Barboza DIP

segunda edición
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
J ULI O BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional público - Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978- 950- 572- 776- 6
1. Derecho Internacional Público. I. Título

CDD 341
© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

© Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 978- 950- 572- 776- 6

!‘A Laurita”
1
tí
El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de

las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribución hecha en su
marco.
\
X.
Prólogo
Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna

cional es una tarea mayúscula. El derecho de gentes está en plena ebu
llición; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella - y a su lado, sobre
otros textos- , la llamada “nueva costumbre” teje incansable una verda
dera tela de araña. La creación consuetudinaria, que es el método más
antiguo y típico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difícil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseñanza. Fue así como,
a poco más de recorrer la mitad del camino, sentí la necesidad de acep
tar la ayuda de colaboradores - y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la cátedra y varios capítulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Quedé con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi
ca es mía y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseñanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el capítulo 5 (El dlerecho internacional público y el derecho
10 Pr ó l o g o
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de

sus bienes), Ma r ia no García Rubio; en el 13 (El arreglo pacífico de las
controversias) Alberto Vázque z Ramos ; en el 15 (Derecho diplomáti
co), Juan Manue l Gramajo; en el 20, sección C (Protección internacio
nal del me dio ambie nte ) Sole dad Aguila r ; en los dos capítulos de
derecho del mar (21 y 22), Mar ta Vigevano; en el Capítulo 23 (Or gani
zaciones internacionales) Gas tón Mane s ; en el Capítulo 26 (Nacionali
dad, extranjería, minorías , asilo, asistencia judicial) Paz García Ghire lli
y en el Capítulo 27 (Protección internacional de los derechos humanos ),
Raúl Come lli.
Me nción aparte merece el aporte del Embajador José García Ghire-
lli, en el Capítulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con
él originalme nte , hace ya bastantes años, habíamos decidido escribir es
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envión que pr o
dujo la obra, su destino diplomático en Filipinas le impidió dedicarse al
trabajos o menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este empre ndimie nto y me alcanzó un texto que, desde luego, no me
atreví a retocar.
A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazón la valiosa coope
ración prestada y el gesto amistos o de su ayuda, que se renueva coti
dianame nte en la cátedra unive rsitaria. T ambién quiero agradecer a
Victoria Sánchez y un pe que ño grupo de jóvenes alumnos que en algún
mome nto de la larga gestación del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contr ibución, al facilitar la enseñanza de algo
de lo que aprendí, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu
cativo argentino, al que de bo mi formación básica. Enseñar y aprender
son el anverso y el reverso de la misma mone da, un ciclo que se com
pleta de generación en generación. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introducción y conceptos generales
Capítulo 1
El Derecho Inte rnacional Público
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati

ces, del derecho inte rnacional público (DIP).1 La más conocida es la
siguiente:
“Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacional”-
La intr oducción del conce pto de “c omunidad inte r na cional” nos

parece acertado, aunque desde luego también sería menesteroso de una
de finición, cosa por cierto nada fácil.3
1 Las de finicione s po d r ía n agr upars e e n rres cate gor ías :

• p o r sus de s tina ta r ios , ya que el DIP es el o r d e na m ie nto que r e gula las re lacione s
e ntre los Es tados .
• po r la s us tancia, o sea po r e¡ carácte r inte r na ciona l de las r e lacione s r e guladas
• po r la técnica de cr e ac ión de las nor mas , esto es, po r los pr o ce dimie ntos a través de
íos cuale s las no r ma s de l de r e cho po s it ivo s on cre adas . Er ic Suy, “ Sur la d é finit io n du
Dr o it des ge ns ” en R G D I, octubre - dicie mbre 1960 , p. 72.
2 Mo n c a y o , Vinue s a y Gutié r r e z Posse, De re cho inte rnacional públic o, T . I, p. 14,
Bue nos Aire s , 1987 . Es ta de finic ión pue de no ser ace ptable par a escuelas de pe ns amie nto
que co ncibe n ai de r e cho c o m o algo más que un c o njunt o de nor ma s , c o m o la de Car los
Co s s io ( T eoría e gológica del derecho ), la de Go ld s c h m idt , la de l r e alis mo jur ídico norte a*
me r ic a no , etc.
3 Par a un tr a ta mie nt o e x ha us t ivo del te ma de la c o m un id a d int e r na c io na l, ver la tesis
de Santiago M . Villa lp a n d o , L ’émergence de la com m unauté Internationale dans la res-
12 J u l io B a r b o z a
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe

el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos también que el concepto de
“comunidad inte rnacional” es manejado por los juristas cuando se refie
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales según el grado en
que la comunidad en cuestión se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apr o
ximación a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada “comunidad
inte rnacional” formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridrue jo, siguiendo a Miaja de la Mue la, se inclina por una
de finición del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco más adelante, los procedimientos de
formación de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte
nencia de dichas normas a un de te rminado orden jurídico.4
Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la

Constitución argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro país y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificará que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurídico argentino, del mismo
modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter
nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos , es

necesaria una primera apr oximación al derecho de gentes, y para ello
cabría decir que cualquier de finición que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debería tener en cuenta, en prime r lugar el género pr óx imo y
luego la diferencia específica.
El género pr óximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto de recho.5 Y la diferencia específica con
pons abilité des Etats, pr e s e ntada a la Unive r s idad de Gin e br a c o m o Tesis 6 5 9 , Gin e br a ,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 N o vale la pe na in tr oduc ir no s e n la r e manida cue s tión de si el DIP es, en r e a lid a d,
un de r e cho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P ú b l ic o 13
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de

uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus
nor mas sean creadas por pr oce dimie ntos pr opios y be ndecidos por
dicha comunidad inte rnacional, o sea a través de las fuentes propias de
un orden descentralizado (básicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta también que esa comunidad original de Esta
dos que surgió de la paz de Westfalia - como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucionó dándose instituciones
(las organizaciones internacionales, también sujetos) y admitie ndo en for
ma limitada al individuo. Y que los Estados continúan siendo su princi
pal estamento. A partir de allí se tendrá una comprens ión inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho inte r nacional suele también ser llama do en cas tellano
derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su ori
gen, con el jus ge ntium r omano (en francés, droit des gens, en ale mán
v olk re c ht). El nombr e de de re cho inte rnac io n al le fue pue s to po r
Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha pe rdurado - no obstante sus defec
tos- hasta nuestros días.6
2. Sujetos
Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bién legiferantes - es decir, crean el derecho inte rnacional a través de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tie mpo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como ade lantamos , las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos . Las organizaciones inte rnaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el obje to de su
creación, de te rminado en su estatuto.
6 En e fe cto, inte rnacional es una a lus ión a las nacione s , té r m ino que a veces se usa en
la te r mino lo g ía jur ídic a anglo s a jo na pa r a referirse a los Es tados . Un famos o m a nua l de
Brie rly se titula T he L aw o f Nations (El de r e cho de las nac ione s J.Ya ve re mos las dife r e n
cias e ntre Es tado y n a c ión.
Actúan en el plano internacional, aunque carentes de pe rs onalidad

hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ON G (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propós itos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es de cidida
mente grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del me dio ambie nte , como la Unión Inte rnacional para la
conservación de la naturaleza (UICN), o Greenpeace Inte rnational, o en
el campo de los derechos humanos , Amnes ty Inte r na tiona l, Hum a n
Rights Watch, etc. Según el Yearbook o f Inte rnational Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del año 2000, existían en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs . Si a estas
últimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilate ra
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orie nta
das internacionalme nte , se llegaría a la sorprendente cantidad de alre
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tie mpo,
algunas de estas organizaciones adquie ran alguna forma de pe rsonali
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad ple na los
Estados son creadores también ple nos del DIP, esto es, son los que tie
nen la pos ibilidad de crear con su conducta las normas cons ue tudina
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también
crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero
sólo dentro de su limitada capacidad.
3. Obje to
El campo del derecho inte rnacional se ha ampliado enormemente

desde su época clásica, y muy particularmente en el pe ríodo que va des
de la Segunda Guerra Mundia l hasta nuestros días. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de We s tfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones inte rnaciona
E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l P ú b l ic o 15
les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones

internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más comple jo y
universal. El núme ro de Estados aume ntó desde un pequeño núcleo euro
peo hasta compre nde r todo el plane ta y la parte más notable de ese
aume nto se registró en la segunda mitad del siglo XX. El aporte del pr o
ceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue también el
de s me mbr amie nto, lue go de la caída del mur o de Be rlín, de varios
países.7
Los organismos internacionales también prolife raron rápidame nte a
partir de la fundación de las Nacione s Unidas. De ello se da cuenta en
el capítulo pr óximo, al tratarse de la ins titucionalización de la comuni
dad internacional.
Por último, hubo dos factores que contribuye ron ai gran aume nto
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnología, que abrió nuevos espacios {como los fondos marinos , o el
espacio ultraterrestre) y pos ibilitó la aparición de actividades nuevas; el
otro es la gran pre ocupación actual por la protección del ser humano y
de su me dio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a
la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de
los derechos humanos y el de su pariente pr óx imo, aunque mante ngan
entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la
re glamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio
nales, el del derecho ambie ntal.
4. Características de l derecho inte rnacional
El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una
comunidad de scentralizada como la CI, es su propia descentralización.
De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a me dida que se
7 En pa r ticula r , de la U n ión Soviética y de la a ntigua Yug o s la via .

16 J u l io Ba r b o z a
avanza en su estudio. Se dice que el derecho inte rnacional es como un

mariscal de campo, que s ólo puede impartir instrucciones a generales,
que serían los Estados. A su vez, los Estados s ólo pueden actuar a tra
vés de individuos .
Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado “cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la divis ión del trabajo y espe
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos ”.8
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en
un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti
vo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP
carece de tales órganos centrales que creen sus normas , otros que las
interpreten oficialmente y las aplique n, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentra
lización, hacen que se lo haya comparado con un derecho pr imitivo,
compar ación que a muchos inte macionalis tas les parece agraviante ,
pero que no deja de tener asidero al menos for mal. Otr a apr oximación
está dada por el hecho de tratarse, básicamente, de un derecho de gru
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras características generali
zadas de nuestra disciplina jurídica. En cuanto a la primera, el Estado
actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de jure o de facto y
aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc

ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón
por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen comprome te al grupo, o lo que es lo

mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 Principios de derecho inte rnacional público, Bue nos Aire s , 1965 , p. 88.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P ú b l ic o 17
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta - si
viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna
cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti
vo, par ticular me nte en la ins titución que se lla mó “ ve nganza de la
sangre” , según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algún mie mbro de otro grupo, podía extender su venganza a un número
inde finido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del T alión”
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol
ver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente” no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay también respons abilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en
par ticular luego de la Segunda Gue rra Mundia l en que los juicios de
Nüre mbe rg y de T okio inaugur aron una nueva época del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque actúen como órganos del Estado.9 Ya veremos también que no
s ólo en el orden s ancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la prote cción inte rnacional de los derechos humanos también
confiere una me dida - por cierto cuidados amente acotada- a los indivi
duos , que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus
propios Estados.
9 En r e alidad, los lla ma dos “ crímenes de gue r r a” ya e ran obje to de r epre s ión desde antes
de Nür e mbe r g. N o así los crímene s contr a la h um a nid a d ni los críme ne s contr a la paz.
La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como

en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clásico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
percibía en la época clásica la presencia de un orden público inte rnacio
nal, como existe en el orden doméstico y todo transcurría en un nivel
de re ciprocidad en el que el orde n comunitar io estaba nor malme nte
ausente. En nuestros días, la comunidad inte rnacional hizo irrupción y
tras un famos o dictum en la sentencia de la Barcelona T raction, que se
considerará oportuname nte , aparecieron a la luz pública las obligacio
nes erga omnes y con motivo de la Conve nción de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun me diando el consentimiento de los Esta
dos participantes. La respons abilidad criminal de los individuos , trasla
dada en ciertos crímenes hacia la comunidad inte r nacional, es otro
síntoma de la aparición de un orden público internacional.
Veamos ahora cómo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funcione s legislativas: cre ación de normas por los tratados y

por la costumbre
Como veremos, las normas jurídicas internacionales se crean a través
de las fuentes propias del DIP, y principalme nte por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboración doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de ins titucionalización de la comuni

dad internacional, que ha otorgado a ésta mayor gravitación y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerándose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creación de normas genera
les a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales compre nde n
un gran núme ro de Estados. Son los llamados tratados normativ os (o,
como s olían ser de nominados antes, tratados- leyes) que han proliferado
notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi
cación del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, s ólo válidos entre las partes con
tratante s , pero suelen adquir ir gran ge ne ralidad cuando un núme r o
impor tante de Estados - en algunos casos, también de organizaciones
inte rnacionale s - se incor por a a ellos, hasta cubr ir a veces una gran
mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna
cional. Esto último sucedió con algunas de las convenciones codificado
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomático.
T ambién suele ocurrir un fe nóme no muy particular al derecho inter
nacional de nuestra época: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. El
pape l de la costumbre, particularmente de la llamada “ nueva costum
bre ” , como ya veremos, es un factor notable en la prolife ración de nor
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob

servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como
una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con más porme nor el papel que juega la que ha sido lla
mada “ nueva costumbre inte r nacional” 10 en la generalización de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la
CI. Baste por ahora ade lantar que, sobre la base de textos como los
me ncionados , y gracias a su de sarrollo en los foros de las Naciones
Unidas , se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Nacione s Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos e laborados durante su re alización muchas de sus
50 Abi- Saab, pr ofe s or que fue de l Ins tituí des Hautes Etudes Inte rnationales de Gin e
bra la ha lla m a d o así e n un inte r e s ante ar t íc ulo que c ome nta r e mos más ade lante .
normas básicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que

sus textos e ntraran en vigencia a través del tr atado multilate r al - la
Conve nción de Monte go Bay- que las contiene.
b) Las funcione s ejecutivas y adm inis trativ as

Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jur ídico inte rnacional de los órdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o adminis trador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo XIX funciones adminis trativas a través de los llamados “servi
cios públicos internacionale s ” creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas

“uniones administrativas” como la Unión Telegráfica Internacional
creada en 1865, o la Unión Postal Universal de 1878. En 1883 se fun
dó la Unión para la protección de la propiedad industrial, complemen
tada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y
en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferroca
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regímenes para los grandes ríos internacionales, son otro
ejemplo de órganos que brindan servicios públicos.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio

nes Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en
un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de
estudio y previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiame nte dichas, la sobera
nía de los Estados - reverso de la de s ce ntralización- las hace difícil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Cons e jo de Seguridad cuando
actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funcione s judiciale s

Por último, si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con compe
tencia obligatoria universal, existen a dis pos ición de los Estados medios
de s olución pacífica de las controversias internacionales, enume rados
en el artículo 33 de la Carta de la ONU.
Existe un pe que ño núcle o de jur is dicción obligatoria de la Corte

Inte rnacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones
Unidas , en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del artículo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones aún vigentes - cuando e ntró en vigor el Es tatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artículo.11
T ambién existe la jurisdicción obligator ia de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
inte rpre tación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tra
tados generales de s olución de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las

Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere
chos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdic
ción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales,
el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Interna
cional para la cx- Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en
Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacio
nal, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales
de su competencia. Su sede está también en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitr a

je, que es un método ad- hoc, esto es, en relación con cada controversia
individual. El método judicial, en cambio, es pe rmane nte y tiene un
proce dimie nto propio. Existe también una Corte Permanente de Ar bi
traje en La Haya, producto de la Conve nción de La Haya de 1899 para
11 Ve r Ju lio Bar boza, “T r as pas o de la jur is dic c ión obliga to r ia de la Cor t e Pe rmane nte
a ia Cor t e Inte r na c io nal de Jus t ic ia ”, La Ley , 1961.
la Re s olución Pacífica de Dis putas , que es fundame ntalme nte una lista
de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundia l, el CIADI (Ce ntro Internacional de Arreglo de Dife re n
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como órganos de l DIP: la autotute la

de los propios derechos
Como vimos más arriba, y también como efecto de la descentraliza
ción del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órga
nos que crean y aplican el orden jurídico, y en particular los órganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y más o menos inde pe ndie n
tes de los individuos sujetos al orde n” .12 En cambio, el Estado actúa en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurídica y - si no está sometido a una obligación de s olución de
controversias por terceros- actúa también como intérprete de los dere
chos que esa mis ma norma le otorga. Eventualmente, a través de la lla
mada “ autotutela” de los derechos, el Estado es órgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el

DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento
de sus obligaciones al Estado remiso.
En s uma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para

las anteriores funciones, el DI tiene órganos que no funcionan de acuer
do con el principio de la divis ión del trabajo, órganos descentralizados
que son los Estados mis mos .13
12 Ke ls e n, op. cit., p. 88.

13 “ ...n o hay n in g una r a zón pa r a lim it a r el conce pto de de r e cho al or de n coe r citivo
que cons tituye el Es ta do, e sto es, a un or d e n coe r citivo r e lativame nte ce nt r a liza do, de tal
e) Derecho de s ubordinación y derecho de coordinación

Suele decirse también que otro rasgo fundame ntal del orden jurídico
inte r nacional es que es un derecho de “c oor dina ción” , aludie ndo al
mis mo rasgo de de s ce ntralización antes come ntado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de “s ubor dinación” .
Internamente, se dice, el Estado como pode r soberano es superior a
sus s úbditos, y establece el orde namie nto de la conducta de estos últi
mos . En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autor idad ni
pode r soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están
entre ellos en un mis mo plano.
Esto parece olvidar , sin e mbargo, el pape l de la cos tumbre en el
orde n interno, particularmente en sistemas jurídicos como el anglos a
jón; obviame nte donde hay derecho cons ue tudinario no hay derecho
“ impue s to” por un superior a sus s ubordinados . T ambién parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el inte rnacional, existe una
s ubordinación de todos, aun del Estado- legislador, al derecho.
5. Derecho inte rnacional general y derecho inte rnacional particular
Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas

jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una de nominación que puede aplicarse prácticamente
sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son válidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
s ue rte que s olo el de r e cho de un Es tado se te ndr ía c o m o de r e cho e n e l ve rdade r o s e nt id o.”

Ib id . Ke ls e n e ncue nt r a que lo que r e alme nte im po r t a par a c a te go r iza r un or d e n s ocial
c o m o de r e cho es el m o n o p o lio del us o de la fue r za, ya sea este m o n o p o lio ce ntr a lizado
(es to es, s ólo a car go de ór g a nos ce ntrales ) o de s ce ntr alizado, donde e stará en m a no s de
ór g a nos de s ce ntr alizados , esto es, de los Es tados a c tua ndo c o m o tales ór g a nos , a unque
s ola me nte en los casos pr e s criptos por el de r e cho (le gítima de fe ns a, por e je mplo}.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En

re lación con el derecho general, dice que las normas son pote ncialm e nte
obligatorias para todos los Estados “si se cumple n las condiciones en
las cuales aquellas pueden ser obligatorias ” .14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereño al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condición de tal y que no posee un Estado mediterráneo
pero que automáticame nte le corresponderán si adquiere territorio con
litoral marítimo. Y que son válidas no sólo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente s ólo a un cierto número de suje
tos del DIP, en cambio indire ctam ente son válidas para todos, porque
“tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal,
deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la
obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta
dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo
que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que
algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de ios Estados
de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general”.16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundame nto de validez

en la nor ma cons ue tudinaria pacta s unt s e rv anda, como veremos un
poco más adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
abs oluto del término, un derecho inte rnacional particular. “El derecho
inte r nacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en
el s entido relativo del tér mino”.17
14 Ke lse n, Principios de derecho inte rnacional público, Bue nos Air e s , 1965 , p. 162.
15 Id., p. 162.
Ié Ibid.
57 Id., p. 163.
Capítulo 2
La comunidad inte rnacional
1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta
La e volución de la comunidad inte rnacional tiene un concepto clave:

es su ins titucionalización, su tráns ito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de We s tfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ahí
se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas maneras
persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidade s
regionales.
a) La com unidad de Estados

Se suele come nzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de We s tfalia de 1648 (Tratados de Muns te r y de Os nabruck), que pus o
fin a la Gue rra de treinta años. Es un punto de par tida conveniente,
porque allí comie nza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la for ma
ción y en la aplicación del derecho internacional.
El fe udalis mo - etapa anterior a Westfalia- era una organización de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incurs ionaba en la esfe
ra te mporal. Esa estructura piramidal del fe udalismo culminaba en el
Papa y el Empe rador como jefes espiritual y te mporal, respectivamente,
de la Cris tiandad.
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse

durante ese período. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirámide feudal “casi nunca se realizó plenamente” y que dejó lugar
para las relaciones en un pie de igualdad “entre los que eran, a menu
do, Estados independientes de hecho”. Dice que, aún dentro del Impe
rio, “las relaciones entre los príncipes feudales más poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regían por reglas indis
tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for
maban un sistema de derecho cuasi- internacional”.1
La cons olidación del pode r monárquico en varias de las unidades

territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Empe rador fueron invitados a la
celebración de la Paz de We s tfalia, a partir de la cual se cons olidó el sis
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napole óni
cas, que en sí mismas son otro epis odio de la lucha por mante ne r el
e quilibrio político, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta
a una Francia empeñada en ejercer hegemonía en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y políti
co europeo.
b} E l derecho inte rnacional de esta etapa

El derecho internacional como lo conocemos ahora se for mó en el
seno de la chris tianitas medioe val y fue, hasta el siglo xix, un orden casi
exclusivamente vigente en el perímetro de Europa, al punto que se lo
solía llamar “derecho público e urope o”. Sólo más tarde se fue e xpan
diendo, prime ro a través de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias españolas del resto de Amé
1 A Manual o f Inte rnational Lato, Londr e s , 19 60 , Cua r ta e dic ión, T . I, p. 4. (T r a d uc

c ión nue s tra.)
L a c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 27
rica, entre las fechas de 1 8 1 0 y 1821. Con el T ratado de París de 1856,

se abr ió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiale s se universalizó el derecho internacional a través de la
descolonización.
i) La soberanía estatal
El pr incipio más importante que se afirma en este primer período,
que continuará algo re lativizado hasta nuestros días, es el de la sobera
nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que compone n la
comunidad inte rnacional forma alguna de poder superior. En éí se ins
pira todo el derecho inte rnacional llamado “clásico” y, con su naturale
za relativa, también el derecho actual.
ti) La igualdad jurídica de los Estados
El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la
soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható
- para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco
nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí.
iii) El e quilibrio del poder
Para conservar la plur alidad de Estados soberanos e iguales entre sí,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hege mónico. Es por ello que un tercer pr in
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el e quilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ría, o ame nazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de

Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesión Española,
según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas
con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos fami
lias reinantes en tan importantes países de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiaría del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocación de fiel de la balanza, papel que
desempeñó hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes

Los progresos realizados en materia de comunicación marítima per
mitie ron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este pe río
do se cons olidó la ins titución de la actividad diplomática, se ins tituyó

el pr incipio de libertad de los mares - que evita toda dominación unila
teral del mar- , surgieron algunos principios relativos a la adquis ición
de te rritorios y a la nave gación mar ítima. La gue rra era frecuente
entre ¡os monarcas abs olutos de la época, y aparecía como un me dio
normal y necesario de su política: no hubo pr ohibic ión legal de recu
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc
ción, en particular de la guerra marítima y en alguna me dida también
de la ne utralidad.2 El e quilibr io de pode r es garante de la plur alidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras

que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi
ción de que el Estado es el único que puede interpretar lo que el dere
cho natural exige de él en cada circunstancia, decide que la justicia de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
práctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. De l Congreso de Viena a la Prime ra Gue rra M und ial
a) El Dire ctorio europeo

La presencia de un genio militar como Napole ón encabe zando un
país de la importancia de Francia había de mos trado la fragilidad del
e quilibrio político sin otras instituciones que le die ran sustento. De rro
tado aquél, nació del T ratado de Paz de París de 1815 y del Congreso
de Vie na de ese mis mo año el prime r ensayo de organización de la
comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus

firmantes “para el bienestar del mundo” en “convocar, en épocas
determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu
nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fue
2 Véas e a este res pecto Nguy e n Qu o c Din h , Patr ick Da ilíie r y Ala in Pellet, Droit Inte r
national Public, 5 a e dic ión, París, 1994, p 48.
ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los

pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa”.
El cambio es radical, porque significa una re lativización de la sobe

ranía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena
- dentro de su carácter relativo- ahora sólo podr á valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros días.
T etrarquía y Pe ntarquía. La S anta A lianz a

El T ratado de París dio origen a la T e trarquía, alianza de Austria,
Gr a n Bretaña, Prusia y Rus ia, que se trans formó en Pentarquía en el
congreso de Aquis grán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi
r ió al T ratado. Otros congresos de la Alianza fue ron los de T roppau,
Leybach y Verona, este último en 1823.
Suele también llamarse a este corto pe ríodo el del Directorio euro
peo, que alude precisamente a la dirección ejercida por aquellas pote n
cias. Influe nciada por la Santa Alia nza, tr atado que se fir mó entre
Austria, Prusia y Rus ia,3 el Directorio se empe ñó en mantener el princi
pio de le gitim idad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas señaladas por las leyes de sucesión monár quica. Se valió para
ello de la inte rv e nción, que alcanzó la dignidad de un pr incipio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí

ticos ilegítimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidió que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autorizó para dominar la insu
rrección del Piamonte; a su vez el de Verona delegó en Francia la
3 Estos países ha b ía n fir m a d o , el 26 de s e ptie mbr e de 1815, el T r a t a do que se lla m ó

de la “ Santa Alia n z a ” , ins pir a do po r el Za r Ale ja nd r o I, y que los c o mpr om e t ía a “ to m a r
c o mo única guía los pr e ce ptos de la Jus tic ia , de la Ca r id a d Cr is tia na y de la P az” . T odos
los otr os s obe r anos de Eur o pa fue r on invita dos a unirs e a esta Santa Alia nza , me nos el
Papa y el S ult án. El únic o que se ne gó a hace r lo fue el Pr íncipe Jor ge , Re ge nte de Gr a n
Br e taña.
misión de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que ésta

cumplió con la expedición llamada de los “cien mil hijos de San Luis”.
Desde el pr incipio, s in e mbargo, Gr an Bretaña fue reticente a la

intervención en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
convenía a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo
nias por Es paña,4 en lo que coincidía con el presidente Monr oe y su
declaración de 1823. En 1825 Canning anunció, en persecución de esa
política, el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas inde pe ndi
zadas de España.
b) El Concierto europeo
Las resistencias británicas te rminaron con el Dire ctor io e urope o,
pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el
llamado “ Concierto europe o”, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 de cidió la secesión de Bélgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarme nte en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no e uro
peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra
de Crime a, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expans ión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo mome nto la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción
y las negociaciones en tales conferencias.
Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo

queos pacíficos y demás) para imponer las recomendaciones de las
potencias. Otro mecanismo: la garantía colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon
dres de 1830 se extendió esta garantía a Grecia y en 1831 se garantizó
la neutralidad de Bélgica.5
4 Por te mo r a que ésta r e ins talar a el m o n o p o lio come r cial co n la me tr ópo li. Re c or de
mos que Gr a n Br e taña se be ne ficiaba m u c h o co n la libe r tad de come rcio.
5 Vio la d a po r Ale m a nia , uno de los gar ante s , dur ante la gue rr a de 19 14/1918.
Ev olución y fin de l Concierto europeo

Importante s trans formacione s políticas se fue ron pr oducie ndo en
este Ínterin. En 1830 una re volución liberal en Francia hizo s ubir al tro
no a la Casa de Orle áns con Luis Felipe*5 al tie mpo que tomaba ímpe tu
el principio de las nacionalidades . Aus tria, Prusia y Rus ia for mar on un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año

de revoluciones. La de París dio nacimiento a la Segunda República, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napoleón Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco después se transformó en Emperador bajo
el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento
político de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se pr odujo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en

1871 la unidad ale mana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco- prusiana de 1870 enfrenta

ron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decaden
cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mínimo entre ellas que le servía de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la re unión

del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupación y adquis ición de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue e ncaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y T urquía de un lado,
Francia, Gran Bretaña y Rus ia, luego también Italia, del otro, más la tar
día pero decisiva intervención de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundia l significó también el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la
ejecución de Luis XVI.
Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunis ta en Rus ia y la

aparición posterior de la Unión Soviética.
c) E l derecho inte rnacional

Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración
del Congreso de Viena sobre libertad de nave gación de los ríos inte rna
cionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquías de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrán de 1818. En 1856 se pr odujo en la Conferencia
de París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un con
venio sobre conducción de la guerra en el mar.
Lo más relevante de este pe r íodo fue r on las Confe re ncias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el pr incipio de la codificación del
derecho inte rnacional a través de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicolás II y que agrupó a veintiséis Estados, inclu
yendo a México y Siam, hubo convenios sobre la s olución pacífica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. As imis mo, pr odujo tres
declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rus ia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carácter universal. Hubo trece convenios y una de claración sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la ne utralidad y la guerra marítima. Se creó el T ribunal Inte rnacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gr an Bretaña y que tuvo lugar en Londre s , que re s ultó en una
declaración sobre el derecho de la guerra marítima.
Los servicios públicos adm inis trativ os

En cuanto a la ins titucionalización de la comunidad internacional, es
de destacar la creación de las famosas “ uniones adminis trativas ”. En
1865 se creó la Unión Telegráfica Inte r nacional y en 1874 la Unión
Postal Universal. La Unión para la protección de la propiedad indus
trial fue creada en 1883 y comple me ntada en 1884 por la protección de
la pr opie dad lite raria y artís tica y en 1890 s ur gió la Unión para el
transporte internacional por ferrocarril. En 1907 nació la Oficina Inte r
L a c o m u n id a d i n t e r n a c io n a l 33
nacional de Salud Pública. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata

dos por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos interna
cionales, son otro ejemplo de órganos que br indan servicios públicos.
T odos ellos funcionaban a través de una asamblea pe riódica y de un
secretariado pe rmanente que aseguraba la continuidad de su acción.
“Más aún, al desarrollarse la práctica de estas uniones, empezaron a

producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio
nal, por ejemplo, la lenta erosión de la regla de la unanimidad para la
modificación de cláusulas convencionales”.7
3. Desde el fin de la Prim e ra Gue rra M undial hasta nuestros días
a) La S ociedad de Nacione s
A la primera conflagración mundial s iguió una importante tentativa de
organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concie rto europeo
La estructura de esta ins titución no nace ex nihilo : encuentra ins pira
ción en el Concierto europe o, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la línea de dire cción oligárquica característica de
aque l Concie r to. En el Cons e jo e s taban re pre s e ntadas las grande s
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los mie mbros
tenían virtual derecho de veto - pues regía la regla de la unanimidad-
s ólo los grandes te nían asiento permanente.
La As amble a, en cambio, s ignificó una apreciable mejora sobre el
conglome r ado más o menos infor me de las pe que ñas pote ncias que
comple taban a veces - como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europe o. Al
tener poderes concurrentes con el Conse jo, la As amble a as umió una
considerable estatura en el sistema.
7 A b d u lla h El E r ia n , “ H is t o r ic a l De v e lo p m e n t o f In t e r n a t io n a l In s t it u t io n s ” in
Manual o f Public Inte rnational Law , e dite d by M a x Sor cns e n, Saint Ma r t in Press, Nue va
Yo r k , 1968, p. 59.
La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional práctica

de los cuerpos diplomáticos , aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron
excepciones importantes .
El mecanismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que
“los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra

toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia
política presente de los miembros de la Sociedad”.
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régime n de

fac toy es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su cre ación fue
obra de un tr atado multilate r al; otro progreso sobre lo ante rior fue la
circuns tancia de poseer la organización una sede permanente en la ciu
dad de Gine br a y una Secretaría, de las que care cía el Concie r to,
cuyos congresos y conferencias se re unían en diferentes ciudade s. La
existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable con
tinuidad.
ti) Vocación de universalidad
El Pacto consagró para la Sociedad de Nacione s una vocación de
universalidad. “Vocación” porque el principio no tuvo completa ejecu
ción, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad inte rna
cional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para
su tie mpo.
La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919,

representada por Honorio Pueyrredón y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hipólito Yrigoyen. En esa oportuni
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición
de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter
cero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no
voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosperó, dada
la composición misma de la Asamblea, lo que motivó el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
iii) El régimen de mandatos

La Sociedad tuvo logros importantes . Creó el sistema de mandatos,
bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del impe rio otomano
y del régimen colonial de Ale mania para ponerlos bajo adminis tración
de “las naciones más ade lantadas ”. Lo importante de este sistema es
que cons ideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una “mis ión sagrada de la civilización” y que las nacio
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera
nas territoriales y daban cuenta anualme nte del estado de sus pupilos .
iv) Protección de minorías y refugiados
La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacio
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importante s derechos de carácter político, religioso, educa
cional y lingüís tico. As imis mo, la ayuda a los refugiados alcanzó desta-
cables niveles y se nombr ó a un Alto Comis ionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de jus ticia Inte rnacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimame nte relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Inte rnacional y
la Organización Inte rnacional del T rabajo. La Corte s ignificó una inno
vación importante sobre la s ituación existente, desde que agregó a los
medios de s olución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás
está destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en
lo relativo a la inte rpre tación y aplicación del derecho inte rnacional
mientas dur ó su existencia.
La OIT , por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de e nton
ces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos , cuyo pre
sidente (Wils on) había sido el ins pirador del Pacto, no ratificó el T rata
do de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible
ausencia afectó a la Organización desde sus orígenes. Ale mania y Rus ia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste
riormente. T ambién Ja pón se retiró en su mome nto.
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra

das a los miembros, como que dó demostrado en 1931 con la cuestión del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legítimo de la fuerza, que dó s upe ditado al someti
mie nto previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: sólo podía emple
arse contra la parte que no hubie r a acatado el laudo a r bitr al o la
resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica des
de la adopción y generalización del Pacto Kellogg- Briand de 1928, que
pr ohibió el uso de la fuerza como instrume nto de política nacional.
La dinámica inte rnacional creada por las Potencias del Eje Roina-
Berlín- Tokio fue rápidame nte s obrepas ando la capacidad de la Socie
dad para mane jar situaciones conflictivas y la invas ión de Finlandia por
la URSS le asestó un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Con
ferencia de San Francisco, donde se apr obó la Carta de las Nacione s
Unidas , que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mante nimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promoción de la cooperación de todo orden
entre los Estados. Veremos en capítulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
acción ha sido determinante del impre sionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros días, como también lo veremos oportunamente.
c) La estructuración de la Com unidad inte rnacional

La es tructura de la comunida d inte r nacional es actualme nte muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tér
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga
nización de las Naciones Unidas para la Alime ntación y la Agricultura),
la UNESCO (Educación, ciencia y cultura), la OIT (Organización interna
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
el F MI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco inte rnacional
de reconstrucción y fome nto, o Banco mundial), la UIT (telecomunica

ciones), la OACI (aviación civil internacional), la O M M (organización
me te or ológica mundia l), la UPU (Unión pos tal unive rs al), la OIEA
(Organis mo internacional de energía atómica).
Ha y también organizaciones que tr abajan en estrecha relación con la
ON U , como la OIR (refugiados), el Alto Comis ionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OM C , o sea la Organización Mundia l
del Come rcio, que reemplaza al GAT T (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es más amplio porque incluye competencias de
las que carecía el GAT T ,
Además de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio
nes regionales, como la Organización de Estados Americanos, la actual
Unión Europea, la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asiático. Existen otras de tipo exclu
sivamente económico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODE CA de los Estados centroamericanos , el C ARIC OM o Me rcado
común del Caribe, el NAFT A (North American Free Trade Area) conoci
do en español por su sigla T LC, o T ratado de libre comercio. También
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter
nacionalmente orientadas, que como se vio en el capítulo anterior, actúan
en el marco de las relaciones entre Estados y entre éstos y las organizacio
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurídica.
Esta espesa red de entidades demuestra clarame nte el proceso de
estructuración de la comunidad inte rnacional. Re pitie ndo lo que diji
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente ins titucionalización, ya que se pas ó de una pr i
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensayó un esbozo de gobierno de Europa - y por ende del mundo de
ese entonces- con el Dire ctorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperación internacional está alcanzando concreciones insti
tucionales considerables.
La com unidad inte rnacional es cindida y re unificada

Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de
1945 causó una división de la sociedad internacional en bandos ide oló

gicos y políticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
alcanzó a dividirlo, desde que los adversarios ideológicos y sus aliados
llegaron a algunos importantes entendimientos , como las limitaciones
que se acordaron en materia de desarme, pr ohibición parcial de ensayos
nucleares (Tratado de Mos cú, 1963), no proliferación de armas nuclea
res (Tratado de Londres, 1968), limitación de armas estratégicas (Trata
dos SALT), eliminación de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
de 1987).
En el mis mo s e ntido cabe a punta r la a dopc ión por la As amble a
General en 25 de octubre de 1970 de la “De claración de los principios
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera
ción entre los Estados ”, que implicaba la aceptación por ambos bandos
de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentale s
del derecho de gentes, y que será estudiada en porme nor más adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
He ls inki, al final de la primera re unión de la Conferencia sobre Seguri
dad y Coope ración en Europa (CSCE), zona que cons tituyó el corazón
de la Guerra Fría, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los países europeos menos Albania, más los Estados Unidos y
Canadá, en el Acta de He ls inki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
París para la Nueva Europa, firmada también en el seno de la CSCE el
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fría, y el voto
afirmativo de la Resolución 678 del Consejo de Seguridad por la Unión
Soviética el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer
za contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo paso en la nue
va dirección.
El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de
cincuenta años de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le habían asignado. Podría decirse que incluso fue más lejos: las
operaciones de mante nimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que cons agraron formas de nation building (reconstrucción
de países en vías de dis olución, como en Somalia y Haití), aunque pos i
bles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían

haber sido conte mpladas originalme nte . Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su le galidad, como
la creación de tribunales (antigua Yugos lavia, Ruanda) para juzgar la
comis ión de crímenes internacionales. El T ratado de Roma, de julio de
1998 creó una Corte penal internacional cuyo origen convencional está
libre de la crítica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
el Consejo.
En todo caso, algunos episodios en que la acción de las Naciones
Unidas e ncontró graves dificultade s , como los de Bos nia o Somalia,
abrieron un compás de espera en la e volución de estos desarrollos. La
intervención de los Estados Unidos en el as unto de Kosovo y la ame na
za de acción por la OT AN, según Was hington en consecuencia de una
Re s olución del Conse jo de Se guridad - de dudos a aplicación- parece
haber tenido cierto éxito, así como la acción de las Naciones Unidas,
amplificada e impuls ada también por Estados Unidos , pareció contar
con cierta medida de acatamie nto, no obstante las periódicas rebelio
nes, por parte de Irak.
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervención de la
OT AN en la crisis yugoslava, que se pr odujo sin la autorización del
Consejo de Seguridad de la ON U y su declaración con motivo del cin
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su inte nción de
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violación
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
órgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
de la fuerza. Esta situación se tornó aún más complicada cuando el Con
sejo de Seguridad pareció abdicar de sus atribuciones al permitir el desa
rrollo de la campaña militar en Afganis tán como una ope r ación de
legítima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada “coali
ción de voluntar ios ” (coalition o f the w illing) invadió Irak contra la
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci
da por la N acional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
de los Estados Unidos de la “ guerra preventiva” (pre- emptiue), estira
hasta límites inaceptables una conce pción como la “ legítima defensa
preventiva”, que no goza de unánime aceptación ni es ubicada correcta
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legítima defensa.
d) El de s arrollo de l derecho
Sería vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere
cho de gentes desde el fin de la Segunda Gue rra Mundia l hasta ahora.
Las Naciones Unidas han pr omovido una impre sionante tarea de codi
ficación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi
sión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la As amblea Gene
ral y principal órgano codificador, tiene a su lado otros órganos de las
Naciones Unidas que cumple n similar mis ión,
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene carac
teres que lo separan del llamado “derecho inte rnacional clás ico” , con
sus típicos rasgos de liberalis mo, extrema descentralización y carácter
oligocrático.8
“El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se

preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la ‘esfera tradicional de las relaciones diplo
máticas interestatales’”.9
Notable me nte , este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu

paba poco de los pue blos , desde que la do mina ción colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos , desde que no existía la pr o
tección internacional de los derechos humanos .
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre
s ión normativa más impor tante y porque la s atis facción de algunos
intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecí
an instituciones permanentes.
Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocrático, entre
otras cosas porque su índole descentralizada y liberal pe rmitía a las
grandes potencias ejercer su pre dominancia sin mayores trabas .10
A nues tro parecer, los anteriores rasgos siguen caracte rizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse ate nua
8 Ve r Pas tor Ridr ue jo , op. cit., p. 84.

9 Id.
10 Id., p. 85.
La c o m u n id a d in t e r n a c io n a l 41
do cons ide rable me nte configur an un cambio casi cualitativo. No ha

de jado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente
re emplazado por el de la “interdependencia”. Una nueva y extraordina
ria etapa del derecho de gentes ha come nzado en nuestros días. Asimis
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido re glamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y pr ohibida la agresión.
La creciente ins titucionalización de la comunidad inte rnacional, el
carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actua
les, han pr e cipitado la apar ición de principios protectores del indivi
duo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación
colonial, los derechos humanos fundamentale s son protegidos inte rna
cionalme nte , y la par ticipación de todos los Estados en la formación y
aplicación de las normas internacionales es más generalizada y, en tal
sentido, más de mocrática que antes.
La comunidad inte rnacional tiene mayor presencia que en el derecho
clásico e impone ciertos valores e intereses comunitarios : algo semejan
te al orde n público ha apar e cido con las normas de jus cogens que
aceptó la Conve nción de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona T raction.
T ambién ha habido nueva creación jurídica en el campo de! derecho
humanitario, en lo relativo a la protección de las víctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la égida
del Comité Inte rnacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita
rios, lo que ha pr omovido el cambio de espíritu que ins ufla el derecho
de gentes actual. En los nuevos ámbitos que ha abierto al derecho inter
nacional el ade lanto tecnológico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han s urgido princi
pios poco probables antes de 1945: la caracterización de los recursos de
“ la Zo n a ” como patr imonio común de la humanidad (artículo 136 y
siguientes de la Conve nción de la ONU sobre derecho del mar), concep
to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el T ratado de la Luna,

son un e jemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de protección inte rnacional del me dio ambie nte han surgido
pr incipios igualme nte s orprendentes para una óptica clás ica: el del
“ interés común de la huma nida d”, aludido en el pre ámbulo de impor
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la “e quidad interge-
ne racional” o el del de sarrollo sustentable que ins piran la conservación
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berlín de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expans ión a costa de las sociedades más débi
les y atrasadas, como si fuera la cosa más natural del mundo, se podrá
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal inte rnacional y al creciente
juzgamie nto y castigo de los crímenes internacionales.
Capítulo 3
Fundame nto del derecho inte rnacional
1. La v alide z de l derecho inte rnacional
La cue s tión del fundame nto del derecho inte r nacional es la de su

validez: por qué es válido el derecho de gentes y por ende, por qué obli
gan sus normas . La pregunta es particularmente delicada tratándose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.
a) T eorías form alis tas

Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, más que en el conte nido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundame ntal del voluntaris mo es que las normas jur ídi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la pos ición suprema en la sociedad: el Estado.
Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime

ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que
no puede poner en tela de juicio el carácter jurídicamente obligatorio
de una regla regularmente “puesta”.1
1 Nguy e n Qu o c Din h , Patríele Da illie r y Ala in Pellet, op. cit., p. 99.

La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser

autónom a. Por hipótesis es una voluntad superior y desde el mome nto
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su conte nido,
sino simpleme nte de que se cumplan los requisitos formales, aque lla
voluntad es de autonomía abs oluta.2
No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el
fundame nto de la obligator ie dad del DI es la voluntad del Es tado,
influenciadas como están por una conce pción abs oluta de su s oberanía
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
también ser llamadas “subjetivistas” por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
• La autolimitación de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la “autolimitación” de la voluntad estatal. Se ins pi
ra en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los Estados contra
otr os de rivan de sus voluntade s par tic ula r e s , no de una v o lunta d
común cons tituida en vista de un pode r sobre los Estados” .3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado s oberano,
no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el
derecho inte rnacional público no es sino el resultado de una autolimita
ción: El Estado por su propia voluntad se impone a sí mis mo las obliga
ciones internacionales.
As í como un Estado puede autolimitars e en su derecho inte rno en
re lación con los individuos , así también puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano inte r nacional. Los Estados son libres de
mante ne r o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las m a n
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierte n por volunta d estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berlín, lo critica: lo quiera o no Je lline k,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el sólo hecho
2 Ibid.
3 La e xpone e n su obr a Grundlinie n der Philos opbie des Rechts pu blic a da e n s u te rce
ra e dic ión e n Be r lín, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 45
de coexistir, los Estados las mantie ne n. Por ende, y en tanto y en cuanto

esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional también lo es.
O sea que estaría en la naturale za de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera s ituación de coexisten
cia. De allí que un aspecto de la crítica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un pode r s upe rior a los Estados, Jelline k introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundame nto de dere
cho natural.
Otr o aspecto de la crítica es que si el fundame nto del DI se encuen
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste e ntró en la
obligación, así también puede s alir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sus tituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se había anticipado a esta crítica, al decir que la voluntad del

Estado no habría de variar porque ella está firmemente dirigida a
alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso daría estabili
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside
rada convincente por Triepel.
Res ulta de ahí la segunda crítica de Triepel: el DI de Jellinek es más

bien un conjunto de derechos públicos externos.
Dice Trieppel que “es exacto, ciertamente, en el dominio de la ética,

que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una
limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera”.4
• La voluntad común (Triepel)

El maestro Trieppel no se contenta con criticar; pr opone su propia
teoría también voluntarista. Para él, el fundame nto del DI es también la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
común, la que él llama en ale mán la vere inbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Dro it inte rnational et droit interne , p. 76.

satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye de n

tro de este dominio las estipulaciones de tipo s inalagmático, en las que
la obligación de una parte se compensa con la contrapre s tación de la
otra, porque según él no hay allí una voluntad común que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades compleme ntarias.
Habría v ere inbarung en los que se llamaron entonces tratados- leyes,
y que ahora se de nominan tratados norm ativ os , o sea aque llos que
impone n a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad común, Trieppel menciona los siguientes:

la declaración del Congreso de Viena sobre libertad de la navegación
fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomáticos, la decla
ración de París de 1856 sobre derecho del mar, la convención de Gine
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convención de San
Petersburgo de 1868, que prohíbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupación de territorios res nullius en África, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etc.5
¿Cuál es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?

Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la for mar on, no es una volun
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impues to el Estado mismo. En esa voluntad común encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por último, se pregunta Triepel si la voluntad común tiene funda
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor
mas jurídicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella mis ma debería ser, a su vez, pr oducto de una voluntad
común.
• El fundame nto de la costumbre
Lo ante rior rige para los tratados , donde se advierte claramente la
participación de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5 T r ie pe l, op. c i t p. 76.
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras . La for ma más simple de la voluntad común es aquella en la
cual los Estados de clar an expre same nte su vo lunta d por palabr as .
Esos s on los tratados internacionale s . Pero también hay otra for ma,
cuando los Estados dan a ente nde r por actos concluyentes, que quie
re n estar ligados po r una cierta re gla de de recho. Así se crea el dere
cho c o ns ue tudina r io; la cos tumbr e no sería par a T rie pe l s ino un
acue rdo tácito.
• Come ntarios sobre Triepel
El concepto de fundame nto en Triepel no puede sustraerse a las críti
cas de todo sistema voluntarista: en prime r lugar, ¿por qué es obligato
ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del
orde n jur ídic o, pe ro según los normativis tas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades , en todo orde namiento jurídico, obliga porque
hay una norm a de ese m ism o orde nam ie nto que as í lo im pone . Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundame nto
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta s unt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consue tudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tácito como fundame nto de su validez,
tesis hoy día s ólo sus tentada por los voluntaris tas y cuya crítica se
expone más abajo.
ii) Las teorías normativistas
Las teorías normativistas buscan un fundame nto al derecho interna
cional que esté en cons onancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamie nto peculiar a la lógica jurídica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a
otra norma que da fundame nto a la obligatorie dad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundame ntal.
6 Ar tíc ulo 1197: “ Las conve ncione s he chas en los contr atos fo r m a n par a las parte s
una regla a la c ual de be n someters e c o m o a la ley m is m a ” .
• La nor ma pacta s unt servanda como norma jurídica fundame ntal

(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundame ntal es la que se expresa
por el adagio latino pacta s unt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos .
Esto es natural en su pensamie nto, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionale s en el acue rdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y
de normas de conducta que de te rminan los límites y la forma en que
debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
“ Una categoría especial de estas normas , cie rtame nte la más impor tante ,
está for ma da por aque llas que se cons tituye n me diante acue r do, tácito o
expre s o, entre los Es tados mis mos ; acue r dos c on los cuales aquéllos
re cíprocame nte convie ne n en compor tars e de un m o d o de te r minado, de
for ma que ve rificándos e ciertas hipóte s is , ellos sean obligados a hacer o a
no hacer una cosa y pue da n avanzar sus correspondientes pretensiones”.7
El principio pacta s unt servanda no es susceptible de demostración

del punto de vista normativo; debe ser as um ido como una hipóte sis p ri
m aria e inde m ostrable a la que necesariamente se re monta éste como
cualquier otro orden de conocimie nto humano. Considera Anzilotti que
la demos tración desde otro punto de vista (ético, político, etc.) es irrele
vante para nuestra dis ciplina y que la nor ma fundame ntal determina
cuáles son las normas que compone n un orde namiento jurídico dado.
Lo que distingue al orde namiento jurídico internacional del interno
es que el pr incipio pacta s unt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma supre
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad.8
7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra
ducción.
8 Id., pp. 43/44.
Com e ntario sobre A nz ilotti

Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas dis imula
do, porque en realidad su nor ma fundame ntal no hace más que expre
sar normativame nte el mismo hecho básico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundame nto del derecho de gentes. Sólo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugiándose en el carácter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que dé validez a la voluntad común) y en que esta norma tiene a
su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. Ade más , como nece
sidad del voluntarismo que subyace a su pos ición, Anzilotti debe tam
bién aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tácito.
• La norma hipotética fundame ntal (Kelsen)
El maestro vienés, también normativis ta, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para él la norma pacta s unt servanda da fundame nto al
derecho de los tratados , pero no sirve para dar fundame nto a la cos
tumbre , que no sería un acuerdo tácito.
En realidad, la norma pacta s unt servanda es ella misma consue tudi
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
for mó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos .
La costumbre, entonces, provee la norma fundame ntal de los trata
dos pero entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es
una norma que no pertenece al orde namie nto jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez vali
dez, como ine xorable me nte lo re clama la teoría nor mativis ta, y así
sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el ordena
mie nto jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundame nto de
la costumbre, y por ello se llama “ norma hipotética fundame ntal”.
Así, entonces, la norma hipotética fundame ntal del derecho de gen
tes sería una que expresara algo así como que los Estados deben seguir
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras
normas que regulan su creación: en el derecho interno, “la Constitu
ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons
titución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en

ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una
de las partes, y así sucesivamente”.9
El estrato normativo superior que es la Constitución crea un órga
no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento
para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese órgano
son válidas si su contenido no está en contra de normas constituciona
les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede
estar en contra de la libertad constitucional de expresión.
Las leyes crean otros órganos que pueden dictar normas jurídicas,
como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic
tadas por los órganos judiciales y según los procedimientos estipula
dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a
un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirámide jurídica de un
orden interno.
En el orden inte rnacional, llega Kelsen a la conclus ión de que la cos

tumbre es un hecho cre ador de derecho y que eso se expresa - para
seguir con el método lógico- jurídico empleado- mediante una nor ma,
que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar
lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundame ntal por
que da validez a la última nor ma de la pirámide del derecho pos itivo
internacional y con ello da fundame nto al derecho de gentes.
Cre ación espontánea de la costumbre

Robe rto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma cons ue tudinaria pacta s unt s ervanda, la costumbre no se crea
según un proce dimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma es pontánea. La costumbre, entonces, no tendría fue n
te y por ende plante aría automáticame nte el proble ma de su ide ntifica
9 Ha n s Ke ls e n, Principios de De re cho inte rnacional Púb lic o, Bue nos Air e s , 1965,
p. 259.
10 El Pode r Eje cutivo, cre ado po r la Co ns t it uc ión, pue de t a m bié n dictar nor ma s ge ne
rales r e glame ntarias de leyes, por e je m plo , cuyo c o nt e nid o no de be ser c ont r a r io al de
dichas leyes, y pue de dic ta r actos a dminis tr a tivo s {nor mas individuale s ) en cons e cue ncia
de cie rtas leyes o de la Co ns t it uc ión.
ción como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastaría com
pr obar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumple n dentro de la
comunidad inte r nacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin s e ntido13 y nuestro análi
sis parece corroborarlo.
Com e ntario sobre Kelsen

La norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si
lo fuera sería menesterosa a su vez de fundame nto en otra norma, ésta a
su vez en otra y así sucesivamente. No es entonces sino una hipótesis de
trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo
un fundame nto de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extrañar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideración ajena a él. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lógica jurídica que nos dice que una norma encuen
tra su fundame nto de validez en otra norma; cuando llegamos al límite
inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaríamos
actuando no como juristas, sino como filósofos, teólogos o lo que fuere.
b) Más allá del form alis m o

Las teorías que buscan un fundame nto no for mal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos conte nidos , que en una forma o
en otra explican su obligatorie dad.
i) El jus naturalis mo
El jus naturalis mo proclama un fundame nto para el derecho interna
cional que es coherente con su concepción del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo T omás de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepción de la ley eterna y ésta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teoría es clara: el
derecho pos itivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
fundame nto último.
11 Ha b ía m o s vis to que las fue nte s ide ntifica n a las nor ma s c o m o pe rte ne cie nte s a un
cie r to or de n jur íd ic o .
12 En “ Dir it t o Pos itivo e d ir it t o in t e r n a zio na le ” , Scritti di diritto inte rnaz ionale in
onore d i T omas o Perassi, M ilá n , 1957, Vo l. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el

derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos
hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundame nta en aquél
porque procede válidame nte de la voluntad de los Estados y la regla
pacta s unt servanda es un pr incipio de derecho natural. Por lo demás,
su obligatorie dad sólo existe si su conte nido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neo- jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos for man
una comunidad. Al prescindir del trasfondo s ociológico y jusnaturalis-
ta, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los princ i
pios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalme nte,
“...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
s obre la base de la concie ncia c om ún de los pue blos . Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del ju s gen-
tium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
también el DI de entonces tiene como base los p rin c ip io s ju ríd ic o s
com une s de l m u nd o c ris tiano ”.*4
Piensa Verdross que tales principios
“tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados, rigen ya, por

consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por
la vía consuetudinaria o contractual”.
Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere

cho convencional se basa en el pr incipio de la buena fe y “no en el uso,
que muchas veces lo infringe ” .15
Para Verdross, entonces, “la norma fundame ntal del DI exige de los
sujetos del mis mo que acaten, por tradición y por convención, los pr in
cipios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas ” .
14 Ve rdros s , De re cho inte rnacional público, M a d r id , 1955 , p. 36.

15 Ibid.
Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la

norma pacta s unt servanda no es suficiente para fundame ntar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundame nto. Lo encuentra en
una especie de orden público internacional cuyo conte nido estaría dado
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur e ncarnarían un ne ojus naturalis mo, puesto que
deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe
rior todo el orden jurídico internacional.
ii) El objetivismo.
Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su conte nido es necesario, tanto como lo es su
carácter obligatorio.
Para León Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría
más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda
des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. De ntro de ellas,
las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por
su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene
lugar a través del conjunto de indiv iduos que forman la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que
la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento.
Añade Dug uit más adelante que aque l conjunto de individuos no
solamente deberá percibir la aplicación de la coacción organizada como
necesaria, sino también como jus ta - no de una justicia inmutable en el
tie mpo y espacio, s ino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su conce pción un juicio de valor.
Son, entonces, las normas jurídicas una clase más importante que las
otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la s olidaridad s ocial, y tienen un carácter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su for mación no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden inte rnacional, las normas re s ponden a una necesidad
inte rsocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.
Capítulo 4
Derecho inte rnacional y derecho inte rno
1. Introducción
Al abor dar este te ma, convie ne puntua lizar que hablamos de un
derecho inte r nacional y de muchos derechos inte r nos , tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
¿Cuál es la re lación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP
y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos for man un solo orden
jurídico (teoría monista)
As imis mo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos
tienen la pr imacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualis ta
a) T riepel
Esta pos ición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 tr ató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos pos tularon la separación
completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional.
Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos , distin
tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como
1 En su obr a II Dirit to Inte rnazionale nel giudiz i interni.

el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado,

el DI tiene como fundame nto - ya lo vimos antes™ la voluntad común de
los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI
son los Estados y por último la relación es de s ubordinación entre el Esta
do - que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras
que en el internacional la relación es de coordinación entre los Estados.
i) La trans formación del derecho internacional en interno
Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos s úbditos de
ninguno de ellos sino que exige su trans form ación en derecho interno.
O sea que, para que una norma de derecho inte rnacional sea aplicable a
un individuo, es menester que el Estado en cuestión haya dictado una
ley interna con el mis mo conte nido que el tratado.
Sostiene Triepel que , en re alidad, un tr atado inte r nacional no es
nunca un medio de creación de derecho interno, s ino una invitación a
crear ese derecho: una fuente de derecho inte rnacional es tan incapaz de
crear por sí misma una regla de derecho interno como una fuente de
derecho interno de producir por sí misma una nor ma de DIP.
b) A nz ilotti
El maestro italiano era de opinión que, como e manan de normas
fundamentale s diferentes, el DI y el interno son órdenes separados.
“La norma fundamental, según la cual los Estados deben comportarse

como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cuáles son las normas que componen el ordenamiento
jurídico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte
necientes a los varios ordenamientos jurídicos internos”.
Como consecuencia de lo anterior,
“las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato

rio de las normas internas, y viceversa”.
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la

separación e independencia de ambos tipos de orde namie nto es que en
r D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 57
la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con

una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la res ponsabilidad del Estado
en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separa
ción de ambos órdenes jurídicos.
As imis mo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, pr opia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que
entre uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.
3. Las teorías monistas
a) Kelsen
Opuestas al plur alis mo, las teorías monistas creen en la existencia de
un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Keísen, que como sabemos encuen
tra que el fundame nto de un orden jurídico es una nor ma hipotética
fundame ntal, y que es dicha nor ma la que le da unidad.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
• El comportamie nto de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al conte nido del DIP y del derecho nacional “no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta re gulan” .2
• En cuanto a la diferencia de conte nido, o sea al argumento re lati
vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es impos ible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci
dos como “ internos ” puede ser objeto de un tratado internacional
y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem
plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente
un as unto interno y regulado por leyes también internas. En cuan
2 O p. cit., p. 34 6.
to un Estado firme un tratado sobre la re gulación de esas relacio

nes, se convierte en un as unto inte rnacional.3
Analiza el profesor vienés el fundame nto de los derechos internos y

encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que la nor
ma que les da fundame nto es la que impone la obligación de obedecer
al legislador originario, al que impus o la primera Cons titución.
Pero al mismo tiempo, esa primera Cons titución sólo será válida si es
efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundame nta.
“...nosotros presuponemos la primera Constitución como una norma

válida solamente bajo la condición de que el orden jurídico estableci
do sobre la base de esta Constitución sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto
resulta manifiesto en caso de revolución”.4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurídico

es efectivo, en aplicación de una conocida nor ma consue tudinaria inte r
nacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen
que el fundame nto de esa primera norma del derecho interno se encue n
tra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundame ntal del derecho internacional la que
fundame nta el sistema jurídico único. Por lo demás,
“no es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas

válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen
dientes entre sí. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultáneamente válidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos órdenes jurídicos sean simul
táneamente válidos, sostienen que uno es válido independientemente
del otro, lo que significa que no existe relación alguna entre los dos
3 Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Or r a fo r ma de referirse a los dualis tas .
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 59
sistemas de normas válidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica

una contradicción”.6
Cuando diversos sistemas normativos , como los derechos internos,

pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en s ubordina
ción. Si están coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter
cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón,
y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de
su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos.
Originariamente, Kelsen no se pronunció por la primacía del DIP,

limitándose a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico en el
que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero más tarde ubi
có esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP.
T ocante el argume nto de la continua validez de normas internas

opuestas a una obligación inte rnacional, Kelsen de s arrolla una larga
argume ntación tendiente a demostrar que tal s ituación es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitución no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecerá válida.7
“El acto ilícito no está en contradicción con el derecho; no es una

negación de éste, es una condición determinada por el derecho... La
elaboración de una determinada norma podrá ser - de acuerdo con
otra norma superior- un acto ilícito y exponer a su autor a una san
ción, pero esa norma podrá - también de acuerdo con otra norma
superior- ser válida, no sólo en el sentido de que podrá continuar
siendo válida mientras no sea anulada, sino también en el sentido de
que no podrá ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen
en un acto ilícito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación
entre derecho internacional y derecho interno”.8
6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
4. La práctica inte rnacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicación del derecho inte rna
cional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invo
car derechos que les otorgan tratados internacionale s de sus países,
particularmente en los casos de integración regional, como viene pas an
do desde hace un tiempo en Europa con su ade lantado proceso de inte
gr ac ión y está s uce die ndo actualme nte en los países mie mbr os del
Mercosur.
Los problemas de adaptación al plano domés tico de las normas del
derecho de gentes han s ido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalme nte en sus órganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir también según que se trate del derecho cons ue tu
dinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cues
tiones relativas a la limitación cons titucional del llamado treaty m ak ing
pow e r, limitación tendiente a impe dir que el Ejecutivo invada faculta
des propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados.
La cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. Una posi
ción estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difícil de encontrar en el derecho cons titucional comparado. Gene
ralmente, la participación legislativa se requiere antes de que el tratado
adquie ra v alide z y sea, por ende , obligatorio para el Es tado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión. Sólo después de este trá
mite el tratado es obligatorio para el país. En Estados Unidos es el Sena
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervención del Senado,
amén de ser, como en la Arge ntina, previa al tratado, no tiene el carácter
de una ley interna desde que sólo una de las Cámaras participa.
Estas maneras parecen técnicas de participación del poder legislativo
en la apr obación de un tratado por razones constitucionales prácticas y
no configurarían un sistema dualista stricto sensu en el que es indispe n
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca
nis mo legislativo de un Estado.
Otr o proble ma conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de

leyes internas que pos ibiliten la ejecución de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self- ex ecuting).
Al ig ua l que las leyes inte r nas re quie r e n, po r su ge ne r alidad, ser
r e glame ntadas por el Pode r Eje cutivo, algunos tr atados de be n ser
compleme ntados por leyes internas que los hagan aplicable s.9 En todo
caso, la inadecuación al derecho inte rnacional de una norma interna no
supone, como hemos visto, su automática nulidad ni su derogación. De
hecho, pueden seguir coexistiendo aunque , naturalmente, el Estado en
cuestión podr á tener responsabilidad en el plano internacional.
Convie ne pas ar revista, aunque sea s umariame nte , al panor ama
cons titucional de algunos sistemas jurídicos importante s , para tener
una idea de cómo funciona el mecanis mo de adaptación del derecho
inte rnacional al derecho inte rno. As imis mo, e xaminar también cómo
han tratado la cuestión los tribunales internacionales.
a) Las Constitucione s nacionale s

i) El Re ino Unido
La costumbre internacional es parte del com m on law de Inglaterra,
según lo dice Blackstone en sus Com e ntarios 'Inte rnational law is the
law o f the lan d ”)
“El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de

Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestión que corresponda a
su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho interno”.10
No hay, por ende, necesidad alguna de trans formación del derecho

internacional cons ue tudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados , o que modi
fican el com m on law , o impone n cargas financieras, deben ser objeto de
Ve r , un poco más ade lante , el caso Gregorio Alons o c/Haras Los Cardos , re s ue lto
por la Cor te Supr e ma de Jus ticia de la Na c ión .
10 Blacks tone , Comme ntaries oit the L aw o f England, Londr e s , cuarta e dic ión, Vol.
p. 55. Nue s tr a t r a duc ción.
una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jiméne z de
Aréchaga lo explica diciendo que es así porque , siendo la conclus ión y
ratificación de tratados , por una dis pos ición cons titucional británica,
prerrogativa exclusiva de la Cor ona, ésta podr ía, a través de su facultad
de suscribir tratados (treaty m ak ing pow e r), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis
lativas. De ahí la prohibición.
La apr obación parlame ntaria se realiza antes de que las dis pos icio
nes de l tratado sean para el Re ino Unido norm as internacionale s v ige n
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa apr obación se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas .
Que daría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados , modi
ficar el com m on law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin más y directamente a los individuos .
Por lo demás, hay una presunción juris tantum en sentido de que el

Parlamento no ha tenido el propósito de ir contra un tratado interna
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relación entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos

En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere
cho interno, como en el Re ino Unido, puesto que su com m on law se ori
gina en el inglés. No se requiere, por ende, trans formación alguna de
esas normas que se aplican directamente a los súbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y de bidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estén en conflicto con legislación
interna previa al tratado, a la que derogan. La Cons titución, en cambio,
tiene supremacía.
“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de

ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país.
Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando
hubiere alguna disposición contraria en su Constitución o en los Códi

gos de los Estados”.
Natur alme nte , la inte r ve nción del Se nado no e quivale , en modo

alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cámaras y pr omulga
da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay trans form ación de la nor
ma internacional en norma interna.
iii) Ale mania
El artículo 25 de la Cons titución ale mana actual dice:
“Las reglas generales del derecho internacional público son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal”.
Obviame nte , el derecho inte rnacional general es parte del derecho

interno ale mán.
iv) Italia
El artículo 10 de la Cons titución establece que:
“El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del dere

cho internacional generalmente reconocido”.
Se trata de una adaptación automática, esto es, sin necesidad alguna

de un acto interno.
v) Francia
“Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina ‘dualista’, que hubiera requerido previa
transformación de las normas internacionales como requisito de su
aplicación judicial”.11
!1 Jimé ne z de Ar échaga , Curs o de derecho inte rnacional público, Ce ntr o de Es tud ia n

tes de De r e cho, Mo n t e v id e o , 1959 , p. 195.
Tocante los tratados , ellos son aplicables directamente a los indivi

duos en virtud del artículo 26 de la Cons titución de 1946, “sin necesi
dad de que se los incorpore en una ley o decreto”.12
Naturalme nte , las disposiciones de los tratados en cuestión deben s e l
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una re glamentación más detallada. De lo contrario, habrá que esperar a
que dicha re glamentación las haga funcionales.
vi) La Cons titución argentina
T ampoco nuestra Cons titución, ni antes ni después de la reforma de
1994, requiere de la trans formación de las normas internacionales en
internas para que pue dan ser aplicadas a los individuos , súbditos de la
Re pública. En realidad, un tratado del cual la Re pública sea parte, se
aplicar á directame nte si es ope rativ o, esto es, si sus normas pue de n
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
ción interna.
En cuanto a los tratados
Dos casos ilus trarán lo ante rior, en relación con los tratados . Uno
es el de Gre gorio A lons o c/Haras Los Cardos 13 en el que una conve n
ción inte rnacional en materia laboral cambiaba el régimen de re para
ción por accidentes del tr abajo en la agricultura. La Corte Suprema
e ncontr ó que la r atificación por la Arge ntina de tal conve nción no
de rogaba automáticame nte la aplicación de la ley 9688 por cuanto
aquella convención obligaba a las partes a “tomar las medidas necesa
rias para hacer efectivas sus dispos iciones” . Tales medidas consistían,
precisamente, en la s anción de una ley que reglamentara “en forma
clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agríco
las ” y no implicaban la tr ans formación del derecho inte rnacional en
interno.
El otro fallo es el de SA Que brachale s fus ionados d capitán, arm a
dores y dueños de l v apor nacional A guila ,14 en el que la Corte Suprema
de cidió que ciertas reglas de la Conve nción de Bruselas de 1910 sobre
abordaje, asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas direc
12 Id., p. 196.
13 Fallos : 186:258. Cit a do e n Mo n c a y o , Vinucs a y Gutié r r e z Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos : 150:80, ta m bié n c it a do e n la obr a r e fe r ida e n la not a ante r ior .
tame nte al Código de Come r cio “ por la ley apr obatoria respectiva,
11.132” .
La Suprema Corte también aplicó el mismo criterio al artículo III, 1
de la Conve nción Univers al de Gine bra sobre derecho de autor, en
modificación de la ley argentina sobre propie dad intelectual y al artícu
lo 31, c) de la Conve nción de Viena sobre relaciones diplomáticas .15
Respecto a la costumbre
La cos tumbre inte r nacional también se aplica directame nte en el
derecho argentino, no obstante que la Cons titución no contiene referen
cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artículo 21 que
los tribunales federales deben aplicar la Cons titución como ley suprema
de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pr o
vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es esa la interpre tación que estableció la Suprema
Corte de la Nación en su jur is pr ude ncia.16 El caso Manauta, Juan José
y otros c/Em bajada de la Federación Rusa s/ daños y pe rjuicios es ilus
trativo al respecto.
En su cons iderando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicación del principio de inmunidad de jurisdicción de los Esta
dos, o sea de la aplicación inte rna de una costum bre inte rnacional, que
había sido constante en el sentido de la inmunidad abs oluta de jurisdic
ción. Interesa tomar nota del porqué de esa línea jurisprudencial de la
Corte, expresada en el mismo cons iderando:
15 Re s pe ctivame nte , en los casos de SA Editorial Nogtie t, Fallos : 25 2 :2 6 2 y Martíne z ,

Enrique M. cfRamos, Jos é I. s/despido, Fallos : 28 4 :2 8 , ta m bié n citados c o m o en las dos
notas ante rior e s .
16 Una e x pos ición más co mple ta de este p u n t o pue de verse en la o br a de Mo n c a y o ,
Vinue s a y Gutié r r e z Posse ya c it a da , pp. 6 7 a 7 1 . Se llega a llí a la c o nc lus ión de que , en
e fecto, la Corr e Sup r e ma de la N a c ión ha a plic a d o la co s tumbr e in t e r na ciona l dir e cta
me nte en nume r os os fallos . “A través de frecue nte s invocacione s al ‘de r e cho de gente s ’, la
Cor t e Supr e ma de Jus ticia de la N a c ión ha he cho dir ecta a plic a c ión de no r ma s cons ag r a
das por la co s t umbr e int e r na c io na l y se ha p r o n u n c ia d o con la c o nvic c ión de que ‘la
jur is dic ción que se le ha a c or dado , e n los tér mino s de los ar tículos 100 y 101 de la Co ns t i
tu ción N a c io n a l, r es pe cto de las ‘caus as ’ o ‘as unto s ’ conce r nie nte s a los Emba jado r e s y
M in is t r o s e x tr anje r os lo ha s ido c on ar r e glo al de r e cho de gentes y e n g a r a ntía de l más
e ficaz c u m p lim ie n t o de las altas funcione s de a que llo s ’ (Fallos : 24 4:25 5; 2 8 4 :2 8 )” . Los
ar ticulos c itado s tiene n la num e r a c ión ante r ior a la r e for ma .
17 SC, M 8 1 7, L XXV , del 22 de dicie mbr e de 1994.
“ Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte siempre consideró

que lo hacía porque debía actuar ‘según los principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden público
inte rnacional’, que son de aplicación prioritaria (Fallos: 295:176) pues
el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomá
ticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al ais la
mie nto de nuestro país en el concierto de las naciones ”.
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso
1, párrafo 2, del decreto- ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta
dos extranjeros en la Arge ntina, porque la costumbre inte rnacional al
respecto tam bién cam bió. La Corte sostiene en su considerando 7) que
“ La doctrina establecida desde antiguo por el T ribunal, en el sentido de

reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso
luta de jurisdicción no encontraba su origen en la citada nor ma legal
- posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino
en un principio de derecho internacional público que impedía que en
cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado - sin
su consentimiento- ante los tribunales de otros país”. (Confr. Fallos:
123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas añadidas.)
La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de la práctica

inte rnacional, que ese pr incipio establecido por la vía cons ue tudinaria
había cambiado, que ahora se distinguía entre actos juri gestionis y juri
im pe rii19 y que la inmunidad sólo correspondía a los últimos.
Resultaría de interés, en una investigación más específica que la que alienta

este libro, averiguar qué papel juega el texto citado del artículo 24. Porque
aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se debía al citado artícu
lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte había estando siguiendo
18 Su te xto es el que sigue: “ N o se dar á cur so a la de m a nd a contr a un Es tado e xtranje ro

s in r e que rir pr e viame nte de su repre s entante dip lo m át ic o , po r inte r me dio del Minis te r io de
Re lacione s Exte riore s y Cult o, la c o nfo r m id a d de aque l país par a ser s ome tido a juic io ” .
19 Má s o me nos e quiva le nt e a los “c o m e r c ia le s 1’ y “ no c o m e r c ia le s ” de las leyes
anglo s a jo na s , o los actos del Es ta do c o m o ente político o ente civile de los ita lia nos .
sus aguas y que cuando cambió la costumbre inte rnacional la Corte

cambió su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derogó
parcialmente. En tal caso, podría decirse que la costumbre internacional
es superior a la ley interna según el orde namie nto jurídico argentino.
Una mane ra de es quivar esta conclus ión sería conte mplar el asunto
como un caso de interpretación del articulo 24, en el que la Corte
encontró una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba
como implícita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos
en que no hay competencia del T ribunal de derecho interno según la
nue v a costumbre internacional.
b) En el ám bito inte rnacional

En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales inte rnacionale s como el sistema de la Conve nción de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del
derecho inte r nacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la s upre macía del derecho de gentes
sobre el interno:
“ Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que infor ma todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho
de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a
ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales” .20
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere

cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI
en el caso de los Intereses alemanes en la A lta Silesia polaca, de 1926:
“Desde el punto de vista del DI y del T ribunal que es su órgano, las

leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de
la actividad del Es tado, de la misma mane ra que sus resoluciones judi-
20 Acade mie de Droit Inte rnational. Recue il des Cours, 1957 , II, p. 86 (tr ad uc c ión
nue s tra).
cíales o sus me didas adminis trativas . El T ribunal no está llamado a

interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie
sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con
for midad con las obligacione s que la Conve nción de Gine bra le impo
ne respecto a Ale mania”.21
En idéntico sentido, la CPJI en el caso del T ratam ie nto de nacionales

polacos en Danzig:
“De be ... observarse que ... de acuerdo con principios jurídicos genera
les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Cons ti
tución con vistas a evadir obligaciones que le incumbe n de acuerdo
con el derecho inte rnacional o con tratados vige ntes ...”.22
En el caso de las Pesquerías anglo- noruegas, Lord McNair dijo que:
“ Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un
acto u omis ión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabam a. .. ” .23
As imis mo, la CPJI, en el caso de las Com unidade s gre co- búlgaras
de cidió que:
“ Es un principio generalmente aceptado del derecho inte rnacional que

en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un
tratado, las disposiciones del derecho inte r no no pueden prevalecer
sobre las del tr atado” .
La Conve nción de Viena en su artículo 27, dice que:
“ Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno

como jus tificación del incumplimie nto de un tratado. Esta nor ma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 6 ” .
21 CP JI, Serie A, N " 7, p. 19.

22 CP JI, Serie A/B, N ° 44 , p. 24 (tr a duc c ión nue s tr a).
23 ICJ Reports, 19 51 , p. 181 (t r a duc c ión nue s tr a).
El artículo 27 trata de la observancia de los tratados , y el 46 está en

la parte de nulidades. Es aquí donde la Conve nción trae la única excep
ción a la disposición anterior, en su inciso 1.
“ El hecho de que el cons e ntimie nto de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manife stado en violación de una dis posición de su
derecho inte rno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr á ser alegado por dicho Es tado como vicio de su cons e nti
mie nto, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundame ntal en su derecho inte r no”.
Y en su segundo inciso aclara el concepto de “violación manifies ta” :
“Una violación es manifie s ta si resulta obje tivame nte evidente para

cualquie r Es tado que proce da en la materia conforme a la práctica
habitual y de buena fe” .
La regla general está en el artículo 26 y la excepción es discutible y

de escasa utilidad práctica. ¿Cómo podría argüir de buena fe el Estado
que pide la nulidad del tratado, que no conocía la violación manifiesta
que re pre s e ntaba la c onc lus ión del tr ata do por su p r opio ór ga no
incompetente, cuando dicha violación debe ser manifiesta para “cual
quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual
y de buena fe” ?
5. A lgunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía
sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Capítulo 5
La relación entre los tratados internacionales y el derecho

inte rno arge ntino1
Consideramos conveniente considerar separadamente la relación entre

tratados y costumbre con el derecho interno argentino.
1. Antes de la re forma de 1994
a) E l sistema norm ativ o

Las dos normas pertinentes de la Cons titución nacional eran el artícu
lo 27, según el cual los tratados deben estar “en confor midad con los
principios de derecho público establecidos en esta Cons titución”, y el
artículo 31, según el cual la Cons titución, las leyes y los tratados inter
nacionales “son la ley suprema de la Na c ión” .
b) La juris prude ncia

i) Has ta el caso “ Ekme djián”
Aquella normativa de jó a la interpretación juris prudencial aspectos
de importancia, como la je rarquía entre los tipos de normas que son
“ley suprema de la Na c ión”: la Cons titución, las leyes y los tratados.
1 Cons ide r amos más ade c ua do hace r refe rencia a la r e lac ión e ntre los tr atados inte r na
cionale s y el de r e cho inte r no, y no a la ge ne ralme nte ut iliza da po r la do c tr ina (re laciones
entr e el de r e cho in t e r na cio na l y el de r e cho inte r no), toda vez que los tr ata dos inte r na cio
nales tie ne n un tr a ta m ie nt o e s pe cífico, ta nto e n la Co ns t it uc ión de 1853 c o m o en su re for
m a de 1994.
72 Ju u o B a r b o z a
Desde el caso Martín y Cía. Ltda. d A dm inis tración Gral. de Puertos ~

y Esso,3 la Corte de te rminó que ni el artículo 31 ni el 1004 de la Cons
titución Nacional atr ibuían superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica
dos como “ ley suprema de la Na c ión” y no existía fundame nto norma
tivo para acordar pr ior idad de rango a ninguno.
El pr incipio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si
una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas
normas se cons ide raban las vigentes y derogadas las del tratado que
aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las
disposiciones del tratado las que prevalecían.
Esta s olución, conocida como last in time doctrine , había s ido adop
tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando
en el caso Cherokee T obacco un tratado con los indios cherokees en
1866 aparecía en contradicción con una ley posterior.
“Indudable me nte - dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contr a

dicción es clara y no pueden permanecer juntos ” .5
A partir de allí, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis

ma Corte Suprema norteame ricana,6 sostenía que:
“ Según la Cons titución, un tratado está ubicado en el mis mo rango, y

cons tituye una obligación igual a una le y... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mis mo objeto, los tribunales deben siempre procu
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la
letra de ninguno; pero, si los dos son incompatible s, el último en el
tie mpo debe prevalecer sobre el otr o” /
2 Fallos : 25 7:9 9.
3 Fallos : 27 1:7 .
4 Actuale s ar tículos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wa ll.) 616 (1870).
6 He ad Mone y Cases (112 U.S. 58 0 (18 44 )), Whitne y v. Robe rtson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Gle n n o n , Mic ha e i J., op. cit. , pp. 2 3 2 y ss. “By the Cons titution, a treaty is place d
on the s ame fo o tuig , and made o f like obligation, w ith an act o f le gis lation... Whe n
L a r e l a c ió n e n t r e l o s t r a t a d o s in t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t in o 73
Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, si bien podía generar res pons abilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva
lecer una disposición cons titucional o una legal sobre un tratado, por
no conte mplar el principio pacta s unt servanda en el ámbito internacio
nal, no producía conflictos de derecho interno: !a supremacía cons titu
cional sobre leyes y tratados estaba fuera de dis cus ión,8 y el conflicto
entre leyes y tratados se resolvía de la manera antes indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekme djian
En 1980 se incorporó la Conve nción de Viena sobre derecho de los
tratados al orde namie nto nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica
ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho pos itivo por virtud de la costumbre internacional. T ambién se
incorporó, a través de dicha Conve nción, la excepción a uno de ellos.
Tales principios fueron:
• El principio pacta s unt servanda aplicable a los tratados interna
cionales (artículo 26).
• La pr ohibic ión de ale gar el de re cho inte r no para jus tificar el
incumplimie nto de tratados (artículo 27).
• La excepción a este principio por violación manifiesta de una nor
ma fundame ntal de derecho inte r no re lativa a la compe te ncia
para celebrar tratados (artículo 46).
En relación con lo anterior, en el caso Ek m e k djian, Migue l A nge l c.
Sofovich, Ge rardo y otros , que se de cidió en 1992,9 la Corte sostuvo en
un obite r dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
interno, que
“ ...acorde con las exigencias de coope ración, ar monización e integra

ción que la Re pública Argentina reconoce” , “ ...ya no es exacta la pro-
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts w ill alway s e nde avor to construe
them so as to giue effect to botb, if t h at can be done w ithout uiolating the language o f eit-
ber; but, if the tw o are inconsistent, the one last in date w ill control the othe r’’.
En e ste s e n tid o : Bielsa, Ra fae l, “ Obs e r vacione s s u m a r ia s s obr e a lg u n o s p u n t o s de
de r e c h o p ú b lic o c o n c e r n ie n te s al c a r ác te r ju r íd ic o de cie r tas le ye s ” , Re vis ta La Ley, 120,
Oc t u b r e - Dic ie m b r e 1965, p. 1079.
9 H. 64 XXIII. La Ley, 1992- C, 541.
pos ición jurídica según la cual no existe fundame nto nor mativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley” .
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda

mento:
• De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio
nales orgánicamente federales, y a su celebración “ un acto complejo fede
ral” dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular
del PEN. En consecuencia, la Corte concluyó que
“La derogación de un tratado inte rnacional por una ley del Congreso
violenta la dis tribución de competencias impuesta por la mis ma Cons
titución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto comple
jo federal de la celebración de un tr atado” .10
y de esta manera avanzaría el Congreso sobre el Presidente, que condu

ce las relaciones exteriores. Es claro que en la for mación de un tratado
inte rnacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De allí que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra
ción, ratificación y dis olución de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los pre viame nte establecidos . De este
modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho inte rnacional o el
mis mo instrume nto de que se trate prevean.
• De derecho internacional: lo prescripto por la Conve nción de Vie
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Arge ntina parte de
la Conve nción, no puede alegar su derecho inte rno para jus tificar el
incumplimiento de la norma de un tratado inte rnacional, y que el dere
cho de Viena
10 Sobre la ut iliza c ión incor r e cta del té r mino “ de r o g a c ión” ut iliza d o por la C.S .J.N.,
ver Bar be ris , ju lio , “ La Co nve nc ión de Vie na s obre el De r e cho de los T r ata dos y la Co n s
t it u c ión Ar g e n t ina ” , en Pruáe ntia Juris , Re vis ta de la F a c ulta d de De r e cho y Cie ncias
P olític a s de la P o ntific ia Unive r s id a d Ca t ólic a Ar g e n t ina San t a M a r ía de los Bue nos
Aire s , Dic ie mbr e 1985 - Ab r il 1986.
La r e la c ió n e n t r e lo s t r a t a d o s in t e r n a c io n a le s y e l d e r e c h o a r g e n t in o 75
“impone al Estado argentino asignar primacía al tr atado ante un even

tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omis ión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, e quivalgan al incumplimie n
to del tratado inte rnacional en los términos del citado artículo 2 7 ” .
(Bastardillas nuestras.)
El artículo 27 de la Conve nción de Viena da a los tratados jerarquía

superior a la propia Cons titución no sólo en el ámbito internacional sino
también, según lo interpretó la Corte Suprema de la Nación, en el inter
no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ek m e k djian que
“ (...) Ahora esta prioridad de rango integra el or de namie nto jurídico

arge ntino. La conve nción es un tratado inte r nacional, cons titucional
mente válid o , que as igna pr ior ida d a los tr atados inte r nacionale s
frente a la ley interna en el ámbito del derecho inte rno, esto es, un
re conocimie nto de la primacía del derecho inte r nacional por el pr o
pio derecho inte r no” .11
El caso “Fibracca”
La conclus ión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresión “cualquie r norma inte rna” compre ndía, obviame nte , a la
Constitución.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekm e kdjian en el caso Fibracca
Constructora S .C.A . d Com is ión T écnica Mix ta de Salto Grande ,12 la
Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el
derecho interno “ una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales” .13
11 Para el de r e cho in t e r na ciona l carece a este res pe cto de im po r t a nc ia la je r ar quía de

la nor ma inte r na vio la d a . C o m o bie n se s eñala en He n k in , Lo uis y otr os (Inte rnational
Law. Cases and Mate rials, Se cond E d it io n, We s t Publis hing Co , 1987 , p. 432) una pr ovi
s ión co ns tituciona l no tie ne ma y or s tatus e n de r e cho in t e r na ciona l que otr a pr ovis ión de
dere cho inte r no. Es te , e n su c o nju nt o , es c ons ide r ado c o mo un he cho , lo que co nfir ma
que los tr a ta d o s in c o ns t it uc io na le s c o m pr o m e t e n la r e s po ns a bilida d int e r na c io na l de l
Es tado si no se c um ple n.
12 F. 43 3 X X III RH E , del 7 de julio de 1993.
13 El jue z Boggiano ya ha b ía a b o r da d o esta cue s tión, a unque tange ncialme nte , en su
voto de la caus a Seri/ini de Cubría s! am paro (S. 289 XXIV R H E cons . 12), e x pre s ando
Que los tr a ta dos in t e r na ciona le s de be n e s tar de a cue r do “ a los pr in c ipio s de de r e cho
Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la Cons titución

nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar - si los
principios de derecho público de la Cons titución s on incompatibles con
un tratado inte rnacional de la Re pública- una violación a dicho tratado
que comprome te ría, eventualmente, la res ponsabilidad internacional de
nuestro país.
El quid del asunto está en si el artículo 27 de la Convención de Viena
incluye a la Cons titución al referirse a “derecho inte rno”. Si no la inclu
ye, es decir si se entiende que “derecho inte rno” en el artículo 27 no
abarca la Cons titución, se abre la puerta para interpretar que la excep
ción del artículo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata
do y la Cons tituc ión y no s ólo a la cue s tión de la compe te ncia del
órgano. La mera enunciación del planteo anuncia la debilidad de esta
alternativa.
c) La inte rpre tación de los tratados internacionale s

La Conve nción de Viena contiene reglas de interpretación de los tra
tados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite
acudir a “ medios comple me ntarios ” de interpretación cuando
“la expresión de la inte nción de las partes resultó ambigua u oscura,

o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonable s ” .14
En la búsqueda de aquellos “medios comple me ntarios ” veamos los

travaux préparatoire s , en este caso los antecedentes del debate en la
conferencia codificadora. La inclus ión del artículo 27 fue propuesta por
la delegación de Paquis tán y pretendía enmendar el artículo 23, que así
sentaba el principio pacta s unt servanda:
p úb lic o ” a los que hace re fe re ncia el a r t íc ulo 2 7 C N , no a las nor ma s concr etas de la
Co ns t it uc ión (S.289 XIV RH E cons . 12).
14 Hu m m e r , Wa ld e m a r , op. cit. En el cas o de los Servicios postales de Danz ig, la
C.P .J.I. e s table ció que es un pr in c ipio ese ncial de inte r pr e t ación que las palabr as debe n
ser inte r pre tadas e n el s e ntido que e llas nor ma lm e nte te ndr ía n e n el cont e x to, al me nos
que de esa inte r pr e t ación r e s ultara algo ir r a zo na ble o ab s u r d o {“Its a cardinal principie
o f interpre tation tbat words mus t be interprete.d in the sense w ith they iv ould norm ally
have in thcir conte x t, unless such interpre tation w ould lead to s ome thing unre asonable or
abs urd ” (Op . Co ns . C.P .J.I., Ser. B, N " 11, 19 25 , p. 39).
“T odo tr atado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de

buena fe; Jas partes no podrán invocar las disposiciones de su Consti
tución o de sus leyes como jus tificación del incumplimie nto de ese
de be r”. (Énfasis nue s tro.)15
En el debate, la delegación chilena expresó que
“Nada hay que opone r a que un Es tado pueda invocar su Constitu

ción para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se
obliga mediante un tratado no es justificable que trate después de e lu
dir su cumplimie nto invocando su Cons titución y aún menos su legis
lación inte r na” .16
La eventual colis ión del proye ctado artículo con la Cons titución
Nacional no fue pasada por alto por la delegación argentina. Al discu
tirse la propue s ta plante ó que los llamados “ tr atados con cláus ula
constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons
titución prescribiera y que, por propio impe rio del tratado, la Cons ti
tución Nacional prevalecería. En otras palabras , este tipo de cláusulas
establecían, en criterio de la de legación arge ntina, una excepción al
ar tículo 27, y como esta pos ibilidad no se infe ría claramente de la
r edacción del ar tículo y podían llegar a producirse interpretaciones
erróneas, nuestro país se abs tuvo de votar sobre su inclus ión. La Cor
te Supre ma, ya en vigor la Conve nción para nuestro derecho inte rno,
albe rgó sospechas de incons titucionalidad del artículo que nos ocupa.
En el caso Washington Cabrera v. Comisión T écnica Mix ta Salto
Grande, el voto de los Dres. Gabrie lli y Guas tavino declara inválida la
inmunidad de juris dicción acordada por el tratado sobre el que versa
ba la causa “ ...a ún con prescindencia de la cons titucionalidad del artí
culo 27 de la Conve nción (de Viena) citada” .
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesión Plenaria por 55 votos

contra ninguno y treinta abstenciones. La Conve nción fue ratificada
por la Arge ntina sin reservas en este s e ntido.17
15 Co n fr . A/ CONF .3 9 / C.1 / L.1 8 1 (énfas is nue s tr o).

16 Do c u m e n t o c itado .
17 La de cis ión ar ge ntina de abstene rs e e n la vo ta c ión del a r t íc ulo fue to m a d a po r que
no a d m it ía que los tr ata dos tie ne n s upe r io r ida d je r ár quic a frente a la Co ns t it uc ión en
En la redacción final, la expresión “disposiciones de la Cons titución

o de sus leyes”, fue reemplazada por “derecho inte r no”, pues ésta era la
te rminología utilizada por el artículo 43, pero esto en modo alguno sig
nificó una alteración en el s entido del texto.
El “derecho inte rno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter
nacional, sino a la Cons titución misma.
La ex cepción del artículo 46

Veamos ahora la excepción. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artículo 27 incluye a la Cons titución como parte del dere
cho interno, la excepción del artículo 46 es amplia .18 Estas interpreta
ciones, sin embargo, van más allá de lo que el artículo 46 prescribe,
dada la limitación en su texto relativa a la incompetencia del órgano,
en violación al “treaty- making powe r ” establecido en la Cons titución.
La jurisprudencia inte rnacional ha sido clara. La CIJ, en su opinión
consultiva sobre el tratamie nto de los nacionales polacos en Danzig sos
tuvo que un Estado
“no puede invocar su propia Cons titución para sustraerse de las ob li
gaciones que le impone n el derecho inte rnacional o los tratados en
vigor » . 19
cie rtos casos e n que ésta de bie ra pre vale ce r frente a aquéllos , c o m o o cur r ía en los “ t r a t a
dos c o n cláus ula c o ns t it uc io na l” . Pero se ace ptó el pr inc ip io ge ne ral de que el de r e cho
inte r na cio na l pre vale ce a un s obr e la Co n s t it u c ión N a c io n a l.
18 Barbe ris s os tie ne que “ ...S i se e fe ctúa la c o m pa r a c ión de a m b o s r e gíme ne s se llega a
la c o nc lus ión de que s on co mpatible s e ntre sí. En e fecto, los casos e n que un t r a ta do pue
de ser de c la r ado in c o ns t ituc io nal s e gún la Co ns t it uc ión a r g e ntina s on los casos en que ,
s egún la Co n v e n c ión de Vie na , se ha viola do manifie s tame nte una n o r m a de im po r t a nc ia
fu n d a m e n t a l” . Op. cit.
Se gún T r avie s o, el me nc io na do a r t íc ulo 4 6 “ e limina la p o s ib ilida d de que el Es tado
alegue la n u lid a d po r esa caus a (c ontr a dic c ión co n el de r e cho inte r no) s alvo que la vio la
ción de de r e cho inte r no sea manifie s ta y afe cte una nor m a de im po r t a nc ia fu nd a m e nta l
de su de r e cho in t e r no ” . T r avie s o, Ju a n An t o n io , Derechos Hum anos y Derecho Inte rna
cional, Bue nos Aire s, Ed. He lia s ta , 19 90 , p. 72.
19 Advis o r y O p in ió n o n T r e atme nt of Polis h Na t io na ls in Da n zig , 1932, P .C.I.J., Ser.
A/B N ° 44.
Sostener lo contrario sería desconocer el pr incipio del artículo 27,

que quedaría inoperante y vacío de conte nido.20
2. Los tratados en el tex to cons titucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el

caso Ek m e k djian y otros posteriores, re afirmando también una tenden
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoame ricanas.21
La nueva Cons titución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son “ ley suprema de la Na c ión”, según el artículo 31 de la CN, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
pr ovinciale s . Pero algunos te ndrán je rarquía cons titucional y otros
serán meramente supralegales.
Cada una de estas categorías presenta par ticularidade s pr opias y
dudas en cuanto a su aplicación e interpretación; ya son objeto de estu
dio doctrinario y la juris prudencia deberá armonizar y resolver los pr o
blemas que se desprenden del texto cons titucional. Analicemos, pues,
en particular, cada una de las categorías antes enunciadas.
20 Entr e o tr o s , e n el a c ue r do de g a r a n t ía s de in ve r s ión fir m a d o c o n Es pa ña (ley

2 4 .4 1 8 , s a nciona da el 5/8/92 y pr o m ulg a da el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el
c o nflic to e ntre un Es tado m ie m b r o e inve rs ore s de otr o Es tado pue de ser s om e t ido a un
t r ib un a l a r b itr a l si ha b ie nd o de c idido los tr ibuna le s nacionale s el fo n d o del a s unto , la
co ntr ove r s ia s ubs is tie r a e ntre las parte s (ar tíc ulo X, incis o 3, a)). Es clar a me nte una p r ó
r r oga de jur is dic c ión co nt r a r ia a los ar tículos 116 y 117 de la Co n s t it u c ión . La e x ce pción
c o ns tituc io na l no pue de alegars e , po r que el co ns e ntimie nto pr e s tado po r el Es tado n a c io
na l ai obligar s e n o contr avie ne n in g una n o r m a funda me nta l e n c ua nto a la compe te ncia
de l ór g a no que lo s us cribió.
21 Var ias Cons tituc io ne s la tino a me r ic a nas ha n do t a d o de je r a r q uía c o ns tituc io na l o
s upr ale gal a cie rtos tr ata dos , e s pe cialme nte los de de re chos huma nos : la del Perú de 1979
e s table ció que los tr ata dos de dere chos hum a no s te nían “ je r ar quía c o ns t it uc io na l” , pe r o
ta l cr ite rio no fue r e a fir m ado en la nue va Co ns t it uc ión de 1993; par a Gua t e m a la , los tr a
ta dos tie ne n “ pr e vale ncia s obr e ei de r e cho in t e r n o ” (y por e nde , s obr e la Co ns t it uc ión).
Un a dis pos ic ión s imila r co ntie ne la Co n s t it u c ión de Co lo m b ia (93). Alg una s Co ns t it uc io
ne s de e s tados ce ntr oa me r ica nos , a s u vez, han o p t a d o por una o p c ión inte r me dia, o t o r
g a nd o a los tr atados je r ar quía s upr ale gal, pe ro infr acons titucional, tal el cas o de Ho ndur a s ,
El Salvador o Cos ta Rica .
a) T ratados con je rarquía cons titucional

Tienen je rarquía cons titucional los ins trumentos internacionales de
derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Entre los primeros hay no sólo tratados, s ino también declaraciones

que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res
pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla
no inte rnacional.22
El artículo 75, inciso 22 de la Cons titución menciona a la De clara

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombr e ; la Declaración
Universal de Derechos Humanos ; la Conve nción Americana sobre Dere
chos Humanos ; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Conve nción sobre la Prevención y la San
ción del De lito de Genocidio; la Conve nción Internacional sobre la Eli
minación de todas las Formas de Dis criminación Racial, la Conve nción
sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis criminación contra la
Muje r; la Conve nción sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Conve nción sobre los Derechos del Niño.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional apr obó la
Conve nción Interamericana sobre la Des aparición Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía cons titucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
¿Qué significa tener “jerarquía cons titucional” ? Si los instrumentos
“ son parte ” de la Cons titución, a) no podr ían ser declarados inconsti
tucionales por aplicación del principio de ide ntidad y b) se habría habi
litado un nue vo sistema de r e for ma cons titucional diferente al del
artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con
greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.
11 Aunq ue es pos ible cons ide rar que muc ha s nor mas de tales de claracione s , c o mo por
e je mplo de la De c la r a ción Unive rs al de los De r e chos Hu m a n o s s on obliga to r ia s pa r a la
Ar ge ntina po r habe rs e co nve r tido en cos tumbr e s unive r s ale s .
En cambio, si “vale n” como ella, y esto es lo que cabe interpretar del

texto cons titucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Cons titución, debería resolverse decla
rando la incons titucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Cons titución y deben enten
derse compleme ntarios de los derechos y garantías por ella reconoci
dos ” (artículo 75, CN).23
Por exclusión, las normas de los pactos con “jerarquía cons titucio
n a l” podr ían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par
te de la Cons titución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la
prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interame ricana de Dere
chos Humanos establecida en el Pacto de San José.24
b) T ratados por encima de la ley pero de bajo de la Cons titución

i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra
dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu
lo 75, inciso 22 “in lim ine ”.
Tienen je rarquía supralegal, pero infracons titucional, porque están
sujetos a los principios de derecho público de la Cons titución según el
artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
2;? Es ta s alve dad e vitar ía co nflictos e ntre a lg unos de los ins tr ume ntos me nc io na do s e n
e l a r t íc ulo 75 , incis o 22, y el te xto de la pr ime r a par te de la Co ns t it uc ión, por e je mplo, el
de r e cho de r e ctificación o r es pues ta c o nt e nid o en el Pacto de San Jos é de Cos ta Ric a , que
p o d r ía ser r e put a do c o m o co nt r a r io a lo pr os cr ipto por los ar tículos 14 y 32 C N .
24 En este s entido, ver Bidar t Ca mpos , Ge r mán y Bianchi, Albe r to, “ La jur is dicción inter
nacional prevista por el Pacto de San José de Cos ta Rica viola la Cons titución Ar ge ntina?” ,
ED- 118- 976 y ss. Cie r tame nte podr ía sostenerse que , en et caso de nue s tro e jemplo, la pr ór r o
ga de jur is dicción es violator ia de pr incipios de derecho público cons titucional, c omo el de
defensa en juicio, non bis in ídem y cosa juzgada. Ai haberse viola do el artículo 27, la aplica
ción del artículo 75, inciso 22 impondr ía declarar incons titucional al tr atado. Sin e mbargo,
esta inter pr etación originar ía una pugna entre dos nor mas cons titucionale s , que no es conve
nie nte resolver me diante un vaciamie nto del conte nido de una de ellas, dado que la “je rarquía
co ns titucional” de los tratados de derechos huma nos que daría cve ntuaime nte de s virtuada. La
Cons tituc ión mis ma establece un criterio de inter pr etación ar mónico entre sus nor mas y las
contenidas en los ins tr ume ntos internacionales que me nciona (artículo 75, inciso 22).
ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte

gr ación latinoame r icana, que bajo ciertas condicione s , cue ntan con
jerarquía supralegal (artículo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que
la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so
bre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25
El artículo 75 inciso 24 de la Cons titución alude a los tratados por
los cuales el Estado, como s obe rano, delegue ciertas competencias y
jur is dicción a estructuras de orde n s upraestatal. Las condicione s de
apr obación son las siguientes:
• que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
• que se respete el orden democrático,
• que se respeten los derechos humanos ,
• que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de inte gración (el llam ado “derecho de riv ado"), tiene je rarquía
s upe rior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine ).16
iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integración latinoame ricana, también
cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24).
Su apr obación está sujeta a doble condición:
• que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla
ren la conveniencia de su aprobación.
• que la mayoría abs oluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al
acto declarativo.
25 Es ta inte nción ha que da do r e afir mada en el caso Cafés La Virgifiia S.A. s/ ape lación
(por denegación de repetición), de l 12 de octubr e de 1994 (C. 572. XXIII) en el que se dio
pr e mine ncia a la dis pos ición de un tr a tado ce le brado en el mar co de ALADI frente a una
n o r m a arance lar ia inte r na que de s vir tuaba la natur ale za de la o bliga c ión inte r nacional,
26 El te x to no hace r efe rencia a la je r ar quía inte r na de los lla ma dos “ tr ata dos m a r c o ”
de inte gr ac ión; s ólo se refiere a las nor ma s dictadas e n su cons e cue ncia. Pues bie n, es lóg i
co que aque llos te ngan je r ar quía s upr ale gal y, a s u vez, pr e mine nc ia po r s obre las nor mas
que de e lios de r ive n.
La dele gación de competencias a entidades no regionales presenta

más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden
no ser necesariamente tratados de inte gración en sentido estricto. La
delegación podría realizarse a favor de una organización internacional
sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra
ción económica y/o política.
Nada se dice en el texto cons titucional acerca de la je rarquía norma
tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre
las leyes - como cualquier otro tratado- , además de tenerla por sobre
los tratados y concordatos “comune s ”, es decir, los aprobados sin el
voto de mayorías especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Cons titución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar
dotados también de “je rarquía cons titucional” .
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artículo 124.
El nuevo artículo 124 ofrece la pos ibilidad a las provincias de cele
brar “convenios ” internacionales. El Estado Arge ntino, sujeto de dere
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa
les para descentralizar su organización.27 Estos convenios de las provin
cias están sujetos a una triple condición:
• no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación,
• no deben afectar las competencias federales de la Nación,
• y no deben afectar el crédito público.
El Congreso debe tomar “conocimie nto” de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese “conocimie nto” debe ser una “aprobación” como en
los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artículo 124.
Sin e mbargo, de haber sido esa la inte nción del artículo, se hubie ra
e mpleado el tér mino específico “ apr obación” . Por otro lado, no se ve
la importancia práctica de que el Congres o tome un mero “conoci
mie nto” del tr atado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en
caso de incumplimie nto del artículo 124.
27 Ve rdros s , De re cho Inte rnacional Pilblico, M a d r id , 1967, p. 137.

Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili

dad del Estado central por el incumplimie nto del tratado permanece
comprome tida de todas maneras, independientemente del órgano que
contrajo la obligación.
¿Serán, entonces, las legislaturas provinciales las que otorgue n la
aprobación? De no ser así, podría argumentarse, las provincias contarí
an con un mecanismo más simple de celebración de convenios inte rna
cionales que la Nación.
Algunas provincias , como Cór doba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han
incor porado a sus Cons titucione s la pos ibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios , sin perjuicio de la política exterior
del estado ce ntral.28 Otras Cons titucione s provinciales , como la de
Buenos Aires recientemente re formada, no conte mplan tal pos ibilidad:
el gobe rnador estaría facultado por la Cons tituc ión Nacional para
celebrar convenios internacionales, pero el orden nor mativo provincial
tendría una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarían
llamadas a “aprobar ” los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero “conocimie nto”, en
esa provincia podr ían ser celebrados, eventualmente, sin la interven
ción de ningún órgano legislativo.
T ampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la even

tual inc o m p a tibilida d del conve nio con “ la polític a e xte rior de la
Na ción”. Por lo demás, si el incumplimie nto de una obligación interna
cional contr aída por una pr ovincia acarrea re s pons abilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturale za pueden afectar el
crédito público de la Nación.
Conclusione s
Puede observarse, a través del análisis que hemos efectuado, que los
problemas de interpretación y aplicación que acarrea consigo la refor
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos.
Una omis ión que puede ser importante es la relativa a los llamados
“acuerdos s implificados ” , que se celebran sin la apr obación del Con-
Pe dro J. Fr ías “ Las pr ovincia s y las r elacione s inte r nacionale s ” , e n La N ación, 19

de m a r zo de 1988, cit a do por De la Gu a r d ia , Er ne s to, “ El nue vo te x to c o ns tituc io na l y
los tr a ta d o s ”, ED- 31- 10- 94.
L a r e la c ió n e n t r e lo s t r a t a d o s in t e r n a c io n a le s y e l d e r e c h o a r g e n t in o 85
greso y se ratifican posteriormente. Conte mplados en la Conve nción de

Vie na (artículos 11 y ss.), permiten que el cons entimie nto en obligarse
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
comprome tiéndos e de esa mane ra la r e s pons abilidad inte rnacional.
Resulta interesante preguntarse si las provincias podrían hacer uso de
esta modalidad, “con conocimie nto del Congreso Na c io na l” de acuer
do con el artículo 124, pero sin la “apr obación” por parte del Poder
Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados serían
reputados como “ ley suprema de la Na c ión” .
Las modificaciones a la Cons titución Nacional, desde el punto de vista
de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado,
arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ente ndido cabalmente
la importancia del respeto a las obligaciones contraídas por el Estado,
afirmando que
“ ...el T ribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del
Es tado Nacional en el orden inte rnacional para el fiel cumplimie nto
de las obligacione s e manadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho inte r nacional... no se vea afectada a causa de actos u omis io
nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la juris dic
ción de esta Corte cuando pueda cons titucionalme nte e vitarla” .29
Ha llegado incluso a sostener que la demora en la s ustanciación de

un proceso de extradición puede determinar
“la re sponsabilidad del Es tado arge ntino en el cumplimie nto de sus

deberes de coope ración y asistencia jurídica inte rnacional en materia
de represión del de lito”.30
Con esta dis pos ición de be rían resolverse las múltiple s cuestiones
derivadas de la interpretación de las normas constitucionales en materia
de tratados internacionales.
19 P. 4 8 , X X X I, Re cur s o de he cho, Priebke, Erik s/ s olicitud de e x tradición s/ cuader

no de prue ba de la defensa - caus a N ° 172- 112- 94- , fallo del 20 de ma r zo de 1995.
-í0 Ibid.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam

bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Cons titución Nacio
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional.
Este esquema normativo está cons tituido, en primer término, por el
mecanismo por el cual la Re pública es capaz de obligarse internacional
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la pos ibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprome tan
o no - la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res
pons abilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es
quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso l l ) , 31
que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22),32 y
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente,
independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para
dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen
derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la
delegación de competencias estatales a órganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Conve nción de Viena sobre
el Derecho de los Tratados , apr obada por ley 19.895 y en vigor desde
el 27 de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe
rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
la excepción establecida por el artículo 46.
31 Ar tíc ulo 86, incis o 14 del a nt ig uo te x to co ns tituc io na l.

Ar tíc ulo 67, incis o 19 del a ntiguo te x to c o ns tituc io na l.
Segunda parte: Formación del derecho inte rnacional
Capítulo 6
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
1. Las fuentes de l derecho inte rnacional
a) E l concepto de fuente del derecho

l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las
i que proveen los contenidos de las normas jurídicas , ya sean éstos de
naturale za política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide
ologías predominantes , en una comunidad, tienen una dinámica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos.1
El conce pto que nos interesa y que vamos a de s arrollar, es el de
“ fuentes for male s ” o sea los proce dimie ntos de cre ación de normas
jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cóm o
se form a el D IP f
Como ya vimos al come ntar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
pr oce dimie ntos s irve n par a la id e n tific ac ión de las nor mas como
pertenecientes a un cierto orden jurídico.
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que “la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de
cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso
luta, la voluntad del príncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi
placuit legis habet v igore m )"?■
1 Ver Ng uv e n Qu o c Din h , Da illie r y Peller, op. cit., p. 111.

2 Ve r Ju lio Barbe ris , Formación del derecho internacional, Bue nos Aíre s , 1994, p. 21.
b) El artículo 38 del Es tatuto de la CIJ

“ 1. La Corte , cuya función es decidir conforme al derecho inte rna
cional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica general
mente admitida como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como me dio auxiliar para
la de te rminación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis
puesto en el artículo 59.
2. La presente dis pos ición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinie re n”.
pFuentes s ólo para la C IJ?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
artículo consagra las fuentes que ide ntifican todas las normas del DI.
La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al
derecho inte rnacional las controversias que le sean s ome tidas ” ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles
son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta.
Ade más, según la misma interpretación y en abono de la universalidad
de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:3
“ ...todos los Estados mie mbros de las Nacione s Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualme nte , casi todos los pocos Estados no mie mbros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor
te entienda las diferencias en las que estén implicados ” .4
3 Es decir, si se incluye n las fue nte s de no r ma s individuale s o que se aplic a n a un g r u

po de Es tados , c o mo en un tr a ta do m ultila te r a l nor ma t ivo o en una cos tumbr e especial.
4 Nguy e n Qu o c Din h , Patrick Da illie r y Ala in Pellet, op. cit., p. 111. Se agre ga en la
mis ma p ág in a que : “ En r e a lid a d, su c a m p o de a plic a c ión es más vas to que el Es tat uto,
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 89
Como veremos, el artículo 38 no agota sin e mbargo la enume ración

de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
¿Hay je rarquía de normas en el artículo 38?
Una segunda pre gunta es si el orde n en que es tán e nunciadas las
fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarquía abs oluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen
tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su pos ición
en el tie mpo o su mayor o me nor generalidad. Ese es un principio gene
ral de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma cons ue tudinaria que no cons tituya una nor ma imperativa
del derecho inte rnacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece - entre los Estados partes del tratado- la poste
rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste
rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu
so (de s ue tudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las
que se contrapone n.
As imismo, entre una norma general y otra más particular aplicable
al caso pre domina la particular.
T ambién en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha
de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati
vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso
raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares {jurisprudencia y doctrina) serán
vistas con de te nimiento más ade lante, pero conviene decir que ni la
e n la m e d id a e n que los té r mino s de l a r t íc ulo 38 se r e t om a n e n otr o s tr ata dos s obr e

ar r e glo pacífico de co ntr ove r s ias o les s ir ve n de re fe re ncia (cas o de nume r os os tr atados
de a r b itr a je e ntre las dos Gue r r as ). Por su par te , las o r g a niza c io ne s inte r nacio nale s no
e s tán e n po s ic ión de conte s tar una to m a de po s ic ión ta n clara de par te de los Es tados ;
no se co noce pr e ce de nte de una o r g a niza c ión in t e r na ciona l que hay a pue s to en dud a el
carácte r de fue nte s for ma le s que tie ne n las e nume r a da s en el a r t íc ulo 3 8 ” . (T r a duc c ión
nue s tr a.)
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes

principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi
nar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base
para dar s olución a un caso o fundame ntar una opinión consultiva.
Una tercera pregunta es si solamente son cons ideradas fuentes las
que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las
fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el
derecho de gentes fuentes de normas individuales , que se aplican a per
sonas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse “no
sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las
de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate
rales, cos tumbre local, actos unilate rale s )”.5 De ser así, se amplía el
abanico de las fuentes del derecho y ade más, la jurisprude ncia sería
fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
Brownlie se pregunta si el pár rafo 1 del artículo 38 establece el orden

en que las fuentes deben ser aplicadas , y recuerda en ese sentido que
en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra “sucesiva
me nte ” . Concluye en que es r azonable esperar que la Corte , en la
práctica, siga en efecto el or de n ante rior. Los párrafos (a) y (b) se
refieren a las fuentes más importante s y el (a) se aplica normalme nte
en prime r término porque los tratados crean obligaciones específicas
inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fue n
tes, sostiene que los tratados no serían fuente for mal,6 ni tampoco los
medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) sí lo serían.7 Con lo cual se
podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes for
males y materiales.
5 “ Co ur s g é né r a l” , Re cue il des cours, 1983- V- pp. 160/170.

6 Supone mos que de b ido al he cho de que cre an obliga cione s s olame nte válida s par a
sus mie mbr o s , o sea que no cre an obligac ione s unive r s ale s . Ve r más a ba jo lo que se dice
r es pe cto a la cr e ación de no r ma s gene rales y par ticular e s .
7 Principies o f Public Inte rnacional Law , Ox fo r d , 1966, p. 3.
2. La costum bre inte rnacional
a) Introducción
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalme nte cons ue tudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes - hoy me jor conocidos como
tratados norm ativ os - que con el movimie nto de codificación del DI
adquirie ron e norme difus ión. En la actualidad, que dan todavía áreas
importantes entera o parcialmente consue tudinarias , como por ejemplo
la res ponsabilidad inte rnacional,8 el proce dimiento arbitral, la protec
ción diplomática y en buena me dida la sucesión de Estados.
La sucesión de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras

en lo relativo a los tratados , así como en materia de bienes, deudas y
archivos de Es tado,9 pero que dan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. As imismo, el núme r o de Estados que
r atificaron las citadas convenciones es muy r e ducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesión de Estados es cons ue tudinario. Lo
mis mo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comis ión de Derecho
Inte rnacional a consideración de la Asamblea General de la ONU.
En un primer mome nto, cuando se pr odujo el auge del movimie nto

de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas
costumbres, le dio renovado impuls o.
8 Aun q ue e ntr e gó a la As amble a Ge ne r al sus ar tículos s obre la r e s pons abilidad por

he chos ilícitos , la C D I s o lic itó s imple me nte que la As amble a Ge ne r a l to ma r a nota de e llos
y los hicie ra c ir cula r e ntre los Es tados m ie mbr o s . La c o dific a c ión de este sector no ha
c u m p lid o a ún su s e g undo ciclo, que de pe nde de que la a c e p ta c ión ge ne r alizada de las
nor ma s pr opue s tas convie r ta estas pr o pos icio ne s e n cos tumbr e s unive rs ale s del de r e cho
inte r na cio na l.
9 La c o nve nc ión s obre esta últim a mate r ia n o ha e ntr ado a ún e n vige ncia y la r e lativa
a la s uce s ión e n los tr a ta dos tiene m uy pocos Es tados mie mbr o s .
Fue precisamente al finalizar la llamada “década pr odigios a” de la

codificación, hacia el año 1969, cuando la Corte Inte rnacional de Jus
ticia e mitió su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti
nental del Mar del Norte , en la que pone de relieve las relaciones entre
las normas convencionales y las costumbres, así como la pos ibilidad
de que sólo sea necesario, en ciertos casos, un breve período para la
trans formación de una norma convencional en cons ue tudinaria.
Re s ulta par adojal que un movimie nto cons istente en codificar el

derecho cons ue tudinario, o sea en traducir a jus s criptum la costumbre
internacional, haya re dundado en un florecimiento notable de la cos
tumbre. Pero así sucedió por la conjunción de dos factores de extraor
dinario efecto; el primero la edificación de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad inter
nacional, el segundo, la intervención de las Nacione s Unidas en el pr o
ceso c o dific a t or io . Aque lla o r g a niza c ión pr e s tó sus foros par a la
discusión y elaboración de otros textos, además de los de tratados m ul
tilaterales o convenciones codificadoras , y esos otros textos sirvieron de
base a las costumbres. Constituye n un ejemplo notable de lo anterior
las costumbres marítimas formadas en corto tiempo sobre algunos con
sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Nacione s Unidas
sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad inte rna
cional antes de que te rminaran los debates y trans formados en cos tum
bres universales por la vía de aque lla ace ptación ge ne ralizada antes
mis mo de que se firmara la convención.
b) De finición
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre
inte r nacional como pr ue ba de una práctica ge ne ralme nte ace ptada
como derecho” . La fór mula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer
tada en otros.
Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norm a jurídica for
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tie mpo.
Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir
de un cierto mome nto, la obligatoriedad de su propia repetición.
El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando

la menciona como “ una práctica” y a la norm a jurídic a cons ue tudina
ria cuando exige que aquélla sea “generalmente aceptada como dere
c ho” . La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella
se origina. La nor ma cons ue tudinaria es entonces la que surge de una
práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Siendo esto así, resulta claro que la cos tumbre , la norma, no es
prue ba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica deter
minada puede ser una de las pruebas para de mos trar que existe una
norma cons ue tudinaria (o lo que es lo mis mo, una costumbre jurídica)
basada en dicha práctica.
Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la
anterior Corte (CPJI).
Ha ggcnmache r tr aza una larga e x plica ción donde de mue s tra que
“como prue ba de ” se deriva de varias versiones que se mane jaron en
el curso de la negociación del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de
la inte racción entre la versión inglesa, mane jada por los “ realistas”
Phillimor e y Elihu Root y la francesa presentada como propos ición
por el Barón Descamps. Or iginalme nte , se habría que rido decir algo
así como: “ La costumbre como expresión de una práctica generalmen
te aceptada como derecho” .10
En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalme nte se asignan a la costum
bre: la práctica y la opinio juris . La primera sería el elemento material y
la segunda el llamado “ps icológico” .
i) El elemento material
Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas s itua
ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un período de tie mpo.
10 “ La doctr ine des de ux élcme nts du dr o it coutumie r dans la pr atique de ja Cour inter-
nationale ” , e n la Revue générale du droit international public, T . I. XXXX , 1986, pp. 19/32.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ de cidió que había incertidum-

bres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América
latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algu
nos y rechazados por otros, lo que “ hacía impos ible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho” .11
Este sería un ejemplo negativo de la propos ición anterior: no hubo en
ese caso repetición constante de las mismas conductas.
Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalme nte

entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden par
ticipar en configurarlas , sobre todo en cuanto a sus prácticas internas.
En su opinión consultiva sobre Nam ibia, la CIJ interpretó que la regla

en sentido de que la abstención de un mie mbro permanente del Cons e
jo de Seguridad de la ON U no e quivalía a un veto “ha sido general
mente aceptada por los mie mbros de las Nacione s Unidas y constituye
la prue ba de una práctica general de la Or ganizac ión” .12
ii) La generalidad
T radicionalme nte se exige ge ne ralidad a la práctica idónea para for
mar costumbre. En re lación con este requisito, la CIJ rechazó que la
regla de la e quidis tancia del artículo 6 de la Conve nción de Gine bra
sobre la plataforma continental se hubiera conve rtido en una nor ma
cons ue tudinaria que vinculara a la entonces Ale mania Federal por fal
ta de ge ne r alidad. La Corte c ompr o bó que más de la mitad de los
casos citados por Dinamar ca y Holanda conce rnían a Estados partes
de la Conve nción - y por tanto entre ellos aplicaban la norma conve n
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí
11 CIJ Recue il, 1950, p. 2 7 7 Se tr ata ba de un as pe cto de l de r e cho de as ilo d ip lo m á t i

co en Amé r ica la tina: la cr ucial fa c ulta d de la Em b a ja da que lo conce de de calificar si el
de lito de que se acus a al as ilado es po lític o o c o m ún.
12 CIJ Recue il, 1971, p. 22 (tr ad uc c ión nue s tra.) Es ta s e r ía, s in e mba r g o, una pr áctica
interna de la Or g a n iza c ión, que se ha br ía ge s tado por o br a de la c o nduc ta de los Es tados
que fo r m a r o n par te de las s ucesivas compos icione s del Cons e jo de Se gur idad donde esta
pr áctica se fue c o nfo r m a n d o . Pue de m uy bie n pe ns ars e e n cos tumbr e s especiales en las
que inte r ve nga n e x c lus ivame nte or ga niza c io ne s int e r naciona le s , y has ta en cos tumbr e s
unive r s ales en cuya fo r m a c ión inte r ve nga n Es ta dos y o r g a niza c io ne s int e r naciona le s y
que se a plique indis tintame nte a unos y a otras .
an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no mie m

bros , se trataba de una de limita ción entre países e nfre ntados , y no
como era el caso ante la Corte , de países contiguos .13 Dis taba, e nton
ces, de haber una práctica general sobre este aspecto que originara una
costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
tumbre s universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
s ólo exigen la adhes ión de los miembros de la región y hay costumbres
bilaterales que no compre nde n sino a dos países.
Coincide n en la necesidad de una ace ptación general nume ros os
fallos de la CIJ.
“Las fór mulas empleadas por la jurisprude ncia para evocar esta con
dición son variadas , y a título de ejemplo pueden citarse las siguientes:
‘reglas ge ne r alme nte aplicadas ’, pr áctica ge ne r alme nte ace pta da’,
‘principios universalmente admitidos ’, ‘práctica casi universal’, ‘regla
ge ne ralme nte obs e rvada’, ‘regla ge ne ralme nte ap lic a da ’, ‘pr inc ipio
generalmente r econocido’” .14
Al mis mo tie mpo, la ge ne ralidad parece ser una noc ión flexible .
Según Akehurst:
“ ...s i no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor
ma cons ue tudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría
para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un peque ño
núme r o de Estados o se haya ejercido durante un breve tie mpo”.15
13 ¡bid., p. 43.
14 J. Bar be ris , “ Ré fle x io ns s ur la c o utu m e in t e r n a t io n a le ”, ¡n A nnuaire fratt$ais de
droit Inte rnational, XXVI- 19 9 0- Edir io ns du C N RS , Par ís , p. 23 . En c ua nto a las citas en
el pár r a fo : “ reglas ge ne ralme nte a plic a da s ” (CPJI, Serie A, N ° 7, p. 22; Serie A, N ° 9, p.
27); “ pr áctica ge ne ralme nte a c e pta da ” (CIJ, Recueil, 1956, p.8 5); “ pr inc ipio s unive r s al
me nte a d m it id o s ” (Scott, op. cit., T . I, p. 558); “ pr áctica ...c as i unive r s a !” (CPJI, Série B,
N ° 6, p. 36); “ r e g la ... ge ne ralme nte obs e r v a da ” (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); “ regla ge ne
r alme nte a p lic a d a ” (RIAA, Vo l. II, p. 1247); “ pr in c ipio ge ne ralme nte r e c o noc ido ” (CPJI,
Série A, N ° 9, p. 31, Série B, N ° 17, p. 32).
15 “ Cus to m as a s ource o f in t e m a t io n a l la w ”, Britisb Yearbook o f Inte rnational Law ,
Vo l. 4 7 , 1974, p. 1 (tr a duc c ión nue s tr a).
Sin duda ha te nido en cuenta Akehurs t para afirmar lo anterior las

costumbres del espacio ultraterrestre, que se for mar on con la participa
ción de un núme ro reducido de Estados. Lo mismo sucedió en el pas a
do con algunas costumbres del derecho del mar.
iii) El llamado elemento “ps icológico” : la opinio juris
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
práctica adquie ra el carácter de costumbre; según opinión corriente, es
necesario que sea acompañado de la convicción de que aquélla es obli
gatoria. La CIJ, en el caso señero de la Plataforma continental del Ma r
del Norte expresó que:
“No s ólo deben representar los actos considerados una práctica cons
tante, sino que además deben dar te s timonio, por su naturale za o por
la manera en que son cumplidos , de la convicción de que esta práctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que e qui
vale a una obligación jur ídica” .16
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas . La CIJ, de

nuevo en el mis mo caso dice que:
“Hay un núme r o de actos internacionales, en el dominio protocolar

por e je mplo, que se cumple n invariablemente, pero que son motivados
por simples consideraciones de cortesía, de opor tunidad o de tradición
y no por el sentimie nto de una obligación jur ídica” .17
La doctrina más corriente señala que es la opinio juris lo que ide nti
fica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de
repetición de conductas que no son jurídicas , como por e jemplo los
usos sociales,
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitación y la s im
ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y
cuyo incumplimiento despierta crítica y presión social. De nuevo, entre
esa simple costumbre y la cos tumbre jurídica habría diferencia en el
16 CIJ Recueil, 19 69 , p. 44.

17 Op. cit.
grado en que se ejerce la pres ión social: si constituye una s anción como
la pérdida de la libertad, una mutilación o la pérdida de la vida, es una
costumbre jur ídica.18
Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, m utatis m utandi.
Podr ía decirse que un uso s ocial inte r na ciona l, no jur íd ic o , como
podr ía ser el s aludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin
embargo res pons abilidad internacional.
El tema de la dis tinción entre costumbres jurídicas y usos sociales es

comple jo y la frontera entre ambos es, en el me jor de los casos, una
línea muy fina. La omis ión de un saludo entre civiles puede acarrear
alguna inde finida s anción s ocial; entre militare s es una obligación
dur a merecedora de una sanción que no suele diferenciarse de otras
sanciones jurídicas. Acaso la me jor manera de dis tinguir unos de otras
sea por la opinio juris, e ntendida como la aceptación generalizada de
una cos tumbre como una nor ma jurídica y no como una obligación
“ bla nda” . Al respecto se abunda algo un poco más adelante.
iv) El tie mpo de formación

T radicionalme nte , se exigía para la formación de una costumbre el
transcurso de un largo tie mpo; la expresión “tie mpo inme morial” fue
utilizada en más de una ocas ión.19 Actualmente no se requiere un lapso
tan pr olongado, de bido a características propias de las relaciones inter
nacionales en la actualidad.
En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un
me dio en que las comunicacione s son, a diferencia de antaño, práctica
mente instantáneas y en que los transportes han aume ntado increíble
me nte en ve locidad. Las re lacione s entre los sujetos del DI se han
inte ns ificado notable me nte , y las reacciones a los compor tamie ntos
estatales se conocen rápidame nte , con lo que se acortan proporcional
mente los períodos de tie mpo necesarios para que una práctica adquie
18 Op . cit., p. 96. Agre ga que “ N o es ne ce s ario par a e llo que haya un ór g a no e ncargado
de aplicar !as s ancione s , pues puede tratarse s imple me nte de un r égime n de s ce ntr alizado” .
19 La e mple ó, po r e je m plo, Ne gule s co, jue z r um a no ad- boc de la Co r t e Pe r mane nte .
Ve r CP JI, Serie B, N ° 14, p . 105.
ra el carácter general, o unifor me o cons tante necesario para que la

práctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que
durante el pe ríodo de su for mación la práctica haya te nido cierta inten
sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costum bre, se come n
ta a continuación.
v) La llamada “ nueva costumbre”
El dinámico proceso de codificación, a cargo principalme nte de la
As amblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis
tema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comis ión de Derecho
Inte rnacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos específicos o
ad- boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurídicas.
• Cos tumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos , esto es, los que incluyen normas
generales, han logrado una adhes ión considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados miembros . Pero por más que los tr atados multilate rale s
agrupen un gran núme ro de Estados, raramente o nunca compre nde n a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor
mas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y
los Estados miembros, no rigen las provisiones de aquél. Se ha registra
do el fe nóme no, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado
son recibidas y acatadas por los Estados no mie mbros, se van generali
zando en su aplicación y se trans forman en costumbres del DI general.
Esto sucede por varias razones, pero principalme nte porque los textos
cuidados ame nte re dactados de aque llos ins trume ntos pue de n ser, y
20 Un o r g a nis mo pe r mane nte que ha a c tua do c o mo c o dific a dor , po r e je mplo, ha s ido

el Subc omité jur íd ic o de la Co m is ión del e s pacio ultr ate rr e s tre e n el que se o r igin a r o n la
ma y or par te de los tr ata dos que fo r m a n el corpus juris del e s pacio cós mico. Co m o e je m
plos de comités ad hoc la ON U , que ha n r e aliza do una vas ta ia bo r s on el Co m ité de P r in
c ip io s de De r e c ho In t e r n a c io n a l s obr e a m is t a d y c o o p e r a c ión e ntr e los Es ta d o s , de
acue r do con la Ca r ta de la O N U , el Co m ité de De r e cho del M a r que pr e par ó la III Co nfe
re ncia de las Nac ione s Unid as s obre de r e cho del m a r , el Co m ité par a la de finic ión de la
agre s ión, etc.
muchas veces lo son, una s olución aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités
de amplia compos ición donde están representados prácticamente todos
los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. T ambién es
cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste
mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y
que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
Suele citarse en relación con el lapso que actualmente requiere la for

mación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma
contine ntal del Ma r del Norte.
“Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no

constituye necesariamente por sí solo un impedimento a la formación de
una nueva regla de derecho inte rnacional cons ue tudinario a partir de
una regla puramente convencional en su origen, continúa siendo indis
pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la práctica de los
Es tados, incluye ndo las de quienes son particularme nte interesados,
haya sido frecuente y prácticamente uniforme ” .21 (Bastardillas nuestras.)
De todos modos , lo importante es que la Corte admite la existencia

de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy bre
ve (“por breve que haya s ido” dice el pasaje) siempre que la práctica
que les da base haya sido “frecuente y prácticamente uniforme ”,
• Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otr a vía importante de creación de normas consuetudinarias son las
resoluciones - no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
As amble a General. Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios
de Derecho Inte rnacional sobre amis tad y coope ración entre los Esta
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declaró por un lado derecho
cons ue tudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la vía cons ue tudinaria.
21 CIJ Re cue il, 1969 , p. 43.

La famos a r e s olución sobre el derecho del es pacio, e mitida por la

AGN U en 1963, motivó que el profes or Bin Che ng llamar a a esas
resoluciones “costumbres ins tantáne as ” , algo así como el “café ins tan
táne o” llevado al campo nor mativo. Vaya esto como ilus tr ación; la
doctrina no acepta que tales resoluciones creen automáticame nte cos
tumbre s, si no están respaldadas por un proceso poste rior de acepta
ción en el campo de la práctica inte r nacional, por breve que sea, o
bien si la re s olución se limita a reflejar una cos tumbre ya existente.
Lo cierto es que la abr umador a mayoría de la doctrina está hoy con

teste en cons iderar “ que las resoluciones normativas de la As amble a
General pueden suscitar los mismos modos de inte racción con la cos
tumbre que aquellos que la Corte ha ide ntificado en re lación con los
tratados de codificación” .22
• Cos tumbre formada sobre otros textos
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex
tos que no alcanzan la je rarquía de tratados, o de resoluciones de la
Asamble a General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensión
del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona económica exclusi
va (hasta las 200 millas ), que s urgieron del proceso de codificación
e mpre ndido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar,
y fueron consideradas indudableme nte normas cons ue tudinarias m ucho
antes de que la Conve nción correspondiente entrara en vigencia. Entre
otras razones , porque las leyes nacionale s de muchos países fue r on
recogiendo en sus textos los conce ptos de la Conve nción adoptada,
pero aún entonces no vigente.
• Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costum bre clásica en varios
aspectos, pero el pr incipal es el siguiente: en lugar de inducir una cier
ta regla común de una serie de actos uniforme s de los Estados, repeti
dos en el tie mpo y esperar hasta tener la prue ba de que se cumple n
como obligatorias por la generalidad de la comunidad inte rnacional,
ahora la regla misma está pre parada cuidados ame nte en un texto que
no se ins pira enteramente en actos pas ados , sino que prevé conductas
22 Ge orge s Abi- Saab, “ La c o utum e dans tous ses états ” , Le droit inte m ational a l'heu-
re de sa codification. Etudes en honne ur de Robe rto Ago, M ilá n , 19 87 , p. 56.
futuras . En el caso de resoluciones normativas de la As amble a Gene

ral, el as e ntimiento general de la comunidad internacional está parcial
mente ade lantado, aunque deba confirmarse en la práctica constante y
uniforme según el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate
rales, ese as e ntimiento general debe adquirirse a través de la propaga
ción de la práctica durante un cierto tiempo, también por supuesto en
forma cons tante y uniforme . Podría esto expresarse dicie ndo que el
proceso es inverso al anterior, y que la nor ma está ya dada y a dis pos i
ción del intérprete, s ólo que su texto y su adopción por la Asamblea
Gene ral o por el tratado codificador no son suficientes para declarar
las costumbres y te ndrá que pasar por un proceso, mucho más breve
que en la antigua cos tumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de
una for ma o de otra su ace ptación por la CI en su conjunto se haga
explícito.
• Resurrección de la costumbre
Si se tiene en cuenta el gran número de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurídicas que han caracterizado la
labor de las Naciones Unidas en las últimas décadas, se tendrá una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versión
nueva, en la formación del derecho de gentes, reflejada por la frase del
profesor Paul Reuter: “la costumbre es aún más central que el tratado”.23
• Cos tumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La CIJ admitió, en el caso del Derecho de as ilo la existencia de cos
tumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Esta
do de la región, la prue ba de que éste las había aceptado.24 De esto y de
otras circunstancias del caso se desprende que el consentimie nto es la
condición necesaria para la existencia de una costumbre regional.
As imis mo, la CIJ reconoció que una costumbre bilate ral podía for
marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre te rritorio
indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo
rio indio para restablecer el orden pe rturbado por insurrección local.
13 Introduction au droit des traités, Co ll. U, Par ís , Ar m a n d C o lín , 1972, p. 38. (Tra-
d uc c ión nue s tra.)
24 C IJ, Recue il, 19 50 , p. 276.
“ Es difícil ver por qué el núme r o de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica pr o lo n
gada debería necesariamente ser superior a dos ” .
Por cierto que también el cons entimie nto es de rigor para la for ma
ción de una costumbre de este tipo.
T anto las costumbres regionales como las bilaterales se distingue n,
por la circunstancia recién apuntada, de las costumbres universales, que
son oponibles a Estados que no han participado en su formación y por
ende no han otorgado su cons entimie nto para que les sean aplicables.
c) Una versión diferente de la costum bre26

i) El pe ríodo formativo
A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajante mente el pe ríodo
formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que
dan dudas de que una práctica es ya una norma del DI general.
• Según lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta com partida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene
la pos ibilidad de pe rmitir o de impe dir dicha conducta. Si tomamos
como e je mplo la fo r ma ción de la cos tumbr e de l pas o inoce nte de
buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste
ros, el Estado costero estuvo originalme nte en s ituación de poder impe
dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabe llón.
Esto habría colocado la s ituación en el terreno jurídico: si un sujeto de
derecho tiene la facultad de impe dir la conducta de otro sujeto de dere
cho, existe entre ambos una re lación jurídica y no s implemente de cor
tesía o de uso social.
Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi

duales en cuestión pertenecen a un género común. En el ejemplo del paso
inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. De ja
25 CIJ, Recue il, 1960, p. 39.

26 De s ar r ollamos este r a zo na mie nto en un ar tículo a ún in é dito, t it ula d o “ T he Cus to-
mar y Rule : fr o m Chrys alis to Butte r fly ” , pa r a el líber am icorum del Dr . Jos é Ma r ía Ru d a .
mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conce ptualme nte
común, como “mar territorial”, “buque ”, “paso continuado”, etc.
• Ade más , como lo que se repite es conducta, y no puede haber con

ducta sin sentido, la ide ntidad genérica del número anterior tendrá una
unidad de sentido. Esa unidad de sentido genérico es la de un paso inin
te rr umpido, que no comprome te el orden público ni la seguridad del
Estado ribereño, y todas las demás notas del paso inocente que consa
gra, por ejemplo, la Conve nción de Monte go Bay de 1982.
• La re pe tición así descrita genera, si adquiere el sentido de obligato
riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre válida. Su pe río
do for mativo no puede ser de mas iado extenso y tiene como base el
cons entimie nto en obligarse de los mencionados Estados. La comuni
dad creada por un tratado multilate ral, o una comunidad de Estados
dentro de ella, será en la práctica la que actúe de pione ra, esto es, de
propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de
una resolución normativa en el seno de las Naciones Unidas , pionera la
comunidad formada por los Estados que hayan impuls ado la adopción
de la re s olución y que te rminaron por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Nacione s Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoame ricanos y algunos otros que
pr opugnaban extensiones de juris dicción marítima de hasta 200 millas
marinas fueron influye ndo sobre la conferencia y finalizaron por impo
ner esa idea, que se concretó en un consenso y éste a su vez originó las
correspondientes costumbres respecto a la extensión del mar te rritorial,
de la zona contigua y de la zona e conómica exclusiva, así como los
derechos y obligaciones de ribereños y terceros Estados en dichas exten
siones. Naturalme nte , dentro y fuera de la conferencia, antes y después
del consenso, la comunidad pione ra s iguió actuando, dictando leyes
nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron las
nor mas que expre s aban esos consensos has ta ser adoptados por la
generalidad de la comunidad internacional.
Otros ejemplos del mis mo proceso pueden ser dos costumbres regio
nales americanas que luego fue ron adoptadas por la comunidad ínter-
nacional en su conjunto: las reglas paname ricanas relativas a las reser

vas a los tr atados multilate r a le s , que die r on fin a la un a n im id a d
requerida por el derecho anterior y la for mulación del principio de no
intervención.
b) La costumbre universal
i) T oma de conciencia y de claración
Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una práctica que es obligator ia por el cons e nti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma práctica, obligatoria para todos por la ace ptación generalizada (no
necesariamente unánime ). Entendemos que el pode r legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad inte rnacional, pero que se trata de
un pode r difus o, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos
s on tác ita me nte r e conocidos po r la c o m u n id a d e nte ra c omo sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la As amblea
Gene ral de las Nacione s Unidas es otr o, acaso también la doctrina.
Normalme nte , son sus declaraciones las que deciden que una cos tum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, s implemente,
que tal o tal práctica es una costumbre inte rnacional, o un pr incipio
generalmente aceptado de derecho inte r nacional, sin añadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa
conclusión. Cuando la comunidad internacional tom a conciencia de la
ge ne ralidad de una cierta pr áctica, todavía faltar ía una de clar ación
para consagrarla públicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no par ti
ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la des colonización, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que cons iguie ron la re vis ión de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obligados de
que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
iii) La opinio juris . Se hace difícil aceptar que en el pe ríodo for mati
vo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía,
exista en los Estados que se van ple gando a la práctica la convicción de
estar obr ando de acuerdo a una nor ma de derecho universal. Kelsen
calificó esta pos ición de “manifiestamente falsa” .2/ Tal convicción, en
la etapa formativa de la costumbre, se basaría en un error, puesto que
los que adoptar an la práctica lo habrían hecho en la errónea convicción
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la práctica no es aún obligatoria.28 No parece, por
lo demás, creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respec
to a una práctica claramente nue va.29 El prestigio de la opinio juris
como convicción acaso provenga de su origen, el derecho romano canó
nico, a través del cual se impor tó la doctrina al derecho internacional
en el siglo XIX. La doctrina de la convicción puede referirse al descubri
mie nto de que una cierta práctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natur al.30
Una vez de clarada la cos tumbre universal, re sulta más creíble la
corriente de o pinión que identifica la opinio juris con la convicción de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacífica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado más arriba, en sentido de que es necesaria
la conv icción de que una práctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados “ deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación
jur ídica” parecería dir imir decisivamente lo relativo a la existencia y
e ntidad del elemento “ps icológico”. Sin embargo, los análisis hechos en
medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han re ndido home
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de
sus casos.
27 “ T he orie d u d r o it in t e m a t io n a l c o ut um ie r ” , Revue Inte rnationale , 1939, p. 263.

28 Aun q ue e l m is m o Ke lse n s uavizar a más tar de su a fir m a c ión, al a d m it ir la e xis te ncia
de un e le me nto ps icológico e n la cr e a ción de la cos tumbr e , el pe s o de s u ar g um e nto pr e
vio pe r mane ce inta cto.
29 Kelsen Ha n s , op. cit., p. 263.
30 El a r g um e nto , po r lo de más , no es nue vo . Ha gge nma c he r dice que pue de ser r as tr e
a d o has ta Ce lcius (Dige s to , 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.
10 6 J u l io B a r b o z a
“La verdad es que la Corte , aunque r inda home naje verbal al concep
to de opinio juris y aunque haya te nido ocas ión de ha blar de esa
‘consciencia de un deber jur ídico’, se interesa me nos en el análisis de
estados mentales que en el examen y apre ciación de los hechos pr oba
dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de
un derecho por parte de un Es tado ligado al re conocimie nto por otro
Es tado de una obligación corres pondiente” .31
Por nuestra parte, consideramos que hablar de “aceptación generaliza

da ” deja de lado la cuestión subjetiva de la “convicción”estatal, que une
dos términos incompatibles desde que el Estado no es una persona física
y pone el acento en la objetiva comprobación por el órgano competente
del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera
que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestión como obliga
toria. Acaso esa aceptación generalizada sea lo que debe entenderse por
opinio juris y acaso también sea esta opinión más fácilmente comproba
ble si media la declaración de alguno de los voceros señalados.
iv) ¿Hay un elemento de compuls ión?
Parece difícil excluir todo elemento de compuls ión o de impos ición
en la for mación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede
a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de otros Esta
dos más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, o con
mayor influencia en ese sector, que pre domine n sobre el consentimie nto
de los demás. El estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado,
parece ser más que la conv icción, una cierta resignación - más o menos
libre- de seguir con una práctica puesto que acaso ésta representa una
s olución aceptable de compromis o para ciertas necesidades o intereses
encontrados y le es más o menos impuesta por las circunstancias.
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver “el lugar
central de la efectividad en la creación cons ue tudinaria y el papel pre
ponderante de las grandes potencias y de los Es tados particularme nte
interesados en la cuestión reglada por la nor ma cons ue tudinar ia...” .32
M . Vir a lly , “T he s ources o f In te r na tio na l La w ” e n M . Sor e ns e n, Manual o f Inte r

national Law , Londr e s , 19 68 , pp . 134/135.
32 Br igitte Stern, “ La c outum e a u coe ur du dr o it in t e m a tio na l. Que lque s r é fle x io n s ...” ,
p. 494. (T r a duc c ión nue s tr a.)
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l. L a c o s tu m b r e 107
En otro lugar, dice: “En efecto, en nuestra opinión, el conte nido de la

opinio juris de cada Estado dependerá de su s ituación de poder en el
orde n inte rnacional. La voluntad de un Es tado, aún si no es voluntad
de pode r, implica un elemento de poder. Así, ciertos Estados te ndrán
el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con
s intie ron libre me nte, otros se ntirán que están obligados porque no
podía n no que re rlo, por que la regla les ha s ido im pue s t a...” “ ...es
nor ma cons ue tudinaria inte rnacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden impone r su punto de vis ta”.
v) La “nove dad” de la nueva costumbre

Pensamos también que el fe nóme no de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso s imilar ha existido desde que aparecieron los trata
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados- leyes, sólo que el corto
núme ro de esos tratados no pe rmitió apreciar cabalmente el fenómeno.
Pero la pr olife ración de convenciones codificadoras y otros tratados
multilaterale s ha traído el fe nóme no de la trans formación de normas
convencionales en cons ue tudinarias al prime r plano.
En re alidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está
dado por la interve nción masiva de los foros de Nacione s Unidas en la
for mación de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el “tie mpo inme morial”
de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme.
Parece más bien que, desde que aparece esta nueva manera de for
mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una nor ma cons ue tudi
naria: en el caso clásico, una regla cons ue tudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, por lo demás, son distintos que las palabras , puesto
que suelen ser ambiguos , o necesitar aclaración o prestarse a muy diver
sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie
re expresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, como
sucede en el proceso de codificación: suelen aparecer entonces muy dis
pares interpretaciones sobre el alcance y de finición exacta de la conduc
ta a que la costumbre se refiere.
Has ta que los actos que conforman una conducta se hacen inequívo
eos y claros, amén de suficientemente generales y uniforme s y hasta que
se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional,
debía forzosamente transcurrir un tie mpo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un tex to perfectamente redac

tado en palabras , con un cierto consenso de la CI sobre su carácter de
normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo demás puede decirse que hoy en día es esta for
ma de creación de normas consuetudinarias la que pre domina.
vi) El “objetor persistente”
Precisamente respecto al consenso ha surgido, según cierta opinión
doctrinaria, la excepción del obje tor persistente. Es decir, de un Estado
que durante el pe ríodo de for mación de una costumbre, se ha opuesto
invariable me nte a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
aquella doctrina, la obje ción no impide la creación de la regla cons ue tu
dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
El Restate ment o f the Foreign Re lations Law s o f tbe Unite d States
(1987) dice que “en principio, un Estado disidente que indica su disenso
con una práctica mientras el derecho está aún en proceso de desarrollo,
no está obligado por la regla de derecho aún después de su madur a
ción” .33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente
tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se
manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo
nes y dice que estaría apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de
asilo de 20/XI/50 y el de las pesquerías de 18/XII/51 (ambos citados más
arriba).35 Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción
debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando sola
mente los Estados que han prestado su cons e ntimie nto s on obligados
por la nueva práctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado
mientras la práctica en cuestión no sea objeto de una aceptación genera
lizada. Pero cuando ésta se produzca y la práctica o costumbre especial
se transforme en costumbre universal, parece difícil que el objetor persis
tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimie nto.
En todo caso, creemos que habrá que considerar las circunstancias de
cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.
33 Cit a d o p o r P. Ca hie r , op. cit., p. 23 3. (T r a duc c ión nue s tr a.)

34 Op. cit., p. 233 y not a 368.
3Í Ve r s u Cur s o Ge ne r al, Recue il, 19 88 , V, pp. 74 y ss.
Capítulo 7
Los tratados
1. Concepto y nom e nclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntade s entre

sujetos del DI, destinados a crear, modificar o e xtinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. “Convenios ” o “convenciones”
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Conve nio
sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, etc.). “Cartas” o “pactos” designan a los instru
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos”
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco
lo de Montre al dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
“compromis o”, “modus vive ndi”, “concordato” - si la Iglesia es parte-
e s t a t ut o ”, etc., pero su de nominación general es el de tratados y respon
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
2. La Conv e nción de Viena de 1969
Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc.

de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de
la Conve nción de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi
có ese sector nor mativo y lo de s arrolló progres ivame nte también en

algunos aspectos. Fue comple me ntada en 1986 con otra conve nción
sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones inte rnaciona
les u organizaciones internacionales entre sí, que m utatis m utandi, sigue
muy de cerca a la anterior.
Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a
los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin e mbargo, parece
innegable que las normas contenidas en la Conve nción de Viena, hayan
o no reflejado el derecho cons uetudinario en el mome nto de su entrada
en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter
nacional y for man parte del derecho cons uetudinario de nuestra época.
a) De finición
El artículo 2.1 de la Conve nción restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuación los elementos de la de finición.
i) Acuerdo internacional
Comie nza el ar tículo 21 po r me ncionar el acue rdo inte r nacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
de finición misma del tratado, debe ocurrir en el plano inte rnacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatorie dad de cual
quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresión “inte r nacional”, corroborada un poco después en el
mismo inciso por la frase “y regido por el derecho inte r nacional” , “ es
utilizada para dis tinguir los acuerdos inte rnacionale s regidos por el
derecho inte rnacional público de aquellos otros que, aunque conclui
dos entre Es tados , es tán regidos por las dis pos icione s del derecho
interno de una de las parte s ...” según surge de manifestaciones de la
Comis ión de Derecho Inte rnacional que redactó el proye cto.1
Podría éste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la

compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual
1 ACDI, 1966 , II, p. 205.

L o s T RAT ADOS 111
quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Es tado, como solía
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Es tado territorial y no de un tratado.
ii) Celebrado por escrito

La Conve nción no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin
embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe
ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego
señalado por banderas.- T ampoco hay dudas de que tales acuerdos son
extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos
internacionales.
En un as unto entre Ale mania y Gr an Bretaña, la prime ra pre te ndió

que el Sultán había manife s tado verbalmente a su cóns ul la disposi
ción de conceder a una compañía alemana la aduana del pue rto de
Lamu. La única cons tancia de esta prome s a o tr ans acción era un
informe del Cóns ul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro,
en 1899, a este respecto: “Si bien es cierto que ninguna nor ma jurídica
prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde
pendientes, no es m e nos contrario a los usos inte rnacionale s contratar
v e rbalm e nte com prom is os de tal naturale z a e im p o rt an c ia”? (Traduc
ción y bas tardillas nuestras.)
Sin embargo, en el asunto de Groe nlandia Orie ntal, entre Norue ga y

Dinamar ca,4 la CPJI reconoció valor a una de claración verbal del Can
ciller noruego for mulada en respuesta a una pregunta, también verbal,
del Minis tr o danés en Os lo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercam
bio verbal un verdadero tratado y agregó que:
“N o parece, por otra parte, que exista una regla de derecho inte rna
cional que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por
1 Op. cit., p. 35, no t a 36.

3 Affair e de Pile de La m u, La fo nta ine , Pasicrisie, pp . 335- 340.
4 CP JI, Serie A/B, N ° 53 .
escrito para ser válidos ” .5 Sin embargo, el mis mo Anzilotti reconoció

que había constancias escritas de la pre gunta del Minis tr o danés y de
la de claración del Canciller Ihlen en me moranda oficiales.
iii) Entre Estados

La Conve nción sólo se ocupa de los tratados entre Estados.
Ha y otr os sujetos inte r nacionale s que no tie ne n capacidad para
hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo.
As unto Texaco: “Decir que el derecho inte rnacional regla las relacio
nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera
no significa que ésta sea as imilada a un Es tado ni que el contrato con
cluido con aquél sea asimilable a un tr atado” .6 As imismo, la CIJ se
declaró incompetente en el caso de la Anglo- Iranian Oil Co entre el
Re ino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la conce
s ión era un contr ato entre un gobie r no y una socie dad extranjera,
siendo el gobierno el del Ir án, y que el Re ino Unido no era parte.7
Acas o lo me jor sea decir que los tratados son creados por “ una
manife s tación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficie nte ...” .8
iv) Formas
“ ...ya conste en un ins trume nto único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su de nominación particular” .
La Conve nción es muy flexible en cuanto a las formas que puede
as umir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en bue na y
de bida form a como los hechos en forma s implificada. Enseguida vere
mos esto mis mo con más detalle.
b) Clas ificación
i) En cuanto al núme ro de partes contratantes, los tratados bilate ra
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o más.
5 Id., p. 91.
6 Affa ir e T ex aco d vs Libia, J D I 19 77 , p. 361.
7 CIJ, Recue il, 1952, p. 112.
8 Bar be ris , op. cit., p. 49 .
L O S T RAT ADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su ne gociación, cerrados aquellos que no admite n nuevos
miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y de bida form a son los que asumen la for
ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera
de expresión del cons entimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dirá en el texto mis mo del tr atado si las partes

acordaron que aquél entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que ésa haya sido la
inte nción de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites inte r
nos completos , según se e xijan en las Cons titucione s de los Estados
que adoptar on el texto. Ver artículo 12 de la Conve nción.
El hecho de que normalme nte se re partan tantos ejemplares como

Estados miembros tiene el tratado no le quita a éste su carácter de texto
único.
Los tratados en form a s im plificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pr o
puesta hecha, que suele transcribirse íntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente , la cantidad de acuerdos en forma s implificada es muy
grande, de bido a la infor malidad que es característica del DI y a la
necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la
intens ificación de las relaciones internacionales.
iv j Tratados contratos y tratados normativos
Se diferencian en que los tratados- contrato expresan una voluntad
de una parte que es distinta y compleme ntaria de la voluntad de la otra
(una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati
vos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales,
como en la Conve nción de las Naciones Unidas sobre derecho del mar,
por ejemplo. Para Triepel sólo los segundos, a los que llama tratados
leyes serían fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis
te una voluntad común, sólo que complementaria: un contrato de com
praventa crea una sola norm a jurídica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introdu

cir confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los con
vierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Cele bración
Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes:
i) Conformación del texto
En este prime r trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
• Ne gociación
Las negociaciones se conduce n normalme nte a través de los repre
sentantes de las Partes, de bidame nte acreditados, que for mulan pr o
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
través de una conferencia internacional.
• Adopción del texto
Cuando todas las partes han manifes tado su opinión de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artículo 9 dispone en su segundo párrafo que, cuando la negocia

ción es conducida en una conferencia internacional, la adopción pue
da producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayoría aplicar una regla diferente.
• Aute nticación del texto

Una vez que se cumplió con la etapa ante rior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticación se verificará normalme nte ya sea mediante
la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya

sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Confe ren
cia en que figure el texto (artículo 10, párrafo 2). Naturalme nte que si
en el texto mismo adoptado o por resolución aparte de la Conferencia
se prevé otro pr oce dimie nto de aute nticación, él te ndrá precedencia
sobre la regla anterior (artículo 10, párrafo 1).
La autenticación, en s uma, es la prueba formal de la adopción de un
texto.
ii) Manife s tación del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con
sentimiento en vincularse por ese texto que aún no los obliga a nada. El
consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
• Por la firma
Normalme nte , ese ins trume nto se abre a la firma de los Estados par
ticipantes por un pe ríodo dete rminado.
Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participante s . Eso sucede cuando en el tratado mis mo se ha
estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando
de otro modo conste que los negociadores han conve nido ese efecto
para la firma, o cuando la inte nción de un Estado en ese sentido surja
de los plenos poderes de su representante o se haya manife s tado dur an
te la ne gociación (artículo 12.1).
Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado
tienen una obligación fundam e ntal, aunque éste no haya todavía entra
do en vigencia: la de abstenerse de actos en v irtud de los cuales se frus
tre el objeto y fin de l tratado (artículo 18).
Pueden presentarse varias situaciones: en un tr atado bilateral las par

tes lo han fir mado, pero no ha e ntrado aún en vigencia porque se esti
puló que era necesaria la ratificación; o bien en un tr atado multilate ral
un Estado fir mó el texto pero no lo r atificó aún, o bien lo r atificó pero
el acuerdo no entró todavía en vigencia porque se exigía en él un cier
to núme ro mínimo de ratificaciones para ello.
• Por la ratificación
Normalme nte , no alcanzará la firma; será necesaria una instancia
posterior, representada por un instrume nto de ratificación.
Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendía del mandato

que éste daba a sus representantes y de la facultad que aquél se reservaba
de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificación parece
surgir más bien de la división de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
llegado el mome nto de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
también normalmente la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecu
tivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, los pasos con
cretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país.9
El artículo 14 de la Conve nción de Viena establece que la ratifica
ción será necesaria cuando lo dis ponga el tr atado, o conste de otro
modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos pode
res surge que la inte nción de ese Estado es que la ratificación será nece
saria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mis mo que si esa
inte nción se ha manife s tado durante la negociación (artículo 14, d).
• Por la adhesión
Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tra
tado por la adhe s ión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido
así, o cuando se hubiere llegado a ese mis mo consenso posteriormente
al tratado (artículo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
iii)El proceso constitucional argentino
En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se envía al Congreso para
su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cámara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La
aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo.
9 Die z de Ve lazco dice que “ los s is te mas inte r nos de r a t ific a c ión se pue de n div idir en
la pr áctica e n c uat r o grande s gr upos : 1) de co mpe te ncia e xclus iva del Pode r Eje cutivo, 2)
de compe te nc ia e xclus iva del Cue r po Le gis lativo; 3) de co mpe te nc ia de l Eje cutivo c on
pr e via a p r o b a c ión o bliga to r ia de l Le gis lativo; 4) de co mpe te ncia c o njunt a de l Le gis lativo
y el Eje cutivo ” . Ins titucione s de derecho internacional piiblico, M a d r id , 1994, p. 148. El
s is te ma ar ge ntino perte ne ce a la te rce ra cate gor ía e nunc ia da.
En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una

ley en sentido fo rm al, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el sólo hecho de ser aprobado: s ólo la adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instru
mentos de ratificación - si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito
de dicho ins trume nto en el país que actúa de de pos itar io, o con el
Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención
realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tr atado.10
d) Reservas
“Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea
su e nunciado o de nominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Es tado” (artículo 2, d).
Es importante en esta de finición subrayar,
- el carácter de d e c larac ión u n ilate ral de una reserva pres entada,
indicativo de la pos ición par ticular de un cierto Es tado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaración tiene por objeto m o d ific ar e l alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es sólo apare nte m e nte un acto uni
lateral: lo es en cuanto a su for mulación, porque se presenta unilateral
me nte po r el Es tado inte r e s ado, pe r o carece de efectos jur ídic os
mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una s ituación que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha que rido impone r una cierta pos ición
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interpos ición, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella pos ición aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
10 La vige ncia - inte r na e int e r naciona l- del tr a ta d o se p r o duc ir á después de la ratifica

ción , pe r o e n los té r mino s del mis mo tr a ta do. P or e je mplo, si el tr a ta d o dice que e ntr ar á
en vigo r par a cada Es tado a los tr e inta días de la r atifica ción.
11 8 J u l io Ba r b o z a
Puede también suceder que el Es tado en cues tión tenga respecto a un

tema particular una pos ición que considere importante en su política
exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le
resulte impos ible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.
Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com

prender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional.
Surge de esa compre ns ión que el tema de las reservas sólo atañe a las
convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta
ción de una reserva equivale a la s olicitud de reabrir las negociaciones.
i) La regla de la unanimidad
La nor ma de la Sociedad de las Naciones , que resumía el derecho
cons ue tudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por
la totalidad de los Estados negociadores para que pudie ra ser incor po
rada al tratado. Equivalía entonces a una modificación del texto des
pués de su adopción, porque naturalme nte en materia contractual el
cons entimie nto de todas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla hacía prevalecer la inte gridad del tratado, esto es, un mis
mo texto para todas sus Partes.
ii) La regla paname ricana
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres
reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales
interamericanas, que se impus ieron en la práctica.
“ 1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos países que lo firme n sin reservas, en los términos en los
cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifique n con reservas
y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede
modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser
vas y otro que no acepte tales reservas” .11
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se for mar á entre sus miembros más de un sistema según se acepten o no
las reservas pre s e ntadas , pero en cambio favorece notable me nte la
11 Pode s tá Cos ta - Ruda , De recho inte rnacional público, Bue nos Aire s , 1984, p. 52.
mayor participación de Estados al pe rmitir a los reservantes su incorpo

ración si algún otro Estado acepta la reserva.
iii) La o pinión cons ultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Conve nción de Genocidio.
La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que
existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de s olución
de controversias de la Conve nción sobre la prevención y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Conve nción misma nada establecía a ese
respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba
una reserva podía ser considerado parte en la Conve nción en caso de
que fuera objetada por algún Estado parte.
La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepciona
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más
importantes objetivos era obtener el mayor núme ro posible de partici
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie
ne n “ un inte r és c o m ún , el de pr e s e r var los fine s s upe rior e s que
constituyen la razón de ser de la Conve nción”. Por tanto, desechó la
Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi
duales que las reservas reporten a cada Estado o el e quilibrio contrac
tual entre derechos y cargas.12
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante
podía ser mie mbro de la Conve nción no obstante el rechazo de la reser
va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
obje to y fin del ins trum e nto puesto que la Corte cons ideró válidas tales
reservas.
A la segunda pregunta, la Corte re s pondió que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Conve nción
puede cons iderar al “Estado que ha for mulado esa reserva como no
siendo parte de la Conve nción” .13
La Corte se inclinó por el espíritu de la regla paname ricana, sin duda
porque en acuerdos como el que le fue s ome tido a su cons ide ración
necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.
12 CIJ, Recue il, 1951, p. 23.

13 Id., p. 29.
En el derecho internacional clásico, la comunidad internacional no tenía

pretensiones de universalidad. “En el derecho internacional conte mpo
ráneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales
adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios y además la
comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real” .14
¡v) La Conve nción de Viena

La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec
to enviado por la Comis ión de Derecho Internacional. Su último Re la
tor Especial, Humphre y Waldock, había previsto su adaptación a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinión cons ultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fundó en tres consideraciones principales:
• que se re que ría fle x ibilidad en mate r ia de reservas por que la
Comunidad internacional había aume ntado mucho el núme ro de
sus mie mbr os desde 1951, fecha en que la Conve nción había
entrado en vigencia.
• que los inconvenientes atribuidos a las reservas se s uperaban con
las ventajas que aportaba la incorporación de muchos Estados en
convenciones que tenían un interés general.
• que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados .15
La Conve nción de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Según el artículo 19, un Estado podr á presentar una reserva en el
mome nto de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a él, a menos que la reserva esté pr ohibida en el tratado, o éste sólo per
mita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Conve nción.
®Obje ción a la reserva
La Conve nción es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la presentó forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artículo 20.4, a) y c)). Por
14 Re ute r , bitroduction au droit des traites, París, 1972, pp . 88/99.

'■5 Ve r Ca hie r , op. cit., p. 176.
lo demás, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él

mis mo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su
silencio (artículo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por
otro Estado, debe además manifestar su inte nción contraria a que el
tratado rija entre él y el reservante.
• Subsistemas
En suma, la presentación de una reserva aceptada por algún o algu
nos de los Estados miembros del tr atado, crea diferentes subsistemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificación que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su inte nción de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.16
lé La s it ua c ión no es clara en el cas o c). Ca hie r (op. cit., pp. 178/179) nos r e cue r da
que ni los tr abajos de la C D I ni los de la Confe r e nc ia c o dific a dor a ac lar an la s it ua c ión,
por lo que se p u d o s os tener que en s uma la reserva tr iu nfa ba . Pero dis tingue e ntre dos
tipos de reservas: unas que hace n ina plic a ble una dis pos ición del tr a t a d o , e n cuyo cas o,
por cie r to, la o bje c ión carece de e fecto y tr iu nfa la reserva. Pero no c ua nd o la reserva s ólo
mo d ific a la dis pos ic ión, o s ujeta s u a plic a c ión a co ndicione s . Cita el cas o de la d e lim ita
c ión de la p la ta fo r m a c o nt ine nt a l entre el Re in o U nid o y Fr ancia. Es ta últim a ha bía s us
cr ipto la Co nve nc ión de Gine br a de 1958 c on una reserva a su ar t íc ulo 6, que s uje taba la
a plic a c ión de la regla de la e quidis tancia a cie rtas condicione s . La reserva ha b ía s ido obje
tada p o r el Re in o U nid o . El T r ib una l Ar bit r a l, e n su s e nte ncia, dijo:
“ As í co mo el e fecto de las reservas france s as es im pe dir que el Re in o U nid o invo que
las dis pos icione s del ar t íc ulo 6, s alvo e n las co ndicione s e nunc iadas e n las reservas, así
t a m b ié n el r e chazo de las reservas es im p e d ir que la Re p úb lic a fr ance s a im p o n g a sus
reservas al Re in o U n id o par a opone r le c o m o o bliga to r ia una de lim ita c ión e fe ctuada en
c o nfo r m id a d con las co ndicione s co nte nidas e n las re s e rvas ... El e fe cto de las reservas y
de s u r e chazo es hace r el a r tíc ulo inaplic able e ntre los dos Es tados e n la me dida pr e vis ta
po r las res ervas ” . (Se nte ncia de l 30 de junio de 1977, RS A, XV III, pp . 171/172.)
La Cor te añade que , en este últ im o cas o, n o quie re e llo de cir que n o hay reglas a plic a
bles, s ino que s on las r eglas c o ns ue tudinar ias las que rigen.
• Casos de aceptación unánime necesaria

Por último, y siendo la conveniencia de una participación extendida
la r azón decisiva para la vigencia del régimen anterior en relación con
ciertos tratados de interés general, parece natur al la dis pos ición del ar
tículo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes de una
reserva cuando se desprenda, por el núme ro re ducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra
entre todas las partes es condición esencial del cons entimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
As imis mo, cuando el tratado sea el instrume nto cons titutivo de una
organización inte rnacional, y a menos que en él se dis ponga otra cosa,
una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organiza
ción (artículo 20, inciso 3).
Por último, conviene saber que la Comis ión de derecho internacional
incluyó el tema en su agenda en el período de sesiones de 1993, con el
título de “ La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados ” , un
título que más tarde se cambió por el de “Reservas a los tratados ”. Su
alcance es restringido: no el de modificar la Conve nción de Viena sino
más bien el de llenar sus vacíos, especialmente en el campo de la protec
ción internacional de los derechos humanos y del me dio ambiente, así
como también en el campo del desarme.
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique , o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1)
y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli
garse por el tratado (artículo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se
producirá cuando se hayan perfe ccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de
la décimosexta ratificación o adhesión). Generalmente, estas disposicio

nes se ubican en las llamadas cláusulas finale s del tratado.
f) Obs e rv ancia y aplicación

El artículo 26 dice que
“T odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe” .
Esta es la regla “pacta sunt servanda” . En realidad, esta regla con

vencional no es más que la expresión de una norma cons ue tudinaria
preexistente que, como vimos en el capítulo relativo al fundame nto del
derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados,
incluyendo a esta Conve nción de Viena, como vimos antes. Agrega que
debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones

internacionales deben cumplirs e de bue na fe y ella inspira varias insti
tuciones, como el estoppel y el mis mo artículo 18 de la Conve nción de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nac io
nes Unidas y en la Re s olución 2625 (XXV) de la AGNU.
El artículo 27 ya lo hemos come ntado oportunamente: proclama la

supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu
na medida puede pensarse que sea una aplicación también del principio
de la buena fe. Ya examinamos también su relación con el artículo 46.
g) Irre troactiv idad

i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton
ces. Excepto, naturalme nte , que una inte nción diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Este artículo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su

competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran
cia, en el que se declaró incompetente porque los hechos que habían
dado origen al ple ito eran anteriores al r econocimie nto por Francia de
la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con
cesiones Mavr ommatis en Palestina, que enfrentó a Gr an Bretaña (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declaró su competencia
porque , no obstante haber ocurrido los hechos que configur aban el
litigio antes de haber e ntrado en vigor el Protocolo XII del T ratado de
Laus ana, la característica esencial de este ins trume nto era “producir
efectos con relación a situaciones jurídicas que se r e montan a una épo
ca anterior a su propia existencia”.18
ii) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia

• Cláus ula expresa
Un tratado multilate ral puede ser seguido en el tie mpo por otro tra
tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que
está s ubordinado al otro (anterior o posterior), se estará a lo dicho en
ese tratado.
• Todas las partes en uno son partes en el otro
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos
terior, el prim e r tratado queda te rm inado en dos casos (artículo 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la inte nción de
las partes de que la materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatible s con los del prime ro en su
totalidad.
• Aplicación parcial del prime r tratado
Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total
mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicar án en la me dida en que no sean incompatible s con las del
segundo (artículo 30.3).
iii) Coincidencia parcial de las partes
Existe otra pos ibilidad: solamente algunas de las partes en un trata
do lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Esta
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos
y otro u otros que no lo sean.
17 CP JI, Serie A/B, N ° 74 , p. 24.

18 CP JI, Serie A, N ° 2 , p. 34.
LO S T RAT ADOS 125
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mis mo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b).
Si la celebración del segundo tr atado por parte del Es tado que es parte
en ambos implica una violación de los derechos del Es tado o de los
Estados que s ólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen
sión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Es tado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir
tud del pár rafo 5 del artículo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre

el anterior entre las partes de ambos , en la me dida en que sean incom
patibles, pero hay una excepción, la del artículo 30.2: cuando en el tra
tado posterior se establezca que está s ubordinado al tratado anterior o
utilíce con el mismo fin la fór mula de decir que no será incompatible
con el otro tratado (artículo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis
puesta en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas .
h) Inte rpre tación

En relación con los métodos interpretativos de tratados en general,
la Comis ión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere
cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y
concluyó que existían tres criterios interpretativos:
- El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El s ubje tivo, que acude frecuentemente a la e x plor ación de las
intenciones de los contratantes.
- El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guías de la inte rpre tación.19
19 A nuario de la Com is ión de derecho internacional, Vo l. II, 1966, p. 240.

Parecería que en relación con los tratados bilaterales, que comparte n

la naturaleza de un contrato, debería buscarse principalme nte la inte n
ción de las partes, determinante como fue de la re dacción del texto.
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her
menéutica contractual sirvieron como cánones de inte rpre tación de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de T imor declaró que la regla aplicable era “ bus
car la inte nción común de las partes, más bien que detenerse en el sen
tido literal de los tér minos ” .20
Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carácter normativo,

que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no sólo formalmente
sino también en su propósito de reglar conducta futura con normas gene
rales, la intención de las partes al redactar el tratado se desvanece algo.
Por de pronto, cabría preguntarse cuál fue la inte nción de los Estados que
adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociación.
La Conve nción de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los métodos arriba e nunciados . Se nutre
muy concretamente de la práctica de los Estados, a algunas de las cua
les ha convertido en normas jurídicas , y particularme nte de fallos de la
CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el artículo 31
El s ubtítulo que lleva el artículo 31 es el de “regla general de inter
pre tación” . Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podr ían ser llamados auténticos 21 y que son provistos
por las partes mismas.
“ 1. Un tr atado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido

corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con
texto de éstos y tenie ndo en cuenta su objeto y fin.
4. Se dará a un tér mino un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes” .
20 Ve r Jim é ne z de Ar éc ha ga, Curso de derecho inte rnacional públic o, Mo n t e v id e o ,

1959, T. I, p. 150.
21 As í lo lla m a n Mo n c a y o y otr os , op. cit., p. 120.
L O S T RAT ADOS 12 7
• La buena fe
Como ya dijimos , la buena fe es pr imordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario me ncionarla expresamente.
A veces, sin e mbargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del “sentido
corriente” de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la
inte nción de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el común.
• Predominio del texto. El contexto
Hay un pre dom inio obv io de l te x to, que debe interpretarse en pr i
mer lugar dentro del marco del texto mismo - que incluye el pre ámbulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del pár ra
fo 2, esto es,
“a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado” , y
“b) todo ins trume nto for mulado por una o más Partes con motivo de
la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrume nto
referente al tr atado”.
El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple

me ntarios del tr atado concluidos en el mome nto de ce le bración de
dicho tratado. Al b) pertenecen “las declaraciones que uno o más de los
Estados contratantes hacen en el mome nto de la conclus ión del tratado
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como ins tru
mentos diplomáticos conexos con el tr atado” .22
• Acuerdos y práctica ulteriores
Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos “auténticos ”
suministrados por las partes mismas y que figuran en el párrafo 3 del
artículo 31:
“a) T odo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación

del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
22 Die z de Ve lazc o, op. cit., Vo l. I, p. 186.

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tr atado en

la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la inte rpre tación del
tr atado” .
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la

Arge ntina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo
ulterior entre las partes” sobre la interpretación del T ratado de límites
de 1881, la Arge ntina citó al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de
Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artículo 2 decía que
“ ...entendiéndos e que, por las disposiciones de dicho T ratado, la sobe
ranía de cada Estado sobre el litoral respectivo es abs oluta, de tal suerte
que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlántico, como la
Re pública Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacífico” .23
Como “práctica ulteriormente seguida” Chile invocaba:
“La intención de los dos Gobie rnos , como lo muestran los mapas rele
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue de limitar las respecti
vas soberanías de ambos países a lo largo de una líne a que seguía
aproximadame nte por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la pr opia costa. Por esta
razón e) artículo III del T ratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene
cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa s ur”.24
Por último, el sub- párrafo c) incluye
“T oda nor ma pe rtine nte de derecho inte r nacional aplicable en las

relaciones entre las partes”.
Aunque la Conve nción no lo dice, seguramente son de aplicación las

normas vigentes al m om e nto de la ce le bración de l T ratado.
ii) Las reglas complementarias
El pre dominio del texto con su conte xto tiene sus límites: cuando
luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece os cu
23 Me m orial o f the Argentine Re public, I, T e xt. 1973, p. 41 3.

24 Me m orial o f the Gov e rnme nt o f Chile , 1973, p. 65.
ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente abs urdo

o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación.
Ya la Corte Permanente había e mitido esa opinión en el As unto fr an

co- heleno de los faros de Creta y Samos: “Si el contexto no es s ufi
cie nte me nte clar o par a establecer el s e ntido e xacto en el que las
Partes en litigio han e mple ado estas palabr as en el compromis o, el
T r ibunal, según su jur is prude ncia, debe re currir a los tr abajos pre
par ator ios de este Acto par a infor mar s e sobre la ve rdade ra inte n
ción de las Parte s ” .25
Son trabajos pre paratorios , por e je mplo, las actas que recogen las
negociaciones - propuestas y contrapropuestas - de los Estados previas a
la adopción del texto, principalme nte en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al conte nido o
alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y tenie ndo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos
términos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoire s , es
aplicable a cualquier otr o me dio de inte rpre tación comple me ntar io,
como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue
recogido en el artículo 32 de la Conve nción.
• Interpre tación de tratados autenticados en dos o más idiomas
Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas , todos los cuales dan igualme n
te fe. T ambién sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por dis pos ición expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tr atado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32,
“se adoptar á el sentido que me jor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tr atado” (artículo 33.4).
25 CP JI, Serie A/B, N ° 62 , p. 13.

i) N ulid ad de los tratados

La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas.
i) Falta de capacidad del órgano del Estado
Es el caso en que el órgano que decidió el consentimie nto del Estado
en cuestión actuó en violación de una dis pos ición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se
trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la
regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi
ción del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de
varias precauciones, come nzando con la redacción inversa del inciso 1:
“El he cho... no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos q u e ..." y a continuación enumera las condi
ciones: la violación debe ser “manifie s ta” y debe afectar una norma de
importancia fundame ntal de su derecho interno, que será normalme nte
su Cons titución.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como “viola ción
manifie s ta”: “si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Va de suyo también que debe tratarse de una violación, no sólo mani
fiesta sino también grave. Una transgresión mínima no tendría el efecto
que la Conve nción tiene en cuenta.
La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto:
• La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Cons ti
tución no se respetó. Ade más , el DI reenvía al derecho interno lo
relativo al proce dimiento de conclus ión de tratados . Por ende, en
todos los casos de violación de la Cons titución hay nulidad.
• No impor ta la manera en que la voluntad estatal se for ma. Lo
impor tante es su manife s tación exterior.26 Por ende, en ningún
caso de violación cons titucional hay nulidad.
• Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal
carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
16 En dichos de An zilo t t i, el D I “ im p u t a al Es tado la de c lar a ción de v o lu n t a d de e s ti

pula r he cha en de bida fo r m a po r el Jefe del Es ta do ” y as imis mo “ las de claracione s de
vo lun ta d de los ór ganos de b ida me nte a uto r iza dos a c onduc ir las ne gociacione s y a c o n
cluir el a c ue r d o ” . Ve r Ca hie r , op. cit., p. 185. En esa mis ma o br a , e ntre las página s 184 a
189, se de s ar r olla este te ma con m a y o r a m p lit u d .
Lo s T RAT ADOS 131
La prime ra, aunque relativamente s ólida en teoría, trope zaba con

dificultades prácticas. Un Estado tendría que estudiar la Cons titución
de los que negocian con él un tratado, y la manera en que se aplica;
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos cons titucio
nales. Ade más, introduce inseguridad jurídica en las relaciones interna
cionale s . Por ello pr e dominó la tercera corriente, e ncabe zada en la
Comis ión de Derecho Inte rnacional por el último Relator Especial en el
tema, el inglés Waldock, y te rminó por ser aceptada por la Conve nción
codificadora. La jurisprudencia en ese mome nto no era decisiva, aun
que había un importante precedente en el caso de Groe nlandia Orie n
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller
Ihlen para que su de claración fuera imputada al Estado, no obstante la
ale gación por parte de Norue ga de su incompe te ncia par a hace rlo
según la Cons titución del Estado.27
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción
• Error (artículo 48)
Es admitido cuando se refiere a un “hecho o a una s ituación”, o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o s ituación debe reunir dos condiciones:
- haber sido te nido por supuesto por el Estado que lo alega en el
mome nto de la celebración del tratado;
- haber cons tituido una base esencial de su cons entimiento en obli
garse por el tratado (inciso 1).
El inciso 2 excluye la pos ibilidad de interponer el pr opio error cuan
do el Estado contribuyó a su pr oducción con su conducta, o cuando las
circunstancias fueran de tal índole que hubie ra que dado advertido de la
pos ibilidad de error.
• Dolo (artículo 49)
Consiste en una “conducta fraudule nta” de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupción del representante de un Estado es una causal indepen
diente de nulidad (artículo 50), no obstante que podría ser un caso par
ticular de la conducta fraudule nta que constituye dolo según el artículo
anterior.
27 CP JI, Serie A/B, N ° 53 , p. 71.

Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác
tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales esté sujeto a ellos.
• Coacción
Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El prime r
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la pr ohibición
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del T ratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la s anción de la Carta de las
Naciones Unidas , que prohibe el uso o ame naza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coacción.
iii)Violación de una norma de jus cogens
Un tipo de obligacione s de naturale za inadve rtida has ta entonces
comienza a atraer la ate nción de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las me nciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce
lona T raction.2S Son las llamadas “obligaciones erga om ne s ”, así des
critas en el citado pasaje:
“ ...de be hacerse una dis tinción entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad inte rnacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática.
Por su naturale za mis ma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede cons i
derarse que todos los Estados tienen un interés jur ídico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga
ciones erga omnes.
En el derecho inte rnacional conte mporáne o, esas obligaciones dima
nan, por e je mplo, de la pros cr ipción de los actos de agres ión y de
ge nocidio, pero también de los principios y nor mas relativos a los
28 “ Bar ce lona T r action, Light and Powe r Co m pa ny Lt d .” , Arret CI] Recueil, 1970, p. 32.
derechos fundame ntale s de la persona humana, incluida la protección

contra la práctica de la esclavitud y de la dis criminación racial. Algu
nos derechos de protección correspondientes se han incor porado al
derecho inte rnacional general (Reservas a la Conve nción para la pre
ve nción y la s anción del crimen de ge nocidio, Op in ión cons ultiva, CIJ,
Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna
cionales de carácter universal o casi univers al”.
• Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác
ter que no admite n pacto en contrario: son im perativas y constituyen
un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53,
la Conve nción admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
adm ite n acuerdos en contrario y que s ólo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.
T anto en la Comis ión de derecho inte rnacional como en la conferen
cia codificadora de Vie na hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitie ran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimie nto doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su
incumplimie nto en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea pre dominante , expresada en forma algo s im
plis ta, es que ambas clases de obligacione s lo s on con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones
erga omnes son también imperativas, esto es, que no admite n su dero
gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta.
Sin embargo, como decimos en los capítulos de la respons abilidad del

Es tado, la Comis ión de derecho inte r nacional en su Come ntar io es
menos esquemática. Encuentra la Comis ión una “coincidencia sustan
cial” entre ambas , pero se diferenciarían “en cuanto a la importancia
que se les as igna” : las normas imperativas “se centran en el alcance y
la prioridad que ha de darse a un cierto núme r o de obligaciones fun

dame ntales ” mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte
rés jur ídico de todos los Estados en su cumplimie nto, es decir, desde el
ángulo de la re spons abilidad, el poder invocar la re sponsabilidad de
un Es tado que come ta una violación. La violación de obligacione s
imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artículos sobre
re s pons abilidad, par a el Es tado responsable y e ve ntualme nte para
todos los demás Estados de la comunidad inte rnacional, mientras que
la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere
cho a todos los Estados de invocar la re s pons abilidad del Estado vio
lador (artículo 48)~ 9 y a pedir las medidas autorizadas por el artículo
48 de la Re s olución 56/83.
• Juris dicción obligatoria de la CIJ

El temor de que los Estados pudie ran desligarse de sus obligaciones
convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera
criterios precisos de ide ntificación fue la causa por la cual se introdujo
el artículo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de
la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación de los artículos
53 y 64. El prime ro ya lo conocemos, el segundo determina que “ si sur
ge una nueva norma imperativa de derecho inte rnacional general, todo
tratado existente que esté en opos ición con esa nor ma se convertirá en
nulo y te rminar á” .
En todo caso, una norma imperativa debe ser una nor ma general, o
sea, cons ue tudinar ia de ese carácter y ade más ta mbié n re conocida
como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la
aceptación generalizada de esa norma como cons ue tudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la práctica es obliga
toria - o sea, que es una costumbre- y también que esa costumbre es
29 Ve r Inf o rm e ..., 2 0 0 1 , pp . 30 2 / 3 0 3 . Es cie r to que , c o m o lo e xpre s a t a m b ié n el

Co m e n ta r io , “ los e je mplos que la Cor te inte r nacional ha d a do de las obligacione s r es pe c
to de la c o m un id a d in t e r na ciona l e n s u c o nju nt o se re fiere n todos a obliga cio ne s que ,
s e gún se acepta ge ne ralme nte , d im a n a n de nor ma s impe r ativa s de der e cho in t e r na ciona l
g e ne r a l. As im is m o , los e je m plo s de n o r m a s im p e r a t iv a s qu e d io la C o m is ió n e n s u
c o me nt a r io a lo que lue go fue el a r t íc ulo 53 de la Co nve nc ión de Vie na e ntr a ña n o b lig a
cione s res pe cto de la c o m unida d in t e r na ciona l e n s u c o n ju n t o ” (Id., p. 304).
impe rativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Corte suprema cons titucional de la antigua Re pública Federal de

Alemania se e xpidió al respecto: “Solo unos pocos y elementales pr in
cipios jurídicos pueden considerarse normas de derecho internacional
cons ue tudinario que no pueden ser dejadas de lado conve ncionalme n
te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse sólo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la convicción jurídica de la comuni
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen
tes como un orde n jur ídico inte r nacional...” .^®
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dis po
siciones ab initio. T odo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad,
de la s ituación que hubie ra existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artículo 69.2).
El Estado autor no puede pe dir la referida anulación de los actos
consecuentes al tr atado si la causal es de dolo o coacción (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la opos ición a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tie mpo de su
celebración, las partes tienen la obligación de e liminar, en cuanto sea
posible , las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71).
La ale gación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una cláus ula o cláusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44:
• las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado.
• si tales cláusulas no han cons tituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
• si la continuación del cumplimie nto del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
30 Cit a d o e n Cahie r , op. cit., p . 199.

En todo caso, cuando se alega coacción (sobre el representante del

Estado o sobre el Estado mis mo), así como la contradicción con una
norma imperativa, no pueden separarse cláusulas de la integridad del
tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite
cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna
de importancia fundame ntal relativa a la competencia para celebrar tra
tados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado.
1) Los tratados y los terceros Estados

La regla general está conte nida en el artículo 34:
“Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado

sin su cons entimiento” .
A la vez, los párrafos g) y h) del artículo 2, sobre el significado de los

términos empleados, de te rminan quién es un tercero y quien es parte en
un tratado.
“Se entiende por ‘parte’ un Estado que ha cons entido en obligarse por
el tr atado y con respecto al cual el tratado está en vigor ”.
“Se entiende por ‘tercer Estado’ un Estado que no es parte en el tratado”.
i) En cuando a las obligaciones

T ocante las obligacione s , es natur al que la Conve nción sea muy
estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado, y que esta
blezca que sólo se originará si éste “acepta expresamente por escrito esa
obligación” (artículo 35). Es una carga cuya aceptación no puede pre
sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo
carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo
podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado (artículo 37.1).
¡i) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una dis posición de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con res
pecto al libre paso por una vía de agua internacional, por ejemplo), aun
que también se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se

trate, existe una pres unción de que el tercero o terceros aceptan el dere
cho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su
revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho
fue concedido: las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su inte nción que esa concesión no fuera modificada ni
revocada sin el consentimiento del tercero (artículo 37.2).
iii) Normas de tratados transformadas en cons uetudinarias
En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Conve nción
de Viena se limita a s ancionar esa pos ibilidad en el artículo 38. T am
bién es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen
te de la dis posición del tratado, no por el tratado mis mo.
m) Enm ie nda y m odificación de los tratados

Una e nmie nda, en la te rminología de Vie na, significa el cambio en
alguna, o algunas dis pos icione s en r e lación con todos los Es tados
miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algu
nas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmie nda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y
por tanto se re querirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables
todas las disposiciones de la Conve nción en cuanto a su celebración y
entrada en vigor, salvo por supuesto que el tr atado mis mo disponga
otra cosa (artículo 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a par ticipar en las
negociaciones y decisiones relativas a una e nmie nda, así como en su
celebración, y a ser partes en el tratado e nme ndado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada (artículo 40.2). Si algunas
de las partes no aceptan la enmienda, se for mar án dos subsistemas den
tro del sistema del tratado:
• El tratado enme ndado sólo regirá entre los Estados que han acep
tado la e nmie nda, los demás Estados se regirán por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
así como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el
tratado original (artículo 40.4).
Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren

a ser partes en el tratado después de la apr obación de la enmie nda por
un grupo de Estados miembros . Estos recién llegados, a menos que
manifie s te n una inte nción diferente, se re girán con los Estados que
aceptaron la enmie nda por el texto del tratado modificado, y con los
demás por el original (artículo 40.5).
ii) Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de
un tratado multilate ral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus
relaciones entre sí. Tal podría ser el caso de un tratado de integración
regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis
posiciones para adaptarlas me jor a las condiciones de una subregión, o
de un estado específico de desarrollo económico, etc. Podrán hacerlo,
naturalmente, si tal pos ibilidad está prevista en el tratado, de acuerdo
con el artículo 41, 1, (a); y aunque no esté prevista, si no existe una
prohibición en el texto del ins trume nto, según el mismo artículo punto
1 (b). Pero en este último caso, la modificación que se propone no debe
afectar el disfrute de los derechos y el cumplimie nto de las obligaciones
de las demás partes ni ser incompatible con el obje to y fin del tratado.
n) T e rm inación de los tratados

Los tratados deben continua r en vigor has ta su te r minación por
alguna de las causales previstas en la Conve nción de Viena.
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los términos
especificados en el mismo tratado, o en cualquier mome nto por la volun
tad común de todas las partes (artículo 54). O sea, mediante una expresa
manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también una voluntad
tácitame nte expresada la de te rminación a un acuerdo: por e je mplo,
cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artículo 59).
• T e rminación total o parcial
La te rminación de un tratado será normalme nte total, a menos que
la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas de te rmina
das, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tra
tado en cuanto a su aplicación, que no cons tituyan para las de más
partes “ una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra
tado en su conjunto” y por último que la continuación del cumplimie n

to del resto del tratado no sea injusta (artículo 44, párrafos 1, 2 y 3).
T ambién podr á pedirse la te rminación de una cláus ula o cláusulas
determinadas en virtud del artículo 60, cuando haya habido una violación
del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artículos
51 (coacción sobre el representante de un Estado), 52 (coacción sobre un
Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposición a
una norma de jus cogens) la terminación afecta a todo el tratado.
ii) De nuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la pos ibilidad de de nun
cia, cabe siempre la pos ibilidad de encontrar que ha habido una cláusula
tácita en ese sentido (artículo 56). Para ello debe demostrarse “que fue
intención de las partes admitir la pos ibilidad de denuncia o retiro” o que
ello “puede inferirse de la naturaleza del tratado” . Decididamente, un
tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que
admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa
materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperación técnica
podría ser compatible, según su texto, con la pos ibilidad enunciada.
iii) El cambio fundame ntal de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un
tratado en virtud de una supuesta cláus ula implícita rebus sic s tantibus ,
y la Conve nción de Viena así lo ha establecido en su artículo 62. Varios
requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
• ser imprevisto;
• ser fundame ntal, esto es de una gran importancia;
• estar en relación con las circunstancias existentes en el mome nto
de la celebración del tratado;
• alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir;
• ser base esencial del cons e ntimie nto de las partes al obligars e
(inciso 1).
De nuevo, no podr á alegarse en relación con un tratado que establez
ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de
quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligación inter
nacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante señalar que el pr incipio rebus sic s tantibus no autoriza
a una de nuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no
es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la

Carta de la ONU sobre s olución pacífica de controversias y si no se lle
ga por esa vía a una s olución, se deberá acudir al proce dimie nto de
conciliación obligatoria previsto en el anexo.
Después del fallo de la CIJ sobre juris dicción en materia de pesquerías,

que dó claro que no solamente los cambios fácticos pueden invocarse,
sino también los cambios en el derecho. “Algunos de los cambios ocu
rridos en el derecho pue de n, en ciertas condiciones, justificar que se
invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la dur ación
del tr atado” .31
iv) La violación del tratado

Se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación
grave del tratado, la otra puede pedir la te rminación o la suspensión de
su aplicación total o parcialmente.
En los multilaterales el as unto es algo más complicado, y hay que
distinguir según que la te rminación sea pe dida por todas las partes, por
la parte especialmente pe rjudicada por la violación, o por una cualquie
ra de las partes. En el prime r caso, si hay acuerdo unánime , las partes
pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por te rmina
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación,
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente
pe rjudicada puede alegar la causal para suspender el tr atado total o
parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer
caso, la parte en cuestión puede pe dir lo mismo que en el anterior, pero
sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposi
ciones por una de las partes modifica radicalmente la pos ición de cada
parte con respecto al cumplimie nto de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
“violación grave” : un rechazo no admitido por la Conve nción o la vio
lación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del
fin del tr atado.32
31 CIJ, Recueil, 1973, p. 18.

3- “Mate rial bre ach” e n la ve r s ión ingle s a.
Por último, el inciso 5 dice que lo establecido más arriba no se aplica a

las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la pro
tección de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias
respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un
tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios
nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con
su obligación y los trate por debajo del s tandard admitido en ese tratado,
no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia, a sus propios
nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.
v) La suspensión de un tratado
Un tratado puede ser s us pe ndido en su aplicación; en tal caso las
partes están exentas del cumplimie nto de las obligaciones que emanan
de él durante el pe ríodo en que dicha suspensión tiene efecto.
Las causas de suspensión, como las de te rminación, están especifica
das taxativamente en la Conve nción (artículo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados miembros de un tratado multilate ral, la suspensión del
tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la
suspensión esté prevista en el pr opio tratado, o si no lo está, que la sus
pe ns ión no afecte el goce de los derechos o el cumplimie nto de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En
todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su
inte nción de suspender como las disposiciones que serían afectadas.
Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de te rminar, el tratado y
esa s uspensión puede ser total o parcial, según el mis mo artículo. El
mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quiénes ésta puede
tener efecto es igual que en el caso de la te rminación.
Las consecuencias de la suspensión son las del artículo 72: simple
mente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el perí
o do de s us pe ns ión en sus r e lacione s re cíprocas y el re s to de sus
relaciones en el tratado no se verá afectada.
vi) Solución pacifica de controversias relativas a la te rminación o
suspensión de un tratado, así como a su nulidad
La Conve nción de Viena que come ntamos está en el origen de una
tendencia que se viene manife s tando en sucesivas convenciones mutila-
terales y que significa un pe que ño avance en re lación con lo que es nor

mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su dispos ición todos
los medios de s olución de controversias del artículo 33 de la Carta y
tienen también la elección del medio. Pero para las diferencias que se
refieran a cualesquiera otros artículos de la Parte V que no sean el 53 y
el 64, relativos al jus cogens, está dis ponible un proce dimie nto de con
ciliación que es obligatorio, desde que se establece a pe dido de una
cualquiera de ellas y que se regla en el Ane xo a la Conve nción. Esto
quiere decir que existe la obligación de sentarse a la mesa de la conci
liación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el as unto, lo
que representa un paso adelante con relación con el mero protocolo tipo
que ac ompañó a anteriores grande s conve ncione s multilate r ale s de
codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un árbitro, pero
que era independiente del ins trume nto pr incipal y sobre todo de firma
facultativa.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de
una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede
acudir a la jur is dicción obligator ia de la CIJ (artículos 53 y 64), a
menos que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu
rridos doce meses desde la fecha de trabada la controvers ia sin que
hubie ran logrado resolverla.
vil) De pós ito, registro y publicación
Tradicionalmente, el depos itario de los instrumentos de ratificación,
aceptación o adhes ión de un tratado multilate ral era el gobierno del
Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional
en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparición de
organizaciones internacionales que aus pician o de otra forma patr oci
nan la re alización de conferencias internacionale s en que se adopte n
textos de convenciones multilaterales, la práctica de designar a la orga
nización o a su funcionario adminis trativo más importante como de po
sitario fue imponiéndos e . La Conve nción de Vie na no hizo más que
recoger esa práctica, y en su artículo 76 establece que el de pos itario
puede ser uno o más Estados, una organización inte rnacional o el pr in
cipal funcionario adminis trativo de dicha organización. En los tratados
que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas , es normalme nte
el Secretario General quien actúa como depositario.
El registro de los tratados re s pondió, en la era de la Sociedad de

Naciones, a la pre ocupación del presidente Wils on por los efectos noci
vos de la diplomacia secreta: los tratados de bían registrarse y ser públi
cos. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba su
incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis
trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idénti
ca obligación, aunque su incumplimie nto sólo impide hacer valer el
tratado ante cualquier órgano de la ONU.
Capítulo 8
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otr as fuentes
1. Los principios generales del derecho

La tercera fuente pr incipal enunciada en el artículo 38 son “los pr in
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas ” .
a) N aturale za de los principios en cuestión

Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artículo 38 son de derecho inte rno. Se trata de normas jurídicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los orde namie n
tos jurídicos internos de las naciones “civilizadas ” . No es necesario que
un principio de te rminado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comité Consultivo de
Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predece-
sora de la actual CIJ.1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore,
según quie n son aquellos principios que se aplican in foro domestico.
Coincide con él Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comité.
La doctr ina ha pue s to énfas is , corre ctame nte , en este punto. Lo
importante es que tengan vigencia en los órdenes internos: no son prin
cipios de derecho inte rnacional, sino principios generales de l derecho.
Los principios generales propios del derecho inte rnacional no son sino
normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera
1 Co u r Pe r mane nte de Jus tice Inte r na tiona le - Comité Co n s u lt a t if de Jur is te s , Proces-

verbaux des séances du Com ité, pp . 335 y 344.
nía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la

ame naza de la fuerza en las relaciones inte rnacionale s, etc.
Es interesante la reflexión de Pastor Ridr ue jo, en sentido de que los

principios generales del derecho:
“Cons tituye n en realidad un fondo nor mativo común a los derechos

inte rno e inte rnacional. Pero como aquellos - los derechos internos-
están en una fase más ade lantada de desarrollo que el derecho inte r na
cional, el sentido general de la transposición de los principios es siem
pre el mis mo. Se trata de principios for mulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares
en el derecho inte rnacional, son aplicados en este”.2
Por cierto, si s on principios inherentes al derecho, deben también

pertenecer al derecho inte r nacional como fondo pr opio de reserva.
Puede habe r algunos de tales pr inc ipios que no sean aplicable s al
derecho de gentes de bido a las especiales características que éste tiene
y, a la inversa, pr incipios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberanía esta
tal. Pero en todo caso, estos principios se e ncue ntran siempre en un
muy alto grado de ge neralidad y responden, creemos, a valoraciones
jur ídicas unive rs alme nte compar tidas , como el del e nrique cimie nto
sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue
de trans mitir a otro un derecho me jor ni más extenso que el que tiene,
el de que nadie puede alegar su pr opia torpeza para beneficiarse en
derecho, el de que el daño caus ado por un hecho ilícito debe ser re pa
rado, etc.
En cuanto a la expresión de “naciones civilizadas ” cualquie ra haya
sido el significado que se le asignó en su origen, actualme nte se entie n
de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de
acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad inte rnacional de jó
de estar cons tituida e xclus ivame nte por las nacione s cris tianas de
Europa, y se amplió hasta hacerse universal.
2 Op. cit., p. 63.

P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il ia r e s . O t r a s f u e n t e s 147
• Transferibles al orden internacional

Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden inte rnacional, como
lo quería Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse
caso por caso, te nie ndo en cuenta la diferencia de estructura entre el
derecho interno y el internacional.
b) A utonom ía como fuente de l derecho de gentes

Los autores voluntaristas han puesto en duda que se pue dan aplicar
estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso
una autorización expresa de un tratado particular.
Esta actitud del voluntaris mo jusinte rnacional es natur al si se conside

ra la esencia de su pos ición doctrinaria, esto es, que todo el derecho de
gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados,
y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable
cidos , no por tratados , s ino que han s urgido por la aplicación del
derecho inte rno de la generalidad de los países.
En re alidad, la utilización de los pr incipios generales del derecho

como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su
respecto existía una verdadera costumbre inte rnacional3 por la cual un
tribunal podía aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji
dad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si
se refería a la práctica internacional ya vigente. La dis cusión finalmente
se resolvió en favor de que existía una costum bre inte rnacional que
consideraba que los principios generales del derecho se podían aplicar
en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados , ya que
su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reco
3 Véase a este r es pe cto Barbe ris , op. cit., pp. 2 2 3/ 22 7 . As im is mo , Ng uy e n Qu o c Din h ,

Patr ick Da illie r y Ala in Pe lle t, op. cit., p. 340.
nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto,

pacta s unt servanda no es sino una norma cons ue tudinaria.4
c) ¿Fuentes form ale s ?

Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere
cho de gentes, en tanto no se ajus tan a la de finición de que partimos , o
sea en tanto no constituyen un proce dim ie nto de creación de normas.
Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi- Saab:
“Otr a noción de ‘fuente’ - que podría igualme nte reclamar el calificati

vo de ‘for mal’- es, no la de un proce dimiento o un proceso, sino de un
‘lugar ’ (topos en griego o locus en latín) donde ir a buscar las reglas.
Esta noción re monta a la Antigüe dad, al menos a los filósofos griegos,
sobre todo a los T ópicos y a la Retórica de Aristóteles (re tomada por
Cice rón y a través suyo por el derecho r omano). Son, entonces, los
‘lugares’ originariame nte de naturaleza lógica, el ‘de pós ito’ o las pre
misas donde se apoya el argume nto y la prue ba que convencen”.6
d) A plicación s upletoria. Las llam adas “lagunas de l de re cho”

La aplicación de los principios generales del derecho por la CIJ debe
ser s uple toria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con
vencional o cons uetudinaria aplicable al caso suh judice .
4 Par a Be ne de tto Co nfo r ti (Derecho internacional, Bue nos Aire s, 1995, p. 62 ), los p r in
cipios generales del de re cho “n o s on s ino una cate goría s ui generis de nor ma s inte r nacio
nales cons ue tudinar ia s , respecto de las cuale s la diuturnitas está da da por s u pr e vis ión y
aplica c ión unifor me po r par te de los Es tados de ntr o de sus respe ctivos or d e na mie nto s ” .
Pero la diuturnitas o sea la prax is, que es c o mo s abe mos un o de los dos e leme ntos de la
cos tumbr e , debe ser una pr áctica inte rnacional, esto es, que s ur ja de la inter fe re ncia de las
conductas entre Es tados y no una no r m a o pr inc ip io aplicable dentro de los Es tados mis
mo s , po r e x te ndida o unifor me que pue da ser su a plic a c ión.
5 “ P ano r a m a du dr o it in t e m a t io n a l c o nt e m p o r a in ” , Acade mie du Dro it Inte rnational.
Recue il des Cours 1983- V, p. 171.
6 Ge orge s Abi- Saab, “Les s ource s du dr o it in t e m a t io n a l. Es s ai de dé co ns tr uc tio n” , en
El derecho internacional en un m undo en trans formación. Ho m e na je al pr ofe s or Edua r d o
Jimé ne z de Ar échaga , Mo nte vid e o , F unda c ión de Cult ur a Unive r s itar ia, 1994, pp. 31/32.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constre
ñido al non lique t cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una “laguna del derecho” . Kelsen mostró que, de un punto de
vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurídica que ampara las pretensiones de una parte - en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla
grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre
ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de
la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artículo 16 del Código Civil arge ntino, que dice:
“Si una cues tión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si
aún la cuestión fuere dudos a, se resolverá por los principios generales
del derecho te nie ndo en cons ideración las circunstancias del caso” .
Cabe señalar que el Código no se refiere a los principios del derecho

arge ntino, sino a los principios generales del derecho.
• T ravaux préparatoires
Esta naturaleza supletoria y su relación con las lagunas del derecho
se ve claramente si se acude a los trabajos del Comité de Juristas. Estos
tenían a la vista el artículo 7, inciso 2 de la Conve nción XII de La Haya
relativo al T r ibunal inte rnacional de presas que daba a los jueces el
pode r de sentenciar, llegado el caso, “ de acuerdo con los principios
generales de la jus ticia y de la e quidad” (bastardilla nuestra). Esta fór
mula, según expresiones del pr opio Re lator, e quivalía a autorizar al
T ribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por “principios gene
rales del derecho” equivalía a re mitirlo a principios ya existentes en los
derechos positivos internos y así obje tiv izar la facultad judicial y limi
tarla a la comprobación de la existencia de tales principios.
La fór mula del Estatuto del T ribunal Permanente de Justicia Inte rna
cional representaría así un compromis o entre los positivistas voluntaris
tas, que sólo admitían como fuentes a los tratados y la costumbre, y los
jusnaturalistas que querían extenderlas a la “conciencia jurídica de los

pue blos ”.7
e) A plicación quas i inte rnacional

Digamos , finalmente, que los principios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencias trans nacionales , esto es entre un
Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que
deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. Lord
As quith, árbitro en el caso Petroleum De v e lopm e nt (T rucial Coast) L td
and the Sheik o f A bu Dhab i, de cidió en 1951 que eran de aplicación al
contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontró
que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en
el br itánico.8
2. Las fuentes aux iliare s
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia

y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se
trataría de fuentes autónom as - esto es, productoras de normas jusinter-
nacionales- sino de fuentes a las que el T ribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes pr inci
pales. En s uma, las fuentes auxiliares no produce n normas generales del
DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales
para determinar mejor su significado y alcance.
Algunos autores las han llamado “fuentes de evide ncia” o sea modos
de ve rificación de la existencia de normas jurídicas .9
a) La juris prude ncia

El pape l de la juris prude ncia sería el de verificar “el conte nido y
alcance ” de la nor ma cons ue tudinaria que la CIJ ha s ido llamada a
7 Ve r Ge orge s Abi- Saab, op. cit., pp . 33/34.

8 Pas tor Ridr ue jo , op. cit., p. 62. Otr o s e je mplos e n el m is m o s e ntido allí co me ntados
s on el caso Le na Goldfields, 1930, ar bitr aje que versó sobre una conce s ión otor gada po r la
URSS a una c o mpa ñía br itánica y el de Qat ar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953.
9 Mo n c a y o y otr o s , op. cit., p. 76.
aplicar, cuando ella “no ha sido for mulada con precis ión por la pr ácti
ca reiterada de los Estados”.10
Es indudable la función especificadora de la juris prudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los géneros legales.
“Esta es la función precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere

cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar
co genérico de la ley. Así, donde la ley establece que la obligación de
una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las per
sonas que están bajo su dependencia (Cód. Civil, artículo 1113), la
jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un e mple ado en
ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patr ón y excluye
la especie del daño causado por el empleado que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones,
la jur is prude ncia excluye de la pe nalidad la especie de las lesiones
deportivas, etc.” 11
La anterior, que es una reflexión relativa al derecho argentino legis

lado, parece igualmente válida para la aplicación de una costumbre o
de un tratado por un tr ibunal internacional.
E l artículo 59 de l Es tatuto de la C IJ
Respecto a la jurisprudencia, además del artículo 38, cabe me ncio
nar también el artículo 59 del Estatuto, que dice:
“La decisión de la Corte no es obligator ia sino par a las partes en liti

gio y respecto del caso que ha sido de cidido” .
Ello significa que la doctrina del precedente obligator io, conocida

en el com m on law anglos ajón como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. T ambién significa que la juris prude ncia no crea
normas generales de aplicación obliga tor ia a otros casos, s ino s ólo
una nor ma individual que regla los derechos de las partes en el caso
particular.
10 Ibid.
11 Aft a lión y Vila n o b a , Introducción al derecho, Bue nos Air e s , Abe le do Pe r rot, 19 94 ,
p p . 72 3/7 24 , no t a 51.
En el DIP la jurisprude ncia tiene particularidade s propias . Por de

pr onto, no existen muchas líneas jurisprudenciales que cons olide n en el
tie mpo una determinada interpretación, de bido al pe que ño núme ro de
casos en comparación con la de ns idad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho inte rno. Luego, hay que diferenciar entre las
sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos últimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aquélla. El apego de la CIJ
por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta
estrictamente obligada por ellos 12 trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares. Por lo
demás, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios - o
los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalme nte trata de demostrar que existen
circunstancias que jus tifican esa conducta, porque diferencian el caso
s ubjudice del anterior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artículo 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas nacione s ” . En re alidad, la doctrina com
prende las opinione s o datos pr oporcionados , no s olamente por los
autores, sino también por las sociedades científicas, como el In s tituí de
droit inte m ational, la Inte rnational I m w As s ociation, el Ins tituto His
pano - luso- americano de derecho inte rnacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona
les y un debate científico menos s ubje tivo” .13
Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundame nto de sus propias opinione s. T ampoco los tribunales arbitr a
les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En r e la c ión c on el der e cho a r g e ntino, Aft a lión y Vila n o b a dice n que “...e n general,
ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes ” (ba s ta r dilla nue s tr a).
Op. cit., pp. 739/ 740 .
13 y er N g uy e n Qu o c Din h , Pelle t y Da llie r , op. cit., p. 387.
En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función

que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales internacionales sea me nor que la de aquélla.
3. Otras fuentes
a) ¿Es la e quidad una fuente de de re cho?

El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono “si las partes así lo convinie ren” . Esto es, la
s olución de la controversia por la pura e quidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto e qui
vale a decir que la e quidad sería una fuente de normas individuales de
aplicación al caso.
Más que una fuente en el sentido de proce dim ie nto de form ación del
derecho, la e quidad parecería dictar a la Corte el conte nido de la nor ma
individual que aquélla eventualmente aplicaría en un caso de éstos.
La CIJ se apresuró a aclarar, en su fallo sobre la Plataform a conti
ne ntal del M ar de l Norte , que no aplicaba la equidad cuando recomen
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
e quitativos en la divis ión de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norm a cons ue tudinaria que esta
blecía, precisamente, ese envío a la e quidad.14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicación significa
que se dejará, precisamente, de lado el derecho por pe dido de las par
tes. Suele decirse que la e quidad “es la justicia del caso particular”, por
lo que su generalización sería, por hipótesis, inconveniente. T ampoco
fuente for mal de normas individuales , en el sentido de procedimiento
para crear tales normas , porque la e quidad no es un proce dimiento sino
una intuic ión de jus ticia par ticular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por e quidad sería, más bien, la jurispru
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
14 CIJ, Reports , 1969, pp . 47/48.

b) Los actos unilaterales

Hay que dis tinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie
ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autónom os .
Los prime ros no interesan aquí, porque no crean obligacione s ni
derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimie n
to de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cual
quier derecho u obligación.
Los actos autónom os

Son la notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurídicos por sí mismos.
• La notificación pone al Estado notificado en la impos ibilidad de
negar su conocimie nto del hecho o de la s ituación que fue notifi
cada.
• El re conocimie nto tiene vasta aplicación en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional:
a falta de una autor idad central que dé fe de ciertos hechos o
situaciones (como por e jemplo, la efectividad de un gobierno de
f ad o , o la legalidad de una adquis ición te rritorial) el re conoci
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la impos i
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
• La prote s ta, por el contrario, implica el no re conocimiento por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una
reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta
conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio
en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia.
• La re nuncia no necesita mayor explicación, significa que un Esta
do declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
• Por último, la promesa unilate ral es un acto por el cual un Estado
se comprome te a adoptar cierta conducta en re lación con otro
Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la volun
tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca.
P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il ia r e s . O t r a s f u e n t e s 15 5
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundame nto final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurídicos claros la de claración del Presidente de Francia, apoyada
por una s imilar de su Minis tr o de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su país no re alizaría más explosiones nucleares en la atmósfe ra.
Cuando tales declaraciones fue ron e mitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Ze landa habían incoado contra Francia en relación con las explosiones
atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico.
El T ribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba
para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
“Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho pue dan tener como efec
to crear obligacione s jurídicas . Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a me nudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado
por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un
compromis o jurídico, que dando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una línea de conducta conforme con su declaración”.15
Aclara la sentencia a continuación que para completar sus efectos,

las declaraciones no necesitan for ma alguna de contrapre s tación por
parte de los otros Estados, ni de aceptación, réplica o reacción alguna
de éstos, lo que sería incompatible con la naturaleza estrictamente uni
lateral del acto jurídico en cuestión. Menester es destacar del párrafo
trans cripto que la declaración debe proclamar de modo inequívoco la
inte nción de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ
en la controvers ia fronte riza entre B urk ina Faso y M alO6 desechó el
valor de una de claración de prensa del Jefe del Es tado de Ma lí por
15 CIJ, Re ports , 1974, p. 267.

,6 CIJ, Recue il, 1986, pp . 571/574.
entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera

ba efectos jurídicos en cuanto al asunto de fondo.
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales
La re s olución de un organis mo inte r nacional pue de interpretarse
como una manife s tación de voluntad de dicho organis mo. Hay resolu
ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen
el carácter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
interno de la Organización, y se dirigen a sus propios órganos o funcio
narios, o bien en algunos casos atañen a los Estados miembros, ya que
en los tratados cons titutivos de organizaciones internacionales puede
preverse que ciertas resoluciones sean obligator ias par a los Estados
miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organización de la Aviación Civil
Internacional) figura que el Consejo - donde no todos los Estados mie m
bros están representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su compe te ncia. Los Estados pue de n, de ntro de un plazo,
comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el regla
mento de que se trate, y éste no les será aplicable. Esta práctica, llamada
contracting out en inglés, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestión y preservar al tie mpo la soberanía de los Estados miembros.
Eje mplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
de ntro del Capítulo VII de la Carta, que tie ne n carácter obligator io
según el artículo 25 de la mis ma Carta.
Las resoluciones de otros órganos, como principalme nte de la As am
blea General, pueden también ser obligatorias para los Estados mie m
bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramie ntos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo demás, la enorme mayoría de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carácter re come ndatorio, conlle van una auto
ridad moral y una cierta compuls ión de ese orden o de tipo político,
pero no son jurídicame nte obligatorias .17
17 T a l la c o n c lu s ión de un in fo r m e al bis tit u de Dro it Inte rnatio nal, do nd e tras

e x a m in a r los dife r e nte s t ip o s de r e s olucio ne s de las Na c io n e s U n id a s , se lle ga a la c o n
“ En s uma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones

inte r naciona le s y pa r tic ular me nte de la As amble a ge ne ral de las
Nacione s Unidas no son una fuente independiente de derecho inte rna
cional. Pueden contr ibuir a la for mación de nuevas reglas al dar prue
ba de que un consenso natural se está for mando y puede declarar el
derecho existente al de finirlo e interpre tarlo”.18
4. Una conclus ión interesante respecto a las fuentes del derecho

inte rnacional parece ser que, fuera de las citadas por el artículo 38 no
hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere
cho de gentes. Entre las citadas en aque l artículo, la costumbre sería el
único proce dimie nto creador de normas universales; los tratados mul
tilaterales cre arían nor mas generales de aplicación re s tringida a los
sujetos del derecho inte rnacional que fue ran sus mie mbros; los princi
pios generales del derecho te ndrían más bie n el carácter, no de pr o
c e d im ie n t o s de c re ac ión de no r m a s s ino de u n s it io do n d e se
encontrarían normas muy generales aplicables a casos particulares. La
juris prudencia de los tribunales internacionales proveería normas indi
viduales de aplicación solamente al caso juzgado, por virtud del artícu
lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididame nte no normas generales
ni universales, y los actos unilaterales crearían obligacione s para los
Estados que los efectúen. Estas obligaciones parecerían fundamentarse
en normas individuale s cuya fuente de validez habría que buscar en la
costumbre inte rnacional o en los principios generales del derecho, que
es tablecerían que “ las promesas for muladas de be n cumplir s e ” (por
ejemplo).
Resultaría así que resulta imposible decir que las fuentes principales
son todas formale s, esto es, simples proce dim ientos de creación de nor
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
c lus ión de que s u r as go c o m ún es no ser o b lig a t o r ia s . Ve r K. Skub ic ze w s ki, “ L’élabo-

r a t io n des gr ande s c o nv e ntio ns m ultila te r a le s e t des Ins t r um e nt s n o n c o nve ntionne ls a
fo n c t io n o u a v o c a t io n n o r m a t iv e ” , A nnuaire de /’Ins tit uí de droit in te m at io nal, 1985,
pp. 29- 241.
18 H . Mo s s le r , “T he in t e m a t io n a l Socie ty as a Le gal C o m m u n it y ” , R C A D I, T . 40
(1973- iv), p. 106.
que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de

carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas
universales, de normas meramente generales o de normas individuales,
porque si de estas últimas se trata, la jurisprudencia sería tan principal
como las otras.
Tercera parte: Los sujetos del derecho inte rnacional
Capítulo 9
La pe rsonalidad internacional
1. Introducción
La pe rs onalidad jurídica en general es la capacidad de un ente de

adquir ir derechos y contraer obligacione s de ntro de un cierto orden
jurídico. Ade más , debe considerarse la capacidad para re clamar los
remedios que ese orden jurídico pone a dis pos ición de sus sujetos cuan
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurídico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la de finición anterior al derecho inter
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orde n internacional y que los entes en cuestión son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser inme diato, o sea que las obligacione s y derechos deben ser
otorgadas sin inte rm e diarios , ya que si una entidad los recibe a través
de otra e ntidad, no estará actuando por sí misma - o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.
Tal es la s ituación clásica del individuo, que generalmente actúa en el

plano inte rnacional a través del Estado de su nacionalidad. El derecho
inte rnacional utiliza una ficción: los Estados son pe rjudicados en la
persona de sus nacionales (daño me diato) lo que les permite represen
tarlos y extenderles su prote cción dip lo mátic a .' En la me dida, sin
1 En el caso Mav rom m atis , la CP JI e xpre s ó que los Es tados te nía n el de r e cho de hace r
c um p lir el de r e cho in t e r na ciona l en la pe r s ona de sus nacionale s .
embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio

nes en el orde n inte rnacional - y veremos que, en efecto, lo s on en
algunos casos- y que pue dan poner en marcha los mecanismos proce
sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, te ndrán en esa
mis ma me dida pe rs onalidad inte rnacional, o dicho de otr o mo do ,
serán en esa me dida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho inte rnacional
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son
los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen pe rs onalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor
mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen pe rs onalidad ple na, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que
declaró que:
“Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente

idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.2
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya

sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano;
en el primer caso tendrán una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan en el plano inte rnacional y en el
segundo carecerán totalmente de personalidad inte rnacional. Los pr o
tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta darían ejemplos
de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados

de una condición muy particular, como son Andor r a, o el principado
2 CIJ, Recueil, 1949, p. 179.

L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 161
de Monaco , dependiente casi totalme nte el prime ro, en for ma conjun

ta, del Presidente de Francia3 y del Obis po de Urgell y el segundo de
Francia, particularme nte a partir de varios tratados franco- monegas-
cos come nzando con el de 1861.
En cambio, la comunidad inte rnacional no ha sido pers onalizada: no

existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni
dad, ni siquiera las Naciones Unidas , de filiación tan universal como es.
Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atr ibuido en abs
tracto ciertos derechos. Así, el artículo 1 del T ratado del Espacio, dice
que la exploración y la e xplotación del espacio extraterrestre, incluyen
do la luna y otros cuerpos celestes, son “de incumbe ncia de la Huma ni
dad”, e idéntica referencia se hace en el artículo 137 de la Conve nción
de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Huma nidad con dere
chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales y sería la Autoridad de los fondos marinos quie n actuaría
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no
se advierte cómo podría la Humanidad hacer valer sus derechos en rela
ción con la dicha Autoridad.
b) Las organizacione s inte rnacionale s

Como se verá más adelante, las organizaciones internacionales son
también sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a la activ idad religiosa

Existen as imismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti
vidad religiosa, como son la Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del
Vaticano y la Soberana Orde n Milita r de Malta.
i) La Iglesia Católica
Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho
ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y
sus relaciones en ese plano serían llevadas por la Santa Sede. Otros opi
3 Ju lio Bar be ris lle ga a la c onc lus ión de que el copr ínc ipe de An d o r r a es el Pre s idente
de F r a nc ia y n o el Es ta d o fr ancé s . Ve r Los sujetos de l de recho inte rnacional actual,
Ma d r id , 1984, p. 52.
4 Op. cit., p. 96.
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión
real en la persona del Papa.
La práctica internacional, sin embargo, “demuestra que, en sus relacio

nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es pos i
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica
ción en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes”.
De esta persona, la Santa Sede sería el órgano de su gobierno que la
representa en el plano inte rnacional, aunque la Iglesia puede eventual
mente servirse de otros órganos para algunos actos internacionales.5
i i) La Ciudad del Vaticano

Un caso algo particular de pe rs onalidad inte rnacional es el de la Ciu
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Re ino de
Italia. El Papado quedó entonces sin territorio ni por ende calidad esta
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un “s oberano en suelo
italiano”, por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Le trán, se le respeta
ba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concor
datos - esto es, tratados internacionale s - con los Estados y e nviando
nuncios e internuncios. Esta anómala s ituación fue remediada por los
Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artícu
lo 26 del T ratado, Italia re conoció a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberanía del Sumo Pontífice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su exten

sión territorial no excede las 44 hectáreas y su población sólo lo habita
por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien
5 Id., pp. 99/100. Re cue r da el a uto r que el Co ncilio de Co ns t a nza ce le br ó e n 1418 c o n

cor datos con Es paña, Fr ancia, Ale m a nia e Inglate r r a. (Ver not a 14, en cita de Me r c a ti.)
6 Un co nc o r d a to y un tr a ta do, c ompue s to este últ im o de c ua tr o ane xos , co ns tituye n
los pactos de Le t r án, cuyo obje to es o to r g a r a la Igles ia la inde pe nde ncia ne ce s aria par a el
c um p lim ie n t o de su m is ión e s pir itual.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 16 3
to a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesida

des de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y te mpo
ral.7 Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad
espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo
tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y
jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El orde namie nto jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su

ley fundame ntal y otras normas internas. El Papa tiene la ple nitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, lla
mada de las fuentes del derecho que establece cuál es el derecho vigente
en el Vaticano y la pr e lación de sus normas . En pr ime r tér mino, el
Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dic
tadas por el Sumo Pontífice o la autor idad que él delegue y por último
los reglamentos dictados por autor idad competente. Algunos cuerpos
nor mativos vigentes entonces en Italia se de claran tambié n vigentes
para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios públicos, como el s uminis tro de agua o la vinculación
por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia,
país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en
el te rritorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, re nunció a su tr adi
cional derecho de asilo.
Por lo demás, el artículo 24 establece la ne utralidad de la Santa Sede
a pe rpe tuidad y ésta pr oclamó su pr opós ito de pe rmane cer ajena a
todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu
vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
sucedió con su me diación en el conflicto de las Carolinas y en el del
Beagle entre la Arge ntina y Chile.
El Vatic ano es mie mbr o de varias or ganizacione s inte r nacionale s ,

entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Inte rnacio
nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Or ganización Mundia l de la
Propie dad Intelectual (OMP I).
7 Es fu n c io n a l po r que se otor ga c ua ndo se e jercen funcione s e n el Va tic a no , es s uple

to r ia po r que se s upe r pone a la pr opia y es te mpor a l por que cesa c ua ndo el na c io na l está
fue r a de los límite s del Va tic ano y se re cupe ra c ua nd o vue lve a e ntr ar e n e llos .
iii) La Soberana Orde n Milita r de Malta

Es una orde n religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legación activo y pas ivo, concierta tratados
internacionales, amén de ser mie mbro de una organización interguber
name ntal con sede en Lie ja, Bélgica.8 Sabido es que mantie ne una
Embajada en nuestro país.
d) Sujetos ligados a la beligerancia

i) Sujetos del derecho humanitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de belige
rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun
que pue dan parecer a pr ime r a vista mate r ia e xclus iva del de re cho
interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen
tes. Tales serían algunos sujetos exclusivos del derecho humanitar io, o
sea los grupos armados que deben respetar el artículo 3 común a las
Convenciones de Gine bra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las me ncionadas normas (artículo 3 común a las Convenciones y el

Protocolo II de Gine bra) impone n a las partes contendientes en una
lucha ar mada de carácte r no inte r nacional la obligación de tr atar
humanitar iame nte a las personas que no par ticipan directamente en
las hostilidades y prohibe la adopción contra ellas de ciertas medidas.
ii) La comunidad beligerante

Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no inte rna
cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta
en armas contra el gobierno de su pr opio Estado, se produce una s itua
ción de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en
cuestión. El grupo insurgente carece de pe rs onalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona
8 El Co m it é Inte r na c io nal de Me d ic in a y Far mac ia Milit a r e s , do nd e actúa e n un mis

m o p la n o que los Es tados . Ve r Barbe ris , op. cit., p. 109 y not a 61.
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,

que es el caso anterior. T ambién puede afectar a terceros Estados, como
por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insu
rrectos, o puede suceder que el pr opio Estado contra el cual va dirigida
la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacio
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloque o de puer
tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discreción del Gobie r no del Estado te rritorial y
éstos convertirse en una persona inte rnacional, la comunidad beligeran
te. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reco
nocer la be lige rancia de cualquie r gr upo insurgente en cualesquiera
condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales
tal reconocimiento por terceros Estados sería una injerencia inadmis ible
en los asuntos internos del Estado territorial.
Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Re gla
mento sobre la guerra civil adoptado por el Ins tituí de Dro it internatio-
nal en 1900 y que requiere:
• la pos e s ión por el movimie nto ins urre ccional de una parte del
te rritorio nacional;
• los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
dicha parte del te rritorio los derechos aparentes de la soberanía;
• la conducción de las hos tilidades por tropas regulares, sometidas
a la disciplina militar y que se confor man a los usos y costumbres
de la guerra.9
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna
cional por sus actos. La s ituación te rmina con la derrota del movimien
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de liberación nacional
Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas
resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de
sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias
9 A nnuaire ID I, 1897 /190 4, p. 639.

que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta

misma calidad se otorgó a movimientos cuya finalidad era la derrota de
un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el apar-
he id en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea
General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu
ciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta
ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de “colonialis mo” .
El movimiento de liberación nacional es cons iderado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es,
por ende interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimie nto en
cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en
que se encuentre el te rritorio colonial por cuya autode te rminación bre
ga, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana
(OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimie ntos así reconoci
dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda
en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de
sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la fami
lia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un suje
to nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes.
T odos estos casos me ncionados en i), ii) y iii) tie ne n un carácter
común: que la personalidad jurídica cons tituida durante la beligerancia
te rmina con ésta para dar paso a una s ituación de finitiva y diferente.
iv) El individuo
T ambién veremos posteriormente cuál es la s ituación del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusión doc
trinaria. Baste por ahora decir que es difícil negarle pe rs onalidad pasi
va, tanto en derecho convencional como cons ue tudinario (piratería, por
ejemplo), y que a través de tratados tienen cierta participación activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos .10
10 En la me dida en que ciertas nor ma s conte nidas e n tr atados multilate r ale s , y sobre
to do en la De claración de Dere chos Hum a n o s de las Nacione s Unidas se ha yan conve r tido, a
3. Los Estados. Condicione s de l Estado
Preferimos llamar a la población, al territorio y al gobierno, “condi

ciones” mejor que “elementos”, porque esta última palabra da la impre
sión de que un Estado estuviera “compue sto” de esas tres cosas, que son
tan heterogéneas. Más bien, una entidad debe reunir aquellas condicio
nes para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto Deutsche Contine ntal Gas Gessellschaft, el Estado se

definía por el tribunal arbitral germano- polaco así: “Un Estado no
existe sino a condición de poseer un territorio, una población que
habite dicho territorio y un poder público que se ejerza sobre la
población y el territorio”.11 Asimismo, el artículo 1 de la Convención
de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta
blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe
tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno,
así como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestión tenga pers onalidad plena debe agre
garse un cuarto elemento: la soberanía.
a) La población
No hay un núme ro fijo debajo del cual - o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pe que ña pobla ción, como San Ma r ino (30.000 habitante s ) o Na ur u
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La población de un Estado se compone de nacionales y de extranje
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime
ros, el Es tado tiene una s upre macía pe rs onal, que se origina en el
vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo pe rmitan, cuando estas personas no se
encuentren en su te rritorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremacía
través del me canis mo de la nue va cos tumbre , en nor mas universales, los individuos por ellas
pr ote gidos a dquir ir ían pe rs onalidad (muy cir cuns cripta) e n el derecho inte rnacional general.
11 Recue il des arrets des tribunaux arbitraax mtx tes, IX, p. 336.
12 Por e je mplo, pue de lla m a r a sus na cionale s en el e x t r anje r o pa r a el s ervicio m ilit a r ,
de acue rdo con sus leyes.
te rritorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden

talmente de ntro del ámbito en que ejerce su soberanía te rritorial, aun
que no tengan su nacionalidad.
Estado y nación
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace
en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es
una cuestión jurídica. De ntro de un Estado o a través de varios Estados,
un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan
ciertas circunstancias. De ntro de Yugoslavia hay varias naciones, algu
nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los
croatas, los eslovenos, monte ne grinos, etc. Inversamente, antes de la
fundación del Estado de Israel se decía que la nación judía estaba distri
buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente
mente político y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos
para ser Estado. Según una teoría llamada objetiva, habrá una nación si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, esto
es, elementos objetivos de unión. Según una pos ición subjetiva, en cam
bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese
grupo una familia, como lo quería Re nán. De ntro de la misma corriente,
Bergson re s umía lo ante r ior en un s olo conce pto, al decir que una
nación era una misión. Por último, para Mancini, representante de una
corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y
de conciencia social (elementos subjetivos).
El Es tado- nación es una as pir a ción de las nacionalidade s : cada
nación debe constituirse en Estado. Eso no se demos tró posible en la
práctica, pero cons tituyó una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo XIX y primera mitad del XX , y una fuerza
considerable en lo político. En medida importante , presidió el arreglo
territorial emergente de los tratados de paz que pusie ron fin a la guerra
de 1914- 1919.
b) E l te rritorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede
definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
Dicha competencia es general puesto que un Estado inte nta satisfa

cer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado
de civitas pe rfe ctae.13 Otras formas de as ociación humana tratan de
satisfacer ciertas necesidades específicas del grupo, mie ntras que el
Estado tiene vocación de totalidad a ese respecto.
Se trata también de una compe te ncia ex clusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se ve rán opor tuname nte , como cuando existe
alguna forma de exterritorialidad o la intervención de otro Estado en
ese te rritorio está pe rmitida por el derecho de gentes.
En el as unto de la Isla de Palmas, el juez Hube r se e xplayó a este res

pecto: “El desarrollo de la organización nacional de Estados durante
los últimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho inte rnacio
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta
do en re lación con su pr opio te r ritor io”. 14
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo
dete rminó la CIJ en el asunto del Canal de Cor fú, al decir que
“Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es

una de las bases esenciales de las relaciones inte rnacionale s ” .15
y en el anteriorme nte citado caso de la Isla de Palmas , el árbitr o

Hube r expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi
dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el
derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus s úbditos .16
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensión del territorio o a su
perfecta delimitación; la extensión puede ser mínima o enorme y perma
necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones - algunas
13 Ve rdros s , op. cit., p. 93. Re ute r dice que : “ ...e n este s e ntido, la s ocie dad na cio nal
es una s ocie dad pe r fe cta, de lo que se sigue que las compe te ncias del Es ta do s on en c ua n
to a s u o bje to generales”. Op . cit., p. 94.
14 Recue il des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ, Recue il, 1949, p. 35.
16 Recue il des sentences arbitrales, II, p. 839.
relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que

eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones.
c) El gobierno
El derecho inte rnacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese te rritorio y sobre esa población.
La forma de gobierno que esa población tenga - monárquica, re publica
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos “en general” porque el cumplimie nto efectivo del derecho en

ningún caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurídicas de ningún modo pe r ju
dica la condición requerida por el principio de efectividad, tan impor
tante en el derecho de gentes.
d) La soberanía
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atr ibuto de la soberanía. Otr as comunidade s que dis pone n de cierta
autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una pe rs onali
dad limitada. Los Estados particulares de una fe de ración carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Cons titución
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de pe rs onalidad inter
nacional ple na.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados par ti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natur a
les en la igualdad soberana de los Estados y en el pr opio derecho inter
nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía - que
sugiere la idea de un pode r por encima de todos los otros- debe ser
17 Por la r e for ma co ns tituc io na l de 1994 (a r tículo 124) las pr ovinc ias pue de n ce le brar
conve nios inte r nacionale s bajo cie rtas condicione s y t e ndr ía n, po r e nde , una pe r s o na lid a d
inte r naciona l r e s tr ingida. (Ve r p. 83 , Ca p . V, 2, b) iv). Co n los e le me ntos inte r pre tativos
existentes has ta a ho r a no es fác il car acte r izar la ca pa c ida d int e r na c io na l de las pr ovincias
ar ge ntinas .
tomada en el derecho de gentes en un sentido re lativ o, como una sobe

ranía lim itada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De
otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que con
cebida en términos absolutos la soberanía solamente podr ía ser patri
monio de un único Estado.
Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En

efecto, esa historia muestra la vocación de ciertas potencias de reconsti
tuir el Impe rio r omano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberanía. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado
así lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (césar).
Así es que el dicho del árbitro Hube r en el caso de la Is la de Palmas ,

parece aceptable:
“La soberanía en las relaciones entre Estados significa su inde pe nde n

cia” .18
Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad

superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
• en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a la
soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el As unto
Lotus ;19
• en su re lación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia s oberanía, ya sea a través de tratados , ya sea por actos
unilaterales, como también lo afir mó la misma CPJI en el asunto
de l v apor W im ble don.
“La Corte se niega a ver en la conclus ión de un tratado cualquiera,

por el cual un Es tado se comprome te a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la s obe ranía... Pero la facultad de contraer compromis os
unilaterales es, precisamente, un atr ibuto de la soberanía estatal” .20
18 Corte Pe r mane nte de Ar bitr aje , La udo del 4/IV/1928. R.S.A., Vo l. II, p. 838. La pr ácti
ca inte r nacional está de acue rdo con esta de finición, co mo lo dice la o pin ión cons ultiva de la
CPJI (5/IX/1931) s obre el r égime n aduane r o aus tro- alemán, Serie A/B, N ° 41 , pp. 45 y 52.
19 CP JI, Serie A, N ° 10, p. 18.
20 CP JI, Serie A, N ° 1, p. 25.
La inm e diate z
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está s ometido inm e dia
tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalme nte
lo está en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedió el mane jo de sus relaciones exteriores a otro Es tado, por
ejemplo, a través de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin e mbargo, que la inme diate z parece ser una cuali
dad inherente a la pe rs onalidad inte rnacional más que un dato especí
fico de la soberanía. T odo sujeto de derecho tiene, en la me dida que es
persona de ese derecho, inmediatez con él. La s oberanía, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
Conviene también señalar que la soberanía estatal es un verdadero

principio cons titucional de la comunidad inte rnacional,22 ya que la des
ce ntralización de aquella comunidad y la s oberanía estatal for man el
anverso y el reverso de la mis ma mone da. Ya habíamos visto en el
Capítulo 1 que la descentralización es acaso el rasgo más característico
de la comunidad internacional, del cual derivan la mayoría de los otros
principios del derecho de gentes.
e) La ide ntidad de l Estado

El proble ma de la continuidad en la ide ntidad de un Estado se pre
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su pe rs onalidad internacional: el te rritorio, la población
o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la suce
s ión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobier
no de un Estado los que tocan la cuestión de su continua ide ntidad.
21 Aun q ue a veces el in d iv id uo adquie r a dere chos o contr aiga obligacione s inte r nacio
nales e n fo r m a dir e cta, y esté inme diatame nte s ome tido al or de n jur íd ic o inte r na ciona l,
c ua nd o los tr atados o el de r e cho co ns ue tudinar io se los conce de n o im po ne n e xpre s ame nte .
22 Ca r r illo Salce do, Soberanía del Es tado y derecho internacional, 2a e dic ión, Ma d r id ,
19 76 , p p . 28 9 y ss.
La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Ale mania (1871) signi

ficaron cambios radicales. Más tarde , la Re volución rusa plante ó el
proble ma de que la URSS no guardaba ide ntidad con el Impe rio de los
zares, lo que afectó principalme nte al pago de la deuda pública externa
existente. Después de la Segunda Gue rra Mundia l, ni los Estados socia
listas que continuar on en Europa del Este a sus antecesores capitalistas,
ni la Re pública Popular China en As ia, aceptaron el pr incipio de la
continuidad. En cambio, la Fe de ración Rus a que s uce dió a la URSS
proclamó su ide ntidad con ésta y as umió sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad inte rnacional, y el reconocimiento de
la mayoría de las otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la
CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma
Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso valió a Rus ia ocupar el asiento soviético, no s ólo en la Asamblea
General, sino también el permanente en el Consejo de Seguridad. No
sucedió lo mismo con la Re pública Federal de Yugos lavia, formada por
Serbia y Monte ne gro luego de la escisión de las otras repúblicas que
conformaban la antigua Yugos lavia: su solicitud de continuar ocupan
do el mis mo sitio que esta última no fue ace ptada por la As amble a
General (Re s olución 47/1, de 27/9/92) por re come ndación del Consejo
de Seguridad por Re s olución 777, de 19/9/92. De bió, por ende, solici
tar su admis ión como nuevo miembro.
La jurisprude ncia inte rnacional se inclina por la continuidad de la
ide ntidad estatal, como lo atestigua el caso T inoco, resuelto por el ár bi
tro Taft en 1923, en el que se decidió que las obligaciones internaciona
les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por un
cambio de gobie rno, aun proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organización de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma s imple o unitaria:

un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o más Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede según vimos con los Estados federales y
con las llamadas “ uniones reales” .
En éstas últimas , dos o más países están unidos por un mis mo sobera
no a pe rpe tuidad como consecuencia de un tratado inte rnacional entre
ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos
de unión real fue ron el de Aus tria- Hungría hasta el tratado de Versa-
lles, así como Suecia- Noruega de 1902 a 1905.
a) E l Estado fede ral

Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Cons titución que consagra
su unidad. Rasgo fundame ntal de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino - en medida
variable, según lo indique la Cons titución- directamente también sobre
la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el pode r del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la población está dividido según los términos de la
Cons tituc ión, en compete ncias diversas. Esa dis tr ibución inte rna de
competencias internas es indiferente al derecho inte rnacional, siendo
que la representación ad exteros es una y única.
b) La confederación
Una confederación agrupa a Estados que mantie ne n su pe rsonalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Ge ne ralme nte , el órgano central de una confe de ración es una
Die ta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carácter diplomático.
El pode r central es muy re ducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representación exterior.
Las confederaciones son de frágil consistencia y por lo común han sig

nificado un tráns ito a otra forma de or ganización estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos , que fueron
confederación desde 1778 (Artículos de confederación y unión perpe
tua) hasta 1787, año de su Cons titución federal, o por hegemonía de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confe de r ación ge rmánica
(1815- 1866) y de la Confe de r ación de Ale mania del norte (1867-
1870) en parte tr a ns for mada en el Re ich ale mán. Otr as veces se
dis ue lve n, como la Re pública Ce ntr oame r icana, que e xis tió entre
1895 y 1898, y compre ndía a Hondur as , Nicar agua y San Salvador.
5. Estados sin pe rs onalidad inte rnacional o con pe rs onalidad parcial
El Estado soberano es, entonces, la única persona plena del derecho

de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado his tórica
mente, de una pe rs onalidad par cial y que tienen pe rs onalidad en la
medida de esa capacidad.
a) Prote ctorados y Estados vasallos

Los protectorados y los Estados vasallos, que re ndían al protector o
s uzerain la conducción de las relaciones exteriores, podían conservar
una me dida más o menos importante de pe rs onalidad internacional en
forma de competencias propias , según fueran los términos del tratado
que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse.23
“Vas allaje ” fue el régimen que la Sublime Puerta impus o sobre una
serie de Estados, principalme nte de los Balcanes, del norte de África y
de Asia. De entre ellos, algunos te nían un importante grado de inde
pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa
llos fue ron sometidos posteriormente al régime n de mandatos de la
Sociedad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Ale mania y de T urquía, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundia l. Por este régimen, se enco
me ndó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
23 CP JI, Serie B, N ° 4 , p. 28.

24 Es tos país es p o d ía n r e alizar cie r tos actos inte r nacionale s s in ne ce s idad de la a u t o r i
za c ión de T ur q u ía , y as í lo hic ie r on, ce le br ando tr ata dos s obr e corr e os , fe rr ocar riles y
otros . Eje r cie r on el de r e cho de le gac ión ac tivo y pas ivo a través de cóns ule s a c tua ndo
c o m o age nte s d ip lo m át ic o s . Eg ip to a d q u ir ió u n “ c o n d o m in io ” c o n Gr a n Br e t aña en
1898, y e n s u cons e cue ncia e je r ció s obe r a nía , c o nju nt a m e nt e c on aque l país , s obre el
S udán s ie ndo a ún va s allo de T ur quía . Bulg a r ia m a n t u v o una gue rr a con un país s obe r a
no, c o m o Se r bia, e n 1885. Ve r Oppe nhe im ’s Inte rnational Laiv , Londr e s , Laute r pa c ht,
Vo l. I, 1955, p. 190, not a 3.
de Naciones , la adminis tr ación de aquellos territorios según condicio

nes establecidas con precis ión en los “ mandatos ”, que eran convenios
entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios ).
Es impor tante s e ñalar que si Ale mania y T ur quía pe rdían así su
soberanía sobre tales países, ella no era adquirida por los adminis tr ado
res, ya que no existió una cesión de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unión Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental,
actualmente Na mibia .25
Por lo demás, los mandatarios contraían una serie de obligaciones
relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capa
citación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimie nto re ndí
an cuenta al Consejo de la SN.
El artículo 22 del Pacto establecía tres tipos de ma ndato, según el

grado de desarrollo del territorio: al “ A” pertenecieron, entre otros,
Irak y Palestina, al “ B” T anganica, Ruanda- Urundi y los Came rone s ,
entre otros, y al “C ” Samoa, el África Sudoccide ntal y algunas islas
del Pacífico.
Se consideró, en suma, que la adminis tración de esos territorios no

autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi
tantes, que ésta delegaba en los mandatarios . El concepto era totalme n
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un te rritorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plantó
la semilla que años más tarde, bajo el régimen de las Nacione s Unidas ,
se trans formaría en uno de los rasgos más importantes en las relaciones
internacionales del siglo pasado: el proceso de des colonización.
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las
Naciones Unidas , el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo
77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue
rra Mundia l, y (C) los colocados voluntariame nte bajo tutela por los
25 Ve r la o p in ión c ons ultiva de la C IJ, Reports, 1950, p. 132.

L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l 177
Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Se celebra

ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y apr oba
dos por la As amblea General de la ON U y todos los antiguos mandatos
fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, excepto el
que la Unión s udafricana ejercía sobre el Africa s udoccidental (Nami
bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre
fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto.
El artículo 76 de la Carta establecía como obligaciones primordiales
de los países tutores “promover el progreso político, económico y e du
cacional de los habitantes de los territorios en fide icomiso” , hacer res
petar en esos ámbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar
a la población para el gobierno pr opio o la independencia, según las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente
expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimie nto de los convenios correspon
de a la As amble a Ge ne ral, a la que los países tutore s presentan un
informe anual y al Consejo de Tute la, uno de los seis órganos principa
les de la ONU.
d) Estados m iembros de una fe de ración

Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu
nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com
petencias los autor izan a realizar ciertos actos que son válidos en el
plano internacional.
Entre los mie mbros de las Nacione s Unidas figuraban Bielorrusia y

Ucrania, cuando eran simplemente dos repúblicas del Estado federal
soviético. Podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carta. En re alidad, la Cons titución soviética de 1977
extendía a las repúblicas, teóricamente al menos, el derecho de “entrar
en relación con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y
de intercambiar representaciones diplomáticas y consulares, de partici
par en las actividades de las organizaciones internacionales” (artículo
80).26 As imismo, durante el Impe rio alemán de 1871, Baviera y Wür-
temberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la
26 Ve r N g u y e n Q u o c D in h , Da illie r y P e lle t, o p . c it ., p. 41 2.
primera mantuvo asimismo el derecho de legación. En la Cons titución

alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de
“sujetos del derecho internacional público” y pueden celebrar tratados
dentro de sus competencias legislativas propias , siempre que sean com
patibles con los del Estado federal. As imismo, el artículo 124 de nues
tra Cons titución re formada en 1994 concede algunos poderes, como
vimos, a las provincias en el plano internacional.
e) Estados y te rritorios ne utralizados

Es menester no confundir el caso de un Estado con pe rs onalidad par
cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariame nte y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa sien
do soberano y su pers onalidad en el plano inte rnacional sigue intacta.
Un Estado puede ser ne utralizado a perpetuidad por un tratado inte rna
cional y estará impos ibilitado legalmente para declarar la guerra y para
formar parte de alianzas que pue dan conducirlo a la guerra. A su vez,
los terceros Estados de be n respetar esa ne utr alidad, e ve ntualme nte
garantizada por el mis mo ins trume nto que la crea, como en el caso de
Bélgica en 1831.
El e jemplo clásico es Suiza, cuyo es tatuto nace del arreglo e uropeo

cons agrado en el Congreso de Viena en 1815. El T ratado de Versalles
confir mó su condición de neutral, respetada en ambas guerras mun
diales. Suiza ingresó en las Nacione s Unidas recién en marzo de 2002,
y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta
eran incompatible s con su ne utralidad. Aus tria, por ley de 26 de octu
bre de 1952, proclamó su ne utralidad, confirmada por acuerdo de las
Grandes Potencias en 1955. Ingresó a la ON U en ese año, e interpuso
una declaración según la cual las obligaciones de la Carta cederían a
las de su particular condición de neutral.
No hay que confundir la ne utralización de un Estado con la de un

territorio de te rminado, en que el soberano te rritorial se comprome te
por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco
a realizar actos que implique n su preparación. Le está pr ohibido, por lo
tanto, fortificarlo o mante ne r en él tropas, bases militares, navales o
aéreas.
El Estrecho de Magallane s fue ne utralizado a perpe tuidad por el T rata

do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Conve nción de Constantino-
pla de 1888 ne utralizó el Canal de Suez, la Re nania fue neutralizada
por el T ratado de Versalles de 1919, artículos 42 a 44.
6. Re conocim ie nto de Estados
Cuando surge a la vida inte rnacional un Estado nuevo, éste busca su

admis ión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su
reconocimiento.
Un Es tado nace de varias maneras. Puede ser por ocupación de un

te rritorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un go
bie rno efectivo e independiente. T al fue el caso de Libe ria, donde se
ins t aló un gr upo de negros nor te ame r icanos en 1847. Los boers
(campesinos holandeses) fundar on en el sur de África las repúblicas
del Trans vaal y de Orange en la prime r a mitad del siglo xix. T am
bién se or iginan nuevos Estados por secesión (s eparación de Suecia y
Nor ue ga en 1905) o de s me mbramie nto (Impe rio aus tr ohúngaro tras
la Prime ra Gue r ra Mundia l, Unión Soviética y Yugos lavia reciente
mente), o bien por agr upamie nto de varios menores, como la unifica
ción italiana bajo la hege monía piamonte s a o la de Ale mania bajo la
de Prusia.
La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier

tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
mie mbro de la comunidad inte rnacional. Los demás Estados deberán
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede
también suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti
guo Estado que pe rdió su independencia, como los países bálticos ane
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbe ntrop - Molotov.
Por de claración del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea
acogieron calurosamente la restauración de la soberanía e independen
cia de aquellos países y confirmaron su decisión de establecer sin de mo
ra con ellos relaciones diplomáticas .
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los demás es con

secuencia de la descentralización del derecho y de la comunidad inter
nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho
asigna consecuencias jurídicas pueden ser comprobados por órganos
especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de
una autor idad que imprima el sello de su compr obac ión a aque llos
hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descentralizados tra
dicionales, los Estados.
Los Estados aplican su dis cre ción par a de clarar la existencia de
hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
“En derecho inte rnacional no hay autor idad que pue da hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situación. Son los Estados quienes lo efectúan, cada uno por sí mismo.
De ahí la importancia en derecho inte rnacional de las diferentes varie
dades de reconocimientos. Sin duda, el e mpleo mis mo de la palabra
‘reconocimie nto’ implica que la regla o la s ituación existe, aparte del
Es tado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pue da ob li
gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese
su voluntad la que diera existencia a una regla o una s ituación” .27
El Ins tituí de droit inte m ational, en su sesión de Bruselas de 1936,

ensayó una de finición del reconocimie nto de Estados:
“Un acto libre por el cual uno o más Estados comprue ban la existen
cia sobre un territorio de te rminado de una sociedad humana política
mente organizada, independiente de cualquie r otro Es tado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho inte rnacional y mani
fiestan consiguientemente su voluntad de cons iderarlo como un mie m
bro de la comunidad inte r nacional”.28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es cons titutiv o de la pe rs onalidad del nuevo Estado y los que
27 Ins titucione s internacionales, Bar ce lona, Edit or ia l Bos ch, 19 59 , p. 108.

28 A nnuaire , 1936, Vo l. II, pp. 175 y ss.
sostienen que el acto de reconocer no es sino de clarativ o de una s itua

ción preexistente.
i) Cons titutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
postrimerías del siglo xix, que partían de la primacía de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir por ende que
ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nue vo Estado en la
comunidad inte rnacional sin que participara la voluntad de los demás.
Para estos pensadores, sólo la voluntad del Estado podía crear nue
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta
ble c idos los que d e c id ía n si q ue r ía n o no que el o r d e n a m ie nt o
internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podría suceder, entonces, que el recién llegado fuera un Estado en
relación con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio
nes que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que
no lo reconocieran. Una característica del reconocimiento cons titutivo
sería, entonces, la re lativ idad de situaciones que engendraría.
Esta re latividad, no es, sin e mbargo, un argume nto decisivo contra la

doctrina cons titutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con
sidere “una curios idad legal” ,29 Reuter la estima perfectamente nor
mal y corriente en el derecho inte rnacional30 y Kelsen, como veremos,
también la acepta.
Una segunda característica estaría cons tituida por la dis cre cionalidad
del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no
la existencia de otro Estado no podría coartarse con reglas o normas. Y
la tercera y última característica sería, naturalmente, que el reconoci
miento es atributiv o de la pe rsonalidad internacional.
29 T he Law o f Hations , Ox fo r d , 1963, p. 138.

30 C u a n d o el a u t o r ha b la de las r e lacione s de c o o r d ina c ión e ntre los Es tados , car acte
rís ticas par a él de la s ocie dad inte r na ciona l. “ Una cons e cue ncia m uy im po r t a nt e se de d u
ce de a q u í y es la relativ idad de las reglas y de las s ituacione s jur ídicas . Una s it uac ión
pue de pe rfe ctame nte te ne r una e xis te ncia jur ídic a con r e lación a un Es ta do, pe r o no res
pe cto a o tr o . Las o blig a c io ne s c o nt r a d ic t o r ia s , pe r fe ct ame nte válid a s c a da una e n su
orde n, s on m últ ip le s ” . Op. cit., p. 108.
ii) Declarativa
Ade más de la obje c ión de la r e la tividad de s ituacione s , ar r iba
come ntada, se han alzado contra la doctrina cons titutiva críticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de
derechos y deberes en el plano inte r nacional: no te ndría obligación
alguna que cumplir y podría - teóricamente- cometer una agresión sin
consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla
rame nte que eso no es así, ya que se han inte rpue s to re clamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manife s tado también con
tra el carácter cons titutivo del reconocimiento. As í, el T ribunal arbitral
germano- polaco declaró, en el año 1929, que
“ ...e l re conocimie nto de un Es tado no es un acto cons titutivo, sino

declarativo. El Es tado existe por sí mis mo, y el reconocimie nto no es
sino la comprobación de esa e xistencia”.31
Por su parte, la Carta de la OEA en su capítulo relativo a los dere

chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artículo 9:
“La existencia política del Es tado es inde pe ndie nte de su re conoci

mie nto por los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Es tado
tiene el derecho de defender su inte gridad e inde pe nde ncia, proveer a
su cons e rvación y pr os pe ridad y, por cons iguie nte , de organizars e
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, adminis trar sus
servicios y determinar la juris dicción y competencia de sus tribunales.
El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho inte rnacional” .
Aunque el artículo se refiere a la existencia política del Estado, es

obvio que trata de la pe rs onalidad jurídica inte rnacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabrían. Su última parte es expresiva, al
31 De uts che Kontinental- Gas ge s se lls chaft, c it a d o e n Ke ls e n, Principios de De re cho

internacional púb lic o , Bue nos Aire s, 1965, p. 231.
de limitar sus derechos soberanos de jurisdicción interna por el ejercicio

de los derechos de otros Estados “conforme al derecho inte rnacional” .
El derecho de gentes sería entonces aplicable a los estados antes de su
reconocimiento según esta dispos ición del sistema interamericano.
Naturale za del re conocimie nto según Kelsen.
Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la práctica, los aspectos jurídicos de los
políticos del reconocimiento, que se referirían principalmente a la dispo
sición de un Estado de entrar en relaciones diplomáticas con la entidad
que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias políticas
pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo más allá de la com
probación de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debería ser otorgado si las condi
ciones exigidas para que una e ntidad sea un Es tado, que vimos más
arriba, concurren, y rehusado si éstas no concurren, so pena de come
ter, en cualquiera de los dos casos, una violación de una obligación
internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no
entrar en relaciones con él, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carácter cons titutivo del recono
cimiento, y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un
nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al pri
mero. Para este autor, tal sería el conte nido de una norma cons uetudi
naria del derecho internacional.
“En re alidad, el derecho inte rnacional establece efectivamente que una

comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho inte rna
cional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista
según el mis mo derecho” .32
Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría
en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro
32 O p . c it ., p. 23 3.
en condicione s de ser re conocido, cosa que la práctica inte r nacional

parece desmentir. La existencia legal de un Estado sería en aquel caso
relativa a los Estados que lo reconocieran, s ituación que Kelsen encuen
tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralización del DIP.
Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter
nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado
que de manda la reparación está por ese mismo hecho reconociendo al
Estado autor de la violación.33
Panoram a actual
De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la práctica de los
Estados y en la doctrina, de la conce pción declarativa, según la cual el
re conocimie nto se limita a comprobar una s ituación de hecho y está
sujeto a ciertas reglas. Por lo demás, esa misma práctica enseña que el
no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam
bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecería indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho cons uetu
dinario internacional.
En realidad, la s ituación aquí no parece muy diferente de otras en el
derecho de gentes en las que se me zclan cons ideraciones políticas o
intereses particulares de los Estados con las exigencias jurídicas , siendo
precisamente los Estados los agentes del derecho inte rnacional y por
ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppe nhe im, quien siendo par
tidar io del re conocimie nto cons titutivo, no admite sin e mbargo una
entera discreción en su otorgamiento.
“Indudable me nte, como el Estado que reconoce es en este particular

as unto al mis mo tie mpo el guar dián de sus intereses y un agente del
derecho inte rnacional, es inevitable que las consideraciones políticas
pue dan, de tanto en tanto, ejercer influe ncia sobre el acto pos itivo del
reconocimiento o de su rechazo. Sin e mbargo, esta dualidad de funcio
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal”.34
33 Id., pp . 235/ 236 .

34 Oppe nhe im 's Inte rnational Law , Londr e s , Laute r pa c ht, 19 55 , pp. 127/128. (T r a
duc c ión nue s tr a.)
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabría la pos ibilidad

de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarían a com
probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos , como lo haría un
notario del derecho interno que dé fe sobre la existencia de un hecho.
En cambio, podr ía y hasta debería ser retirado si una comunidad estatal
con el tie mpo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido abs orbido
por otro Estado.
Semejante retiro podría tener forma tácita, al reconocer los Estados la

nueva situación. Pero también puede ser expreso, como fue el recono
cimie nto por el Re ino Unido de la desaparición del Re ino de Nápole s
al operarse la unidad italiana. Mode r name nte , la Comunidad europea
adoptó, en r e unión de Minis tros de relaciones exteriores ciertos crite
rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del
Este en la Declaración relativa a las líneas directrices sobre el recono
cimiento de nuevos Estados en Europa orie ntal y en la Unión soviéti
ca y De c larac ión s obre Y ugos lav ia. T ale s r e c o n o c im ie n t o s se
otorgarían si los nuevos Estados contar an con una base de mocrática y
se comprome tie ran a respetar “ una serie de obligaciones inte rnaciona
les, derivadas de la Carta de la ON U , el Acta de He ls inki (1975) y la
Carta de París (1990), así como ciertos compromis os asumidos en el
marco de la CSCE (OSCE) en mate ria de derechos humanos , derechos
de las minorías , inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife
r ación nucle ar , arre glo pacífico de las controve rs ias , en particular
sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no re conocimie nto de las
entidades nacidas de la agre s ión” . En el caso de Yugos lavia se añadió
la necesidad del informe previo de la Comis ión Badinter respecto al
cumplimie nto de las condiciones expuestas. As imismo, la prohibición
de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales .35
Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo político y
exceden con mucho lo que exige el derecho inte rnacional general.
b) Opo rtunidad de l re conocimie nto

El reconocimiento debe ser otorgado oportuname nte , según las cir
cuns tancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una
35 R e m ir o B r ó t o n s , o p . c it ., p. 5 5 .
separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en lo relativo a

la independencia de colonias . El nuevo Estado, además de reunir las
condiciones arriba apuntadas - población, te rritorio, gobierno, sobera
nía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento
prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos inter
nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse.
Así, cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias

británicas que formarían los Estados Unidos, Gr an Bretaña le declaró la
guerra. Asimis mo, fue pre maturo el reconocimiento de la Re pública de
Panamá por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado
apenas Panamá proclamó su independencia de Colombia en 1903. Res
pecto a las colonias españolas, tanto Estados Unidos como Gr an Breta
ña fue r on cautos : el pr ime r o r e conoció nue s tra inde pe nde ncia de
Es paña en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente,
hay que esperar hasta que la me trópoli reconozca la independencia o
bien a que haya abandonado la lucha por impone r su autoridad o en
último caso, hasta que no tenga pos ibilidad verosímil de continuar la
con éxito. Otras veces, el reconocimiento sirvió como arma para acele
rar la descolonización: Guinea- Bisau fue admitida como mie mbro de
Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba aún una parte de su
territorio, la OUA admitió a la República árabe saharaoui democrática
(RASD) a pesar de la ocupación marroquí del territorio del Sahara.36
c) A dm is ión a una organización inte rnacional y re conocimie nto

Una organización inte r nacional puede reconocer a un Es tado, en
cuyo caso habría un reconocimie nto colectivo de dicho Estado.
O una re come ndación de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en

cue s tión nació en vio la ción de una nor ma impe r ativa del de re cho
inte rnacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
T al sería el caso de la Sociedad de Nacione s en re lación con el no
reconocimie nto del Es tado títere del Ma nc hukuo por Ja pón en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la Re pública Turca de Ch i
pre, proclamada como Es tado inde pe ndie nte por la adminis tr ación
turco- chipriota instalada en el norte de la isla y me ncionada en resolu
ción del Consejo de Seguridad.
36 Id., p. 54.
Pero la admis ión de un Estado como mie mbro de una organización

internacional no significa su reconocimiento automático por los demás
miembros. En las Nacione s Unidas , el artículo 4 de la Carta implicaría
una delegación de la potestad estatal del reconocimie nto a la Organiza
ción, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la
Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros y tales
obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de
gentes como son las disposiciones de la Carta.
Sin embargo, la s olución que prevaleció en la ON U es que el ingreso
no trae consigo para el nuevo mie mbro el re conocimie nto universal de
los demás. Esta pos ición se expresa en un me mor ándum del Secretario
General (UN Doc.S/1466) donde se dice jus tamente que no existe en
este caso el reconocimiento implícito. La s olución vigente en la Organi
zación tiende a facilitar la admis ión de nuevos mie mbros , y es política
mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo
Estado tienen bajo esta regla menos motivos de opos ición a su ingreso.
d) Re conocim ie nto expreso o tácito

Según sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tácito: si se le envía una nota, por ejemplo, que manifieste
dicho reconocimiento será expreso,37 y tácito si uno o varios Estados
realizan a su respecto actos que inequívocamente lo implique n, como
por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo
máticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariame nte
se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
7. Re conocim ie nto de gobiernos
La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un

gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
37 Bos nia y Se r bia, al fir mar s e la pa z de París de dicie mbr e 14, 1995, se r e conocie r on
m utua m e nte c o m o “ Es tados s obe ranos e inde pe ndie nte s co n sus fr onte r as inte r nacionale s
actuale s ” , me dia nte un int e r c a mbio de nota s . (La N ac ión de Bue nos Aire s, dicie mbr e 15
de 1995, p. 3.)
Cons titución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera

regular, los demás Estados continúan sin más sus relaciones con el nue
vo gobierno.
En ocasiones se ha plante ado el caso de gobiernos cons tituidos en el

exilio, cuando un grupo reclama autoridad legítima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de conve nien
cia o necesidad políticas. Dur ante la Segunda Gue rra Mundia l se cons
tituye ron en Londres varios gobiernos en el e xilio de países ocupados
por Alemania. En Méx ico, el Gobie rno re publicano español en el exi
lio dur ó muchos años.
No se plante a aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer

al gobierno tiene una naturale za constitutiva o declarativa, ya que la
pers onalidad del Estado continúa invariable con los cambios de gobier
no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
mie mbro de la comunidad inte rnacional, no implica ello en general que
ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, por
que de ser así tendría que admitir que a ese Estado le está faltando un
elemento esencial para su condición de tal y se plante aría entonces la
cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que en algún mome nto
anterior le había sido concedido. Normalme nte , el reconocimie nto sólo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestión y puede obligarlo.
Al DIP sólo le interesa que haya un gobie rno efectivo. Dado el princi
pio de la igualdad sobe rana de los Estados, de su inde pe nde ncia y
libre de te r minación, el Es tado tiene el derecho de elegir su sistema
político (ver Re s olución 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corte de te rminó que el principio de la sobera
nía de los Estados deja a éstos libe rtad de elección en cuestiones como
el sistema político, e conómico, social y cultur al.38
As imis mo, quie n reconoce debe tener confianza en que el nue vo

gobierno está dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con-
38 R e c u e il, 1 9 8 6 , p . 10 9 .
traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalme nte que el quid del as unto estaría en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el te rritorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta s ituación ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimie nto de gobiernos también puede ser expreso o tácito,
según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también,
claro está, se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas . Ya
vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgían
de la le gitimidad monár quica; no s ólo no las reconocía s ino que en
varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e ins talar al suce
sor legítimo o reponer al monarca derrocado.
a) El re conocimie nto según Jeffe rson y W ils on

Jefferson había aconsejado, en su mome nto, reconocer a los gobier
nos que no e manaran de la voluntad popular sólo si recibían una legiti
ma ción s ubs iguie nte . El presidente Wils on de cidió, en 1913, seguir
durante su mandato esa regla respecto de varios países de la América
Latina, s acudida como estaba por golpes de Es tado frecuentes. Esta
política fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos , sin e mbargo, que otro ilustre norte ame ricano, el presidente
T aft, afir mó en su laudo arbitral en el caso T inoco, entre Gr an Breta
ña y Cos ta Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobie rno de T inoco en Costa Rica fuera incons titucional según
el propio derecho costarricense. Inclus o el hecho de que Gr an Bretaña
mis ma - así como otros Estados- no había re conocido al Gobie r no de
T inoco era también irrelevante.
b) Doctrina T obar
En América Latina e xis tieron diferentes prácticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fad o . La llamada “doctrina
T obar” lleva ese nombre por el Minis tr o de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fad o hasta que representantes libremente elegidos
por el pue blo re organizaran cons titucionalme nte el país. La doctrina
T obar tuvo vigencia en Centroamérica. En 1907 las repúblicas de esa

región celebraron un tratado cuyas disposiciones básicas conte nían el
enunciado de la doctrina expuesta. Idéntica norma se adoptó en el T ra
tado General de Paz y Amis tad que las mismas partes firmaron años
más tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
En las antípodas de esta pos ición se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su inte nción de
que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimie nto. Par
tiendo del concepto que tal práctica significa la e mis ión de un juicio
sobre la le gitimidad del gobie rno - aunque fuera pos itivo- Estrada afir
mó que su país mante ndría o no sus representantes diplomáticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de
esos gobiernos acreditados en México, sin que ello s ignificara en modo
alguno juzgar la le gitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho
de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no

debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de
Embajadores o su continuidad son formas tácitas de ese mis mo juicio
de valor. Acaso Estrada haya que rido simple me nte combatir con su
doctrina formas subjetivas y políticas del reconocimiento y bregar por
el cumplimie nto del principio de no intervención en América.
d) Efectos
Los efectos del re conocimie nto se produce n principalme nte en el
campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bás i
cos del Estado son oponible s erga omnes, por e je mplo, la s oberanía
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresión, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
s ituación jurídica, como sucedió respecto al re conocimie nto como Esta
dos independientes, por parte de los países de la Unión Europe a, de
algunas de las Re públicas que habían for mado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se trans formó de guerra civil en internacional,
con lo que la acción de Serbia- Montenegro, que hubie ra configurado

una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión,
a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros Estados.
As imis mo, un Estado no reconocido no podría litigar en los tr ibuna
les del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el e x e quátur y ejecu
c ión de s e nte ncias dic ta das por sus tr ibuna le s . T am po c o po dr ía
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica
dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecería que la inmu
nidad jurisdiccional continúa protegiéndolo.
8. Re conocim ie nto de otras situaciones
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta

dos, dando así origen a consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en casos de
guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en gene
ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan
las condiciones objetivas que de manda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna for ma de gobierno, etc.) el re conocimie nto de la
beligerancia por un tercer Estado s ignificaría una interve nción en los
asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco
noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado
las leyes de la ne utralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando
rebelde de proclamar el bloque o de los puertos gubernamentales, impe
dir el contr abando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita
en alta mar.
Capítulo 10
Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados
A. Ámbito de las competencias del Estado
1. El te rritorio de l Estado
Ya habíamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta

tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Capítulo 9).
a) N aturale za jurídica de l te rritorio

i) Teorías
La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio.ha
sido materia de distintas teorías.
• La teoría del territorio- sujeto, propuesta entre otros por Jellinek
en Ale mania y en Francia por Haur iou y Carré de Malbe rg, con
sidera al territorio como un compone nte , como el “cue rpo” del
Estado- persona, o un “elemento de la naturaleza del Es tado” . El
territorio es el Estado mismo, conte mplado dentro de sus límite s .1
Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado
sobre su te rritorio, desde que se confunde n ambos como integran
do la misma entidad.
• La del “ te rritorio- obje to”, en cambio, dis ocia al Es tado de su
territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de
1 Re cbt des Mode rne ti Staten. Ve r Ca va r é, Le droit inte m ational public pos itif, T. I,
Par ís , 1967, p. 323 y n o t a 172.
dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía

abs oluta y con su época, en la que prevalecía una conce pción
patr imonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño.
Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante : las
personas eran súbditos del Estado porque se e ncontraban en su
te rritorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.
• La del territorio- ámbito. Mode rname nte , se concibe el territorio
como un ámbito; para Kelsen, sería el ámbito de validez del orden
jurídico del Estado.2
Esta prime ra pos ición kelseniana no e xplica, sin e mbargo, por qué
algunas normas del orde namie nto jurídico estatal tienen validez extra
territorial. Por eso, restringió posteriormente3 el alcance ante dicho al
“espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Es tado al que
pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jur ídico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del
que están e xcluidos todos los demás Estados” .4
T ampoco parece satisfactoria esta limitación del te rritorio al ámbito

de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la be ndición del
derecho de gentes.
Jiméne z de Aréchaga no lo acepta. Para él, Kelsen se ve for zado a

admitir un territorio en sentido estricto (el de ade ntro de las fronteras)
y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del régi
me n jur ídico de cada Es tado particular). Este último se compenetra
con sus e quivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo
reconoce el propio Kelsen, lo que marcaría el fracaso conce ptual de la
teoría: en derecho inte rnacional, la expresión “te r ritor io” se usa para
designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo
que Kelsen describe no es el territorio, sino la e xtens ión del orde n jur í
2 T eoría general del Es tado, Ma d r id , 1934, p. 183.

3 Principios de derecho internacional, Bue nos Aire s, 19 65 , pp. 183/184.
4 Ibid.
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s ió n d e E s t a d o s 195
dico de un Es tado más allá de sus fronteras - como en la alta mar o en

los territorios polares- pero no lo que tradicionalme nte se entiende
como territorio de un Es tado.5
La de finición que da el árbitro Hube r de territorio en el caso de la

isla de Palmas, al referirse'a la soberanía te rritorial, sería la que indica
el siguiente párrafo:
“La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independen

cia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales” .6
(Cursivas nuestras.)
O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son

exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita

mágica que convierta en te rritorio del Estado los lugares donde aquél
ejerza tales potestades. No son territorio de un Es tado ni sus e mbaja
das ni sus buques de guerra - ni mucho menos sus buques mercantes-
como lo quería la antigua ficción. El substrato te rritorial está dado
por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el
derecho inte rnacional, tiene un Estado: el terrestre, el mar ítimo en la
e xte ns ión del ma i te r r itor ial y el aéreo s uprayace nte al te ir ito r io
terrestre y mar ítimo. “T e r r itor io” en s e ntido jur ídico es el espacio
dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi
va las funciones estatales que configur an compe te ncias territoriales
mayores.
ii) La soberanía territorial

La soberanía en relación con el te rritorio se llama soberanía territo
rial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las perso-
nas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia territorial
5 Jimé ne z de Ar échaga , Curso de derecho internacional público, T . II, pp. 375/376 y

notas 9 y 10.
6 R.S .A., Vo l. II, p. 281.
mayor” . Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no

territoriales o externas, basadas en títulos específicos.
En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la ple ni
tud de su conte nido y por la e x clusiv idad de su ejercicio.
• Plenitud
El Estado es due ño de reglamentar y de adminis trar las instituciones
y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica
por vía de legislación, de re glamentación, de jurisdicción o de adminis
tración.
Hay limitaciones a esta ple nitud, impuestas por la coexistencia inter
nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias
soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su
territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibie ndo
o re glame ntando ciertas actividades también por impos ición exterior.
Aunque estas limitacione s viene n de antiguo, como sucede con los
extranjeros en el te rritorio nacional - que no deben ser tratados por
de bajo de ciertos estándares inte rnacionale s - mode r name nte se han
acentuado de bido a la creciente interdependencia entre los Estados que
apareja la globalización, y se han extendido a través de tratados a nue
vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec
c ión de cie rtos de re chos huma nos fundame nta le s (de los pr opio s
nacionales), o bien por el principio de la utilización razonable del terri
torio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que
pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de ries
go). As imis mo, se está llegando a la impos ición a los Estados de ciertos
deberes respecto a recursos naturales dentro de su te rritorio, como en la
Conve nción sobre protección de la diversidad biológica de 1992.
Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Es tado

sobre sus recursos naturales, que ins piran el alguna vez llamado nuevo
orden económico internacional, implican una protección de la sobera
nía te rritorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y
de be res e co nóm ic os de los Es tados c o nte nid a en la Re s o lu c ión
3281 (XXIX), del 12/12/1974, “todo Estado tiene y ejerce libremente
soberanía ple na y permanente sobre toda su rique za, recursos natur a
les y actividades e conómicas ”. Igualme nte milita el principio contení
do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el
E s p a c io s j u r is d ic c io n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s ió n d e E s t a d o s 197
derecho de “elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y

utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas
y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pue
blo en el proceso y los beneficios del de s arrollo”. Confor ti es de la
opinión que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la
re glame ntación de los límites a la soberanía respecto al tratamie nto a
extranjeros y a sus bienes.
• Exclusividad
Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de
legislación, adminis tración, jurisdicción y coerción en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en
pr incipio, con el ejercicio inte rno de tales poderes, incluye ndo el de
pr ohibir el acceso al te rritorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
“ La limita c ión pr imor dia l que impone el derecho inte r nacional al

Estado es la de excluir - salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Es tado” .7
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquie r actividad de

otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su
consentimiento.
La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la even
tual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autori
zara a otro Estado (el Re ino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
territorio del prime ro (el rastrillaje del Estrecho de Cor fú por la flota
británica) en búsqueda de pruebas.
En el as unto en que comandos israelíes, en 1960, secuestraron en
territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Ale ma
nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU
resolvió que este último país debía a la Arge ntina “ una re paración ade
cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del
derecho cons ue tudinario” (Re solución del 23/6/1960).
7 CP JI, caso Lotus, Serie A, N ° 10, pp . 18/19.

Por el contrario, en el caso Alv arez Machain, secuestrado en México

por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos , la Corte
Suprema de ese país consideró que las jurisdicciones penales norteame
ricanas eran competentes para juzgar a un s úbdito extranjero secuestra
do en el te rritorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradición vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por ésta como
derecho vigente.
Lim itacione s a la ex clusividad
Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía te rritorial se consa
gran principalmente en las normas sobre inmunidade s de jurisdicción
en te rritorio nacional de jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros
así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición.
Dichas normas impone n a los Estados territoriales un deber de absten
ción respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta
do, diplomáticos ) o en los ámbitos mencionados (buques y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el T ratado de Límites entre la
Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallane s .8
Por la vía convencional, un Estado puede también contraer la obliga
ción jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberanía en su territorio.
Tales serían los casos de ar re ndamie ntos , en que un Es tado cede a

otro parte de su territorio por un pe ríodo de tie mpo, reservándose una
soberanía meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arre ndamie nto al Re ino Unido y Macao a Portugal. El prime ro volvió
a la soberanía plena de la Re pública Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun
do en 1999. Algo pare cido son las cesiones de adminis tración, como
la Zona del Canal de Panamá, de 10 km de ancho, dentro de la cual
los Estados Unidos gozarían de todos los derechos, poder y autoridad
8 Ar tíc ulo V: “ El Es tr echo de Ma g a lla ne s que da ne utr a liza do a pe r pe tuida d y as e gur a

da su libre nave ga ción par a las bande ras de todas las nacione s . En el interés de as e gur ar
esta libe r t ad y n e utr a lida d n o se c o ns tr uir án e n las costas for tificacione s ni de fe ns as m ili
tares que pue d a n c ont r ar iar ese p r o p ós it o ” .
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s ió n d e E s t a d o s 19 9
de soberano con exclusión de Panamá.9 Las “capitulaciones ” son otro

ejemplo de limitaciones como las que estamos cons iderando; eran con
venios entre ciertos Estados occidentales y otros “fuera de la Cris tian
d a d ”, como los celebrados por Potencias occidentales con el Impe rio
Otomano, y más tarde con Persia y Afganistán. Por su vir tud, las pr i
meras se reservaban el derecho de juzgar - generalmente a través de los
cónsules- a sus propios s úbditos por hechos o actos come tidos en
juris dicción de los otros miembros del T ratado.10 Esos convenios per
die ron vigencia y el sistema no volvió a utilizarse.
T ambién hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones

de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que
se establecen a veces en el tratado cons titutivo de tales organizaciones o
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización
y el Estado huésped. En el prime r caso rigen para todos los Estados
miembros, en el segundo entre el Estado te rritorial y la organización y
en ambos casos se impone n para que la organización pue da cumplir
con los fines de su Estatuto.
Un e jemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU,

que impone a los Estados miembros la obligación de acordar el dere
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionale s creadas en
virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Cons e jo de Seguri
dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni
dos su Conve nio de Sede con la ON U y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ON U en Nue va Yor k y a los delegados que inte
gren tales misiones en forma permanente o temporaria.
9 La Re públic a de Pana má a s umió la r e s pons abilidad total por la a dminis tr ac ión, func io
na mie nto y ma nte nimie nto del Ca na l de Pana má al me dio día del 31 de dicie mbre de 1999
(ver T r at a do T or r ijos - Carte r ). La e ntid a d g ube r nam e nt a l, de no m ina d a la Aut o r id a d del
Ca nal de P ana má, cre ada por la Co ns t ituc ión Política de la Re públic a de Pana má y or ga ni
zada po r la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la re s pons able de la adminis tr a c ión del canal.
10 Opp e nh e im dice que los nacionales de ciertos Es tados e urope os “ ...a l e ntrar en el terri
torio de estos Es tados asiáticos y afr icanos pe rmane cían e nterame nte bajo la jur is dicción de
su Es tado nacio nal, cuyos cónsules e je r citaban esa jur is dicción sobre sus co mpatr iotas , nor
malme nte s obre las bases de leyes del dere cho inte r no de aque l Es tado na cional; por e je mplo
en el caso de Gr a n Br e taña sobre la base del Acta de jur is dicción e xtr anje r a” (Fore ign Juris-
diction Act). Inte rnational Law , T . I, 8a e dición, 1962, p. 683 (tr aducción nue s tra).
b) Espacios que compre nde

El te rritorio de un Estado comprende:
• el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;
• las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo;
• el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, baña
dos y demás dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier
tas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas
entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas
interiores marítimas constituyen el territorio mar ítimo del Estado.
Más allá del mar te rritorial, el Estado tiene derechos soberanos espe
cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas
competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la
platafor ma contine ntal alle nde las aguas te rritoriale s , los llamados
‘'derechos s oberanos” de e xploración y e xplotación de recursos natur a
les, de inves tigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona conti
gua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre.
“Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas
que bañan sus costas”.11 La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas” .12
B. T erritorio terrestre
1. Introducción
¿Qué significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que

incorpor a al suyo pr opio otra parcela te rr itorial por alguno de los
medios que el derecho de gentes autoriza.
11 CIJ, cas o Pesquerías, Re ports , 1951, p. 133.

12 CIJ, cas o de la Plataforma contine ntal de l M ar del Norte , Re ports, 1969, p. 32.
El ár bitr o Hube r e x amina en for ma me dular la natur ale za de la

adquis ición de territorios en un célebre laudo sobre la isla de Palmas,
cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta ins titución
correctamente. En su laudo, Hube r examina las formas de adquis ición
y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensión: en la con
quista - cuando no estaba proscrita como lo está hoy- o en la ocupa
ción, así como en la ce s ión cuando el cedente tiene la faculta d de
disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acre ción,
que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberanía a
cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad.
Esta efectiva aprehensión se traduce en el despliegue de las funciones
estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de
la adquis ición, que requiere por un lado el anim us do m ini y por el otro
un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho
romano.
Pero ni aún el derecho internacional, con su énfasis en la efectividad
y en el pos itivo control del territorio puede prescindir de otra noción: la
del título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la
soberanía todo el tie m po y en toda la ex te nsión de l te rritorio. El título,
o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se
pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio te mporal sobre
parte del territorio.
2. Modos de adquis ición de te rritorios. Formas originales y derivadas
Hay formas originales y derivadas de adquis ición. Son originales

cuando el te rritorio adquir ido es res nullius , esto es, un te rritorio sobre
el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que
un te rritorio bajo la soberanía de un de te rminado Estado pasa a some
terse a la de otro Estado. Hoy en día, no que dando prácticamente terri
torios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas.
Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre
un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la s ituación jur ídi
ca de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conoci
miento de las formas originales de adquis ición. Lo mismo sucede en los
casos en que un te rritorio es abandonado por su soberano y se trans for

ma en res de re licta, o sea vuelve a ser de nadie.
a) Las formas originales

i) As ignación de territorios por el Papado
El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y x v ,
a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África.
En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Ale jandro VI, por
su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a Es paña título sobre
todas las tierras nuevas al Oeste del me ridiano que pasaba a 100 leguas
de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este
del mis mo me r idiano. Por el T r atado de T orde s illas , ambos países
corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el
papa Julio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo
recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países Bajos, no
reconocieron la decisión papal.
ii) El descubrimiento
La reforma religiosa cons piró contra la as ignación de te rritorios a
través de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci
siones s ólo entre los Estados beneficiarios, excluyendo así a los terce
ros Estados para los que no te ndrían fuerza obligatoria. A par tir del
siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la pr ior idad del descubri
mie nto como título de adquis ición, pero nunca el mero de s cubrimiento
fue factor decisivo en cuanto a dicha adquis ición; según algunos auto
res debía ser s eguido de un acto s imbólico de apre he ns ión, como la
ins talación de una cruz con las armas reales o algo en ese es tilo.13 En
.todo caso, muy pr onto se estableció que esa ocupación ficta no bas ta
ba y que el de s cubrimiento daba solamente una preferencia al descu
b r id o r y m a nte nía esa pr e fe r e nc ia po r un t ie m p o r a zo n a b le , el
suficiente para que el Estado beneficiario lo comple tara con una ocu
pación efectiva. Era, entonces, un título e mbrionario o provis ional, lo
que los angloamericanos llaman un inchoate title que debía ser com
ple me ntado.
13 Jim é n e z de Ar é c h a g a , o p . c it ., p. 3 8 2 .
E s p a c io s j u r is d ic c io n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s ió n d e E s t a d o s 203
iii) La ocupación
Como dijimos antes, ins pirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquis ición de un te rritorio en el derecho de gentes necesita de
un anim us de apr opiación y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalme nte las funciones estatales desplega
das en el ámbito te rritorial de que se trate; ellas pueden as umir formas
diferentes que configure n o no una ocupación efectiva según las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clippe rton, o con actos
aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groe nlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
• Isla Clippe rton
La isla de Clippe rton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de
México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 1858
un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
- deshabitada- la declaró te rritorio francés, dio aviso al cóns ul de su
nacionalidad en Honolulu, quie n lo notificó al gobie rno de Hawai y
publicó la declaración en el diario local.
Francia no ocupó mate rialm ente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por
España, a la que había sucedido en el título de soberanía.
El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo
probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia
nunca había abandonado su reclamación.
El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani
festación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla
era térra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia
pr oclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás
materialmente, el árbitro de te rminó que los actos exteriores del anim us
o c c up an d i p o d ía n as umir dife re nte s for ma s y que , e s tr ictame nte
14 (1932) 2 RIA A 1105. Ár bitr o únic o el rey de Ita lia , Víc to r Ma n u e l III.
hablando, y en los casos ordinarios , eso sólo sucede cuando el Estado

establece en el te rritorio mismo una organización capaz de hacer respe
tar sus leyes.
Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este método de toma de posesión, como cuando un te rritorio está com
pletamente deshabitado. En tal caso, desde el mome nto en que el Esta
do ocupante aparece allí, el te rritorio queda a su entera dis pos ición y la
ocupación debe considerarse completa.
Este caso es un e jemplo de que cuando dos reclamaciones concurren,

por pequeña que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para
que el título se le otorgue. En todo caso, no es de mas iado convincente
esta sentencia arbitral, cons ide rando que Francia no comple tó el título
que pudo darle el de scubrimie nto o si se quiere, la impalpable toma de
posesión del teniente francés y que por 39 años jamás dio señal de
querer incorporar ese territorio al suyo propio.
• Groe nlandia orie ntal15

En julio de 1931, Norue ga ocupó la porción orie ntal de Gr oe nlan
dia, aduciendo que se trataba de una térra nullius . Dinamar ca sostenía,
en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groe nlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamar ca, fuera de
toda duda, había colonizado una parte de Groe nlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidió que Dinamar ca poseía un título válido de sobera
nía sobre Groe nlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci
mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el T ribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza
do actos de jurisdicción válidos para toda Groe nlandia, aunque su parte
15 Cor te Pe r mane nte de Jus ticia Inte r na c io na l (19 33), Series A/B, N ° 53.
orie ntal no hubiera sido poblada. La legislación, por e jemplo, es una

forma obvia de ejercicio del poder soberano, y ésta había sido dictada
para todo el te rritorio de Groe nlandia. Hubo también concesiones de
comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey de Dinamar
ca estaba en pos ición de otorgar un monopolio válido en la costa Este.
Idéntica cosa sucedió en cuanto a concesiones para la erección de líneas
telegráficas y a la legislación que fijaba los límites del mar territorial.
As imis mo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los
otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el te rrito
rio de Groe nlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamación de
s obe ranía sobre Gr oe nlandia por ninguna otra pote ncia, Dinamar ca
debe ser considerada como habie ndo desplegado durante el período de
1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en
un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía.
• Isla de Palmas 16
La isla de Palmas, o Miangas , está s ituada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipiélago de las Filipinas . Estados Unidos alegaba que
España se la había cedido por el T ratado de París de 1898. El título
español se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigüidad de
la isla con el ar c hipiélago de las Filipinas , de s obe r anía e s pañola.
Hola nda se basó principalme nte en los actos de s oberanía realizados
por ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El árbitro único Hube r falló en favor de Holanda. Conviene recor
dar, como lo hizo él, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una población suficientemente numeros a como para que
fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de adminis tr ación por
períodos largos.
Los títulos invocados por los Estados Unidos fue r on rechazados:
España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre
la isla. Analiza entonces el fallo el valor del des cubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesión y de la contigüidad.
- De s cubrim ie nto. No crea un título de finitivo, s ino s ólo incoado
- esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos
u (19 28) 2 RIA A 829. Ár bitr o únic o Hub e r .

durante el siglo XIX, debe completarse dentro de un lapso razonable con

la ocupación efectiva sobre el te rritorio reclamado. Cualquie ra hubiese
sido la concepción anterior, Hube r consideró que en el derecho inte rna
cional de su propia época, un acto de aprehe ns ión efectiva fundame nta
ba o estaba detrás de todas las formas de adquis ición de territorio. El
derecho “inte r te mporal” exigía entonces esa ocupación efectiva para
completar el título, que el nuevo derecho consideró “ incoado” , del des
cubrimie nto.
- Derecho inte rte m poral. La insistencia creciente, desde mediados del
siglo xvil, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo
se exigiera para el acto de adquis ición de un derecho y no igualmente
para su mante nimiento. El árbitro Hube r se pr onunció por el llamado
derecho “int e r te mpor al” para calificar un acto jur ídico. Eso quiere
decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho
vigente al tie mpo de su realización, sino que es necesario que el titular
del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumplie ndo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o s ub
sistencia de ese mis mo derecho. 17En el mis mo s e ntido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occide ntal.18
- Cesión. Aun cuando se considerara que el título de Es paña todavía
valía como incoado en 1898, fecha del tratado de París en cuyo artículo
III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede preva
lecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda
había venido ejerciendo.
- Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns
tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en
razón de su s ituación geográfica, es impos ible mos trar la existencia de
una regla de derecho inte r nacional pos itivo que establezca que islas
situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el
mero hecho de que su territorio constituye la térra firm a (el continente
o isla de tamaño considerable más cercano).
- La ocupación efectiva. En varios pasajes de su fallo, el ár bitr o
Hube r se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un
17 RS A, Vo l. II, p. 845.
18 Reports, 19 75 , p p . 38/39.
de s plie gue re al, co ntinuo y pacífico de las funcione s estatales por

Holanda en el territorio objeto de la controversia.
iv) La accesión
La accesión es otra forma original de adquir ir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturale za, como
el llamado aluvión, o la avuls ión, o bien por obra del hombre, como en
los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul
sión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y s úbitamente y
el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la for mación de
islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata).
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad
Acabamos de ver cómo Hube r descalifica la contigüidad como títu
lo invocable y su pos ición es correcta en un conte xto como el de la isla
de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con
tinuidad y la adyace ncia, s iendo esta última una for ma extrema de
c o ntig üida d, del te r r itor io como título de a pr opia c ión de algunos
espacios marítimos con ciertas particularidade s físicas que los hacían
aparecer como la “ pr olongación” de un territorio estatal y por ende
su accesorio.
“El derecho del Estado ribereño sobre su platafor ma contine ntal tiene
por fundame nto la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la
platafor ma contine ntal es la prolongación natur al bajo el mar ” .19
Este dicho de la Corte Inte rnacional de Justicia fue modificado más

tarde po r la mis ma Cor te en el cas o de la Platafo rm a c o ntine ntal
Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla
taforma continental que incorporó la Conve nción de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar.
En el texto de Monte go Bay se introduce la noción de ady acencia,
haya o no confor mación geográfica de plataforma, como resultado de
lo cual las nocione s de “pr olonga ción na tur a l” y de “ dis tancia” se
hacen complementarias
19 Se nte ncia de l 20 de fe br e ro de 1969, CIJ, cas o de la Plataform a contine ntal del Mar
del Norte , Reports, 19 69, p. 30.
“Cuando el margen contine ntal no llega a las 200 millas , la prolonga

ción natural que, no obstante su origen físico ha adquir ido a lo largo
de su e volución el carácter de una noción jurídica crecientemente com
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquie ra sea la
naturaleza física del fondo y del subsuelo del mar más acá de esa dis
tancia. En consecuencia, las nociones de pr olongación natur al y de
distancia no son nociones opuestas sino comple me ntarias, que conti
núan siendo una y otra elementos esenciales de la conce pción jurídica
de la platafor ma contine ntal” .20
La noción de “adyacencia” se perfilaba en las sentencias de la CIJ

del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de
la Plataform a contine ntal (T únez y Libia),11 así como de la Sala que
e ntendió en el as unto del Golfo de Maine .22 Veremos a continuación
cómo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares.
b) Las regiones polares

El fallo sobre la Groe nlandia orie ntal aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apr opiación por los Estados. A ese respecto, también las teo
rías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impul
so, te nie ndo en cuenta que el me dio físico de que se trata es de tal
índole que la ocupación permanente resulta muy difícil.
i) El Ártico
En cuanto al Artico, la teoría de la contigüidad se expresa a través
de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Como se sabe, en
el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo, así como
ciertos archipiélagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y

la consideró aplicable en el Ártico, cuyas características climáticas no
permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo territo
rio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho
20 Se nte ncia de l 3 de ju n io de 1985, Re c. 19 85 , pp . 33/34.

21 Re c. 1982, p . 61.
22 Re c. 1984, p. 277.
a “todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”.23
En s uma, aquellos países que como Rus ia, Norue ga, Dinamar ca a
través de Groe nlandia, el Canadá y los Estados Unidos , tienen un lito
ral que da sobre el Océano Artico te ndrían derecho, según esta noción
de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
sector de ese te rritorio con vértice en el Polo Norte y con lados en los
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre
el Ártico. En 1920, la URSS for muló una proclamación adoptando esta
teoría y en 1926 precisó los límites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el Ártico fue adoptada
por Cana dá y la ex- URSS y en la Antár tida por varios países, entre
otros la Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit Inte rnational de

La Ha ya, dijo que “los de más Estados árticos la han aplicado sin
nombr ar la”24 y sin duda que en esa zona del mundo la teoría intr odu
ce un factor de orde n en cuanto a la soberanía de aque llos Estados
sobre las islas que allí se encuentran, amén de que es difícil que Esta
dos exteriores o no contiguos pue dan ser admitidos en la competencia
por el dominio sobre tales tierras.
ii) La Antártida
A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri
dianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Norue ga, Nue va Ze landia, y el Re ino Unido. En algunos
casos, tales sectores se s upe rponen parcialme nte , como el chile no, el
argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
23 De bate s o f the Senate o f the Do m inion o f Ganada, 19 06 /19 07 , pp . 26 6/ 27 3 . C it a

d o e n Jimé ne z de Ar échaga , op. cit., p. 396.
24 Recue il, T . 75, p. 170.
En 1955, el Re ino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que
ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Arge ntina y Chile
en relación con su prete ndido sector antártico, bas ado en su posesión
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habie ndo aceptado la juris
dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el
asunto debió ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antártico
Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y
para facilitar la investigación científica, se firmó en Was hington el lla
mado T ratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica
ción es la zona compre ndida al sur del paralelo de 60° de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas te mpora
riamente. Ade más de la Arge ntina, los otros mie mbros originales son
Aus tralia, Bélgica, Chile , Francia, Ja pón, Nue va Ze landia, Norue ga,
Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos.
• La “cláus ula paraguas ”
El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese mome nto, congela las pretensiones de soberanía mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda pos ibilidad de
generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudie ran tener.
Dicha cláusula es considerablemente elaborada. En su primer párrafo,

niega que las disposiciones del tratado pue dan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial ni a cual
quier fundame nto de reclamación de soberanía territorial ni afectará su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro
Estado en la región. En su segundo párrafo establece que ningún acto o
actividad que tenga lugar en la Antár tida servirá de fundame nto para
hacer valer, apoyar o negar cualquier re clamación de soberanía territo
rial ni para crear derechos de soberanía. T ampoco se podrán ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
• Exclusividad de actividades pacíficas

En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en interés de
la Humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades
pacíficas, en particular a la investigación científica. El primer principio es

confirmado en el artículo 1, que prohibe su militarización, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas.
El artículo 5 excluye toda explos ión nuclear en el ámbito del tratado
o la introducción en dicha zona de desechos radioactivos.
• La investigación científica
El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad pro
clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier
otra actividad en la Antártida, no genera título alguno de soberanía para
el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada
entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las
actividades en la zona incluyendo en especial la investigación científica.
• Las partes consultivas
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés espe
cial en la Antár tida, concre tado en actividades o estable cimie nto de
bases, son las Partes consultivas y gozan de una s ituación especial. Se
reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
• Protección del me dio ambiente antártico
La existencia de recursos naturales marinos , la falta de reglamenta
ción en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma contine ntal, así
como el te mor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y
de tanta importancia ecológica de te rminó la celebración de varios ins
trume ntos internacionale s de prote cción del me dio ambiente . Así, la
Conve nción de Canbe rra de 1980 relativa a la prote cción de la flora y
fauna marinas y luego la de We llington de 1988 sobre responsabilidad
por daños causados de bido a la exploración y e xplotación de los recur
sos minerales en la Antártida, que que dó sin embargo en suspenso por
la cerrada opos ición de Francia y de Aus tralia a cualquie r actividad
minera en la zona hasta nueva decisión.
As imis mo, se celebró en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madr id
que protege el me dio ambie nte antár tico. El Pr otocolo en cue s tión
declara a la Antár tida una reserva natural, consagrada a la paz y a la
ciencia y reglamenta cuidados amente, con ese pr opós ito, las actividades
generales allí realizadas. Establece la obligatorie dad de un EIA (evalua

ción del impacto ambiental) antes de iniciar cualquie r nueva actividad.
Prohíbe as imis mo toda actividad minera por cincuenta años, a menos
que la unanimidad de las Partes decida otra cosa.
• La Antártida, ¿es un espacio común internacional?
Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común inter
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial
hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional en su
conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido
obje to de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran
como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apro
piación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusie
ron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensio
nes territoriales que fueron su consecuencia basándose en que existía
sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio
nal que la constituyera en un espacio público internacional.
c) Las form as derivadas de adquis ición te rritorial

i) La cesión
Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una
cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de un trata
do. La cesión ha s ido de finida como “ la re nuncia efectuada por un
Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el prime ro pudie
ra tener sobre el territorio en cues tión” .25
Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
como en la cesión de la Alsacia- Lorena por Francia a Alemania luego de
la guerra de 1870; como contraprestación por un servicio recibido, como
en la cesión de Saboya y del condado de Niza de Cerdeña a Francia, por
la ayuda de ésta a la concreción de la unidad italiana; o resultado de una
compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en
forma de permuta, como la cesión de la isla de He ligoland a Alemania por
- 5 Ar bit r aje e ntre Ale m a nia y la Co m is ión de r e par acione s , s obre inte r pr e ta ción del
ar t íc ulo 2 6 0 del T r at a do de Ve rs alles , c it a do en Rous s e a u, op. cit., p. 241 y n o t a 14.
el Re ino Unido, a cambio del reconocimiento ale mán del protectorado

británico en Zanzíbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI de te rminó que la soberanía en el te rritorio cedido continúa siendo
del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición
de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relati
vo a la cesión hubie ra entrado en vigor” .26
ii) La conquista
Desde el Pacto Kellogg- Briand de 1928, en que comienza a pr ohibir
se el uso de la fuerza en forma abs oluta, la conquista deja de ser un
me dio lícito par a adquir ir te rritorios. El régimen de la Carta de las
Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confir mación explícita hecha
por la Re s olución AGNU 2625 (XXV) han pr ohibido formalme nte la
conquista de territorios por la fuerza. Esta última res olución, en el tex
to que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de
derecho inte rnacional, dice así en re lación con el territorio:
“ El te rritorio de un Es tado no será objeto de adquis ición por otro

Es tado derivada de la ame naza o el uso de la fuerza. No se reconocerá
como legal ninguna adquis ición territorial derivada de la amenaza o el
uso de la fue rza” .
La ocupación militar japonesa de la Manchuria y la instalación allí

del gobierno títere del Manchukúo motivar on la reacción de los Esta
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el señor Stimms on, en nota diri
gida a los Gobienos de China y Ja pón hizo presente la actitud de su
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi
caran la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg- Briand. Tal fue el conte nido de la
doctrina Stimms on, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio
nes, el 11 de marzo de 1932, al pr oclamar la obligación de sus Estados
miembros de no reconocer ninguna s ituación, tratado o acuerdo obte ni
dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac
to de París de 1928 (Kellogg- Briand),
16 C P JI , Se rie A , N ° 7 , p. 30 .
En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de

precursora de posteriores pronunciamie ntos universales, el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Río de Jane iro el 10 de octubre de 1933 y el
artículo 11 de la Conve nción sobre derechos y deberes de los Estados
de Monte vide o, 1933, así como las declaraciones de la Confe rencia
interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se
reflejaron en el artículo 20 de la Carta de la OEA de 1948:
“El te rritorio de un Es tado es inviolable; no puede ser objeto de ocu

pación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Es tado,
dire cta o indir e ctame nte , cua lquie r a que fuere el mo tivo , aun de
manera te mporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales
o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coacción” (bastardillas nuestras).
iii) La prescripción adquisitiva

Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente
al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente
fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar
se en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de
Huber, que en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el
despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tie mpo por encima
del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efecti
vidad sobre el título. Pero hay que considerar que para él, el descubri
miento era un mero título incoado o incompleto, que había sido dejado
por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre
el cual se pretende adquirir el título es res nullius , pues entonces se trata
rá de la ocupación, y si es prescripción adversa - esto es, contra un título
anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior
soberano, en cuyo caso el título es del que posee en aplicación de la teoría
del silencio y por ende del abandono del título, o bien aquél se resiste y
protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título.27
27 Charle s Ro us s e a u, De re cho inte rnacional público, Bar ce lona, 1957, p. 2 4 3 .

Como quiera que se lo llame, existe un mecanis mo doble de adquis i

ción por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa
ción cuando es res nullius , en cuyo caso el tie mpo no juega mayor
papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiem
po serviría, si hay aquiescencia de l s oberano, para certificar su abando
no del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo
lo adquie re .
El profesor Charles De Visscher prefería referirse a ambos bajo el títu

lo de “cons olidación por títulos históricos”, fór mula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. En rea
lidad, en el caso citado se trató de la adquis ición de una parte del mar
por el ribereño con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni
dad inte rnacional.
La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros,

de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consideró en su curso general de La
Haya el principio ex injuria non oritur jus : un Estado puede, por una
violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histórico, y da como uno entre otros ejemplos, “ ...la adquis i
ción de título a un te r r itor io me diante el proce s o conocido como
prescripción adquis itiva” .
Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al te rritorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la
posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía
sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos , ejecutados por ese Esta
do. No obs tante lo ante rior, Sir Ge rald concluye que el derecho así
adquirido no se fundame nta en la ilegalidad de los actos que le dan ori
gen, sino en otro proceso parale lo al primero y que consiste en la inac
c ión del a nt iguo s obe r ano, que a b a ndo na su t ít u lo o pe rmite su
e xtinción o lo pierde por su omis ión de mantenerlo.- 9
2 8 1CJ, Reports, 1951, p. 130.

