frases difamantes” (SEOANE
LINARES, Personas
2001, Juridicas.
3 ). Principios
pios g generales y
y su re Ó
gulación en el digo
Código Civi
Civil peruano,
Cultural Cuzco,
(410) En CSte sentidºl ALPA Nn f'if ¡nñ nninn nantinmn mia “nata mar"? 1 1 m 11 1a 11

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

naturales y, eventualmente, al concebido. La doctrina italiana ha sido

clara en admitir que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo del
denominado daño no patrimonial, excluyéndose dentro de este el daño
moral, dentro del alcance de “los afectos anímicos o sufrimientos mo-
rales (aflicción, resentimiento, amargura, deseo, preocupación) y a los
dolores físicos”*!), Sin embargo, existe otro sector que (admitiendo un
concepto más amplio del daño moral, equiparándolo al daño no patri-
monial), admite que la persona jurídica puede ser resarcida por el daño
moral(*), Es en este sentido en el cual también se ha pronunciado un
sector de la doctrina nacional*!), Aun admitiendo esta doctrina que no
comparto, en ambas posiciones (independientemente de la voz del
daño que se adopte) no se puede solicitar indemnización por una le-
sión física o psiquica (por motivos obvios); pero sí la lesión de un
derecho existencial (0 no patrimonial) del cual es titular (por su propia
naturaleza) la persona juridica. El Tribunal Constitucional, con senten-
cia del 14.08.02, (Expediente N° 0905-2001-AA/TC), ha precisado que:

una más justa e igualitaria aplicación de las sanciones, a considerarse, en este caso, también a la luz
de las penas privadas” (cit.).
(411) DE CUPIS, op. cit, 122-123, quien afirma que “verdaderamente al distinguir el daño privado en
patrimonial y no patrimonial, su esfera de actuación se divide en dos zonas que cubren, en su conjun-
to, el integro ámbito del daño privado; y los sufrimientos morales, las sensaciones dolorosas, no
abrazan todos los daños que no son perjuicios patrimoniales, ya que, por ejemplo, la disminución del
prestigio y de la reputación pública, constituye un daño no patrimonial independientemente del dolor
o amargura del sujeto que la sufre. Por consiguiente, si se quiere dar de los daños no patrimoniales
una noción lógica y completa, no pueden limitarse al campo de los sufrimientos físicos o morales, sin
concebirlos de forma que pueden integrarse todos los daños patrimoniales, con otras palabras, que su
noción no puede ser en el momento actual más que meramente negativa.
En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica. Esto
se produce cuando se compromete el beneficio que ella -independientemente por supuesto de un
sentimiento de bienestar— puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los
que ostenta la titularidad. Así, una sociedad mercantil, una institución de beneficencia, etcétera,
pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamato-
ria, por la violación del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona juridica es
incapaz de sufrimientos fisicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también
un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el
sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su honor; pero sufre,
comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga
forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar
la congruente lesión; pero no menos sufre el daño derivado por la divulgación de aquello comprendi-
do en la esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos” (cit., 123-124).
(412) FRANZONI, / fatti illeciti, Zanichelli, 11 Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, 1205.
(413) SALAZAR GALLEGOS, Criterios de cuantificación del daño a la persona juridica, en Respon-
sabilidad Civil 11, Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia
civil, penal y laboral, cit., 308, quien afirma que “la persona jurídica puede ser pasiva del denomi-
nado daño moral, en la medida que estimemos una noción amplia de dicho instituto legal y veamos
en la consecuencia del daño una desvalorización patrimonial”. También, REBAZA GONZALEZ,
Alcances sobre el daño moral a la persona jurídica, en Revista Juridica del Peru, Año LII, N* 36,
Trujillo, julio, 2002, quien sostiene que “en lo que toca al daño moral, la interpretación de la
legislación peruana debe ser extensiva” (cit., 122).
l
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 ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPUNSABSILIDAD CIVIL
JUAN ESPINOZA
;

“el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en princi-

pio, a favor de las personas naturales. Por extensión, considera (el Tribu-
nal) que también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos
derechos fundamentales en ciertas circunstancias.