29 “ T he Ge ne r al Principie s o f Inte r na tiona l La w cons ide re d fr om the s ta ndp o int o f the
r ule o f la w ” , Re cue il des Cours de l ’A cadém ie de Dro it Inte rnatio nal, 1 9 5 7 , II, pp .
12 0 / 1 2 2 .
Esta necesidad del abandono del título anterior explica también el

valor de las protestas contra la posesión ilegal del Estado que intenta
hacer valer la prescripción adquis itiva, desde que aquéllas certifican el
ánimo del le gítimo soberano de no abandonar el territorio en cuestión.
“Más aún, si la posesión es adversa, no es suficiente que el Estado pre-

tensor despliegue actos de soberanía; debe también existir una aquies
cencia de parte del soberano original. Si éste mantie ne su derecho vivo
por protestas o a través de alguna acción, no habrá tal posesión no
pe rturbada o ‘pacífica’ que es la única que capacita a un Es tado a
prescribir un título” .30
Lo r e lativo al tie mpo está e x plicado en otr o pas aje de l fallo de

Hube r sobre la Groe nlandia oriental:
“Es suficiente que ese ejercicio” - de soberanía- “ haya ya e xis tido...

como continuo y pacífico por un tie mpo suficientemente largo como
para asegurar a cualquie r Potencia que se hubie ra cons iderado como
poseyendo la soberanía sobre la isla, o como con derecho a esa sobe
r anía sobre la isla, una pos ibilidad razonable, de acuerdo con las con
diciones locales, de compr obar la existencia de un estado de cosas
contrario a sus derechos reales o pre te ndidos”.
iv) El uti possidetis juris

Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la indepe nden
cia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doc
tr ina del u ti pos side tis juris a la época de su s e paración de España
(1810 para la América del Sur, 1820 para América Central).
En derecho r omano, aque lla expresión describía un inte rdicto poseso

rio que protegía al poseedor actual de facto: “como poseéis, seguiréis
poseyendo ”(uti possidetis ita possideatis).
En derecho internacional, el término fue adoptado por primera vez

en la Paz de Breda, entre los Países Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-
,() R.Y. Je nning s , T he A cquis ition o f T erritory in Inte rnational Law , p. 23 . Manche s -
ter Unive rs ity Press, 1963.
rizaba la s ituación territorial existente al final de una guerra, cuando la

ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se hacía permanente con un título de soberanía bas ado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como venía haciéndolo,
pero ahora con un título.
El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utilizó en la
Cons titución de Colombia por prime ra vez en 1819 y apareció luego en
varias Constitucione s sudamericanas. Se pr oclamó oficialme nte como
un pr incipio de derecho público his panoamericano en el Congreso de
Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti
guas colonias españolas en América. Tales fronteras de bían seguir las
de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas.
De ese modo, no que daban en América territorios res nullius que pudie
ran ser ocupados por los nuevos Estados y - más importante aún- por
Estados exteriores al continente.
Mode rname nte , el principio fue adoptado también por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen
tencia arbitral del as unto De te rm inación de la fronte ra m arítim a Gui
nea Bissau/Senegal como más extenso en África que entre los Estados
de la América hispana:
“ ...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes”.31
Sin embargo, parece preferible el concepto conte nido en la opinión

disidente de Mohamme d Bedjaoui anexada al fallo, que no veía diferen
cias entre la ins titución latinoame ricana y la africana, puesto que el uti
possidetis juris también era de aplicación en fronteras internacionales,
como las del Brasil - colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de
Es paña.32
31 Cit a d a p o r Ma r c e lo G. Ko he n, op. cit., p. 43 7.

32 Ibid., no t a 22.
C. Espacio aéreo y marítimo
1. El espacio aéreo
a) Introducción
El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo supra-
yacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho cons ue tudi
nario inte rnacional y se fue imponie ndo sobre la que pr opiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa
cios. La r azón pr incipal de la pr e dominancia de la s obe ranía fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales,
así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad
aérea con todas sus inmensas pos ibilidades en relación con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la for mación cons ue tudinaria fue ron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidars e de la polémica te órica al respecto, cons agraron la
soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Re ino Unido, dictada en 1913.
b) La Conv e nción de París de 1919

La Primera Guerra Mundia l de mos tró claramente la importancia de
la aviación como arma bélica y en el pe ríodo que le siguió cobró mucho
impuls o la nave gación aérea civil, por lo que se de cidió convocar en
París a una conferencia inte r nacional que redactó la Conve nción de
París del 13 de octubre de 1919, prime r instrume nto multilate ral sobre
la materia. La conferencia contó con la participación de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos , Rus ia
y Ale mania.
Esta Conve nción proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio

aéreo, que admitía sin e mbargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconocía al Estado un pode r reglamentario. Esta concesión
estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itine ra
rio fijo. As imis mo e s table ció la necesidad de matr ic ulac ión de las
aeronaves en registros lle vados por los Estados mie mbros , que les
otorgaban por ese hecho su nacionalidad y creó un organis mo inter
nacional, la CIÑA o Comis ión inte rnacional de nave gación aérea con
el objeto de coordinar y controlar el tráfico.
c) La Conv e nción de Chicago de 1944

En la Segunda Guerra Mundia l la importancia del arma aérea fue
decisiva y las exigencias bélicas impuls aron notablemente el avance tec
nológico de la navegación aérea. La actividad civil en la inme diata pos
guerra fue extraordinaria; la previsión de estos desarrollos pr omovió la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Conve nción que lleva el nombre de esa ciudad y que reem
plaza a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo.
Esta Conve nción ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
las civiles, puesto que las del Estado están expresamente excluidas, hace
de pe nde r su nac ionalidad del registro en las matrículas del Es tado,
determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos
de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIÑA
otra importante e ntidad, la Organización de la aviación civil internacio
nal (OACI), a la que dota de funciones más amplias que su antecesora
en el mis mo campo.
En lo que concierne a la navegación aérea, la Conve nción distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto
rización especial del Estado territorial y permite a los últimos el dere
cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este
puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su
totalidad, por razones de seguridad pública excepcionales. T ambién
puede pr ohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri
torio, siempre que lo haga sin dis criminar entre los Estados extranjeros
y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área.
En la práctica, los poderes del Es tado territorial se extienden bastante

más allá del mar te rritorial, particularme nte desde que la aparición de
los avione s a r e acción intr odujo ve locidade s muy superiores a las
medias anteriores. Así, se fue ron creando, principalme nte por razones
de seguridad, las llamadas zonas de ide ntificación que llegan conside-
rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se

dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas
de control desde tierra.
El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de

lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso
nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artículo
3 bis, redactado en modificación del texto de Chicago por el Protocolo
de Montr e al de 1984, como reacción de la comunidad inte rnacional
frente al incidente aéreo que tuvo lugar en te rritorio de la entonces
URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avión de la Kore an
Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bor do, que se había des
viado de su ruta e ingresado sin permiso.
La mis ma Unión Soviética había abatido otro avión de la Korean Air

lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lame ntable me nte , no fal
tan otros ejemplos: el avión de las líneas aéreas de Ir án, de r ribado
como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un
buque de guerra norte ame ricano (el crucero Vincennes), apos tado en
el Golfo Pérsico en 1988, o el de un avión libio abatido por Israel
sobre el Sinaí en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de
una or ganización cubana en el exilio por el arma aérea de Cuba.
Tocante la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado pe rmane

cen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios inte rnaciona
les o sobre el te rritorio, incluye ndo el mar te rr itorial, de un Estado
e xtranje ro y según que la jur is dicción se ejerza sobre la aeronave o
sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios
internacionales, toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacio
nalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave
es ejercida por el Estado te rritorial, que puede fijarle rutas, obligarla a
aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo
la juris dicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
d) T riunfo de l bilate ralis m o

Los vuelos regulares están sujetos, como se dijo, a autorización pre
via. Esto significó el pr e dominio total del bilate ralis mo sobre el multila-
teralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los
Estados mantie ne n celosamente la reciprocidad y el control que ejercen
sobre la navegación aérea.
La Conve nción no pudo superar el enfrentamiento de quienes querí
an, como los Estados Unidos , que se concedieran automáticame nte a
todos los Estados las llamadas “libertades del aire ” con aquellos otros
que bus caban la “inte r nacionalización” como Australia y Nue va Ze lan
dia y aquellos que, en pos ición inte rme dia, las conce bían solamente
sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Re ino Unido y Canadá.
Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las
técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las
comerciales: 1) la libe rtad de de s e mbarcar en te r ritor io e xtranje ro
pasajeros, carga y correo provenientes del Es tado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de e mbarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de e mbarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti
nados al te rritorio de un tercer Estado.
Entre los numerosos convenios bilaterales que re gulan la navegación

aérea de nuestros días, hubo uno cuyas líneas generales ins piraron a
muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino
Unido, de nunciado por este último en 1976 y re emplazado por el Ber-
mudas II prontamente.
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares
circunstancias imperantes en esa época, en especial la crisis petrolera,
que pusieron en crisis a la navegación comercial y movieron a los Esta
dos a aume ntar su protección de las líneas aéreas nacionales.
e) Actos ilícitos re lacionados con la av iación civ il inte rnacional

La pr olife ración de ilícitos en re lación con las actividade s aéreas
internacionales motivó la celebración, bajo los auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represión, en particular a tra
vés de la creación de figuras penales y de te rminación de competencias

para juzgarlas.
i) Conve nio de T okio de 1963
Este ins tr ume nto, que cue nta con la adhe s ión de 21 Estados , se
refiere a las infracciones y otros actos come tidos a bordo de las aero
naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo,
ponga o pue da pone r en peligro la seguridad de la aeronave, de las
personas o bienes a bordo o de su buen orden y dis ciplina. La jurisdic
ción para el juzgamie nto penal corresponde al Es tado de m atrícula en
principio, aunque también se admite en ciertos casos la jurisdicción de
otro Estado.
Por lo de más , se dota al comandante de facultade s par a aplicar
medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo.
ii) Conve nio de La Haya de 1970
El apode ramie nto ilícito de aeronaves es la materia de este convenio,
de amplia compos ición ya que tiene 109 Estados partes. Lo más impor
tante de este tratado es que establece la jurisdicción universal (ant dede-
re, aut puniré) y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de
los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados
miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene
la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali
dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente
a todos los de más Estados interesados . En todo caso, el Es tado de
detención tiene el deber de juzgarlo o conceder la e xtradición para que
sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii) Conve nio de Montr e al de 1971
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del
convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com
prenden actos como la des trucción de la aeronave de que se trate, o
actos cometidos contra personas o bienes a bor do de ella o instalacio
nes de los aeropuertos. Establece el mis mo sistema de jurisdicción uni
versal que acabamos de ver tocante el Conve nio de La Haya.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican s ólo a aerona
ves civiles, no a las del Estado.
2. E l te rritorio m arítim o
Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas maríti

mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de
base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
por el Estado en esas zonas son amplias . Con el mis mo criterio, las
aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma categoría.
Capítulo 11
La sucesión de Estados
1. Introducción
La CDI pre paró, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena

adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la prime ra sobre suce
s ión de Estados en mate ria de tratados , de 1978 y la segunda sobre
sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque , sin duda, los textos de tales convenciones contribuye ron a cla
rificar este capítulo del derecho inte rnacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la prime ra e ntró en
vigor el 6/11/1996, a los 30 días del décimoquinto de pósito de ratifica
ción, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia continúa en gran parte regida por el
derecho cons ue tudinario anterior a su adopción.
Abordare mos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce
s ión en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por último, se desarrollará un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos , así como a ciertos dere
chos públicos , como la nacionalidad.
La CDI proyectó su tarea en dos partes; primeramente redactaría un
proyecto de conve nción sobre la sucesión en materia de tratados, luego
propondr ía artículos para otra conve nción relativa a la sucesión en las
demás materias. Pero habie ndo e ncontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofrecía dificultades grandes a la codificación, se limi
tó a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
Más recientemente, en 1999, la Comis ión e mpre ndió el estudio del

tema de la nacionalidad de las personas, tanto físicas como ideales. En
vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas
respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la
Comis ión de cidió dar por te rminada su labor respecto del tema con los
artículos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio
nalidad de las personas físicas. En relación con estos textos, la Comi
s ión solicitó a la Asamblea General que emitiera una declaración con el
propós ito de alentar la e laboración de tratados multilaterales de carác
ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la
apatridia de las personas en relación con la sucesión de Estados.
2. De finición
La trans mis ión de derechos y obligaciones en que consiste la suce

sión de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberanía sobre un territorio. Es por eso que las dos con
venciones de las Nacione s Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
de finición en su artículo 2.1 (a):
“ Se entiende por 'sucesión de Estados’ la s us titución de un Es tado por

otro en la re sponsabilidad de las relaciones internacionales de un terri
tor io” .1
Se prefirió esta de finición a la de “sus titución en la soberanía respec

to al te rritorio” por ser más neutral cuando se trata de territorios de
distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que
pueden no ser soberanos.2
1 Vim os en el c a pítu lo ante r ior que el Es tado ejerce jur is dic c ión ta m bié n e n lugare s
fue r a de s u te r r itor io . El Es ta do s ucesor e n el te r r itor io ta m bié n re cibe esas jur is diccione s ,
que le vie ne n po r a ña d id u r a . El te r r itor io, s e gún nue s tra po s ic ión e xpr e s ada e n el c a pít ulo
ante rior , sería el ám b it o de valide z e spacial de la jur is dic c ión de l Es ta do ubic a do de ntr o
de sus fr onte ras int e r nacionale s .
2 Anuario de la Comis ión de Derecho internacional, Vol. II, par te pr ime r a, 1974, p. 176.
L a s u c e s ió n d e Es t a d o s 227
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias

o territorios dependientes, cesión (Alsacia- Lorena, de Francia a Ale
mania en 1871 y viceversa en 1919); unificación (T anganica y Zanzí
bar para formar T anzania en 1964), separación (Re pública checa y
Es lovaquia en 1993, Norue ga y Suecia en 1905); de s me mbramie nto
(disolución del Impe rio Austro- húngaro después de la Primera Guerra
Mundia l, de la URSS en 1990, etc.).
La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un

cambio revolucionario de gobie rno, por radical que fuere la mutación
del régimen político del Estado. Ello en virtud de la c ontinuidad del
Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral
de T inoco citado en otra parte, el de Cuculla3 y el de Hopk ins .4
Conforti, en cambio, como adherente que es a la teoría del Estado-

o r g a niza c ión, pie ns a que al c a m bia r r adica lme nte el r égime n de
gobie rno, como en Rus ia en 1917, en Che cos lovaquia en 1948 y en
Chile en 1973, cambia también la persona inte rnacional. Se trataría,
entonces, de un nue vo Es tado confor mado sobre el mis mo ámbito
territorial y con la mis ma población al que se le aplicarían los criterios
de la sucesión de Estados.5
3. T eoría de la sucesión de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesión que s ignifique la con

tinuación por el sucesor de la pe rs onalidad del causante. No hay, por
ende, sucesión universal según la cual todo el patr imonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se
debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este últi
mo extiende sobre el te rritorio que es objeto de la sucesión su propia
soberanía, que no es recibida del ante rior, sino que es original. Hay
3 Es tados Unid o s vs. Mé x ic o , c it a do e n Moore, Arbitrations , p. 2876.

4 Es tados Unidos vs Mé x ic o , 31 de m a r zo de 19 26 , RS A , Vo l. IV, p. 41.
5 Ve r Be ne de tto Co nfo r t i, De recho internacional, Bue nos Aire s , 1995, p. 166.
entonces una cierta ruptura en la s ituación jurídica del territorio, y eso

mueve a considerar que el sucesor entra a la vida inte rnacional con lo
que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior
s ituación no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino
sobre una cole ctiv idad te rritorial, o sea sobre los individuos que habi
tan el te rr itorio.6 Esto quiere decir, según la de finición del capítulo
anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio de limitado
por las fronteras del Estado, dentro del cual aquél ejerce sus potestades
generales y exclusivas.7
La ruptura, entonces, con la anterior s ituación no puede ser total ni
la teoría de la tabula rasa abs oluta, porque el derecho de gentes con
templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en re lación con
esos individuos , con su s tatus , sus derechos y obligacione s y con la
comunidad que ellos forman. Esta cons ideración aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula
rasa en esta materia. As imis mo, hay que tener en cuenta los derechos y
obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula
dos jurídicame nte con el Estado predecesor.
La cuestión que se presenta al derecho inte rnacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qué derechos - y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El te ma de la sucesión de Estados , que parecía haberse agotado en

1960, re cobr ó auge con el ingreso de tantos Estados nue vos como
resultaron del proceso de de s colonización que se pr odujo en la década
que aquel año inició y nuevamente cuando el fin de la Gue r ra Fría
pr odujo la dis olución de la URSS y de Yugos lavia.
Por último, no es válida en el DIP actual la sucesión operada por el

uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podr á ejercer
6 Esa es, pr e cis ame nte , la caracte r ís tica de la s obe r a nía, pues de cir que se e jerce s obre
un te r r itor io es una ma ne r a de ha bla r : se ejerce s obr e la cole c tividad que e n él ha bita y e n
r e lación con terceros Es tados , que tie ne n la o b lig a c ión de re s pe tarla.
7 O sea, valga la r e dunda nc ia , todos los indiv id uo s s obr e los que el Es ta do ejerce su
jur is dic c ión te r r itor ial.
L a s u c e s ió n d e E s t a d o s 229
una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Conve nción de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).
4. Sucesión en m ate ria de tratados
a) Estados de reciente independencia

La Conve nción de 1978, luego de definir la sucesión de Estados como
se indicó más arriba, se dedica a reglar la s ituación de los Estados de
reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni
zación y necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones. Res
pecto a tales Estados, esta convención tanto como la de 1983 tiene una
actitud protectora.
La cuestión, entonces, es la de saber cuándo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, según el artículo 2, 1, (f), de
“Un Es tado sucesor cuyo te rritorio, inme diatame nte antes de la fecha
de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela
ciones internacionales era responsable el Estado predecesor” .
Es precis ame nte la s ituación colonial, que origina cons ecuencias

importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de
reciente independencia de otro surgido de la secesión o separación de su
territorio del de otro Estado ya existente.
i) La norma general
La nor ma que adopta la conve nción para los Estados de reciente
independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los
Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no está ligado en pr incipio por los tratados del predecesor. Ten
gamos esto bien presente, porque adve rtire mos que la Conve nción
adopta la regla contraria - y por ende contra la costumbre establecida-
en relación con los Estados nuevos surgidos de la s e paración o secesión.
En s uma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde
pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas
de creación de nuevos Estados.
ii) Excepciones a la regla anterior

Dijimos “en pr incipio” porque hay dos excepciones de carácter pare
cido, ya que ambas atañe n a los tratados te rritoriales:8
• Los tratados que establecen una fronte ra pasan al sucesor, ya que
es esencial la es tabilidad de las fronteras en las relaciones inte rna
• T ambién pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli
gaciones que están ligadas al territorio, como por ejemplo la ne u
tralización, una servidumbre de tráns ito, etc. (artículo 12).
iii) Excepción a la excepción
Esta segunda excepción fue objeto de resistencia por los países del
Tercer mundo, porque te mían que su operación mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los paí
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convención
que consideramos una excepción a la excepción: no se aplica esta cláu
sula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territo
rio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar
(artículo 12.3).
iv) Los tratados multilaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua me trópoli fuera parte, y que fuesen apli
cables al te rritorio materia de la sucesión, simplemente notificando a
los otros Estados miembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedían a un tratado
multilate ral, incluían o no a los territorios por cuyas relaciones inte rna
cionales eran responsables de ntro del ámbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene también lógicas excepciones:
• Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fue
ra incompatible con su objeto y fin, y
® Cuando el tr atado fuera re s tringido a un pe que ño núme r o de
Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra
tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su régimen
8 Lla m a d o s ta m bié n dispositivos, reales o localizados: re lativos a fronte ras, al tr áns ito
po r cursos de agua inte r nacionale s , a la de s milit ar iza ción o ne utr a liza c ión de un te r ritor io.
se perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho

de acceso automático.
b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente inde

pendencia
La Conve nción considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesión.
i) La secesión
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el te rritorio en
cues tión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su
territorio.
Re corde mos la s e paración de Bélgica del te r ritor io de Ho la nd a en

1831, la de Norue ga de Suecia en 1905 y más cerca de nuestros tie m
pos, la de Paquis tán de la India, la de Bangladesh de Pakis tán y más
recientemente, la de numerosas repúblicas de la antigua Unión Soviéti
ca y las de Mace donia, Serbia, Monte ne gr o, Eslovenia, Croacia y Bos
nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la época en que se negoció la Conve nción

de 1983 tenían los países del Tercer mundo se nota en el tratamie nto
otorgado a los Estados surgidos de la secesión, ya que aquellos países,
de bido a las cuestiones tribales tan características del África subsaharia-
na, buscaban proteger por todos los medios su integridad te rritorial.
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgió de la
Conferencia respecto a los Estados que surgían de una secesión, ya que
se aparta sin razón justificable de la costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no hacía diferencia alguna entre los Esta
dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesión: para ambos
aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Conve nción en cam
bio establece para los que emanan de una separación clásica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto
no sólo se apartaron de la costumbre, sino de l propio proyecto de la C DI
que conte mplaba las mismas reglas para ambas situaciones.
ii) Cesión de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los

tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Conve nción no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habie ndo creación de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa
al régimen de los tratados del sucesor. La excepción al prime r aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continúan en vigencia.
iii) Fus ión de Estados. (Continuidad dentro de los límites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos históricos de unificación de Estados: la de
los países que for mar on la Re pública Centroamericana; Siria y Egipto
en la Re pública Arabe Unida en 1958; T anganica y Za nzíba r como
T anzania en 1964.
Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su
propia pe rs onalidad inte rnacional. En la Conve nción se confir ma la
regla cons ue tudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal
que aquellos anteriores a la fecha de la fus ión siguen rigiendo dentro de
los límites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la ante rior regla se produce n cuando se desprende

del tr atado o consta de otro modo que la aplicación al Estado sucesor
de los tratados iría contra el objeto y fin del tratado o cambiaría r adi
calmente las condiciones de su ejecución (artículos 31.1 .b y 34.2.b).
Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Ye me n unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Re públi
ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la Re pública De mo
crática Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se de bió e xaminar cada uno de ellos, porque podí
an ser incompatibles con los otros, de bido a los campos opuestos en
que militaban y a las diferencias ideológicas existentes. Las consultas
con 130 Estados llevaron a la te r minación de dos mil tr atados .9
iv) Dis olución de uniones de Estados

Una unión, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Conve nción sigue la costumbre internacional, y mantie ne la conti
9 Ve r R e m ir o B r ó t o n s , o p . c it ., p. 6 3 .
nuidad de los tratados , tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la
unión misma.
v) Participación en organizaciones internacionales
El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión,
fus ión o dis olución de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admis ión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilate ral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi
zación, todos los sucesores deben pedir su admis ión, o sea que no se
admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakis tán, la primera ocupó el lugar en la ON U que
pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviame nte fue
considerada sucesora y Pakistán de bió solicitar separadamente su admi
sión. Recientemente, Ale mania se limitó a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era mie mbro la Re pública Federal que
el campo de aplicación del tratado cons titutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro.
La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rus ia
notificó al Secretario General de la ON U que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los mie mbros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rus ia la sucesora
de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas , lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización.
Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de mie mbro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene
ral la exclusión de sus trabajos de la Re pública Federal de Yugos lavia,
234 Ju l io B a r b o z a
por haber ésta dejado de existir (Re s olución 777, del 19/9/1992). La
Asamblea General aceptó por Re s olución 47/1 del 22/9/1992 y de te rmi
nó que Yugos lavia (reducida a Serbia y Monte ne gr o) debía s olicitar
ingreso. De hecho, que dó suspendida - no excluida- de otros organis
mos como la UNESCO, la OACI, la OM I y la OIEA. En cuanto a las
otras repúblicas , la Comis ión de arbitraje para la paz en Yugos lavia
consideró que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem
bramie nto tenía la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y
debía por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza
ciones internacionales en las que tuviera participación.
5. Sucesión en m ate ria de bienes, archivos y de udas de l Estado
a) T rans m isión de los bienes de l Estado

• Bienes con sujeción al te rritorio
El artículo 8 de la segunda Conve nción sobre sucesión de Estados,
de 1983, define tales bienes como “ los bienes, derechos e intereses que
en la fecha de la sucesión de Estados y de confor midad con el derecho
interno del Estado predecesor, pertenecían a éste” .
El criterio adoptado para dete rminar la pertenencia de tales bienes es
su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. T ra
tándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción,
porque el hecho de su s ituación en un Estado no implica necesariamen
te su pertenencia a dicho Es tado. Por e je mplo, el oro del Banco de
Francia fue re mitido, durante la Segunda Gue rra Mundia l, al África
Occide ntal Francesa.
La CDI propus o como fór mula que por bienes muebles pertenecien
tes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la ac tiv idad del
Estado predecesor en relación con el te rritorio, lo que fue finalmente
recogido por la Conve nción.
Dur ante su discusión en el seno de la CDI se mane jaron otras fór mu
las, como la de “ bienes con un vínculo directo y necesario con el terri
tor io” o “ bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el
te rritorio” . La frase finalme nte elegida es más amplia.
El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes

al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Unive rs idad Peter Pazm any contra el Estado
checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Conve nción no se apar
ta aquí de la costumbre.
• Bienes sin sujeción al te rritorio
Respecto a los bienes sin sujeción al te rritorio, como por ejemplo
reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en
sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un inte
rés público y en parte podían deberse a los aportes del te rritorio en
cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Conve nción de 1983 establece que, en caso de que el te rritorio pase a
depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige en Estado
independiente o en caso de dis olución del antecesor, tales bienes mue
bles pas an al sucesor “en una pr opor ción e quitativa” . La regla es muy
vaga y se refiere a la pura e quidad, sin dar al intérprete directiva algu
na, por lo que ha sido considerablemente criticada.
b) Sucesión en las deudas

La Conve nción se refiere aquí a deudas inte rnacionale s de l Es tado, o
sea a aquéllas en favor de otro Estado, de una organización internacio
nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional.
Se excluyen entonces las deudas del Es tado predecesor en favor de

personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contraídas por los Estados consisten en emprésti
tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto al

mome nto de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija
da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía - y aca
so pueda serlo aún hoy en día- ser aceptada como vigente:
“No puede considerarse un principio establecido en derecho inte rna

cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
10 Sente ncia de 1933, Serie A/B, N ° 61, pp. 237/ 238 .

cargar una fracción correspondiente de su deuda pública. Semejante

obligación no puede surgir sino de un tr atado en que el Es tado en
cues tión la asuma y no existe sino en las condiciones y límites dentro
de los cuales ha sido e s tipulada” . 11
La Conve nción de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor

deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
“ ...e n una propor ción e quitativa, habida cuenta notable me nte de los
bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relación
con dicha de uda de Es tado” .
Como lo señala Cahie r,12 aquí no se remite la Conve nción a la pura

equidad, sino a una apreciación de equidad en relación con otros ele
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado
nuevo. Se remedia así la s ituación, algo dura, existente en el derecho
cons ue tudinario, en que el predecesor perdía un territorio y una serie de
bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tie mpo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos indiv iduale s
a) Los derechos adquiridos

Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jur ídi
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri
bunales internacionales interpretaban que el sucesor debía respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale
manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale
11 RSA, I, p. 57 1.
12 Op. cit., p. 130.
1-! Serie B, N " 6, p. 36.
manes. La mis ma pos ición adoptó la CPJI en los asuntos de los Intere
ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fábrica de Chorzow ,15
De ntro de esta misma idea se incluye ron los contratos de derecho

público, como las concesiones de servicios públicos , sujetas sin e mbar
go a cance lación mediante inde mnización ade cuada como es nor mal
en este tipo de contratos. En el as unto Mav rom m atis , la CPJI decidió
que Gr an Bretaña, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, debía
respetar una concesión de servicios públicos hecha anteriormente por
T ur quía a un c iudadano grie go16 y lo mis mo s uce dió en el A s unto
franco- helénico de los faros .1'
Esta clara pos ición fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular
mente las antiguas colonias , que se encontraban al acceder a la inde
pendencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orde n jur ídico que no era el suyo. Es grimían en
favor de sus tesis el consensualismo que consideraban básico al derecho
internacional.
b) Los derechos públicos de los ciudadanos

Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública,
etc., no hay reglas bien definidas de derecho cons uetudinario. Deben ser
materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas,
particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales.
Por supuesto, el Estado sucesor no está obligado a retener a los funcio
narios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen
siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
14 Sente ncia del 2 5 de ma y o de 1926, Serie A, N 1' 7, pp. 20- 21.

15 Ex pr o p ia c ión po r P olo nia , s entencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, N" 9, pp. 27/28.
16 Sente ncia del 2 6 de m a r zo de 1925, Serie A, N ° 5, pp . 46/47.
17 Sente ncia del 17 de ma r zo de 1934, Serie A/B, N ° 62, p. 25.
C u a r t a pa r te : La s r e la c io n e s in t e r n a c io n a le s
C a p ít u lo 12
Los grandes principios del derecho internacional
1 . Introducción
Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido

figura a veces bajo el rótulo de “derechos y deberes fundamentale s de
los Estados ” y que fue objeto de una res olución de la As amble a General
de la O N U , la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. He mos preferi
do adoptar la de nominación de “grandes pr incipios ” de bido al título
mis mo de aque lla Re s olución: “De clar ación sobre los pr incipios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
pe ración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas ”.
Los principios contenidos en la De claración son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacífico de controversias internacionales.
c) No intervención.
d) Coope ración.
e) Igualdad de derechos y libre de te rminación de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimie nto de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden trans cripto, excepto el de
cooperación, por entender que éste no da lugar a reales obligaciones.
A. El no uso de la fuerza
1. Introducción
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundame ntal para el
derecho de gentes, como lo es para el orde namie nto jurídico de cual
quier comunidad establecer la dis tinción entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la prime ra es
que la expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión
e conómica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervención; la segunda que no está compre ndido en este
rubro el uso de la fuerza pe rmitido expresamente por el Conse jo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva.
La e nmie nda bras ileña, propue s ta en San Francis co, en s e ntido de

incluir la coerción e conómica dentro de la prohibición del ar tículo 2.4
no fue aceptada. Muc ho después, en el llamado “ Comité de princi
pios ” de la ONU, que pre paró la Re s olución 2625 arriba citada, se
registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo
para incluir la coerción económica o política en parejos términos con
la fuerza ar mada, pero fracasó.
Hoy en día, la pr ohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye

una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias , una que considera

que la nor ma de jus cogens cubre cualquie r uso de la fuerza; otra que
la limita s ólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque ar ma
do. Co mo veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque ar mado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podría ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de me nor cuantía.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 24 1
2. El derecho antes de la Carta de la ON U
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Nacione s

La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, pr ohibida.
N o obstante, la llamada “Escuela española de derecho inte r nacional”,

en el siglo xvi había inte ntado una dis tinción entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que r eunían las siguientes condi
ciones: te nían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro me dio para obtener justicia, eran conducidas
de mane ra también justa y estaban precedidas de una de claración por
el soberano. Según Grocio, la guerra no era legítima a menos que res
pondie ra a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el inte nto de hacer prevalecer un derecho injus tame nte negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho ne gado podía ser materia de
controversia y, al no existir forma obligator ia de resolverla, el asunto
e ntraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado “creer”
que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra fue
ra legítima.
Ya hacia el siglo XVIII, el pre dominio del pos itivis mo hizo que se
abandonara esa pos ición y se admitie ra un jus ad be llum ilimitado, esto
es, s implemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razón que fuera.
“El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,

inde pendientemente de la justicia de su origen, como una relación que
pue de n establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa re lación”.1
En tales condiciones , era inútil considerar la ile galidad o no de la

agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas , ya que
todo uso de la fuerza era lícito.
1 Cit a d o en Br ie rly, Inte rnational Law , 8“ e dic ión, p. 82.

Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la

guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones

Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad be llum como venía siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en último extre mo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional.
La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artículo 10 establecía el compromis o de los mie mbros de respe
tar la inte gridad te rritorial y la inde pe nde ncia política de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior.
T ambién que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre
s ión” el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la eje
cución de esta obligación” . Como se ve, la sola ¿consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una re unión del Consejo para que emitiera opi
nión sobre los medios para asegurar el cumplimie nto de esta obligación
violada. Ade más de tan débil reacción, el texto aludido debía concillar
se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión - excluyendo a
las partes- no hubie re s ido to ma da por una nim id a d , e ntonce s los
miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mante nimiento del derecho y de la jus ti
cia”, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Se gunda Confe r e nc ia de La Ha y a , de 1907, r e glame ntó e n ma ne r a cons ide rable

la c o nd uc c ión de la gue r r a, a través de una serie de conve ncione s . La mis ma Confe r e ncia
im pus o una cie r ta lim it a c ión al jus ad be llum al a dopta r la pr opue s ta Por te r que pr ohibe
el us o de la fue rza par a el co br o de de udas contr a ctuale s y de ese m o d o recoge pa r c ia l
me nte la tesis del Ca nc ille r ar ge ntino Dr a g o .
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 243
ii) Al parecer, el artículo 10 se s ubordinó en la práctica de la SN al

artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido
de bilitado por la Re s olución interpretativa de la Cuarta As amblea que,
según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la
ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti
ca en él conte nida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses “desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias,
la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Mie mbro que recurría a la
guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba
“a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad” (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación.
iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contr ibución al tema se re dujo a realzar la
le gitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquirie ndo modalidade s menores del uso de la fuerza, en la mis
ma me dida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg- Briand

En 1928 se celebró el T ratado general de renuncia a la guerra, origi
nalme nte entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos , señor
3 Este m is m o a ut o r dice que “ Sin e mba r g o, el ar t íc ulo fue in vo c a do un núm e r o cons i

de r able de veces en la vida de la Socie dad y pare ce habe r s ido c ons ide r ado un pr inc ip io
gene ral al cual ape lar c ua nd o s ur gía una s eria ame na za a la pe r s o na lid a d de un Es ta d o ” .
(T r a duc c ión nue s tr a.) la n Br ow nlie , Inte rnational Law and the Use o f Forcé by States,
Ox fo r d Uníve r s ity Press, 1963, pp. 62/64.
Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo

posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.4
El artículo 1 de este tr atado conde naba “el recurso a la guerra para

resolver las controversias inte rnacionales ” y cons ignaba la renuncia
por las Partes a la guerra “como un ins trume nto de política nacional
en sus relaciones recíprocas” .
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundame nto a la doc

tr ina Stims on, de no re conocimie nto de s ituaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas.
Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en ince rtidumbre , y que
tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los tra-
v aux préparatoires del Pacto indicaban claramente la inte nción de las
partes de considerarlo como una excepción a la pr ohibición general.
La utilización de la palabr a “guerra” aparejaba algunas dificultades.

Por e je mplo, China y Ja p ón pr e te ndie r on e ncubr ir sus conflictos
armados respecto a Manc hur ia (1931 y 1937) dicie ndo que la guerra
no había sido oficialme nte declarada y que se mante nían las relaciones
diplomáticas entre ambos .
De resultas de la creciente dis tinción entre “guerra” y otros “usos de

la fuerza menores que la guerra” que reconocía la práctica internacional
y de la par ticipación de un creciente núme ro de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre inte rnacional, el derecho anterior a 1945 parecía
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención
humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé
4 Sesenta y tres Estados r atificar on o adhir ie ron al Pacto. Cuat r o países no adhir ie r on, a
s aber la Arge ntina, Bolivia, El Salvador y Ur uguay, pero todos ellos fue r on partes del pos terior
Pacto Antibélico de Saavedra Lamas , como se ve rá e n seguida, que ratifica el Briand- Kellogg.
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) E l Pacto antibélico de Saavedra Lam as

En 1932, el Gobie rno argentino a través de su Canciller, Saavedra
Lamas, propus o al de Brasil la conclus ión de un pacto antibélico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras , Cuba, la República
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos , Venezuela, Perú,
Colombia, Haití, Guate mala y Panamá. Accedieron también potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Norue ga, Rumania, España,
Checos lovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, T urquía y Yugoslavia.
En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug
naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia
y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de
las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Nacione s Unidas introduce en el derecho del uso de

la fuerza modificacione s importante s . La Corte Inte rnacional de Jus ti
cia, en el caso N icaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la
cos tumbre ; en segundo lugar, como muchos tratados multilate rale s ,
contribuyó a la formación de un sistema cons ue tudinario. Este sistema
5 A ff aire des activ ités m ilitaire s et param ilitqire s au N ic aragua et contra celui- ci
(Nicaragua c. Etats Unies d ’Amertque) Fond, Arrét du 27 Juin, 1986. La po s ic ión ac tua l
de los Es tados Unidos al r es pe cto ha va r ia do funda me nta lm e nte .
cons ue tudinario se comple tó con las resoluciones que dictó la As am

blea General que se come ntan poco más abajo y seguramente conser
vó del sistema ante rior a la Carta todas aquellas normas compatible s
con los nuevos principios que ésta impus o.
En el caso Nicaragua, la pos ición de los Estados Unidos sobre este

punto era que “no existía otro derecho inte rnacional general y consue
tudinar io sobre el que Nicar agua pudiese fundar sus de mandas que el
de la Carta de las Nacione s Unidas ” y que “ las disposiciones de la
Carta de las Nacione s Unidas pertinentes a este respecto resumen y
s uplantan los principios del derecho inte rnacional general y cons uetu
dinar io en la mate ria” .6
La Corte, en cambio, declaró que si “los principios me ncionados y

reconocidos como tales, son codificados o incorporados en conve ncio
nes multilaterale s no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho cons ue tudinario, inclus o a países mie m
bros de tales convenciones” 7 y llegó a la conclus ión de que las normas
cons ue tudinarias al respecto no habían sido “s uplantadas ” por la Car
ta,8 ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con
s ue tudinario preexistente. Ese reenvío al derecho cons ue tudinario es
expresado por el texto mis mo del artículo 51 que me nciona el derecho
inmane nte 9 de legítima defensa individual o colectiva que “ninguna dis
pos ición de la Carta me nos cabará” y que se aplica en caso de “ataque
ar mado” .10 Agrega la Corte que “comprueba que el artículo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen
sa ‘natur al’ o ‘inherente’,11 que no se ve cómo pueda ser sino de natur a
leza cons ue tudinaria, aun en el caso de que su conte nido haya sido
confirmado por la Carta e influe nciado por e lla” .12
6 Id., p. 93, § 173 (tr ad uc c ión nue s tra).

7 lbid., p. 93, § 174.
8 Id., p. 95.
9 “N a t u r e l” e n la ve r s ión france s a e “ inh e r e nt” en la ingles a.
10 Id., p . 94, § 176.
11 “ In m a n e n te ” en la ve rs ión e s pa ñola del ar t íc ulo 51.
12 Ib id.
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam

blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensión de sus reglas, como la Res olución AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho
cons uetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste
ma consistente, en sus líneas generales, en una pr ohibición general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí
tima defensa individual o colectiva. De ntro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamie nto de la paz o de actos de agresión.
a) La regla general
El artículo 2.4 de la Carta de las Nacione s Unidas reza:
“ Los miembros de la Or ganización, en sus relaciones internacionales,

se abs tendrán de recurrir a la ame naza o al uso de la fuerza contra la
inte gridad territorial o la independencia política de cualquie r Estado,
o en cualquie r otra for ma incompa tible con los Pr opós itos de las
Nacione s Unidas ”.
Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand- Kellogg. Incluye, ade
más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. As imis mo, va
más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la pr ohibición al uso
o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas ” .
Tales resoluciones, juntame nte con el artículo 2.4, han consagrado la
pr ohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
cons ue tudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de N icaragua vs Esta
13 Somos de o p in ión que algunas nor mas de un t r a tado multilate r al pue de n dar or ige n a
cos tumbre s nue vas mie ntas que otras , por diversas r azone s , no se “ unlve r s alizan” y pe r ma
nece n conve ncionale s , esto es, obligator ias s olame nte par a los Es tados partes del tr atado.
dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la

prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norm a im pe rativ a del derecho de gentes.14 En cambio, está suje
to a debate el alcance ex acto de la regla, as í como el de la ex cepción de
le gítim a defensa, y el de algunas variantes que ex aminaremos.
b) Alcance de la regla general de l artículo 2.4

¿Hasta dónde llega la nor ma general del artículo 2.4 de la Carta?
¿Su alcance entraña una pr ohibición abs oluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa?
Entre estos dos parámetros , esto es, entre la extensión que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se de batió este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la
fuerza y otra más bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fór mula
empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con
tra “ la integridad territorial o la independencia política” de un Estado
miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicame nte
protegidos. No cons tituía obs táculo a esta interpre tación la otra frase
del mis mo artículo, que la prohibe cuando se use “en cualquier otra
forma incompatible con los propós itos de las Naciones Unidas ” , por
que habría en efecto algunos usos de la fuerza, pe rmitidos además en el
antiguo derecho cons ue tudinario, que podr ían ser considerados compa
tibles con aquellos propósitos.
Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe

sor Bowe tt,15 esgrime este argume nto y añade que no puede interpre
tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho
existente (el derecho cons ue tudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Ya a nticipa m os que la doc tr ina es u n án im e en c ua nto a que la p r o h ib ic ión de l us o

de la fue rza e quivale nte a u n ataque a r m a d o es una no r m a impe r a tiva (o de jus cogens)
del de r e cho in t e r na ciona l ge ne ral, pe ro e stá d iv id id a e n c ua nto a que los us os me nore s de
la fue r za ta m b ié n e stén pr o hib ido s por una no r m a de esa natur ale za.
15 Self- Defence in Inte rnational Law , 19 58 , p p . 184/187.
Lo s GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 49
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propós itos compatible s con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos .
En cambio el profe s or Ia n Br o w nlie 16 sostiene que la e xpre s ión

“ integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es compre ns i
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósitos
de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como podr í
an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría en
estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Nacione s Uni
das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar, no
para ate nuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción.
T anto la invasión de la Re pública Dominicana por fuerzas de los Esta

dos Unidos (1965), como la de Gre nada (1983), la invas ión por fuerzas
de la India del Pakistán oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por T anzania (1979) y el bombarde o israelí de
las instalaciones iraquíes de Os irak (1981), fueron hechas en nombre
de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte

gridad te rritorial e indepe ndencia política prevalece en la práctica, así
como la de los Propósitos de la Carta. Es menester e xaminar, entonces,
16 Inte rnational Law and the Use o f Forcé by States, Ox fo r d , 1963, p. 268.
17 Ve r Ma r t in Dix o n , T ex tbook on Inte rnational Law , Londr e s , Blacks tone Press Lt d.,
1993, p. 253.
el alcance de la excepción, también a la luz de la prax is internacional,

pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Re s olución que informa el presente capítulo.
c) La Re s olución A GN U 2625 (X X IX ) de 1970

La Re s olución enuncia, como pr incipio, el mismo texto del artículo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el conte nido del pr incipio, la Res olución
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraña re s pons abilidad.18
* Los Estados tie ne n el deber de abstenerse de re currir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Es tado, incluye ndo las líneas inte rnacionale s de de marca
ción, tales como las líneas de armis ticio, que se establezcan por un
acuerdo inte rnacional del que sea parte o esté obligado a respetar
por otras razones, o de confor midad con ese acuerdo. De la mis
ma mane ra, deben abstenerse de emplearla para la s olución de
controve rsias inte rnacionale s , incluye ndo las te rritoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que implique n el uso de la fuerza.19
9 As imis mo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre de te rminación, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la
igualdad de derechos y de la libre de te rminación.20
18 El crime n de agre s ión s ólo se aplicó por el T r ibuna l de Nür e mbe r g a individuos y refe
r ido a una “gue rra de agre sión” . Figura c o mo proye cto par a ser e ve ntualme nte incor por a do
al Es tatuto de la Corte Pe nal Inte r nacional Pe r mane nte de La Ha ya y figur ó también e n el
pr oye cto de la C D I s obre Cód ig o de Cr íme ne s contr a la Paz y la Segur idad inter nacionales ,
que s irvió de base par a una parte del Es tatuto de aque lla Corte. Des de lue go, no es un crime n
de Es tado, desde que n o existen los crímenes de Es tado e n el dere cho inte r nacional actual.
19 Expr es a la p r o h ib ic ión t ota l de las re pre s alias ar madas .
20 Se refe ría a los pue b lo s c olo niale s , los s ome tidos a d o m in a c ión e x tr anje r a (en pa r ti
cula r los te rr itorios ár abe s ba jo o c upa c ión is rae lí) y los s ome tidos a r egíme ne s r acistas (o
sea, los pue blos s ome tidos al e ntonce s vige nte r égime n s uda fr ic ano de l apartbe id), que
e ran los obje tivos p o lítico s de los países n o aline ados .
• T ambién, de organizar o fome ntar la organización de fuerzas irre

gulares o de bandas armadas , incluidos los me rce narios , para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
• As imis mo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su te rritorio encaminadas a
la comis ión de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente párrafo implique n recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La le gítim a defensa, alcance de la ex cepción
El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la

Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurídico
inte rnacional desde hace relativamente poco tie mpo, pues to que sólo
tiene sentido en un sistema donde exista una pr ohibición general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excep-
ción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog- Briand, no exis tían esas
condiciones en el derecho de gentes.
Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una
norma - esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de auto-
protección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe te rminar allí donde ese obje
tivo se ha logr ado.23 Desde lue go, el castigo del atacante no puede
cons tituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agre s ión indir e c ta, que si tiene la e ntida d de un a ta que a r m a do auto r iza la
le gítima defe ns a con sus ple nos dere chos .
22 En s e ntido técnico, e s to es, un ataque de cie r ta ma g nit ud.
13 En tal s e ntido, suele decirse que la le gítima defe ns a tiene po r fina lid a d fr us tr ar el
obje tivo del ataque .
Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti
ma defensa deben ser integrados con el derecho cons ue tudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, me nciona que la
Carta no intr odujo una nor mativa sistemática sobre la legítima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera me nciona rasgos
necesarios de ese derecho como la propor cionalidad, ni tampoco define
lo que es un “ataque a r ma do", amén de que se remite al “derecho
inmane nte ” de legítima defensa que la Corte naturalme nte encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre inte rnacional.24
El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente

de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Mie mbr o de las Nacione s Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inme diata
mente al Cons ejo de Seguridad y no afectarán en mane ra alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier mome nto la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales” .
He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa

a que se refiere el recién me ncionado texto:
• Debe haberse producido un ataque armado.
• El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los tér minos del a r t íc ulo 51 r e a fir ma n cla r ame nte el carácte r
excepcional de la legítima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el mane jo del asunto: normalme nte dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conduce n al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si éstas no
24 C a s o N ic arag u a, c it ., p . 9 4 , e s p e c ia lm e n te p a r á g r a fo 17 6 .
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios . Esto quiere decir que debe tratarse de me didas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Has ta allí, el Es tado bajo ataque
sigue actuando en le gítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la
re s pons abilidad de la ope r ación. En cons onancia con la reserva de
pode r del Cons e jo de Se gur idad, el Es tado que actúa en r e acción
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas , que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mante nimiento de la paz y s eguridad internacio
nales que cons tituyen su competencia pr imar ia.
La Carta no lo me nciona, pero el derecho cons ue tudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inme diata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. T ampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse de ntro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la pr opor cionalidad y convertirse a su vez en una agre
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc
nicame nte , s ólo la hay en dere cho int e r nacional cuando me dia un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dime ns ión bien establecida:25 debe ser una operación
bélica de cierta inte ns idad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de fronte ra”.26 Sola
mente la reacción frente a una agresión de ese volume n e intens idad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la s ituación de legíti
ma defensa autoriza, en particular la utiliz ación trans fronte riza de la
fuerza, esto es, el pode r de usar la fuerza en el te rritorio del pr opio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras cons e cue ncias , aunque desde lue go se autor iza una re acción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Par tic ular me nte lue go del fallo de la CIJ en el a s unto Nicaragua.
26 As un to Nicaragua, cit., § 191.Agr e gar íamos que debe ría ser t a m b ié n un a cto c o nt i
n ua d o .
Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece

sidad de defensa pr opia “urgente, abr umador a, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tie mpo a la de libe ración”27 que popularizó
Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen
cia automática y no necesitaría ser probada.
a) El caso del Caroline

Aunque , como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si
existe una pr ohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidade s en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre pos ibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela
ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o
creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de ne utralidad como terceros Estados.
Según ade lantamos , esta varie dad de la le gítima defensa no sería
aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pr o
cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline pr oporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran
Bretaña, algunos ciudadanos norte ame ricanos fle taron un buque , el
Caroline , que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
país, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho

caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años
1841- 1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto
de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había
un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la
27 Qu e ha s ido c a lific ado po r a lg ún a uto r c o m o on the s pot reaction (re acción en el

lugar).
de finición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no

e quivalía a la guerra.
Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “ una necesi

dad de defensa pr opia urgente, abr umador a, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tie mpo a la de libe r ación” . Ade más , y para
legitimar su incurs ión dentro del te rritorio de los Estados Unidos , los
británicos debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mante nidos claramente
dentro de sus límite s ” .28
Esta de finición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos:
• que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
• que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
• que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce
dente - incluso cuando el ataque no se hubiere aún pr oducido- si aquél
es inmine nte (necesidad de defensa propia “urgente, abr umador a, que
no dejara lugar a la elección de los medios ni tie mpo a la de liberación” ).
Es la llamada defensa preventiva.
En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos . En cam
bio, técnicamente, la le gítima defensa solamente corresponde hoy en
día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaña alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La de finición de
28 The Caroline Case, 29 Br itis h a nd Fore ign Pape rs , 1137.

Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de

un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sión. El Re ino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su
acción se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso trans fronte rizo de la fue rza29

Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la pos ibilidad
jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte , es a llí donde me jor se advie rte , por e je mplo, la
importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
pr opia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la pr opor cionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El “ataque ar mado”
La noción de “ataque ar ma do”, fundame ntal para el ejercicio de la
legítima defensa y condición previa para el ejercicio trans fronte rizo de
la fuerza, no ha sido - como vimos- de finida en la Carta. T ampoco en
la Re s olución AGNU 3314 (XXIX), en la que s ólo algunos de los
actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados .
La noción de “ataque ar mado” resulta más restringida que la de “ agre
sión ar ma da ” y por ende no pueden utilizarse como conceptos e quiva
29 Un té r mino más cor re cto que el de “ tr a ns fr o nt e r izo ", des de que se aplica a line as
que no s on fr onte r as , c o m o las de de m a r c a c ión o ar mis tic io, sería el de “ tr ans jur is diccio
n a l”, po r que tales líne as , a unque no s ean fr onte r as , ma r c a n e fe ctivame nte dife r e ncia de
jur is diccione s . Lo mis mo s uce de ría si un buque de gue r r a ataca a otr o e n alta ma r .
30 Cab e le gítima me nte pr e guntars e si pue de r e prochars e a un Es ta do que se de fie nde
en s u p r o p io te r r itor io que utilice me dios m uy s upe riore s a los utiliza dos por el atacante ,
o al pr e s umible pe ligr o que éstos im plique n par a el Es tado atacado- Sie mpr e , na t ur a lm e n
te, que tales me d ios no viole n el de r e cho h u m a n it a r io .
Lo s GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 257
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Re s olu

ción configurarían ataques armados , pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: “ inciso a) La invas ión o el ataque por las fuerzas
armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación
militar , aun te mporal, que resulte de dicha invasión o ataque , o toda
ane xión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Es tado o de
parte de él; b) El bombarde o, por parte de las fuerzas armadas de un
Es tado, del te rr itor io de otr o Es tado o el e mple o de cuale s quiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Es tado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante
o aérea” . A los que debe agregarse el ataque ar mado indirecto del ar
tículo 3.g), que se comenta bajo el nume ral ii).
Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso

lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresión “a la luz de otras circunstancias perti
nentes, inc luid o el he cho de que los actos de que se trata o sus conse
cue ncias no s on de s uficie nte g rav e d ad” (bastardillas nuestras).
Es la llamada “cláus ula de m in im is ”, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
tarían, así, de la noción de “ataque ar mado” ciertos “usos menores de
la fuerza”, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el te rritorio de otro Estado, o la
organización, ins tigación, ayuda o participación en actos de guerra civil
o te rrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidió, en el as unto Nicaragua, que el suministro de armas,

el financiainie nto, las facilidades para el e ntre namie nto y el general
■*' Cf. Ar e nas Me za , Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Co mpos tc la , 2 0 0 4 , p. 29.
Cas o Nicaragua, cit., p. 33.
apoyo a los “contras ” para pelear contra el Gobie r no de Nicar agua

cons tituían un uso ilegal de la fuerza, que e quivalían a una intervención
en los asuntos de Nicaragua, pero n o a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobie rno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo
podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes “contramedidas proporcionadas ”, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto

El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el
artículo 3.g de la Re s olución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem
pre que su acción tuviera e ntidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una s ituación de dependencia respecto al Estado
que las envía como para ser consideradas órganos de f ad o suyos. La
CIJ, en el caso N icaragua me ncionó aquella norma y afir mó que ema
naba del derecho cons ue tudinario.33
Fue la jus tificación aducida por los Estados Unidos para su interven
ción en Vie tnam: sobre un tie mpo largo y gradualme nte , fuerzas del
Vietcong se habrían infiltr ado en la región sur del país. Respecto a la
“implicación s ustancial” del Es tado, puede interpretarse que se refiere
a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la par ti
cipación del Es tado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinándos e por lo pr ime r o, de s e chó que la ayuda y
asistencia prestada a los “contras ” pudie ra indicar el grado de cone
x ión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobie r no
de los Estados Unidos.
Otr a dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la

forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudie ra con
siderarse el “ataque ar mado” del artículo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores . La a c umula c ión de tales actos , sin e mbar go, pue de
también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque ar mado”,
como veremos enseguida.
3 3 IC J R e p o rts, 1 9 8 6 , c it ., § 1 9 5.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 259
iii) La acumulación de eventos

Puede suceder que los “ incidentes de fronte ra” u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene
que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pas ado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legítima defensa” .34 Si los episodios armados pr o
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidade s la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestión. En el caso N icaragua dijo, en relación con
las incursiones nicaragüenses en territorio hondure ño que
“La Corte dispone de muy poca infor mación tocante las circuns tan
cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicame nte si
e llas pue de n ser cons ide radas como que co nfigur an, individua l o
colectivamente, un ataque ar mado por Nicar agua a cualquie r a de
ellos, o a ambos Es tados” .35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra “colectivamente” parecería referirse a la acumulación de

pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataform as pe trolí
feras (Irán d Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de
Estados Unidos de que de bían sumarse los ataques previos de Irán con
tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata
que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la
CIJ se plante ó la cuestión de si ese ataque, “ya sea considerado en sí
34 66 A JIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (T r a duc c ión nue s tra.) Aquí la e x pr e s ión “ arme d
attack s ” n o pue de ser int e r pr e tada en el s e ntido del ar tículo 51 de la Ca r ta , s ino c o mo
actos de fue r za ar m a da que , cada uno e n sí m is mo , no e quivale a un “ a ta que a r m a d o ” en
s e ntido técnico, pe r o cuya a c um u la c ión sí e quiva ldr ía .
35 Cas o Nicaragua, cit., § 2 3 1 . (T r a duc c ión nue s tra.)
m is m o , y a en c o m binac ión con el resto de la serie de ataque s ” (b a s t a r

d illa s nue s tras ), lle ga ba a c o ns tit uir un a ta q ue a r m a d o , y d e c id ió que
“ a u n t o m a d o s c u m u la t iv a m e n t e ” no a s u m ía n ese c a r ác te r .3'’
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturale za jurídica del

hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa
lias armadas , pero parece interesante señalar que en el caso del ataque
ar mado, éste debería configurar un hecho continuado, al menos nor
malme nte , mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser
una especie innominada de hecho compuesto- , aunque atención, no un
hecho compue sto por hechos que considerados individualme nte sean
lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compue s to por
hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro carácter de ilicitud
mas grave.
iv ) El o bje tivo ne ce s ar io pa r a el e m ple o tr a ns fr o nte r izo de la fue r za

Par a ser le gít ima , el e je rcicio tr a ns fr onte r izo de la fue r za de be te ne r
por o bje tivo pr ote ge r y de fe nde r la in te g r id a d te r r itor ial de l Es ta do a ta
c a do , y no uno dife r e nte , c o m o por e je mplo , cas tigar al Es ta do atac ante .
Fre nte a un a ta que a r m a d o con las car acte rís ticas ar r iba e s pe cificadas , el
Es tado a ta c a do ve ría e n s e rio pe lig r o a que lla inte gr id a d te r r ito r ia l y por
e nde e s taría a ut o r iza d o p o r el de r e cho inte r na c io na l p a r a e mple a r todos
los me dios ne ce s arios pa r a s u pr o te c c ión, inc luy e ndo la fue r za trans fr on-
te r iza. H a y que te ne r e n c ue nta que el Es ta do es una o r g a n iza c ión te r r i
to r ia l y p o r e nde que una vio la c ión de sus fr onte r as es ins e par able de la
ide a de la ag r e s ión c o ntr a el p r o p io Es ta d o .38
El us o tr a ns fr o nte r izo de la fue r za pue de c o ns tit uir le g ít im a de fe ns a
o una r e pr e s alia a r m a d a . La do c tr in a m ás o r t o d o x a e ns e ña q ue el ún ic o
a d m it id o p o r el de r e cho de ge nte s c o m o líc ito es la p r im e r a , y es p o r
36 Case Conce m ing OH Platforms (Is lamic Re public o f Irán vs. Unite d States of A m e
rica) Me nts. Judge me nt. ICJ Reports 2003, §§ 63- 64.
-,7 Los he chos c o nt in ua d o s no s on de finidos e n los ar tículos de la G DI ane x os a la
Re s o luc ión AG N U 56/83; los s e gundos se de fine n as í e n el artículo 15.1: “ I,a vio la c ión por
el Es tado de una o blig a c ión inte r nacional me diante una serie de accione s u omis ione s , de fi
nida en su c o nju nt o c o m o ilícita, tiene lugar c ua nd o se pr oduce la acción u o m is ión que ,
to m a d a con las de más accione s u omis ione s , es s uficie nte par a co ns tituir el he cho ilíc ito ” .
<8 Ve r Mig ue l Ar e nas Me za , op. cit., pp. 47 /5 0.
ello que en la práctica se ha inte ntado cubrir muchas represalias ar ma

das con aquel manto defensivo. La As amblea General reconoce implíci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Res olución 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (De be re s de los Es tados en caso de ruptura
de hos tilidade s ): “Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legítima defensa” incluyendo la “invasión del te rritorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas de
de marcación existentes” , esto es, medidas todas ellas que implican el
uso trans fronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio pr opio no puede alcanzarse con la
expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la acción defensiva. Prohibir hacerlo significaría impone r al Estado
víctima de un ataque armado límites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicaría, m utatis m u tan d i a los ataques indirectos
que e quivalgan a un verdadero ataque arm ad o , porque la única res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
v j La propor cionalidad
La acción defensiva debe ser proporcional al ataque, máxime tr atán
dose de la aplicación transfronteriza de la fuerza. Esta pr opor cionali
dad está en estrecha relación con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha acción defensiva transfronteriza
en una acción agresiva u ofensiva.
Este razonamie nto es particularmente aplicable a la acción que cons ti

tuye una respuesta única y más amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta fle xibilidad y medirse la licitud de la acción transfronteriza
únicamente “con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do”, que es el de detener y repeler una agresión armada.39 Natur alme n
te que este razonamie nto aplicado a la realidad política internacional
■, '1 Ag o, Ro be r to , A nuario ..., .1980, Vo i. II, Pr ime r a par te , “Ad ic ión al oc ta vo infor me
s obre la r e s pons abilidad de los Es tados , po r el s eñor Ro be r to Ag o ” , p. 7.5.
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el único me dio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci

dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio trans fronte rizo de la
fuerza, pero en cuanto a su conte nido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artícu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artículo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el as unto Nicaragua no se puede dudar de que el

derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una ide ntidad
entre ambos derechos.40 En la práctica del Consejo de Se gundad los
Estados que han hecho uso transfronte rizo de la fuerza han insistido
en que tal uso cons tituía un me dio propor cionado a las circunstancias
del caso. En el debate mante nido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombarde o británico contra Ye me n del Sur, en 1964, el Repre
sentante británico adujo que se trataba de una me dida propor cionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningún modo podía con
siderarse una represalia.41 As imis mo, el bombarde o de la aldea siria
de Almanjor , en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una acción limitada y apropiada en las circuns tancias .42
Por su parte, el Consejo de Seguridad conde nó muchas de estas accio
nes transfronterizas de bido a sus excesos.
40 Lo c o nfir m a la Op in ión cons ultiv a en el as unto de la licitud de la am e naz a o el

emple o de armas nucleares, del 18 de julio de 19 96 , que r e afir ma las c ondicione s de nece
s id a d y p r o p o r c io n a lid a d b a s a da s e n el de r e cho in t e r n a c io n a l c o n s u e t u d in a r io . ICJ
Re p o r t (19 96), p . 226.
41 Repe rtorio de la práctica seguida po r los órganos de las Nacione s Unidas , Vo l. I,
Suple me nto N ° 3, Nue va Yo r k, 1981, p. 155.
42 Re pe rtoire o f the Practice o f the Security Council. Supple me nt 1966/68, Nue va
Yo r k , 1971, p. 125.
vi) Los criterios de valoración de la propor cionalidad

Hay dos doctrinas respecto a la cuestión del acápite: a) la que pr opi
cia un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la acción defen

siva con su aptitud para alcanzar el resultado bus cado.44 En ciertas
ocasiones una acción en legítima defensa, para ser eficaz, deberá tener
proporcione s que no se corre sponde n necesariamente con las de la
agresión sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto N icaragua,

cuando se refiere a la pr opor ción existente entre la acción de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolíferas de Nicaragua en relación con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del F MLN.45 No me nciona la
Corte la necesaria adecuación de aquellas acciones al propós ito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolíferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolíferas de
Irán con los alegados ataques previos de Irán contra bienes de los Esta
dos Unidos .47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la cual la

doctrina de los actos sería adecuada para los ataques de me nor cuan
tía o inte nsidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta e ntidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresión ar mada, siempre que se
pue dan e quiparar a un único ataque armado por su escala y efectos.
43 Ar e nas Me za , op. cit., p. 184.

44 Ve r Ago, Ro be r to , A dición al octavo inform e ..., cit., p. 72.
45 Re co r dar que Es tados Unidos a d ujo c onc ur r ir , e n us o de la le gítima defe ns a cole cti
va, e n ayuda de El Salvador co ntr a Nica r ag ua .
46 Re ports , 1986, cit., p. 122.
47 Cas e Co nc e r nin g Oil Platfor ms . Is lamic Re public o f Irán vs. United States o f A m e
rica, Nove mbe r 6, 20 03 , § 77.
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciación de

la pr opor cionalidad te ndrá que hacerse en términos más flexibles y
elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podr á ser
mucho más intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Le gítim a defensa colectiva

La legítima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es víctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha práctica
inte rnacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recíproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Líbano en 1958, en Vie tnam

en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Re ino Unido, antes de la
autorización del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistán. El
Re ino Unido la invocó en Jordania en 1958 y en la Federación de Ar a
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unión Soviética en Hungría en 1956, en Che cos lovaquia en 1968 y en
Afganis tán en 1979.
Curios ame nte , y no obstante habe r sido muy de batida la inclus ión
de la defensa colectiva en el artículo 51 de la Carta, hoy en día no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su conte nido. En la
práctica han s ido los hechos el obje to de controversias: si existió re al
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
auténtico pe dido de interve nción defensiva por parte del Estado vícti
ma, etc. Su inclus ión en aque l artículo de la Carta fue de bida al pe di
do expreso de los países latinoame ricanos , que que rían mante ne r la
compatibilidad del sistema inte rame ricano de asistencia recíproca con
el que se establecía en la Carta de la ONU. No obs tante este antece
dente, fue incluido en el Ca pítulo VII re lativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Ca pítulo VIII de los acuerdos
regionales.
48 Ar e n a s M e z a , o p . c it ., p. 200.
La le gítima defensa colectiva es un conce pto nove dos o, intr oducido

en el derecho inte rnacional a través de la Carta,49 y en los debates
que pre ce die ron a su s anción se dis cutió sobre si se trataba de un
“dere cho” a ut ónomo de cualquie r Es tado, esto es, si un Estado podía
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si sólo
podía hacerlo a su pe dido, o bien si s ólo podía hacerlo en caso de que
fuera también víctima del ataque o si su interés resultara compr ome
tido por dicho ataque . En dis ide ncia en el caso N icaragua, el juez
Je nnings o pinó que para que existiera defensa propia colectiva debe
ría haber en dicha defensa, ade más del elemento “colectivo”, también
algo del e lemento “pr o pio” , esto es, el ataque de bía ame nazar tam
bién a los otros Estados. Puso en duda , entonces, que fuera legítimo
que Estados que no habían sido atacados participaran en la defensa
del que sí lo había sido. Este punto de vista, sin e mbargo, no parece
habe r pre vale cido en la práctica de los Estados ya que de jaría sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 T ambién se dis cutió si
era necesario un tr atado previo autorizando esta inte rve nción, por
que se aducía que de otra mane ra sería contraria al espíritu del ar
tículo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en

el caso N icaragua. Allí dete rminó que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legítima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legítima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas características requeridas para
la defensa individual. T ambién que era necesario un pe dido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando de te rminó que no existía ese pedido
por parte de Hondur as o El Salvador a Was hington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El jue z Od a , e n e l cas o Nicaragua, hizo not a r que , po r esa cir cuns ta nc ia, no po día
ser re fe r ido c o mo un “ de r e cho inm a ne nte ” , tal c o m o lo hace el a r t íc ulo 51 de la Car ta.
ICJ Reports , 1958, cit., §§ 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
■
5. El uso de la fuerza fuera de la le gítim a defensa
a) Le gítim a defensa preventiva

Ha n existido casos de uso de la fuerza empre ndido por Estados en lo
que se ha dado en llamar “legítima defensa preventiva” ante la alegada
inmine ncia de un ataque armado por otro Estado.
Así proce dió, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en
1967, y contr a Irak en 1981 al bombar de ar en Os ir ak una planta
donde Irak habría estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizarían inexorablemente en su contra.
Obviame nte , esta concepción choca contra un obs táculo insalvable

dentro de la de finición misma de la legítima defensa en el artículo 51 de
la Carta, que la concibe: “en caso de ataque ar mado” . No me diando tal
ataque, no cabría la pos ibilidad de defensa legítima.
Re miro Brotóns dice que el DI no obliga a los Estados “a diferir su
acción defensiva hasta el mome nto en que el agresor cons uma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
mome nto en que se pone n en marcha los efectivos que han de desenca
de nar lo” y cita como ejemplo que “el ataque británico contra Arge nti
na por la re cupe ración de las islas Malvinas se inició ...c ua ndo (la
flota) zarpó en mis ión de guerra con r umbo al Atlántico s ur” .51
Acaso asista la r azón a este autor , par ticularme nte en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la pre paración y objetivos de la expedición
británica habían sido ampliame nte publicitados . Otros ejemplos podr í
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que salió en secreto y en
plena paz, para bombarde ar Pearl Har bor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubie r a s ido en le gítima defensa? ¿O s ólo cuando
come nzó a descargar sus cañones?
De todos modos , las Re s olucione s 2625 (XXV), 3 3 1 4 (XXIX) y la

41/7652 nada d icen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.

52 De c la r a ción s obr e n o us o de la fue r za, de l 3 de dicie mbr e de 1986.
Lo s GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 267
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos , los Estados

Unidos invocaron el Capítulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atacó preventi
vamente a Egipto y pudie ndo invocar esa defensa, adujo en cambio
que había existido un ataque previo de Egipto al bloque ar este país el
Estrecho de T iran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes había atacado al vuelo 655 Airbus de Ir án en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iraní, y en 1999 los Estados
Unidos y el Re ino Unido cambiar on sus reglas de e mpe ñamie nto (rules
o f engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimie nto
de las prohibicione s de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraquíes sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin e mbargo, la Carta no

derogó el derecho cons ue tudinario ante rior que pe rmitía el uso de la
fuerza cuando surgía “una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a elección de medios ni tie mpo a delibera
c ión” como rezaba la descripción de Webster.
En nuestros días defiende la pos ición preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento práctico: dada la
existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy
rápidos para hacerlas llegar a destino, así como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sería abs urdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pe que ño, podría ser borrado de la faz de la tierra si se obs tinara en
cumplir con el artículo 51 de la Carta.
Un autor israelí, Y. Dins te in, distingue el uso “preve ntivo” de la fuer

za contra un ataque ar mado s imple me nte previsible o simplemente
concebible, de un uso “inte rce ptivo” de la fuerza, frente a un ataque
“inmine nte y prácticamente ine vitable ” y ejemplifica lo último con el
ataque a Pearl Har bor en 1941 y la acción de Israel en 1967 frente a
un “ataque ar mado incipie nte ” de Egipto.54 En su conce pción, sólo el
53 “ T he Sovie t- Cuban Qu a r a n t ine a nd Self- De fe nce ” , AJIL, 57 (19 63 ), pp . 597/601.

54 War, Aggression and Self- Defence, Ca m b r id g e , Ca m br id ge Unive r s ity Press, 1994,
pp . 188/191.
uso “ inte rce ptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
abs oluto la legalidad de la defensa preventiva, como T héodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la jus tificación
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias arm adas

“ Represalias” se llamaban antiguamente las “contrame didas ” ; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qué consisten, y que están pr ohibidas . En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban pe rmitidas.
No parece caber duda de que el artículo 2.4 prohíbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Re s olución AGNU 2625 (XXV). Los autores “pe rmisivos ” sostienen
que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella conce pción original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legítima
defensa, lo cual parecería indicar que la opinio juris de tales Estados
- siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto- - es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fue ron hechos en
nombre de la legítima defensa, pero que en realidad parecen ser más
bien represalias armadas , y que obtuvie ron condenas del CS. Israel
atacó, en 1968, el ae r opue rto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avión israelí en el aeropuerto de Atenas. Se alegó
complicidad del Líbano porque éste había pe rmitido la ins talación de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas árabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad conde nó la acción israelí en la
’5 “ Vers une r e connais s ance de la nor ion de gue rre pr éve ntive ?” e n L ’mterve ntion en
■
Irak et le droit Inte rnational, Par ís , Ce din, 2.004, p p . 28/45. As im is m o , Ag o, e n A d i
ción..., c it., nota 59, p. 40.
Re solución 262. Israel atacó el Cuartel general de la OLP en T únez en

1985, en reacción contra ataques palestinos, por lo que fue conde nado
por Re solución 573 del Consejo y posteriormente e mpre ndió la ope ra
ción “Paz en Galile a” en junio de 1992, contra el Líbano. En cuanto a
los Estados Unidos , este país bombarde ó T rípoli en 1986 tras el ataque
en Berlín Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autoría se imputó a Libia. El Re i
no Unido y Francia, conjuntame nte con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mis mo Estados Unidos dir igió un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimie nto por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do - nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Cons ejo de Seguridad, s ólo Rusia apoyó la posición
norteamericana, el Re ino Unido tuvo una intervención matizada y Chi
na condenó. Más tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistán
y una planta en Sudán, sospechada de fabricar armas químicas de des
trucción masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Ke nia y T anza nia . Este ataque se jus tific ó por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como “respuesta para pre
venir y dis uadir de nuevos ataques de una ame naza terrorista clara
mente ide ntificada” . Sólo el Re ino Unido y Rusia apoyaron la acción
norteamericana, y Rus ia cambió posteriormente de posición. En todos
esos casos se alegó legítima defensa, pero sin éxito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consideró más bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para fr us trar los .56 T ambién cabe citar el ataque de
Sudáfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque br itánico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba señalados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidie ron la intervención del
Cons ejo ni su autorización para emprenderlos.
c) A lgunas reflex iones marginale s sobre las represalias arm adas

La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Jus ticia se han pr onunciado en contra de la le galidad de las
56 Ve r A me rican Journal o f Inte rnational Law , (84), 990, e n p. 547.

represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri

na de la acumulación de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invar ia ble me nte han tr a ta do de jus tificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legítima defensa, de jando traslu
cir así su pr opia opinio juris y la de la comunidad inte rnacional. Por
cons iguiente , es claro que las represalias armadas e s tán totalme nte
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fácil llevar esta
pr ohibición a sus últimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con

tra otro y se retira antes de que el atacado esté en condiciones de opo
ner ninguna acción. La víctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
acción se paraliza por un veto. ¿Qué sucedería si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufrió el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponde n a un hecho también de fuerza. Tal el conte nido de la Re s olu
ción AGNU 2625 (XXV), que las prohíbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no que dan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se dis tinguen las represalias armadas de la

legítima defensa, están aquéllas y ésta íntimame nte ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una acción configure una repre
s alia y no algo dis tinto, debe referirse a un he cho ante ce de nte de
carácter puntual, aunque sus efectos perduren (artículo 14.1, artículos
de la CDI anexos a la Re s olución 56/83), tal como podr ía ser una
incurs ión aérea no repetida, una incurs ión fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza me nor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
ciría al terreno de la legítima defensa.
As imis mo, debe ser un episodio que se ubique completame nte en el
pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una
persistente s ituación de ile galidad5 , todo lo contrario de la inmediate z
57 Re cor dar que la doctr ina de la acumulación de eventos pe r mitir ía e quipar ar los actos
puntuale s de us o de la fue r za contr a un Es tado con u n ataque a r m a do si as ume n cierta pers
pe ctiva de c o nt inuid a d y sus efectos s umados tie ne n gr ave dad s uficie nte par a el atacado.
entre ataque y defensa y la continuidad que exige - en principio- la legí

tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relación con el
hecho antecedente estribaría en la magnitud que éste ba as umido, y el
mome nto en que la reacción tiene lugar: la legítima defensa podr ía con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una me dida aplicada después de pr o
ducido el episodio de fuerza.
T ampoco es eso tan tajante: por eje mplo, un Estado se apodera por la
fuerza de una región de otro Es tado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legítima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya trans currido un pe ríodo como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo de más, que la le gítima defensa tiene por finalidad

esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener también
un ingrediente de dis uasión respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudie ran tener, y que los artículos de la CDI anexos a la Reso
lución 53/86 no aceptan para las contrame didas - género del que las
represalias son una especie- la re pres alia tie nde indudable me nte a
dis uadir que se repita la agresión anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecería abonar esta conclus ión el hecho de que la legítima defensa

pue da comple tar s e con la pr os e cución de la lucha, no s ólo has ta
e xpuls ar al invas or fuera del te r ritor io invadido, s ino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque or iginal no pudie ra ser
58 Parece e xis tir la o p in ión de que las re pre s alias a r madas s on, po r así de cir lo por
e s e ncia, de s pr opor c ionada s al ata que r e cibido , par a ser r e alme nte dis uas ivas . Sin e m ba r
go, esa no t a de d e s pr opo r c ión o de p u n ic ión no pare ce ser de la esencia de las repre s alias;
t o d o lo c o nt r a r io . Cu a n d o las r epre s alias a r m a da s e s taban pe r mitida s , era c o nd ic ión de
s u licitud e l que no fue r an de s pr opo r c io na da s c on la vio la c ión que int e nta ba n contr ar r e s
tar . La de cis ión del N aulilaa así lo s e ntó, si bie n es cie r to que ut ilizó la fo r ma ne gativa
(en s e ntido de que no de b ía n ser manifie s ta me nte de s pr opor c ionada s ), la ide a de la p r o
p o r c ión e stá a llí e indic a que las re pre s alias , a r m a da s o no , de b ía n obs e rvarla so pe na de
incur r ir en ilic itud.
re anudado en un futuro más o menos inme diato (Obje tivo de la defen

sa del pr opio territorio). La te mporal ocupación de territorio enemigo,
así como otras medidas conducentes al mis mo fin, pueden caer bajo el
palio de la legítima defensa dentro de una unidad de s ignificación que
en parte abarca la frus tración del ataque en cuestión y en parte la pre
vención de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales

ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legítima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pas ado de los inte rcambios verbales o de me didas más o
menos pacíficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre sí, las represalias armadas adquieren
un matiz de legítima defensa también en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido también él en el tiempo.59
d) Prote cción de nacionale s y bienes en el ex terior

Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionale s es taba en pe ligr o en un país
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestión no
podía o no quería protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntame nte con otras contribuyó a que la
práctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Más de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el cons entimiento del Estado

territorial: el Re ino Unido y Francia en Suez en 1956, Bélgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidade s , como
en la Re pública Dominicana en 1965, en el as unto del Mayaguez en
1975, en Ir án en 1980, en Gre nada en 1983 y en Panamá en 1989.
s' El a ut o r de este libr o ha co ns ide r ad o, e n otr a par te , que ta nto la le gítima defe ns a
c o mo las co nt r ame didas - inc luye ndo po r s upue s to a las r e pre s alias a r m a da s - s on m ie m
bros de la fa m ilia de la ne ce s idad, lo que ace ntúa s u pr e s unto par e nte s co. Ve r s u ar t íc ulo
“ Ne ce s s ity (re visite d) in in t e r na ciona l La w ", e n E s s a y s in Inte rnacional L aw in Honour
o f Judge Manfre d Lachs, T he Hague - Bos ton- Lancas te r, 1984, pp. 27/43.
En r e a lida d, ha y dos a r g um e nto s que la jus tific a r ía n , a s abe r que el

a te n ta d o a la vida de los na c io na le s de u n Es ta do e quiva le a u n a ta q ue
c o ntr a ese Es ta do y que as í c o m o el Es ta do se pr ote ge de la fue r za e jer
c ida c ontr a s u in te g r id a d te r r ito r ia l y s u inde pe nde nc ia p o lític a c o n la
fue r za, as í t a m b ié n tie ne de r e cho a us ar la fue r za p a r a de fe nde r a sus
na c io na le s e n cie r tas co ndic ione s .
No está claro si el ataque contra los nacionales del Es tado debe asu
mir una e ntidad equivalente a la del ataque ar mado que técnicamente
autoriza la le gítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
As imis m o , se ale ga que e n t o d o cas o, la a c c ión no va d ir ig id a contr a

la inte gr id a d te r r ito r ial ni la inde pe nde nc ia p o lít ic a del Es ta do te r r ito
r ial, a r g um e nto que no ha he cho c a m ino ni en éste ni e n otr os te r re nos
del us o de la fue r za. Es o e n c ua n t o a la vida mis m a de los naciona le s ;
to c a n t e los bie ne s a q u e llo s a r g u m e n t o s p ie r d e n fu e r za y la p r ác t ic a
r e cie nte no r e gis tr a ante c e de nte s al r e s pe cto. H a y q ue r e m o nt a r s e a
1 9 56 , c u a n d o el Re in o U n id o lo ale gó e n r e la c ión c on sus accione s m ili
tares en el Ca na l de Sue z, de s tinada s a prote ge r la vida de sus nac iona le s
pe r o ta m b ié n las ins ta lac ione s y de más bie ne s e n dic ho ca nal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinar io ante rior a la Carta pervive por las fallas del Cons e jo de
Seguridad para conjur ar las ame nazas a la paz. Pero se re que rirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no dis ponibilidad
de otro me dio, exclusivo propós ito de salvar nacionales, pr opor ciona
lidad fuerza- peligro, te rminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fue rza.60
Pue de dar s e el cas o de que el Es ta do te r r itor ia l, no p u d ie n d o pr o te

ge r c o n sus p r o p io s m e dio s a los na c io na le s e x tr anje r os , o to r g ue c o n
s e ntim ie nto al Es ta do de que se tr ate pa r a inte r ve nir e n s u te r r ito r io en
p r o t e c c ión de sus na ciona le s . En tal cas o, el c o ns e nt im ie nt o de be r ía ser
1) re al; 2) p o r g o b ie r no e s ta ble c ido; 3) ad- hoc , e sto es pa r a c ad a cas o
60 Cassese, An t o n io , Inte rnational L aw , Ox fo r d , 2 0 0 1 , p, 317.

particular y no uno de tipo general. Ade más, la intervención armada no

debe ir contra la integridad territorial o la independencia política del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos , un paralelo de este tipo de acción con la legítima
defensa tropie za con dificultade s técnicas y conce ptuales de mas iado
grandes, de ahí que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta acción una “intervención lícita” .62
e) Inte rv e nción hum anitaria

Vamos a detenernos algo en la cons ideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el e xtranje ro (inte rve nción “pr ote ctor a ” ), la llamada “ inte r ve nción
humanitar ia” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que impor tan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera pone n en peligro sus vidas o su
integridad física.
No debe ser confundida con la intervención del Cons ejo de Seguridad,

como en Somalia y en Ha it í, que sería lícita por caer de ntro de su
competencia. T ampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa,

por no decir abiertamente ilegal. La Re s olución AGNU 2625 excluye el
derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la inter
vención humanitaria, y por su parte, la Re s olución AGNU 3314 que
define la agresión dice terminantemente en su artículo 5.1 que “ningu
na cons ide ración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar
o de otro carácter, podr á servir de jus tificación de una agre sión”.
61 Id., pp . 318/319.
61 Simé t r ic a m e nt e a la in t e r ve nc ión ilíc it a que s upo ne el a p o y o , e n t r e n a m ie n t o y
de más , de tr opas que inte rvie ne n e n un c o nflic to int e r no de o tr o país , c o m o calificó la
CIJ a l a po y o b r in d a d o po r los Es tados Unidos a los “c o nt r a s ” e n N ic a r a g ua .
No fue invocada formalme nte, como causal pr incipal, ni por la India

cuando inte rvino en Pakis tán orie ntal en 1971, ni por Vie tnam cuan
do atacó a Cambodia en 1978 (e xte rminio de la poblac ión propia en
manos de los Kmers rouges) ni por T anzania en su inte rve nción con
tra Uganda en 197963 (para de pone r al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en Re pública Ce ntroafricana (cuando depuso a
otro ar bitr ar io dictador, Bokassa), en 1979.T ampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos , el Re ino Unido y Francia cuando inte rvinie ron
en Irak para proteger a las poblacione s kurda y chiíta (recordar las
zonas de pr ohibición de vue lo (no- fly zones) en partes del Irak), aún
cuando en todos esos casos pudie ron ser invocadas razones huma ni
tarias relativas a la protección de las poblacione s de esos países con
tr a graves re pre sione s de sus gobie r nos . Re s pe cto a la acción de
ECOWAS64 en Libe ria y Sierra Le ona, el Cons e jo de Seguridad pare
ció simplemente ignor ar irregularidades en cuanto al e mpleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organización regio
nal. Por su parte, la CIJ declaró, en el caso Nicaragua, que “el uso de
la fuerza no es el método apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto” (de los derechos humanos ).65 Sostiene Cassesse que la inte r
ve nción humanitar ia no ha cris talizado en regla inte rnacional, por el
escaso usus y falta de gene ralidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevención de
atrocidade s .66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión de

la crisis de la antigua Yugos lavia, en particular la intervención armada
de la OT AN en relación con los episodios de violación masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tión de la le galidad de la inte r ve nción huma nita r ia , pue s to que la
OT AN ame nazó con la fuerza y luego la utilizó contra Yugoslavia (Ser-
N o h u b o conde nas en las Nac ione s Unidas po r las inte r ve ncione s de la India ni la
de T a nza nia , mie ntr as que muc ha s voces se a lza r o n c ont r a la de Vie tn a m , que te r minó
con el ho r r o r o s o e x te r minio c o nduc ido po r los kmers rouges, po r r azone s políticas pr o
pias de la la Gue r r a Fr ía.
64 Ec o no m ic C o m m u n it y o f We s t Afr ic a n States. T ocante estos e pis odios , ver Christi-
ne Gr a y, Inte rnational Law and the Use o f Forcé, Ox fo r d , 2 0 0 4 , pp. 29 4/ 29 9 .
65 Cas o Nic a r a g ua , cit., p. 134, § 268.
66 Cassesse, An t o n io , Inte rnacional Law , cit., p. 298.
bia más Monte ne gro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Re s olución 1199 (1998) del CS se limitó, en este aspecto,

a declarar que el deterioro de la situación en Kosovo “cons tituía una
ame naza a la paz y a la seguridad en la r e gión” y finalme nte que si las
medidas que se pe dían a la Re pública Federal de Yugos lavia en esa
mis ma resolución y en la 1160 (1998) no eran adoptadas , el Cons ejo
e xaminaría “la pos ibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la r e gión” . La pos ición br itánica
ca mbió diame tralme nte , con respecto a la que mantuvo hasta ese
mome nto, pues de afir mar la ilegalidad de la intervención humanitar ia
pasó a defenderla, si bien imponie ndo condiciones bastante severas a
su e je cución. Chris tine Gr ay ar gume nta que s olame nte son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta inte rve nción, mie n
tras que los Estados jamás la invocan.67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervención, se ha pola

rizado la opinión de los Estados entre los agrupados en la OT AN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimie nto de países no alineados.
Cuando se pr odujo la re be lión de los kurdos y chiítas contra Bagdad

el Cons e jo de Seguridad apr obó la Re s olución 688, que llamaba al
Gobie r no de Irak a te rminar con su represión de aquellas poblaciones .
Esta Re s olución no se dictó en ejercicio de las funciones del Capítulo
VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos , el Re ino Unido y Francia para protegerlas militarme nte , adu
ciendo que actuaban en su cumplimie nto. Fue la primera vez que se
ape ló al recurso de la autorización implícita del Cons ejo para usar la
fuerza, que luego utilizaría Estados Unidos en el caso de Ir ak, encabe
zando la “Coalición de países voluntarios ” .68
La OT AN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera

(1991- 1995) lo hizo con autorización expresa del CS, en función del
nuevo papel que buscaba desempeñar en materias de seguridad y que
67 Op. cit., p. 33.

68 Id., P. 34.
inte ntaba trans formarla, de una alianza defensiva, en la garante de la

paz y seguridad de la región euro- atlántica, incluye ndo la prevención de
conflictos y el mane jo de crisis.
En marzo de 1999 come nzó la ope ración Fuerza aliada de la OT AN
para detener la catástrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General
de las Nacione s Unidas manife s tó que debía me diar autor ización del
Conse jo de Seguridad. En la prime ra re unión del Consejo los que defen
die ron la acción de la OT AN me ncionaron las anteriores resoluciones
del mis mo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaña, el CS apr obó la Re s olución 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una s olución política a la crisis
de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolución implicaba
una aceptación retroactiva de la le galidad de la acción de la OT AN o
una s imple ace ptación de la ne cesidad de te rminar con la crisis de
Kos ovo, pero los miembros del Conse jo que habían estado contra la
le galidad de la inte rve nción no se ple garon a la inte rpre tación de la
le galización retroactiva.
Posteriormente, Yugos lavia inició juicio ante la CIJ contra los mie m
bros individuale s de la OT AN que habían participado en la ope ración
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada “inte rve nción hum ani
tar ia” era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que había
sido llevada revelaba que no había existido un propós ito humanitar io
(bombarde o de áreas pobladas desde una altura de 5.000 metros para
proteger a una minor ía en una de te rminada región, mientras se ataca
ba al resto de las comunidade s yugoslavas). Bélgica fue el único país
que contes tó estos argumentos apoyándos e en el cumplimie nto implí
cito de las resoluciones del Cons e jo de Seguridad y en la obligación de
intervenir para evitar una catástrofe humanitar ia al proteger derechos
h um a no s fundame nta le s que ha b ía n a d q u ir id o la c a lid a d de jus
cogens. Se añadió que la OT AN no había atentado contra la integri
dad territorial ni contra la independencia política de Yugos lavia.
Los partidarios de la intervención humanitaria, en particular Estados

como el Re ino Unido que habían mante nido una pos ición abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qué habría cambiado la
norma que la conte mplaba tan desfavorablemente. Una de las causales

alegadas es la creciente cons ide ración que impe ra en la co munidad
internacional respecto a la protección de los derechos humanos funda
mentales, pero queda sin explicar de bido a qué mecanismo jurídico esa
protección debería llegar a la utilización de la fuerza. De todos modos,
la opos ición de varios Estados importantes a esta forma de intervención
es suficiente para asegurar que el proceso cons ue tudinario no se ha ope
rado a este respecto.
6. La gue rra contra el te rrorismo inte rnacional
a) Antes de l 11/9 (A taque te rrorista a las T orres gemelas y al Pe ntá

gono)
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareció inaugurar una nueva eta
pa en la cons ide ración jurídica del uso de la fuerza. El Gobie r no de
Estados Unidos pr oclamó “una clase distinta de guerra contra un ene
migo de diferente clase” . La cuestión que se plantea es la de saber si
esta “guerra” ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qué punto.
La respuesta a esos ataques terroristas fue unánime : fueron conde na
dos en el Consejo de Seguridad, que en el pre ámbulo de su Re s olución
1368 declaró por primera vez que cabía la legítima defensa contra ata
ques terroristas; también las hubo de la Asamblea General de las Nac io
nes Unidas . La Or ganizac ión de los Estados Ame r icanos pr oc la mó
as imismo la legítima defensa y la OT AN declaró, también por primera
vez, que era aplicable al caso el artículo 5 de su T ratado.69
El Gobie r no nor te ame ricano re clamó la entrega de Bin Lade n, la
clausura en Afganis tán de los campos de entrenamiento terrorista y la
apertura del país a inspecciones de los Estados Unidos . Tras la negativa
de los talibán a cumplir con esas condiciones, se produjo la operación
Libe rtad duradera y la consiguiente invas ión de Afganis tán principal
mente por tropas norteamericanas y británicas en octubre 7 de 2001.
69 Que pr o cla ma que un ataque c ont r a un Es ta do m ie m b r o es un ata que c ont r a todos

los Es tados mie mbr os .
El fundame nto jurídico alegado por los dos principales países inva
sores (Estados Unidos y el Re ino Unido) se expresó en una carta de
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legítima defensa indivi
dual o colectiva del artículo 51 de la Carta.
No que dó claro el alcance de la Re solución 1368 del Cons e jo, en el

sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el as entimiento con que se benefició Estados Unidos en
ese mome nto pareció desvanecerse cuando se produjo el segundo ata
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.
Hasta la agresión terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados

había sido, en general, contraria a la invocación de la legítima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso trans fronterizo de la
fuerza contra Estados supuestamente cómplices de los terroristas por
parte de los Estados que habían s ufrido los ataques. Los protagonistas
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
e Israel; también hubo casos a cargo de Sudáfrica en Angola y del Rei
no Unido en Yemen.
b) Después del 11/9

Como se dijo más arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
Unidos y a su derecho de legítima defensa tras el ataque del epígrafe.
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
a las acciones de los Estados Unidos re afirmó a unos en su convicción
de que el antiguo y amplio derecho de legítima defensa no había cadu
cado y a otros en su apreciación de que se trataba, en realidad, del sur
gimie nto de un nuevo derecho basado en la reinterpretación del artículo
51, en un proceso de formación cons ue tudinaria acelerado.
La nueva regla que parecía surgir era que, bajo ciertas condiciones,
hay un derecho a ejercer la legítima defensa ante un ataque terrorista
ejecutado por actores no estatales, y que esa acción podía dirigirse con
tra el Es tado o Es tados que los albe rgaran. El e xacto alcance , sin
embargo, de esta supuesta nueva regla era dudos o.
i) Ataque armado
¿Cambió el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
tratándose de particulares, sólo se configuraba por el envío por parte de
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya

actuación equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Re s olu
ción AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Re s olución 1368 del CS es ambigua y con

tradictoria, puesto que reconoce en el pre ámbulo el derecho de legíti
ma defensa de los Es tados Unidos contr a una “ame naza a la pa z”
(primer pár rafo ope rativo), cuando aquélla sólo corresponde contra
un ataque ar mado.70
Clás icame nte , como hemos vis to en la Re s olución AGN U 2625

(XXV), se requería una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal índole que trans
formara a dichas personas en agentes de facto de aque l Estado. Sin
e mbargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunció
que no dis tinguiría entre los terroristas y los Estados que los alberga
r an,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrión. Las consiguientes especulaciones doc
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quae da
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganis tán.
En relación con el caso de Afganistán, no obstante la de claración ante

dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforzó por
encuadrar su acción en términos más ortodoxos , al expresar que tenía
pruebas de que Al Quae da había jugado un papel central en los aten
tados del 11/9, que el régimen talibán los había pos ibilitado al pe rmi
tirle que utilizara su territorio como una base ope racional y que esa
or ganización terrorista seguía utilizando aquel territorio para entrenar
y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos , tanto en te rritorio norte ame ricano
como en el exterior.72 O sea, bus cando aparentemente establecer el
70 Cassesse, An t o n io , "T e r r or ís m is Als o Dis r up t in g Some Cr uc ia l Le gal Cate gor ie s of

In te r na tio na l La w ” , EJIL 12 (20 01 ), p. 996.
71 La pa la br a ingles a e mple ada fue “h a r b o u r ” .
72 4 0 IL M (Inte rnational Legal Mate rials ) (20 01) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DHL DERECHO INTERNACIONAL 28 1
papel de los mie mbros de Al Quae da como funcionarios de facto de

Afganistán.
En doctrina, una corriente se inclinó por admitir que había habido

un cambio en la concepción de la legítima defensa para dar cabida a su
utilización contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la jus tificación norteamericana de lleno y por último una tercera opi
nión consideró que, en realidad, la relación entre Al Quae da y Afganis
tán cumplía con el grado de complicidad requerido por la Re s olución
AGNU 3314 (XXIX).73
N i los Estados Unidos ni el Cons e jo de Seguridad cumplie ron con los

requisitos de la Carta tras el ataque norte ame ricano contra Afganis
tán. Re cordar que el artículo 51 dice que “Las medidas tomadas por
los Mie mbros en ejercicio del derecho de legítima defensa... no afecta
rán en mane ra alguna la autoridad y responsabilidad del Cons e jo con
forme a la presente Carta para ejercer en cualquie r mome nto la acción
que estime necesaria con el fin de mante ne r o restablecer la paz y la
s e gur idad inte r nac io nale s ” . Ha bié ndos e pr o ducido el ataque del
11/09, corres pondía al CS hacerse cargo de la s ituación en nombre de
la comunidad inte rnacional, tomar “las medidas necesarias” para con
jurar la “amenaza a la paz inte rnacional” y no dejar a Estados Unidos
que tomar a la s ituación en sus manos bajo el escudo de la legítima
defensa.74 El CS abdicó de sus propias atribuciones y de esa manera
e xte ndió excesivamente el derecho de le gítima defensa individual o
colectiva que ejerció la coalición. En todo caso, si se admitie ra como
regla general la legítima defensa contra ataques terroristas, de forma
tal que se as imilara un ataque por una organización terrorista al ata
que ar mado de un Es tado, habría que resolver algunos problemas ,
como que el objetivo de la acción defensiva podrían ser varios Esta
dos. La base de esta defensa sería la violación, por dichos Estados, del
deber de abstenerse de pe rmitir en su te r ritor io las actividade s de
terroristas que permitie ran atacar objetivos en otros países, estableci
do en la Re s olución 2625 (XXV). As imismo, debería abandonars e la
necesidad de inm e diatez en la r e acción defensiva y e ve ntualme nte
73 Ib id .
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen

sivo, no po dr ía fijarse anticipadame nte , ya que la “ gue r r a” pue de
durar inde finidame nte y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar
de los que se aceptan hoy en día por el derecho humanitar io, varios
Estados parecen propiciar la le gitimación de cualquie r me dio antite
rrorista, incluye ndo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares.75
ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre- emptive)

En septiembre de 2002 se publicó la Estrategia Nacional de Seguri
dad de los Estados Unidos (N ational Security Strategy o f the Unite d
States) en la que se pr oclamó el derecho de aquel país de actuar preven
tivamente (pre- emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por

los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en pre vis ión de un ata
que, pero la prime ra alude a la acepción tradicional del tér mino, esto
es, a la defensa contra un ataque inmine nte que responda a las carac
terísticas que Webster requería en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple ame naza, que puede o
no desatarse tras un cierto tie mpo, como sucedió en el ataque israelí
contra la planta de Os irak, respecto a la hipótesis de que las armas
nucleares que se estarían producie ndo podr ían utilizarse contra Israel.
En re alidad, hay que relacionar el conce pto de defensa anticipada

(,pre- emptive) de esta de claración con el peligro que ofrecen, en el len
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados “ Esta
dos canallas ” (rogue States) que estén en condiciones de proveer armas
de de s trucción masiva a organizacione s te rroristas, en par ticular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados “canallas ” la declaración estratégica cita a Ir án y
Corea del Norte específicamente, aunque en diversas épocas también se
incluyó a otros, como Libia y Siria. La concepción de esta estrategia es
75 Cassese, Inte rnationaol Law , cit., pp. 997/998.

actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinación de terroris

mo global, Estados canallas y armas de destrucción masiva, antes de
que el peligro se concrete o se haga inmine nte , estirando así la defensa
propia mucho más allá de lo que el derecho de uso de la fuerza había
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un pár r afo del doc ume nto sobre la N ational Security Strategy es
explicativo: “No pode mos dejar que nuestros enemigos golpeen pr i
me ro... Debemos prepararnos para detener a los Estados ‘canallas ’ y a
sus clientes terroristas antes de que estén en condiciones de ame nazar
con el uso de armas de destrucción masiva a los Estados Unidos . La
doctrina de la legítima defensa debe ser revisada a la luz de las mode r
nas condicione s . En particular , el r e quis ito de que la ame naza sea
inmine nte debe reconsiderarse”76 (traducción nuestra).
Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono

de la inmine ncia, de forma tal que operaciones como la de Os irak serí
an para ella legales, y aplicarse en relación con ciertos Estados que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificación - por Was
hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida
a estos Estados de contr ibuir a la prolife ración de armas nucleares aún
en manos de terroristas.
Esta concepción no parece haber hecho camino en la doctrina y ha
encontrado abierta opos ición en la operación Libe rtad para Irak . Aun
los Estados más cercanos a la política antiterrorista de los Estados Uni
dos, como el Re ino Unido o la OT AN, no han dado muestras de consi
derarla como la expresión de una norma general del derecho de uso de
la fue r za,'
iii) Uso de la fuerza para el cambio de régimen
El tema se plante ó cuando se produjo la invas ión a Afganis tán y nue
vamente, con más fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo,
en el primer caso, que su inte nción era derrocar el régimen talibán e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opus o en
76 41 IL M ( I n t e r n a t i o n a l L e g a l M at e r ials) 1478.
77 Cr a y , Ch r is t ine , o p . c it ., pp. 178/179.
ese entonces objeciones mayores, desde que el régimen en cuestión se

había ais lado internacionalme nte y no había sido re conocido por las
Nacione s Unidas como el le gítimo gobierno de Afganis tán, amén de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organización.
Respecto a Irak, sin embargo, la reacción fue diferente. El gobierno de
Was hington quiso poner en ejecución una ley del Congreso llamada
“Acta de liberación del Ir ak” de la época del presidente Clinton, que
nunca había sido aplicada, y que declaraba que “ La política de los Esta
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el régimen de Sad-
dam Hus s e in en Ir ak y pr omove r la ins ta la ción en su lugar de un
gobierno democrático que lo reemplace”78 (traducción nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponían al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se pr oponía Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposición, así como el matiz de diferenciación que impus o a su justifica
ción el Gobierno del Re ino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de régimen como excusa para el empleo de la fuerza.
El Re ino Unido proclamó como objetivo de su acción en Afganistán

llevar a Bin Laden y demás líderes a la justicia, impedirles continuar su
acción terrorista y que Afganistán continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requería un cambio de dirigen
cia. Respecto a irak, alegó que un cambio de dirigencia en Irak sería
bienvenido si era consecuencia de su intervención, pero que dicha inter
vención no tenía como objetivo derrocar a Saddam Hus se in.79
7. Las e tapas en e l de re cho de la Carta 80
Luego de la visión panorámica del tema expuesta hasta aquí, resulta

de interés una breve re capitulación histórica a partir de la sanción de la
78 “It s hould be tbc policy o f the United States to s upport efforts to remove the regi -
me he ade d by S addam Hussein from povjer in I r a q and to promote the emergence of a
de mocratic gov e rnme nt to replace tbat regime ” , cit., e n Chr is t ine Cr a y , op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Se guimos en esta e x p os ic ión a An t o n io Cassesse, op. cit., pp . 302 y ss.
Carta. Hay dos mome ntos normativos importante s en ese pe ríodo, a

saber, los años 1945 y 1970.
El prime ro inaugura el pe ríodo de la Carta, con sus artículos 2.4
(prohibición general) y 51 (legítima defensa). Luego también los artícu
los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos).
La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a
tal punto que es re volucionario respecto a la s ituación ante rior. La
inte nción que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de
centralizar el uso de la fuerza a través de su total monopolio por el
Cons e jo de Seguridad y la consiguiente pr ohibición a los Estados de
ejercerla. Eso explica el texto del artículo 2.4, cuya única excepción fue
la del artículo 51, o sea el de la legítima defensa ante un ataque ar ma
do. La Guerra Fría y la paralización del Consejo de Seguridad impidie
ron el funcionamie nto previsto para el sistema. Como consecuencia,
surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza,
así como considerables abusos. Se alegó que, como consecuencia de las
aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se había operado una vuelta
al sistema cons ue tudinario anterior a la Carta, que pe rmitía ciertos usos
menores de la fuerza.
Esto llevó al segundo mome nto normativo, en 1970. Las negocia
cione s se lle var on entre tres partes : los Es tados de s arr ollados , los
socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, éstos, a ratos con
unos y a ratos con otros. El resultado fue la Re s olución AGNU 2625
(XXV), que mar có acue rdos s obre puntos impor tante s . Lue go, en
1974, apareció la Re s olución AGNU 3314 (XXIX) sobre de finición de
la agresión.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Res o
lución fueron:
• El uso de la fuerza no está pe rmitido contra los pueblos que bus
can su libre determinación en territorios no autónomos , ocupados
(Israel) o regímenes racistas (Sud Africa - Rhodes ia). Estos pue
blos estaban autorizados , en el sistema pr opugnado por el Tercer
mundo, para utilizar la íuerza.
• La coerción económica debe ser causal para reaccionar en legíti
ma defensa.
• Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
Las de los países desarrollados:

• No modificar el e quilibrio existente mediante la excepción de los
movimie ntos de libe r ación nacional. La Carta de las Nacione s
Unidas es un tr atado entre Estados . Por lo de más , no es fácil
determinar cuándo el movimiento que reclama su reconocimie nto
es un ve r dade r o m o vim ie nto de lib e r a c ión n a c io na l, s ie ndo
menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizaría
la legítima defensa colectiva y eso facilitaría a las dos Superpoten-
cias la intervención a favor de alguno de sus clientes.
• La agresión económica constituye un concepto muy vago y peligroso.
Como en el caso anterior, se podr ía invocar la le gítima defensa
colectiva y usar la fuerza armada contra la coerción económica.
• Hay que interpretar literalmente la cláusula final del artículo 2.4,
o sea, una agresión sólo se configura si atenta contra la integridad
territorial o la independencia política de un Estado. Se legalizaban
así los usos menores de la fuerza.
• Debe extenderse la legítima defensa a la re ivindicación de derechos
en el orden internacional, y al cumplimie nto de sentencias de tri
bunales internacionales, así como para las represalias armadas.
• Es aceptable el conce pto de legítima defensa preventiva (en su
sentido clásico, ante un ataque inminente).
• [Com prom is o (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y
3314 de 1974)] .
• La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta
dos ni contra pueblos con organización representativa (se conside
r ab a que cie r tos m o v im ie n t o s de lib e r a c ión n a c io n a l e r an
representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo
niales, bajo ocupación extranjera o bajo regímenes racistas.
« No se admite la adquis ición por la fuerza de territorios. Aunque
haya ocupación de facto y autor idad sobre el te rr itorio, no se
reconoce título a la soberanía (Re s olución 242 CS, 1967).
• Según Cassesse, no se reconoce la validez de la legítima defensa pre
ve ntiva, s alvo casos e xce pcionale s . No se a d m itió la le gítima
defensa contra la agresión indirecta (Caso N icaragua).
C a p ít u lo 13
Lo s g r a n d e s p r in c ip io s de l d e r e c ho in t e r n a c io n a l (c o n t in u a c ió n )
El arreglo pacífico de las controversias internacionales
1. Las controversias internacionale s
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: como vimos , está
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La no ción de “controversia inte r nacional” fue de finida así por la
Corte Permanente de Justicia Inte rnacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mav rom m atis :
“Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de

hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados”.
Los métodos de s olución de controversias conte mplados en la Carta

de la ON U (artículo 33) son la ne gociación, los bue nos oficios , la
me diación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Controversias jurídicas y políticas .

La doctrina y la práctica distinguen dos clases de controversias inter
nacionales:
• las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en
de s acue rdo acerca de la inte rpre tación o aplic a c ión del derecho
vigente a un conjunto determinado de hechos, y
• las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificación del derecho existente.
En realidad, y según los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermético, todas las controversias
son susceptibles de una s olución jurídica, según que haya o no una nor
ma que dé la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe s ufrir un “ no ha luga r ” . Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a través del T ratado de Versalles,
s ino que bus caba su de rogación. Obviame nte , este tipo de dis putas
raramente encontrará una s olución sino en el reino de los hechos.
b) La s olución de controversias en algunos ins trum e ntos inte rnacio

nales
Los prime ros inte ntos de codificación de estos métodos tuvie r on
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye
ron procedimientos de s olución pacífica. Por ejemplo, la Conve nción de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la sección que trata
del procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o ter
minación de un tratado, el retiro de una parte o la sus pens ión de la
aplicación de un tratado, dispone en su artículo 65(3):
“Si, por el contrario, cualquie ra de las demás partes ha for mulado una
obje ción, las partes deberán buscar una s olución por los medios indi
cados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas ” .
Remite pues al artículo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir

a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los artí
culos 53 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga
toria la jurisdicción de la CIJ y en cuanto a los otros artículos de la Parte
V, refiere a las partes al procedimiento de conciliación del Anexo.
La Organización de las Naciones Lhiidas, como e ntidad con voca
ción universal y en cumplimie nto de su fin principal que es el manteni-
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 289
miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artículo

33.1 de la Carta lo siguiente:
“ l.La s partes en una controversia cuya continuación sea susceptible

de poner en peligro el mante nimie nto de la paz y la seguridad inte rna
cionales tr atar án de buscarle s olución, ante todo, mediante la ne gocia
ción, la inve s tigación, la me diación, la conciliación, el ar bitr aje , el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instará a las par
tes a que arreglen sus controversias por dichos me dios ” .
Es decir, que la organización más importante de la comunidad inter

nacional me nciona expresamente cuales son los me dios de s olución
pacífica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su
libertad la elección de otros medios de s olución pacífica, diferentes de
los enunciados, que las partes pudie ran elegir.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre s olu

ción pacífica de litigios inte rnacionale s , hay docume ntos y tratados
internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de
s olución pacífica de conflictos y re comie ndan a los Estados que los
utilicen para pone r fin a sus diferencias. El tema de la s olución de las
controve rs ias inte rnacionale s ha a d quir id o creciente im por ta ncia,
sobre todo después de las grandes guerras mundiales cuyos desastres
de mos tr ar on el pe ligr o del uso de la fuerza en las relaciones entre
Estados.
c) Naturale za de l arreglo pacífico de controversias.

El arreglo pacífico de controversias tiene dos características, que se
deducen de los textos me ncionados anteriormente.
• La pr ime ra,1 es que se trata de una obligación general, impuesta
por el derecho inte r nacional mode r no, por la cual los estados
deben arreglar sus controve rsias por medios pacíficos y según
1 Pas tor Ridr ue jo, op. cit., p. 60 6; A. Re m ir o Br otóns , id., p. 828; Dix o n y Mc Quor -
codale , Cases an d Materials on Inte rnational Laiv , Londr e s , 1991, p. 510.
algunos autores que dicha obligación procede de una norma de

jus cogens.
• La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la
elección del me dio que emplearán para solucionar sus diferencias.
i) ¿Obligación de jus cogens?
La obligación de arreglo pacífico de controversias tendría el carácter
de una obligación general en virtud del artículo 2.3 de la Carta, entre
otros fundame ntos . Aquella dis pos ición dice:
“Los miembros de la Or ganización arreglarán sus controversias inter

nacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la jus ticia” .
Tocante su pre s umido carácter de jus cogens, conviene advertir que

el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no
es te rminante : “ tr atar án de bus carle s oluc ión” (artículo 33 citado)
“procurar un arreglo pronto y jus to” (Re s olución 2625). As imis mo, es
claro que la obligación de arreglo pacífico deja a las partes la pos ibili
dad de acudir a cualquie r m e dio que no sea la fuerza, ya sean los nom
brados en el artículo 33 o cualesquiera “otros medios pacíficos de su
e lección”, como reza también la misma nor ma. A nuestro modo de ver,
estas características convierten a la obligación de arreglar las controver
sias por la vía pacífica en una obligación sui generis de un conte nido
especial cuyo cumplimie nto se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligación de tratar de lle gar a un acuerdo
de buena fe, una obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacífico,
pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lógico, dada la naturaleza
de las cosas, porque no se trata de una obligación indiv idual, sino de
un mandato dir igido a dos Estados s oberanos . Poner- se de acue rdo
sobre algo puede ser filosóficamente impos ible , ya que la obligación del
uno dependería también de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de
la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataform a contine ntal del
Mar de l Norte :
“La Corte recuerda que la obligación de negociar...constituye simple

mente una aplicación especial de un principio que informa todas las rela
ciones internacionales y que, además, está reconocido en el artículo 33
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 29 1
de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los métodos de solución

pacífica de controversias internacionales. N o es necesario insistir en el
carácter fundamental de este método de solución salvo para señalar que
adquiere aún mayor importancia en virtud del hecho observable de que
la solución judicial o arbitral no es aceptada universalmente”.2
Lo que hace tan particular este deber es su conte nido, que no es otro
que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de
buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ, en los
asuntos relativos a la plataforma contine ntal del Ma r del Norte , definió
la obligación de negociar:
“Las partes están obligadas a e ntablar negociaciones a fin de lograr un

acue rdo y no simple me nte a proce de r a una ne gociación for mal...
están obligadas a comportarse de mane ra que las negociaciones ten
gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia
pos ición sin pensar en la pos ibilidad de modificar la” .3
En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinión consultiva

sobre el asunto del T ráfico fe rroviario entre Lituania y Polonia afirmó
que la obligación de negociar consistía:
“ ...no sólo en e ntablar negociaciones sino también en proseguir éstas

lo más lejos posible con miras a concertar acuerdos”.4
Parece difícil, entonces, imaginar una obligación de jus cogens con

cebida en tales términos. La que sí es imperativa, y as umible por cada
uno de los Estados individualme nte , es la obligación de no resolver la
controversia por la fuerza.
Cabr ía ar gume ntar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso

para resolver una controversia inte rnacional, viola eventualmente una
obligación de jus cogens, la obligación de no resolverlas por la fuerza
es también de jus cogens. Pero es que esta última obligación admite
2 CIJ, Recueil, 1969, p. 47.

3 Id., pp. 46/47.
4 CPJI, Serie A/B, N ° 42, 1931, p. 116.
también una tercera pos ibilidad, que es la de de jar la controve rs ia

latente y sin resolver, con lo que no se violaría la obligación del no
uso de la fuerza, que es lo que está pr ohibido, ya sea para resolver una
controvers ia inte rnacional o por cualquie r otro motivo, exxluida la
legítima defensa. El as unto, entonces, es más comple jo de lo que apa
rece a prime ra vista: el no uso de la fuerza es un límite a la conducta
de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la
obligación de resolverla por medios pacíficos. La pre gunta, entonces,
es la siguiente: e xcluido el uso de la fuerza, ¿tienen los Estados real
mente la obligación de resolver las controversias internacionales? La
respuesta parece ser que tienen una obligación general de ne gociar,5
esto es, de sentarse de bue na fe a la mesa de la ne gociación y no
emplear la fuerza. Pensamos también que las controversias “cuya con
tinuación sea susceptible de pone r en peligro el mante nimie nto de la
paz y la seguridad inte rnacionale s ” pertenecen a una fauna diferente.
Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estados están obligados a
entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio del Cons ejo de Segu
ridad y entran, por consiguiente, en un régimen distinto.
ii) Libre elección de medios

Este segundo rasgo tiene, entre sus fundame ntos , el fallo de la CPJI
en el caso del Es tatuto de Carelia oriental- .6
“Está perfectamente establecido en derecho inte rnacional que ningún

Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta
dos a la me diación, al arbitraje o a cualquie r otro me dio de solución
pacífica sin su cons e ntimie nto”. Esto quiere decir que cada una de las
partes en una controversia no está obligada, en derecho inte rnacional
general, a seguir un proce dimiento en particular, pero no que no estén
obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la con
troversia por algún medio.
5 La o blig a c ión de ne gociar parece ser otr a de las cons e cue ncias de la de s ce ntr alización
del or de n jur íd ic o in t e r na ciona l: a l no ha be r jur is dic c ión c o mpuls o r ia de los tr ibunale s
inte r na cio na le s , el de r e cho im po ne a los Es ta dos al me no s esa o blig a c ión . En el or d e n
inte r no, los in dividuo s n o tie ne n s e me jante o b lig a c ión po r que c ua lquie r dis puta pue de ser
s ome tida a los tr ibuna le s y cua lquie r pe rs ona pue de ser oblig a do a re s olve rla po r im pe r io
de su jur is dicc ión y compe te ncia.
6 CP JI, Serie B, N ° 5, p. 27.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 293
T ambién está establecido este principio en la Carta de la ONU, artícu

lo 33, en la Re s olución sobre Principios de derecho internacional (Reso
lución 26 25 .XXV ), en la De clar ación de Ma nila y en la práctica y
doctrina internacionales, totalme nte pacíficas al respecto.
2. Procedimientos diplom áticos y jnrisdiccio?iales
Generalmente se distingue entre:

• Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplomáticos . Son
la ne gociación, los buenos oficios, la me diación, la inves tigación o
encuesta y la conciliación.
• Procedimientos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Procedimie ntos diplom áticos

i) La negociación
La negociación diplomática es el método más utilizado. Ofrece ven
tajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de
la falta de for malis mo en el proce dimiento. Entre los inconvenientes
está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los
Estados, que pos ibilita la presión de los más fuertes para impone r sus
intereses.
En realidad, es el proce dimiento por excelencia al que se acude para
iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de una vez tam
bién para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
ii) Buenos oficios y mediación
En los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero, gene
ralmente otro Estado o una pe rsonalidad internacional y mode r name n
te a lg ún re pre s e ntante de un or ganis mo inte r na c iona l, que busca
facilitar la solución.
En el proce dimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa
de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc
tamente en las negociaciones, esto es, sin propone r soluciones.
Un e jemplo de este proce dimiento es la intervención de los cónsules

norteamericanos T homas A. Os born y T homas O. Os bor n, que así se
llamaban los que cumplían funciones en Buenos Aires y en Santiago,

en la redacción del T ratado de 1881 entre ambos países, que estable
ció los límites entre la Arge ntina y Chile y al hacerlo s olucionó el con
flicto mayor sobre la Patagonia. Como no había relaciones diplomáticas
entre los dos países, los cónsules hicieron de me dio transmisor de pr o
puestas y contrapropuestas a través de telegramas. Nor malme nte , sin
embargo, el que cumple buenos oficios se limita a pone r a las partes
en contacto y se retira de la escena.
En la me diación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de

s olución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas te ndrán
que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes
pueden no aceptarla, lo que no impide al me diador presentar nuevas
propuestas.
La me diación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par
tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.
En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediación papal ayudó a la Argen

tina y Chile a salir de una situación prebélica en relación con la dife re n
cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainbow Warrior,
- un buque de la or ganización ecologista Greenpeace Inte rnational- el
informe del Secretario General de la ONU, me diador entre Francia y
Nue va Ze landa, fue aceptado como decisivo por las partes mediante
un pacto previo de 19 de junio de 1987.
iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos)

Este método se aplica fundame ntalme nte a de te rminar los hechos
motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis
mos los cuestionados por las partes.
Conce bido or iginalme nte en la pr ime r a Confe r e ncia de La Hay a

(1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista
de su aplicación al caso del Dogger Bank entre Gr an Bretaña y Rus ia7
en 1904. La Conve nción resultante regló el funcionamie nto de este
7 Cuando la flota rusa del Báltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las antí
podas del mundo, confundió unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
los atacó.
L O S GRAN DES P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U AC IÓN ) 295
tipo de comisiones. T ambién fue objeto de los Tratados Bryan,8 que

las impus ie ron entre los Estados Unidos y una serie de países, algunos
latinoame ricanos y fue utilizado, a través de un ins trume nto de junio
de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos
de Letelier - un e xiliado chileno- y de su secretaria en Was hington.
As imis mo, se crea una Co m is ión pe r mane nte de inve s tigación de
hechos en el Protocolo I de 1977 a las Convenciones de Gine br a sobre
derecho humanitar io de 1949.
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliación, como lo establece la Conve n
ción europea de 1957 para solución de controversias en el artículo 12.
En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se

establece un procedimiento de conciliación al que puede acudir cual
quiera de las partes. En su artículo 12 establece que “ Si la controversia
versara únicamente sobre cuestiones de hecho, la Comis ión se limitar á
a la investigación de ellas y consignará sus conclusiones en un acta”.
En la práctica se crea generalmente una Comis ión Mix ta de expertos

que elaboran un dictame n sobre la realidad de los hechos planteados .
La Asamblea General de las Nacione s Unidas , por Re s olución 46/59, de
1991, re come ndó a los órganos encargados del mante nimie nto de la
paz y seguridad internacionales la utilización de este método para pre
vención de los conflictos.
iv) La conciliación
Este método es parecido a la investigación, ya que autoriza la deter
minación de los hechos de la controversia, y a la me diación, puesto que
busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comis ión
de conciliación basada en el derecho internacional.
Nor malme nte se designa una comis ión de conciliación compue sta
por tres o cinco miembros: cada Estado nombr a uno o dos de su nació-
nalidad y el restante se designa de común acuerdo entre las partes o se
8 Por el n o m b r e de l Secr etar io de Es tado que e n 1913 c o m e nzó c on esta pr áctica .

deja librado a la elección de los ya nombrados , o es nombr ado por un

tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas
u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comis ión
como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos,
se estudian todos los aspectos del caso y se propone una s olución que
no es obligatoria para las partes.
La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios
multilaterales de codificación, y en algunos casos se establece su obliga
torie dad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa
de la conciliación aunque , desde luego, las propuestas que la comis ión
les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los me n
cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta cons i
de ración con respecto a la abs oluta libe r tad de elegir un me dio de
s olución, que puede en la práctica traducirse en no elegir ninguno. Así,
se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli
gación general de resolver las controversias.
b) Procedimie ntos jurisdiccionale s

Puede también utilizarse un órgano jur is diccional (árbitro o juez)
para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su juris dicción
sea voluntaria, una vez aceptada las partes que dan obligadas a cumplir
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligación encuentra
su fundame nto en un tratado previo que ambas celebraron, un compro
miso en el que fijaron la competencia del árbitr o o en el caso de s olu
ción judicial, uno en que someten el caso al tr ibunal judicial de que se
trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre
en res pons abilidad internacional.
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de s olución
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La
dis tinción fundame ntal entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter
minada y de un proce dimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un proce dimiento esta
blecido de ante mano y una competencia general dentro de la cual debe
caer el caso de que se trate. La Corte Inte rnacional de Justicia es la más
LO S GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U AC IÓN ) 297
importante instancia judicial de las Naciones Unidas , de la que es órga

no judicial principal, según el artículo 92. Existe hoy también un tr ibu
nal para resolver las dis putas sobre el derecho del mar, con sede en
Hambur go.
Las circunstancias especiales que rodeen a cada controversia par ticu
lar har án que los Estados se decidan a veces por un arbitraje y otras
por un arreglo judicial; dada la flexibilidad que requieren las relaciones
internacionales en esta como en otras materias, la libertad de elección
es bienvenida y pos ibilita un mayor uso de los procedimientos juris dic
cionales para resolver las disputas.
i) El arbitraje. Los convenios de La Haya de 1899 y 1907
La ins titución arbitral es de rancio abolengo en el DIP. En la Edad
Me dia, el Papa y el Empe rador del Sacro Impe rio arbitraron muchas
veces las disputas entre los príncipes cristianos. Tras el s urgimie nto de
los grandes Estados nacionales cayó en desuso, pero volvió a utilizarse
a mediados del siglo pasado.
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje inte rnacional como

me dio de solución pacífica de controversias. Lo utilizó muchas veces
para sus conflictos limítrofes y en 1919 lo propus o en la Sociedad de
Naciones como proce dimiento obligatorio.
Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pas ó a ser

materia para juristas especializados nombrados por las partes, que nor
malmente designan un árbitro cada una. Los árbitros “neutrales” deben
ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el Presidente será
necesariamente un neutral.
Suelen nombrarse árbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto cons titu
ye un rasgo característico del procedimiento internacional que lo dife
re ncia ne tame nte de los pr oce dimie ntos inte r nos , donde un jue z
sospechado de parcial puede ser recusado, o bien está autorizado para
excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par
tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las
partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los
Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que:
“El arbitraje inte rnacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res
peto al de re cho... El convenio de arbitraje implica el compromis o de
someterse de buena fe a la sentencia ar bitr al”.
• La Corte Permanente de Arbitraje

Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje ,
que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a r azón de cuatro
por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele
gir libremente los que for mar án el tribunal, y de una oficina con sede
en La Haya. Este tr ibunal en la práctica ha funcionado poco, pero ha
servido como antecedente para promover el arbitraje internacional.
• Arbitraje facultativo y obligatorio
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero pode mos dis
tinguir, según el m om e nto en que se presta ese cons e ntim ie nto, entre
arbitraje facultativo y obligator io. El prime ro tiene lugar cuando las
partes pactan el arbitraje después de l nacim ie nto de la controve rs ia
mediante un tratado, en el que se eligen los árbitros, se establece cómo
funcionará el tr ibunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti
gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el proce dimie nto, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controve rsia, someter todas o algunas de sus futuras dis pu
tas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje.
T ale s 'tratados pue de n ser bilaterales o multilate rale s y combinar el
arbitraje con otros medios pacíficos de solución.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra mate ria, incluye una
cláusula compromis oria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre
pancias sobre su interpretación o aplicación.
• El compromis o arbitral
El arbitraje se ins trume nta, en todos los casos, a través de un com
prom is o arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula compro
misoria alguna, el compromis o es el fundame nto jurídico del arbitraje.
Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es necesario
el compromis o que individualiza la cuestión a la que se aplican los ins
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 29 9
trumentos generales y delinea la competencia del árbitro al fijar los tér

minos de la diferencia.
El compromis o es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la

Arge ntina y Chile te nían suscrito el T ratado General de Arbitraje de
1902, por el cual se someterían al arbitraje de S.M. Británica “todos
los asuntos, de cualquie r naturaleza que fue re n” que pudie ran surgir
entre ambos países. Pero la competencia del ár bitr o para cada uno de
esos asuntos s ólo queda definida después que ambas partes determi
nan, de común acue rdo, el alcance y los límites de la controversia
entre ambas . Así, en el as unto del Beagle, las partes tr azar on en el
mapa un área dentro de la cual el árbitr o debía determinar la línea del
límite entre ambos países. El T ratado general de arbitraje de 1902 per
mitía al árbitr o fijar el compromis o arbitral en caso de que las partes
no acor dar an sus tér minos : esa cláus ula otor gaba al Conve nio su
carácter automático; sin ella podía muy bien suceder que no obstante
la obligación general de arbitrar, el propós ito del Conve nio se hubiera
visto frustrado por falta del consenso de las partes sobre el conte nido
y alcance de la dis puta y por ende sobre la competencia del árbitro. Y
en efecto, en la dis puta sobre el Río Encuentro , como la Arge ntina y
Chile no pudie ron ponerse de acuerdo sobre sus términos, el árbitro
británico lo de te rminó por sí mis mo, en abril 1 de 1965.
• El derecho aplicable
Las partes de te rminan, normalme nte en el tr atado previo o en el
compromis o arbitr al, qué derecho deberá aplicar el árbitr o. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex ae quo et bono, o sea por la
e quidad. Muchos tratados generales antiguos de cían que el ár bitr o
debía aplicar “ los principios del derecho inte rnacional”, lo que signifi
caba simplemente que se aplicaría ese derecho.
Que la controversia sea resuelta en e quidad significa que el árbitro no

deberá aplicar ninguna norma jurídica, sino más bien sus propias per
cepciones de lo que es justo o injus to según las circunstancias del caso.
Puede suceder que las partes no estén conforme s con las soluciones
que el derecho contenga en relación con el asunto que quieren dirimir
y sientan que la mejor s olución sería prescindir de aquellas soluciones
y remitirse a la decisión de una persona justa.
• El proce dimiento
El proce dimie nto del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal
su formulación.
Ge ne ralme nte compre nde dos fases: la ins tr uc c ión escrita y las
audiencias orales. La ins trucción compre nde la pre s e ntación por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cues tión planteada y e xaminan y analizan la prue ba presen
tada.9 Los medios de prue ba más utilizados son la prue ba documental,
te s timonial, pe ricial, dictámenes de expertos, etc. El pr oce dimie nto,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalme nte flexible y
poco formal; una vez concluido el tr ibunal dicta el laudo arbitral, que
habitualme nte se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los árbitros, generalmente Jefes de Estado, no se moles taban demasiado
en fundar sus laudos , pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la función arbitral fue recayendo más y más
en personas privadas.
• El laudo arbitral
El efecto jurídico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre
las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimie nto sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la e volución del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimie nto de
los laudos arbitrales.
La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la res olución, a menos
que las partes lo establezcan de común acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mis mo T ribunal Arbitral. Ellos son:
- El de inte rpre tación, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretación o el alcance del laudo.
9 Las inte r ve ncione s de agente s y asesores s on ve r dade r os ale gatos de bie n pr o ba do.
L O S GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 30 1
La Arge ntina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso de inter

pre tación del Laudo arbitral de S.M. Británica de 1902. La prime ra
fue en el as unto del Río Encuentro , en la que se re currió al mis mo
ár bitr o br itánico en 1965 puesto que surgió una diferencia de hecho
en la Comis ión mixta de límites al inte ntar la de marcación de la fr on
tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el trecho
dis putado se e ncontraba dentro de la zona resuelta por el árbitro en
1902. El últimame nte citado sirve doblemente de e jemplo del recurso
de inte rpre tación, porque se acudió a él en inte rpre tación del fallo br i
tánico y luego la propia sentencia del tr ibunal arbitral fue objeto de
un recurso en el mis mo sentido por parte de Chile. Es también una
muestra de la fle xibilidad del proce dimiento arbitral, porque por un
compromis o ad hoc las partes se apar tar on del ár bitr o fijado en el
T ratado de paz y amis tad de 1984 y e ligieron a un tr ibunal compuesto
por tres juristas latinoamericanos.
- El de re v isión, que tiene lugar cuando una de las partes alega un

hecho nuevo con pos te rioridad al cierre del proce dimiento. Se habla de
“hecho nue vo” porque llegó a conocimiento de la parte que lo alega
después de dictado el la udo ar bitr al, aunque ne ces ariame nte de bió
haber sucedido antes. El hecho de bió ser desconocido por la parte que
lo alega - y no de bió serlo por su negligencia- y por el T ribunal y su
naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la senten
cia por el T r ibunal, hubie ra ejercido una influencia decisiva sobre la
sentencia. El T ribunal podr á ordenar la suspensión del cumplimie nto
del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificación.
• Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede
ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios
importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea
realizada en 1958, presentó un “Mode lo de reglas sobre procedimiento
arbitral”, que la AGNU señaló a la atención de los Estados miembros
para que las tomaran en consideración y las utilizaran al redactar trata
dos de arbitraje o compromisos “cuando lo consideren oportuno y en la
medida en que lo estimen apr opiado” . Las causales allí admitidas son:
- Exceso de pode r del tribunal, esto es, cuando el tr ibunal falló exce
diéndose en su competencia.
Este exceso de poder puede referirse a un fallo más allá del alcance del
compromis o, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canadá, invitado a elegir entre dos
líneas de frontera, eligió una tercera.10 Algo semejante sucedió en el
Laudo de S.M. Británica de 1902, dictado en el as unto entre la Argen
tina y Chile sobre el límite en la cordillera sur, donde el ár bitr o eligió
una línea que no era la propues ta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de compe te ncia para hace rlo según los tér minos del
compromis o arbitral, las partes en el litigio no lo obje taron.
- Cor rupción de un mie mbro del tribunal.

- Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla
fundame ntal de procedimiento.
- Nulida d del convenio en que figura la estipulación o el compr omi
so arbitral, según las normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un proce dimiento por el que las
partes someten la s olución del litigio a un órgano judicial permanente,
integrado por jueces independientes cons tituido en forma ins titucionali
zada, que emite una sentencia obligator ia sobre la base del derecho
inte r nacional - aunque también pue da hace rlo, en algunos casos, ex
aequo et bono a pe dido de partes- y a través de un proce dimie nto pre
establecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los
diferencia el hecho que la juris dicción internacional es siempre volunta
ria, y la for ma de ejecución de la s entencia, ya que no dis pone n de
órganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno.
• Antecedentes
Los primeros antecedentes de creación de tribunales internacionales
permanentes son el T ribunal de Presas y - para honra del derecho inter
nacional ame ricano- el tr ibunal cre ado en 1907 por la Conve nción
para el Establecimiento de un T r ibunal Ce ntroame ricano de Jus ticia,
con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y 1918, año en que dejó
de funcionar por no renovarse el tratado instituyente,
10 J. B. Mo o r e , His tory and Digest o f the Inte rnational A rbitrations to w hich the Uni-
ted States has been a Party , Vol. I, pp. 11.9, 133- 134.
L O S GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 303
Al finalizar la Primera Gue rra Mundia l, se creó por el artículo 14

del Pacto de la Sociedad de Nacione s un T ribunal Permanente de Jus ti
cia Inte rnacional que, actuando entre 1922 y 1939, inte rvino en 22
casos y e mitió 27 opinione s consultivas. Este tribunal, por la alta com
petencia de sus jueces y la importante labor des arrollada, s irvió como
antecedente a la Corte Inte rnacional de Jus ticia, creada al constituirse
la Organización de las Nacione s Unidas de la que es un órgano pr inci
pal pe rmane nte y funciona con un es tatuto s imilar al de la antigua
Corte Pe rmane nte . Es el único tr ibuna l unive rs al con compe te ncia
general existente hasta el presente.
• Cortes regionales y con competencias específicas
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de s olución menos compro
metidos para ellos, empieza a incrementarse su número. Hay tribunales
regionales, como el de las Comunidade s europeas en Luxe mburgo, con
tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbón y del acero
creado en 1951 o el de los países del Pacto Andino, establecido por el
Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos ,
la Corte Inte rame ricana, en San José de Cos ta Rica, pr oducto de la
Conve nción interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Cor
te europea creada en 1950.
T ambién existen tribunale s con compete ncias específicas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la Conve nción sobre el Derecho
del Mar , suscrita en Monte go Bay, Jamaica, en 1982. Este instrume nto
establece su pr opio órgano judicial, que que dó plenamente cons tituido
en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratione
personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Conve n
ción de Monte go Bay de 1982.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compe
tencia para juzgar a los individuos que cometieron crímenes internacio
nales en la antigua Yugos lavia y en Ruanda; no son permanentes, sino
que se cerrarán cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte Inter
nacional Penal Permanente, creada por el T ratado de Roma de 1998
tiene, como lo indica su nombre , carácter permanente.
3. La Corte Inte rnacional de Jus ticia
Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la

ONU, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artículo 92. T odo mie mbro de la ON U es ipso facto parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo,11 de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93).
La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos conjuntame nte por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas
pero simultáneas.
Al e x aminar la cos tumbre inte r nacional, en par ticula r la llamada

“nue va cos tumbre ” adve rtimos el pape l que algunas ins titucione s ,
como la AGNU, la CIJ, o incluso la CDI, tienen en la for mación de la
conciencia inte rnacional respecto a la aparición de una nueva norma
cons ue tudinaria, a la que pueden virtualmente “cris talizar” o declarar.
• Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2:
deben gozar de “alta cons ide ración mor a l” y re unir “las condiciones
requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países” o ser “jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho inte r nacional”. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un | uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mis mo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se
procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas
jurídicos del mundo.
De hecho, el criterio de la dis tribución geográfica e quitativa que se

aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum
ple, grosso m odo, con ambos requisitos.
11 T a l fue el caso de Suiza, po r e je mplo, has ta s u in c o r p or a c ión a la O N U .

Los GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C ON T IN U AC IÓN ) 305
a) Juris dicción
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de juris dicción, contenciosa una y cons ulti
va la otra.
Tocante la prime ra, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artículo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, también pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias.
Cada mie mbro de la ON U se comprome te a cumplir las decisiones de

la CIJ en los litigios en que sean partes (artículo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumplie r e con las obligacione s que el fa llo le
imponga, la otra podrá recurrir al CS, el que podrá, si lo considera
necesario, “hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecución del fallo” (artículo 94.2).
La jur is dicción conte ncios a de la Corte se ejerce e xclusivame nte

entre Estados (artículos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria.
El cons entimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio
ridad o con posterioridad al s urgimiento de un hecho litigioso.
Conse ntimie nto otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva
necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades:
- Las cláusulas opcionale s , o sea las declaraciones del artículo 36.2
del Estatuto:
“Los Estados partes en el presente Es tatuto podrán declarar en cual

quier mome nto que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con
venio especial, respecto a cualquie r otro Estado que acepte la mis ma
obligación, la jur is dicción de la Corte en todas las controversias de
orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b)
cualquie r cues tión de derecho inte rnacional; c) la existencia de todo
hecho que, si fuere establecido, cons tituiría violación de una obliga
ción inte rnacional; d) la naturaleza o extensión de la re paración que
ha de hacerse por el que br antamie nto de una obligación inte rnacional.
Las declaraciones de aceptación podrán hacerse incondicionalme nte o

a condición de reciprocidad por parte de varios o de te rminados Esta
dos, o por de te rminado tie mpo (artículo 36.3) y las relativas a la CPJI
se consideran extendidas a la actual Corte por el tér mino que les que
de de vigencia” (artículo 36.5).
Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por impor tan

tes reservas, que muchas veces desvirtúan el propós ito de la declaración.
- Un tratado general de s olución pacífica de controversias, como la
Conve nción Europea para arreglo pacífico de controversias de 1957, o
un tratado bilateral como el T ratado General sobre s olución de contro
versias entre la Re pública Argentina y la de Chile , de abril 5 de 1972.12
As imismo, la juris dicción concedida a la Corte Permanente por una

gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliación, arre
glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.
- Una cláusula compromis oria, que puede ser general o particular, en

un tratado sobre otra materia.
No son pocos los tratados de paz, amis tad, comercio y nave gación
que traen cláusulas compromis orias de carácter general, o sea para
someter a la Corte todas las controversias entre los países miembros .
Algunos , como en los bilaterales me ncionados en el pár r afo ante rior,
die ron origen a casos ante la Corte . En cuanto a las cláus ulas par ticu
lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la inte rpre
tación y aplicación del pr opio tratado, hay también una gran cantidad
que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su juris dic
ción. Algunas importantes convenciones codificadoras trae n anexos
protocolos de acceso facultativo para la juris dicción obligator ia de la
Corte.
• Cons e ntimiento otorgado con posterioridad

Normalme nte , el consentimie nto dado a pos te riori lo es por un pac
to especial, o compromis o, según lo admite el artículo 36.1 en su pri
12 Qu e r e e mplazó al T r at a do Ge ne r al de ar bitr aje de 1902, y fue r e e mp la za do a s u vez

po r el T r at a do de pa z y a mis ta d de 1984, e ntre los mis mo s países.
Lo s GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 307
mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nece

sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya están nombrados , ni
especificar el proce dimiento, puesto que también preexiste al caso, ni
referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.
El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de inco
ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo
acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina del
forum prorrogatum que elaboró la propia Corte. Así sucedió en el caso
de Hay a de la T orre, entre Perú y Colombia (1951), en que la solicitud
de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
• Compe tencia personal
Dijimos que son los Estados los únicos sujetos que tienen personería
para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ON U y el Conse
jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opinione s con
sultivas, de confor midad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta.
As imis mo, la Corte funcionó como tribunal de alzada, en instancia con
sultiva, del T ribunal Adminis trativo de las Naciones Unidas y con res
pecto a las decisiones del T ribunal Adminis trativo de la Organización
Inte rnacional del T rabajo, aunque actualmente no lo haga más.
ii) Consultiva
La otra función que ejerce la Corte es consultiva: a s olicitud de la
Asamblea General o del Consejo de Se gundad, la CIJ puede emitir una
o pinión sobre cualquie r cues tión jur ídica que se le plante e (artículo
96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones,
siempre sobre cuestiones jurídicas que s urjan dentro de la esfera de sus
actividades.(artículo 96,2)
Los órganos de la ON U que han sido autorizados son, entre otros, el

Cons e jo Económico y Social, e! Cons e jo de Adminis tr ación Fiducia
ria, la Comis ión interina de la AG y en su mome nto la Comis ión de
peticiones de revisión de los fallos del T ribunal Adminis trativo. Los
or ganis mos e s pe cializados con idéntica a uto r iza c ión, e ntre otros ,
son la Or ganización Inte rnacional del T rabajo (OIT ), la Or ganización
de la ON U para la agricultura y alime ntación (PAO), la Or ganiza
ción de la ON U para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organización Mundia l de la Salud (OMS), el Banco Mundia l (BIRF), el
Fondo Mone tar io Inte rnacional (FMI), la Organización de la Aviación

Civil Inte rnacional (OACI), la Unión Inte rnacional de T ele comunica
ciones (UIT), la Or ganización Me teorológica Mund ia l (O M M ).13
La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede

disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta
in abs tracto, y en la práctica las consultas son hechas en respuesta a
situaciones reales. La Corte ha mos trado en este aspecto un criterio fle
xible y no ha escatimado dar sus dictáme ne s .14
En cuanto al proce dimiento, es éste bastante formal y parecido al
conte ncios o. Se escucha a los Estados y O I interesadas y en ciertos
casos ios Estados pueden nombrar jueces ad hoc.
Las opinione s cons ultivas , que carecen de obligator ie dad, en ciertos

casos son vinculantes. Lo eran cuando se podía acudir a la Corte en
impugnación de una sentencia de alguno de los tribunale s adminis tr a
tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT , según sus
Es tatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad,
como por ejemplo para las cuestiones que pue dan presentarse entre
organizaciones internacionales o entre éstas y Estados, en la interpre
tación o aplicación del Conve nio sobre derecho de los tratados entre
Estados y organizacione s inte rnacionale s o de éstas entre sí (Vie na,
1986, artículo 66).
b) E l proce dim ie nto conte ncioso

Tiene el proce dimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el
Re glame nto que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Es tados no pue de n s olicitar opinio ne s cons ult iva s , pe ro cie r tos tr a ta dos entre
un Es tado y una o r g a niza c ión int e r na c io na l, c o m o el Co nve nio de pr ivile gios e in m u n id a
des de las Nacione s Unidas pr e vé la po s ib ilida d de que se pid a una o p in ión co ns ultiva a la
Co r t e r es pe cto a dife re ncias que pudie r e n s ur gir e ntre la O N U y un Es ta do m ie m b r o (ar
t íc ulo VIII, Se cción 30), y que tal o p in ión se te nga c o m o “ de cis iva” par a las partes .
14 Ve r Pas tor Rid r ue jo , op. cit., p. 76 6. La Cor te ha e je r cido “ s u fun c ión cons ult iva
des de el mo m e n to e n que una cue s tión tuvie s e as pe ctos jur ídicos , y jus tam e nte res pe cto a
esos as pe ctos , c o n inde pe nde ncia de las implica c io ne s políticas de la m is m a ” .
• Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por

una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic
ción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros
Estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada.
• La fase escrita, basada en el pr incipio de contradicción, se inicia
con la presentación de una me moria y su contes tación, cualquiera
que sean los nombres que estos escritos reciban, pudie ndo conti
nuar con réplicas y eventualmente duplicas. En esta s ituación las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los
que pretendan valerse. T ambién suele sustanciarse en esta etapa la
prue ba docume ntal.
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la
Corte o la admis ibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
de mandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a
que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. En cuanto a las
medidas provisionales (llamadas en inglés precautionary mensures) tienen
por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has
ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu
so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los
ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Ma r Egeo (1976) y
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre
otros; basta con que aquella competencia se acredite prim a facie.
Finalizada esta parte, a veces los tribunales podr án decidir de oficio
medidas de ins trucción o solicitar dictámenes periciales.
- La fase oral se utiliza para que las partes examine n sus argumentos
y pruebas, respecto a los que el T ribunal suele hacer preguntas. Even
tualme nte puede substanciarse la prue ba te stimonial. Salvo excepcio
nes, estos debates son públicos.
- Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El
proceso de la adopción de la decisión es normalme nte reservado; cada
juez podr á dejar a salvo su opinión en forma de disidencia o de opinión
separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate
decide el Presidente. Obviame nte , la decis ión es obligator ia para las
partes y deberá estar fundada en derecho internacional.
• Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y sólo respecto del caso plante ado (artículo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajón y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes líneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se hará me nción de las opinione s separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y sólo se admite n los recursos establecidos en el estatuto.
• El recurso de interpretación y de revisión
La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artículo 60), y el recurso de revi
sión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el T ribunal y la parte que lo alega en ese mome nto. Es común la pre
sentación de recursos de interpre tación, siendo el recurso de revisión
escasamente utilizado en la práctica. Ante la Corte Internacional de Jus ti
cia hubo un recurso de revisión en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Túnez (1985), en el que Túnez alegó error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declaró facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestimó el hecho nuevo por irrelevante.
• Cumplimie nto
En cuanto al cumplimie nto, los Estados habitualme nte acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artículo 94 del Estatuto de la CIJ:
“ 1. Cada mie mbro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir

la decisión de la Corte Inte rnacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá
recurrir al Cons e jo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecución del fallo” .
En la práctica internacional de la CIJ sólo Irán y los EE.UU. descono

cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso
L O S GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 311
nal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (1980) y el segundo

en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En
ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebeldía, con la franca opo
sición de Irán y EE.UU. que no aceptaban la jurisdicción del Tribunal.
4. La s olución de controversias a través de las organizacione s inte rna

cionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe

ñar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis
mo unive r s al, - que dedica su ca pítulo sexto al arre glo pacífico de
controversias- y los organismos regionales de carácter político como la
OEA. Obviame nte , las organizacione s pueden interve nir en aquellos
asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran
en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor
fundame ntal es que estos sujetos de! DIP intervienen en conflictos que
afectan a los Estados entre sí.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ON U faculta al Cons e jo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden pone r en peli
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
órgano encargado de s olucionar los conflictos y puede intervenir de ofi
cio, pero también a solicitud de la Asamblea General, por requerimien
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organización como indica el artículo
35 inciso 2 de la Carta. El proce dimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigación (artículo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuación de la con
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Conse jo, existen dos variedades
según se aplique el artículo 36 o el 37.
a) Por inv itación a las Partes a acudir a un método de s olución deter
m inado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la s olución del
conflicto mediante los métodos de ajuste que considere apropiados (con
seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artícu

lo 33 de la Carta), teniendo en consideración todo proce dimie nto que
las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artículo
36.2) y también que si la controversia es de índole jurídica deben, por
regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artículo
36.3). Así sucedió en el asunto del Estrecho de Cor fú, cuando recomen
dó al Re ino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte
Inte rnacional de Justicia. El CS ha recome ndado frecuentemente tareas
especiales en este sentido a órganos subsidiarios creados ad hoc, como
cuando encargó al Secretario General que nombrara un representante
especial para el Sahara Occide ntal por Re s olución CS 621 (1988) y lue
go la creación por Re s olución CS 690 (1991) de una Mis ión de la ONU
par a la or ganizac ión de un re fe réndum en esa mis ma r e gión, y en
muchos otros casos que sería largo enumerar.
b) Por acción directa de l Consejo. Cuando ha establecido su compe
tencia bajo los artículos 37 o 38, podr á recomendar los términos mis
mos del arreglo que estime apr opiado. Actúa el Consejo, en pr incipio, a
través de recomendaciones pero tiene el poder, según se de te rminó en la
opinión cons ultiva de la CIJ de junio 21, 1971,15 de impone r su deci
sión aunque no se trate de cuestiones dentro del Capítulo VII, por inter
pretación de! artículo 25 de la Carta. T ambién aquí el CS cumple su
tarea por intermedio de órganos nombrados ad hoc, como en la Reso
lución CS 505 (1982) en el as unto de las islas Ma lvina s , en el que
encargó al Secretario General una mis ión de buenos oficios.
b) La Asamble a Gene ral

La Asamblea General de la ONU, posee también ciertas facultades
en aque llas cuestiones que pongan en pe ligro la paz y la seguridad
internacionales, pero obviamente s ubordinadas a las del Consejo, que
en esta materia tiene respons abilidad pr imordial. La AG, según el ar
tículo 11, párrafo 2:
“Podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimie nto de la paz y la

seguridad inte rnacionale s que presente a su cons ide ración cualquie r
IS A f f air e d e la N am ib ie , R e c u e il d e s T o u r s, 1 9 7 1 , p. 53.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL D E RE C H O IN T E RN AC ION AL (C ON T IN U AC IÓN ) 313
Mie mbr o de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un

Estado que no es mie mbro de las Naciones Unidas presente de confor
midad con el artículo 35, párr afo 2, y salvo lo dispuesto en el artículo
12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o
Estados interesados o al Cons ejo de Seguridad o a éste y a aquéllos ”.
Y el artículo 12, párrafo 1 dice:
“Mie ntras el Cons ejo de Seguridad esté de s empeñando las funciones

que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o s ituación, la
Asamble a General no hará re come ndación alguna sobre tal controver
sia o s ituación, a no ser que lo solicite el Consejo de Se guridad”.
c) E l Secretario Ge ne ral
El Secretario General también juega hoy, un papel cada vez más des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de me diador en los conflictos internacionales. Por el artículo 99
de la Carta, podr á llamar la ate nción del Consejo de Seguridad hacia
cualquier as unto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
d) Los acuerdos regionales

El capítulo VIII de la Carta me nciona el importante pape l que en
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artículo 52, párrafo
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis
mos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacífico de aquellas controversias de carácter local por me dio de estos
acuerdos antes de someter la cues tión o s ituación al Consejo de Seguri
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
de s olución de conflictos . De todos modos , siempre estos acuerdos
regionales están s ubordinados en última instancia al Consejo de Seguri
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorización
de este órgano, de confor midad al artículo 53 de la Carta. En el contex
to americano, el Pacto de Bogotá de 1948 (Tratado interamericano de
soluciones pacíficas) sobre medios de s olución pacífica de conflictos
de bió haber cons tituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un régimen de s olución de controversias que lleva inexorablemente a su
s olución, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que

lo ratificaron interpusieron reservas que “inciden considerablemente en
la validez y eficacia de este ins trume nto. Las formuladas por algunos
países son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos
países las estipulaciones más importantes del sistema de arreglo pacífico
del Pacto” 16 El Pacto de Bogotá sólo fue aplicado una sola vez, en la
controversia entre Hondur as y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi
tral del Rey de España. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA
estableció una comis ión ad- hoc que colabor ó con los Es tados para
solucionar la diferencia entre ellos. El as unto fue sometido a la CIJ y su
fallo no te rminó de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que
intervenir la Comis ión Interamericana de Paz para te rminar felizmente
con este e pis odio.17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Or ga
nización o el Ór gano de Consultas quienes resultaron convocados en
casos de controversias que amenacen la paz de América.
En el ámbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Coope ración
en Europa produjo la Carta de París para una nueva Europa, de 1990,
que crea un Centro de Prevención de Conflictos , marcando la expresa
voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras
que devastaron su continente, con vocación de solucionar pacíficame n
te los conflictos internacionales.
16 Ma ur ic io Aiice , El sistema jurídico interame ricano , Bue nos Aires, ISEN, 20 06 , p. 142.
17 Id., p. 143.
í
C a p ít u lo 14
Lo s g r a n d e s p r in c ip io s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l (c o n t in u a c ió n )
A. La no intervención
1. Introducción
Si los Estados que confor man la CI son s oberanos e iguales, ello

quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer
autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
no inte rve nción de un Estado en los as untos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Re miro Brotóns define la intervención como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por vía de autor idad en los
asuntos de la juris dicción doméstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento de te rminado.1 Acaso faltara aquí la nota de la interfe
rencia en los asuntos externos, que figura en la Res olución 2131.
2. En el D I clásico
En el DI clásico, la intervención no estaba pr ohibida. Vimos en el

capítulo correspondiente a la historia de la comunidad inte rnacional
cómo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu
raron una especie de gobie rno europeo y que utilizaron la intervención
como un me dio nor mal de impone r algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de le gitimidad monárquica.
1 Op. c it ., p. 84.
J u l io B a r b o z a
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervención legí

tima a ciertos casos, entre otros:
• cuando existía un tratado que las autorizara;
• a petición del Gobie rno legítimo de un Estado;
• en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención
humanitaria;
• para el cobro de deudas públicas;
®para la protección de nacionales en el exterior.
La CIJ, en el caso del Canal de Corfú, se expresó claramente en con
tra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era
sino la manife s tación de una política de fuerza que había dado lugar en
el pas ado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en
el derecho internacional actual. Menos admisible aún, agregó la Corte,
en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los
Estados más poderosos, lo que tendería fácilmente a una perversión de
la adminis tración de jus ticia.2
3. E l artículo 2.7 de la Carta
“Ninguna dis pos ición de esta Carta autorizará a las Nacione s Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la juris dicción
interna de los Estados, ni obligará a los Mie mbros a someter dichos
asuntos a proce dimientos de arreglo confor me a la presente Carta,
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coerciti
vas prescritas en el Capítulo VII” .
Una primera observación: el texto no menciona sino a la Or ganiza

ción, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. ¿Debe inter
pretarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de
la intervención de un Estado en los asuntos de otro?
En la práctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una
restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervención con
uso de la fuerza: eso era lo pr ohibido, la intervención con utilización de
“ C IJ , R e c u e il, 1 9 4 9 , p . .35.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 317
la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introducción del

artículo 2 que textualmente dice:
“Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la

Or ganización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguien
tes Principios :”
Con lo que suponía la extensión a los miembros de la Organización

del deber impues to a esta última por el principio.
4. Las Resoluciones 2131 (X X ) y 2625 (XX V )
En esas circunstancias, las resoluciones del epígrafe vinieron a termi

nar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no
intervención en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que
ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de
que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así
lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos.
Bajo el título de “El pr incipio relativo a la obligación de no interve
nir en los asuntos que son de la juris dicción interna de los Estados ” la
Declaración de 1970 dice:
“Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o

indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter
nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada
sino también cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas,
políticas o de cualquier otra índole, para coaccionar a otro Estado a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él
venta| as de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstener
se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades
armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia
el régimen de otro Estado y de inter venir en la guerra civil de otro Estado,
f i uso de la fuerza para privar a los pueblos de su ide ntidad nacional
constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de
no intervención.
T odo Es tado tiene el derecho inalie nable de elegir su sistema político,

e conómico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par
te de ningún otro Estado.
Na da en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al mante ni
mie nto de la paz y seguridad inte rnacionale s ”.
El primer párrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artículo 18 y la primera parte del segundo del artículo 19, del
Capítulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el párrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema político, económico, social y
cultural reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo cuerpo legal.
En re alidad, el principio de no inte rve nción es un aporte notable del

sistema interamericano y fueron su motor los países de América lati
na, determinados a pone r sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese país , particular me nte en Méx ico, Amér ica Ce ntral y el Caribe ,
habían provocado una resistencia que inte ntó infructuosamente plas
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, me dian
te la inserción del principio en una De claración sobre los derechos y
deberes fundame ntale s de los Estados. La pos ición norte ame ricana en
esa oportunidad fue de rechazo y recién en 1933, en la Confere ncia de
Monte vide o, el principio se aceptó, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mante nimie nto de las causales del de re
cho inte rnacional. Sucedió eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugur ada que fue la política del buen vecino y levanta
da la Enmie nda Platt a la Cons titución cubana, que aut or iza ba la
intervención de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Sólo en
1936 aceptó Estados Unidos lisa y llaname nte el principio de no inte r
vención, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca
sión de la visita a la Arge ntina del Presidente de los Estados Unidos.
La Re s olución 262,5 contiene interesantes especificaciones.

* La frase “directa o indire ctamente” contenida en el prime r pár ra
fo excluye la intervención a través de terceros intermediarios.
* La frase “sea cual fuere el motivo” destierra las causales del dere
cho internacional clásico como el cobro de deudas y la interven
ción llamada “humanita r ia ” . La ayuda a la lucha de libe ración

nacional contra la colonización sería, sin embargo, excepción a la
regla anterior, pero esta excepción se forjó sólo en la década de
1960/70, con motivo de la descolonización.
• “Sean cuales fueren los medios e mpleados ” tiene por fin incluir en
forma indudable en esta pr ohibición a los medios e conómicos ,
que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
5. La naturale za de l principio
“ El principio de no inte rve nción s upone el derecho de to do Estado

soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los
ejemplos de violación del principio no sean raros, la Corte estima que
forma parte del Derecho inte rnacional cons ue tudinar io” ... “ La exis
tencia del principio de no intervención en la opinio juris de los Esta
dos se apoya en una práctica importante y bien establecida. Por otra
parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio
de igualdad soberana de los Estados”.
Tal fue la opinión de la CIJ en el caso concerniente a las actividades

m ilitares y param ilitare s en y contra N icaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la exis
tencia de este pr incipio en el derecho internacional general y su opinio
juris fundame ntada en la aceptación general del principio como dere
cho y en su estrecha relación con otro principio indudable me nte con
s ue tudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados.
Respecto a su carácter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado
jus cogens, la Corte no se e xpidió en ese as unto.4
Conte nido del principio. Medios
La misma Corte se ha encargó de de limitar el alcance del principio.
“La intervención prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto

de las cuales el principio de soberanía de los Estados permite a cada
3 C.IJ, Recue il, 1986, p. 106.

4 A. Re m ir o Br otóns s os tie ne que se tr ata de una no r m a impe r at iva . Op . cit., p. 89.
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la elección del sistema
político, e conómico, social y cultural y con la for mulación de la po líti
ca exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coer
ción respecto a esas elecciones, que de be n pe rmane ce r libres. Este
elemento de coerción, cons titutivo de la inte rve nción prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularme nte evidente en el
caso de una inte r ve nción que utiliza la fue rza, bien bajo la for ma
directa de una acción militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Es tado” .5 (Bastardillas nuestras.)
Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La

primera es que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquellos
asuntos en que el Estado está autorizado, por el derecho de gentes, a ele
gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo
de derechos que supone lo relativo al sistema político, e conómico, social
o cultural de un Estado y a la for mulación de su política exterior.
Quiere ello decir que, aun cuando la interve nción tuviera el mejor
pr opós ito , como el de ayudar a una facción del país que bus ca la
implantac ión de un régimen de mocrático, o la implantac ión de una
conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda
mentales de la población, no adquiriría con ello le gitimidad.
En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos, aun
que no medie la fuerza armada, y que su utilización configuraría el gra
do sumo de la intervención.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
1. La soberanía
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son

iguales porque son soberanos.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 321
Ya vimos (Capítulo 9, p. 170) lo relativo a la soberanía del Estado, y

que el famos o árbitro Hube r llegaba a la conclus ión, en su fallo sobre
el caso de la isla de Palmas, que la soberanía, en las relaciones entre
Estados, significaba la independencia.
Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili
zada a veces en las relaciones internacionales o en la política interna
con un sentido abs oluto. Soberano es el poder supremo en un determi
nado ámbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la
sujeción de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon
trarse algo que se parezca a un soberano,6 pero no en lo internacional,
donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstáculos
insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional
que regla sus relaciones. El concepto abs oluto de soberanía es incompa
tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y
con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para sí los
mismos derechos que el que se pretende soberano.
2. La igualdad
Decía Vattel que
“Un e nano es tanto un hombre como un gigante, una pequeña re pú

blica no es menos un Estado s oberano que el reino más pode ros o” .7
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artículo 2.1 de

la Carta de las Naciones Unidas.
“ La Or ganización está bas ada en el principio de la igualdad soberana

de todos sus mie mbros ” .
Y la Res olución 2625 (XXV) agrega que:
6 Las conce pcione s de mocr áticas s uelen e nco ntr ar la s obe r anía e n e l pue b lo .
7 Cit a d o e n Ca hie r , P hilipp e , o p . c i t . , p. 34.
“Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere

chos e iguales deberes y son por igual mie mbros de la comunidad
inte rnacional, pese a las diferencias de orde n e conómico, social, po líti
co o de otra índole ”.
Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere

chos de Estados grandes y pequeños, otra es la des igualdad que, en los
he chos , tie ne n los Estados lo mis mo que los seres huma nos . Ha y,
entonces, una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurídica de los Estados implica la no dis criminación de
algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos
deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinión cons ultiva sobre
Escuelas m inoritarias en A lbania (1935) de te rminó que la verdadera
igualdad
“hacía necesario tratamie ntos diferentes para llegar a un res ultado que
estableciese el e quilibrio entre situaciones diferentes” .8
Esto introduce la idea de la “ des igualdad compe ns adora”9 que fun

damenta todo el llamado “derecho del des arrollo” , de naturaleza con
vencional, y que impone a algunos Estados “ todo un sistema de ayuda,
de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin recipro
cidad, etc.” .10
En el derecho del mar, la Conve nción de Monte go Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integración
se habla de “países de menor desarrollo e conómico re lativo” que obtie
nen por ello mismo ciertas ventajas.
Esto en el orden del derecho inte rnacional particular, en el que los
Estados en ejercicio de su soberanía pueden comprometerse a prestacio
nes desiguales. En el derecho general, esta s ituación no tiene lugar, al
menos hasta el presente.
8 CP JI, Serie A/B, N ° 64 (19 35:9 4).

9 Ve r Mic h e l Vir a lly, “ La Char te des dr o its e t de voirs e c ono miq ue s ” , e n el A nnuaire
franfais du droit inte m ational, 1974, p. 75.
10 Ca hie r , op. cit., p. 37.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 323
C. El principio de la libre de te rminación de los pueblos
1. El derecho inte rnacional “clás ico”
La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino

es mode rna: el derecho inte rnacional clásico no la admitía. Es cierto
que un concepto pariente, como el de nación o nacionalidade s , tuvo en
el orden político, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de
pueblos como Bélgica y Grecia en la prime ra mitad del siglo XIX, la uni
ficación de otros en Estados- naciones, como Ale mania e Italia hacia el
último tercio del mismo siglo y , luego de la Primera Guerra Mundia l, la
puesta en marcha de combinacione s nacionales como Checoeslovaquia
y Yugos lavia sobre los restos del Impe rio austro- húngaro, comple me n
tada con un régimen de protección de las minorías que habían quedado
encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimie n
tos y acciones en el campo político; en el jur ídico no se registraron
equivalentes resultados respecto de los pueblos.
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el
Mar Báltico, es indicativo de la s ituación jurídica vigente en la época de
la Sociedad de Naciones: la Comis ión de Juristas que el Consejo de la
Sociedad nombr ó en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de la
población sueca de las islas de pertenecer a Suecia - en lugar de Finlan
dia- fue categórica en determinar que el pr incipio de libre dete rmina
ción, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no cons tituía
una nor ma de derecho inte rnacional pos itivo, aunque hubie ra jugado
un cierto papel en el terreno político.11
Es de hacer notar, ya que el pr incipio come ntado alcanzó particular
relevancia en el proceso des colonizador de las Naciones Unidas , que en
esta relación el derecho clásico era totalme nte indiferente y dan testi
monio de ello todo el sistema colonial cuya armazón culminó en el siglo
XIX sin que se levantara la menor obje ción por parte de los juristas de la
época.
11 Ibid. Ve r ta m bié n el Jo urnal officiel de la Socie dad de Nacione s , s uple me nto N ° 3,

octubr e de 1920, p. 5.
2. El derecho de la Carta y su e v olución poste rior
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni

das, es en el seno de esta institución donde el principio de libre determina
ción como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta disponía (artículo 77) que pasaran al régimen de tutela del
Capítulo XII los territorios que:
• estuvieran bajo el régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones,
• los que hubie ran sido colonias de los Estados enemigos, y
• los que fueran colocados voluntariame nte bajo este régimen por
los Estados responsables de su adminis tración.
Las potencias encargadas de la adminis tración de territorios tenían
ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue
blos. Para las potencias colonizadoras, su relación con esos territorios era
una materia de derecho inte rno y la libre de te rminación apenas una
expresión de los objetivos de la Carta (artículo 1.2) que no alcanzaba a
constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de cum
plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligación del artículo 73 b,
relativa a “desarrollar el gobierno pr opio” y a “tener debidamente en
cuenta las aspiraciones políticas de los pue blos ” y a “ayudarlos en el
desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas” .
Sólo a través de la famosa Resolución 1514 (XX), de 1960, la AGNU
estableció las bases de tal derecho, que dio fundame nto al importante
proceso de descolonización que todos conocemos.
Su artículo 2 reza:
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre de te rminación; en virtud

de ese derecho de te rminan libre me nte su condición política y persi
guen libremente su desarrollo económico, social y cultur al” .
Este texto es reforzado por uno de s imilar tenor de la Re s olución

2625 (XXV) ya citada y puesto en términos de corto plazo por el artícu
lo 3 (“La falta de preparación en el orden político, e conómico, social o
educativo no deberá nunca servir de pretexto para retrasar la indepen
dencia” ) y protegido por el artículo 4, que prohíbe la acción armada o
toda medida de cualquier índole dirigida contra aquellos pueblos.
LOS GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE CH O IN T E RN AC ION AL (C O N T IN U A C IÓN ) 32 5
As imis mo, la Re s olución establece que:
“T odo inte nto e ncaminado a que brantar total o parcialmente la uni

dad nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con
los Propósitos y Principios de la Carta de las Nacione s Unidas ” .
Este pr incipio, a través de la uniforme , constante e intensa práctica

de las Naciones Unidas se ha trans formado, indudable me nte , en una
norma cons ue tudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue
confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.
3. Alcance de l principio
En nuestra opinión resulta claro que el principio que estudiamos es

aplicable a los pueblos coloniales, pero sólo a estos pueblos y que en el
derecho internacional general el derecho de libre de te rminación de los
pueblos no incluye a las minorías que quieran separarse del Estado dentro
del cual están enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesión.
Esto es así porque la regla cons ue tudinaria se for mó sobre la pr ácti
ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales,
cuyo te rritorio se define, en la Re s olución 1541, como
“geográficamente separado y étnicamente o culturalmenre dis tinto del

país que lo adminis tr a” .
Concepto que fue así re afirmado por la Re s olución 2625:
“El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en

virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo adminis tra y esa condición jurídica dis tin
ta y separada conforme a la Carta existirá hasta que el pue blo de la
colonia o el te rritorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre
de te rminación de confor midad con la Carta y en particular con sus
propós itos y principios ” .
Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara

ción del Estado adminis trador de que el territorio no autónomo de que
se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se trans forma

ra el asunto de su libre de te rminación en una cuestión de derecho inter
no y por ende fue ra del alcance de la acción de Nacione s Unidas .
Siendo, además, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse
por terceros Estados al pue blo colonial no configura una intervención
en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro, entonces, que el pr incipio de libre de te rminación de los
pueblos se refiere a los de las colonias, no a minorías secesionistas den
tro del territorio de un Estado. Extraordinario sería que, en vista de tan
temible amenaza a la es tabilidad y a la integridad te rritorial estatales,
fuera el pr incipio ace ptado en un orde n jur ídico en cuya for mación
intervienen decisivamente los Estados.
Es cie rto que la Re s olución 2625 contie ne ciertas alus ione s que
podr ían tomarse como excediendo el alcance explicado.
En efecto, la inclus ión del derecho de autode te rminación de los pue

blos de ntro de los Pactos de Nacione s Unidas sobre derechos huma
nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre
de te r minac ión como un de re cho h um a no y libe r tad fundam e nta l
podría ir contra la interpretación de más arriba. As imis mo, el pe núlti
mo párr afo de dicha Re s olución parece, a contrario sensu, s ólo pr ohi
bir la quie bra de la inte gridad territorial cuando se trate de “Estados
soberanos e independientes” que estén “dotados de un gobie rno que
represente a la totalidad del pue blo perteneciente al te rritorio, sin dis
tinción por motivo de raza, credo o color ” .
Pero es menester recordar que el pár rafo citado de la Re s olución

ocurrió en el contexto de la descolonización y que, en todo caso, en la
medida en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la
práctica internacional. Por ende, esa frase continúa teniendo el carácter
recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de
otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho cons uetu
dinario internacional.
Nos re cue rda Cahie r que la Or g a niza c ión de la Unid a d Afr icana
(OUA) jamás reconoció los movimie ntos de inde pe nde ncia de Biafra,
Katanga o Eritrea que te ndían a separar estas regiones del Estado del
L O S GRAN DE S P RINCIP IOS DEL DE RE C H O IN T E RN AC ION AL (C ON T IN U AC IÓN ) 32 7
que for maban parte y que el entonces Secretario General de la ONU,

Sr. U T hant declaraba en 1970 que “ Como or ganización internacional,
las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jamás acepten
el principio de la secesión de una parte de un Estado mie mbro” .12
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pr o

duzcan secesiones; éstas ocurren tanto por la vía del acuerdo como de
la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen
garantías razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es
que sea un derecho de los pueblos, al que no podría oponerse el propio
Estado te rritorial y respecto del cual otro Estado podr ía prestar asisten
cia, y otra dis tinta es que se reconozca una s ituación de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y te rritorios
Surge la te ntación de aplicar a los “pue blos ” de este principio el con
cepto de “nac ión”, de forma que las definiciones de éstas - harto vagas
por lo demás- servirían para describir a aquéllos.
Dudamos mucho al respecto. Los principale s de s tinatar ios de la
Re s olución 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
Africa, divididos en forma totalme nte arbitraria por las potencias colo
nizadoras, que sobre una re alidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalme nte un mos aico de etnias diferentes, que
hablan lenguas dis tintas y re s ponde n a tradicione s tribales dispares.
Nada más lejano a una nación.
Es que en la determinación de las entidades a las que se aplica el princi
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni
dad, preexistencia), que juegan un papel más importante que las referentes
a la población misma, como la homogeneidad étnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
“Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los

pueblos sometidos a la dominación colonial. De allí que aparezca el terri-
12 O p . c it ., p. 48 .
torio como de más importancia que la población. En efecto, no se exige

que ésta sea homogénea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta
de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo
que se ha querido, y toda la historia de la descolonización lo prueba, es
encaminar hacia la independencia a los territorios en los límites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua me trópolis ”.13
Y más adelante:
“ ...de be subrayarse, las Nacione s Unidas no parecen acor dar gran

impor tancia a los deseos de la po blac ión, particular me nte cua ndo
desea elegir una solución dis tinta a la independencia. Lo que prueba
una vez más que es el te rritorio lo que cuenta. Así, no obstante un
refe réndum cuyo re s ultado favorecía el mante nimie nto de los lazos
con Francia, la Asamble a General siguió apoyando la reivindicación
de las Comore s sobre Mayotte . Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relación con las Malvinas y Gib r a lt a r ...” .14
A ello cabría agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere

todo el tie mpo a “territorios ” para identificar a los objetos del princi
pio de libre determinación: amén de que el término es utilizado cons
tante me nte en los c a pítulo s XI y XII, el t ítulo de la De c la r a c ión
conte nida en el Capítulo XI habla de “territorios no autónomos ” , y el
artículo 75 dice que: “A dichos territorios se les de nominar á ‘territorios
fideicometidos’”.
b) Conte nido de l principio

En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar,
en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino
también por la asociación o la integración con un Estado soberano.
Re miro Brotóns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1.974 se asociaron con Nue va Ze landia y las Islas Mar s hall y la Fede
ración de Microne s ia con Estados Unidos. Estas últimas son incluso
13 Id., p. 45 .
14 Id., p. 47.
15 Br otóns , op. cit., p. 111.
miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobie r no autónomo.

As imismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron
con la Federación de Malas ia en 1963.
T ambién pueden adquirir “cualquiera otra condición política libre

mente decidida por el pue blo” .
Para asegurar su libre de te rminación, las resoluciones de la AGNU
separan la condición jurídica del te rritorio colonial y me tr opolitano,
como vimos. Al no pertenecer a su soberanía, el Estado colonizador
debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto
el deber de no intervención, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y
el territorio puede pedir y recibir apoyos externos “ de confor midad con
los Propósitos y Principios de la Car ta.” El conflicto armado de un pue
blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional.
Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo
nial es también protegido en cuanto a la disposición de sus recursos natu
rales, que no s on e naje nable s por la me tr ópolis (Re s olución 1514,
Resolución 2625, Pacto de Derechos civiles y políticos, artículos 1, 2 y 47,
Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, artículos 1, 2 y 25).
D. El principio de la bue na fe
1. Introducción
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en

la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara
ciones de las Naciones Unidas y un sinnúmero de instrumentos la citan
constantemente. Está mencionada en el artículo 2.2 de la Carta de la
ONU, en los artículos 26 y 31 de la Conve nción de Viena sobre derecho
de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional.
En la De claración anexa a la Re s olución 2625 (XXV), se comienza
diciendo que:
“ ...los Estados cumplir án de buena fe las obligaciones contraídas por

ellos de confor midad con la Car ta” .
En s uma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas

por los Estados de buena fe, según la enume ración de la Declaración:
las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los pr in
cipios y normas generalmente reconocidos del DI.
2. A utonom ía y conte nido de l principio
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonomía y tiene

un conte nido sumamente vago.
Cahier16 encuentra que la buena fe siempre está ligada a algo dife
rente: el cumplimie nto de tratados, las negociaciones, los actos relacio
nados con organizacione s internacionale s o lo que fuere. Por tanto,
carece de autonomía. Ade más , es de conte nido impre cis o, no agrega
nada al concepto de cumplimie nto de las obligaciones de que se trate y
los tribunale s inte r nacionale s mal podr ía n pr onunc ia r a un Es tado
soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth
Zolle r y a Jean- Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que
hace girar la mecánica social, pero que no es causa del movimiento.
“En efecto, no hay obligación jurídica general de ser y de actuar de

buena fe en el derecho inte rnacional” .
Dice también que la buena fe es más bien un “pr incipio mor al” o
“un precepto tan general que no puede tener efectividad jur ídica” que
en la me dida en que se le dé una “forma jurídica suficiente” .
“El derecho inte rnacional no gobierna estados de ánimo, que no pue

den ser útilme nte captados sino en comportamie ntos objetivos ”.17
Por su parte, Jean- Pierre Cot hace observaciones que nos parecen
acercarse más a la realidad en esta materia:
16 Op. cit., p. 89.

17 Ibid. E. Zo lle r , La bonne fot en droit inte m ational, París, Pe done , 1977, p. 6. (T r a
d uc c ión nue s tra.)
“ El pr inc ipio es de a plicac ión de licada. En ta nto está en r e lación con

el hono r de los Es tados , su a plic a c ión se pa r aliza. En c a m b io , cua nd o
se ate núa la c olo r a c ión pe nal del pr incipio, c ua nd o se r e lativizan las
s ancione s , la bue na fe pe rmite intr o d uc ir un poc o de or de n en la c on
clus ión de un t r a ta d o ” . 18
Es obvio que, como está expresado en la Carta y en la De claración

de 1970, la buena fe se refiere al cumplimie nto de obligaciones estable
cidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso deja
ría de ser un principio.
Encontramos además que en ciertos casos, como en el de los actos
unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante
cuya única base podr ía ser la buena fe y ésta, por consiguiente, funcio
na también como un principio autónomo. En el A s untos de los ensayos
nucleares de 1974, la Corte expresó que:
“ Uno de los pr incipios bás icos que pre s ide n la cr e ación y e je cución de
las obligacione s jur ídicas , cua lquie r a sea la fue nte , es el de la bue na
fe ... As í c omo la regla mis ma pacta s unt s e rv anda de l de re cho de los
tratados , el car ácte r o blig a to r io de un c o mpr omis o inte r nacio na l ase
gur a do por de clar ación unilate r al re pos a sobre la bue na fe. Los Es ta
dos inte r e s ados pue de n p o r e nde te ne r en c ue nta las de claracione s
unilate r ale s y plane ar en su cons e cue ncia; ellos pue de n exigir que la
oblig a c ión así cre ada sea r e s pe tada” .19
Es cierto que su conte nido es difícil de establecer con precisión, des

de que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados,
pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho
de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa
- un aspecto enteramente subjetivo de la actuación de los Estados- no se
incluyó en el proyecto de responsabilidad por hecho ilícito de la CDI,
parece difícil negar toda significación o todo papel a la culpa.20
18 Id., pp. 89/90. J.- P. Cot, “La bonne foi et la conclusión des traites”, RB DI, 1968,
pp. 158/159. (Traducción nuestra.)
19 I d . , p. 87. (Traducción nuestra.)
20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusión de la ili

citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, carecerían de explica
ción si la culpa no fuera en abs oluto tomada en cuenta en el proyecto,
porque su r azón de ser estriba en la falta de participación de la volun
tad en esos casos.
El hecho de que una norma sea de conte nido vago o que su funciona
miento dependa de la subjetividad de los Estados no es óbice para que la
norma en cuestión sea una norma verdadera del derecho de gentes, en
este caso un principio. Entendemos que recursos como éste, de erigir en
pr incipio un precepto de conte nido no muy preciso, tiende a dejar al
juez una cierta laxitud de interpretación. Son unidades de medida que,
como “razonable ” - que también se usa en derecho- o “ el buen paterfa-
m ilias ”, o el “daño sensible” permiten al intérprete facilitar la aplicación
de una norma jurídica o ajustar sus rigideces al caso concreto.
No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum
plimiento de una obligación; puede darse a una obligación un cumplimie n
to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimie nto satisfactorio.
Por ejemplo, en los casos citados en el Capítulo 13, c), i) el tribunal dio
ciertas pautas para reconocer cuando una negociación no era conduci
da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que
el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de
ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos.
Por lo de más, los tribunales internacionales a veces se pronuncian
implícitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho
de Corfú, en que Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus
aguas, la Corte encontró que ese país había' vigilado estrechamente el
Estrecho y esa circunstancia, s umada a su falta de protesta por el mina
do, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación inte rna
cional, y a la carencia de inve s tigación judicial sobre ciertos hechos
relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquel país cono
cía la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo
demás, dadas las facilidades de observación del Estrecho desde la costa y
las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluyó que no pudo
haberse cumplido con el minado sin conocimie nto de Albania.21
CIJ, T he Corfú Cbanne l Case (Merits), Re ports , 1949.

En otras palabras , encontró que un Estado parte había me ntido en el

proce dimiento y por ende había actuado de mala fe, sin decirlo con
todas las letras.
Tocante a la naturaleza moral del pr incipio, entendemos que cual
quiera sea su conte nido se trans forma en un pr incipio jurídico al ser
conte nido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las característi
cas de heteronomía y obligatoriedad que son típicas de lo jurídico. No
olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mínimo de ética, pero
lo es en el conte nido de sus normas , no en la parte formal: si un precep
to moral se erige formalme nte en norma jurídica entra en la esfera del
derecho.
T
i
C a p ít u lo 15
E l d e r e c h o d ip lo m á t ic o y c o n s u la r
A. Las relaciones diplomáticas
1. Introducción
La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la eje

cución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel
de poder. El derecho diplomático regula aquellas facetas de esa activi
dad que conciernen al DIP .1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomático de fuente
internacional (DDI) como:
“ La parte del derecho inte rnacional público que regula las relaciones
entre los ór ganos de los s ujetos de aque l de re cho, e ncargados de
manera permanente o te mporal de sus relaciones exteriores”.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Conve nción

de Vie na sobre relaciones diplomáticas de 1963. Este ins trume nto se
basó en artículos propuestos por la Comis ión de derecho internacional
1 Ha y que te ner e n cue nta que la o r g a niza c ión de l s ervicio e x te r ior y otros as pectos de
la ac tivida d d ip lo m át ic a de un Es tado s on co mpe te nc ia del der e cho inte r no.
2 P hilipp e Ca hie r , Le droit diplom atique conte mporain , Gin e br a , Par ís , 1962, pp . 5/6.
que constituyeron uno de sus más exitosos proyectos. La CIJ dijo en ei

caso de Estados Unidos vs. Irán que una gran parte de la Conve nción
refleja el derecho cons ue tudinario.
En la Sexta Confere ncia Inte r ame r icana de La Ha ba na de 1928 se

redactó una Conve nción sobre agentes diplomáticos , pero natur alme n
te su alcance era sólo regional. El tema no se incluyó en la agenda de la
Conferencia de codificación de la Sociedad de Nacione s , en 1930.
3. Los órganos de l Estado para las relaciones inte rnacionale s
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se

desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta
do al exterior o reciben a sus pares en el país. T ambién ha aume ntado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, parale la
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna
cionale s , exigen el envío de dele gaciones especiales. As imis mo, los
cónsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomáticas , se
re lacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe del Estado o
el de Gobie r no y el Minis tr o de relaciones exteriores y los periféricos
como los agentes diplomáticos . Los prime ros tienen capacidad para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los órganos centrales se
rige por el derecho internacional cons ue tudinario, desde que no existen
convenciones multilate rale s al respecto. En los casos de los ensayos
nucleares así como en el de Groe nlandia oriental, la CIJ reconoció la
capacidad de estos órganos para obligar al Estado.
4. Órganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno

El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En cier
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y está a
la cabeza de la administración. En otras, como la británica o italiana, tie
E l d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 337
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y

las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente nn pri
mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones,
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando están en
te rritorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
• Privilegios e inmunidade s
El jefe del Estado, su familia y su s équito oficial gozarán en el Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades :
- Protección en su persona o su honor contra cualquie r ataque físi
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha dis cutido si existe en
materia civil por actos re alizados a título pr ivado. La doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori
ginadas en res ponsabilidad contractual y acciones reales o en jui
cios universales.
- Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseí
dos a título personal.
b) Minis tro de Relaciones Ex teriores

El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Minis terio a cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece en su artículo 41.12 que
todos los asuntos oficiales de una mis ión diplomática extranjera deberán
tratarse con el Minis terio de Relaciones Exteriores o con el que se haya
convenido. La Cancillería argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya
que, añadida a las considerables que poseía, se le agregaron después de
1992 la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones.
5. Órganos periféricos
a) La m is ión diplom ática

A través de la misión diplomática - órgano permanente de un Estado
en te rritorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
que algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a

cargo de otros órganos estatales.
Jurídicame nte , la mis ión diplomática es un órgano del Estado acredi
tante, con pe rs onalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del
personal de la misión.
i) Funciones
• Representación
No siendo la mis ión un sujeto del derecho inte rnacional, su represen
tación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus
actos son atribuible s directamente al sujeto de derecho inte rnacional
cuya voluntad expresa.
• Protección diplomática
La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de
gentes, tienen fundame nto en la soberanía estatal. Los límites de estas
funciones estarán dados por el derecho internacional, en particular el
que impone el deber de no intervención en los asuntos internos del Esta
do receptor.
• Ne gociación
La esencia de la diplomacia es la ne gociación en todas aquellas cues
tiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un recla
mo por derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado
acreditante, o el cumplimie nto de un tratado, etc.
• Obs e rvación e infor mación
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el
conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artículo
3.1 .d de la Conve nción de Viena menciona que la información debe obte
nerse “por cualquier medio lícito” está ponie ndo una clara barrera entre
el cumplimie nto de esta función y las prácticas ilícitas como el espionaje.
b) Deberes de la m is ión
• No intervención en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervención del derecho inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crítica de un jefe de
El d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 33 9
mis ión contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravación impos iti
va discriminatoria contra ellos), estaría dentro de su función protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pública. Dis tinto sería si tomara partido en una elección, apoyando a
algún candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artículo 41, Conve nción de Viena).
• Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicacione s de la mis ión con el Es tado re ce ptor de ben
encauzarse siempre a través del Minis te rio de Relaciones Exteriores de
éste o del minis te rio que se haya conve nido (artículo 41.2 CV) y la
pr ohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la mis ión en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artículo 12 CV).
• Sumis ión a la ley local
La inmunidad de jurisdicción de que gozan la mis ión y sus mie m
bros, tiene como único efecto paralizar la s anción legal contra la viola
ción de las leyes del Estado receptor pero no la de e liminar la obligación
de su cumplimie nto. La violación de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidade s diplomáticas constituiría un
abuso.
Los miembros de la mis ión deberán, por ejemplo, respetar las nor
mas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a través
de los puntos establecidos por éste, etc. Solamente estará exento de
cumplir con las normas que se opone n directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidade s diplomáticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admis ión de extranjeros, etc.) (artículo 41 CV).
c) Los m iembros de la m is ión

i) El jefe de xMisión
Has ta 1815, los Estados aplicaban órdenes de precedencia entre jefes
de Mis ión que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que solía provocar con
flictos.
En 1815, por el Re glame nto de Vie na, se establecieron cuatro cate
gorías de jefe de Mis ión, dentro de las cuales el orden de precedencia
sólo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las cate

gorías adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores , legados o nuncios.
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos.
- Minis tros residentes.
- Encargados de negocios, acreditados ante los minis tros de asuntos
exteriores.
Los primeros te nían, históricamente, naturaleza de e x traordinarios y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su mis ión
era de duración limitada. Lo mis mo sucedía con los de la segunda, que
a diferencia de aquéllos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se ma nte nía n en for ma pe rmane nte en el Es tado receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera
ciones, los soberanos come nzaron a acreditar siempre jefes de Mis ión
Extraordinarios , aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta
do de esta práctica fue la desaparición de los ministros residentes y la
generalización del título e xtraordinario para todos los embajadores y
ministros.
La Conve nción de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las
categorías a tres:
- Embajadores o nuncios , acreditados ante los jefes de Estado, o jefes
de mis ión de rango equivalente.
- Enviados , minis tros o inte rnuncios , acreditados ante los jefes de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Re lacio
nes Exteriores.
La segunda categoría se refiere a las legaciones, mis ión diplomática
de rango inferior a las embajadas, que se mante nían en los países fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categoría ha caído en desu
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el
rango de e mbajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse
con el encargado de negocios “ad inte rim ”, que reemplaza te mporaria
mente al jefe de Mis ión cuando no puede hacerse cargo de sus funcio
nes. Aquél es un jefe de Mis ión de ple no dere cho y por ello se lo
de nomina encargado de negocios en propie dad.
ii) Nombr amie nto del jefe de Mis ión

El nombr amie nto del jefe de Mis ión es de competencia interna del
Estado acre ditante , pe ro debe obtene r el cons e ntimie nto del Estado
receptor, lo que se llama pe dido de place t o agrément. Tal pe dido pue
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artículo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Mis ión se considera en funciones desde que presenta al jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el minis tro de Re lacio
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par
del Estado receptor (artículo 13 CV). La fecha de presentación de cre
denciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Esta
do re ceptor, de te rminar á el orde n de precedencia entre los jefes de
Mis ión (artículo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones múltiples
El Estado acreditante podrá, previa notificación, acreditar a un úni
co jefe de Mis ión ante dos o más Estados, caso de los llamados “e mba
jadores concurrentes”, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
pers onal diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente (artículo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Mis ión ante dos o más Estados podrá
establecer una misión diplomática dirigida por un encargado de negocios
“ad inte rim ” en cada uno de los Estados en que el jefe de Mis ión no tenga
su sede permanente (artículo 5.2 CV). A la inversa, dos o más Estados
pueden acreditar a una única persona como jefe de Mis ión ante un tercer
Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotación interna
dentro del servicio exterior o por razones políticas o particulares, que
conciernan a la pe rs ona del jefe de Mis ión (jubilación, enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentación de un
docume nto análogo a las cartas credenciales de nominado cartas de reti
ro o recredenciales, que el jefe de Mis ión presenta antes de su partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en
propie dad al minis tro de Relaciones Exteriores.
vi) El encargado de negocios ad interim

Producida la partida del jefe de Mis ión o en caso de ausencia te mpo
ral, el funcionario que le sigue en je rarquía pasa a re emplazarlo, sin
necesidad de acreditación. El jefe de Mis ión saliente antes de su partida,
o el Minis te rio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedará como
encargado (artículo 19.1 CV). Si no existiere ningún funcionario diplo
mático que pudiere hacerse cargo de la misión, un mie mbro del perso
na l a d m in is t r a t iv o y té c nic o p o d r á e nca r ga r s e de s us a s unto s
adminis trativos corrientes con el cons e ntimie nto del Estado receptor
(artículo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carácter de
encargado de negocios ni está investido de función diplomática.
d) E l pe rs onal diplom ático

Se considera personal diplomático a todo mie mbro de la mis ión que
esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión
descriptas en el artículo 3 CV y explicadas más arriba. Son los minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, así como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Mis ión, la designación de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen
timie nto del Es tado receptor (ar tículo 7 CV), basta la notific ac ión
correspondiente (artículo 10.1 a y b CV). Se exceptúan de este pr inci
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artículo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libre
mente a los miembros de la mis ión (artículo 10.1 a CV).
e) El pe rs onal técnico y adm inis trativ o

Compone n el personal técnico y adminis trativo los miembros de la
mis ión que, careciendo de estado diplomático, están afectados al cum
plimie nto de tareas de apoy o (secretarios privados, clavistas, archive
ros, intérpretes, etc.). De bido a que sus funciones son delicadas y se
relacionan con las diplomáticas , como el manejo de claves secretas, de
la correspondencia del mismo carácter, etc., gozan de un estatuto privi

legiado, muy s imilar al diplomático.
i) Nombr amie nto y re moción
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomático (ar
tículo 10.1 a CV).
f) E l pe rs onal de servicio
Son pe rs onal de servicio aque llos miembros afectados al servicio
doméstico de la misión (artículo 1, g CV). Esta categoría comprende los
criados de la residencia del jefe de Mis ión, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misión,
que no forman parte de ella.
i) Nombr amie nto y re moción
Igual al del personal diplomático (artículo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al pe rs onal de la m is ión que gozan de

un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomáticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Mis ión hasta los del
personal adminis trativo y técnico, que forme n parte de su casa, esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarán de los
mismos privilegios e inmunidade s que el mie mbro de la misión. En el
caso de los agentes diplomáticos , será requisito no tener la nacionalidad
del Estado receptor; en el del pe rs onal adminis tr ativo y técnico, no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no
se tiene su nacionalidad (artículo 37.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la mis ión para tare
as domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten
gan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios
e inmunidade s , gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conve n
ción de Vie na que serán analizadas más adelante.
h) De claración de “Persona N on Grata”

Cuando un mie mbro de la mis ión realiza actos que hicieren impos i
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comis ión de un deli
to u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación

de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilíci
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrándose inhi
bido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de “persona
non grata” para los agentes diplomáticos o de “persona no aceptable”
para los demás miembros de la misión.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependerá de las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la mis ión puede ser decla
rado “persona non grata” o no aceptable antes de su llegada al Estado
receptor (artículo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli
gación de retirar al funcionario así objetado, el Estado receptor podrá
desconocerlo en su carácter de miembro de la misión (artículo 9.2 CV).
i) Privilegios e inm unidade s diplom áticos

La mis ión diplomática y sus miembros gozan de un estatuto especial
de privilegios e inmunidades , en cuya virtud quedan exentos de la apli
cación de ciertas normas de derecho interno y del cumplimie nto coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina
rios que se garantizan a la mis ión y a sus miembros e inm unidade s , esto
es, garantías e xtraordinarias que se les otorgan contra la aplicación
coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.
i) Fundame nto
» Teoría del carácter representativo del agente diplomático
Esta teoría, la más antigua, es hija del prís tino concepto de soberanía
que impe ró hasta la Re volución Francesa, en virtud del cual las relacio
nes exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El
agente diplomático, como representante del monarca, era casi un “alter
ego” de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración; un
ins ulto o descortesía se cons ide raba como dire ctame nte infligido al
príncipe. El status de los agentes diplomáticos era, en esta teoría, par a
sitario de aquél del jefe de Estado.
• Teoría de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teoría tradicional para fundame ntar
los privilegios e inmunidade s diplomáticos desde el siglo x vil hasta
principios del XX, superando a la anterior. Me diante una ficción jurídi
E l d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 34 5
ca, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado

su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teoría, extien
de la ficción a los locales de la mis ión diplomática.
Cualquie r hecho ocurrido dentro de la mis ión sería, según la aplica

ción estricta del criterio, como s ucedido en el pr opio Estado acre ditan
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teoría se demuestra
con un ejemplo: si un delito es come tido en el interior de la mis ión
diplomátic a, bas tará con que su jefe llame a la policía del Es tado
r ece ptor y la autorice a detener al de lincue nte mie ntr as que si la
mis ión fuera territorio del Es tado acreditante, sería necesario el proce
dimie nto de la extradición.
• Teoría del interés de la función

Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagración recién
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros
públicos son ins trume ntos necesarios para el mante nimie nto de esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero
su función no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu
rar el éxito le gítimo, que les pe rmita ejercer sus funcione s con toda
libertad, seguridad y fide lidad.3
Ma l podría el agente diplomático desempeñar sus funciones someti
do a la amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio
del orden jurídico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras décadas de este siglo se ha incli
nado definitivamente por esta teoría que es consagrada en el pre ámbulo
de la Conve nción de Vie na.
ii) La inviolabilidad diplomática
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inm unidad contra la
coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cual
quier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo
mática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambula
3 E. Vatte l, Le droit des gens, T .2 , Lib r o IV, Ca p .VIII, París, 1830, pp. 364/365.
toria. Acaso sea el privilegio más antiguo de los agentes diplomáticos ,

que originariame nte derivaba de su carácter sacral.
• Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a
los locales de la mis ión o a la residencia particular de los agentes diplo
máticos (artículos 22.1 y 30.1 CV). T ampoco pueden aquellos agentes
realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión
o de la residencia particular de los agentes diplomáticos (artículos 22.3
y 30.1 CV). Esta pr ohibición rige aun en caso de ruptura de relaciones
diplomáticas (artículo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son
de un uso esencial para la misión, aun los que no se encuentren necesa
riamente dentro de sus locales, como un automóvil o un barco (artículo
22.3 CV).
• Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos
Uno de los pres upuestos de la libe r tad de acción de que goza la
mis ión diplomática es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no sólo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino también con todas sus
demás misiones y consulados tiene como límite el consentimie nto del
Estado receptor para ins talar equipos de radio (artículo 27.2 CV).
La correspondencia oficial de la mis ión tiene inviolabilidad absoluta.
Está pr ohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la
inviolabilidad del correo diplomático que la lleve (artículo. 27.5 CV).
Este puede sustituirse por un correo “ad hoc” (artículo. 27.6 CV) que
cesará en sus funcione s al entregar la valija o, dire ctame nte , por el
comandante de la aeronave que la transporta (artículo 27.7 CV) que,
en ese caso, no reviste carácter de correo ni tiene inviolabilidad.
La CDI comple tó en 1989 un proyecto de artículos que reglamenta

con amplitud lo referente a los correos diplomáticos y a las valijas no
acompañadas por tales correos y re come ndó a la AG la convocatoria
de una conferencia codificadora para celebrar un tr atado sobre la base
de los artículos presentados. La AG, en 1995 por decisión 50/46 de
diciembre 11, 1995, decidió en cambio postergar la eventual codifica
ción de este tema del DIP.
El d e r e c h o d ip lo m á t ic o y c o n s u la r 347
En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y también subsiste

en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 24).
iii) Protección especial de la mis ión
Mientras que la inviolabilidad de la mis ión se refiere a su protección
contra actos de los agentes del Estado receptor, la protección especial es
una obligación impuesta a éste para prevenir actos de particulares que
sean lesivos contra la misión.
Esta protección se traduce en una vigilancia especial en los locales de
la mis ión, dentro de límites razonables. Si aparecieren situaciones de
peligro real, como manifestaciones hostiles o tumultos , la obligación
aume nta ya que cualquier hecho ilícito que resultare lesivo contra la
mis ión dará lugar a la respons abilidad internacional del Estado que no
brindó la protección suficiente (vg. disponer de un cordón policial para
prevenir ataques).
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos
Esta inviolabilidad es abs oluta y no admite excepción en ningún
caso, aún si se tratare de flagrante delito (artículo 29, CV) con los lími
tes que hemos señalado en caso de referirnos al derecho diplomático
internacional como sistema autónomo. La inviolabilidad, igual que en
el caso de la misión, alcanza a sus documentos, correspondencia y bie
nes (artículo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomático no tie
ne obligación de comparecer ante un tr ibunal como testigo (artículo
31.1 CV).
v) Protección especial de los agentes diplomáticos
La prote cción física de los agentes diplomáticos obliga al Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquie r acto de
particulares contra su persona o decoro. Esta protección es mucho más
difícil de hacer efectiva que la de la mis ión, por el núme ro y movilidad
de los agentes diplomáticos presentes en el Estado receptor.
vi) Inmunidad de jurisdicción
A diferencia de los demás extranjeros residentes en su territorio, los
agentes diplomáticos no pueden ser sometidos a la jurisdicción de los
tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza
la inviolabilidad personal y tiene su mis mo fundame nto. La inmunidad
no exime al agente diplomático de la juris dicción de los tribunales del
Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artículo 31.4 CV).
• Inmunidad penal
La inmunidad de juris dicción penal es absoluta e ilimitada para cual
quier clase de delitos (artículo 31.1 CV). Si se prueba la participación
de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar “persona
non grata” y luego pedir la e xtradición una vez regresado a su país
para someterlo a la jurisdicción territorial.
• Inmunidad civil
La inmunidad de juris dicción civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la práctica de muchos
Estados. Recién en el siglo XX come nzó a admitirse y está consagrada
en el artículo 31.1 CV con tres excepciones allí mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia
les. Se fundame ntan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeño de la función diplomática.
La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvención o contrademanda por parte del accionado: ya no podrá
invocar la inmunidad contra dicha reconvención (artículo artículo CV).
La inmunidad adm inis trativ a de los agentes diplomáticos es comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de policía (vg. infracciones de tráns ito). Tiene idéntico alcance que la
civil.
vii) Re nuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de juris dicción se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomático sino el interés del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, sólo el Estado que envía al
agente es capaz de re nunciar a ella. Debe ser expresa (artículo 32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de juris dicción pos ibilitará la puesta
en marcha del mecanis mo juris diccional del Estado receptor en relación
con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artículo 32.2 CV).
Esto se de nomina inm unidad de ejecución.
v iii) Exención fiscal
En vista de las características de la función diplomática, los agentes
están fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exención fiscal alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales,
provinciales y municipale s, ya sean personales o reales (artículo 34 CV)

con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades
profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impues
tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipote ca y
timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales
La Conve nción de Nue va Yor k del 8 de diciembre de 1969 sobre

Misiones Especiales (CNY) la define como una misión te mporal, con
carácter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el
cons entimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados
o realizar ante él un cierto objetivo (artículo 1.a, CNY). Su régimen
general es análogo al de la Conve nción de Viena sobre relaciones diplo
máticas y, por ello, re mitimos a lo dicho con relación a ella en todos los
puntos que no se especifican a continuación.
a) Entrada en funcione s
T anto el envío de una mis ión especial como la de te rminación de sus
funciones se fijarán por mutuo cons entimie nto de los Estados acredi
tante y receptor. El envío de una tal mis ión no requiere la existencia de
relaciones diplomáticas entre los Estados (artículo 7 CNY). El consenti
miento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomáticas , para que la mis ma misión se envíe a dos o
más Estados o que dos o más Estados envíen una única mis ión a otro.
b) Pe rsonal de la m is ión
A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la mis ión
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
minis tro de Relaciones Exteriores o algún funcionar io de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidade s serán los acordados en cada caso por el
derecho inte rnacional, además de los que otorga la propia Conve nción
(articulo 21 CNY). En cuanto al régimen de privilegios e inmunidade s ,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de juris dicción en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resul
tante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las

funciones oficiales de la persona de que se trate (artículo 31.2.d CNY).
En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimien
to del jefe de Mis ión para que los agentes del Estado receptor puedan
penetrar en los locales de la misión en caso de incendio u otro siniestro
que amenace gravemente la seguridad pública (artículo 25 CNY).
c) Com ie nzo y fin de la m is ión especial

Se considera que la mis ión especial entra en funciones cuando toma
contacto oficial con el Minis te rio de Relaciones Exteriores del Estado
receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la
presentación de cartas credenciales (artículo 13 CNY). La mis ión especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimie nto de
su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notifica
ción del Estado que envía o del Estado receptor (artículo 20.1 CNY).
7. Mis iones ante organismos internacionale s
a) Introducción
Los Estados miembros de los organis mos internacionales se hacen
representar en ellos por delegaciones pe rmane nte s que les pe rmitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis
mos , se envían delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podr án enviar una mis ión especial ante el
organismo para tratar alguna cuestión específica. En todos estos casos,
existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas o especiales
que se envían de un Estado a otro, ya que la acreditación se realiza ante
un organismo inte rnacional, sujeto diferente del Estado. El organis mo
no tiene te rritorio y, como veremos en el capítulo dedicado a este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidade s dentro del territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio
nes Unidas , son la Conve nción sobre privilegios e inmunidade s y los
Acuerdos de sede. Hay aquí tres actores: El Estado que envía, el orga
nis mo internacional y el país huésped del organis mo.
El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales

está establecido por la Conve nción de Viena sobre la representación de
los Estados en sus relaciones con Organis mos Internacionales de Carác
ter Universal de 1975 (CVI). Esta convención, como su nombre lo indi
ca, se aplica s ólo en organis mos de carácter universal y no a los de
carácter regional, entendiéndose por universales a las Naciones Unidas ,
sus organismos especializados, el Organis mo Inte rnacional de Energía
Atómica y cualquie r otra organización s imilar cuya compos ición y atri
buciones sean de alcance mundial (artículo 1.2 CVI).
b) Misiones permanentes
De ntr o de sus diferentes funcione s , me ncionadas en el artículo 6
CVI, que no difieren casi de las de una mis ión diplomática, lo más rele
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la mis ión pe rma
nente podr á celebrar negociaciones con el organis mo y de ntro de su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bila
teral de las relaciones diplomáticas entre Estados.
i) Establecimiento de la mis ión
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con
sentimiento previo del país huésped o del organis mo, salvo que el orga
nismo hubiere establecido otra cosa (artículo 5 CVI).
ii) Personal de la mis ión
El personal de la mis ión se clasifica de forma análoga con el personal
de las misiones diplomáticas. El jefe de Mis ión se acredita normalme nte
ante el secretario general del organis mo y podr á actuar en todos los
órganos que lo compone n y que no e xijan una acre ditación especial
(artículo 11.2 CVI). El resto del personal será libremente nombr ado y
re movido mediante notificación previa al organis mo, quien lo notifica
rá a su vez al país huésped (artículo 15 CVI).
iii) T e rminación de funciones
En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes loca
les o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped
(artículo 77 CVI), la convención no conte mpla la pos ibilidad de que el
mie mbro de la mis ión que goce de privilegios e inmunidade s pueda ser
declarado “pe rsona non grata”. El Estado que envía tendrá la obliga
ción de retirar al mie mbro de la mis ión que haya violado sus obligacio
nes en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del
Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped.
Estas disposiciones no se aplicarán, sin embargo, a los actos cometidos
en ejercicio de las funciones. El país huésped queda resguardado por la
facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias para su
propia protección.
iv) Privilegios e inmunidades
El régimen de los privilegios e inmunidade s es similar al de las misio
nes diplomátic as . Las obligacione s que la CV le impone al Es tado
receptor en materia de privile gios e inmunidade s corre s ponde rán al
Estado huésped. Como diferencias significativas pode mos señalar una
norma s imilar a la CNY en materia de inviolabilidad de los locales de
la mis ión: se pre s ume el cons e ntimie nto del jefe de Mis ión para la
entrada en caso de ince ndio, etc. (artículo 25 CVI).
c) Mis iones de observación

Su régimen de privilegios e inmunidade s es el mismo que el de las
misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos
con un organis mo internacional por parte de Estados no miembros y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
B. Las relaciones consulares
1. Introducción
La institución consular, si bien guarda analogía con la diplomática y su

régimen jurídico, tiene una naturaleza y carácter claramente diferenciados.
Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio
de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del
Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las
relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis
tro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía. Por ende:
• La tarea del cóns ul no es política.