(...) en la medida en que las organizaciones conformadas por personas

naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus
intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas
naturales, muchos derechos de estos últimos (sic) se extienden sobre las
personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incohe-
rencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación
—entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances
civiles— y por otro lado, negar las garantías necesarias para que tal derecho
se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección.

Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de dere-

cho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También
lo pueden hacer de manera directa”. (el subrayado es mio).

En atención a ello, (dentro de los “reducidos alcances civiles™),

se podría solicitar una indemnización por daños patrimoniales y
extrapatrimoniales. Debe tenerse en cuenta que resulta importante,
en el caso de la pretensión resarcitoria de la persona juridica por da-
ños de naturaleza extrapatrimonial, que se precise exactamente el de-
recho lesionado. De esta manera, aunque se emplee (impropiamente)
la voz de daño moral o la de daño a la persona (que considero la
adecuada), el operador jurídico podrá efectuar una evaluación del
derecho afectado, aplicando su criterio equitativo a efectos de ampa-
rar (0 no) dicha pretensión.
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VI. LA REPARACIÓN CIVIL: EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO
Se ha afirmado que el sistema de responsabilidad extracontrac-
tual, “aparece como un mecanismo de compensación de los daños
(y de prevención de los accidentes) con una alta tasa de desigualdad y
de inexactitud, además que extremadamente costoso”“1?, Creo que
la crítica también puede extenderse a la responsabilidad por inejecu-
ción de las obligaciones. En efecto, no basta con reconocer un tipo
especial de daño (esfera del an debeatur), sino establecer una efectiva
reparación del mismo (ámbito del quantum debeatur)*'®: debemos

(417) SALVI, op. cit., 1259.

(418) Eneste sentido, BESSONE, Casi e questioni di diritto privato, 111, Giuffre, Milano, 1987, 304.

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

contar con instrumentos auxiliares que nos permitan cuantificar la

magnitud de las consecuencias de un hecho dañoso, a fin de tutelar al
agente dañado, caso contrario, si se fija un quantum irrisorio o tími-
do, como de sólito sucede en la práctica jurisprudencial, se termina
con banalizar la existencia y consiguiente tutela del an (entidad) del
daño. Es debido a ello que el proceso judicial del resarcimiento del
daño termina siendo una suerte de “lotería forense” “), Un sector de
la doctrina constitucional argentina ha sustentado la posibilidad que
se configure a la reparación como un derecho fundamental, advir-
tiendo que los lineamientos del mismo se irán moldeando por las
“normas infraconstitucionales”(?9), Me aúno a esta posición, aunque
creo que, debido a las consideraciones expuestas anteriormente, se
debería consagrar a nivel constitucional el “derecho a una reparación
justa”, no como una petición de principio, sino como un llamado a
los operadores juridicos para que tengan en cuenta este derecho en el
momento de fijar el quantum indemnizatorio.

De estos planteamientos se puede observar que la relación entre

daño y reparación es de suma importancia. Sin embargo, en no pocas
ocasiones, ambos conceptos se suelen confundir, lo cual, ha hecho
advertir, con acierto, que “el daño sufrido por la víctima representa
solo el horizonte (hermenéutico) hacia el cual tiene sentido ubicar el
problema del resarcimiento”**), El remedio resarcitorio “consiste en
asegurar al dañado el exacto equivalente pecuniario de la pérdida
patrimonial total sufrida por el dafiado”**?). Se afirma que “la repara-
ción del daño, no constituye en sí y por sí, un resultado socialmente
útil. Esta elimina el daño para el dañado; pero no para la sociedad,
puesto que se limita a trasladar la incidencia de quien lo ha sufrido
inmediatamente a quien está obligado a resarcirlo. Se requiere que tal
traslado sea justificado y, en la hipotesis que el daño haya sido oca-
sionado culposamente, la justificación está constituida justo por la
función sancionadora y preventiva de la responsabilidad”“?.

(419) ALPA, Responsabilidad civil y daño, op. cit., 589.