• El cónsul carece del carácter representativo del Estado que tiene el
agente diplomático.
• Su mis ión esencial es la defensa de los intereses de las personas físi
cas o jurídicas del Estado que envía; a la mis ión diplomática correspon
de la defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas.
Esta diferencia fundame ntal entre los agentes diplomáticos y los fun
cionarios consulares tiene su explicación en la génesis de la ins titución
cons ular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros
cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los paí
ses occidentales que se habían es tablecido en el Impe r io Bizantino a
partir del siglo XII (Cónsules Ele cti), que más tarde adquirieron prerro
gativas especiales como la función jurisdiccional a través de las capitu
laciones, ins titución desaparecida durante el siglo XIX. A partir del XV I,
y en la me dida en que se fue cons olidando, el Estado nacional te ndió a
absorber las funciones consulares y a designar a los cónsules (Cónsules
Missi).
Antiguame nte , los funcionarios diplomáticos y consulares prove nían

siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas carreras
han te ndido a unificarse y hoy, en la mayoría de las cancillerías, el ser
vicio exterior compre nde las funciones diplomáticas y consulares. Sus
mie mbros desempeñan indis tinta y a veces sucesivamente cualquie ra
de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.
La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la

Conve nción de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) que,
en su artículo 5, especifica de talladame nte las funciones consulares.
a) La Ofic ina Cons ular

Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carre
ra o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado
que éste envía para permanecer durante un cierto pe ríodo en la sede, al
igual que los agentes diplomáticos . Los segundos, por su parte, son per
sonas que residen normalme nte en el Estado receptor que incluso pue
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales,
obtie ne n la de s ignación cons ular honor ar ia de parte del Es tado que

envía, con un régime n de privilegios e inmunidade s diferente, como
veremos, en uno y otro caso.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías , que se esta
blecen por varios criterios, como podrían ser la importancia de la ciu
dad sede, de los negocios con la región de la que la ciudad es cabeza, de
los vínculos culturales, etc.
• Cons ulados Generales.
• Consulados.
• Viceconsulados.
• Agencias Consulares.
T oda oficina cons ular ejerce sus funcione s de ntro de un ámbito
te rritorial de te rminado que, normalme nte , abarcará una porción del
Estado receptor cons tituida por las regiones más pr óximas a la ciudad
donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se de nomina circuns crip
ción cons ular, y sus límites no pueden alterarse sin el cons entimie nto
del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, ade más, los con
sulados generales tienen una potestad de contralor y s upe rvis ión sobre
las oficinas consulares de menor rango.
b) E l je fe de la Ofic ina Cons ular

Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que envía deberá
recabar el as entimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite
al receptor una carta pate nte en la cual consignará la circunscripción en
la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifies
ta su asentimiento a través del ex e quátur, que podr á ser denegado sin
expresar la razón (artículo 12 CVC).
En tanto el exequátur estuviere pendiente de otorgamie nto y el jefe de

Oficina Cons ular ya se encontrara en la sede de ésta, podrá ser autori
zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones me diante la adm i
sión provis ional (artículo 13 CVC).
c) El pe rs onal de la Oficina Cons ular

Además del jefe, la Oficina Cons ular cuenta con personal consular
de carrera y pe rs onal adminis tr ativo y técnico, al igual que en las
Mis iones diplomáticas . Su designación y remoción es libre, previa noti

ficación al Estado receptor.
Normalme nte , los consulados generales o los consulados de gran impor

tancia enrolan uno o más funcionarios consulares de carrera, subordi
nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cónsules adjuntos.
Los empleados contratados localme nte están sometidos al régimen

laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporánea o
definitiva del titular, la oficina cons ular quedará a cargo del funciona
rio consular de carrera que le siga en je rarquía (artículo 15 CVC).
d) Fin de las funciones

Los cónsules pue de n cesar en sus funciones por las mismas causas
que los de la Mis ión diplomática (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se
notifica al Estado receptor. Éste, por su parte, puede remover al jefe de
Oficina me diante re vocación del e x e quátur y a los demás mie mbros
mediante notificación de que ha cesado de considerar a la persona de
que se trate como mie mbro del personal consular (artículo 25 CVC).
e) Privilegios e inm unidade s consulares

La CVC contiene una detallada reglamentación de los privilegios e
inmunidade s consulares. En todo aque llo que no se mencione en estas
líneas, debe entenderse que el régimen es coincidente con el de la Con
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas .
i) Inviolabilidad de la Oficina Cons ular
El régimen de inviolabilidad es sensiblemente más restringido que el de
la Mis ión diplomática, por cuanto los agentes del Estado receptor sólo
tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada
exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su
titular, el que se presumirá en caso de incendio u otro peligro grave (artícu
lo 31 CVC). No está prevista la exención de embargo, registro y medidas
de e jecución vigentes para la Mis ión diplomática. T ampoco goza de
inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la Oficina
Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la
Oficina Consular, si bien no podrán ser objeto de requisa, esto es, de desa
poderamiento temporario, sí podrán serlo de expropiación, vale decir de

desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pública.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular
Los funcionarios y demás miembros de la Mis ión cons ular no pue
den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista senten
cia firme. En caso de proce dimie nto penal deberán comparecer y las
autoridade s de be rán tratarlos con deferencia (artículo 41 CVC). En
caso de que fueren llamados a testificar deberán comparecer, salvo para
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funcio
nes. T ampoco estarán obligados a e xhibir documentos o corresponden
cia oficial. En caso de detención de un mie mbro de la Oficina Consular
o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor deberá
comunicarlo de inme diato al Estado que envía.
iii) Inmunidad de jurisdicción
Los funcionarios de carrera y demás miembros de la Mis ión estarán
exentos de la juris dicción de los tribunale s del Es tado receptor por
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excep
ciones previstas en mate ria civil para los agentes diplomáticos , y de
accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funcione s (artículo 43
CVC).
f) Cónsules honorarios
Como hemos ya ade lantado, el régimen de los cónsules honorarios
es más restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de
facilidades, privilegios e inmunidade s . A continuación, pasaremos una
rápida revista a las principales normas sobre esta materia:
• Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad (artículo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligación
de protegerlos contra toda intrus ión o daño.
• Los archivos de la oficina cons ular honor ar ia s ólo gozar án de
inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles pr iva
dos de su titular (artículo 61 CVC).
• Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso
oficial de la oficina consular honoraria (artículo 62 CVC).
• El cónsul honor ar io no goza de inmunidad de juris dicción salvo
para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Sólo está
El d e r e c h o d ip lo m á t ic o y c o n s u la r 357
exento de prestar te s timonio en actos vinculados con sus funciones,

(artículo 63 CVC).
• La exención fiscal s ólo se extiende a los sueldos percibidos por el
cónsul honor ar io en su calidad de tal (artículo 66 CVC).
• La exención de la ins cripción de extranjeros o de prestaciones per
sonales de que gozan los funcionar ios consulare s honor ar ios no se
extienden a los miembros de su familia ni a los demás miembros de la
oficina (artículos 66 y 67 CVC). T ampoco está prevista la exención de
permiso de trabajo o régimen de seguridad social del Estado receptor.
g) Secciones consulares de las misione s diplom áticas

T anto la Conve nción de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (artícu
lo 3.2) como aquélla sobre Relaciones Consulares (artículo 25) autoriza
el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas . Esta
práctica es us ual en países que, por razones e conómicas , no pueden
mantener una oficina cons ular en la capital del Estado receptor separa
da de la mis ión diplomática. En estos casos, ésta habilita una sección
consular y asigna a de terminados funcionarios para el ejercicio de la
función cons ular. Como estos funcionarios son miembros de la misión
diplomática, estarán protegidos por los privilegios e inmunidade s pr o
pios de su calidad.
Y
C a p ít u lo 16
Inmunidad de juris dicción del Estado
1. Introducción
He mos visto antes que el Estado goza, dentro de su ámbito territorial,

de exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Los
Estados admite n la realización en su territorio de una serie de actos de
otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el
contrato de servicios, la e mis ión de empréstitos, etc. Reciben con fre
cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por minis tros u otros altos funcionar ios y aceptan en su te rritorio a
agentes diplomáticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen
dos preguntas:
• ¿Qué tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran
jeros y a sus representantes cuando éstos actúan dentro del ámbi
to que es de su exclusiva competencia?
• ¿Qué sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen
cias que caerían normalme nte dentro de la competencia de sus tri
bunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial
que componen un régimen de inmunidade s y de tratamientos especiales
otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep
ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho
internacional cons ue tudinario, y en la actualidad existen paralelamente
importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la práctica conviene dividir las inmunidade s en dos categorías; la
primera incluiría las del Estado, la segunda, las de los agentes diplomá
ticos y consulares, así como los deberes que a su respecto tiene el Esta
do receptor, que ya hemos visto en el capítulo anterior.
2. Inm unidade s del Estado y de sus bienes
La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una

disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materia?,
pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado sobera
no: se trataría de una excepción ratione persona;.
Tal inmunida d se divide en dos tipos: la de juris dic c ión, según la
cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la
de ejecución, que impide a los órganos del Estado te rritorial ejecutar la
sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél ni aplicar
le compulsivamente una decisión adminis trativa.
Conviene aclarar que ni aun en el primer caso el Estado extranjero
está exento de cumplir con la ley del Estado territorial; simplemente no
puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales. T ambién que esta
inmunidad nada tiene que ver con la res ponsabilidad inte rnacional de
un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligación
inte rnacional de dicho Estado en relación con el te rritorial, su responsa
bilidad deberá dilucidarse en el plano del derecho de gentes.
a) Fundam e nto
La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta
dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet im pe rium .
Si bien la idea es anterior, el juez Mars hall expresó sus fundame ntos
con claridad en el primer caso que se presentó ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1812.
En “The Scbooner Ex change vs. McFaddon and others ”, Mar s hall

expresó que: “ (...) Puesto que ningún soberano está s ubordinado en n in
gún sentido a otro y como está vinculado por obligaciones del más alto
' H c n k in , I.ouis y otr os , Inte rnational la w . Cases an d ntaterials, 2 nd. e ditio n, We s t

P ublis hing Co ., 1987, p. 89 4 (T r a duc c ión nue s tra.)
In m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 361
carácter a no menoscabar la dignidad de su nación, situándose o s ituan

do a sus derechos soberanos en el ámbito de jurisdicción de otro, cabe
suponer que entra en un territorio extranjero sólo con licencia expresa o
con la seguridad de que las inmunidade s propias de su condición sobera
na e independiente, aun cuando no se hayan estipulado expresamente, le
están implícitamente reservadas y le serán reconocidas”.
Este principio ha s ufrido una evolución asimilable a la del que pres

cribía la impos ibilidad de de mandar al Estado ante sus propios tribuna
les: a la tesis absoluta de su inmunidad se opus o otra que la mantenía
cuando ejercía funcione s inherentes a su calidad de Estado pero no
cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La dis tinción entre
‘‘actes de gouv crne m e nt” y “actes d ’auto rité ” del derecho adminis trati
vo, puede considerarse análoga a la de actos ture im pe rii y ture gestionis
en el plano internacional.
El pr incipio abs oluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizan-
do en dos frentes: en el inte rno, con el consecuente s urgimie nto del
derecho adminis tr ativo y en el inte r nac ional, con la ge ne r ación de
excepciones que permiten en ciertos casos de mandar a un Estado ante
los tribunales de otro Estado.
b) Ev olución de las inm unidade s

Las normas de derecho inte rnacional cons ue tudinario que regulan
las inmunidade s en cuestión presentan la pe culiaridad de haberse for
mado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron tri
bunales como la Corte de Casación francesa en 1849 y la Corte Suprema
de los Estados Unidos, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmu
nidad de jurisdicción.
En el Reino Unido, el Tribunal de Apelación reconoció en 1880 la inmu

nidad de un buque que tenía funciones mixtas; tripulado por miembros
de la armada belga, hacía de correo y llevaba pasajeros y carga.- ’ En
Estados Unidos, la Corte Suprema reconoció inmunidad a un buque del
gobierno italiano dedicado al transporte comercial de mercaderías. ’
- As unto del Parlement Belge , 5 PD 197.

3 As unto Berizzi Brothers Co vs ss Pesara. 271 U.S. 5 6 2 (1925).
Fueron los mismos tribunales internos los que más tarde la cues tio
naron: hacia 1887, entre muchos otros ,4 los tribunales italianos realiza
ban ya la dis tinción entre “atti d ’impe r o” y “atti di ges tioni”,5 en tanto
que en 1903 la Corte de Casación de Bruselas sostuvo que “ si el Estado
extranjero puede de mandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus
deudores, debe responder también ante ellos hacia sus acreedores” .
En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casación francesa en
1947: “La función del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad
legislativa, judicial y adminis trativa; pierde la dignidad e igualdad de
un soberano si desciende al plano come rcial” .6
Y por cierto que una razón importante para el cambio de actitud fue
la creciente intervención de los Estados en el campo indus trial y come r
cial, donde el amparo de la inmunidad abs oluta se traducía en pe rjui
cios para los particulares y creaba una s ituación de clara desigualdad.
Así la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales
de muchos países y motivó, especialmente a partir de la década de 1970,
la s anción de leyes específicas por algunos países. Es tados Unidos
(1976), el Re ino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfr ica (1981),
Pakistán (1981), Australia (1985), Canadá (1982), y Arge ntina (1995),
son algunos de los Estados que cuentan con legislación específica sobre
la materia.
En el orden inte rnacional, cabe destacar la Conve nción Europea en
materia de jurisdicción de los Estados de 1972, en el marco del Consejo
de Europa y el “Proyecto de artículos sobre las inmunidade s jurisdiccio
nales del Estado y de sus bienes” de la CDI. En el ámbito latinoame ri
cano, el Comité Inte r ame ricano de Juris tas redacté) un proye cto de
convención en 1983.
4 I’ara un a nális is más d e t a lla do de la e vo luc ión de la pr áctica jur is pr ude nc ia l, ver
On e t t o , C., “ Ac tual co nce pto de in m u n id a d s obe r a na ” , ED, T. 193, p. 914.
5 Gutié r r e z Posse, H .D.T ., “ In m u n id a d de E s t a d o ’’, D e r e c h o C o m p a r a d o , 19 87 , 6,
p. 123.
6 Co u r de Cas s ation, 5/2/ 19 46, P ro cu rate n r G é n é ral p res d e la Co ur de Cass ation vs.
V e st w ig e t a u t r e s. Re c. Sirev 1947, 1, p.1 3 9 . Cit a d o po r Die z de Ve las co, I n s t i t u c i o n es de
d e re ch o i n t e r n a c i o n a l p ú b l i c o , X e dic ión, M a d r id , Ed . T e cnos , 1994, p. 292.

In m u n i d a d d e j u r i s d i c c i ó n d e l E s t a d o 363
c) La activ idad m e rcantil de l Estado ex tranjero

Una forma de dis tinguir entre las actos del Estado inmunes de los
actos sujetos a jurisdicción es la divis ión de tales actos en comerciales o
no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure impe-
rii y actos jure gestionis.
La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado es
comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de natu
raleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con
finalidades públicas. Por ejemplo, las actividades económico- financieras
que realiza un Estado en una plaza extranjera comprome te n sin duda
su crédito público.'
Hay autores para quienes “ ...la dis tinción entre actos iure im pe rii y
iure gestionis , aunque superficialmente atractiva como modo de mante
ner a la inmunidad de los Estados dentro de límites razonables , carece
de base lógica siendo que implica hacer presunciones acerca de cuáles
son las funciones propias del Estado. Las opinione s acerca de cuáles
son las funciones del gobierno y cuál el límite de su actividad e conómi
ca pueden variar considerablemente” .8
i) ¿Finalidad o naturaleza del acto?
Para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial (o jure
im pe rii) si persigue una finalidad pública, aunque su naturale za pudiere
indicar otra cosa. La compra de municiones , o de botas, para el ejército
es un caso típico de acto comercial con finalidad pública (proveer a la
defensa del Estado). Se critica a esta doctrina que, si bien se mira, cual
quier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de ese tipo,
aun los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tien
de a fortalecer la hacienda pública.
Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la natu
raleza del acto, que privaría sobre cualquie r otro criterio y por supuesto
por encima de la finalidad que el acto pudiere tener.
7 Ve r Zu p p i, Albe r to L., “ La in m u n id a d s obe r ana de los Es tados y la e mis ión de la

de uda p úb lic a ” , LL 6- 10- 92; y De la ume , Ge orge s , “ T he Fore ign Sove re ign Im m unit ie s
Ac t a n d Public De b t Litigación: s ome fifte e n years la te r ” , en Ame rican Journal of Inte rna
tional L aw , Vo l. 88, N ° 2 , Ab r il 1994, p. 25 7.
8 Bríerly, | ., “T he law o f Na t io n s ” , 6 th. Ed it io n, Ox fo r d Unive rs ity Press, 1963, p. 250.
La le gislación norte ame ricana define “actividad come r cial” como

todo comportamie nto comercial ordinario o transacción o acto comer
cial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado
con referencia a la naturaleza del comportamie nto o de la transacción o
acto de que se trata y no en relación con su objetivo.9
Utilizando este criterio, la Corte Suprema de los Estados Unidos falló

en contra de la Argentina en el caso Waltove r ,10 concluye ndo que la
de uda pública de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma
diferente a la de otras entidades públicas y deben ser cons ide radas
como actos comerciales, toda vez que atender a la pe rs onalidad de
quie n emite el título, implica apartarse del criterio de la naturaleza del
acto que dispone la ley.
T ambién el proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la natur a

leza del acto, pero con un atenuante: “ ...se tendrá en cuenta también su
finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en una u otra (tran
sacción o actividad), tal finalidad es pertinente para la de te rminación
del carácter no mercantil del contrato o trans acción” .11 Este criterio
procura dar a los Estados la pos ibilidad de probar que el contrato no es
me r cantil de bido a su fina lid a d ne tame nte pública que puede estar
basada en una “cuestión de Es tado” .12
Evidentemente, la pos ición de la CDI ensaya un compromis o entre la
posición de los países desarrollados que, mediante la aplicación irres
tricta del criterio de la naturaleza del acto recortan s ustancialmente el
principio de inmunidad de jurisdicción, y la pos ición de algunos países
9 FSIA, Se cción 1603 d): “...e ithe r a regular course o f comme rcial conduct or a parti
cular comme rcial trans action or act. T he comme rcial characte r o f an activ ity ¡hall be
de termined by reference to the nature o f the course o f conduct or particular trans action
or act, rather than by reference to its purpos e ". (Ya sea una c ond uc ta r e g ular o una pa r ti
cular tr a ns a cc ión co me r cial o acto de come r cio, más bie n que la r efe r encia a su in te nc ión.
T r a duc c ión nue s tra.)
10 112 S.Ct. 2 1 6 0 (19 92, 31 In te r na tio na l Le gal Ma te r ia ls 1220).
11 Ar tíc ulo 2 .2 de Pr oye cto.
12 N o debe c o nfundir s e e sto c on la doc tr ina del “ Acto de E s t a d o ” . Sobre el pa r ticula r ,
ver Grige ra N a ó n , H ., “ Nue va s or ie ntacione s e n mat e r ia de in m u n id a d de jur is dic c ión de
los Es ta dos ” , en A nuario de De recho Inte rnacional Público, Vol. 1, 19 81 , p. 4 8 . T a m
bién Co n fo r t i, op. cit., p. 304.
In m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 36 5
en desarrollo que, invocando el criterio de la finalidad pretenden anular

prácticamente la pos ibilidad de de mandar a un Estado extranjero.
ii) La lista de casos de inmunidad
Las anteriores dificultades en la aplicación pura de una u otra pos i
ción han llevado a la propuesta de un criterio algo distinto, esto es, al
abandono de la for mulación general en favor de la e nume ración expre
sa de los casos en que no corresponde la inmunidad del Estado.
Esto pue de hacerse de dos mane ras ; una que as ie nta un pr inc ipio
general - el de la inmunidad de juris dicción de los Estados- y que con
sidera como excepciones a los casos en que el Estado carece de inmu
nidad. Tal es el e nfoque de la ley norteamericana de 1976 e inglesa de
1978. En cambio, el proyecto de la CDI dice en su ar tículo 5 que un
Estado goza de inmunidad “de la juris dicción de los tribunales de otro
Estado con arreglo a lo provis to en los siguientes ar tículos ”, sin esta
blecer a la inmunidad como regla general y a su carencia como excep
ciones. La diferencia está en que si se pos tula un principio general y
excepciones, la actividad estatal que no caiga directamente en una de
ellas te ndría ne ce s ariame nte in m un id a d . La inte r pr e tac ión de las
excepciones es normalme nte restringida.
Ge ne ralme nte ace ptadas como excepciones, o como casos de no

inmunidad, serían los siguientes:
• s ome timie nto volunta r io del Es tado a la jur is dic ción inte r na,
como cuando presenta una de manda ante un tr ibunal doméstico o
realiza cualquie r acto procesal que no sea la impugnación de la
juris dicción de dicho tribunal; a ello se agrega en una hipótesis de
s imilar naturale za: la re nuncia que pue dan hacer los Estados a
través de tratados;
• la actividad comercial del Estado, con algunas limitacione s;13
, ! La ley nor te a me r ic a na de 1976 s igue el cr ite r io de la na tur a le za de l ac to , la ley

ingle s a de 19 78 s e ña la do s cas os e s pe cíficos : s u m in is t r o de bie ne s y s e r vicios y los
e mpr és titos y ope r acione s financie ras . A eso agre ga un crite rio ge ne ral: to d o acto que no
sea e n e je r cicio de s u ac tivida d s obe r ana. La Co nve nc ión e urope a de 1972 exige, par a
que una ac tivida d sea co ns ide r ada co me r cial, que el Es ta do te nga e n el Es tado te r r itor ial
una o fic ina , age ncia o e s table cimie nto a través de l c ua l ejerza la a c tivid a d c o m o lo ha r ía
una pe r s ona pr ivada . El pr oye cto de la C D I dice que par a cons ide r ar a un acto come r cial,
• las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles

situados en el Estado territorial o con la participación de un Esta
do en una sociedad comercial, etc.
iii) Resumen
Philippe Cahie r14 sintetiza así la e volución del derecho cons ue tudina
rio en esta materia:
• Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del siglo xix el
pr incipio de la inmunidad abs oluta de juris dicción estaba bien
establecido en la costumbre internacional, como res ultado de una
práctica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones
se admitían en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o
en caso de renuncia.
• Desde el principio del siglo x x hasta cerca de 1970 la costumbre
no es tan clara. En ciertos foros se admite la dis tinción entre actos
de imperio y actos de gestión, pero aun así la jurisprudencia no
fue constante ni clara en cuanto a la dis tinción entre ambos tipos
de actos: finalidad o naturale za del acto. En medio de esa incerti-
dumbre , la práctica anglosajona se pr onunciaba fielmente por la
inmunidad absoluta. No había, por ende, regla cons ue tudinaria a
este respecto. Si el acto e manaba claramente de la potestad púb li
ca, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales
te nían toda la libertad para tomar sus decisiones.
• Esto cambia a partir de 1970, par ticularme nte por la de cidida
conversión de las leyes norteamericana (Sovereign Inm unitie s Act
de 1976) e inglesa (Unite d Kingdom State Inm unity A ct de 1978),
a lo que cabe agregar la Conve nción europea de 1972. La tenden
cia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y los
casos de excepción específicamente expresados, tal como lo expu
simos más arriba.
“se ate nde r á pr inc ip a lm e nte a la natur a le za de l c o nt r a to o de la tr ans a c c ión, pe r o se te n

dr á en cue nta ta m b ié n s u fina lida d si, e n la pr áctica del Es ta do que es par te e n u n o u
o tr a , tal fin a lid a d es pe rtine nte par a la d e t e r m ina c ión del car ácte r n o me r c a nt il de l c o n
tr ato o de la t r a ns a c c ión” (ar tículo 2.2 , O N U , Do c . A/ C N 4/ L.4 57 ).
14 Cur s o ge ne ral de 1985 de la Aca de mie de d r o it in t e m a t io n a l de La Ha y a : “ Change-
me nts et c o nt in uit é d u d r o it in t e r na c io na l” , Re cue il des cours, T . 195 (1985- VI), pp . 112
y ss.
In m u n i d a d d e j u r i s d i c c i ó n d e l E s t a d o 367
d) Entidade s a las que se aplica

T ampoco aquí la regla es enteramente clara. Die z de Velasco1'1 dice
que no lo es respecto a si la inmunidad del Estado
“ se e xtie nde a los Es tados mie mbros de una fe de r ación, regiones,

comunidade s autónomas , etc. Si se consideran parte del Es tado, debe
rían reconocérseles la inmunidad de que goza éste; si por el contrario
se estima que carecen de pode r político y no participan de las funcio
nes soberanas del Es tado, debería negárseles la inmunidad. Lo más
razonable quizá sea atender a la estructura cons titucional del Es tado
en cues tión y a la naturale za del as unto”.
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado

extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en
tanto actúen en ejercicio del pode r público del Estado.
Que da librado a la interpretación jurisprude ncial si los Estados cons ti

tutivos de un Estado federal gozan de inmunidad de juris dicción res
pe cto a los actos que r e alizar e n en e jercicio de su pr o pio pode r
público. La CDI se inclina por la pos tura más amplia, ente ndie ndo
que dichos elementos cons titutivos se consideran como Es tados .16
La Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de Estados Unidos esta

blece en su sección 1603, que “por organis mo o entidad de un Estado
extranje ro” se entenderá: “ ...2) un órgano de un Estado extranjero o
de una s ubdivis ión política de éste o una compañía en la que el Estado
extranjero o una de sus subdivisiones políticas sea titular de la mayoría
de las acciones u otro derecho de pr opie da d...” .
15 Op. cit., p. 297.

16 Se gún Co n fo r t i “c ua nd o se ha b la de ór ga nos estatales , se e ntie nde hace r refe rencia
a todos los ór g a nos y, po r lo ta nto , a todos los que pa r ticipa n de l po de r de gob ie r no e n el
ám b it o del te r r itor io: e n de finitiva , no se tr a ta s ólo de los ór g anos de l Pode r Eje cutivo
(...) ni ta m p o c o de los ór ganos del pode r ce ntr al s olame nte . T a m b ié n las a dm in is t r a c io
nes locales y los entes púb lic os me nore s - que tie ne n una pe rs one r ía jur ídic a dis tinta a la
del Es tad o desde el p u n t o de vista del de r e cho inte r no- se co ns ide r an, e n vir tud de la cos
tumb r e , c o mpone nte s de la or g a niza c ión del Es ta do e n c ua nto s uje to de de r e cho int e r na
c io n a l” .Co n fo r t i, Be ne de tto, De recho Inte rnacional, e d. en e s p a ñol re vis ada y a not a da
p o r R a ú l E. Vinue s a , Za v a lía , 1995, p. 25.
En sentido inverso, en el caso Etat de Ceará v. Dorr et cintres (1932),17

un T r ibuna l francés e nte ndió que el Es tado de Ce a r á, carecía de
“pe rs onalidad propia en sus relaciones con los de más países desde el
punto de vista del derecho inte r nacional púb lic o ” por impe rio de la
Cons titución brasileña y estaba “pr ivado de repres entación dip lo má
tica” .
e) Inm unidad de ejecución

Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicional
mente como dis tinta de la de juris dicción, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi
ta una inmunidad restringida de jurisdicción y que en los casos en que
el Es tado debe compare ce r ante los tr ibunale s locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecución. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día las juris prudencias
nacionales varían: mientras la suiza cons idera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad
de ejecución, las de Francia, Italia y Bélgica indican que, en relación
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecución de
bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
La Corte cons titucional ale mana, en 1983 y respecto a un e mbargo

pre ve ntivo a la National Ir ania n Oil Cor por ation, op in ó que un pr o
fundo examen de la práctica inte r nacional de mos traba que la in m u
nida d de e je cución no se ap lic a ba s ino a los fondos afe ctados a
gastos de interés público, lo que no sucedía en el caso sub- examine.
El proye cto de la CDI excluye e xpres amente ciertas cate gorías de
bienes: los utilizados por las mis iones diplomáticas , los de carácter
militar , los del banco central y los que for man parte del patr imonio
cultur al.18
17 Da llo z, Recue il pe riodique et critique de juris prude nce , Par ís , par te 1, 1933, p, 196,
cit a do por el info r me de la C D I, op. cit. Ve r ade más otras refe rencias doctr inale s y jur is
pr ude nciale s citadas e n el m is m o infor me b a jo la nota N ° 40.
Ve r a este res pe cto Ca hie r , op. cit., p. 121.
f) El proy e cto de la C D I y su e v olución pos te rior

La Comis ión de derecho internacional consideró el tema que nos ocupa
en este capítulo y envió a la Asamblea General, en 1991, un proyecto
completo de inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes. No
obstante los esfuerzos hechos por la Comis ión para arribar a un texto que
concitara el asentimiento general de la comunidad de naciones, el proyec
to que presentó en 1991 estuvo lejos de alcanzar aceptación general, desde
que despertó críticas en algunos sectores de opinión. La extrema dificultad
del tema, originada entre otras cosas en las divergencias profundas entre
países desarrollados y en desarrollo, se refleja en las extraordinarias idas y
venidas del mencionado proyecto en la Asamblea General de la ONU.
Suce s ivamente, fue e x aminado por diversos grupos de tr abajo y
objeto de consultas con los Estados mie mbros de la ONU. Contra todo
precedente, fue reenviado a la CDI, donde un grupo de trabajo exami
nó nue vame nte la cue s tión y pr odujo un infor me , que la Comis ión
envió a la AG en 1999.19 Con pos terioridad, la As amblea General deci
dió en noviembre de 2001, con idéntica mis ión que los anteriores, la
for mación de un Comité especial, que en febrero de 2003 redactó un
proyecto comple to tomando en cuenta los trabajos anteriores, y que en
marzo 5 de 2004 se re unió nuevamente para redactar el pre ámbulo y
las cláusulas finales del mismo proyecto, que sometió a la consideración
de la Sexta Comis ión. Finalmente, se adoptó como Conve nción de las
Naciones Unidas sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y de
sus bienes por Re s olución AGNU 59/38 de diciembre 2, 2004.
Los trabajos se concentraron en cinco grandes temas que son tam
bién los cinco grandes temas de la Conve nción:
• El concepto de Estado, a efectos de la inmunidad.
• Los criterios para la de te rminación del carácter mercantil de un
contrato o transacción.
• El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado
con respecto a las transacciones mercantiles.
• Los contratos de trabajo.
• Las medidas coercitivas contra bienes del Estado.
19 Ve r Inform e de la Com is ión de derecho internacional sobre la labor realizada en su

quincuagés imo prim e r pe ríodo de sesiones, 3 de m a y o a 23 de julio de 1999 (A/54/10).
La Conve nción que finalmente se adoptó siguió en estos aspectos,

prácticamente a la letra, el texto del proyecto de 2003.
Se incluyó en el e nvío por el Comité especial un docume nto sobre

existencia o no de inmunidad juris diccional en acciones originadas en
violaciones de normas del jus cogens, en el que el Gr upo se limita a
señalar simplemente el as unto a la Sexta Comis ión como expresión de
una tendencia actual.
g) Una observación introductoria

Conviene en este punto observar que la CDI adoptó en el artículo 5,
con respecto a la aplicación de las reglas establecidas en su proyecto,
una pos ición interesante que no se puede pasar por alto. Reza así:
“T odo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de juris dicción

ante los tribunales de otros Estados, según lo dispuesto en los presen
tes artículos ”.
Este texto abandona la pos ición clásica de que la inmunidad es la

regla y la jurisdicción del Estado territorial la excepción, lo que implica
una acotación de la inmunidad estatal desde que las excepciones a las
reglas deben ser interpretadas restrictivamente.
Esto se confirma yendo a los travaux préparatoires del proyecto. El

título de la Parte III, or iginalme nte conce bido como dos variante s
entre corchetes20 [ Limitacione s de] y [ Excepciones a] re fle jaba dos
tendencias opuestas en el seno de la CDI. La corriente partidaria del
título “Limitacione s ” quería expresar de esa mane ra que el derecho
inte rnacional, directamente, no reconocía la inmunidad jurisdiccional
de los Estados en los temas de que trata la Parte III (transacciones
mercantiles, contratos de tr abajo, lesiones a las personas y daños a los
bienes, propie dad intelectual o indus trial, participación en sociedades
u otras cole ctividade s, etc). El as unto se complicaba por que había
20 Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbología de las Naciones

Unidas, una propuesta que no recibió aceptación general, pero que queda para ulterior
consideración.
consenso de que, en ciertos terrenos, la inmunidad de juris dicción es la

regla, como respecto a los actos r e alizados en e jercicio del pode r
público (o de la autoridad soberana del Estado, en el lenguaje adopta
do últimame nte por la CDI), mientas que otros sostenían que lo real
me nte e x c e p c io n a l d e b ía ser la in m u n id a d c o n r e s pe cto a la
juris dicción del Estado del foro, una excepción que debe ser justifica
da en cada caso.
En s uma, la cue s tión era si se trataba de una nor ma general con

excepciones, o de dos reglas distintas del derecho internacional. El tex
to adoptado parece consagrar esta última pos ición bien indicativa de la
tendencia general del proyecto.
h) E l concepto de Estado a efectos de la inm unidad

El debate sobre este aspecto del proyecto giró principalme nte en tor
no a si, al incluir los elementos constitutivos de Estados federales de n
tro del concepto de Estado, aquellos elementos participaban directamente
de la inmunidad estatal al actuar por cuenta y en nombre propios.
En de finitiva, la re dacción propue s ta del 2003 y adoptada fue la
siguiente:
“ (b) Se entiende por ‘Es tado’:

i) El Estado y sus diversos órganos de gobierno;
ii) Los elementos constitutivos de un Estado federal y las subdivisio
nes políticas del Estado que están facultados para realizar actos en
ejercicio de la autoridad soberana del Estado y actúen en tal carácter;
iii) Los organismos o instituciones del Es tado y otras entidades, en
la me dida en que estén facultados para realizar actos en el ejercicio
de la autoridad soberana del Es tado”.
i) De te rm inación del carácter m e rcantil de un contrato o transacción

La Conve nción adoptó el siguiente texto:
“Ar tículo 2.
1. Para los efectos de los presentes artículos:
c) Se entiende por ‘transacción me rcantil’:

i) todo contrato o transacción mercantil de venta de bienes o presta

ción de servicios;
ii) todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financie
ro, incluida cualquier obligación concerniente a ese prés tamo o a
esa trans acción; incluida cualquie r obliga ción de gar antía o de
inde mnización concerniente a ese préstamo o a esa transacción.
iii) cualquie r otr o contr ato o tr ans acción de natur ale za me rcantil,
indus trial o de arre ndamie nto de obra o de servicios, con exclusión
de los contratos individuales de trabajo.
Para de te rminar si un contrato o transacción es una ‘trans acción mer
cantil’ según lo dispuesto en el apartado c) del pár rafo 1 se atenderá
principalme nte a la naturaleza del contrato o de la trans acción, pero
se te ndrá en cuenta también su finalidad si así lo acue rdan las partes
en el contrato o en la transacción o si en la práctica del Es tado que es
parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la de te rminación
del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.
2. Las dis pos icione s de los párr afos 1 y 2 re lativos a la te r minología
e mpleada en los presentes ar tículos se e ntende rán sin pe rjuicio del
empleo de esta terminología o del sentido que se le pue da dar en otros
ins trume ntos inte r nacionale s o en el derecho inte r no de cualquie r
Es tado” .
El criterio pr incipal es el de la naturaleza de la trans acción, pero se

tiene en cuenta la finalidad de interés público en casos de hambre o de
otra s ituación s imilar imprevista. Se pensó también en dar facultades
discrecionales a los tribunales del foro en vez de especificar las circuns
tancias especiales.2,1
En r elación con la juris prude ncia reciente en este aspecto, pareciera

que los tribunales de los países que tienen una ley de inmunidad de
juris dicción se han pr onunciado en general por el exclusivo criterio
de la naturaleza de la actividad. Tal sería el caso del Re ino Unido (A
limited v B Bank and Bank o f X.)11 En el mis mo s e ntido los tr ibuna
les s upremos de Zimbabw e (Barker McCormak (Pvt) v. Kenia)2* y
21 A nuario de la Com is ión de derecho internacional, V o l. II (s e gunda par te ), 1 9 9 1 ,

pp . 14 y 19/21.
12 T r ib una l de Ape la c ión, Re in o Unid o , 31 de julio de 1996.
I n m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 373
Ma la s ia ( Co m m o n w e alth de A us tralia v. M id f o rd ).24 En cambio, a

favor del criterio de la finalidad, el T ribunal supremo de Filipinas en
cuanto a la compra de un terreno, transacción a la que negó el carác
ter de me rcantil por el pr opós ito que la animaba (T he H o ly See v.
S tarbright Sales Ente rpris e s Inc ., diciembre 1 de 1994).25 Por su parte,
algunos tribunale s franceses se pr onunciar on en s e ntido de que, si
bien es pr incipal la naturale za de la actividad, es menester también
tener en cuenta la finalidad que la guía en ciertos casos (Societé euroé-
quip e m e nt c. Ce ntre e uropée n de la Mo urac ade c. Y e m e n).1611
j) E l concepto de empresa e statal u otra e ntidad creada por el Estado

con respecto a las transacciones mercantiles
La costumbre de crear empresas estatales con una personalidad jurí
dica propia y un patr imonio separado de los bienes estatales era extendi
da entre los países socialistas, y algunos mie mbr os de la Comis ión
provenientes de ese grupo presionaron en el sentido de introducir alguna
normativa que alejara el peligro de que la inmunidad de jurisdicción del
Estado pudiera afectarse por la falta de inmunidad de esas compañías.
La Conve nción consagró en su artículo 10 el siguiente texto, bajo el
subtítulo de “Transacciones mercantiles”:
“ 1. Si un Es tado realiza con una persona natural o jur ídica extranjera

una transacción mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de
derecho inte rnacional privado los litigios relativos a esa transacción
mercantil corresponden a la juris dicción de un tr ibunal de otro Esta
do, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante
ese tribunal en ningún proceso basado en dicha transacción mercantil.
2. Lo dispuesto en el párr afo 1 no se aplica:
a) En el caso de una trans acción mercantil entre Estados, o
b) Si las partes en la trans acción mercantil han pactado expresamente
otra cosa.
23 T r ib un a l Supe r ior de Jus tic ia , 16 de e ne ro de 1985 (84, IRL , 18).

24 T r ib un a l Supr e mo, Ma la s ia , fe br e ro 9 de 1990 (86, IRL, 640).
25 102, IRL 163.
26 T r ib un a l de Ape la c ión, Par ís , 20 de fe br e ro de 1991, e n 119 J D I 398 (1992).
27 Id., p ár r a fo 49.
3. Cuando una empresa estatal u otra e ntidad creada por un Estado que
esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie
dad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha e ntidad, la
inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada”.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comis ión trató de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado e mpleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislación laboral y el del Estado te rritorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la protección del emplea
do, y más en particular por la pos ibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un proce dimiento con garantías judiciales.
En el proceso posterior de revisión del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opinione s . En pr i
mer término, se manife s taron dudas respecto a la frase “estrechamente
relacionadas con el ejercicio del pode r públic o”, que no pareció a algu
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicación por los tribunales.
Tocante la segunda cuestión, se puso en cuestión su compatibilidad con
el principio de no dis criminación por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha cons ide
rado, en algunos casos, que eran “s implemente un tipo especial de con
trato come rcial o de derecho pr ivado” .28 En los Estados que tienen
legislación sobre inmunidade s soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con
trato en cuestión corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
características se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepción.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomáticos o consulares
28 Id., p . 350.
I n m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 375
porque su tarea implica el ejercicio del poder público. Algunos tr ibuna

les han concedido inmunidad también en trabajos que se corresponden
con el sector privado pero que implican el ejercicio del pode r público
por parte de las personas empleadas. Pero a pesar de que la inmunidad
se concede cuando el proceso versa sobre la contratación, la re novación
del contrato o la reposición de un candidato, esa inmunidad no excluye
“la jur is dic ción por s ueldos no satis fechos o, en algunos casos, la
inde mnización por de s pido” .29
La Conve nción, en su artículo 11, aceptó aquí también la letra del
texto del proyecto de 2003.
“ 1. Salvo que los Estados interesados conve ngan otra cosa, ningún Esta
do podr á invocar la inmunidad de jur is dicción ante un tr ibunal de
otro Es tado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natur al respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en
el territorio de ese otro Estado.
2. Lo dispuesto en el párr afo 1 no se aplica:
a) si el tr aba ja dor ha sido co ntr a tado para de s e mpe ñar funcione s
especiales en el ejercicio del pode r público;
b) si el e mple ado es:
i) un agente diplomático, según se define en la Conve nción de Vie
na de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas ;
ii) un funcionar io cons ular, según se define en la Conve nción de
Vie na de 1963 sobre Relaciones Consulares;
iii) un mie mbro del pers onal diplomático de las misiones pe rma
nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones
especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en
conferencias internacionales; o
iv) cualquie r otra persona que goce de inmunidad diplomática;
c) si el objeto del proceso es la contratación, la re novación del contra
to de tr abajo o la re pos ición de una persona natural;
d) si el objeto del proceso es la de stitución o la rescisión del contrato
de una persona y, conforme determine el Jefe de Es tado, el Jefe de
Gobie rno o el Minis tr o de Relaciones Exteriores del Estado emple-
29 En el Inform e ... c it a do se hace un r e s ume n de la jur is pr ude nc ia que se ha s e guido

e n el pr in c ipa l. Véas e e n e s pecial la not a 97 en la p. 350.
ador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese

Estado;
e) el e mpleado fuese un nacional del Estado e mpleador en el mome n
to en que se e ntabló el proce dimiento, a menos que esta persona
tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o
f) si el Es tado e mpleador y el trabajador han conve nido otra cosa por
escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del
Es tado del foro tengan conferida juris dicción exclusiva por razón
de la materia objeto del proceso” .
1) Inm unidad de l Estado respecto a medidas coercitivas

Es perceptible la diferencia de enfoque entre la simple inmunidad de
jur is dicción del Estado y su inmunida d en lo re lativo a me didas de
carácter coercitivo, puesto que en lo tocante a éstas la regla es que no
pueden adoptars e tales me didas coercitivas con algunas excepciones
taxativamente enumeradas. En la segunda lectura del proyecto se incor
poraron algunas de las observaciones de los Gobiernos , tanto como en
la Sexta Comis ión y en la propia CDI. El proyecto de 2003 y la Con
vención (artículos 18, 19 y 20) adoptaron los textos que siguen:
“ Ar t íc u lo 18
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Es tado, en re lación con un
proceso ante un tribunal de otro Es tado, medidas coercitivas ante rio
res al fallo como el e mbargo y la ejecución, sino en los casos y dentro
de los límites siguientes:
a) cuando el Es tado haya cons entido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un conve nio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya as ignado o de stinado bienes a la satisfac
ción de la de manda objeto de ese proceso” .
“Ar tículo 19
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en re lación con un
proceso ante un tribunal de otro Es tado, medidas coercitivas posterio
res al fallo como el e mbargo y la ejecución, sino en los casos y dentro

de los límites siguientes:
a) cuando el Es tado haya cons entido expresamente en la adopción de
tales medidas , en los términos indicados:
i) por acuerdo inte rnacional;
ii) por un conve nio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri
ta después de haber s urgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya as ignado o de stinado bienes a la satisfac
ción de la de manda objeto de ese proceso; o
c) cuando se ha de te rminado que los bienes se utilizan específicamen
te o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de
los fines oficiales no comerciales y que se e ncuentran en el territo
rio del Estado del foro, si bien únicame nte podr án tomarse me di
das coercitivas posteriores al fallo contr a bienes que te ngan un
nexo con la e ntidad contra la cual se haya incoado el proceso”.
m) Efe cto de l cons e ntim ie nto a la juris dic c ión s obre las m e didas
coercitivas
Cuando se requiera el consentimie nto para la adopción de medidas
coercitivas de confor midad con los artículos 18 y 19, el consentimiento
para el ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará
consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Respecto a los bienes que pueden ser objeto de las anteriores medi
das, dice el
“Artículo 21
Clases especiales de bienes:
1. No se cons iderarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados
específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público
no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19:
a) los bienes, incluida cualquie r cuenta bancaria, que sean utilizados
o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones
de la mis ión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares,
sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones inte rna
cionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones inte rna
cionales o en conferencias internacionales;
b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén desti
nados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;
c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que forme n parte del patrimonio cultural del Es tado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que forme n parte de una e xposición de objetos de interés
científico, cultural o his tórico y no se hayan puesto ni estén desti
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el párr afo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 18 y los apartados a) y b) del párr afo 1 del artículo 19”.
3. La le gislación arge ntina
a) Introducción
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional s ancionó la ley 24.488
sobre inmunidad juris diccional de los Estados extranjeros ante los tri
bunales argentinos, pr omulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
año (B.O. 2816/95).
Ante riorme nte , aunque la inmunidad de jur is dicción de los Estados

extranjeros no figuraba expresamente en la Cons titución Nacional,30 la
Corte Suprema había recurrido a los principios generales del derecho de
gentes para justificar la aplicación a aquellos Estados de la inmunidad
absoluta y la validez del decreto- ley 1285/58.31 Este decreto reglamen
tario de los artículos 116 y 117 de la Cons titución, que organiza la jus
ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la única normativa
aplicable en la materia. Su artículo 24 establece la competencia de la
CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien
tes a diplomáticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin
cia con un Estado extranjero. En este último caso, nuestro país otorgaba
inmunidad de jurisdicción bajo condición de reciprocidad,32 aunque la
práctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.
30 En este s e ntido Bid a r t Ca m p o s , Ge r m án, De re cho Cons titucional del Poder, Edia r ,
T. II, p p . 399 y ss.
31 “ Em b a ja d a de F r a nc ia ”, CS, Ju n io 24- 976; “ Góm e z, Samue l c. E m b a ja da Br it án i
c a ” , ED, T . 68 , p. 2 3 3 , e ntre otr os .
32 Mo d ific a c ión al decreto- ley 1285/58 int r o duc id a po r el decreto- ley 9015 /63 .
En este marco, una constante jurisprude ncia de la Corte Suprema,

afianzó la tesis de la abs oluta inmunida d con la única excepción del
cons entimiento, aun en asuntos en que pudie ra comprometerse el orden
público, como las cuestiones laborales.33
b) El cam bio de juris prude ncia y la ley 24.488

El 22 de diciembre de 1994, en el caso Manauta, Juan José y otros d
Em bajada de la Fe deración Rus a s/ daños y pe rjuicios varios, la CSJN,
en atención a la práctica actual de los Estados en la materia y conside
r a n d o el t r a t a m ie n t o que nue s t r o pa ís r e c ib ió e n t r ib u n a le s
extranjeros,34 adhir ió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdic
ción, basada fundame ntalme nte en la dis tinción entre actos de imperio
y actos de gestión.35
Este cambio impuls ó la s anción de la ley 24.488 que, aunque con
algunas falencias, satisface la necesidad de alguna ce rtidumbre en la
materia.
Según el artículo 1,
“Los estados extranjeros son inmune s a la juris dicción de los tr ibuna

les argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley” .
La forma adoptada es s imilar a la del proyecto de la CDI y sus con

secuencias, por ende, iguales a las comentadas más arriba.
33 Entr e o tr o s cas os , ve r: “Jos é B. Zu b ia b u r r e c. Go b ie r n o de B o liv ia ” e n Fallos

79:1 24; “Ba im a y Be s s olino c. Gob ie r no del P a r a g ua y ”, Fallos 123:58; “ Fisco Na c io n a l
c. Ro d o lfo Mo n e z Ca zón y o t r o ” , Fallos 125:40; “ An t o n io Ro m a y c. Ro y a l Co mm is s io n
o n Wh e a t Supp lie s ” , Fallos 135:263; “ Iba r r a y Cía . c. Ca p it án del Va p o r Es pa ño l Ib a í” ,
Fallos 178:173; “ Ma c Le a n Ca r los A. c. Go b ie r no de los Es tados Unid os de Am é r ic a ” ,
Fallos 2 9 2:46 1; “ Samue l Góm e z c. E m b a ja da Br it án ic a ” , Fallos 2 9 5 :1 7 6 ; “Lópe z, Elsa C.
y o t r o c. De p a r t a m e n t o C u lt u r a l y de C o o p e r a c ió n C ie n t ífic a de F r a n c ia ” , F a llo s
2 9 5:18 7.
34 En e special el cas o “We lto ve r ” fa lla do po r la Corte Supr e ma de los Es tados Unidos
el 12 de Ju n io de 1992, en el que ace ptó una de m a nd a co ntr a la Ar g e ntina po r la r e pr ogra
m a c ión unilate r al de los ve ncimie ntos nom in a tivo s en dólare s , a un c ua nd o r es ulta e xtre
ma da me nte dis cutible que tal acto pue da no ser c ons ide r ado co mo u n acto de impe r io.
35 Par a un anális is del fa llo, ver: Dr e yzin de Klo r , Ad r ia na S., “ Compar e ce nc ia de un
Es ta do e x tr anje r o a nte los tr ibunale s ar g e ntinos . (Una o po r t u n id a d a pr o v e c ha d a )” , e n La
Ley , 1 de s e ptie mbr e de 1995.
i) Los alcances de la inmunidad concedida

El texto legal omite el tratamie nto de las inmunidade s de ejecución y
embargo de los bienes de un Estado extranjero.
Ante esta omis ión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo
de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo.36 Tal interpreta
ción parece dudosa. Si bien esa es la solución del artículo 32.4 de la Con
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que exige para ello “ una
nueva renuncia”, hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de
los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los
agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien esta
blecida, así como que hay jurisprude ncias nacionales que dis tingue n
según la calidad de los bienes, como se dijo más arriba.37
• Alcance ratione personace
Se otorga, en prime r lugar, a los Estados extranjeros que hubie ran
sido reconocidos como rales por la Re pública Arge ntina, de confor mi
dad con las normas de derecho internacional.
T ambién a entidades e quiparables a ellos. La Corte ha conce dido
inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Or de n de
Malta, por su carácter de “entidad internacional independiente” recono
cido por la Argentina, aun cuando no es un Estado en sentido estricto.38
La ley no determina:
» qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad
jurisdiccional, y
• si también gozan de ella ¡as s ubdivis iones políticas del Estado
extranjero.
Hay una cierta tendencia a ampliar el concepto. La CDI ha ente ndi
do que pueden invocarla los órganos del Estado en la medida que actúen
36 Zu p p i, Alb e r to Luis , “La in m u n id a d jur is dicc ional de los Es tados e x tr anje r os ante
los tr ibunale s arge ntinos confor me a la ley 2 4 .4 8 8 ” , ED, 14 fe br e ro 1996.
37 En el m is m o s e ntido, Co n fo r t !, Be ne de tto, D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l , e d. e n e s pañol
r e vis ada y a no t a da po r Ra úl E. Vinue s a, Za v a lía Ed it o r , 1995, p. 302, y He n k in , Louis y
otr o s , I n t e r n a t i o n a l L a w . C a s e s a n d M a t e r i a l s , Ame r ica n Cas e books Series, 19 87 , p. 930
y sus citas.
3« y er R a d z i w i l l , C a r l o s s / c a u s a N ° 9 4 3 9 , CS, s e ntencia del 13/5/93. Si bie n la in m u
n id a d de los d ip lo m át ic o s no de be ser c o nfu n d id a con la de los Es tados , c o m o ya a clar a
mos , en el presente cas o la in m u n id a d conce dida al func iona r io de r iva dir e ctame nte de la
r e conocida a la Sobe r ana Or d e n M ilit a r de Ma lt a .
“en ejercicio de las prerrogativas del poder público del Es tado” .39 Tales
serían los elementos cons titutivos del gobierno central, ministerios y sus
delegaciones (se incluyen aquí las embajadas), secretarías y subsecreta
rías de Estado o sus equivalentes, direcciones y subdirecciones genera
les, así también como las fuerzas armadas.
• Ante quie n se goza la inmunidad jurisdiccional
En el conce pto de “tribunale s arge ntinos ” deben incluirs e todos ,
“independientemente del nivel ór gano” . Este es el criterio empleado por
el Proyecto de la CDI (artículo 2), así como también por la FSIA (secc.
1603) y por el Proyecto de Conve nción Interamericana sobre la Inmu
nidad de Juris dicción de los Estados de 1983 en su artículo 2. Ade más ,
entendemos que deben quedar compre ndidos aquí no sólo los tr ibuna
les judiciales, sino también los adminis trativos , sin pretender por ello
adentrarnos en la bizantina dis cusión sobre si éstos ejercen o no funcio
nes jurisdiccionales.
• Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción
- La renuncia expresa
El artículo 2 de la ley prescribe que:
“ Los Estados extranjeros no podr án invocar inmunidad de juris dic

ción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado inte rnacio
nal, de un contr ato escrito o de una declaración en un caso de te rmina
do, que los tribunales argentinos ejerzan su juris dicción sobre ellos” .
En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariame nte , se somete a

la juris dicción de los tribunales locales.40
33 In fo r m e de la C o m is ión de De r e cho Inte r na c io na l s obre la la bo r r e a lizada e n su 4 3 "

Pe r íodo de Sesiones (A/46/10).
40 La CSJN s os tuvo dur ante décadas que la r e nuncia expre s a a la in m u n id a d , c o nju n
ta m e nte con la fa lta de r e c ip r o c id a d, e r an las dos única s e x ce pcione s al p r in c ip io de
in m u n id a d de | uris dicción, n o r e conoc ie ndo de esta mane r a s upue s tos de r e nuncia tác ita.
Ve r “ M a c L e a n , C a r l o s d G o b i e r n o d e l o s E E . U U . s / c o b r o d e c o m i s i ó n ”, Fallos 2.92:461;
“ B a t m a y B e s s a l i n o d G o b i e r n o d e P a r a g u a y ” , Fallos 12 3:58 ; “ T o w s e n d d O f ic in a
D e p a r t a m e n t o C o m e r c i a l d e C a n a d á " , Fallos 2 1 5:25 3; “ R o m a y c . R o y a l C o m m i s s i o n o n
W b e a t S u p p l i e s " , o p . c i t . , e ntre otros .

1
• La renuncia tácita
La ley 24 .4 88 pre vé s olame nte que los Es tados e xtranje ros no
podr án invocar su inmunidad de jurisdicción “ ...cuando fuere objeto
de una reconvención directamente ligada a la de manda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado” (artículo 2 b)).
Sin embargo, determinados actos procesales podr ían probar la inte n
cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de
los tr ibunale s nacionale s . La inte r pos ic ión o conte s ta ción de una
de manda, el plante amie nto de un recurso judicial o adminis trativo o
una tercería y la comparece ncia como tercero interesado son claros
ejemplos de aceptación de la jurisdicción.
La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia
según lo establece el artículo 4 de la ley. Esa presentación, suspenderá
los términos procesales hasta tanto dicho plante amie nto sea resuelto
(artículo 4 in fine).
- La cons titución de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues
tro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tr ibuna
les arge ntinos , pero en el cual aque l Es tado constituye un domicilio
especial. La jurisdicción de nuestros tribunales , ¿“surge del contr ato”
como requiere la ley?
En “Snárez de Solares, J. d Estado de T urquía", 41 la Cámar a Federal

entendió que la Cons titución de un domicilio especial en un contrato
de locación implicaba la s umisión a la juris dicción de los tribunales
locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facultó en ese caso a la Procu
ración del Tesoro, y a través de ella a la Procuración Fiscal Federal
para iniciar acciones tendientes a obtener la de claración de nulidad,
inexistencia e incons titucionalidad de la sentencia, por considerar que
durante el juicio T urquía había gozado de inmunidad de jurisdicción.42
Si bien la falta de inmunidad para demandas derivadas de operacio

nes inmobiliarias sobre bienes situados en el te rritorio nacional ha sido
41 “Suárez de Solares, Judit h d Es tado de T urquía”, L.L 117- 141.

42 Gutié r r e z Posse, H .D.T ., “ In m u n id a d de l Es t a d o ” , e n De recho Com parado, 1987,
6, p. 16.
conte mplada expresamente por la ley (artículo 2 f)), la cons titución de

un domicilio especial puede efectuarse en cualquie r otro tipo de contra
to. Sobre el particular, creemos que no ofrece lugar a dudas el artículo
102 del Código Civil, en el sentido que “ (L)a elección del domicilio
implica la extensión de la juris dicción que no pertenecía sino a los jue
ces del domicilio real de las personas” . Pese a su poco clara redacción,
significa que “ ...la compete ncia te rritorial que nor malme nte tiene el
juez del domicilio general (...) del de mandado, se prorroga (transfiere)
al de su domicilio de elección”.43
Particularmente, no parece haber razón para que no resulten de aplica
ción los artículos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el país, que
produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica
con capacidad suficiente como lo son los Estados extranjeros (artículo 34
CC). Por lo demás, este criterio fue seguido por una antigua jurispruden
cia de la Corte Suprema en la demanda iniciada por el Minis tro Plenipo
tenciario de Chile contra Carlos Porta, curador del concurs o “Fratelli
Lavarello fú Gio Batta” por nulidad de venta del vapor “Águila” .44
• La jur is dicción de los tribunales locales emergente del “derecho
inte rnacional”
El inciso c) del artículo 2 de la ley que analizamos , establece que la
jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del derecho internacio
nal. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados
llega a cons tituir una norma de derecho cons ue tudinario internacional,
la re dacción de este artículo inteligentemente deja abierta la pos ibilidad
de “aggior namie nto” de la ley a través de la jurisprudencia de los tr ibu
nales locales.
- Cuestiones laborales
Desde 1974, cuando una Sala de la Cámar a Nacional del T rabajo
puso en duda la aplicación del decreto- ley 1285/58 para causas labo
rales en el ya célebre caso “ Ro ld án ”,45 se inició una suerte de debate
jurisprudencial. El tribunal había calificado ex leg fio ri que la celebra
43 Ar áu z Cas te x , Ma n u e l, De re cho Civil. Parte General, T . I, p. 46 7.

44 Fallos 4 7 :2 48 .
45 Cám a r a N a c io n a l del T r a b a jo , Sala IV, octubr e 24- 1974; “Roldán, Se gundo B. d
Em bajada de V ie tnam de l S ur ” e n LX, Vo h 1975 p. 527.
ción de un contrato de trabajo era un acto de iure gestionis del Estado

extranjero y que por ende no correspondía la inmunidad de jurisdicción.
La CSJN fué largame nte reticente a aceptar esta pos tur a. Así, en
Em bajada de Francia46 y en Góm e z, Samuel c/Embajada Británica,47 la
tesis de la inmunidad absoluta prevaleció solventada en los principios de
derecho internacional público recibidos por el Alto T ribunal.48 Como ya
hemos mencionado, en el caso Manauta, Juan José y otros d Em bajada
de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios, la Corte produjo un
giro radical en la materia al adoptar los principios ya imperantes en el
derecho de gentes: la inmunidad “se refiere exclusivamente a la materia
política propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilícitos prove
nientes del fraude previsional” (considerando 5).
La ley 24.488 refleja esta doctr ina al establecer que los Estados
e xtranjeros no gozar án de inmunida d de juris dicción “ ...d) Cuando
fueren de mandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos
o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Re públi
ca Arge ntina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio
na c io na l...” .49
- Re s pons abilidad civil por la comis ión de delitos y cuasi- delitos
El artículo 2.e) de la ley bajo anális is , no reconoce inmunida d de
jurisdicción a un Estado extranjero ante una de manda por responsabili
dad civil derivada de un delito o cuasi- delito come tido en el territorio
nacional.
Para la ley norteamericana lo que debe ocurrir en los Estados Unidos

es el daño, lo que pos ibilita la de manda a Estados extranje ros por
actos cometidos fuera del te rritorio de Estados Unidos , pero que pr o
ducen sus efectos en él.50 Parece una redacción preferible.
46 CS, ju n io 24- 976.

47 CS, ju n io 24- 976.
48 Par a un de te nido a nális is s obr e estos fa llos ve r, e ntre otros : Bid a r t Ca m p o s , Ge r
m án , “Jur is dic c ión o r ig in a r ia de la Cor te en caus as conce rnie nte s a e mba ja da s e x tr anje
r as ” , E D 24/3/80; Go ld s h m id t , We r ne r , “ La Cor t e Supr e ma de Jus t icia de la N a c ión en
s u a c tua l c o mpo s ic ión y e l De r e cho Inte r na c io na l P úb lic o ” , ED, T . 68 , p. 233.
49 Le y 2 4 .4 8 8 , ar tículo 2, inc. d).
50 F SIA, Se cción 1605, a), 5.
- Otros casos de ausencia de inmunidad

Casos como los del acápite, que no presentan dificultades interpreta
tivas , re visten impor ta nc ia . Tales s e rían las accione s s obre bienes
inmuebles situados en territorio nacional,51 que no gozan de inmunidad
jurisdiccional, como tampoco aquellas en las que el Estado extranjero
sea heredero o legatario de bienes situados en el te rritorio nacional52 o
en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio
arbitral sobre una transacción me rcantil.53
- Las inmunidade s ya reconocidas
Según el artículo 6 ninguna dis pos ición de la ley afectará las inmuni
dades conferidas por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relacio
nes diplomáticas , o de 1963, sobre relaciones consulares.
Este artículo parece superfluo; una ley nacional tiene me nor jerar
quía que los tratados referidos, de acuerdo con el artículo 75, inc. 22 y
concordantes de la Cons titución Nacional.
- Un caso de “am icus curice"
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contes tación de de man
das y opos ición de excepciones a pe dido del Estado de mandado (artícu
lo 5), y admite en su a r t íc ulo 7, que el Minis te r io de Re lacione s
Exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho
ante el tribunal interviniente, en calidad de “am icus curice” .
El decreto 9015/63, que modifica el decreto- ley 1285/58, ya permitía

al Poder Ejecutivo intervenir en cuestiones relativas a la inmunidad de
Estados extranjeros, facultándolo a declarar la falta de reciprocidad
por me dio de un decreto de bidame nte fundado. La o pinión del Minis
terio de Relaciones Exteriores a este respecto no tiene carácter vincu
lante, de acuerdo a la ley.
El ins tituto del “am icus curice” , del derecho procesal norteamericano
e internacional está reservado a organizaciones no gubernamentales que
persigan un interés válido y ge nuino y acrediten especialización en el
51 Ar t íc ulo 2 f).
52 Ar t íc ulo 2 g).
53 Ar tíc ulo 2 h).
tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa de nominación para la
intervención de un poder del Estado en una cuestión judicial.54
De todas maneras , es interesante el ins tituto para dar al juez una
valoración política de la cuestión, y para que la Cancillería lo provea de
dictámenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Arge ntina haya
sido de mandada en el exterior. Así se re ducirían las pos ibilidade s de
incurrir en una eventual res ponsabilidad internacional.
‘'4 C N C r im y Co r r . Fe d., e n ple no, may o 18- 1995. He chos ocur r idos e n el ám b it o de
la Es cue la Supe r ior de Me c ánic a de la Ar m a d a . Vo t o de la ma y or ía . ED- 15- 9- 95.
C a p ít u lo 1 7
La re s pons abilidad de los Estados por hechos ilícitos:

origen de la responsabilidad
A. Conceptos generales
1. Introducción
La mejor expresión del estado actual del derecho internacional gene

ral en materia de re s pons abilidad del Es tado es el te xto ane xo a la
Re s olución 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto
respectivo de la Comis ión de Derecho Inte rnacional.1 Las normas pr o
puestas por la CDI son en parte importante codificación del derecho
cons ue tudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a
estas últimas normas, son sin duda las más creíbles para originar - con
el tie mpo y la práctica, tal como lo quería la CIJ en el as unto de la Pla
taform a contine ntal de l M ar del Norte- 2 nuevas costumbres universa
les. Los artículos de la CDI c a mbia n funda me nta lme nte la óptica
1 La C D I te r m in ó la s e gunda le ctur a del pr oye cto e n 2001 y lo e le vó a la As amble a

Ge ne r al con la r e c ome ndac ión de que és ta s iguie r a a s u respecto un pr o ce dimie nto e n dos
fases: e n la pr ime r a , se to ma r ía not a de los ar t ículos y se los inc or p or a r ía c o m o un ane x o
y e n la s e gunda se c ons ide r ar ía, tr ans c ur r ido un laps o r azo nable , la po s ib ilida d de c o nvo
car a una confe re ncia par a r e dactar una c o nve nc ión c o dific a dor a . En dic ha o p o r t unid a d
la As amble a Ge ne r a l e x a mina r ía ta m bié n la po s ib ilida d de inco r por a r , e n t o do o e n par
te, lo r e lativo a la s olución pacífica de contr ove r s ias (tercera parte del pr oye cto) que , en
la pre se nte o p o r t u n id a d , ha b ía s ido s up r im id o de los ar tículos e nviados . La As amble a
Ge ne r al ace ptó la r e co me nda ción y de t e r minó la in c lus ión del te ma “ Re s p ons a bilida d de
los Es tad os ” en s u age nda futur a.
2 Véas e C a p ít u lo 6 de nue s tr o lib r o De recho Inte rnacional Público, Bue nos Aire s,
1999, p. 75.
doctrinaria anterior, que sólo consideraba la respons abilidad dentro del

tratamiento a extranjeros y al tie mpo que toman decisiones necesarias
en que la doctrina estaba vacilante, como en lo relativo al daño o a la
incide ncia de la culpa, inte ntan seguir la e volución más reciente en
cuanto a las contramedidas y a las consecuencias de las violaciones de
obligacione s inte r nacionale s cole ctivas , entre ellas las de bidas a la
comunidad internacional en su conjunto. Algunos de los artículos ane
xos a la actual Re s olución 56/83 han sido ya proclamados por la juris
pr ude ncia de los tr ibunale s inte r nacionale s como pe rte ne cientes al
derecho general.
En efecto, menciones en el sentido indicado, y muy numerosas , fueron

hechas en el caso de United States Diplomatic and Consular Staff in
Teherán (United Status vs. Irán, 1981); en el de Gabcikovo- Nagyma-
ros Project (ICJ Reports 1997, p. 7, en el parágrafo 47 (p. 38); en los
parágrafos 50/53 (pp. 39/41); parágrafo 58 (p. 46), parágrafo 79 (p.
54), parágrafo 83 (pp. 55/56); o el de Difference Relating to Irnmu-
nity froni Legal Process o f a Special Rapporteur o f the Comisión of
Human Rights (ICJ Reports 1999, p. 62, en el parágrafo 62 (p. 87).
As imis mo, en el caso ar bitr al del Rainbow Warrior e ntre Nue va
Ze landia y Francia (RIAA Vol. XX, p. 217 (1990) en el parágrafo 114
(pp. 270/271) y en el caso M/V Saiga (N“ 2) de San Vicente y Grana
dinas contra Guinea, International T ribunal for the Law o f the Sea,
Fallo de julio 1, 1999, ILM vol. 3 (1999), p. 1323 K K. Después de su
adopción por la AGNU, hubo al menos dos menciones judiciales a la
Resolución 56/83: en la Op in ión cons ultiva sobre el mur o de Israel en
los territorios palestinos ocupados (2003/04) y en el T ribunal para la
a ntig ua Yug o s la via (T ICAY) en el cas o Pros e cutor vs. Dragan
Nik olic , que precedió a la anterior. En la primera, la CIJ ace ptó clara
mente que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus
obligaciones inte rnacionale s eran precisamente las que se proponían
en los artículos de la CDI. F.n particular, resulta notable su ace ptación
de las relativas a las violaciones graves de obligaciones erga omnes: la
obligación de todos los Estados de no reconocer la ilegal s ituación y
de no prestar ayuda o asistencia para mantener la s ituación creada. El
T ribunal para la antigua Yugos lavia, aunque con gran cautela, reco
noció la aplicación analógica a organizaciones internacionales de dis
posiciones de la re s pons abilidad de los Estados como fuera codificada
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il í c it o s 389
en la Resolución 56/83, aunque simplemente como una “guía jur ídica”

y dijo que iba a utilizar “los principios establecidos en los artículos en
cuanto pue dan ser útiles para determinar la cuestión some tida” . ?
Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, naturalmente, ha

actuado de ntro de sus facultade s de de s arrollar progre s ivame nte el
derecho inte rnacional, según lo establece el artículo 15 y corres pon
dientes de su Estatuto.
La Comis ión de derecho inte rnacional, al elevar a la Asamblea Gene

ral sus proyectos de artículos sobre temas determinados, puede pedir
que la Asamblea convoque a una conferencia con el objeto de que ésta
redacte una conve nción codificadora sobre la base de los textos pr o
ducidos , o bien que tome nota o adopte los artículos mediante una
resolución, o bien que no tome acción alguna al respecto. En el caso
actual pidió que, provisoriame nte , los textos se adoptar an por resolu
ción para evitar que una confe re ncia pudie ra alte rar el e quilibr io
interno, trabajosamente obte nido, entre los textos aprobados y segura
mente también para comprobar su recepción por la comunidad inter
nacional No se descartó la pos ibilidad de convocar, tras un pe ríodo de
prue ba, una conferencia codificadora. En nuestra opinión, es posible
. que ello no sea necesario si los textos legados a la comunidad interna
cional sirven de base para un conjunto de costumbres s iguie ndo la
mecánica apuntada en el mecanismo de for mación de la “ nueva cos
tumbr e ” considerada en el Capítulo 6 de nuestro libr o.4
2. Cuatro aspectos de la nueva norm ativ a
La doctrina hizo notar, al terminarse la primera parte del proyecto,3

cuatro aspectos en que éste innovaba respecto al derecho cons ue tudina
rio existente. Eran éstos:
J Prosecutor v. Dragan N ik olic. De cis ión on Defence Mo tio n Challe nging the Ex erci
se o f Juris diction by the T ribunal. 9 Oc to be r 2002 Cas e N o 1T- 94- 2 PT, par a 60.
4 Derecho internacional público, Bue nos Aire s, 1999.
s Ha y dos le cturas de los te mas e n la C DI. En la s e gunda lectura pue de n intr oducir s e
mod ific a cione s , ya s ean s upr e s ione s o adita me nto s .
• el enfoque general de la re s pons abilidad, en lugar del exclusivo

punto de vista del tratamie nto a extranjeros;
• la ausencia de mención de la culpa lato sensu (esto es, del dolo o
de la negligencia) como constituyente del hecho ilícito;
• idénticamente, la ausencia de me nción al daño, y
• el de s doblamie nto de la responsabilidad internacional del Estado
en ilícitos simples y en crímenes internacionales.
a) Enfoque general de la re s pons abilidad. El tratam ie nto a ex tranje

ros
En los tratados clásicos de derecho internacional, lo relativo a la res
pons abilidad de los Estados se trataba en el capítulo de las obligaciones
que regían el tratamie nto a los extranjeros. Igual enfoque adoptaron los
intentos de codificación al respecto, que fue ron varios.6
La Comis ión cons ide ró, luego de trabajos os debates que tuvieron
lugar en su seno y en la Sexta Comis ión de la Asamblea General, que
era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo más
general, esto es, como la
“s ituación resultante del incumplimie nto de una obligación jur ídica

inte rnacional por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de
esa obligación y la materia a que se refiere” .7
Las razones de tan fundame ntal paso fueron:

• que se hizo patente la impos ibilidad en la práctica de tratar de la
res pons abilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin
plante ar, en relación con este sector particular, todos los proble
mas fundamentales que se presentan en general a propós ito de la
6 H u b o pr oye ctos pr ivado s , ante ce de nte y e s tudios de ntr o del s is te ma inte r a me r ica no,
así co mo de los país es afr oas iát ico s y de la Socie dad de Na c io ne s . En la e tapa de las
Nac io ne s Unid as , la C D I e nco me ndó al m ie m b r o c ub a n o , Ga r c ía Am a d o r , la r e la tor ía
especial de l te ma. La gr a n ma y or ía de los pr oye ctos fr uto de tales inte ntos e nfoc a r o n el
a s unto desde el án g u lo de la r e s pons abilidad po r d a ño s a e x tranje ros , in c luy e ndo el de
Ga r c ía Am a d o r .
7 A nuario de ¡a Com is ión de De re cho Inte rnacional, 1969, Vo l. II, pr ime r a par te , p.
132.
responsabilidad internacional del Estado, de sus causas y de sus

modalidade s , en cualquier esfera en que aquella respons abilidad
se originare.
• Inversamente, el hecho de estudiar la re s pons abilidad exclusiva
mente en relación con un sector de te rminado de obligaciones - las
del trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se
presentaran tocante la violación de obligaciones en otros sectores.
Cuestiones como el origen de la respons abilidad, las circunstan
cias que excluyen la ilicitud, la respons abilidad de un Estado por
los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilícito, etc.
podían y de bían ser objeto de una conce ptuación general, de una
teoría única.
• El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo
relativas a la condición de extranjeros y las normas de la respon
s abilidad por su incumplimie nto añadía a las dificultades propias
del tema de la responsabilidad las relativas a la condición de los
extranjeros. La codificación de este sector era, en de finitiva, más
difícil que la de las normas generales relativas a la responsabilidad
pura y s imple.8
i) Nor mas primarias y secundarias
El instrume nto lógico- jurídico utilizado por la Comis ión para cam
biar de enfoque fue la dis tinción que hizo entre normas y obligaciones
primarias y secundarias, en el DIP. Para definirlas, conviene considerar
las en orden inverso: son secundarias las que nacen de la violación de
una obligación primaria y son primarias las que impone primariame nte
el DIP a los Estados. Son, pues, normas primarias las consuetudinarias
o convencionales - para los Estados miembros de un tratado- que los
sujetan a obligaciones primarias , como podría ser para el Estado ribere
ño la de respetar en su mar territorial el paso inocente, bajo ciertas con
dicione s , de buque s de terceras bande ras , o aque lla que impone al
Estado receptor la obligación de velar por la seguridad de las e mbaja
das extranjeras. Pueden dividirse en sectores según su conte nido (dere
cho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de protección del
medio ambiente, etc.). Siendo las normas del derecho inte rnacional que
8 Id., p. 39.
regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, for man un sec

tor como otro cualquiera del derecho positivo.
Las normas secundarias son las típicas de la re s pons abilidad. Las
violaciones a las obligacione s creadas por las normas pr imar ias son
materia del derecho de la respons abilidad.
b) La culpa
Dos aspectos sumados hacen la res ponsabilidad:
• el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano
del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado)
• el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del
Estado con la conducta exigida por una obligación internacional.
Parte importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exigía la
presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado.
El Príncipe no res pondía por los actos de sus ministros si no había cul
pa de su parte, esto es, si no había me diado la patientia, que era un
dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudie ndo hacerlo,
la conducta contraria a la obligación inte rnacional. Habie ndo patien
tia, el Príncipe hacía suya la conducta ilícita. Esta conce pción do minó
la doctrina largo tiempo.
Anzilotti asume una pos ición antitética. La imputabilidad (atr ibu

ción al Estado de un comportamie nto objetivamente contrario al dere
cho) se basa en una mera re lación de causalidad: basta comprobarla
para establecer la ilicitud de la conducta. La respons abilidad internacio
nal es entonces, según Anzilotti, enteramente objetiva.
El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho

psicológico, estrictamente propio de personas físicas. El Estado, como
persona colectiva, carece de la pos ibilidad de tener culpa pr opia .10 La
9 Culpa lato sensu, e s to es, ta nt o la in t e nc ión de vio la r la o b lig a c ión que im p o r t a el

dolo, co mo el de s cuido e n la c ond uc ta mis ma que implic a la ne glige ncia.
10 Cir c unva la r el ob s tác ulo a c udie ndo a la c ulpa in eligendo de l Es tado po r la c o nd uc
ta c ulpa ble del ór g a n o no s e r vir ía, po r que fina lm e nte el de pos itar io de la culpa in eligen-
do s ería o tr o ór g a no del Es tado, esto es, otr a pe r s ona física o gr upo de pe rs onas si es un
ór g a n o cole ctivo. Sólo se r e troce de ría un pas o s in c a m b ia r de s ituac ión.
culpa, por residir esencialmente en una persona física, no puede en

ningún caso ser traspasada al Estado. El derecho inte rno determina
cuándo un acto de una pers ona es atribuible al Es tado. Establecido
esto, Anzilotti considera las dos únicas hipótesis posibles: a) que el
hecho violatorio de la obligación inte rnacional hubie ra sido cometido
en violación también del derecho inte rno, en cuyo caso existiría culpa
de la pe rs ona- órgano, pero no sería transmisible al Estado porque éste
había prohibido esa conducta; no era por ende un hecho del Estado;
b) que el hecho violatorio de una obligación inte rnacional estuviera
autorizado por el derecho interno; en cuyo caso la conducta del ór ga
no es imputable al Es tado, pero habie ndo cumplido con el derecho
inte rno, la persona- órgano no tenía culpa alguna que trans mitir: la
co nduc ta im puta da al Es tado no lleva en sí mis ma la culpa. Sin
e mbar go, Anzilotti compr obaba que para el de re cho inte rnacional
vigente existía violación y re s ponsabilidad en ambos casos: está bien
establecido que la conducta del ór gano que actúa ultra vires o aun en
contra de sus instrucciones en violación de una obligación inte rnacio
nal del Es tado origina re s pons abilidad para éste.11 La conclus ión de
Anzilotti era que, si el derecho de gentes hacía responsable al Estado
aun cuando éste no tenía culpa se debía a que en el derecho de gentes
la re sponsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.
En su famoso curso en la Academia de La Haya de 1939 Ago, que

fue el prime r relator especial después del fallido intento de García Ama
dor, criticó la pos ición de Anzilotti. Para este profesor, el mome nto
lógico en que se presentaba la cues tión de la culpa era cuando una cier
ta conducta era imputable al Estado. Si la conducta de un órgano del
Estado era contraria a una obligación internacional de ese Estado, aún
podía hacer falta la culpa de aquel órgano para que la conducta fuera
ilícita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de
la conducta (un individuo) es dis tinto del sujeto que carga con la res
pons abilidad (el Estado).
" An zilo t t i s ortea esa pr ime r a dific ult a d dic ie ndo que e n ese cas o no ha bía ve r dade r a
me nte r e s po ns ab ilidad e s tatal s ino un me c a nis mo de g ar a ntía que el Es ta do ha b ilita b a
par a hacerse cargo de las lesiones que oc as ionar a el func io na m ie nt o del a pa r a to es tatal.
El Es ta do se hacía car go, no de una c ond uc ta que n o po día serle im p u t a d a , s ino de las
cons e cue ncias de los he chos de s us ór ga nos .
La negativa de Anzilotti se basaba, precisamente, en la separación

entre la persona del Estado y su órgano: el Estado estaba sometido al
derecho internacional y el órgano al derecho interno. Pero señaló Ago
que el órgano no era diferente y separado del Estado; era el Estado mis
mo. Y el derecho internacional conte mplaba esa conducta a la luz de
sus propias reglas, y por ende, podía considerar que la conducta tenía
dolo o culpa aunque no lo considerase así el derecho interno.
A diferencia de Anzilotti, para quie n la asignación al Estado de la
voluntad y acción de la persona- órgano era obra exclusiva del derecho
interno, para Ago la imputación al Estado de una conducta en el plano
internacional debía ser hecha por las normas vigentes en ese plano, o
sea en el plano del derecho internacional. Este sólo tenía en cuenta la
organización del Estado para saber cuáles eran los órganos que actua
ban por cuenta de aquél,12 pero era libre de imputar al Estado, como
sujeto del derecho de gentes, la acción y voluntad de sus órganos o de
otras personas, como en realidad lo hace. La teoría objetiva, en el senti
do de excluir comple tame nte la culpa del derecho inte r nacional, se
derrumba.
Desaparece esa dualidad de derecho inte rnacional y derecho interno

que hacía lógicamente impos ible que, o bien no existiera culpa (cuan
do el derecho inte rno no prohibía la acción del ór gano), o bien que
existiera y 110 fuera transmisible (por ser contraria al derecho interno
del Es tado).13
La Comis ión decidió que, en efecto, son las obligaciones emanadas

de una nor ma primaria las que de te rminan cuándo la culpa es exigible.
Así sucede, por ejemplo, en las obligaciones de debida diligencia, cuya
violación requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).14
Para el der e cho int e r na ciona l, el de r e cho int e r no es un s imple he cho.

13 T a m p o c o hay ne ce s idad de r e cur rir a la te oría de la g a r a ntía ni r a zón lógica que
im p id a al der e cho in t e r na ciona l tener en cue nta —o no- el car ácte r v o lun t a r io de la infr a c
c ión del ór g a no par a dar v a lo r jur ídic o al do lo o la c ulpa co mo c o nd ic ión de la e xis te ncia
de un he cho ilícito del Es tado.
14 Ve r Jame s Cr a w fo r d , T he Inte rnational L aw Com m is s ion’s Articles on State Res-
pons ibility , Ca mb r id g e , Ca m br id ge Unive r s ity Press, 2 0 0 2 , pp. 13/14.
El as unto de la culpa dividió la doctrina inte rnacional y culminó en la

célebre sesión del Ins tituí de droit inte mational de 1927, en que los
partidarios de la culpa tr iunfar on por escaso margen. Pero Ago, no
obs tante su conve ncimie nto, advir tió que dividir ía la o pinión de la
Comis ión de de re cho inte r nacional si intr oducía implícitame nte el
as unto de la culpa como cons titutiva del hecho del Es tado. Como
veremos, sin e mbargo, el proyecto de Ago precluye la ilicitud de tales
hechos en casos como el estado de necesidad y la fuerza mayor, en los
que se excluye la culpa porque , o bien la voluntad no par ticipa15 o
bien participa pero hay impos ibilidad mor al.16
c) El daño
Clás icamente, la re s pons abilidad se definía como la re paración del
daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares
que sostenían su arquitectura: el hecho ilícito, el daño, el vínculo de
caus alidad.17
El artículo 1 actual dice simplemente:
“T odo hecho inte rnacionalme nte ilícito del Estado genera su respon
s abilidad inte rnacional”.
No menciona el daño. Por eso se dice ahora que el daño está elimi
nado como ingrediente necesario para que exista la re s pons abilidad18:
el mero hecho de la violación, entonces, bastaría para generarla. Esta
de finición implica un paso trascendente en la concepción de la respon
15 En la fuerza mayor el cumplimiento de la obligación resulta materialmente imposi

ble (artículo 23).
16 Como en el estado de necesidad, en que se habla de una imposibilidad “moral”, ya
que nada impide materialmente al Estado cumplir con su obligación.
17 Esta última un mero puente entre la violación y el daño.
18 Alain Pellet nos dice a ese respecto que “en tal perspectiva, el daño ha sido deste
rrado, no del derecho de la responsabilidad internacional, sino de su definición (o de su
origen). Ya no es más necesario para contraer responsabilidad... la Comisión... descartó,
a justo título, la idea enteramente artificial de ‘perjuicio jurídico’ que no agrega estricta
mente nada a la concepción objetiva de la responsabilidad definida como consecuencia
exclusivamente del hecho internacionalmente ilícito”. Pellet, “Remarques sur une révolu
tion inachevée. Le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats”, 42 AFDI
(1996), 7- 32, en 6- 7. (Traducción nuestra.)
s abilidad del Estado, aunque como veremos, si al daño se le cierra la

puerta, vuelve a entrar por la ventana.
d) El de s doblam ie nto de la re s pons abilidad

Por último, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa
bilidad unitaria del período clásico, en el famoso artículo 19 (de la pri
mera le ctura) s obre críme ne s inte r na ciona le s . El de s dobla mie nto
consistía en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligacio
nes comunes u otras que protegieran un interés esencial de la comunidad
internacional. Tales violaciones constituían “crímenes internacionales ”
del Estado.
La Comis ión, sin dejar de lado la conce pción del de s doblamie nto,
abandonó la te rminología anterior en la segunda lectura del proyecto,
tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la
pos ibilidad o no de la existencia de esos crímenes internacionales del
Estado, y te rminó por considerar las consecuencias - algo diferentes de
las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones impe rati
vas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Era necesario: el terre
no pr opio de tales obligacione s había sido solamente e x aminado en
relación con los tratados, en la Conve nción de Viena de 1967. Ahora se
estudia el funcionamie nto de tales obligacione s - y de todas las erga
omnes- en lo relativo a la re s pons abilidad.19
Esto aumenta el núme ro de los Estados que entran en el campo de las
relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor
de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un
interés colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.
Asimismo, hace que el contenido de las normas primarias - que deter

mina si se trata o no de una norma de jus cogens- entre a jugar en el
19 Re co r dar el fa mo s o dictum de la CIJ en el a s unto de la Barcelona T raction, Light

and Powe r Com pany Ltd., que r e conoció la e xis te ncia de obliga cio ne s erga omnes cuya
v io la c ión , c o m o e n el caso de l ge no cidio y de la ag r e s ión, afe ctan el de r e cho de todos los
mie mbr o s de la c o m u n id a d int e r nacional. Re c or da r ta m bié n que la Co nve nc ión de Vie na
de der e cho de los tr atados de cla r ó la e xis te ncia de ciertas obliga cione s , lla ma das impe ra
tivas o de jus cogens que tie ne n ma y or je r ar quía que las otr as y n o a dm it e n s u de r oga ción
po r pacto en co nt r a r io .
campo de la re s pons abilidad, que era el reino exclusivo de las normas

secundarias. Si bien, entonces, la intr oducción de los crímenes inte rna
cionales del Estado no fue aceptable, el artículo 19 tuvo el mérito de
introducir una escala de consecuencias correspondientes a la violación
de obligaciones de diferente nivel. No puede tener las mismas conse
cuencias - aunque para algunos autores las diferencias encontradas no
sean particularmente impresionantes- el incumplimie nto de las obliga
ciones de la Conve nción de ge nocidio que el de una cláus ula secunda
ria de un tratado de amis tad, comercio y navegación. La CDI cumplió,
al menos, con su deber de e xplorar el funcionamie nto de las obligacio
nes erga omnes y de jus cogens en el campo de la re sponsabilidad de
los Estados por hechos ilícitos. El proceso está abierto y el artículo 54,
como veremos, mantie ne la puerta entornada.
3. Las nuevas relaciones jurídicas
Las violaciones crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferen

tes situaciones jurídicas subjetivas.
“Situaciones jurídicas subjetivas” son aquellas en las que se encuentra

el sujeto en relación con la nor ma. En el caso que nos ocupa, las s itua
ciones jurídicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto (dere
cho subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir el cumplimie nto
de las nuevas obligaciones , básicamente, de aquellas que confor man la
reparación. A este derecho subjetivo, que reemplaza al derecho subje
tivo violado, corresponde una nueva obligación por parte del sujeto
autor de la violación, la obligación de reparar, que re mplaza a la obli
gación primar ia violada. Otr a s ituación subjetiva es la facultad del
sujeto (Estado víctima) de impone r una s anción, a la cual no corres
ponde obligación alguna y es facultativa - de ahí su nombre - para el
primero.
• ¿Unicidad o plur alidad de relaciones?

La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o plur alidad de
relaciones jurídicas del tramo secundario. La corriente más clásica era
partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único
deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exi
gir aquella re paración, ente ndida ésta en sentido amplio.20 Ello es así,
porque en el orden internacional sólo existiría la obligación de borrar
las consecuencias del hecho ilícito y la punición sería ajena a la natur a
leza de las relaciones entre Estados.21
De ntro de la misma corriente unicista, otra conce pción llega a un
resultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contr a
dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el
derecho inte rnacional es un orden coercitivo - como todo derecho- la
única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una
s anción coactiva. La r e par ación sería relegada a la cate goría de un
deber s ubs idiario entre el hecho y la real consecuencia que es la san
ción. A este deber s ubsidiario, o sustitutivo sólo puede llegarse por un
acuerdo entre el Estado autor - que busca evitar la s anción- y el Estado
afectado por la violación.22
El entonces relator especial, profesor Robe rto Ago, propus o en cam
bio una tercera pos ición
“ ...e n todo sistema jurídico, el hecho ilícito puede dar lugar, no a un

tipo único de relaciones jurídicas, sino a una duplicidad de relaciones
caracterizadas por diferentes situaciones jurídicas de los sujetos que
intervienen en ellas” .23
Para resumirlo en pocas palabras , el sujeto cuyo derecho ha sido vio

lado se encuentra, según sea el caso, o bien en condición de exigir una
reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de apli
carle una s anción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del
Estado lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado
20 Ya a nticipa m os que fo r m a n parte de la o blig a c ión ge ne r al de r e par ar dive rs as otr as ,

c o mo la r e s titución (naturalis restitutio), la in d e m niza c ión, la s a tis facción y las gar antías
de no r e pe tición. En el te x to se hace r e fe r encia, e ntonce s , a aque lla o b lig a c ión ge ne r al de
r e par ar.
21 Ve r A nuario, 1970, Vo l. II, la par te , p. 194. De nt r o de esta c o nc e pc ión, c o nt r a m e
didas c o m o las r epre s alias n o s er ían s ancione s - con su m o t iva c ión r epre s iva o de cas tigo-
s ino e x clus ivame nte mane r as coe r citivas a dis po s ic ión del Es ta do le s iona do par a re s table
cer su der e cho afe ctado.
21 Id., p. 195. Ke lse n r e s palda esta pos ic ión.
23 Ibid.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s ilíc it o s 399
autor de la violación; en la segunda el Estado les ionado tiene una facul

tad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una
obligación de la otra parte.
Re s pons abilidad sería, entonces,
“la s ituación de un sujeto de derecho inte rnacional frente al derecho

de otro sujeto a exigirle una re paración, o frente a la facultad de este
otro sujeto de impone rle una s anción”.24
Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparación

tiene pr ior idad en el s entido de que antes de aplicar una s anción, el
Estado le s ionado debe inte ntar obtener la re paración, lo que que dó
bien establecido a par tir del caso N au lilaa,25 y como clarame nte lo
establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando trata de las
contramedidas, cuya única función es la de forzar el cumplimie nto de la
obligación violada.
T ambién que el hecho ilícito de un Estado puede poner a éste en rela
ción con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos trata
dos multilaterales o en la violación de obligaciones erga omnes, e incluso
con una organización internacional, lo que sucede con ciertas competen
cias del Consejo de Seguridad. T odo lo relativo a las obligaciones colec
tivas , esto es, a que lla s re fe re nte s a un g r upo de Es tados o a la
comunidad internacional en su conjunto, son materia de los Capítulos
III de la Segunda Parte y I de la Tercera Parte de los artículos de la CDI.
4. Calificación de la ilic itud por el derecho inte rnacional
Un principio general que la Comis ión reconoció fue el de que “ ...la

existencia de un hecho del Estado en el plano inte rnacional no está con
dicionado en abs oluto por la existencia de un ‘hecho del Estado’ en el
plano inte rno” .26 En otras palabras , para que haya un ilícito interna
24 Ibid.
25 U N Recue il des sentences arbitrales, Vo l. II, pp. 1027/1028.
26 A nuario, 1971, Vo l. II, la par te , p. 242.
cional debe existir el incumplimie nto de una obligación también inter

nacional. As imis mo, tal violación no puede ser excusada por disposi
ción alguna del orde n interno del Es tado autor del incumplimie nto.
Esto no es más que un aspecto de la relación existente entre el derecho
de gentes y el interno que hemos visto en el Capítulo IV.
B. Los elementos del hecho ilícito27
La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
1. El hecho de l Estado
La atribución28 al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la

conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la respon
sabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el
incumplimie nto de una obligación internacional de aquel Estado. Suele
llamarse al primero elemento subje tivo ,29 y elemento objetivo al segundo.
La conducta atr ibuida al Estado puede ser pos itiva u omis iva, siendo
esta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos interna
cionales.
Por eje mplo, las conductas de particulares que causen daños a e xtran
jeros no son las que or iginan la responsabilidad del Estado - cuando
ésta corresponde- sino la inacción de los órganos propios que tenían
la obligación de evitarlos.
Importa señalar que esta atribución sólo puede ser hecha por el dere
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el
27 La C DI e lig ió “ he cho s ” e n lugar de “ ac to s ” , ta nto e n la ve rs ión e s pañola c o mo en

la fr ance s a (faits ¡llicites), e ntre otr as r azone s po r que la pa la br a e s cogida c ompr e nde t a n
to los actos co mo las omis ione s .
28 De nue vo , la Co m is ión pr e fir ió ut iliza r “ a t r ib u c ión ” e n lugar del clás ico té r mino
“ im p u t a c ión ” del de r e cho inte r no, que tie ne connotac io ne s referentes a e le me ntos co mo
la concie ncia o la ca pa c ida d del s uje to.
29 Por que inc umbe al s uje to de la o blig a c ión.
derecho interno del Estado autor. Este último es sólo un instrume nto
que se utiliza en una operación que cae de lleno en el plano del orden
jurídico inte rnacional.30
a) La atribución de una conducta al Estado

Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Esta
do, nos encontramos en presencia de un “ hecho del Es tado” . ¿Quiénes
son aquellas personas cuya conducta se atribuye al Estado y en qué
casos?
i) Los órganos del Estado
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter
medio de personas físicas y, en prime r término, por intermedio de esas
pe rs onas físicas a las que su de re cho inte r no as igna el carácter de
“órganos del Es tado”, siempre y cuando hayan actuado en la ocasión
como tales órganos.
La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca
al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cualquiera sea su pos ición en
la organización del Es tado y tanto si pertenece al Gobie rno central
como a una divis ión territorial del Estado (artículo 4).
Estos últimos serían, por ejemplo, los Estados miembros de un Esta
do federal, los cantones, regiones, departamentos , municipios , adminis
traciones autónomas de ciertos territorios o de territorios dependientes,
etc. Estas entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de
una pe rs onalidad jur ídica dis tinta en el derecho inte rno del Es tado,
están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones
públicas , es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad,
según un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que respon
de a una técnica de organización variable de un sistema a otr o.31
Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec

tividad, como ciertos bancos con funciones de e mis ión o control de la
mone da. La cuestión se ve ntiló en la CIJ (Asunto relativo a determina
dos empréstitos noruegos) entre Francia y Nor ue ga. André Gros ,
30 Ve r A nuario 1971 c it., p. 204.

31 Id., p. 277.
agente francés, dijo: “En derecho inte rno, ..da creación de un estable
cimie nto público responde a una necesidad de descentralización; resul
ta a veces necesario conceder cierta inde pe nde ncia a de te r minados
establecimientos u organismos , ya sea por motivos presupuestarios, ya
sea por r azón de la finalidad que persiguen, por e jemplo un objetivo
de asistencia social o cultural. Pero si en derecho inte rno la pe rs onali
dad jurídica de los establecimientos públicos , distinta de la del Es tado,
e ntraña como consecuencia que los proce dimientos relativos a esos
establecimientos deben ser e ntablados contra ellos y no contra el Esta
do,... no hay que transpone r al derecho inte rnacional esa consecuen
cia... Desde el punto de vista del derecho inte rnacional, esas personas
públicas se confunde n con el Es tado” .32
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder público

Estrechamente vinculados con el punto anterior están los compor ta
mientos de personas o entidades que no sean órganos del Estado según
el artículo anterior, pero a las cuales el derecho interno de dicho Estado
las faculte para ejercer atribuciones del poder público (artículo 5).
Esta dispos ición comprende una gran variedad de entes, como cor
poraciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones
públicas o de reglamentación, o como empresas privadas de seguridad
con concesiones estatales para adminis tr ar pris ione s , que ejerzan el
derecho de detención y de dis ciplina, o líneas aéreas a las que el Estado
pueda delegar funciones relativas a inmigración o control de cuarentena.
A veces el Estado puede ejercer el pode r de policía en una zona determi
nada a través de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus
aspectos, a entes autónomos .33 Una compañía de ferrocarriles suele ser
dotada de ciertos poderes de policía en relación con su actividad y con
ciertos ámbitos .34
32 Id., p. 275.
33 Ve r League o f N ations . Confe re nce on the Codification o f Inte rnational Law ,
Bases o f Discus s ion for the Conference draw n up by the Preparatory Committe e , Vo l. III:
Re s pons ibility o f States for Dam age causeó in their T erritory to the Person or Prope rty o f
Foreigners, Do c . C .7 5 .M .69, 19 29 , V, p. 90.
34 Ve r la obs e r vación del Go b ie r no a le m án a la e ncue s ta de que da cue nta la obr a
cita da en la not a ante r ior , ibid.
El artículo 5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con

que debe entenderse la expresión “atribuciones del poder públic o” para
que la conducta de la e ntidad de que se trate pueda atribuirse al Estado.
Según el come ntario correspondiente a la me ncionada nor ma, lo que es
considerado como una delegación suficiente guarda re lación no sola
mente con la extensión de los poderes conferidos, sino también con la
manera en que éstos son conferidos, los propósitos para los que van a
ser e jercidos y el gr a do de r e s pons abilidad de la e ntidad hacia el
Gobie rno por su ejercicio.35
iii) Órganos puestos a dis posición de un Estado por otro Estado
Si un Estado pone un cierto órgano a disposición de otro Estado, y
este órgano actúa en ejercicio del pode r público del Estado a cuya dis
pos ición se encuentra, su compor tamie nto se considerará en el derecho
internacional como un hecho de este último Estado.
Tal el conte nido del artículo 6, que se refiere a casos en que un órga
no, prestado por un Estado a otro, actúa en conjunción con la maqui
naria del Estado prestatario y bajo su exclusiva dirección y control, en
lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador.
Los fallos del Comité Judicial del Privy Council británico (que fue consti
tuido por tratados en Tribunal de apelación final para varios Estados
independientes de la Comunidad británica de Naciones) son atribuibles a
dichos Estados y no al Re ino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de
la Suprema Corte de Australia dados en apelación de la Suprema Corte
de Naur u, como consecuencia del T ratado entre ambos países del 21 de
septiembre de 1976.36 Otr o ejemplo está dado por los órganos de las
Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre
dos Estados, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se
hacía cargo de los intereses argentinos en el Re ino Unido o la Embajada
de Suiza que ejercía la misma función en Buenos Aires por los británicos.
En contraste con lo que sucedía con el antiguo artículo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por
35 J. Cr a w fo r d , T he Inte rnational Law Com m is s ion’s Articles on State Re s pons ibility ,

Ca mb r id g e , Ca mb r id ge Unive r s ity Press, 2 0 0 1 , p. 101.
36 UNT S , Vo l. 1216, p. 151.
una organización inte rnacional, que a diferencia de los Estados, actúan

por regla general en te rritorio de otro Estado. Aunque los casos no son
frecuentes, los ha habido y el objeto del artículo era principalme nte el
de excluir al Estado territorial de la imputación de ciertos hechos noci
vos eventualmente realizados por órganos de organizaciones internacio
nales.
T al fue el caso de la Fuerza de las Nacione s Unidas en el Cong o

(ON U C). La ON U ce le bró acue r dos con Bélgica, Gr e cia, It a lia ,
Luxe mburgo y Suiza para re paración de daños causados a personas o
bienes de nacionales de tales países como consecuencia de las opera
ciones de sus fuerzas en el Congo. La ON U de cidió tratar e quitativa
me nte las r e c la ma c ione s inte r pue s tas por aq ue llo s pa r t ic ula r e s
dicie ndo que no e ludir ían responsabilidades “cuando se comprobase
que los agentes de las Naciones Unidas habían causado daños injus ti
ficados a terceros inocentes”.37
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado

En cuanto a la atr ibución al Estado de hechos de sus órganos o de
personas o e ntidades facultadas para ejercer atribucione s del poder
público, cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en con
tra de sus instrucciones, la Comis ión se pronuncia claramente en su
favor en el artículo 7. Así confirma el giro que la práctica y la jurispru
dencia internacionales tomar on desde fines del siglo pasado.
En efecto, un Estado no puede escudarse en que, según lo dispuesto
por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o
entidades deberían haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido.38
Si tal no fuera el caso, se terminaría por autorizar el abus o, ya que en la
mayoría de los casos no habría prácticamente manera de probar que un
agente ha procedido o no de acuerdo con las órdenes recibidas.39
En el caso Caire , en que un s úbdito francés fue mue rto por dos oficia
les mexicanos por no responder a una extorsión que le hicie ron, la
37 A nuario ..., 19 75 , vol. II, p. 95.

38 Id., p. 106.
39 ¡bid.
Comis ión Mix ta de cidió que dichos funcionarios , aun cuando hubie
ran actuado más allá de su compe te ncia y aun en desobediencia de
órdenes superiores, compr ome tie r on la re s pons abilidad del Es tado
desde que “actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y
us aron medios puestos a su dis pos ición por r azón de dicho status ” .
(T raducción nuestra.)40
v) Comportamie nto dirigido o controlado por el Estado. La noción

de control
La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que actúen
de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de un Estado
es atr ibuida a ese Estado, tal como lo expresa el artículo 8 del texto de
la CDI. Los casos más directos son aquellos en que un órgano del Esta
do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus
ins truccione s para tareas policiales o como voluntar ios para actuar
como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc
tura oficial del Estado.
El artículo 8 se refiere a que la actuación de tales personas lo fue
“por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Es tado” . A ese
respecto, la palabra “contr ol” puede evocar diferentes grados de suje
ción al Estado. Por ejemplo, en el caso N icaragua, surgió la cuestión de
si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
por los llamados “contras ” podían ser atribuidas a los Estados Unidos
y la Corte se re mitió al significado de la palabra “contr ol” . No obs tan
te que los Estados Unidos habían as umido el “plane amie nto, la direc
ción y el apoyo” de la actividad de los “contras”, la Corte rechazó la
ale gación nicaragüense. No había, según la Corte, pruebas claras de
que aquel país “hubie ra en re alidad ejercido tal grado de control en
todos los campos como para jus tificar que los ‘contras ’ actuaran por
cuenta de aquel Es tado...” .41
Una versión algo diferente de “contr ol” fue dada por la Cámara de
Apelaciones del T ribunal para la antigua Yugos lavia en el caso T adic,
en el que se debatía la cuestión de si el control ejercido por Yugoslavia
40 RIA A , Vo l. V , p. 516 (192.9), p. 531.

41 Nicaragua vs United States o f Ame rica Me rits, IC] Reports, 1986, p. 14.
sobre las tropas serbias luchando en Bosnia42 convertía al conflicto en

uno de carácter internacional.
El Tribunal emprendió el análisis primero desde el punto de vista del
derecho humanitario y citó artículos de la Tercera Conve nción de Gine
bra de 1949: el artículo 4(A)1 y 2, según el cual las milicias, o grupos
paramilitares o unidades pueden ser considerados legítimos combatientes
si forman parte de [las] fuerzas armadas de una Parte en el conflicto (ar
tículo 4(A)1 o “pertenecen [...] a una Parte en el conflicto” (artículo
4(A)2. Era necesario entonces decidir en el caso particular qué es lo que
se entendía por “pertenecer” a una Parte en el conflicto. La Tercera Con
vención de Ginebra, según el Tribunal, se estaba refiriendo implícitamen
te a un “test” de control al establecer el requisito de la “pertenencia”.
En la práctica inte rnacional, los beligerantes s ólo están autorizados
a utilizar unidades paramilitare s u otros irregulares en la conducción
de hos tilidade s bajo la condición de as umir re s pons abilidad por las
violaciones del derecho de los conflictos armados que aquellos pue dan
cometer. El T r ibunal debía, entonces, establecer el grado de autoridad
o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su
cuenta para de te rminar su “perte ne ncia” .
Como el derecho huma nita r io no contie ne un criterio único para
determinar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un
Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay
que acudir al derecho internacional general y consiguientemente el Tri
bunal e xaminó la noción de “control” establecida por la CIJ en el caso
Nicaragua y llegó a la conclus ión de que lo que decidía sobre la natur a
leza internacional - o no- del conflicto era la relación de control que el
Ejército yugoslavo mante nía sobre las tropas serbias que luchaban en
Bosnia. Sostuvo el T ribunal que tratándose de un cuerpo militar, como
tal estructurado en forma disciplinada y jerárquica, el grado de control
exigido por la práctica internacional era menor que el requerido en el
caso de individuos o grupos de individuos que no presentaran las carac
terísticas de un Ejército regular. Llegó entonces a la conclusión de que
en efecto, las tropas serbias luchando en Bosnia tenían la característica
de una fuerza extra- nacional y que el conflicto era internacional.
4- Cas e IT- 94- 1, Prose cutor vs. T adic , 19 99 , IL M , Vo l. 38, p. 1518.

L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il í c it o s 40 7
vi) Comportamie nto bajo la dirección o control del Estado

El artículo 8 de la resolución 56/83 reza así:
“Se cons ide rará hecho del Es tado según el derecho inte rnacional el
comportamie nto de una persona o de un grupo de personas si esa per
sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la
dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamie nto”.
Esta re dacción es posterior al fallo del T ribunal de la antigua Yugos

lavia y seguramente habrá tenido en cuenta las diferencias con el de la
CIJ. En el Come ntario, la CDI se limita a subrayar las distintas circuns
tancias vigentes en uno y otro caso, esto es, que uno era cuestión de
atribución de conducta al Estado para asignarle re s pons abilidad y el
otro s implemente para determinar el grado de control necesario para
cons ide rar que una tropa “pe rte ne cía” a un de te rminado país y así
de cidir sobre la natur ale za int e r nac ional del conflicto. T e r mina el
come ntario diciendo que “De todos modos , es cuestión de apreciación
en cada caso si una conducta particular estaba o no bajo el control de
un Estado al punto que la conducta controlada pudie ra atribuírsele”.43
v ii) Comportamie nto en caso de ausencia o defecto de autoridades
oficiales
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente,
actúen como órganos del Estado sin serlo. Tal podría ser el caso de per
sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder público. Por
ejemplo, si una catástrofe natural, o una revolución, conflicto armado u
ocupación extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad.
El caso se dio, durante la Segunda Guerra Mundial, de autoridades
que huyeron ante el avance de ejércitos hostiles y otras personas debie
ron asumir provisoriamente y sin nombramie nto alguno el papel de fun
cionarios públicos. Más recientemente, los Guardias Revolucionarios o
“Komite hs ” que surgieron inmediatamente de producida la revolución
iraní fueron considerados por el T ribunal de Reclamaciones Irán- Esta
dos Unidos como ejemplos de casos cubiertos por el actual artículo 9.44
43 Cr a w fo r d , Jame s , op. cit., p. 112.

44 Ve r Yeager v. Is lamic Re public or Irán, don de la c ond uc ta de los Gua r d ia s r e volu
cio na r ios fue a tr ib uida al Es tado de Ir án po r habe r e je rcido “e le me ntos del pode r públic o
1
408 J u lio B a r b o z a
viii) Comportamie nto que el Estado reconoce y adopta como propio

El artículo 11 se refiere al caso de una conducta que al mome nto de
producirse no es atribuida al Estado y cuya atribución sólo tiene lugar
a pos te riori y por un hecho ulterior del Estado.
El artículo 11 respeta el pr incipio de que la conducta de personas
privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo será “ en el
caso y en la me dida en que el Estado reconozca y adopte ese compor ta
miento como pr opio” .
En el Lighthouses arbitration, el T ribunal atribuyó a Grecia la conducta

de Creta en violación de un contrato de concesión, parcialmente sobre
la base de que aque lla conducta había sido “e ndos ada por [Grecia]
como si hubiera sido una transacción re gular... y finalmente continuada
por ese país, aún después de haber adquir ido soberanía territorial sobre
la is la...”.45
Otros ejemplos son un par de situaciones donde se advierte que el

Estado objeto de demandas internacionales endosó, de hecho, la con
ducta objetada y la continuó, de modo tal que puede decirse que la hizo
suya. Nos referimos a los asuntos Eichmann y el del apode ramiento por
estudiantes islámicos de la Embajada norteamericana en Teherán.
Adolf Eichmann, un nazi re fugiado clandestinamente en la Arge ntina,

fue secuestrado por comandos israelíes y llevado a Israel para su juz
gamie nto por crímenes inte rnacionales el 25 de mayo de 1960. La
Arge ntina acusó a Israel de complicidad en el me ncionado secuestro,
cargo que no fue aceptado ni ne gado expresamente en el Cons ejo de
Seguridad por la prime ra minis tra Golda Me ir, quie n se refirió a los
secuestradores como a “ un gr upo de volunta r io s ” . El Cons e jo de
Seguridad, en su Re s olución 138 (23/VI/60) sugirió que el Gobie rno
israelí había, por lo menos, te nido conocimiento del plan de captura
de Eichmann en la Arge ntina y dado su cons e ntimie nto. Se ñaló los
peligros que e ntr añar ía la re pe tición de actos semejantes y pidió al
e n aus e ncia de a ut o r id a de s oficiale s de las que el nue vo Go b ie r no d e b ió ha be r te nido

c o no c im ie n to y a las cuale s no o bje tó e s pe cífica me nte ” (1987)Iran - US C.T .R.92 , p.
104, par a. 43).
45 R IA A , Vo l. XII, p. 155 (19 56) en p. 198.
Gobie r no de Is rael que hiciese r e pa r a ción ade cuada al Gobie r no

argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y con el dere
cho inte rnacional. La cues tión que dó arreglada con un comunicado
conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960.46 Similar fue
el A s unto de l Pe rs onal d ip lo m átic o y cons ular de los Es tados Unidos
en T e he rán (Es tados Unidos vs. Irán ), cons iderado por la CIJ. Un gr u
po de iraníes ocupó, el 4 de noviembre de 1979, la Embajada de Esta
dos Unidos en T ehe rán y to mó a mie mbros de esa Re pre s e ntación
como rehenes, amén de violar numerosas otras inmunidade s y causar
daños de todo tipo. La cuestión era si la conducta de esos ciudadanos
(los “e s tudiantes is lámicos ” ) podía atribuirs e al Gobie r no de Ir án,
siendo que ellos no tenían forma alguna de s tatus oficial ni eran agen
tes reconocidos u órganos de aque l Estado. La Corte hizo una dis tin
ción tajante entre la s ituación que s iguió inme diatame nte a la toma de
la Embajada y la que se pr odujo a raíz de un decreto gube rname ntal
que apr obó expresamente y mantuvo la situación creada por los estu
diantes is lámicos , y que pr odujo en opinión de la Corte el efecto de
convertir los actos de los estudiantes “en actos de aquel Es tado” .47
“Los militante s , autores de la invas ión y carceleros de los rehenes, se
trans formaron en agentes del Es tado iraní por cuyos actos el propio
Estado se hizo inte rnacionalme nte r e s pons able...” .48
ix ) Compo r t a mie nt o de un movimie nto ins urre ccional o de otra

índole
No se considera “ hecho del Es tado” la conducta de personas que no
actúen por cuenta de aquél. Eso no debe confundirse con la imputación
al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están
relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligación de proteger a los diplo
máticos extranjeros que están acreditados ante él contra actos de perso
nas privadas que pue dan ate ntar contra su seguridad. Si no lo hace,
teniendo los medios para hacerlo, tiene una res ponsabilidad que emerge
de la negligencia de sus propios órganos y no de aquellos hechos de
particulares que no le son atribuibles.
46 Id., p. 287.
47 United States Diplom atic and Cons ular S taff in T eherán, ICJ Reports , 1980 p. 35.
48 Ibid.
Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órga

nos de un movimiento insurreccional (artículo 10). Es cierto que tam
bién se trata de particulares, y se admite que, antes de convertirse en un
movimie nto insurreccional, la acción de las personas privadas puede no
diferenciarse mayormente de otros disturbios o agitaciones.
“Pero la s ituación varía a partir del mome nto en que surge un movi
mie nto insurreccional, en el sentido que se da a ese concepto en dere
cho inte r na c io na l. De s de ese m o me nto e xis te , par a le la me nte al
Estado, una or ganización dotada de su pr opio apar ato ins titucional,
cuyos órganos pueden actuar por cuenta del movimie nto insurreccio
nal mis mo en una parte del territorio que está bajo la soberanía o la
adminis tración del Es tado” . Tales órganos “pueden observar un com
portamie nto que podría dar lugar a una re s ponsabilidad inte rnacional
del pr opio movimie nto insurreccional, si tales comportamie ntos cons
tituyeran una violación de una obligación inte rnacional que se recono
ciese que incumbía al movimie nto ins urre ccional” .49
La práctica diplomática y la juris prudencia, sin e mbargo, son contes

tes en negar la atr ibución al Estado de los actos de un movimie nto insu
rreccional. En el caso Solís , así lo re conoció el comis ionado Nielsen,
pues consideró que ningún Gobierno puede ser tenido por responsable
por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violación de su autori
dad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruptura de la buena fe,
o negligencia en s uprimir la insurrección. Lo calificó de “ un principio
bien establecido del derecho inte rnacional” .50
En cambio, sí es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta
do si el movimie nto triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Esta
do (artículo 10.1), o si establece un nuevo Estado en parte del territorio
del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su adminis tración:
aquellos actos se atr ibuirán a la nueva entidad estatal (artículo 10.2).
x ) Hechos de una organización internacional
A diferencia del proyecto en primera lectura,51 el actual nada dice
sobre la atr ibución de conductas a una organización inte rnacional. La
45 A nuario ..., 1975, cit., Vo l. II, p . 99.

50 R1A A, Vo l. IV, 19 28 , p. 361.
51 An t ig u o a r t íc ulo 13.
CDI considera actualmente un proyecto de codificación de la responsa

bilidad de las organizaciones internacionales.
2. El elemento obje tiv o (la ilicitud)
Cuando un hecho le es atr ibuido al Estado según alguno de los crite

rios arriba come ntados, queda aún por ver si tal hecho viola una obli
g a c ión int e r na c io na l de l Es ta do. Si e llo fue re as í, c o nc ur r ir ía el
elemento objetivo y nacería su res pons abilidad internacional.
a) La v iolación de una obligación inte rnacional

La Comis ión prefirió “violación de una obligación inte r nacional” a
otras expresiones como “violación de una norma de derecho inte rna
cional”, porque “ la nor ma es el derecho en sentido objetivo y su fun
ción es atribuir a sus de s tinatarios , si se reúnen ciertas condiciones ,
situaciones jurídicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obliga
ciones”.52 Las normas , en suma, ni se ejercitan ni se violan.
Es importante señalar que se requieren ciertas condiciones para que
una obligación se considere violada, y que además la violación tendrá
características especiales según se produzca mediante un hecho puntual o
bien por uno continuado o compuesto. En primera lectura se consideró,
bajo la influencia del relator especial profesor Roberto Ago, que la viola
ción también se producía en forma distinta según el tipo de obligación
violada, ya fuera ésta una de las que el proyecto llamaba “de comporta
mie nto” o “de resultado”, o bien de “prevenir un acontecimiento dado”.
Sin embargo, la Comis ión decidió en segunda lectura, suprimir los artícu
los que se habían aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos.
Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habría “un cierto
peligro en establecer provisiones de naturale za de mas iado abstracta,
por ser difícil anticipar su alcance y aplicación” , amén de ser “imprácti
cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa con
tine nta l” , como lo obs e r vó Ale mania en su re s pue s ta.53 T ambién
52 A nuario ..., 19 75 , cit ., p. 20 6.

33 Do c . A/ CN.4 / 4 8 8 , s obre el a r t íc ulo 20 de l pr oye cto e n pr ime r a le ctur a.
porque la conceptuación de las obligaciones de comportamie nto y de

conducta eran exactamente inversas a las de la doctrina francesa, como
lo hizo notar Pierre Mar ie Dupuy.54 En cuanto a los llamados “hechos
complejos ” , que también fueron suprimidos del texto, la CDI consideró
que su existencia había sido eficazmente refutada por Jean Salmón.55
El proyecto define en el Capítulo III la violación de una obligación

internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en
conformidad con lo que de él exige esa obligación cualquiera fuere el
origen o la naturaleza de la obligación violada (artículo 12) y es menes
ter que la obligación de marras esté en vigencia para el dicho Estado,
según declara el artículo 13.
Las nuevas reglas cons ide ran, como las anteriores , la cue s tión de
cómo se produce la violación de una obligación internacional, según que
el hecho violatorio del Estado se produzca en forma instantánea o de
manera continua. Esto tiene su importancia, sobre todo respecto a la lla
mada obligación de “cesación” que se e xaminará un poco más adelante.
La violación se produce en el mome nto mis mo en que tiene lugar el
hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carác
ter continuo (artículo 14.1) en cuyo caso la violación se extiende dur an
te todo el pe ríodo en que el hecho continúa y se mantie ne su falta de
conformidad con la obligación internacional (artículo 14.2). Por últi
mo, y en relación con las obligaciones de prevenir un acontecimiento
dado, el artículo 14 establece en su inciso 3 que la violación comienza
cuando se produce el acontecimiento en cuestión y se extiende durante
todo el tie mpo en el cual el aconte cimie nto continúa y se mantiene su
falta de confor midad con la obligación.
Si el hecho violatorio del Estado es compue sto, esto es, si se configu
ra por la sucesión de acciones u omis ione s de finida en su conjunto
como ilícita, el mome nto en que se considerará que la obligación de que
se trate ha sido violada será cuando se produzca la acción u omis ión
54 “ Re vie w ing the Difficultie s o í Co d ific a t io n: o n Ag o ’s Cla s s ific a tio n o f Ob lig a t io n s

o f Me a ns a nd Ob lig a t io n s o f Re s ult in Re la t io n o f State r e s pons ibility , EJ1L., Vo l. 10,
1999, p. 371.
55 En “ Le fa it é t a t iq u e c o m ple x e : une n o t io n c o n t e s t a b le ” , A F DI, V o l. X X V III
(19 82), p. 709.
que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea considerada sufi
ciente como para constituir el hecho ilícito (artículo 15.1) Pero no será
ese el mome nto en que se entenderá que ha come nzado la violación: al
producirse la s uma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violación, ésta se proyecta retroactivamente al prime r acto u omis ión y
ese será el punto en que se considerará que ha come nzado la violación,
que además no te rminará mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligación internacional (artículo 15.2).
b) La v iolación de una obligación inte rnacional com o crime n de l

Estado
Vimos que el origen - consuetudinario, convencional u otro- de la obli
gación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violación.
Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la gravedad de la
infracción cometida, ocurre algo diferente en la concepción de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se cons ideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer Mu n
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Re lator Especial profesor Ago reco
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio
nes era admis ible una dualidad de tratamie nto según la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y según la gravedad de la violación mis ma.56 El derecho
inte rnacional, según esta pos ición, reconocía dos regímenes de respon
s abilidad: para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y
sólo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar
una s anción; para los ilícitos más graves la s anción corre s ponde ría
inme diatame nte ,57 sin aque l re quis ito pr e vio, amén del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparación. 58
56 A nuario..., 19 69, Vo l. I, p, 2.57,

57 Sin que se e s pe cificar a, en aque l m o m e n t o , ni la natur a le za ni la m a g nit ud de la
s anción.
58 A nuario..., 196,9, Vo l. I, cit,, p. 2.57.
Varias circunstancias coadyuvaban a esta pos ibilidad, y fueron traí

das a colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de nor
mas que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum
de la CIJ en el as unto de la Barcelona T raction, así como de normas
imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondr ían obliga
ciones de particular impor tancia para la comunidad inte rnacional, el
castigo de los individuos- órganos en los juicios de Nüre mbe rg, y el con
senso de que había conductas que implicaban violaciones par ticular
me nte graves, c omo los actos de agr e s ión, fue r on e le me ntos que
abonaron la admis ibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial con los ilíci
tos comune s : e s table ce rían una nue va re lación jur ídic a del Es tado
autor, no solamente con el afectado, sino también con todos los Esta
dos de la comunidad inte rnacional.59
El artículo 19 de la antigua versión, que consagraba estas ideas, se
adoptó en 1976. Inte ntaba fijar (inciso 2) el criterio general para la
de te rminación de un crimen internacional.
“ La obligación violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de

intereses fundame ntale s de la comunidad inte rnacional que su viola
ción esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto”.
Tales infracciones cons tituían crímenes internacionale s de l Estado, y

el come ntario al artículo ponía en guardia al lector contra otras expre
siones como “crímenes de derecho inte rnacional”, o “ crímenes de gue
r r a ” utiliza da s par a referirse a ciertas violacione s come tidas por
indiv iduos : los de este proyecto eran considerados como crímenes atri-
buibles a los Estados que acarreaban para éstos consecuencias diferen
tes de aquellas correspondientes a los ilícitos comunes.60
La res ponsabilidad individual por crímenes internacionales fue el meca

nismo que los tribunales de Nüre mbe rg y de T okio hicieron cumplir, y
el que hoy emplean los tribunales ad- hoc creados por el Cons e jo de
Seguridad para la antigua Yugos lavia y Ruanda, así como la Corte
Penal Inte rnacional permanente creada por el Es tatuto de Roma.
59 A nuario ..., 1969, cit., Vo l. II, I a par te , p. 243.

60 Id., Vo l. II, 2 a par te , p. 117.
La r e s p o n s a b ilid a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il í c it o s 415
El artículo 19 no incluía un catálogo de crímenes internacionales; se

remitía a los que ya podr ían existir porque habrían sido establecidos
como tales por la comunidad inte rnacional en su conjunto, o a los que
lo fueran en el futuro. Simplemente, el párrafo 2 del artículo 19 e quiva
lía a decir que los crímenes del Estado existían en el derecho de gentes,
y a expresar cuáles serían los criterios para distinguirlos. Al considerar
se la segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de
la res ponsabilidad, la Comis ión se encargaría de de te rminar las conse
cuencias que corresponderían a tales violaciones.
Por “comunidad inte rnacional en su conjunto” la CDI e ntendía, no la

unanimidad de los Estados, sino todos los “componentes esenciales”
de la comunidad61 esto es, países pertenecientes a todos los sectores
de la comunidad inte rnacional, del Tercer mundo tanto como occiden
tales y socialistas cuando éstos existían como un “m un d o ” separado.
La invocación de la “comunidad en su conjunto” recuerda el lenguaje
y el criterio del artículo 53 de la Conve nción de Vie na sobre derecho
de los tratados , para referirse a las normas imperativas del DIG, pero
con la salvedad - expresa en ese mome nto- de que no toda violación a
una nor ma de jus cogens sería un crimen inte rnacional, ni que única
mente era crimen inte rnacional una violación de tales nor mas .6”
El artículo 19 - dejado de lado actualmente- citaba cuatro terrenos

en que hubie ran podido encontrarse ejemplos de crímenes inte rnaciona
les del Estado, a saber la violación de una obligación que protegiera:
• la paz y seguridad internacionales, como la agresión;
• la libre de te rminación de los pueblos , como el establecimiento o
mante nimiento por la fuerza de una dominación colonial;
• ciertos derechos humanos fundamentale s , como la esclavitud, el
ge nocidio, o el apartheid. En estos casos, la violación debe ser,
además, “en gran escala” ;
61 Ibid ., p. 10.
62 Ma r in a Spine di, Les crimes internattonaux de l ’Etat dans les trav aux de codification
de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations Unies, Ba dia Fie s olana, San Dome -
nico d i Fies ole, 1984, p. 81. El actual de s dob la mie nto , s in e mba r g o, pas a po r líneas algo
dife re nte s : e ntre violacione s a obligacione s impe r ativas y a obligacione s n o impe rativas .
• el me dio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera

o de los mares.63
La noción de “crimen internacional del Estado” despertó resistencias
tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones
más fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una res
pons abilidad crim inal del Estado, acaso porque el nombre elegido para
estas infracciones más graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre
de significación inaceptable en el plano de las relaciones interestatales.
Según Ma r ina Spinedi, una de las causas principales de la confus ión

que se or iginó en los debates de la Sexta Comis ión surge de que algu
nos delegados se refirieron a la re sponsabilidad penal de los Estados,
cuando la inte nción de la CDI no era en forma alguna la de “ligar a
esos hechos formas de re s pons abilidad análogas a las previstas por el
derecho penal de los modernos órdenes jurídicos internos ” .64
Cabe te rminar este te ma dicie ndo que la CDI, al e mpr e nde r su

segunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al res
pecto y que finalmente decidió abandonar el antiguo artículo 19.
El Prime r Infor me Cr a w for d6'’ concluye , después de e x aminar la
práctica de los Estados, la del Consejo de Seguridad y la jurisprudencia,
que un crimen de Estado, en el sentido clásico del término, no está con
sagrado en la normativa del derecho internacional pos itivo.
Este e nunciado está confir mado en Fiscal v. Blas kic, en el cual la
Cámar a de Apelaciones del T ribunal Penal Inte rnacional Ad Hoc para
la ex Yugos lavia afirmó:
“Está claro que, en el actual derecho inte rnacional, los Es tados, por
de finición, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes a
aquellas ins tituidas por los orde namie ntos penales nacionale s ” .66
63 Id., p. 1 2 0 .
64 Ma r in a Spine di, op. cit., p. 47.

65 Pr ime r Info r me s obr e Re s pons a bilid a d de los Es tados , po r Jame s Cr a w fo r d , Re la to r
Es pe cial. Ad d e n d u m , Do c . A/ CN.4 / 4 9 0 / Ad d .2 , pp. 2/6.
Prosecutor v. Blaskic, c it., pp . 69 7/6 98 . (T r a duc c ión nue s tra.)
Esto no debe sorprendernos. Desde el comie nzo del debate en la CDI

y en el exhaustivo análisis de la cuestión en la Conferencia de Florencia
de 1984, se afir mó repetidamente que los Estados no tienen responsabi
lidad criminal por la comis ión de los de nominados “crímenes de los
Estados” . Esto significa que en derecho inte rnacional, las conductas de
los Estados tipificadas en el artículo 19 del Proyecto no tienen un corre
lato de medidas punitivas . T ambién significa que los “padres fundado
res” de los crímenes de los Estados nos ofrecen, en el artículo 19, una
suerte de “café de s cafeinado”67 al negar crim inalidad a esos “críme
nes” . ¿Por qué, entonces, hablar de crímenes?68
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una “conducta” pr o

pia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un
Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una
e ntidad colectiva es una conveniente mane ra de “antr opomor fizar ” a
los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. Lo que sucede real
mente es que la comunidad mis ma (el Estado) debe sufrir las conse
cue ncias de las conductas de pe rs onas que han sido elegidas para
representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que - aun
que continúa siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan
restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.
Véas e Ju lio Ba r bo za , “ State Cr ime s : a De c a ífe ina te d Coffe e ” en el Líbe r A m ic o nm i

par a Ge orge s Abi- Saab, t it ula d o T he Inte rnational Le gal System in Que s t o f Equity and
Universality , T he Ha g ue /London/ Bos to n, 2 0 0 1 , pp . 357/377.
68 La m e jo r o p o r t u n id a d pa r a tr a ta r a Ale m a nia y a Ja p ón c o m o Es tados c r iminale s se
pr e s e ntó d ur a nte los juicios de Nür e m be r g y T o k io , y na da de e sto s uce dió: s ólo los in d i
viduos fue r on juzgados y c onde nado s . Alg una s e ntidade s , c o mo la Ge s ta po o la S.S. fue
r o n de clar ados cr iminale s . Pero ni la divis ión y o c upa c ión de Ale ma nia ni la o c upa c ión de
Ja p ón pue de n ser cons ide r adas s ancione s pe nale s des de que fue r on jus tific adas po r los
aliados c o m o me d ida s políticas y de s e gur idad. En c ua nt o a Ir a k, las me dida s to ma da s en
su c o nt r a p o r el Co ns e jo de Se g ur ida d se lim it a r o n a r e par a r los d a ño s c a us a dos . La
Re s o luc ión 67 4, de l 29 de o ctubr e de 1990, r e cue rda a Ir a k que “ ba jo el de r e cho inte r na
ciona l es r e s pons able po r los d a ño s y pe r juicios r es pe cto de Ku w a it y de te rce ros Es tados
y de sus nacio nale s y cor po r acione s cor no r e s ultado de s u inva s ión y o c upa c ión ile gal de
Ku w a it ” (p a r ág r a fo 8). Las Re s olucione s 68 7 (1991) y 692 (1991) pr ove e n al e s table ci
m ie nt o de un fo n d o de s tinado a s olve ntar las co mpe ns acione s y una Co m is ión par a a d m i
nis tr ar d ic ho fo n d o . Tales me dida s no s on pu nitiv a s s ino que bus can la r e par a ción po r el
d a ño ca us a do. En c o nt r a , Ala in Pe lle t, en s u inte r e s ante y re fle x ivo a r t íc ulo “Vive le cri-
m e ” , e n Le droit inte m ational a l’aube du X X I siécle , p. 304.
Acaso sea éste el fundame nto de la máxima latina societas delinque-

re non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res
pons able s por los actos de sus representantes y la r e s pons abilidad
criminal nunca es - o nunca debería ser- indirecta. La res pons abilidad
colectiva, en cambio, es una forma de respons abilidad indirecta, típica
del derecho primitivo*’9 y generalmente hace que pague n justos por
pecadores.
c) La re s pons abilidad de l Es tado en re lación con la v iolación por

otro Estado de una obligación inte rnacional
Los artículos 16, 17 y 18 tratan de la llamada “responsabilidad deri
vada”, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta
do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a
otro,70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violación come
tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicación de la regla
general y por ende muy excepcional: la conducta ilícita que origina la res
pons abilidad derivada debe guardar una relación muy estrecha con el
sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
conte mplan tres cursos posibles:
• Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilí
cito (artículo 16).
• Dire cción y control por un Estado del hecho ilícito de otro Estado
(artículo 17).
• Comis ión de un hecho ilícito por un Estado bajo coacción de otro
Estado (artículo 18).
Los artículos establecen condiciones limitativas para que se origine
responsabilidad:
• En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con
trola el acto, o ejerce la coacción, debe haber te nido conocimie nto
de las circunstancias del hecho internacionalme nte ilícito.
• El hecho en cues tión debiera haber sido también inte r nacional
mente ilícito de haberse come tido por el Estado que prestó ayuda
69 Co m o la “ve nganza p r iv a d a " po r e je mplo, que a uto r iza ba la mue r te de un núm e r o

ind e finid o de mie mbr o s de un c la n p o r el h o m ic id io de un m ie m br o de o tr o clan.
70 Vale de cir , n o se pas a por la ficc ión de a tr ib uir la c ond uc ta de un s uje to de de r e cho
a otr o .
o asistencia o ejerció la dirección o control (artículos 16 y 17), o

en el caso de la coacción, hubie ra sido un hecho ilícito del Estado
coaccionado de no haber me diado la coacción me ntada (que lo
exime de res ponsabilidad).
El pr incipio fundame ntal que inspira estos textos es que un Estado
no debe poder hacer por interme dio de otro Estado lo que le está pr ohi
bido a él mismo. Debe también recordarse que las meras incitacione s a
cometer un hecho ilícito no son suficientes para originar responsabili
dad de rivada.71
A primera vista, la hipótesis del artículo 16 no parece estrictamente de

re s pons abilidad derivada, porque el Estado que asiste podría conside
rarse responsable por su propia intervención. Sin e mbargo, es la ilici
tud del acto del protagonis ta la que tiñe con su pr opio color a la del
que asiste. Un e jemplo sería la venta de armamentos por un Estado
para que otro cometa una agresión contra un tercer Estado. Vender
armas está pe rmitido por el derecho inte rnacional, pero se transforma
en ilícito si es para que otro Es tado cometa una agresión. Natur alme n
te, el Es tado ve nde dor debe estar al tanto de las circuns tancias del
hecho ilícito.
El Estado que asiste es responsable “hasta tanto su conducta causó,

o contribuyó a causar, el hecho ilícito”, de forma que si, claramente, el
hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay re s pons abilidad para
aquel Es tado.72
En los dos otros dos casos (dirección y control, coacción) los Estados
actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un Estado asume la
dirección o control del hecho ilícito del otro, o si ejerce coacción sobre
éste, la voluntad del Estado en cuestión apenas participa. En la hipóte
sis del artículo 17 (dirección y control) el hecho ilícito es dirigido o con
trolado por otro Estado, pero es lógico presuponer una etapa anterior
en la que un Estado le cedió al otro, ya sea en forma voluntaria (por
tratado, por ejemplo) o forzado por una ocupación militar u otra s itua
ción parecida, la conducción de ciertos asuntos. El artículo no se ocupa
71 Cr a w fo r d , op. cit., p. 147.

72 Id., p. 148.
de esa etapa previa, sino de la ejecución del acto mismo. El Come ntario
explica que “los tribunales internacionales se han negado consistente
mente a infe rir la re s pons abilidad del Estado dominante merame nte
porque éste tenía el poder de interferir en asuntos de la adminis tración
interna del Estado dependiente, si ese poder no fue ejercido en el caso
par ticular” .
En el caso Robert E. Brown, el T ribunal decidió que Gr an Bretaña, que

ejercía soberanía sobre Sudáfrica antes de la guerra de los boers, “no
alcanzaba a lo que se requería para ser responsable por el daño causado
a Br own” .73 En el caso de los Herederos del duque de Guisa, Italia fue
hecha responsable por una requisición que llevó a cabo en Sicilia, no
obstante que Italia estaba bajo ocupación militar por los Aliados: aun
que éstos teman poder para detener esas requisiciones, la Comis ión de
Requisiciones Franco- italiana e ncontró que no hubo “intr omis ión de
parte del Comandante de las fuerzas de ocupación, o de ninguna autori
dad aliada que hubiera impuesto los decretos de re quis ición” .74
En el artículo 18, el sujeto actuante carece totalme nte de voluntad.

El Come ntario dice que la coacción debe tener el mismo carácter esen
cial que la fuerza mayor del artículo 23,75que es de finida como “ una
fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del
Estado, que hacen m ate rialm e nte im pos ible , en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligación” (bastardillas nuestras).
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud
1. Introducción
El quinto y último capítulo de esta primera parte del proyecto trata

de las causas de exclusión de la ilicitud. ¿Por qué exclusión de la ilici
73 I d . , p. 154.
74 I b i d .
75 I d . , p .1 56 .
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l o s E s t a d o s .p o r h e c h o s i l í c i t o s 421
tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas

causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería
ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho
que continúa siendo ilícito.
“El comportamie nto de un Es tado, cuando tiene lugar, por ejemplo,

en circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legíti
mo de una sanción, no constituye un hecho inte rnacionalme nte ilícito,
ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli
gación inte rnacional que normalme nte debería respetar ni, por lo tan
to, puede haber violación de tal obligación. Falta, por consiguiente,
una de las condiciones esenciales para la existencia de un hecho inter
nacionalme nte ilícito” .76
Lo anterior es importante , de un punto de vista teórico, para no ir

contra el principio del artículo 1: “Todo hecho internacionalme nte ilíci
to del Estado genera su responsabilidad inte rnacional” .
2. Las circunstancias ex imentes
Las circunstancias que tienen el ante dicho efecto son: el consenti

mie nto, la le gítima defensa, las contrarne didas respecto a un hecho
inte r nacionalme nte ilícito, la fuerza mayor , el pe ligro e xtre mo, y el
estado de necesidad.
a) El cons entim ie nto

Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prestó válidame nte su cons entimiento, en la medida en que el hecho en
cuestión permanezca dentro de los límites del cons entimie nto otorgado
(artículo 20). Es que, en realidad, dicho consentimie nto equivale a un
acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligación en
el caso particular.
76 A nuario, 19 79 , Vo l. II, 2a pa r te , p, 127.

b) La le gítim a defensa
No cabe duda alguna acerca de la admis ibilidad jurídica de la legíti
ma defensa, aunque haya proble mas en cuanto a su real e xtensión,
como vimos en el Capítulo 12. La CDI decidió que su tarea en esta par
te del proyecto consistía, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primaría de la legítima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin de finirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exención de ilicitud.
A juicio de la Comis ión, “una codificación que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri
terios que ...no estén en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Car ta”, particularmente en materias de paz y seguridad. s
No quiso la Comis ión interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que según dijo, excedería su competencia. Simplemente quiso establecer que
“Cuando surge una situación de legítima defensa, no concurre el ele

me nto objetivo del hecho inte rnacionalme nte ilícito, a saber la viola
ción de la obligación que prohíbe recurrir al uso de la fuerza y, por
ende, no ha podido producirse ningún hecho ilícito” ."9
Las causales estudiadas en este capítulo son las que generalmente se

admite n en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la
enume ración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue
dan surgir en su proceso evolutivo.
El artículo 21 de la CDI es igual al de su antecesor de la primera lectura.
c) Las contramedidas en razón de un hecho internacionalm e nte ilícito

Las llamadas “contrame didas ” se refieren, en particular, a las repre
salias; acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el
Estado contra el cual van dirigidas ha come tido anteriormente, contra
el que toma la contrame dida, un hecho también ilícito.
Como en el caso del cons entimiento, se trata aquí de una circuns tan
cia que invalida la obligación sólo para el caso particular y también,
77 Id., p. 58.
78 Ibid.
79 Id., p.5 8.
como en aquel caso, la exclusión de la ilicitud está dada por la conduc

ta previa del otro sujeto.
Debe tratarse de una medida “le gítima” , o sea que esté de acuerdo
con lo dispuesto en el Capítulo II, Tercera parte, o sea debe cumplir
con todos los requisitos que se establecen en aquél para que una contra
medida sea legal. Ya se verá, con más porme nor, lo relativo a las con
tr ame didas . El artículo 22, que trata de las contr ame didas , es casi
idéntico a su antecesor de la primera lectura y dice que la ilicitud en
cuestión queda excluida “en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuer
do con lo dispuesto en el Capítulo II de la Tercera parte ” .
d) La fuerza m ay or
Este es un concepto válido en la generalidad de los órdenes jurídicos
internos. Las expresiones, tanto de “fuerza mayor” como de “caso for
tuito ” no son, sin embargo, utilizadas siempre con la mis ma acepción
por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así
como por los diferentes tratadistas .80 A lo que cabría agregar la multi
plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos
nacionales de los miembros de la CDI.
En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro
de esta variedad un común de nominador, esto es, que los Estados podí
an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la impos ibilidad
de seguir la conducta prescrita por la obligación, ya fuere mate rialme n
te, porque una fuerza exterior se los impe día, o bien porque no pudie
ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la
pr ohibición legal.81
El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos, pero como
diferentes el uno de la otra, en el mismo artículo (31) y hubo acuerdo en
que la última consistía en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en
un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados.
En segunda lectura, sin embargo, se cambió el enfoque para incluir
bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hipótesis. Otr a condición
80 Id., p p . 138/140.
81 Id., p. 148,
necesaria, entonces como ahora, es que no hubiera sido el pr opio Esta

do quie n contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la
s ituación de impos ibilidad material que le impidiera cumplir la obliga
ción.82 Se le ha agregado en segunda lectura, por ende, que la fuerza
mayor no tiene que deberse “ al compor tamie nto del Es tado que la
invoca” , ya sea únicame nte o en combinac ión con otros factores, y
también que no vale como causa si el Estado hubiere as umido el riesgo
de que se produjera la s ituación de fuerza mayor.
e) Peligro ex tremo (distress, détresse)

Esta causal se refiere a la s ituación de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando ya que la
alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacio
nal del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su pro
pia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.
No interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconte ci
miento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o
de la inte nción en la conducta seguida. Hay una “ impos ibilidad mor al”
de obrar en cumplimie nto del deber internacional. En nuestra opinión,
se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance y que funciona
según un mecanis mo diferente al de las otras causales de exclusión. No
sería aquí cuestión de que una conducta estatal, un hecho del Estado, se
despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del artículo 32, sino
más bien que la conducta de ese órgano no se atribuy a al Estado. Deci
mos en otra parte:
“Como dijimos antes, no hay en realidad una s ituación de necesidad

para el Estado, sino s ólo para la persona que actúa como su órgano.
Utilizando un mecanismo como el del artículo 51 de la Conve nción de
Viena sobre el derecho de los tratados (coacción sobre el representante
de un Es tado), el derecho aquí no debe cons ide rar que el acto del
órgano es realmente un acto del Es tado” .83
82 Id .,p . 158.
83 “Nece s s ity (re visite d) in Inte r na tiona l L a w ", cit., p. 33. (T r a duc c ión nue s tr a.)
f) Estado de necesidad (del Estado)

He aquí una causal que provocó no pocas hesitaciones tanto al Re la
tor Especial como a la Comis ión misma.
“En el derecho inte rnacional, la necesidad tenía una r e putación dudo

sa. Bajo nombres como ‘doctrina de la necesidad’ o ‘derecho de nece
s idad’ había sido abus ivame nte invocada por los Estados poderosos
para justificar ataques contra otros más débiles ”. “En la mayor parte
de los escritos clásicos, la necesidad se e quiparaba con la ‘autoconser-
vación’ cons ide rada por la doctrina jus naturalis ta como un derecho
fundame ntal de los Estados. Como tal, era un derecho supremo ante
el cual los derechos de otros Estados de bían ceder. Ade más de esta
privilegiada pos ición, la conducta de un Es tado que actuara en ‘auto-
cons ervación’ no podía ser revisada en derecho” .84
La CDI juzgó conveniente incluir la causal, pese a todo.

Dice en su comentario:
“ La noción de estado de necesidad está arraigada de mas iado pr ofun

damente en la teoría general del derecho para que el silencio que se
guardara respecto de ella pudie ra, por sí solo, interpretarse como una
exclusión abs oluta de la aplicabilidad de esa noción al derecho inter
nacional, exclusión que, por otra parte, si verdaderamente fuera total,
no estaría jus tificada”.85
Ade más, se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que exis

te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo
que el adagio latino describe como s um m um jus , s um m a injuria. Era,
en cambio, importante que la dis pos ición correspondiente fuera cuida
dosamente redactada, para evitar nuevos abusos.
El estado de necesidad del actual artículo 25 ocurre cuando un “inte
rés esencial” del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir
con una cierta obligación inte rnacional. Si, para proteger ese interés
esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende
que su conducta está desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que
84 Id., p. 28.
85 A nuario ..., 19 90 , Vo l. II, 2 a par te , p. 47.
sucede en el consentimiento y en las contramedidas , así como en la legí

tima defensa que veremos enseguida, el estado de necesidad no se jus ti
fica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida
la acción. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo, del
cual está naturalmente muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes
que tocan, uno al órgano y otro al Estado mismo.
Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo,
la conducta adoptada en violación de una obligación internacional pue
de ser perfectamente deliberada y el cumplimie nto no forzado por una
compuls ión irresistible.
Al decir un “ interés esencial” del Estado, la Comis ión no restringe el
caso solamente a la protección de la existencia del Estado, puesto que se
encontró que en la práctica internacional se habían invocado en ocasio
nes bienes jurídicos distintos de la existencia del Estado y había sido pre
cisamente en casos como esos cuando no se habían registrado abusos.
El peligro que amenace a ese “interés esencial” debe ser grave e inmi
nente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para con
jurarlo. El Estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él
mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no
debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales, o pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la com
paración entre los intereses en juego - proporcionalidad- y la protección
del más importante , ya por serlo intrínsecamente, ya por pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto.
T ampoco puede invocarse el estado de necesidad si la obligación vio
lada establecía la impos ibilidad de invocar esa causal.
Las causales de exención de ilicitud no valen cuando la obligación
violada e mana de una nor ma impe r ativa del de recho inte rnacional
general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y está
expresada en el artículo 26.
Asimismo, como se indica en el artículo 27, la invocación de una cir
cunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cum
plimie nto de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en
que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir, como
se dice en el inciso (a) ni de la inde mnización de cualquier pérdida efecti
va causada por el hecho en cuestión, de acuerdo con el inciso b).
• El cumplimie nto de normas imperativas

No se puede invocar el estado de necesidad contra una norma impe
rativa del derecho internacional general, según lo afirma el artículo 26.
En otras palabras , no hay excusas para el incumplimie nto de una nor
ma de jus cogens.
Esta dis pos ición quiere conte mplar la figura del estado de necesidad
del artículo 25, que en nuestro criterio es sólo una figura de la familia
de la necesidad, pero advertimos que claramente eso no sucede respec
to a otros mie mbros de la familia. En la legítima defensa, que pertene
ce legítimamente a dicho grupo familiar , la violación le gitimada por el
antecedente va contra una nor ma de jus cogens , como es la que pr ohí
be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violación de
una norma también de jus cogens. Habr ía que ver si realmente se apli
ca a un caso del artículo 25 en que el “interés esencial” en peligro esté
protegido él también por una nor ma de jus cogens.
El artículo 27 trae una muy necesaria limitación de las circunstancias

que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado. Recoge la concepción
del antiguo artículo 35, sólo que lo hace en términos aún más explícitos
al decir que la e xclus ión de ilicitud no pe rjudica “ la cue s tión de la
inde mnización de cualquie r pérdida efectiva causada por el hecho en
cue s tión” .
El actual artículo 27 agrega, también muy correctamente, el carácter
provis ional de la exclusión de ilicitud en el inciso a) que impone “el
cumplimie nto de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida
en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir” .
3. La fam ilia de la necesidad
Algo de lo dicho en el punto ante rior requiere una explicación. A

nuestro modo de ver, el mecanismo básico del estado de necesidad pre
visto en el artículo 25, que es el mis mo que el de la figura de “peligro
e x tr e mo” , se re pite tambié n en las contr ame didas y en la le gítima
defensa, que for man la familia de la necesidad. Se diferencian del caso
fortuito y de la fuerza mayor - que no admite n participación alguna de
la voluntad del órgano del Estado- en que en los casos de necesidad el

sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicame nte pr o
tegidos, y uno de ellos de su esencial interés. El derecho, frente a esta
alternativa, no s anciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esen
cial interés, siempre naturalme nte que se cumplan ciertas condiciones,
como que el camino elegido sea el único posible para mante ne r incólu
me el bien jurídico protegido, lo que hace alus ión directa a la necesi
dad, y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el
bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y con la pr o
porcionalidad - que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud
del bien sacrificado y del prote gido. La pr opor cionalidad, si bien se
mira, no es otra cosa en este caso que no e mplear me dios ni causar
efectos más allá de lo necesario para la protección del pr opio derecho.
En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite.
En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte de inme diato: si
no se utilizara la fuerza para defender la integridad te rritorial o la inde
pendencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. No
puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pr o
porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contrame di
das, parece claro que tales hechos - que serían ilícitos de no me diar el
antecedente del incumplimie nto anterior por el Estado al que se aplican
de una obligación internacional- son el único m edio para el Estado de
hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jur ídi
co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que,
desde el famos o caso del Na ulila a ,86 la jurisprude ncia acepta que es
necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las con
tramedidas.
86 Re cue il des décis ions des tribunaux arbitraux m ix tes, 409, 413.
C a p ít u lo 18
L a r e s p o n s a b ilid a d in t e r n a c io n a l
Re s pons abilidad internacional por hechos ilícitos:

conte nido, formas y grados
A. Conte nido de la respons abilidad inte rnacional del Estado
1. Introducción
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un

prime r capítulo que contiene principios generales, un capítulo segundo
que se ocupa de la re paración del perjuicio y que enfoca, desde el punto
de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violación y un
capítulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati
vas del derecho internacional general.
El proyecto contenía, en primera lectura, un capítulo relativo a la solu
ción de controversias. La Comis ión decidió, esta vez, no incluir por ahora
disposiciones sobre mecanismos de solución de controversias, desde que
no pidió que se elaborara una convención sobre la base de sus artículos.
2. Principios generales
a) Consecuencias de la v iolación
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera
dor de la respons abilidad, o sea a la violación de una obligación inter
nacional.
El primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el artículo 28 y mar

ca la continuidad entre la primera y la segunda parte del proyecto.
b) Continua vigencia de la obligación primaria

Otr o principio incorporado a las provisiones generales es el del segun
do párrafo del artículo 29, que mantiene la vigencia de la obligación pr i
maria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el
proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito
sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. Las nuevas
obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, enton
ces, no harían desaparecer ipso facto la obligación ante rior.1
c) Cam bio de óptica: el Estado lesionado

La primera parte, que consideramos en el capítulo anterior, asume el
punto de vista del Estado responsable. En esta segunda parte, en cam
bio, la CDI prefirió encarar la re dacción de los textos desde el ángulo
del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos
nacidos como consecuencia de la violación. Es impor tante , entonces,
fijar los criterios que señalan cuáles son los Estados lesionados. El ante
rior proyecto (primera lectura) inte ntaba, en su largo artículo 40, ide n
tificar al Estado lesionado mediante la remisión a diferentes categorías
de obligaciones violadas. La Comis ión cambió esta técnica y prefirió
hacerlo de manera más general en el artículo 42, como veremos. T am
bién intr odujo, en el artículo 48, la categoría de “Estados distintos del
Estado le s ionado” que, no obstante su de nominación, tienen algunos
derechos muy importantes .2
d) Cesación y no repetición
Se juntan en el artículo 30 dos conceptos: el de la cesación de un
acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición, que antes
1 Es ta e nunc ia c ión nos parece algo inne ce s ar ia, si su int e nc ión, s e gún s urge de l c o m e n
ta r io , es im pe dir que un Es tado, p o r habe r s atis fe cho la r e par a c ión cons iguie nte a la v io
la c ión de la o b lig a c ión p r im a r ia , se cre a e n la p o s ib ilid a d le gal de in c u m p lir la e n el
futur o.
2 Y que s on, e n r e alidad, Es tados le s ionados e n cie r ta for ma.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 43 1
estaban separados. La Comis ión consideró que ambos te ndían al “res

table cimie nto y re cons titución de la re lación jur ídica afectada por la
violación”,3 la primera porque pone fin al comportamie nto ilícito y las
segundas porque refuerzan el cumplimie nto futuro. En ambos casos se
presupone la vigencia ulterior de la obligación violada y son una aplica
ción del concepto del artículo 29 arriba come ntado.
El T ribunal arbitral del Rainbow Warrior e ncontró que debían darse

dos condicione s “íntimame nte liga da s ” par a la ce s ación: “que el
hecho ilícito tenga carácter continuo y que la nor ma violada siga en
vigor en el mome nto en que se dicta esa provide ncia”.
El artículo 30 no define la cesación: simplemente establece la obliga

ción del Estado “de ponerle fin” - al ilícito- “si ese hecho continúa”. El
efecto de la obligación de cesar sería, sin pe rjuicio de la responsabilidad
ya incurrida por el Estado autor, el de pone r fin al acto inte rnacional
mente ilícito. Recordar que, según el artículo 14.2, la violación por un
hecho continuo se produce en el mome nto en que comie nza ese hecho y
abarca todo el pe ríodo durante el cual el hecho continúe y siga sin estar
en confor midad con la obligación internacional.
En su última versión, la CDI considera a la cesación como “una de
las dos consecuencias generales de un hecho internacionalme nte ilícito”
(siendo la otra la re paración).5 Señala que, con frecuencia, “es el foco
central de la controve rs ia” y que tanto Estados como organizaciones
3 Inf orm e .,., 20 01 , p. 22 6 (ht tp :/ /w w w .un.o r g/ la w /ilc /r e p or ts /2 00 1 /2 00 1r e por t.htm)

4 U N RRIA , Vo l. X X , p. 2 1 7 (1990 ) e n p. 2 7 0 , pár r . 113. Parece im plíc it o e n el r azo
na m ie n to de la Co m is ión que la c o nt in ua vige ncia de la o blig a c ión pr im a r ia es un s upue s
to ne ce s ario par a el co nce pto de “viola c ión c o n t in u a d a ” y por e nde de la ce sación de una
tal vio la c ión: si la o blig a c ión pr im a r ia de jar a de ser vige nte no bie n se inic ia la viola c ión,
no h a b r ía po s ib ilid a d lógica de vio la c ión c o nt in ua d a (par a ser vio la d a , una obliga c ión
ne ce s ita e s tar y s e guir vige nte , a un mie ntr as se e stá pr o duc ie ndo la vio la c ión). Es to a p o r
ta a lguna d ific ulta d de co mpr e ns ión: en una viola c ión po r acto c o nt in ua d o la obliga c ión
pr im a r ia no se e xtingue has ta que la vio la c ión no te r mina , ya que s ólo en ese m o m e nto es
r e e mpla za da , e n el r a zo na m ie nt o de la C o m is ión , po r la nue va o b lig a c ión de r e par ar.
Que la o blig a c ión pr ima r ia c o nt inúe en vige ncia mie nt r as es viola da pe r o se e x tinga c ua n
d o cese de s erlo es, de po r s í, a lgo c o nt r a dic to r io .
5 I n f o r m e ..., 2 0 0 1 , c it ., p . 2 1 7 .
internacionales suelen estar más interesados en obtener la cesación de

una conducta ilícita que en la re paración,6
E n a n t e r io r e s in fo r m e s , la G D I v a c ila b a e n c u a n t o a la n a t u r a le z a de
la c e s a c ión . A r a n g io R u iz ( u n o de lo s Re la t o r e s E s p e c ia le s d e l t e m a ),
la u b ic a b a “ e n t r e " la n o r m a p r im a r ia y la s e c u n d a r ia .7 A f o r t u n a d a
m e n t e , e s te c o n c e p t o p a r e c e d e s c a r t a d o p o r la C o m is ió n y , a u n q u e n o
se p r o n u n c ia e x p r e s a m e n t e s o b r e si pe r t e ne c e a la n o r m a p r im a r ia o a
la s e c u n d a r ia , la c o n s id e r a c la r a m e n t e c o m o la c o ns e cue ncia d e u n a
v io la c ió n c o n t in u a d a , lo q u e la d e s t e r r a r ía de la n o r m a p r im a r ia .
Es menester hacer notar, sin embargo, la relación existente entre la

cesación y la restitución, o sea, entre la cesación y la vuelta al statu quo
ante de que trata el artículo 35 (no perteneciente a este capítulo). Aunque
la CDI admite esa estrecha relación, insiste en que hay que distinguirlas.
Sin embargo, la cesación no parece ser sino una forma de restitución.
La Corte Internacional de Justicia compartiría ésta idea en su recien
te opinión consultiva sobre el muro que construye Israel en Cis jordania,
en un pasaje en el que encuentra que cesación es bastante más que s im
plemente cesar:
“ Is r a e l, p o r e n d e , t ie n e la o b lig a c ió n de c e s a r in m e d ia t a m e n t e lo s t r a
b a jo s d e c o n s t r u c c ió n de l m u r o q u e e s t á c o n s t r u y e n d o e n el t e r r it o r io
p a le s t in o o c u p a d o , in c lu y e n d o e n J e r u s a lc n o r ie n t a l y s us a lr e d e d o r e s .
M á s a ú n , v is t o q u e la C o r t e e n c o n t r ó (vé a s e p á r r a fo 1 4 3 ) q u e las v io
la c io n e s is r a e líe s de s us o b lig a c io n e s se o r ig in a n e n la c o n s t r u c c ió n de l
m u r o y e n s u r é g im e n a s o c ia d o , fe ce s ación de tales v io lac io ne s im p li
can d e s m ant e lar in m e d iat am e n t e aq u e llas part e s de la e s t ruc t ura s it ua
das d e nt ro d e l te rrito rio p ale s tin o o c u p ad o , in c lu y e n d o e n je rus alé n
o rie n t al y s us alre d e d ore s . T o do s los ac to s le g is lativ os y re g lam e n t a
rios ad o p t ad o s c o n v is tas a s u Co ns t ruc c ión y al e s t ab le c im ie nt o de s u
ré g im e n as o c iad o , de be n s e r ab ro g ad o s o de s prov is to s de e fe cto in m e
d iat am e n t e ” (B a s t a r d illa s n u e s t r a s ,)
6 W ., p. 228.
7 A nuario ..., 19 9 3 , Vo l. II, s e g und a par te , p. 55 . P u n t o (4) de l C o m e n t a r io al a r tíc ulo s .
8 L e g a l C o n s e q u e n c e s o f t h e C o n s t r i i c t i o n o f a W a ll in t h e O c c u p i e J P a i e s t i n i a n
T c rn to ry , de ju lio 9 , 2 0 0 4 (t e x t o e le c t r ón ic o e n < h tt p :/ / w w w .ic j~ c ij.o r g >). P a r a . 1 51. T r a ■
d u c c ión nu e s tr a .
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 433
Es que el concepto de cesación sirve para ocultar otro concepto. Cesar,

en el sentido que le da la CDI - que es el de poner fin al acto ilícito- no es
simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la vio
lación no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone
fin al acto ilícito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de
cesación del artículo 30. La cesación implica siempre una restitución, un
retorno a un cierto statu quo ante, por ejemplo, si la violación consiste en
un acto positivo (toma de rehenes, apoderamiento ilegítimo de cosas), no
hay cesación sin devolver los rehenes o las cosas apoderadas.
El error es más visible aún en los “actos ilícitos omisivos” que, según
el profesor Arangio Ruiz, son actos continuados acaso más frecuentes
que los coniisivos. Piensa este Profesor que, mientras la omis ión “se
prolonga más allá de la fecha de vencimiento de la obligación, el incum
plimie nto de una obligación de hacer es un acto ilícito continuado”.10
Me pe rmito dis entir con tan autorizada opinión: la violación de una
obligación de hacer se completa si 110 se cumple apenas vencido su plazo
y además, ya nunca podr á cumplirs e porque el plazo es un elemento
esencial de la obligación, y el plazo ya expiró. Tendrá el deudor una obli
gación nueva, por operación del derecho, y no por el contrato que puede
haber sido su fuente ,11 de reparar el daño causado pagando la misma
suma ade udada con más los intereses u otros daños producidos por la
inora (por ejemplo, el lucro cesante). Una obligación jurídica no es sino
un vínculo entre dos o más sujetos de derecho y su contenido puede ser
el mismo, pero si su fuente es distinta, será una diferente obligación,12
9 Ar angio- Ruiz, “Pre liminary Re por t 011 State Re s pons ibility” (Doc.A/CN.4/416), para. 42.
10 Ibid.
11 Cit a mo s el c o nt r a to po r vía de e je mplo, la o blig a c ión inc um plida p udo habe r e ma
n a do de otr a fue nte .
12 En el cas o del Rainbow Warrior, Fr ancia ha br ía in c ur r ido eri una “o m is ión c o nt i
n u a d a ” de las que im a gina el pr ofe s or Ar a ng io Ru iz, al no r e s tituir dos agente s franceses
par a s u in t e r na ción e n la is la de R a o , de donde los h a b ía e x tr a ído ile galme nte . Es tando
Fr ancia e n in c u m p lim ie n t o de esa o bliga c ión, la ce s ación s olo se cons e guía po r la inte r na
ción de los agente s e n dic ha is la, o sea po r la e je c ución de la nue va o blig a c ión de r e par a
c ión , e quivale nte a una r e s titución del a r tíc ulo 35. Ex pr e s ar esa s imple ide a dic ie ndo que
Fr ancia de bía cesar de no e ntre gar a los agente s parece un e jer cicio de ac r obacia ve rbal.
Lo que se pe día a Fr ancia era hace r algo e s pe cífico, más bie n que de jar de no hace r algo.
¿Par a qué lla ma r lo ces ación?
El real significado de lo que la CDI llama “cesación” parece ser “haz

esto en lugar de lo que estás hacie ndo” o sea, “haz lo que te indica la
obligación de restitución establecida en el artículo 35” que es la de “res
tablecer la s ituación que existía antes de la comis ión del hecho ilícito” .
P a r a d ife r e n c ia r la c e s a c ión de la r e s t it u c ió n , se m a n e ja , e n e l C o m e n
t a r io el a r g u m e n t o de q u e la p r io r id a d de la r e s t it u c ió n e s t á lim it a d a
p o r la o n e r o s id a d , e n e l c a s o d e l a r t íc u lo 3 5 , ( b ) , l j s ie n d o e n c a m b io
q u e la c e s a c ió n v a le e n t o d o s lo s c a s o s .14 Ac a s o se p u d ie r a c o n t r a r r e s
t a r ese a r g u m e n t o d ic ie n d o q u e t a l r e q u is it o (la p r o p o r c io n a lid a d ) n o
es d e la e s e n c ia de la r e s t it u c ió n , s im p le m e n t e u n a e x ig e n c ia c o n t in
g e n t e d e l p r o y e c t o : se a d o p t e o n o e s a c o n d ic ió n , la n a t u r a le z a de la
r e s t it u c ió n n o es a lt e r a d a . E n t o d o c a s o , la c e s a c ión - c u a lq u ie r a s e a la
s ig n ific a c ió n q u e se le d é - e s t á a l s e r v ic io de la v u e lt a a la le g a lid a d y ,
ju n t o c o n e sa v u e lt a , de la r e p a r a c ió n p o r e l “ d a ñ o ju r íd ic o ” .
Acaso también la pregunta que conviene formularse para determinar

el exacto papel de la cesación, sería sobre si la cesación no es sino la
re s titución en las violaciones por hechos continuados . En estas violacio
nes, para volver las cosas al statu quo ante, y pone r realmente fin al
hecho v iolatorio15 es menester antes que nada parar de hacer lo que se
estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a
su estado anterior a la violación. En las violaciones por actos continua
dos, la re s titución deja de ser una pr ior idad para convertirse en un
requisito sitie qua non.
e) Seguridades y garantías de no repetición

Tocante las seguridades y garantías de no repetición, ellas son exigi-
bles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable
1! Que e stablece que la o bliga c ión de r e s tituir vale s ie mpre y c ua nd o “ n o e ntr a ñe una
carga totalme nte d e s pr o po r c io na da con r e la c ión al be ne ficio que de r ivar ía de la res titu
c ión e n vez de la in d e m n iza c ión ” .
^ “ Info r me de la Co m is ión de de r e cho in t e r na ciona l s obre su 53 pe r ío do de s es ione s ” ,
en A nuario... T e xto e le ctr ónico en ht tp :/ /w w w .un.or g/ la w /ilc / in d e x .htm , p. 229, punto 7).
15 El ar t íc ulo 30 ( c e s a c i ó n y no r e p e t i c i ó n 1 dice que “ el Es tado r e s pons able del he cho
inte r na cio na lm e nte ilícito e stá o bliga do: a) A pone r le fm , si ese he cho c o n t in úa ;”
puede repetir el ilícito, por eso dice el párrafo (b) del artículo 30: “si las
circunstancias lo exigen” .
Mientras que las seguridades se dan normalme nte en forma verbal,
las garantías implican algo más que palabras, como podrían ser medidas
específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley inter
na contraria a los términos de un tratado internacional, por ejemplo).
E n el c a s o L a Grane l, la C IJ c o n s id e r ó q u e el p e d id o de tale s s e g ur id a de s
y g a r a n t ía s p o r p a r t e de A le m a n ia n o c o r r e s p o n d ía , p o r q u e lo s E s t a d o s
U n id o s h a b ía n a d o p t a d o a m p lía s m e d id a s p a r a g a r a n t iz a r q u e lo s fu n
c io n a r io s fe de r a le s y e s t a ta le s c u m p lie r a n e n el fu t u r o c o n la o b lig a c ió n
q u e se h a b ía v io la d o e n ese c a s o ( n o t ific a c ió n al c ón s u l de la n a c io n a li
d a d d e l d e t e n id o , C o n v e n c ió n de V ie n a de 1 9 6 3 , a r t íc u lo 36).1,5
Respecto a su naturale za, originalme nte , la CDI las as imilaba a la

satisfacción, con la que tienen algunos puntos en común, pero consideró
últimamente que era mejor tratarlas separadamente, como otro aspecto
de la continuación y restauración de la relación jurídica afectada por el
incumplimiento. La doctrina no es unánime a ese respecto y la CDI las
ubicó entre los principios generales y no en el capítulo de la reparación:
se dice que miran hacia el futuro, no al pas ado como las medidas de
reparación. Es cierto, pero en nuestra opinión tienen dos caras, y una de
ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable:
además de su aspecto disuasivo para el futuro, también re afirman en el
presente la legalidad deteriorada por la violación ocurrida en el pasado y
dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman, entonces, su incerti-
dumbre y por eso se llaman “seguridades”. No es aventurado decir que
constituyen una manera de completar la reparación cuando las circuns
tancias del caso hacen creíble una repetición del incumplimiento.
f) La re paración integral. La regla de Chorzow

El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de
todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el pr incipio de la in
16 L a G r a n é ( A l e m a n i a c . E s t a d o s U n i d o s d e A m é r i c a ) M e r i t s , fallo de 2 7 de jun io de
20 01 , pár r . 123 (te x to e le ctr ónico en http://www.icj- cij.org/icjwww/idocke r /igus /igus fra-
mc.htr n).
inte grum re s titutio consagrado por la Corte Permanente en el asunto de

la Fábrica de Chorzow .
“Es principio de derecho inte rnacional que el incumplimie nto de un

compromis o impone la obligación de reparar en for ma ade cuada... la
reparación debe, en la me dida de lo posible, borrar todas las cons e
cue ncias de l he cho ilícito y re s tablecer la s it uac ión que , s e gún toda
p ro b ab ilid ad , h ab ría e x is tido s i dic ho he c ho no se h ubie ra c o m e ti
d o } ' (Bastardillas nuestras.)
Conviene prestar ate nción a las palabras utilizadas por la Corte. La

Comis ión eligió distinguir entre la re paración plena y el simple retorno
a la situación anterior al hecho ilícito (statu quo ante ), que sería la res
titución.
La regla de Chorzow ubica la reparación plena en el mome nto en
que tiene lugar, no en el mome nto anterior al hecho ilícito; entre ambos
mome ntos pudieron surgir daños que también es menester compensar
(pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto
del fallo, cuando dice que “la re paración” - lato sensu- “de be ... resta
blecer la s ituación que , según toda pr obabilida d, habr ía e xis tido si
dicho acto no se hubiera come tido” . La s ituación anterior al hecho ilíci
to no admite que se hable de ella en esos términos: es un hecho his tóri
co que ocur r ió y no una s ituación que hubie ra ocur r ido “con toda
pr obabilidad” si el ilícito no hubiera intervenido. En s uma, reparación
se toma en sentido amplio, y re s titución en sentido específico.18 Para
que la re paración plena se produzca es necesario que cada uno de los
tipos de daño ante riorme nte analizados encuentre su compe ns ación,
por eso el artículo 34 dice que:
17 Factory at Chorz ow . Me rits, 19 28 , CP JI, Serie A, N " 17, p. 4 7 .

ls “El conc e pto de r e s titución n o es unifor me me nte d e finid o . Se gún una d e finic ión, la
r e s titución cons iste e n res tablece r el statu quo ante, esto es, la s it ua c ión e xis te nte antes de
la ocurr e ncia de l he cho ilícito. De ac ue r do a otr a de finic ión, la r e s titución es el r es tableci
mie nto de la s it ua c ión que ha br ía e x is tido si no se hubie r a c o me tido el he cho ilícito. La
pr ime r a d e finic ión es la más e stricta: no e xtie nde la c ompe ns a c ión que pue de deberse a la
par te le s ionada por pér didas s ufr idas po r el us o de los bienes r e te nidos pe r o s ubs e cue nte
me nte de vue ltos ” . (Inform e ..., 20 01 , Sup. N " 10, Doc .A/ 5 6 /1 0 ). Co m e nt a r io s obre el a r
tículo 35, par r . (2).
“La reparación íntegra del pe rjuicio caus ado por el hecho inte rnacio
nalmente ilícito adoptar á la forma de restitución, de inde mnización y
de satisfacción, ya sea de mane ra única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo” .
Esta plena reparación podrá alcanzarse, según el caso, por una cual
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinación de aqué
llas. Por e je mplo, si la viola ción de la obligac ión int e r nacional ha
originado un daño material y uno moral del Estado, el prime ro puede
repararse con la restitución si ella es posible, y si la res titución fuese
imposible o incomple ta, con una inde mnización que reemplace sus defi
ciencias, con el e ve ntual agre gado de una s atis facción por el daño
moral del Es tado.19
g) Irrelevancia del derecho interno

El artículo 32 reafirma el principio general, expresado en el artículo
3 de este mis mo cuerpo normativo y en el artículo 27 de la Conve nción
de Viena de derecho de los tratados , de que tampoco en el campo de la
respons abilidad puede el Estado “basarse en su derecho interno para
justificar el incumplimie nto de sus obligaciones internacionale s ”. Cita
el Come ntar io la re vis ión de la le gis lación del Es tado de Califor nia
(derecho interno) para evitar (como imponía el derecho internacional)
la dis cr iminación contr a los japoneses, así como la e nmie nda de la
Cons titución alemana de We imar para dar cumplimie nto al artículo 80
del T ratado de Versalles.20
h) Alcance de las obligacione s inte rnacionale s enunciadas en la pre

sente parte
Según el artículo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden
existir con relación a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-
15 A las que de be r ían agre garse , si es ne ce s ario, las s e gur idade s o gar a ntías de no re pe
tic ión , s e gún nue s tro c once pto, a unque acas o no de la C DI, que no las no m b r a e n el ar
tíc ulo . As í p o d r án ser bor r adas todas las cons e cue ncias del he cho ilíc ito, s e gún la regla de
Chorzow .
20 Info rm e ..., 2 0 0 1 , pár r . 3, p. 2 4 5 . Se cita a llí m is m o el cas o de la Univers idad Peter
Pazmany , r es ue lto po r la CPJI.
dad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la obligación

violada (una obligación erga omnes, por ejemplo, o erga omnes partes) y
las circunstancias de la violación. Tales son las diversas posibilidades en
cuanto a quiénes pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjeti
vos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Res olución.
No olvidemos que aquí, a diferencia de la primera parte, el punto de vis
ta es el del sujeto obligado, o responsable, que es siempre un Estado.
La CDI no trató, en sus artículos, de la invocación de la re spons abili

dad de un Es tado por un sujeto que no fuera, a su vez, un Estado.
Será la nor ma primar ia (del tr atado o de la costumbre) la que determi
ne de qué mane ra y hasta qué punto los sujetos que no sean Estados
pueden invocar, por su cuenta, la respons abilidad de un Estado.
El Come ntar io da este ejemplo para ilustrar lo relativo al núme r o de

Estados que pueden ser titulares de derechos: “la contaminación del
mar, en caso de ser extensa e importante , puede afectar a la comunidad
internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región;
en otras circunstancias podría afectar tan sólo a un Estado ve cino”21
El beneficiario de la obligación violada puede ser también una enti
dad diferente de un Estado, por e je mplo, “la r e s pons abilidad de un
Estado por la violación de una obligación que le incumbe conforme a
un tratado relativo a la protección de los derechos humanos puede exis
tir en relación con todas las partes del tratado, pero las personas intere
sadas deben considerarse como beneficiarías en última instancia, y en
tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes” .22
3. E l daño y la re paración
a) E l daño
En el Capítulo II (reparación del perjuicio), el artículo 31 trata de la
reparación en su primer inciso y en el segundo del daño. Con un propó-
21 Id., p. 2 4 7 .
22 Ibtd.
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 439
sito didáctico, preferimos considerar en prime r término el daño, porque

las formas de re paración corresponden a los diferentes tipos de daños.
i) El daño directo (indemnizable)
Conviene partir de la base de que no todo daño es indemnizable. Sin
embargo, no se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indi
rectos, dis tinción según la cual los primeros son inde mnizable s y los
segundos no. El distingo en cuestión tiene que ver con la relación de cau
salidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el dere
cho considere causalmente unido al hecho ilícito e indirecto un daño que
se ha producido por la intervención de un factor extraño en la cadena
causal, una concausa, que la ha desviado y así producido, o contribuido a
producir, el daño en cuestión. Pero no está enteramente claro en doctrina
o en la jurisprudencia a qué se refieren exactamente esos términos.
“En la jurisprude ncia inte rnacional la expresión ‘daño indire cto’ se ha

utilizado para justificar decisiones de no conceder inde mnización por
daños y perjuicios. Sin e mbargo, no se ha dado ninguna indicación
clara acerca del tipo de re lación entre un acontecimiento y las pér di
das que justificarían su calificación de ‘indirectas’”.2-5
El Come ntario indica que la as ignación de un perjuicio a un cierto

hecho ilícito es un proceso legal, no s ólo his tórico o fáctico.24 Cita
varios criterios, como el de “causa pr óx ima ”, o “daño indirecto, remo
to o de apreciación incie rta”, o “previsible” y llega a la conclus ión de
que el as unto de la le janía del daño con respecto al hecho al que se asig
na “no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una fór
mula verbal única” y que “la noción de un nexo causal suficiente que
no sea demasiado remoto está implicada en el requerimiento general del
artículo 31 de que el daño debe ser consecuencia del hecho ilícito, pero
sin el agregado de ninguna frase que lo califique ”.25 En suma, que el
proyecto no trae un criterio general de daño directo, ya que “el re quisi
to de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relación con
23 Info rm e ..., 1993, p. 184.

24 Cr a w fo r d , op. cit. N o t a par a. (10) e n p. 204.
25 Id,, p. 205.
cada violación de una obligación inte rnacional” .26 La caus alidad, y por
ende el carácter de inde mnizable o no del daño, es algo que debe ser
apreciado en cada caso.
ii) Distintas especies de daño reparable
Los artículos de la CDI sólo hablan del daño material y del moral.
En la doctrina de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos,
suele admitirse la existencia de distintas clases de daño; una primera
dis tinción a hacer se refiere al daño inm e diato y m e diato. El prime ro es
el que sufre el Estado, de orden m ate rial cuando afecta su territorio, o
su organización, sus bienes en el país y en el exterior, sus instalaciones
militares, locales diplomáticos , buques , aeronaves, naves espaciales, etc.
Es de orden m oral cuando afecta a su prestigio, su pe rs onalidad moral.
El daño mediato, en cambio, es el que se inflige al Estado a través de
las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes, así
como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en
daño material o moral.
La ide ntificación del daño a los nacionales como daño respecto del
cual el Estado tiene derecho de acción está bien establecida en la prácti
ca y jurisprudencia internacionales.
En el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ:

“Es un principio elemental del derecho inte rnacional el que autoriza a
un Es tado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios
al derecho inte rnacional come tidos por otro Estado, del que no han
podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la
causa de uno de los suyos, al pone r en movimie nto en su favor la
acción diplomática o la acción judicial inte rnacional, ese Es tado hace
valer, a decir verdad, su pr opio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar en la persona de sus súbditos el derecho inte r nacional” .27
A los diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado

por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de repara
ción. Al daño material se asigna, según lo vimos en los principios gene
rales, o bien la restitución en sentido restricto (o sea, la vuelta al statu
26 Id., p p . 2 0 4 /2 0 5 .
27 CP JI, Serie A, N ° 2, p. 12.

quo ante ) o si eso no es pos ible , una inde mnización que sustituya o
complete lo que la restitución no alcance a compensar: si la restitución
es parcialmente posible, se completa con una inde mnización por lo que
falta. Al daño moral del Estado, sufrido en su honor, dignidad y presti
gio suele asignarse la satisfacción.
Anteriormente, el daño mate rial y el moral del Es tado a veces se con

fundían al otorgarse la inde mnización; el segundo era abs orbido de n
tr o del prime ro y se tornaba difícil de individualizar. Pero otras veces
había una re paración especial para este daño, que subsiste en el dere
cho inte rnacional actual: la satisfacción.
Pero el daño m oral de los nacionale s de l Estado se cubre por medio

de una inde mnización, como parte integrante del daño pr incipal sufrido
por el Es tado.28
iii) ¿Es necesario el concepto de “da ño ” ? Significado de la expresión
“respons abilidad inte rnacional” del artículo 1
De la de finición del artículo 1 surge también la pregunta: ¿a qué se
refiere la e xpre s ión “ r e s pons abilidad int e r nacional” en ese te xto?29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violación. El
Estado autor de la violación debe soportar las consecuencias que están
especificadas en la misma resolución: cesación,- 50 re paración,31 contra
medidas.32 Las tres categorías de consecuencias están destinadas a repa
rar, o a impone r la re paración, jamás a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la re paración.33 Puede decirse entonces, puesto que el
1H A s unto de l Lus itania, Nac io ne s Unida s , Re cue il des sentences arbitrales, Vo l. 7, p.

75 . Las inde mniza cione s po r tales da ño s care ce n de carácte r pe nal. Ot r o s ante ce de ntes
c o nfir m a to r io s s on los as untos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat e n Recue il des senten
ces arbitrales, Vo l. II, p. 1139, Vo l. IX, p. 2 2 6 , Vo l. X, p. 598, V o l X, p. 55, así co mo
Gr im m e n Irán- United States Claims T ribunal Reports, Vo l. II, p. 78.
29 Re cor dar : “T o do he cho inte r na ciona lm e nte ilícito del Es tado ge ne ra su r e s pons abi
lid a d in t e r n a c io na l” .
30 Y no r e pe tición, ar ticulo 30.
31 Ar t íc ulo 31, en todas sus for mas (ar tículo 34): r e s titución (a r tíc ulo 35), in d e m niza
c ión (ar t íc ulo 36), s atis facción (a r tículo 37).
3- Ar t íc ulo 4 9 , y en ge ne ral, to d o e l Ca p ít u lo II de la Cua r ta par te .
33 En e fe cto, en una vio la c ión po r acto c o n t in u a d o es ne ce s ario cesar de come te r dicho
acto par a po s ibilita r la r e par a c ión, po r e je mplo, pa r a cua ntific a r la . A pa r tir de que se cese
elemento de la punición ha sido desterrado del derecho de la responsa

bilidad, que el mecanis mo de la res ponsabilidad está íntegramente des
tinado a la re paración del daño causado y que “re s pons abilidad” en el
texto del artículo 1 es equivalente a “obligación de re parar” . La repara
ción del daño causado es, entonces, el objetivo pr imario de la responsa
bilidad, como lo sugiere el conocido pasaje de la decisión de la CPJI en
el caso de la usina de Chorzow:
“ Es u n p r in c ip io de d e r e c h o in t e r n a c io n a l, e in c lu s o u n a c o n c e p c ió n
g e n e r a l d e l d e r e c h o , q u e t o d a v io la c ió n de u n c o m p r o m is o im p lic a
o b lig a c ió n d e r e p a r a r ” .34
Pero si por “re s pons abilidad” queremos decir “re paración” , e nton
ces es necesario el concepto de “da ño ” . La reparación es reparación de
un daño: daño y re paración son ins eparables, como el anverso y el
reverso de la misma mone da. Si no hay daño, ¿qué es lo que se repara?
No habría en tal caso reparación posible, ni por ende res pons abilidad.
¿ Q u é s u c e d e , e n t o n c e s , c u a n d o la v io la c ió n de u n a o b lig a c ió n in t e r
n a c io n a l n o p r o d u c e d a ñ o m a t e r ia l n i m o r a l? S e g ún e l d e r e c h o de la
r e s p o n s a b ilid a d , h a y c o n s e c u e n c ia s , p o r e je m p lo la d e c la r a c ió n ,
h e c h a p o r u n t r ib u n a l o d ir e c t a m e n t e p o r e l E s t a d o r e s p o n s a b le , de
q u e se v io ló u n a o b lig a c ió n in t e r n a c io n a l. E s o r e s t it u y e a l E s t a d o
a fe c t a d o e n s u d e r e c h o s u b je t iv o y r e s t a b le c e el im p e r io d e l d e r e c h o
o b je t iv o .
el acto c o n t in u a d o que cons tituye la vio la c ión, será pos ible me dir el quantum de la repa
r ac ión. Mie ntr a s el he cho ilícito no se in t e r r u mpa , el d a ño c o nt in ua r á a c umulándo s e y el
m o n t o de la r e par ac ión a um e nta nd o .
34 CP JI, Serie A, N " 17, p. 24.
-,5 Pellet inte nta s upe rar este obs tác ulo a s u r a zo na m ie nto dic ie ndo que e n tales casos,
1a r e s pons abilidad es “ p la t ón ic a ” . “¡Lid re sponsabilité pour m anque m e nt a une régle de
droit inte m ational demeure pure m e nt tbéorique si le fait inte rnationale rne nt illicite n ’a
causé aucun préjudice ... Si le fait internationale rne nt illicite n ’a causé aucun dommage , la
res pons abilité deme ure ra plat onique et ne po urra donne r lien a ré paratio n”. Nguy e n
Qu o c Din h , Da illie r a nd Pelle t, Droit inte m ational publtc (6th e d., 1999), 765, A nue s tr o
m o d o de ve r, ese pla to n is m o e quivale a la ine x is te ncia de la r e s po ns ab ilidad y p o r e nde a
de cir que no hay r e s pons abilidad s in a lguna fo r ma de d a ño , lo que c o nt r a r ía la a fir m a c ión
de que el d a ño ha s ido de s te rr ado de la r e s pons a bilidad .
L a r e s p o n s a b ilid a d i n t e r n a c i o n a l 443
iv) El daño jurídico

Otros autores sostienen que siempre hay un daño originado por el
incumplimiento, que es el daño “jur ídico”.36 Los Estados son afectados
por la violación de una obligación internacional en su derecho subjetivo.
Eso se ve claramente en el caso de obligaciones individuales, pero sucede
también en las colectivas, como se verá al examinarse el artículo 48.
v) Daño moral y daño jurídico
Parte de la doctrina estima que el daño jurídico se incluye dentro del
daño moral porque la mera violación afecta la persona moral, el honor
o la dignidad soberana del Estado le s ionado. La s atisfacción sería la
forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violación causa
daño mor al, desde que puede ser cometida por una interpretación e qui
vocada, aunque de buena fe, de los propios derechos, y sin embargo la
violación legal (y el dañó jurídico consiguiente) subsistirían. Su repara
ción integral no de mandaría la satisfacción, sino simplemente la repara
ción del daño material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones sí pueden
causar, además del jurídico, un daño mor al, por ejemplo si se cometen
en forma desafiante, o humillante o moralme nte dañina para ese Esta
do, pero el daño moral no sigue necesariamente a la violación de una
obligación, en tanto que el daño jurídico lo hace siempre.
La malignidad de algunas violaciones puede causar daño mor al ade

más del jurídico; la satisfacción en esos casos compensará ese daño.
No habie ndo daño mate r ial ni mor al, la r e par ación re quie re una
declaración del tr ibunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de
litigio, o el reconocimie nto del Es tado responsable de que ha violado
la obligación. A veces el mero hecho de un fallo contrario puede equi
valer a la declaración de la ilicitud del hecho. As í se repara el daño
jur ídico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la
legalidad. Otr o rasgo del daño jur ídico es que si está acompañado de
algún daño material o moral, basta reparar estos últimos para volver a
la le galidad (sin necesidad de reparar específicamente el daño jurídico)
36 Ver a r t ic ulo de Br igitte Ste rn, “ Et si o n ut ilis a il le concc- pt de pr éiudice | undique ?

Re to ur s ur une n o t io n délaissée á l'occ as ion de la fin des tr a va ux de la C D I s ur la r e s pon
s abilicé des fit a t s ” e n e l A nnuaire frunzáis de dro it Inte rnational, XI.V II, París, C N RS Edi-
tio ns , 2 0 0 1 , pp. 1/44.
porque el daño jurídico se repara cuando aquellos se reparan. En cam

bio, existiendo daño moral y mate rial, las excusas por la violación
pueden satisfacer el daño mor al, pero si no se repara el mate rial, sub
siste el daño jurídico y no hay retorno a la legalidad.
vi) La “vuelta a la le galidad”

Al restituir al Estado en sus derechos y restaurar el derecho objetivo,
la responsabilidad hace volver la s ituación a su cauce de legalidad. El
texto del artículo 1 es elocuente en ese sentido, como lo dice Pierre-
Marie Dupuy:
“Ninguna fór mula marca me jor (...) el vínculo directo y esencial que
une a la r e s pons abilidad con la le galidad. Una es la cons ecue ncia
directa, si no siempre inme diata, de la otr a”.37
El DIP, de bido a su característica descentralización, acude al meca

nismo de la res ponsabilidad para efectuar lo que los autores franceses
llaman el “control de la le galidad” , cosa innecesaria en el derecho inter
no que tiene otras posibilidades de actuación.38
Por ejemplo, las contrame didas (medios de ejecución) han sido inclui
das dentro de la nor mativa de la re sponsabilidad de los Estados. Es
como incluir, en derecho inte rno, al código de proce dimientos dentro
del código civil. De bido a las deficiencias estructurales del derecho de
gentes, la re s ponsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una
37 Pie rre - Marie Du p u y hace not a r que , en r e a lid a d, a mb as ha n e s tado des de s ie mpre
íntima me nte r e lacionadas . “ Co m o una de las dos condicione s indis pe ns able s a la ge ne r a
c ión de la r e s po ns ab ilidad de un Es ta do es el e s t able c imie nto del car ácte r ilíc it o de su
he cho ge ne r ador , el conte ncios o de la le ga lid a d a un en su fo r ma más clás ica, o sea c o mo
r e p ar a c ión del d a ño caus ado al Es tado le s iona do, se liga po r la fue rza de las cosas al c o n
tr ol de la le galidad: establecer la r e s pons a bilidad int e r na ciona l de un Es ta do es c o m pr oba r
la e xis te ncia a su cargo de un in c um plim ie nt o del de r e cho” . Ve r “Re s p ons a bilité et legali-
té ” e n La responsabilité dans le systéme inte m ational. Colloque du Mans . Societé frangai-
se pour le droit inte m ational, Par ís , Edit io ns Pédone , 1991, p. 27 3. (T r a duc c ión nue s tra.)
38 En s uma, que c o mo el de r e cho int e r na c io na l carece de los me c anis mo s de los ór d e
nes ce ntr alizados , la r e s pons abilidad s uple esa care ncia y de s e mpe ña var ios pape le s co mo
n o lo hace e n el de r e cho int e r no. Do m in ic é , Ch r is t ia n, “ Obs e r va tio ns sur les dr oits de
l’Eta t victime d ’un fait inte r na tiona le r ne nt illic it e ” , Dro it inte m ational 2, Ins t it ut des hau-
tes étude s inte r nationale s de Paris . Co ur s e t T r av aux . 1981 /198 2, pp. 4 y ss.
herramienta para más usos de los que le corresponde por su funciona

lidad específica: una llave inglesa como martillo.
La le galidad se restaura no sólo con respecto al Estado individual

mente afectado, sino también a la colectividad del tratado multilate ral si
la obligación violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacio
nal en su conjunto en el caso de las erga omnes. Veremos, al e xaminar el
artículo 48 de la CDI, cómo el “daño jurídico” obra de vehículo para
abrir una dime ns ión comunitaria de la responsabilidad internacional.
Para te rminar con el tema del daño, digamos que la CDI considera
que si la obligación primaria (por e jemplo, en un tratado)39 está conce
bida en tales términos que exige la pr oducción de un daño para consi
derar que ha sido violada, el daño sí será esencial aun cuando no se
mencione en los textos anexos a la Re s olución 56/83.40
b) Re paración de l pe rjuicio
i) Formas de la reparación
El artículo 34 aplica la regla de Chor zow, al determinar la manera
en que puede cumplirse la reparación íntegra:
“La re paración íntegra del pe rjuicio causado por el hecho inte rnacio
nalmente ilícito adoptar á la for ma de restitución, de inde mnización y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de confor midad
con las disposiciones del presente capítulo” .
ii) La restitución
El artículo 35 equipara la restitución a la vuelta al s tatu quo ante, o
sea al restablecimiento de “la s ituación que existía antes de la comis ión
del hecho ilícito”. Del come ntario de la Comis ión surge claramente que
la restitución no incluye me dida alguna de re paración.41
La Comis ión estudió los casos en que la restitución no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (impos ibilidad material) se explica por sí
39 T a m b ié n pue d e n citars e o blig a c io ne s c o ns ue tudina r ia s : el d a ño es e se ncial e n la

m a y o r par te de las obligac ione s pr ima r ia s de o r ige n c o ns ue tudinar ias que pr ote ge n la c o n
d ic ión de los e x tr anje ros : si n o hay d a ño no hay viola c ión.
40 Cr a w fo r d , Jame s , op. cit., pp. 13/14.
41 Info rm e ..., 2 0 0 1 , cit. e n not a 174. Co m e n t a r io a l a r tíc ulo 35 , par a. (2).
solo. El b)) trata de la one ros idad, que ocurre cuando el costo de la res
titución para el Estado autor sea de s proporcionado con el beneficio que
para el lesionado se derive de esta forma de re paración en lugar de la
inde mnización.
La restitución tiene prioridad sobre la inde mnización de bido a que es
lo que más se acerca a la de finición de Chorzow, esto es, a borrar todas
las consecuencias del hecho ilícito. Es por eso que es buscada normal
mente en prime r término, antes de intentar otra forma de reparación.
Conviene recapitular respecto a los distintos significados de los térmi
nos que se emplearon en primera lectura y los que se utilizan ahora. La
re paración ple na o íntegra es la reparación de todos los daños causados
(tanto de orden mate rial como mor al, y cuando no ocurre ni uno ni
otro, el daño jurídico). Es la del artículo 34. Re s titución, según el mismo
artículo, es la de volución de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de
los rehenes con vida, etc. La restitución, como vimos en el comentario al
artículo 35, es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en
que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparación.
Lo cual, hablando con rigor, no sería realmente retornar al statu quo

ante , porque éste requeriría devolver la cosa en el mis mo estado en
que se e ncontraba antes de la comis ión del hecho ilícito, esto es, en
buen estado de cons ervación. Esta restitución en sentido restringido
e quivaldría a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para
llegar a la reparación íntegra del daño mate rial debería agregarse una
inde mnización para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien
ejecutar los trabajos necesarios para devolver a la cosa a su estado
ante rior, por ejemplo, restaurar los defectos producidos por el uso o el
abus o de la cosa objeto de la re stitución, con más acaso una inde mni
zación por la privación de su uso, por el lucro cesante, etc. La repara
ción comple ta, a diferencia de la re stitución en el sentido que le da la
CDI, exige situarse en el mome nto en que la re paración se efectúa y
compensar por todos los daños producidos hasta ese mome nto (inclu
yendo intereses y lucro cesante, por e jemplo).
iii) La inde mnización

El texto actual del artículo 36 establece la inde mnización por el daño
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
tildón. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en abs oluto
restitución, o bien la de que ésta haya sido insuficiente para la repara
ción plena del daño material.
La inde mnización se aplica a todo daño económicamente estimable
que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando
proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en la me dida en que
éstas hayan sido comprobadas .
• Los intereses
Los intereses deben completar, llegado el caso, la re paración según la
regla de Chor zow. En la práctica inte rnacional se acepta el pago de
intereses; sólo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa. El
criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero hay
otros, como el mome nto de la sentencia que fijó el monto de la inde m
nización pr incipal, o el de la interpos ición de la de manda.
El texto actual del artículo 38 impone el pago de intereses, justamente
en la medida en que sean necesarios para completar la reparación ínte
gra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del cálculo. Come n
zarán a devengar desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligación de pago.
• El lucro cesante
En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificulta
des en la práctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase
del artículo que dice en cuanto proceda.
En el asunto del A labam a, el T ribunal arbitral había de cidido que

las ganancias dejadas de pe rcibir “ no pueden ser obje to de resarci
mie nto por que por naturaleza de pende n de circuns tancias oscuras e
« 4?
inciertas .
La Comis ión, sin e mbargo, se inclinó por incluir el lucro cesante

porque considera que no repara un daño indirecto y es por ello parte
integrante de la inde mnización. Basta la presunción de que en el curso
ordinario y norm al de los aconte cim ie ntos , la pérdida no habría ocurri
do si no se hubie ra pr oducido el hecho ilícito.
42 Se nte ncia del 14/1X/1872. Mo o r e , Digest, Vo l. I, pp. 653 y ss.

iv) La satisfacción
En la práctica de los Estados, la satisfacción ha as umido, o bien la
forma de una re paración autónoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparación. Vimos que cubre el daño a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinión de algunos autores, también el
daño originado en la violación del derecho subjetivo del Estado lesiona
do, o daño jurídico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda,43 pero en cambio la práctica diplomática es abundante . En el
proyecto figura en el artículo 37.
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfacción tenía un carác
ter punitor io mayor que el de las otras formas de re paración. Aque l
carácter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
de la CDI que sólo veían en ella una forma de re afirmación de la norma
infringida. Otros no pensaban que la retribución pudiera ser un rasgo
dis tintivo de la satisfacción, porque e ncontraban que todas las otras
modalidades de reparación también incluían un elemento retributivo.
Tocante el tipo de daño que cubría la satisfacción, se dijo en el deba
te que no podía ser el daño jurídico, puesto que éste existe en toda vio
lación de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de respons abilidad.
Debía ser sólo el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
o prestigio. Se prefirió mantener la actual redacción porque en caso de
violación de derechos humanos fundamentales come tido por un Estado
contra sus propios súbditos no habría un Estado cuyo derecho subjeti
vo fuera violado.
El Relator Especial cita en el mis mo sentido la violación de obligaciones

respecto a la protección del me dio ambiente. Pero el Estado puede tener
derechos subjetivos en relación con el medio ambiente en su territorio:44
43 Ha ha b id o algunos casos en la jur is pr ud e nc ia ar bitr a l o ju d ic ia l, co mo el del Cart-

hage (R.S.A, Vo l. II, p. 47 5), del Manouba (Id., p. 45 8 ), de l Canal de Corfú (CIJ Recueil,
1941, p. 12), el V am A lone [Recueil des sentences arbitrales, Vo l. III, p. 1618) y el Rain-
bo w Warrior (Id., Vo l. X IX , p. 199).
44 El d a ño a m b ie n ta l pue de pe r judic a r a pe r s onas pr ivada s y t a m b ié n al Es ta do, quie n
c o m o r e pr e s e ntante de la c o m u n id a d n a c io n a l de qu e se tr ate , y po r e nde s o be r a no e n el
e s pacio d a ña d o , pue de pe r fe ctame nte ser c ons id e r a do el s uje to le s iona do po r el d a ño , ya
sea éste p r o d u c id o po r un he cho ilíc ito o n o . Par a el caso nos inter es a el s upue s to del
he cho ilíc ito .
habría entonces derechos subjetivos violados. El razonamie nto, en cam

bio, podría ser aplicable al me dio ambie nte de los espacios comunes
internacionales , conocidos en inglés como global commons, ya que es
difícil encontrar el sujeto le sionado por un daño al me dio ambiente de
un tal espacio. ¿Quién sería el Estado lesionado por un daño al me dio
mar ino en el alta mar que no lesionara en forma especial a ningún
Estado?
La s atis facción puede tomar diferentes formas según el caso, por

ejemplo las del inciso b) del artículo 37 (reconocimiento de la violación
o disculpas formales) u otras semejantes, como la inde mnización nomi
nal (por ejemplo, pago de un dólar por ese rubro), y si hay violación
grave de los derechos del Estado les ionado, una inde mnización acrecida
que refleje la gravedad de la violación.
Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de fun
cionarios , puede corresponder al Estado autor tomar medidas dis cipli
narias contra los responsables, y si proviene de un compor tamie nto
criminal, su castigo por una sanción penal.
En ningún caso, las demandas de satisfacción deben tener modalida
des que menoscaben la dignidad del Estado responsable. En realidad,
en ningún caso debe tener la satisfacción una naturaleza punitoria, ni
por consiguiente incluir daños o intereses punitorios .
v) Contr ibución al perjuicio
En el artículo 39 se trata del caso en que la víctima de la violación
“ha contr ibuido materialmente al pe rjuicio por alguna acción u omi
s ión inte ncional o ne glige nte ”45 (culpa concurre nte ). La víctima en
cuestión puede ser un Estado o una persona física. En tal caso, la repa
ración debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contr ibución al
perjuicio y su incidencia en el pe rjuicio mismo. El artículo menciona,
como únicas causas contributorias , aquellas debidas a la inte nción o a
la negligencia de la víctima.
45 I n f o r m e ..., 2 0 0 1 , c it ., p . 2 9 6 .
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas

(Capítulo III)
1. El de s doblam ie nto de la re s pons abilidad
a) La im portancia de la obligación v iolada

Vimos que el origen - cons ue tudinario, conve ncional u otro- de la
obligación no afectaba la re s pons abilidad que corres pondiera por su
violación. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la
gravedad de la infracción cometida, ocurre algo diferente en la concep
ción de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se cons ideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer mun
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que
para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga
ciones y según la gravedad de la violación misma.46 El derecho interna
cional, según esta pos ición, reconocía dos regímenes de responsabilidad:
para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y sólo en caso
de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar una sanción;
para los llamados crímenes internacionales de l Estado (ilícitos más gra
ves) la sanción correspondería inmediatamente, sin aquel requisito pre
vio, amén del derecho del Estado lesionado a reclamar reparación.47
Varios elementos coadyuvaban a esta pos ibilidad, y fueron traídos a
colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum de la
CIJ en el as unto de la Barcelona T raction, así como de normas impera-
46 A nuario, 1969, Vo l. I, p. 257.