(420) PUCCINELLI, El derecho a la reparación y su rango constitucional, en Apuntes de Derecho, Año
I11, N* 1, Editorial San Marcos, Lima, mayo 1998, 53.
(421) MONATERI, op. cit., 313.
(422) DI MAJO, La tutela civile dei diritti, tercera edición, Giuffre, Milano, 2001, 237.
(423) TRIMARCHI, op. cit., 108.

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JUAN ESPINOZA ESPINOZA / DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CiIVIL

A efectos de una adecuada reparación civil, el demandante

debe individualizar y fundamentar exactamente los daños de los
cuales está solicitando indemnización: Es usual en las demandas
pedir una cantidad de dinero “por todo concepto” (y que las senten-
clas también sigan ese tenor al otorgar la indemnización); pero lo que
se tiene que hacer es identificar cada uno de los daños, vale decir,
daño emergente, lucro cesante, daño moral y, de ser el caso, daño a la
persona, fundamentarlos y solicitar el monto respectivo. Ello, a efectos
de una correcta administración de justicia en beneficio de las partes y
de la misma sociedad. Una cosa es que el juez, en virtud del aforismo
iura novit curia, aplique el derecho que corresponda y otra bien dis-
tinta es que se convierta en adivino de las pretensiones de las partes
en el proceso. Por ello, en lo que respecta a las demandas que contie-
nen pretensiones indemnizatorias globales, sin individualizar (ni pro-
bar) cada tipo de daños, un juez diligente debería proceder en virtud
del art. 426 c.p.c., vale decir, debido a que se encuentra frente a un
“petitorio impreciso” (art. 426.3) correspondería ordenar al deman-
dante que subsane este defecto en un plazo no menor de 10 días y, si
el demandante no cumple, el juez procederá a rechazar la demanda
por inadmisible y ordenará el archivo del expediente. Por su parte, el
demandado podría interponer una excepción por oscuridad o ambi-
giiedad en el modo de proponer la demanda (art. 446.4 c.p.c.).
Este error de fijar indemnizaciones por todo concepto, a nivel de
resoluciones judiciales, es denominado como “falta de motivación”?9,
No se debe olvidar que el art. 139.5 de la Constitución establece como
principio y derecho de la función jurisdiccional:
“La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instan-
cias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

Ello tiene que ser interpretado sistemáticamente con el art. 50.6

C.p.C., que prescribe como un deber del juez en el proceso:

(424) Eneste sentido ARRARTE ARISNABARRETA, Sobre el deber de motivación y su aplicación en los
arbitrajes de conciencia, en Themis, N* 43, Segunda Epoca, PUCP, Lima, 2001, 64. La autora men-
ciona como ejemplo el de una sentencia que “habiendo amparado una pretensión de resolución de
contrato se limita a ordenar el pago de una indemnización sin ninguna evaluación sobre la existencia
de daños imputables al demandado ni sus montos” (cit.).

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

“Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respe-

tando los principios de jerarquía de normas y el de congruencia” (el subra-
yado es mio).

En segunda instancia se advierte que “del análisis de muchas sen-

tencias de casación se aprecia la tendencia a casar (o sea a anular) las
resoluciones impugnadas (y a veces remitiendo la causa al primer
Juez) por no estar debidamente motivadas, con todas las consecuen-
cias que de ello se derivan”“?), Sin embargo, no se debe olvidar que
los vocales no deben sustraerse de su obligación de decidir sobre la
materia controvertida si cuentan con todos los elementos de hecho.
Por ello, “la nulidad es un remedio extremo que es mejor evitar. Si
una resolución no está bien motivada, en lo posible, no debería anu-
larse sino que debería ser completada (o sustituida) por el propio juez
de la impugnación”
*?9),
En materia de familia, el art. 345-A c.c. está ocasionando no
pocos dolores de cabeza a los operadores juridicos, por cuanto existe
jurisprudencia contradictoria. Este artículo establece que:
“Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el demandante
deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perju-
dicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar
una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-
mente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos 323, 324,
342,343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes” (el subrayado es mio).

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