47 Ibid.
tivas en el DIG (normas de jus cogens) que impondr ían obligaciones de

particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de
los individuos- órganos en los juicios de Nüre mbe rg, que trajo elemen
tos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que
había conductas estatales que implicaban violaciones particularmente
graves, como los actos de agresión, fueron todos hechos que abonaron
la admis ibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial de los ilícitos
comunes: establecerían una nueva re lación jur ídica, no s ólo entre el
Estado autor y el afectado sino también eventualmente con la comuni
dad internacional entera.48 Ade más , los derechos a que se referían las
obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos
los Estados de la CI te nían un legítimo interés en su protección.
El fallo, ya me ncionado, de la CIJ y algunos ins trumentos inte rnacio

nales, como notoriame nte la Conve nción de Viena sobre derecho de
los tratados re afirmaron esa primera tendencia. En el as unto relativo a
A plic ac ión de la Co nv e nc ión para la pre v e nción y la s anc ión de l de lito
de ge nocidio, la CIJ se refirió a las obligaciones de interés general, y lo
mis mo hizo en su fallo, muy posterior, sobre T im o r orie ntal, específi
camente a las de jus cogens. Los artículos 53 y 64 de la Conve nción de
Derecho de los tratados reconocen la existencia de normas impe r ati
vas del DI general, de carácter tan fundame ntal que no pueden ser
derogadas por los Estados entre sí por me dio de tratados.
b) Las obligaciones imperativ as

Al desterrar la CDI la noción de crímenes del Es tado, que dó sin
embargo la idea de que la violación grave de ciertas obligaciones (las
obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicio
nales a aquellas que siguen a la violación de las obligaciones comunes.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperati
vas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incum
plimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad,
y la idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas
48 A n u ario c it ., V o l. II, I a p a r t e , p. 2 4 3
clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional

en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también
imperativas, esto es, que no admite n su derogación por tratado.
Pues bien, la Comis ión en su Come ntar io es menos es quemática y
expresa que, sean o no ambas categorías de obligaciones “ aspectos de
una idea bás ica”, tienen una “coincidencia s us tancial” entre sí, pero se
diferencian “en cuanto a la importancia que se les as igna”: las normas
imperativas “se centran en el alcance y la pr ior idad que ha de darse a
un cierto núme ro de obligaciones fundame ntale s ” mientras que en las
otras “el centro de ate nción es esencialmente el interés jurídico de todos
los países en su cumplimie nto, es decir, desde el punto de vista de los
presentes artículos , en tener derecho a invocar la re s pons abilidad de un
Estado que cometa una violación” . Es por ello que la Comis ión refleja
en sus artículos esa dis tinción, ya que la violación de obligaciones impe
rativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y
además, para todos los demás Estados de la comunidad internacional
(como se establece en el presente capítulo), mientras que la de obliga
ciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los
Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (artículo 48).49
c) A plicación de l Capítulo III

Según el artículo 53 de la Conve nción de Vie na sobre tratados , una
norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal:
prime ro, el necesario para ser aceptada como una nor ma cons ue tudina
ria, y segundo, el relativo a su carácter de impe rativa. El núme ro de
tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho
interno han declarado que lo son las normas que impone n pr ohibicio
nes como la de agresión, ge nocidio, esclavitud, dis criminación racial,
crímenes contra la Humanidad y tortura, o el ataque al derecho de libre
411 Ve r Inf o rm e ..., 2 0 0 1 , p p . 3 0 2 / 3 0 3 . Es c ie r to que , c o m o lo e x pr e s a t a m b ié n el

Co m e n ta r io , “ los e je mplos que la Cor t e In te r na c io na l ha d a do de las obligac ione s respec
to de la c o m u n id a d int e r na c io na l e n s u c o n ju n t o se r efie r e n todos a oblig a c io ne s que ,
s e gún se ace pta ge ne ralme nte , d im a n a n de nor m a s impe r ativa s de de r e cho int e r na ciona l
ge ne ral. As im is mo , los e je mplos de n or m a s impe r ativas que dio la C o m is ión e n s u c ome n
ta r io a lo que lue go fue el ar t íc ulo 53 de la Co nve nc ión de Vie na e nt r a ña n obligacione s
r es pe cto de la c o m u n id a d int e r na ciona l e n su c o n ju n t o . "(Id., p. 304).
dete rminación. Esta enume ración no es exhaustiva, ya que puede haber

otros ejemplos y además crearse nuevas en el futuro.
Para acarrear las consecuencias establecidas en este capítulo, las vio
laciones de la normas imperativas deben ser graves, esto es, ser aquellas
que implique n un “incumplimiento flagrante o sistemático” de la obliga
ción. Flagrante se refiere a “ la intensidad de la violación o de sus efec
tos ”50 que implique “un ataque directo y abierto contra los valores que
protege la nor ma ”, y sistemático al carácter organizado y deliberado de
la violación.51
Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el artículo
41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho
impone sobre todos los Estados, además de las consecuencias corrientes
en un ilícito internacional para los Estados responsables. Los dos prime
ros incisos de aquel artículo describen las consecuencias mismas de la
violación, mientras que el tercero trae una cláusula de s alvaguardia. El
inciso 1 establece que todos los Estados - no solo los afectados principal
mente- tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilícito.
Cuando se trata de las violaciones más graves, puede decirse que esta
coope ración ya existe en el marco de las organizaciones inte rnaciona
les. Este artículo la extiende al derecho inte rnacional general.
No abunda el artículo respecto a qué medidas deben adoptarse para

poner fin a las violaciones graves del artículo 40, aunque naturalmente,
debe ser “por medios lícitos ” 52 y de pe ndie ndo de las circunstancias de
cada caso.
El inciso 2 exige específicamente:
• que no se reconozca como lícita ninguna s ituación creada por una
violación de las del artículo 40, y
* que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa s ituación.
Tocante la pr ohibición de a), la doctrina Stimson es su antecedente
más directo.
50 id., p . 3 0 8 .
51 Ibid.
52 id., p . 3 1 0 .
Se re cordará que Stims on, Secretario de Es tado de los Estados Uni

dos, envió una nota a los gobiernos chino y japonés , en la que negaba
r e conocimie nto al Es tado del Ma nchukuo, creado como consecuencia
de la agresión japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la
As amblea de la Sociedad de Nacione s el 11 de mar zo de 1932.53 La
Re s olución AGNU 2625 (XXV) recoge el pr incipio al declarar que
no se re conocerán como legales las adquis iciones territoriales de riva
das de la fuerza y el cons e ntimie nto posterior de la comunidad inte r
nacional da a esa de claración su carácter de nor ma cons ue tudinaria
inte r nacional.54 En el mis mo s e ntido, la Re s olución 662(1990) del
Cons e jo de Seguridad respecto a la ane x ión de Kuw ait pr oclamada
por Ir ak, de clarándola “nula y sin valor ” . As imis mo, resoluciones del
CS como la Re s olución 216 (1955) respecto a la s ituación en Rhode-
sia y de los batustanes de Sudáfrica.5'5 En lo referente al punto (b),
las r e s olucione s s obre Sudáfr ica : 301 (1 97 1), 418 (1977) y 569
(1985) y sobre los territorios coloniales portugueses: la 218 (1955).
En cuanto a la pr ohibic ión de ayuda o asistencia, el Come ntar io

expresa que, aunque podría considerarse como una “pr olongación lógi
ca del deber de no r e conocimie nto” ,56 se refiere a hechos que “no
implicarían un reconocimiento de la s ituación creada por las violacio
nes graves en el sentido del artículo 40 ” .5'
El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Segunda
parte del texto se aplican también a las violaciones graves de obligaciones
imperativas del derecho internacional general, o sea la cesación, la repa
ración y eventualmente las garantías y seguridades de no repetición.
Además de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias
que existan en el derecho inte rnacional y las que se pue dan desarrollar
en el futuro. En este sentido, cabe relacionar este tercer inciso con el
artículo 54, que se comentará.
53 League ofN at io ns Oficial Journal, ma r zo de 1932, s uple me nto especial N ° 191, p. 80.
54 “ Milit a r y a nd Pa r a milita r y Activitie s in and Ag a ins t Nic a r a g ua (Nicaragua v. Uni
ted States of A m e rica)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Véase Inf orm e ..., 2 0 0 1 , cit., p, 31 3, e s pe cialme nte n o t a N° 694.
56 Id., p. 315.
57 Ibid.
C. Modos de hacer efectiva la re sponsabilidad inte rnacional

del Estado
1. Inv ocación de la re s pons abilidad
a) Introducción
Los artículos de la CDI establecen dos categorías de Estados, con los
máximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum
plimiento. Tales Estados, a los que llama “lesionados ” tienen derecho a
invocar la res ponsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimie n
to de una obligación internacional y el de obtener de él o de ellos la
ce s ación/garantías de no re pe tición si se trata de una viola ción por
hecho continuado, amén de la reparación. Pero además poseen la facul
tad de tomar ciertas contram edidas para forzar el cumplimie nto de la
obligación violada.
¿Qué significa “invocar” la respons abilidad de un Estado? Eso quie
re decir reclamarla de manera for mal a un Estado que ha incurrido en
la violación de una obligación internacional. Se da por supuesto que el
Estado que así proceda tiene derecho a hacerlo porque está incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artículo 42, ya el artículo 48, y que se e xaminarán enseguida. La
r e s pons abilidad es s iempre una cue s tión entre un Es tado y otr o, u
otros, no puede “estar en el aire” . La invocación no puede limitarse a
una mera de claración general: deben hacerse representaciones diplomá
ticas formales y explícitas acerca de la obligación violada y la manera
en que se violó y si es posible también el remedio buscado. Otr a mane
ra de efectuar esta invocación podría ser la de presentar una reclama
ción ante una instancia arbitral o judicial.
Había que ide ntificar al Es tado o Estados con derecho a invocar la

r e s pons abilidad de otr o, en el e nte ndimie nto de que s ólo pue de n
hacerlo los Estados lesionados. En prime ra lectura, el entonces Relator
Especial,58 propus o el artículo 40, que encaraba la r es pons abilidad
del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las
obligaciones del Es tado responsable, y cons agraba la pos ibilidad de
1
u n a v e r d a d e r a ac t io p o p u laris , e n c a s o de v io la c ió n de c ie r t a s o b lig a
c io n e s c o le c t iv a s . Los a c t u a le s a r t íc u lo s han e n c o g id o c o n s id e r a b le
m e n t e e s t e c a m p o e n q u e E s t a d o s “ d is t in t o s a l E s t a d o le s io n a d o ”
p u e d e n in v o c a r la r e s p o n s a b ilid a d .
b) El actual artículo 42
Este artículo conte mpla la s ituación de los Estados lesionados, con
plenos derechos, rio sólo a invocar la res ponsabilidad del Estado autor,
sino también a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artículo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artículo 42. Es el caso de la
lesión más indiv idualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artículo 42 se refieren a la participación de un Estado en el derecho
protector de un interés compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algún modo la lesión general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la s ituación del punto (b)(i), que trata de
una re pe rcusión que afecta al Es tado le s ionado individualme nte . El
punto (b )(ii) menciona la s ituación de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilate ral como a la comunidad internacional en su conjunto, según
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesión o que haga que esta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestión de manera individual. La violación debe
ser de tal índole que cambie la pos ición de todos los Estados a quienes
la obligación es debida con respecto a la ejecución futura de esa misma
obligación, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane
ra radical.
Esta disposición se tomó del artículo 60 de la Conve nción de Viena
sobre tratados, en relación con la violación grave (material breacb)59 de
un tratado. La analogía se justifica porque la lesión estropea o destruye
las bases para la ejecución por todos los otros de su parte en la obliga
' Profe s or Rip ha g e n.

’s Una v io la c ión que vaya c ont r a e! o bje to v fin de un tr a tado.
I,A r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l 45 7
ción. Éstas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violación

por una de las Partes obligadas impos ibilita su cumplimie nto futuro por
las demás, o bien altera radicalmente su s ituación en relación con su
cumplimie nto futuro: incumplimie nto de un tratado de desarme, emi
s ión de pretensiones de s obe ranía nuevas en viola ción del T r atado
antártico, y similares.
Los del artículo 42 son los personajes centrales, con ple nitud de
derechos y facultades, porque la violación los afecta más especialmente
que a los del artículo 48. Cada uno de los Estados afectados se va a v e l
en s ituación difícil para cumplir con la obligación debido al incumpli
miento del Estado responsable. De alguna forma, la violación los afecta
e n forma especial, casi indiv idual por su situación respecto al paquete
de obligaciones y derechos que los une.
La id e n t if ic a c ió n de u n E s t a d o c o m o le s io n a d o p o r u n a c ie r t a v io la
c ió n n o e x c lu y e q u e lo s o t r o s d e l m is m o g r u p o p u e d a n t e n e r u n in t e
rés de c a r á c t e r g e n e r a l e n e l c u m p lim ie n t o de l d e r e c h o in t e r n a c io n a l y
e n la c o n t in u a c ió n de c ie r t a s in s t it u c io n e s o a r r e g lo s in t e r n a c io n a le s
e d ific a d o s a t r a v é s de a ñ o s , q u e r e s u lt a n t a m b ié n a fe c t a d o s p o r la v io
la c ió n . P a r a lo s E s t a d o s m ie m b r o s de la C o n v e n c ió n d e V ie n a s o b r e
r e la c io n e s d ip lo m á t ic a s , la s v io la c io n e s p o r Ir á n de la s r e g la s d ip lo
m á t ic a s c o n s u e t u d in a r ia s c u a n d o u n g r u p o de e s t u d ia n t e s is lá m ic o s
se a p o d e r a r o n d e la E m b a ja d a d e lo s E s t a d o s U n id o s e n T e h e r á n
a lc a n z a r o n t a l g r a v e d a d q u e t o d o s lo s E s t a d o s p u d ie r o n c o n s id e r a r s e
a fe c t a d o s .
c) E l artíc ulo 48
Llegamos aquí a esa otra categoría de Estados, también lesionados,
pero paradójicame nte llamados “Estados distintos del Estado lesiona
d o ” . Obviame nte , la Comis ión no sabía cómo llamarlos , porque son
también lesionados sólo que en manera diferente en que lo son los del
artículo 42. T ampoco podía llamarlos “Estados interesados” ya que los
de aquel artículo también tienen interés jurídico en el cumplimie nto. En
- n A n u a r i o . . . , 20 01 . I n f o r m e , cit., p. 25 8, pa r a . y. H a y que agr e gar que no po r ello
c a m b ia r ía n su ca lid ad de Es tados dis tintos del Es tado le s ionado.

todo caso, el artículo 48 trata de la invocación de la res pons abilidad

por Estados que no son los del artículo 42 y que se ampar an en un
interés colectivo. El prime r adverbio que surge a la mente es “directa o
indire ctame nte le s ionados ” pe ro la Comis ión, como vimos , re chazó
esa manera de referencia. Comienza el texto dicie ndo “T odo Es tado”
para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el cons enti
miento de los otros Estados en idénticas condiciones. La obligación del
inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes parte s , esto es, ser de bi
da a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse
a proteger un interés colectivo de ese grupo. Obligacione s semejantes
son consagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas
cons uetudinarias . El Come ntario cita como ejemplos tratados que crean
una zona libre de armas nucleares o un sistema regional para la protec
ción de los derechos humanos. T ambién menciona el caso de un grupo
de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su
misma condición y cita el caso del vapor W im ble don, donde la Corte
Permanente hizo notar la “inte nción de los autores del Tratado de Ver-
salles de facilitar el acceso al Báltico al establecer un régimen inte rna
cional y consecuentemente mante ne r el canal abierto todo el tie mpo a
buques extranjeros de todas clases” ,61 y por ende admitió el interés del
Japón en intervenir en el proce dimiento. El mismo inciso que come nta
mos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estándares
de protección a favor de un grupo de personas, y han consecuentemente
as umido obligaciones con entidades no estatales.
Tocante el inciso (b), no hubo necesidad de referirse al grupo, por
que todos los Estados forman parte de la comunidad inte rnacional, ni
tampoco a que la obligación protegiera un interés cole ctivo, porque
todas las obligaciones erga omnes están establecidas en el interés colec
tivo de la comunidad. Ese carácter no impide que la violación afecte
particularmente a uno o varios Estados, por ejemplo, las obligaciones
de protección del me dio marino pueden ser violadas por una contami
nación que, afectando en particular las costas de ciertos Estados, hicie
ra coexistir dos tipos distintos de intereses tocados, esto es, el interés
61 1 9 2 8 , P C IJ, Se rie A , N ü 1, p. 2 3 .
general en que se cumpla este tipo de obligaciones y el particular de los

Estados especialmente afectados por la contaminación.
La Comis ión pr e firió no utilizar la e xpre s ión “ obligacione s erga
omnes” ni incorporar una lista de cuáles son esas obligaciones, desde
que la lista puede cambiar con el tie mpo. Agrega la Corte algo del
mayor interés, que no ha sido desarrollado en la práctica internacional
hasta sus últimas consecuencias:
“En vista de la importancia de los derechos en cuestión, puede sostener

se que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección”.62
Y en efecto, si todos los Estados tienen un interés en su cumplimie n

to, cada uno de ellos debería tener acción, o sea algún derecho a inter
ve nir par a r e parar esa s ituación. N o es ese el cas o de la pr áctica
internacional, donde toda forma de actio popularis ha caído en el vacío
doctrinario y judicial. La CIJ, en su decisión sobre el caso del Africa
S udoccide ntal dijo a este respecto:
“Más aún, el argumento de la necesidad equivaldría a peticionar que la

Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de
cualquier mie mbro de la comunidad de tomar acción legal en persecu
ción de un interés público. Pero un derecho semejante no es conocido en
el derecho internacional como se entiende actualmente, y la Corte no
puede contemplarlo como una importación de los principios generales
del derecho referidos en el artículo 38, párrafo 1 (c) de su Es tatuto”.63
El párrafo 2 establece los derechos de estos Estados “distintos del

Es tado le s ionado” , que son de me nor alcance: pue de n re clamar del
Estado responsable la cesación y, eventualmente, las garantías y seguri
dades de no repetición. Podrán también reclamar el cumplimie nto de la
obligación, pero no en su propio interés sino en el del Estado lesionado
o, en su caso, de los beneficiarios de la obligación violada.
62 Barce lona T raction, L ig bt an d Pow e r Co m pany , L im ite d, S e cond Pbase, ICJ

Reports 19 70 , p. 32. pár r . 33.
í3 West A frica cases (second phase), de cis ión de l 18 de julio de 1996. Inte r ne t, ICJ-
CIJ@ un.o r g
El tercer inciso somete la invocación de res ponsabilidad del artículo

a las condicione s de los artículos 43 (aviso de la r e clamación), 44
(admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (pérdida del derecho a invo
car la responsabilidad).
Son éstas obligacione s colectivas, destinadas a proteger un interés
también colectivo: esta categoría de Estados puede invocar la responsa
bilidad del o de los responsables porque también ellos son afectados,
aunque en manera menos especial, o menos individual. La s olución del
artículo va más lejos que aquella decisión de la Corte respecto a la actio
popularis y representa alguna medida de desarrollo progresivo, como lo
reconoce el Come ntario,64 sin llegar a la extensión de las correspondien
tes del antiguo artículo 40 del entonces relator especial, señor Riphagen.
Pero no queda bien resuelto el tipo de reacciones jurídicame nte pe rmiti
das, además de la invocación de la responsabilidad, a estos Estados. El
texto de los artículos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas
para forzar el cumplimie nto de las obligaciones del Estado responsable.
Como veremos en el capítulo respectivo, la CDI no se decidió a autori
zar contramedidas que la práctica internacional no convalida pero tam
poco a evitar que adquiriera eventualmente carta de ciudadanía en el
derecho de gentes la actual tendencia a adoptar “sanciones” . En tal sen
tido, la CDI retrocedió de la permisividad del proyecto de Riphage n, que
consideraba Estados lesionados a todos los de la comunidad internacio
nal cuando se trataba de un crimen inte rnacional.6S
Si bien se mira, entonces, la práctica inte rnacional hasta el presente
se refiere a contrame didas adoptadas por ciertos Estados respecto a
supuestas violaciones de obligaciones de jus cogens y no simplemente
erga omnes. O sea que estaríamos más cerca de las consecuencias de los
otrora llamados crímenes internacionale s de l Estado que de cualquier
otra cosa» Luego de e xaminado lo relativo a las contrame didas , repasa
remos la práctica internacional a este respecto, pues es precisamente de
las contramedidas que trata el artículo 54.
Conviene volver al tema del daño jurídico en relación con las obliga
ciones colectivas. Una obligación colectiva, en re alidad, lo es hacia una
64 Cr a w fo r d , Jame s , op. c i t p. 278.

65 Co ns ide r a nd o que un cr ime n int e r na c io na l del a nt ig uo a r t ic ulo 19 vio la b a , e ntre
otras , obligac ione s impe r ativas .
comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la comuni

dad de un tratado multilate ral o de una costumbre especial, erga omnes
si se debe a la comunidad internacional en su conjunto. A una obliga
ción de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia es
inevitable. Ese derecho está en cabeza, ya de una colectividad particular
de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internacio
nal en su conjunto (erga omnes). En ambos casos, como ninguna de las
dos comunidade s está pers onificada, no hay forma de hacer cumplir el
derecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la
comunidad, para ser jecutado uti s inguli: tal es el mecanis mo típico de
un orden descentralizado. Por ende, si se produce el incumplimie nto
por alguno de los Estados responsables de una obligación de este tipo,
se produce la violación del derecho subjetivo de cada mie mbr o de la
comunidad y por ende el daño en el derecho subjetivo de cada uno de
ellos. Por eso decimos que el concepto de daño jurídico hace de vehícu
lo para llegar a la dime ns ión comunitaria de la violación de ciertas obli
gaciones . La fór mula de Chor zow, en el conte xto de la va lor ación
jurídica de la época, confina a la res ponsabilidad en el recinto clásico
de la bilate ralidad, ya que sólo considera la re paración del daño mate
rial y moral, pero no del daño jurídico. El control de la legalidad toda
vía no aparece explícito en esa conce pción judicial, pero eso cambia
desde que la CIJ nos advierte, en su famos o dictum del fallo de la Bar
celona T raction, que existen obligaciones de interés de la comunidad
inte r nacional en su conjunto. Su violación interesa y da derechos a
Estados no lesionados en el sentido clásico del término.
2. Consecuencias procesales: las contram edidas
a) Introducción
Las contrame didas configuran un capítulo escabroso del derecho
inte rnacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuerte
en relación con el débil y a que no existe en el Derecho internacional
general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La historia
de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las entonces
llamadas “represalias” , un nombre que trataremos de reservar, junto
con la mayoría de la doctrina, para aquellas contramedidas que impli

quen el uso de la fuerza.
En un ordenamiento internacional descentralizado, carente en la

mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controver
sias, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama
das en este proyecto contramedidas).66
A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las

contrame didas ,67 que fue ron despojadas de su ilicitud por virtud del
artículo 22 del Capítulo V.68
El antiguo artículo 47 así las describía: “A los efectos de los presentes

artículos, por adopción de contramedidas se entiende que el Estado
lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el
Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito con el objeto de
inducirle a cumplir con sus obligaciones a tenor de los artículos 45 y
46...”. (O sea, los que imponen las consecuencias de un hecho ilícito.)
Llamaremos “Estado le s ionado” al pe rjudicado en prime r término y

que adoptó la contrame dida, y “ Estado autor” al que fue autor del ilíci
to internacional que dio origen a la reacción.
Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internaciona

les que en el orden interno están a cargo de autoridades judiciales o
aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los
Estados frente a los ilícitos de los que son víctimas. Como, en virtud
de la descentralización de la comunidad internacional, los Estados
carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las
66 “ Infor me de la Co m is ión de de r e cho int e r na ciona l a la As a mble a Ge ne r al s obr e la

la bo r r e alizada en s u 48 ° pe r íodo de s es ione s ” , Do c A/ 5 1/10, p. 163.
67 La d e finic ión c ont e nida e n el Co m e n t a r io de la C D I dice que s on: “ ...m e d id a s que
s er ían contr ar ias a obliga cio ne s inte r nacionale s de l Es tado le s iona do re s pe cto al Es tado
r e s pons able que pue de t o m a r a qué l e n r e s pue s ta a un he c ho int e r na c io na lm e nte ilíc ito
co me tid o po r este últ im o a fin de obte ne r la ce s ación y r e par a c ión de l he c ho ” , A nuario,
2 0 0 1 , cit ., p. 356, p a r a . (1).
Sobre cir cuns tancias que e xcluye n la ilic itud.
contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los Estados
tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema
es primitivo.69 Sin embargo, la práctica internacional las admite y por
otra parte no podría negarse que pueden también configurar una reac
ción legítima contra un comportamiento ilícito. El reconocimiento a
adoptar contramedidas debe ser, entonces, sometido a estrictas condi
ciones para evitar los abusos.
La práctica inte rnacional establece que los fines pe rmitidos de una

contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en
sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autor.
Frente al hecho ilícito de un Estado, las reacciones son de dos tipos:

unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo el
interés de la comunidad internacional o de una organización regional
como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por
el Estado lesionado. Ultimamente, se ha estado reservando el nombre
de sanciones para las primeras, por su carácter vertical (de la comuni
dad al Estado individual) y de contramedidas a las segundas, por su
carácter horizontal (de Estado a Estado). En cuanto a las medidas des
centralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado,70 o
las que adopte un Estado distinto de los lesionados del artículo 4871
de la misma Resolución. Estas últimas son ilegales, o a lo sumo, de
legalidad dudosa y la Resolución prevé para ellos una cláusula de sal
vaguardia contenida en su artículo 54.
69 Ya que s ólo apr ov e c ha n a las pote ncias mayor e s e n r e la ción c on las más pe que ñas :
no t o m a c o ntr a me dida s quie n quie r e , s ino quie n pue de y s u ut iliza c ión se ha pr e s tado en
el pas ado a abus os incalificable s de par te de los Es tados más fuertes.
70 Es de cir, c ua ndo la obliga c ión viola da existe con r e lación a ese Es tado ind iv id ua l
me nte , o con r e lación a un gr upo de Es tados del que ese Es tado for me par te , o con r e lación
a la c o m un id a d inte r nacio nal en s u c o njunt o . En estos dos último s casos , debe cumplir s e
con un r e quis ito más : que la viola c ión de esa o blig a c ión afecte e s pe cialme nte al Es tado en
cue s tión o sea de tal índole que mo difiq ue r adicalme nte la s it uac ión de todos los de más
Es tados con los que existe esa obliga c ión con respecto al ulte rior c um plim ie nt o de ésta.
71 O sea, un Es tado que for me par te de un gr upo de Es tados cuyo interés cole ctivo sea
pr ote gido p o r la o blig a c ión viola da o bie n cua lquie r Es tado c ua ndo la o blig a c ión viola da
e xis ta con r e lación a la c o m un id a d in t e r na ciona l e n su c o njunt o.
b) Naturale za jurídica
¿Pertenecen las contr ame didas al dominio de la re s pons abilidad?
Según una pos ición crítica, las conductas de que se valen las contrame
didas son, por de finición, contrarias al derecho inte rnacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas . Prevaleció, sin
e mbargo, la pos ición de codificarlas dentro del tema de la responsabili
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio
nal general y en tal caso lo más conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda obje ción conte mplaba su naturale za “proce s al” : son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli
miento de una obligación.72 Mantenerlas dentro de la respons abilidad
sería como legislar en el orden interno el código penal conjuntame nte
con el procesal pe nal, o el civil y el de proce dimientos civiles, como
materias homogéneas.
Christian Dominicé dice que la responsabilidad juega, en el derecho

internacional, un papel mucho más amplio que en el derecho interno.
Comienza por señalar un significado diferente del incumplimiento de
una obligación, que es calificado de “ilícito” aun cuando sólo afecte a
una cláusula contractual, siendo que sólo el incumplimiento de la ley
es llamado acto ilícito en el derecho interno. Además, en el orden
doméstico la conducta antijurídica desencadena una variedad de con
secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En
ese proceso, la institución de la responsabilidad es importante pero
circunscripta y su función particular se combina con otras institucio
nes,7Í por ejemplo, con varios medios jurídicos otorgados a la parte
lesionada para obtener, primero, la ejecución de la prestación adeuda
da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali
zación por un tercero de la prestación a costas del deudor moroso, u
otras maneras de coerción destinadas al cumplimiento de la obliga
72 El Infor me de la C D I e n A nuario ..., 1989, Vo l. II, Se gunda parte ha bla de “ cons e

cue ncias adje tivas , de fo r ma o proce s ale s ” , de la viola c ión de una o b lig a c ión int e r na ciona l
(p. 80).
73 “ Ob s e r vat ions s ur les dr o its de l’Et a t victime d 'un fait inte r na tio na le r ne nt illicite ”
Dro it Inte rnational 2, In s t it ut des haute s étude s inte r na tio na le s de Paris . Co ur s e t Tra-
va ux , 1981/1982, pp . 4 y ss.
ción. La re s pons abilidad juega aquí un papel s ecundario, o comple

me ntario, en caso de que hubiera surgido algún daño en el ínterin. En
el derecho de gentes, el único mecanis mo aplicable con el mis mo fin es
solamente el de la restitución como parte de la re s ponsabilidad. 74 Las
contramcdidas , entonces, no son las únicas que no responden al con
cepto restricto de la re s ponsabilidad que prima en el derecho interno y
su carta de ciudadanía en este capítulo se debe al papel más amplio
que juega la ins titución de la re sponsabilidad en el derecho de gentes.
Es importante señalar que la obligación que resulte incumplida como

objeto de la contrame dida no necesita corresponder a la obligación vio
lada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conecta
da con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente
comprenden varias obligacione s.75
Otr a característica de las contramedidas es su calidad de facultades,
en la nomenclatura de Ago, y no de derechos subjetivos. Vale decir, a
diferencia de las consecuencias que podríamos llamar sustantivas de la
responsabilidad, esto es, básicamente la reparación del incumplimiento,
que responden a la cupla derecho subje tivo - obligación, en el campo de
las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no
correspondería ninguna obligación por parte del Estado responsable.
c) El sistema de las contram edidas en el tex to de la C DI

Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolución: simple
mente se me ncionan entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y
luego se tratan con más porme nor como modos de hacer efectiva la res
pons abilidad del Estado (Tercera parte, Capítulo II).
Ya el artículo 22 excluye a terceros Estados de las contramedidas : la
ilicitud del hecho cons titutivo de la contrame dida “queda excluida en el
caso y en la m e dida en que ese hecho cons tituy a una contram e dida
tom ada contra ese otro Es tado”, o sea contra el Estado responsable. El
artículo termina: “de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II de la
Tercera parte .”
74 Id., pp. 4 y ss,

7i Ve r Cr a w fo r d , op. a l. p. 282.
466 ju u o Ba r b o z a
El Capítulo II me ncionado toma varias dis pos iciones . Sólo serán

contramedidas legales y excluirán la ilicitud del hecho aquellas que:
• No involucren el uso de la fuerza (artículo 50, 1, a).
• Estén dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (ar
tículo 49, 1 y 2).
• Sean instrumentales (procuren la cesación y la reparación respecto
del hecho internacionalmente ilícito y no punitivas ); tengan carác
ter te mporario y en lo posible sean reversibles en términos de las
futuras relaciones jurídicas entre los dos Estados (artículo 49.2 y
3; artículo 53).
• Sean proporcionadas (artículo 51).
• No contravengan ciertas obligaciones básicas (artículo 50) en par
ticular aque llas impuestas por normas pe re ntorias del derecho
internacional general.
En suma, el capítulo trata de las contramedidas tomadas por el Esta
do lesionado en su parte del derecho colectivo violado.
d) Tres rasgos fundam entale s. El artículo 49

Este artículo contiene tres principios básicos.
• Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas s ólo deben
ser dirigidas contra el Estado responsable.76
® Segundo, el pr incipio relativo a que el objeto de la contramedida
debe ser inducir a aquel Estado a que cumpla con sus obligaciones
establecidas en la segunda parte de la Re s olución, esto es, a las
que configuran la reparación in inte grum (regla de Chorzow).
• Tercero, que las contramedidas significan sólo una suspensión de!
cumplimie nto de la o las obligaciones que son su objeto y, por
ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este pr incipio se apoya
también en el caso citado en la nota ante rior.7'
76 E n r e la c ión c o n el p r im e r o , la Co r t e tlíce : “ P a r a ser ju s t ific a b le , u n a c o n t r a m e d id a

de be c u m p lir c o n cie r tas c o n d ic io n e s ... E n p r im e r lu g a r , de be t o m a r s e e n r e s pue s t a a un
p r e v io h e c h o ilíc it o de o t r o E s t a d o y de be d ir ig ir s e c o n t r a ese E s t a d o ". (T r a d u c c ión n ue s
t r a .) ( I d . , p. 5 5 ).
77 “ La m e d id a de b e , p o r t a n t o , ser r e v e r s ib le ” . (T r a d u c c ió n n u e s t r a .) Ve r C IJ R e p o r t s ,
1 9 9 7 , p a r a . S;3, p . 5 5 ,
e) Las lim itacione s. El artículo 50

Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contrame di
das. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas peren
torias del derecho internacional general, como¡ se dice en el inciso 1 d).
Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por trata
dos, mucho menos podrían serlo por decisiones unilaterales. En particu
lar, el inciso 1 a) toca el tema de las represalias que involucren el uso de
la fuerza, que están ya prohibidas en la Res olución AGNU 26 2 5/ XXX),
así como en las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los
casos N icaragua78 y Estrecho de Cor fú;79 el inciso 1 b) las obligaciones
que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se establecía en
el caso N m lilm s0 así como en el Informe del Ins titut de Dr oit Interna
tional en su re unión de 1934.81 Se ha ampliado la panoplia de protec
ción de tales derechos a través de numerosos tratados ,82
Ei inciso 1 c) se refiere a las obligaciones del derecho humanitario
que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las
convenciones de La Haya de 1929 y de Gine bra de 1949, así como en
el Protocolo Adicional I de 1977, se pr ohíbe n las represalias contra cla
ses allí definidas de personas protegidas.
El inciso 2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno
de las contrame didas por cons tituir lex specialis entre las Partes. El
2 (a) me nciona las obligacione s impue s tas por un pr oce dimie nto de
arreglo de controversias vigente entre ellas y que esté re lacionado con
la dis puta en cuestión, tanto con la dis puta referente a la violación ini
cial como con la re lativa a la le gitimidad de la contr ame dida. Cabe
citar en este sentido el caso del Personal diplomático y cons ular (Esta
dos Unidos v. Irán), en el que la Corte hizo valer el T ratado de Amis
tad en lo concerniente al arreglo pacífico de disputas entre las Partes.83
78 Milit a r y a n d P a r a milita r y Activitie s in a nd agains t Nic a r a g ua (N icaragua vs Unite d

States o f Ame rica) Me r its , ICJ Re ports , 1986, pa r a . 16, e n p. 127.
79 ICJ Reports , 1949, par a, 4 e n p. .3.5.
80 “ Re s p ons ibility o f Ge r m a ny for Da m a ge Caus e d in the Por tugue s e C o lo n íes in the
S outh o f Afr ic a ” , R IA A, Vo l. II, 1928, p. 1026.
A nnuaire de V Ins tituí de droit inte m ational, Vo l. 38, 19.34, p. 710.
Ve r Cr a w fo r d , op. cit., p. 2 8 9 , n o t a 803.
83 IC J Re ports , 19 80 , p. 3.
El inciso 2 b) trata de las obligaciones establecidas en los regímenes

diplomático y cons ular, particularme nte en lo re lativo a la inviolabili
dad de los funcionarios .
A ese respecto, la Corte dijo en un párrafo muy citado que: “Las
reglas del derecho diplomático, en s uma, constituyen un régimen autó
nomo” (self- contained), “que por una parte establece las obligaciones
del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunida
des que se acuerdan a las misiones diplomáticas y por otra prevé su
posible abuso por miembros de la misión y especifica los medios a dis
pos ición del Estado receptor para contrarrestar cualquie r abus o” ,84
f) La proporcionalidad. E l artículo S I
“ Las contramedidas deben ser proporcionales al pe rjuicio s ufrido”
comie nza dicie ndo la dis pos ición del acápite .85 Vale esto decir que,
básicamente, dicha propor cionalidad debe ser me dida en relación con
los daños que violación y contrame dida pr oduje ron, pero la segunda
parte del ar tículo re fina y matiza esa inicia l me dic ión, al agregar:
“teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalme nte ilícito y
los derechos en cue s tión” . Un exceso de la contr ame dida, calculada
sobre la base de los anteriores paráme tros , haría incurr ir al Estado
lesionado en respons abilidad internacional.
£1 artículo 51 sigue las líneas de tres casos importantes: el Naulilaa, el

de los Servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gab-
cikovo- Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utiliza
ba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la
norma del artículo 51: las represalias (recordar que se trataba de
medidas armadas) que estuvieran “fuera de toda proporción con el
acto que las motivan” debían ser consideradas ilegales,86 Aunque la
diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redacción del artícu
lo 51, surgiría del lenguaje del laudo referido que éste pone el acento
en la desproporción más que en la proporción y que mide con mayor
84 Id., p. 4 0 .
85 Re s ulta s ig nificativo c ompa r a r la pr o po r c io na lid a d e xigible a las co nt r a me dida s de

ho y con s u pr e s umible y r e m ot o ante cede nte de la pr im it iv a Le y de l T a lión , que lim it a b a
la re pre s alia r e pre s e ntada po r la ve nganza de la s angre.
86 Cas o cit a do , p, 1028 (bas tar dillas nue s tras ).
flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia

en cuestión había establecido que “la represalia debe estar aproxima
damente en relación con la ofensa” lo que concuerda con la flexibili
dad preconizada en el párrafo anteriormente citado. En el caso de los
servicios aéreos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta
por el artículo 51, cuando al referirse a la contramedida adoptada por
los Estados Unidos, dice que establecer la proporcionalidad “no es
tarea fácil” y debe ser hecha por aproximación”. Sigue diciendo que
no era suficiente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la
suspensión de los servicios proyectados, sino que era necesario tener
en cuenta “la importancia de las posiciones de principio que se toma
ron en ocasión de la negativa de las autoridades francesas, esto es,
cuando la interrupción de principio de las rupturas de carga”, que en
su criterio afectaba el cuadro general de la política de transporte aéreo
de los Estados Unidos, aplicada en gran número de acuerdos de aquel
Estado con otros además de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzga
ba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos “no parecí
an ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tomó
Francia” (traducción nuestra) y terminaba por declarar que el Tribu
nal debía satisfacerse con una apreciación aproximativa.87
En el caso de Gabcikovo- Nagy maros la CIJ tuvo en cuenta la calidad

o el carácter de los derechos en cuestión como un as unto de principio y
no en términos meramente cuantitativos .88 Ade más, utilizó casi las mis
mas palabras después incorporadas al texto del artículo 51: “teniendo
en cuenta los derechos en cue s tión".89 El artículo, s iguió las aguas de la
misma decisión en otra línea importante: adoptó una redacción pos iti
va, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores.
La CDI cons ide ró que en otras materias donde la pr opor cionalidad
tenía importancia, los textos adoptaban esa redacción aun cuando su
de te rminación fuera aproximativa. Se pensó que darle forma negativa
daba demasiada fle xibilidad al intérprete, teniendo en cuenta la posibi-
87 Affaire conce rnant l'accord re latif aux services aériens du 27 Mars 1946, entre les
Etats- Unis d ’Ame rtque et la France. Sentence arbítrale du 9 décembre 1978 c it a do , p.
4 8 3 , par a. 83.
88 Cr a w fo r d , op. cit., p. 295.
89 “ Ga bc ikovo - Na gyma r os Pr oje ct (Hung a r y / Slo va kía )” , ICJ Re ports, 1997, p. 27 .
lidad de los abus os a que las contrame didas se pr e s taban.90 Por lo

demás, esta misma pre ocupación por no dejar demasiado margen a la
interpretación tuvo que ver con la pos ibilidad que, de hacerlo, se dejara
alguna forma de entrada a las finalidade s punitivas , que habían sido
estrictamente prohibidas .
g) El proce dim ie nto

El artículo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la
adopción de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir
al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda
parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas , amén
de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artículo 52). No
obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podr á tomar
las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
(52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa
ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no
podrán tomarse, y si hubiesen sido tomadas , deberán cesar de inme dia
to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado
(inciso 3 a) del artículo 52) y que la controversia esté s ometida a un tri
bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par
tes (inciso 3 b) del artículo 52). Cabe señalar que no basta con que
exista entre las Partes un pr oce dimiento para resolver controversias;
para que se cumpla la condición que e xaminamos es menester que el
tr ibunal esté cons tituido y el as unto s ome tido a su jurisdicción, porque
así el T ribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras
medidas que cumplirían las mismas funciones que las contramedidas .
Lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de s olución de controversias (52.4).
En primera lectura se había apr obado provis ionalmente un intere
sante me canis mo, según el cual el Es tado contra el cual se hubie ra
tomado una contrame dida, podía someter unilateralmente a un tribunal
arbitral la dis puta que hubiere s urgido entre las Partes respecto a la
interpretación o aplicación de los artículos del proyecto. Claro está, la
importancia de esta disposición era notable: introducía en el arbitrario
30 C r a w f o r d , op. c it., p . 2 9 6 , p a ra . 6.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 47 1
y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comi

s ión, sin e mbargo, de cidió abandonar lo de bido a que conside ró que
darle al Estado responsable (el que supuestamente había come tido el
hecho ilícito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear
una desigualdad injusta en principio. Ade más , podía incitar a un Esta
do que se considerara lesionado a tomar contramedidas - incluso con
tramedidas exageradas- para obligar a la otra parte a arbitrar sobre la
legalidad de la conducta que motivó la contrame dida.91
Acaso pudie ran contrarrestarse, al menos en parte, los anteriores
razonamie ntos argume ntando que privilegiar al Estado presuntamente
responsable - esto es, el Estado que es objeto de la contrame dida- servi
ría para equilibrar la balanza en una s ituación en que la práctica inter
nacional muestra al otro Estado como el más fuerte, a tal punto que es
por temor a la repetición de abusos cometidos en el pasado por esos
Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados
en la Sexta comis ión se oponían a la inclus ión de las contramedidas en
el proyecto de artículos . Por otra parte , tomar contr ame didas - que
constituyen un derecho del Estado lesionado- , si es con el obje to de for
zar al otro Estado a un arbitraje sobre la legalidad de la contrame dida y
sobre la dilucidación de la controversia a que dio lugar el hecho antece
dente, no es siempre un re s ultado indeseable, todo lo contr ario. No
otra cosa hicieron los Estados Unidos con su contrame dida, que originó
el arbitraje de los servicios aéreos, sin que a nadie se le ocurriera repro
charle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar,
debe tener importantes razones para litigar, ya que si descuenta que lo
va a perder seguramente que no se lanzaría a esa provocación. Es pos i
ble que la realidad que ofrece la comunidad internacional de nuestros
días no haya pe rmitido el avance que, a nuestro criterio, hubiera signifi
cado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contrame di
das: sólo nos queda lame ntar el retroceso.
h) T erm inación
El artículo 53 fija la obligación por parte del Estado lesionado de
te rminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera
c" Id., p p . 1 0/11

cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte II, esto es, si ha

habido cesación y reparación.
3. Medidas tom adas por Estados dis tintos de l Estado le s ionado
Has ta aquí habíamos visto las contramedidas en cuanto éstas eran

tomadas por el Estado lesionado. Pero hay otros Estados que pueden
invocar la respons abilidad del Estado que hubiera incurrido en la viola
ción de una obligación internacional, según lo establece el artículo 48,
esto es, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la pr o
tección de cuyo interés colectivo la obligación violada hubie ra sido ins
tituida , o cualquie r Es tado cuando la obligación violada fue ra con
relación a la comunidad internacional en su conjunto.
Vimos que los Estados que se encuentren en estas últimas condicio
nes pueden reclamar al Estado responsable la cesación del hecho ilícito,
así como las seguridades y garantías de no repetición (artículo 48.2.a).
T ambién que pue de n reclamarle la re paración en interés del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (artículo 48.2.
b). El come ntario al artículo 54, que trata justamente del tema del acá
pite ,92 hace notar que las circunstancias recién enumeradas demuestran
que a los Estados del artículo 48 se les reconoce un interés legal en el
cumplimie nto de la obligación violada. La cuestión abierta y no resuel
ta por los artículos de la CDI es hasta dónde puede llegar legalmente la
reacción de tales Estados y las contramedidas son sin duda uno de los
pasos siguientes a la invocación de la re s pons abilidad. ¿Pueden esos
Estados tomar contramedidas contra el Estado responsable?
Una primera reflexión, contenida en el párrafo (2) del Come ntario,93
es que hay que dis tinguir entre las medidas individuales, tomadas por un
Estado o grupo de Estados que actúan cada cual en su capacidad indivi
dual y a través de sus propios órganos , de las reacciones institucionales
en el marco de una organización internacional: obviamente las situacio
nes contempladas en el Capítulo VII de la Carta, por ejemplo, no están
92 Ve r id., pp . 302 y ss.

93 Id., p . 3 0 2 .
previstas en los artículos de la Res olución 56/83. Continúa el Come nta

rio diciendo que la práctica internacional a este respecto es embrionaria
y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las
condiciones arriba indicadas han adoptado - sin haber prete ndido ser
individualmente lesionados- “sanciones” económicas o de otra naturale
za, como veremos enseguida. El artículo 54 establece que el capítulo no
prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párra
fo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a
tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la
violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los benefi
ciarios de la obligación violada. A nuestro modo de ver, la clave está en
la palabra lícitas. Su significado sería que, si bien al presente las contra
medidas no son medidas lícitas para los Estados del artículo 48 - que no
las incluye- , si en el futuro la práctica incipiente se convierte en costum
bre jurídica - esto es, si cuenta con la aceptación generalizada de la CI-
las contramedidas se trans formarán en medidas lícitas. Por ende, el cuer
po normativo de la Res olución 56/83 las recibiría en su seno.
Esta salvaguardia del artículo 54 parecería innecesaria, desde que la
costumbre universal posterior puede muy bien derogar una dis posición
que ni siquiera es de un tratado, ya que sólo pertenece a una resolución
de la As amble a Ge ne ral. Parece, en cambio, querer decirnos que la
práctica occidental está actualmente en una zona gris que puede trans
formarse pronto en una zona lícita.
Examine mos la pr áctica existente, en la cual de be mos dis tinguir
entre “sanciones” que implican contramedidas y “sanciones” que sólo
son casos de re tors ión, es decir, que no van contra ninguna obligación
internacional.
• En 1978 Estados Unidos pr ohibió la e xportación de bienes y de
tecnología a Uganda, así como importaciones de todo tipo prove
nientes de ese país, aducie ndo que el Gobie r no ugandés había
come tido un genocidio contra su pr opio pueblo.
• En 1981, ciertos Estados occidentales y los Estados Unidos toma
ron medidas contra Polonia y la Unión Soviética con motivo de la
imposición de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron
la suspensión de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los Estados
Unidos y de LOT en aquel país así como en el Re ino Unido, Fran-
cia, Holanda, Suiza y Austria en contravención con lo establecido

en los respectivos tratados.
* En 1982, la Arge ntina resultó ser objeto de varias medidas cuan
do as umió el control de las islas Malvinas . Con posterioridad a la
Re s olución del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pe di
do del Re ino Unido, los miembros de la CE, así como Australia,
Nue va Ze la nd a y Ca na dá a do pt a r o n s ancione s e conómicas .
Prohibición te mporaria de toda impor tación de productos argen
tinos (contrariamente a lo previsto en los artículos XI. 1 y III del
GAT T ).94 Los embargos adoptados por los países europeos cons
tituyeron también una suspensión de los derechos de la Argentina
según dos acuerdos sectoriales, sobre el come rcio de textiles y
sobre el comercio en corderos y ovejas, a los que no se les aplica
ba la cláus ula de seguridad nacional del GATT.
* En 1986, tras recomendación del Consejo de Seguridad en sentido
de boicots económicos sectoriales y congelamie nto de relaciones
culturales y deportivas, los Estados Unidos suspendieron derechos
de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Esto iba
contra los términos del Acue rdo de Aviación de 1947 entre los
Estados Unidos y Sudáfrica.
* En 1990, como consecuencia de la condena por el Cons e jo de
Seguridad de la invas ión iraquí a Kuwait, miembros de la CE y
los Estados Unidos adoptaron embargos comerciales y congelaron
fondos iraquíes, medidas todas ellas adoptadas con el cons enti
miento del Gobie r no de Kuwait.
* En 1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kos ovo, los
Estados miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y esta
blecieron una pr ohibición de vuelos, que violaban acuerdos exis
tentes par a Fr ancia, Ale mania y el Re ino Unido. Yugos lavia
protestó contra estas medidas.
* Hubo otros casos de suspensión de derechos emanados de trata
dos pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contra-
medidas, sino en un cambio fundame ntal de circunstancias.
1>4 Y no jus tificadas c lar a me nte por la e x ce pción de s e g ur idad n a c io n a l del a r t ic ulo
X X I (b). (iii) del mis mo GAT T .
I. a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 475
• En 1982, los Países Bajos s us pe ndie ron un tratado bilate ral de

asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de
ciertos subsidios financieros El T ratado en cuestión no contenía
cláusulas de suspensión o de te rminación de tales subsidios, pero
el Gobierno de La Haya alegó el me ncionado cambio fundame n
tal de circunstancias.
• En 1991, miembros de la CE sus pendieron y de nunciaron luego el
Acuerdo de Coope ración con Yugos lavia de 1983, yendo más allá
del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en
su Re s olución 713 del 25/9/91. Tal me dida contrariaba el mencio
nado Acue rdo de coope r ación, que sólo establecía la de nuncia
con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con
una me nción e xplícita a la ame naza a la paz y s eguridad que
implica ba n las acciones yugos lavas , pero bás icame nte por un
cambio fundame ntal de circunstancias.
Como se ve, se trata de una práctica adoptada por los países occidenta
les, que da por lícitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola
ción de normas imperativas (artículo 40), como fueron las invocadas en la
práctica comentada. Pero es que el propio artículo 40 admite, no sólo la
pos ibilidad, sino la obligación de los Estados de que no se reconozca
como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo
40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son éstas, por tanto, ilega
les y tropezaron con protestas de los países afectados por ellas y en más
de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No
se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue
a esta práctica, cómo podría transformarse en una costumbre universal, a
menos naturalmente que cambie el mecanis mo de creación de normas
consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desa
rrollados, lo que no es previsible en un futuro más o menos indefinido.
4. Disposiciones finales
Los artículos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso

lución 56/83.
Al hacer referencia al principio de lex specialis, el artículo 55 hace

saber que los artículos en cuestión tienen el carácter de supletorios, esto
es, de que si una ley especial rige la situación, los presentes artículos no se
aplican. El artículo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y
no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolución 56/83.
Amén de supletorios y no exhaustivos, los artículos aclaran a través
de lo dispuesto en el núme ro 57 que expresamente se excluye de su
palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al
presente en cons ideración de la CDI para su codificación y desarrollo
progresivo. T ampoco incluyen, por impe rio de la misma dis pos ición, a
la re s pons abilidad de los Estados por hechos de las organizacione s
internacionales de las que fueran miembros. As imis mo, el artículo 58 se
encarga de desterrar del reino de la res pons abilidad de los Estados todo
aquello que se refiera a la respons abilidad de los individuos , una mate
ria que en lo criminal está motivando importantes desarrollos del dere
cho de gentes.
Finalmente, se hace en el artículo 5.9 una reserva de los efectos de la
Carta de las Naciones Unidas.
C a p ít u lo 1 9
L a r e s p o n s a b ilid a d sine delicio
1. Introducción
La responsabilidad sine de licto es la que se genera en ciertos casos en

que se causa un daño sin violación de obligación, a diferencia de la que
vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilícito de un Es tado.1 En
el derecho interno de los países de tradición jurídica romana, el terreno
del acápite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creación de un riesgo acre
cido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradición jurídica anglos ajona, la re sponsabilidad sine delicto es

parte de la llamada strict liability , una re spons abilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.
Tiene antigua pros apia: ya en el derecho romano existía ese tipo de

res pons abilidad por el mante nimie nto de animales salvajes, y el princi
pio que la establece ha sido recogido por gran núme ro de órdenes jurí
dicos del mundo, particularmente en nuestros días. Se aplica a actividades
que, aunque peligrosas, son lícitas de bido a su utilidad para la sociedad
que las permite, y en las que la res pons abilidad por los daños causados
surge aunque se hubie ran empleado las precauciones debidas para tra
tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se pr odu
1 O sea, c ua nd o un Es tado viola una o b lig a c ión int e r na ciona l y p o r e nde come te un
he c ho ilícito.
ce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda estableci

da, debe indemnizarse sin más. Un ejemplo serían las indemnizaciones
por accidentes del trabajo en la legislación interna de muchos países,
incluso el nuestro.
En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayo-
ritaria de o pinión considera que no existen normas de derecho interna
c ional ge ne ral que cons agre n este tipo de r e s po ns a bilidad, ella es
recogida en numerosos tratados en los que la re s pons abilidad se canali
za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de
re s pons abilidad por daños nucleares (de París y de Vie na), el Estado
tiene una res pons abilidad residual. Hay s ólo una conve nción en la que
se atribuye exclusiva respons abilidad sine de licto al Estado: la relativa a
los daños producidos por objetos lanzados al espacio.
Como veremos más adelante, el tema fue materia de codificación en
la Comis ión de derecho inte rnacional de las Nacione s Unidas . En el
debate, la Comis ión insistió en que “prevenir era mejor que curar”, o
sea, que prevenir el daño era mejor que inde mnizarlo e incluyó la pre
vención del daño como parte integrante del tema. Lo trans formó con
ese aditame nto en un proyecto de régimen internacional de las activida
des peligrosas, que son las más propicias a producir incidentes causan
tes de daños transfronterizos y lo dividió en dos cuerpos normativos: el
uno sobre prevención y el otro sobre respons abilidad. El prime ro servi
ría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para
los Estados que la suscribieran y el segundo e nunciaría simplemente
principios sobre la res pons abilidad que no tendrían carácter vinculante.
Como ambos proyectos están unidos por aplicarse al mis mo género de
actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con
cepto de “riesgo” , que califica a las actividades materia de las normas.
2. N aturale za de esta re s pons abilidad
La indife re ncia del derecho hacia la culpa en estas actividades se

debe a que pr e dominan a su respecto consideraciones de tipo práctico:
las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que
engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la
L a r e s p o n s a b ilid a d sin e d e l i c t o 479
vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación

de los daños debe ser expeditiva, lo que sería impos ible - además de
injusto- si se cargara a la víctima la prueba de la culpa.
Son otros los razonamie ntos que se imponen: los daños originados se
consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer
sobre el e xplotador o el empresario originarían un e nriquecimiento sin
causa. Los daños pr oducidos por la ac tividad pe ligros a que dar ían
externos a la empresa si debieran ser soportados por las víctimas, sien
do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben
por ende internalizarse .
No se detiene ahí el razonamie nto: en último extremo, siendo social
la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado tampoco que
esos costos estuvieran s ólo a cargo de una pers ona, aunque fuera el
explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad.
Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explota
dor, que es el mejor colocado para aume ntar los precios de sus servicios
y así trasladar el costo de las indemnizacione s , o de los seguros que
tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra así el círculo: una acti
vidad que se pe rmite por ser socialmente útil aunque cause daños a
individuos aislados debe compensar a esas personas por sus pérdidas y
las indemnizaciones ser financiadas en última instancia por la sociedad,
destinataria final del beneficio de la actividad.
Como se ve, no faltan argumentos para fundame ntar este tipo de
responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa
ración sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo] , se puede
pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en aparejar
a la creación del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que
se produce la condición - el daño- que la trae de la potencia al acto.
Suele también llamarse a esta respons abilidad “obje tiva” . Por nues
tra parte, propus imos “caus al”,2 puesto que opera por el mero nexo
causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflexión,
llamarla “ re sponsabilidad sine de licto” nos parece lo más apr opiado y
1 Ve r Ju lio Ba r boza , “ La r e s pons abilité caús ale da ns la Co m is s ion d u Dr o it Inte r na

t io n a l” e n el A nnuaire Frangais du Dro it Inte rnational, 1988, pp . 51 3/ 52 3 .
específico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligación

alguna, esto es, sin hecho ilícito.3
3. Diferencias entre la re s pons abilidad por hecho ilícito

y la “sine de licto”
Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra

ñen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño trans fron
terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando.
Algunos mie mbros de la Comis ión de derecho inte rnacional hubie ran
que rido restringir el alcance del proyecto a las llamadas “actividades
ultra- peligrosas” (ultra- hazardous activities ), o sea a aquellas que apa
rejan una baja probabilidad de daño catastrófico, como la indus tria
nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayoría favoreció un enfo
que más amplio, que comprendiera también aquellas actividades que
tienen una probabilidad alta de daños simplemente de cierta significa
ción (daños sensibles).
El concepto básico es el de “ riesgo de causar un daño transfronterizo

sensible” . Se define como el que abarca desde una “ baja probabilidad
de causar un daño catastrófico a una alta pr obabilidad de causar otro
daño sensible” (artículo 2. a).4 En s uma, en lugar de definir separada
mente el concepto de riesgo y el de daño sensible, era preferible definir
la expresión: riesgo de causar un daño trans fronte rizo sensible. Y eso
debido a la interrelación entre riesgo y daño y a la relación que guar
dan ambos con el adjetivo sensible.
La Comis ión combinó el riesgo y el daño para fijar un umbr al debajo

del cual no hay efectos jurídicos. Y ese umbr al se refiere al efecto com
3 El tít ulo era “ Re s pons a bilid a d po r las cons e cue ncias pe r judiciale s de actos no p r o h i
bidos p o r el de r e cho in t e r na c io na l” , o sea que el énfasis se p o nía en la lic itud de los actos
que c aus a ba n el d a ño . Por lo de más , la r e s po ns ab ilidad objetiv a pue de ocur r ir c on o sin
vio la c ión de o b lig a c ión. Una co ns ide r able par te de las obligac ione s que no s on de de bida
dilige ncia caen ba jo este r ubr o.
4 De l pr oye cto s obr e pr e ve nción, aplicable ta m bié n al de r e s pons abilidad.
binado de la pr obabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag

nitud de su impacto dañino. Las actividades que implique n una baja
pr obabilidad de un daño simplemente sensible están excluidas.
La CDI dijo, al separar el tema de la res pons abilidad por hechos ilí
citos del presente, en un célebre párrafo:
“En vista del fundame nto enteramente dis tinto de la llamada respon
s abilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la
prevén y habida cuenta de su conte nido y de las formas que puede
adoptar , un e xame n conjunto de ambas cuestiones no podría sino
hacer más difícil la compre ns ión de una y otr a” .5
A continuación se desarrollan las diferencias existentes entre la res

pons abilidad por hecho ilícito, materia de los capítulos anteriores, y la
re s pons abilidad sine de lic to ,6 Ve amos prime ro las que me nciona el
párrafo transcripto.
a) Dis tinto fundam e nto

El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la
obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor
no a la legalidad; el de la responsabilidad sine de licto, por el contrario,
encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No
hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad.
Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida.
b) N orm as prim arias y secundarias

A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el
Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine
delicto se ubica en el terreno de las normas prim arias. Es natural, ya que
la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece
5 A nuario de la Com is ión de De recho Inte rnacional, 1973, Vo l. II, p. 172, doc. A/90
1 0 / Re v .l, pa r a . 38.
6 Co nvie ne pone r de manifie s to las dife re ncias e ntre a mbos tipos de r e s pons abilidad,
pue s to que e n la Co m is ión s ubs is tió dur ante m u c h o tie m po - y acas o no esté s upe rada
to d a v ía ho y e n la me nte de a lgunos de sus mie mbr o s - la c onfu s ión e ntre dichos tipos .
al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la inde mniza

ción correspondiente al daño pr oducido tendría el carácter, no de una
sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria.
Esta ubicación en el tramo de la norma primar ia milita en favor de

aquellos que prefieren ver en la reparación una garantía que el e mpre
sario - par ticular o estatal- ofrece como condición de licitud de su
actividad peligrosa, más que una re s ponsabilidad propiame nte dicha.
En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre , desde que
en todos los sistemas jurídicos del mundo, incluido el inte rnacional, se
la conoce con el nombr e de “r e s pons abilidad” con un aditame nto,
como el de “ objetiva” , o “por riesgo”, “caus al” “sine de licto”, etc.
Lo único que ambos tipos de re s pons abilidad tienen en común es

que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos,
pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de la
violación de una obligación y en la otra de la mera pr oducción de un
daño material, sin que medie violación de obligación alguna.
Para comple tar el conce pto que de s arrollamos : e ntraríamos en el
terreno clásico de la re s pons abilidad por hecho ilícito solamente si el
re s pons able , una vez pr oduc ido el da ño que tiene la obliga ción de
inde mnizar, no cumple con esta obligación, ponie ndo así en movimie n
to las consecuencias de dicha violación y por ende la respons abilidad
consiguiente.
La diferencia come ntada respecto a las normas primarias y secunda
rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que
media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi
lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta
ilícita y la otra por una lícita.
Por otra parte, la dis tinción entre normas primarias y secundarias no
es un mero mecanis mo de análisis, sino un instrume nto lógico que no se
deja relativizar y trasciende de la re alidad de la que deriva: en un caso,
la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la
norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación
de una obligación, mientras que en el otro es una conducta lícita desde
que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se
atribuyen por la norma primaria).
c) La atribución de conducta al Estado

Otr o rasgo dis tintivo se e ncue ntra en el campo de la atribuc ión
(imputación). He mos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito
se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter
minadas condiciones. Sus comportamie ntos se cons ide ran un “hecho
del Es tado”, básicamente cuando esas personas o entidades son órga
nos del Estado (artículo 4), o ejercen atribuciones del pode r público
(artículo 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (artículo 8),
o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artículo 9).
En los tratados en que se establece la res ponsabilidad sine de licto, en
cambio, las conductas que originan el daño no se atribuy e n al Es tado, y
las obligaciones que a éste incumbe n nacen simplemente porque dichas
actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control.
Así sucede en el único caso en que se asigna directamente al Estado
una res ponsabilidad sine de licto, el de la Conve nción sobre responsabi
lidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanza
m ie nto) as í como en los conve nios en los que , im po n ié nd o s e la
res ponsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili
dad s ubsidiaria en relación con las víctimas .7 No parece, sin embargo,
que esta res ponsabilidad se origine en la imputación al Estado de cier
tas conductas de personas físicas o morales, sino más bie n en la atr ibu
ción de las consecuencias trans fronte rizas de tales conductas (daños
causados) que el Estado as umiría presumiblemente por su condición de
sujeto del derecho de gentes.
7 El a r t íc ulo 7 de la Co nve nc ión de Vie na s obr e r e s po ns ab ilidad civil po r da ños nucle

ares dis pone que: “ ...E l Es tado de la ins ta la c ión g a r a ntiza r á el pag o de las inde m niza c io
nes po r d a ño s nuclear e s que se r e conozca ha de a b o na r el e x plot a do r , a po r t a nd o par a
e llo las cantidade s neces arias e n la me did a e n que el s eguro o la g a r a ntía financie r a no
baste n pa r a cubr ir las in d e m n iza c io n e s ...” .
En el m is m o c a m po de la e ne r gía nucle ar , la Co nve nc ión de Brus e las , co mple me nta r ia
de la de Par ís , lim it a la r e s pons abilidad del e x plot a do r e n 5 millone s de D.E .G. (derechos
e speciales de gir o) por incide nte , pe ro lo que va e ntre esa s uma y 175 millone s debe ser
pr ovis to e n fo ndo s públic o s po r el Es ta do de la ins ta la c ión, y lo que va e ntre esa últim a
c a ntid a d y 30 0 millone s debe ser pue s to p o r el c o nju nt o de Partes contr atante s , de acue r
d o c o n una fór m u la e s table cida e n el a r t íc ulo 12. En nue s tr a o p in ión , t a m b ié n esta res
p o n s a b ilid a d s ubs idiar ia del Es ta do es sine delicto y r e lativiza la a fir m a c ión ge ne ral de
que la Co n v e n c ión e s pacial citada es la únic a e n la que e l Es tado tie ne ese t ip o de r e s pon
s a bilid a d.
La anterior es, ciertamente, una consideración importante. No se puede

asignar al Estado, en el campo de ia responsabilidad por hechos ilíci
tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen
te ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure
o de fado. Ya habíamos visto que cuando aparentemente eso sucede,
como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula
dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sería
responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en
impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contra
rio, la responsabilidad sine delicto surgiría, en las convenciones que
asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la
actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción o
el control del Estado de origen, o sea que sería más amplia.8
d) E l daño
El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasgo dis
tintivo entre los tipos de r e s pons abilidad que cons ide ramos . Como
vimos , la Parte I del proyecto de re sponsabilidad de los Estados (por
hecho ilícito, se entiende) no asigna al daño ninguna función para deter
minar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las
características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res
pons abilidad sine delicto el daño es condición sine qua non de la respon
sabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual
responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo
de la norma primaria que rige esta res ponsabilidad y hace exigible la
prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.
Un comentario que tuviera en cuenta el daño jurídico, al que personal

mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho
8 Es nue s tra o p in ión que la im putación de conducta del ór g a no al Es tado es una ficción
jur ídica de s tinada a facilitar la ut iliza c ión del me ca nis mo de la r e s pons abilidad antr opo-
m o r fiza nd o a un s uje to de de r e cho que no posee caracte rís ticas h um a na s . Pero es cla r o que
en la r e s pons abilidad sine delicto e mple ar esa técnica es impos ible e inút il, po r tr atars e e n
to do caso de una r e s pons abilidad donde la in te nc ión culpa no c um ple pape l alg uno.
9 “ Sin e mb ar g o, parece e vid e nt e ... que el d a ño no es una c o nd ic ión indis pe ns able par a
la e xis te ncia de un he cho inte r na ciona lm e nte ilíc ito, ni un e le me nto c o ns titut ivo p a r t ic u
lar de tal c o nc e pt o ” . A nuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Véase el r a zo na m ie nto co mple to
de la Co m is ión en el pun t o 12) de l c o me nt a r io al ar ticulo 3 de la Par te I de l pr oye cto.
ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también básico, de que
en la re sponsabilidad sine delicto no se produce ningún daño jurídico,
desde que no hay violación de obligación.
e) La re paración
En cuanto a la re paración, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum re s titutio, “ borrar
las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la s ituación que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar” .10 Si bien hay una tenden
cia a que en la respons abilidad sine de licto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye
en el terreno del daño al medio ambie nte cuando se impone n medidas
de re stauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las inde mnizacione s ,11 rasgo contrario a la lógica de la
reparación del daño causado por el hecho ilícito.
La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las inde mnizacione s por daños transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la re s pons abilidad sine de licto, pero sería
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la re paración no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una
obligación, el pr incipio es categórico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la e quidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chor zow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por
ejemplo que no pue dan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la
hagan antieconómica, etc.
10 CP JI, El cas o de la fábr ic a de Ch o r zo w , 1928, Serie A, N “ 17, p. 47 . (T r a duc c ión

nue s tra.)
11 Véas e , por e je mplo, el a r t íc ulo 11 del Co nve nio s obr e daño s caus ados a terceros en
la s upe rficie p o r ae ronave s e xtr anje ras , de Ro m a (19 52 ), que lim it a la ind e m niza c ión en
r e lac ión con el pes o de la ae ronave .
f) La cesación
Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o
menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho - y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe.
Pero una posterior reflexión parece indicar otra cosa. La cesación, en

la responsabilidad por ilícito, cabe cuando la violación es continua, o
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el daño
transfronterizo es un acto continuo,14 llegaría un momento en que
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiaría el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contin
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del daño, y en la hipótesis
que consideramos llegaría un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continúa. Este tipo de
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi
12 He mo s e xpre s ado nue s tra o pin ión, e n el ca pítulo ante rior , s obre la ve rdade r a na tur a
leza de la ce s ación. Pero es e vide nte que uno de los e leme ntos de la ces ación es el de jar de
hace r. En s uma, que par a “ pone r fin ” a una viola c ión c o nt inua da , ade más de hace r algo
e stablecido por la obliga c ión or iginal, es me ne s ter de jar de hace r lo que se e s taba hacie ndo.
En r e alidad, el hace r algo diferente implica de jar de hacer lo que cons tituía la violac ión.
13 La vio la c ión p o r acto c o nt in ua d o , s e gún dijim o s e n el c a pítu lo ante r ior , tiene la vir
t ud de p r o lo ng a r la e xis te ncia de la o b lig a c ión pr im a r ia e n el c a m p o de la r e s pons abili
dad po r he cho ilícito. En el c a mpo de la r e s pons ab ilidad sine delicto tie ne el efecto que se
indica ar r iba .
14 Hac e mo s una dis tinc ión e ntre acto y a c tivida d. Sin inte nta r a q u í u na de finic ión for
m a l de a c t iv id a d , par e ce que esta últ im a e s tar ía n o r m a lm e n t e c o m pue s ta de muc ho s
actos , ge ne ralme nte or ie ntados hacia un fin c o m ún . La fun d ic ión del ace ro es un a ac tivi
d a d líc ita , pe ro pue de habe r actos de esa a c tivid a d, car acte r izados po r el us o de cie rtos
e le me ntos en el pr oce s o pr o duc t iv o - co mo e n el cas o de la fundición de Trciil- que pr o
d uzc a n el d a ño tr ans fr ont e r izo y que s e an, a s imis mo , c o nt inua dos .
dos por el derecho inte rnacional como actividades de efectos nocivos,

respecto a las cuales bay motivos para pensar que serían en principio
ilícitas en el derecho inte rnacional general, por la existencia de culpa
lato sensu}5 Cuando entra en juego, entonces, la cesación es porque
ya la actividad en cuestión puede haber pe rdido su carácter original de
ser una actividad de riesgo; en tal caso la re s pons abilidad que cabría
aplicar a partir de allí sería eventualmente por hecho ilícito.
La cesación s implemente no es aplicable en la re s pons abilidad sine

de licto, porque cuando aparentemente se impone es porque la naturale
za de la actividad cambió y la cesación se aplica entonces a un hecho
ilícito continuado.
g) La cole ctiv ización de la re s pons abilidad sine delicto

En ciertos terrenos, como el derecho del medio ambiente, la comple
jidad de las causas del daño dificultan el proceso de su atr ibución cau
sal a las conductas que presuntamente lo generaron. El concepto clásico
de causación ha sido re emplazado a veces por construcciones jurídicas
como la res pons abilidad cuasi colectiva, por ejemplo en ciertos casos de
daño ecológico. Es muy interesante anotar que la re paración del daño
se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que pr odujo dicho
daño, pero que tienen relación estrecha con la actividad peligrosa. Las
redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsa
bilidad residual del Estado o los fondos compensatorios son mecanis
mos en los que consideraciones prácticas prevalecen sobre conceptos
estrictos de caus alidad. La canalización de la re s pons abilidad es un
recurso en cuya elección prevalecen criterios pragmáticos como la s im
plificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas
- e xplotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus
productos, la conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza visi
1! Ve re mos un po c o más ade lante la o p in ión , coincide nte e n pr in c ipio c on lo que d iji
mos , del Gr u p o de Ex pe rtos e n der e cho de l me dio amb ie nte de la Co m is ión Br untla nd.
N a t ur a lm e n t e que si se corr ige el pr oce s o que ca us aba el d a ño e n fo r m a tal que éste se
e lim ina , po r e je mplo, al c a mbia r un cie r to e le me nto e mple a do e n la pr o duc c ión, o al ut ili
zar a lg ún filt r o o a l t o m a r o tr a me did a de ese e s tilo, n o ha br ía ya m ás r a zón par a que la
a ctivida d cesara.
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu
los causales. En el mis mo sentido hay que considerar la re s pons abili
dad re s idual del Es tado, cuando ésta se impone para comple tar los
montos de inde mnización, cualquiera sea su re sponsabilidad en la cau
sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta
ba bajo su jurisdicción. Del mis mo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un núme ro
de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente
mismo, y así sucesivamente. La par ticipación de estos personajes en el
escenario de la re s pons abilidad nada tiene que ver con la caus ación
individual, que es esencial y no transferible en la re s pons abilidad por
hecho ilícito.16 Esta forma de atribución “colectiva” en forma de redes o
de capas de respons abilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incer-
tidumbre y comple jidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica
das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño.
h) Conclus ión
Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes
(hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la re s pons abilidad sine
de licto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinación pos ibilita el e quilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quie n culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquie r teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologías de nuestro tie mpo sería ciega a las realidades más importantes,
no sólo de la respons abilidad, sino también de la vida mode rna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mis mo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La res pons abilidad sin culpa es la respuesta: el e quili
16 Por lo me no s par a la im p u t a c ión de conducta s . A veces las cons e cue ncias se tr ans
fieren del a ut o r a o tr o s uje to, c o mo en el cas o del padre respecto a los da ño s caus ados
por sus hijo s me nor e s , pe r o no se le im puta a éste la co nducta de sus hijos .
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividade s pe ligr os as , su v ia b ilid a d e c onómic a y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La re s pons abilidad sine
de licto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos
y su dis tribución e quitativa, los seguros y otras consideraciones prácti
cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu
c ión inte gr al. Se inte r e s a, en c a m bio , por la c o n t in ua c ión de las
actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación.
Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león
es un le ón y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
4. La re s pons abilidad por daño causado en el derecho

inte rnacional general
¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño trans

fronterizo causado? ¿Existen normas que den fundame nto a la respon
s abilidad sine de licto? La pregunta es importante , y lo fue también en el
debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La pos ición más con
servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no
hay ninguna regla del de re cho inte r nacional general que obligue a
inde mnizar por los daños causados por un acto no pr ohibido. Algunos
miembros , por cierto, dis e ntían comple tame nte con ese as e r to.1 El
estudio del Secretariado sobre la práctica internacional en este terreno18
17 La cue s tión se za njó fina lm e nte al seguirse la s uge r e ncia del e ntonce s Re la t or Es pe
cial (Barboza de que la Co m is ión no se pr o nunc ia r a s obre el punto , desde que si no e xis
tían tales nor ma s e n el de r e cho co ns ue tu din a r io , la C D I te nía facultade s par a pr opone r
en sus proye ctos el de s ar r ollo pr ogre s ivo del de r e cho inte r na ciona l. El Re la t o r Es pe cial
era e l a uto r de este libr o.
18 “ Es tudio s obre la pr áctica de los Es tados r e lativa a la r e s pons a bilidad inte r naciona l
po r las cons e cue ncias pe r judiciale s de actos no pr o hib ido s por el de r e cho in t e r na c io na l”,
Doc . A/ CN.4 / 3 8 4 , de l 16/10/84.
no daba cuenta, sin embargo, de que se hubie ran e ncontrado normas

cons uetudinarias expresas y específicas que aceptaran el pr incipio de la
res ponsabilidad sine de licto.
a) El daño trans fronte rizo causado con culpa lato sensu

Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que sí existe
una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la
obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri
torio causen un daño en el territorio - personas o bienes- de otros Esta
dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalme nte se citan
para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alie num non lacedas,
que ordena el bue n uso del pr opio te rritorio para prevenir los daños
transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son
las violaciones a esa obligación general las que originan responsabilidad,
por supuesto, por hecho ilícito.
Ab onan la conclus ión ante r ior ciertos casos clás icos , como el del
Canal de Corfú (“Entre Es tados inde pe ndie nte s , el respeto de sus
soberanías territoriales es una base esencial de las relaciones inte r na
cionale s” , y “la obligación de cada Estado de no pe rmitir consciente
mente que su te rritorio sea utilizado para realizar actos contrarios a
los derechos de otros Es tados” (bastardillas nues tras ),19 el de la Fun
dición T rail (“ningún Es tado tiene el derecho de usar o pe rmitir el
uso de su territorio de tal mane ra que se cause daños por e manacio
nes en o al te rritorio de otro o a los bienes o personas de ntro de él,
cuando el as unto es de consecuencias serias y el da ño se establece
me diante prue bas claras y convince nte s ” ),20 el del Lago Latios, a
contrario sensu (“No se ha afir mado claramente que los propues tos
,M “ Co r fú Ch a n n e l, Me r its , Jud g e m e nt ”, ICJ Reports 1949, pp . 35 y 22 r es pe ctiva

me nte . T r a duc c ión nue s tr a. Los pár r a fos r e zan así e n inglés : “Between mde pe nde tit S ta
tes, res pe ct f o r t e rrito rial s ov e re ignty is an e s s e ntial f o u n d at io n o f in t e m at io n al
relations . . . ” y “every State’s obligation not to allo w k now ingly its territory to be used for
acts contrary to the rights o f otlier States".
2(1 Id., p. 1965. T r a d uc c ión nue s tr a. En inglés : “...unde r the principie s o f Inte rnatio
nal Law , as we ll as o f the law o f the Unite d States, no State has the right to use or pe rm it
the use o f its territory in such a m anne r as to cause injury by fumes in or to the territory
o f anothe r or the properties or persons therein, when the case is o f serious consequences
and the injury is established by clear and conv incing evidence”.
trabajos pudie ran acarrear un riesgo anormal en las relaciones veci

nales o en la utilización de las aguas ” (bastardillas nuestras).21 En el
mis mo sentido, el aceptado principio 21 de la De claración de Esto-
colmo: “De confor midad con la Carta de las Nacione s Unidas y con
los principios del derecho inte r nacional, los Estados tienen el derecho
soberano de e xplotar sus propios recursos en aplicación de su propia
política ambie ntal y la obligación de asegurar que las actividades que
se lleven a cabo dentro de su juris dicción o bajo su contr ol no pe rju
dique n al me dio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
juris dicción na ciona l”.
La práctica inte rnacional y la juris prude ncia que cons tituyen tales
casos, entonces, indican la existencia de una nor ma cons ue tudinaria
que hace ilícito el daño trans fronte rizo pr oducido cuando no se han
tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea, con culpa lato
sensu (por dolo o negligencia). Pero ni la práctica ni la jurisprudencia
dan un fundame nto claro y expreso a la inde mnización por actividades
de riesgo, que produce n daño a través de accidentes, cuando tales acci
dentes se han producido no obstante haberse tomado las precauciones
aconsejables.
b) La re s pons abilidad sine delicto por el daño trans fronte rizo

¿Cuál es, entonces, el status en derecho general de la respons abilidad
por los daños que causen las actividades de riesgo? Por lo que se dirá a
continuación, parece que hubiera un pr incipio emergente, una norma
cons ue tudinaria en avanzada for mación que impone re s pons abilidad
para el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo.
Su fundame nto teórico está en otros principios , bien asentados, del
derecho inte rnacional, puesto que el daño, en general, no es indiferente
al derecho.
21 “Es tudio de la pr áctica de los Es t a d o s ...” . T r ab a jo cita do del Se cr e tar iado, p. 250.
El co me nt a r io dice que “ Este pas aje pue de inte r pr e tars e e n el s e ntido de que el T r ib una l
o p in ó que las actividades anormalme nte peligrosas constituy en un proble m a especial, y si
Es p a ña h u b ie r a d e t e r m in a d o qu e el pr oye ct o fr ancés pr o pue s to c o nlle v a b a un r ie s go
a n o r m a l de da ños en Es pa ña , ta l vez la de cis ión del T r ib una l hubie r a s ido d is t int a ” . (Bas
tar dillas nue s tras .)
492 Ju u o Barboza
c) La s oberanía te rritorial
En contra de la res pons abilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argume nto de que la soberanía te rritorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción.
La soberanía te rritorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la acción del Estado en el pr opio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía
estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un
daño proveniente de otro Estado.
“ La soberanía te r ritor ial,... implica el derecho exclusivo de desplegar

las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligación de proteger dentro del te rritorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la inte gridad y a la inviolabi
lidad en tie mpo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en te rritorio extranje ro...
La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aquélla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi
dades humanas , para asegurarles en todo mome nto el mínimo de pr o
tección de la que el derecho inte rnacional es guar dián” .22
El certero párrafo de Hube r nos hace ver que la soberanía te rritorial,

que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don
de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir
esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden
ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene
para des arrollar o autorizar en su te rritorio cualquier actividad está
limita da , en cuanto a sus efectos tr ans fr onte rizos , por la soberanía
territorial de los demás Estados, sus pares.
Esta misma soberanía territorial tampoco admite la derogación por
una interferencia venida del exterior y da fundame nto al aforisma: sic
utere tuo ut alie num non laedas. Consiguientemente, es también la base
de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de suterrito
rio respecto a los derechos de los demás Estados.
-- UN Re port o f Inte rnational Aw ards , Vo l. 2, p. 83 9. (T r a duc c ión nue s tra.)

El daño pone en movimie nto los mecanismos de la res ponsabilidad:

si los Estados tienen, en ámbitos de su jurisdicción soberana, ciertos
deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos
extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un daño tendría los mis
mos deberes hacia las víctimas del daño cuando éstas lo reciben estando
en su pr opio país.
Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que
los daños causados a los extranjeros por la violación en ciertas circuns
tancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de
los que son nacionales.
Tales Estados pue de n promove r la prote cción diplomática corres
pondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos
y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano
internacional.
d) El e nrique cim ie nto sin causa

Luego hay principios evidentes, tales como el e nrique cimiento sin
causa que significaría, como vimos , hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados
a terceros.
e) Los principios generales de l derecho

T ampoco sería ale jado de la realidad buscar un fundame nto en los
principios generales del derecho del artículo 38.3 del Estatuto de la CIJ,
puesto que los principios de la re s pons abilidad objetiva, por riesgo o
sine de licto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos.
f) Los tratados. Los pagos ex gratia

Por últ imo , existen como dijimos antes nume ros os tratados que
impone n un régime n especial sobre las actividade s de riesgo en los
cuales los Estados descargan su re s pons abilidad en los explotadores
privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon
s abilidad s ubs idiaria. En uno de ellos, los Estados as ume n plena res
pons abilidad por ciertos daños.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle
van a cabo bajo su jurisdicción o control han come nzado inicialmente
sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir per

miso para ello a los que eventualmente pudie ran resultar afectados, y
han continuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de ma ni
fiesto, muchas veces a través de algún accidente más o menos catas tró
fico, o de su inmine ncia. A par tir de allí, los Estados han llegado a
acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que
prevé la continuación de la actividad cues tionada, a veces sobre la base
de adoptar ciertos estándares de pre ve nción por el Estado de orige n, y
de pagar inde mnizacione s - generalmente a cargo de los explotadores
pr ivados - po r daños pr oducidos . El ante r ior es un p a tr ón que ha
ve nido confirmándos e a me dida que se celebraban convenciones esta
blecie ndo regímenes jurídicos para actividade s específicas de riesgo
significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de pe tró
leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante
en esta tendencia es el Conve nio sobre la responsabilidad internacional
por daños causados por objetos espaciales, dentro del marco del T rata
do del Espacio, donde no es el e xplotador privado sino el Estado el que
tiene una res ponsabilidad abs oluta (así se la llama en el Conve nio y sig
nifica lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daños .23
Entendemos que hoy en día existe consenso en la existencia de normas

consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La
CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos ,
propus o ciertas normas de prevención para las actividades peligrosas:
autorización previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluación
del impacto transfronterizo, consultas con vistas a la creación de un
régimen jurídico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere
sadas. Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separó el tema de la pre
vención del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la
convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conve n
ción a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las líneas
generales que la CDI había acordado antes al respecto.
23 Esto se debió a las especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve
nio: los Estados preveían - y también querían- , por razones políticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión
de los particulares.
Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobie rno de los Estados Unidos al de Ja pón en el caso del pesquero
Fuk uy u Maru, o el del mis mo Gobie r no a los habitante s de las islas
Mar s hall24 ratifican que el Es tado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre él una obligación básica, o general de inde mnizar, pero no
obs tante prefiere evitar la cre ación de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligación de inde mnizar que le compete.
No se realizaría un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligación mis ma pudiera tener un perfil no bien de finido.
Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los Esta
dos están convencidos de que corresponde indemnización por daños cau
sados por el riesgo que crearon, con la re s pons abilidad que parecen
reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos técnicas de prevención

El daño no es indiferente al derecho: el daño trans fronte rizo no tie
ne por qué ser una excepción. Si admitimos un deber de utilización
inocua del pr opio territorio, como que dó bien establecido en el núme
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber - que se busca
asegurar con la aplicación de cierta técnica jurídica como es la respon
sabilidad por hecho ilícito- reclamaría otras veces la aplicación de la
24 En 1954, “ Los da ño s re s ultante s del e ns ayo de una b o m ba de hidr óg e no e fe ctuado

po r los Es tados Unid os e n el a t o lón de Eniw e t ok r e bas ar on cons ide r able me nte los límite s
de la zo na de pe ligr o; se caus ar o n da ño s a pe s cadore s japone s e s e n a lta m a r y se c o nt a m i
n ó una gr a n par te de la atmós fe r a y un núm e r o e le vado de peces, ca us ándos e as i pe r tur
baciones cons iderables en el me r cado japonés de pes cado. El Ja p ón pid ió una inde m niza c ión.
E v i t a n d o t o d a r e f e r e n c i a a l a r e s p o n s a b i l i d a d l e g a l el Go b ie r no de los Es tados Unidos
ofre ció e n una no t a pagar al Ja p ón una in d e m niza c ión por los da ño s caus ados po r efecto
de l e ns a yo ” . (Bas tardillas nue s tras .)
Co n res pe cto a los habitant e s de las Islas Ma r s h a ll pe r judic ado s po r las r adiacione s
cons e cue ntes a e ns ayos nuclear e s en la zo na , en 1964, el pr e s ide nte Jo h ns o n p r o m ulg ó
una ley por la que los Es tados Unidos d a ba n una ind e m niza c ión de 9 5 0 .0 0 0 dólar e s a los
habitant e s de la zo na de Ro nge la p, afe ctados po r una e x p lo s ión te r monucle ar e n Bikini,
Islas Ma r s h a ll, e n 1954. El Gob ie r no de l pre s ide nte Re a ga n de s tinó 100 millone s de d óla
res e n 1982 par a res olver r e clamacione s de is leños afe ctados po r la mis ma caus a. “ E s t u
d i o s o b r e l a p r á c t i c a d e l o s E s t a d o s . . . ” , cit., pp . 2 9 0 , 291.
496 Ju l io Ba r bo za
otra técnica, la re s pons abilidad sine de licto, cuando la actividad tenga

el carácter no de dañina sino meramente de peligrosa.
h) El e quilibrio de intereses
Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las
partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación
de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataform a Co nti
ne ntal del Mar de l N orte , esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio
nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte
pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el pr incipio del
e quilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un
lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad
produzca daños trans fronte rizos y e ve ntualme nte cons ultar con los
Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta
blezca entre ellos aquel e quilibrio de intereses: aceptación por parte del
Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e inde mniza
ción de daños futuros , ya sea por el Estado mis mo o por la vía de los
explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para
las víctimas extranjeras.
Si el daño ya se ha pr oducido, en ausencia de un régimen de derecho
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría,
además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daños causados.
Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio
nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente - aunque no
todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría la
necesidad de no dejar sin inde mnización el daño transfronterizo causado
por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el “Proyecto de princi
pios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas” cuya primera lectura la CDI ha ter
minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.2'
- ;> £1 a ño 2 0 0 5 , la Co m is ión no tr a tó ei te ma a la espera de los c ome nt a r ios de los

g obie r nos , cor no se hace ha bit ua lme nte al te r minars e la pr ime r a lectura y ante s de inic iar
la s e gunda.
L a r e s p o n s a b ilid a d s in e d e u c t o 497
5. El tratam ie nto de l tema en la Com is ión de derecho inte rnacional
En 1997, la Comis ión decidió separar el tema de la prevención de los

daños transfronterizos del de la re s pons abilidad por tales daños , que
venían tratándose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 presentó a
la Asamblea General (Sexta Comis ión) un proyecto de 19 artículos y un
pre ámbulo, bajo el título “ Prevención de daños transfronterizos causa
dos por actividades peligros as ” y pidió a la Asamble a General de la
ONU que elaborase una convención basada en dichos textos.
En 2002, la Comis ión come nzó la primera lectura de otro instrumen
to, un “Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso
de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”, que termi
nó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos
previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar
go, que por primera vez en más de 25 años ha habido un acuerdo en la
CDI que pe rmitió terminar la primera lectura del proyecto.
a) La pre v e nción.
Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que
presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modificacione s.26
El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que e ntrañan el riesgo de causar, por sus conse
cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
• Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la
alta pr obabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba
bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra pe ligro
sas, como la nuclear).
• Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas
apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
16 Dic h o g r up o , pr e s idido po r el Re la t or Es pe cial del te ma , bas ó a s u vez s u pr oye cto

- con m u y escasas modifica cione s - en los infor me s pr e s e ntados po r el me nc io na do Re ía
tor Es p e c ia l (Bar boza) d ur a nt e 11 años , con la e xce pción del pr oce dimie nto de s olución
de controve r s ias , que no se ha bía c o nt e m pla do c o m o po s ib ilida d has ta e ntonce s , a unque
se hubie r a me n c io n a d o en a lguna o po r t u n id a d la conve nie ncia de un pr o ce dimie nto de
e s table cimie nto de los hechos .
• Proclama los principios de cooperación entre los Estados para los

objetivos de los artículos (artículo 4) y les impone:
- la obliga c ión de adoptar ciertas me didas específicas, como
aquellas de índole legislativa, adminis trativa o de otra naturale
za necesarias a ese respecto (artículo 5),
- la autor ización previa por el Estado de actividades de riesgo
(artículo 6),
- la e valuación del riesgo de que causen da ño trans fronte rizo
sensible (artículo 7),
- la notificación (artículo 8) a los Estados presuntamente afecta
dos - con trans mis ión de infor mación técnica sobre la actividad
en cuestión- para facilitar el paso siguiente, que es
- la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven
ción a adoptarse por el Estado de origen (artículo 9),
- la obligación de intercambiar informaciones disponibles respec
to a esa actividad conducentes a la prevención, mientras se lleve
a cabo la actividad, e incluso hasta después si ello es considera
do oportuno por los Estados interesados (artículo 12),
- la obligación de informar al público que pueda resultar afecta
do sobre la actividad, sus riesgos y al daño que pueda causar,
así como consultar su opinión (artículo 13),
la obligación de no dis criminar entre las personas afectadas por
la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o
del lugar en que se pr odujo el accidente, al garantizar a esas
personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra índole
si solicitan protección u otro remedio apr opiado (artículo 15),
- la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias
en cooperación con el Estado eventualmente afectado y organiza
ciones internacionales competentes (artículo 16), así como notifi
car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación de
emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y
facilitarle toda la información pertinente disponible (artículo 18).
Finalmente, se remite en su artículo 19 a la obligación de resolver las
controversias que pudie ran surgir en cuanto a la interpre tación o apli
cación de los artículos por los medios del artículo 33 de la Carta de la
ONU. Como rasgo original, hay que s ubrayar que si no se logra un
L a r e s p o n s a b ilid a d s in e d e l i c t o 499
acuerdo entre las partes para s olucionar las diferencias por los métodos
habituales, el proyecto propone un proce dimiento obligator io de esta
blecimiento de los hechos (Com is sion d ’etiquetes). La Comis ión encar
gada de establecerlos pre s e ntará a las partes en la controve rs ia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6).
b) La re s pons abilidad
Es menester subrayar que nunca había aceptado la Comis ión que
existiera re s pons abilidad internacional por daños transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propus o por el Gr upo de trabajo un artículo 5,
que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyectados,
existía responsabilidad por el daño sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a inde mni
zación o a otra forma de compensación. La Comis ión, en el debate, no
alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elevó
los artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciars e al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimie nto y eventuales come n
tarios. En 1997, la nueva Comis ión empezó todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) “garantizar
una pr onta y adecuada inde mnización a las personas naturales o jur ídi
cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño trans fronteri
zo, incluidos los daños al medio ambie nte ” . Pero cuando se describe, en
el artículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ésta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones “duras ”, ya que se utili
za en todos los casos la palabra “ debería” o “de be rían” . Se trata, en
s uma, de “pr incipios ” que “de be rían” ins pirar a los Estados en sus
relaciones recíprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguientes:
• Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención (ar
tículo 1).
• Se definen términos: daño, me dio ambiente, daño transfronterizo,
actividad peligrosa, e xplotador (artículo 2).
• Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto b)
anterior).
• Se describen algunas medidas que el Estado “debería” adoptar para

garantizar a las víctimas en su jurisdicción una “pronta y adecuada
inde mnización” (artículo 4.1), como la “canalización”27 de la res
pons abilidad hacia el explotador (artículo 4.2), la cons titución y
mante nimiento de un seguro, una fianza u otra garantía financiera
para enfrentar las indemnizaciones (artículo 4.3), la creación, en los
casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente
rama de la actividad en el país (artículo 4.4), la oferta, por el Esta
do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son ins ufi
cientes para garantizar una indemnización adecuada (artículo 4.5).
• Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis
tencia del explotador, como las llamadas “medidas de respuesta
para reducir al mínimo el daño transfronterizo resultante de las
actividades conte mpladas en el proyecto (artículo 5).
6. Conclusione s
Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habrá dado

un cierto paso adelante en la codificación de la re s pons abilidad sine
delicto, porque al menos la comunidad internacional habrá expresado
como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la inde mnización
por los daños causados por actividades de riesgo que benefician princi
palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales inde mnizacio
nes se impone n normalme nte en el derecho interno de la mayoría de los
Estados a favor de las víctimas individuales. As imis mo, el enunciado en
una conve nción o en una re s olución de la As amble a Gene ral de los
otros principios, como principalme nte el de no dis criminación, expresa
ría valores comune s de la c omunida d inte r nacional y serviría para
desencadenar un proceso de for mac ión de nor mas cons ue tudinarias
obligatorias (re cordar la nue va cos tumbre ) que re medie lo que los
gobiernos no se atrevieron todavía a consagrar.
27 La “ c a n a liza c ión ” de la r e s po ns ab ilidad s ignifica que se crea un únic o r e s pons able

del d a ño que cause el incide nte (se “c a n a liza ” hacia él la r e s po ns ab ilidad).
Quinta parte: Régime n inte rnacional de los espacios
y del medio ambiente
Capítulo 20
Espacios comunes, cursos de agua y me dio ambiente
A. Los espacios internacionales comunes
1. Introducción
Llamados “global com m ons ” , en inglés, podr ían traducirse literal

mente como “espacios comunes internacionales” 1 y son áreas más allá
de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la
soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apr opia
ción nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra mane
ra. Dichas áreas están, por lo demás, abiertas y dis ponible s para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la
nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su suprema
cía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.
2. ¿Cuáles s on?
Estamos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al

alta mar, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio-
’ En s u m o m e n t o nos in c lina m o s a t r a d u c ir lo de l inglés c o m o “e s pacios públic o s

inte r na cionale s ” , una d e n o m in a c ión que ho y es pr e fe r ida por algunos autor e s . Acas o un
ape go más lite r al a la ve rs ión ingles a refleje me jor el car ácte r de s ce ntr alizado de la c o m u
n id a d inte r naciona l.
nes nacionales (la llamada Zo «<2 en la Conve nción de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores
añade n también la Antár tida,2 naturalmente con su espacio aéreo y la
atmósfera que rodea el planeta. Vamos a anticipar sus rasgos esencia
les, para e xaminar el tema con mayor detenimiento al tratar los corres
pondientes capítulos.
a) El alta m ar
Este es pacio comie nza más allá de la Zo na e conómica exclusiva
(ZEE), según lo acepta la más moderna doctrina y práctica internacio
nales, a diferencia de lo que sucedía al pr incipio de la ne gociación de la
Conve nción de derecho del mar, en que dicha ZEE se as imilaba al alta
mar, sobre la cual poseía el Estado ciertos derechos soberanos, pr inci
palmente la e xploración y e xplotación de los recursos naturales.
Tiene carácter residual, tal como la designa el artículo 86 de la Con
vención de Monte go Bay de 1982: “todas las partes del mar no inclui
das en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas
interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado
archipelágico. Este artículo no significa limitación alguna de las liberta
des de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de
confor midad con el artículo 58.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma ge omor fológico más
allá de la zona económica exclusiva for man parte del alta mar.
No está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna
otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos
practique n, s in exclus ividad ni prioridade s en su ejercicio, las cinco
libertades de la alta mar ”: de navegación, de pesca, de asentar cables y
cañerías s ubmarinos y de sobrevuelo (artículo 2), así como las acorda
das por la Conve nción de Monte go Bay de 1982 (artículo 87) consis
tentes en la libertad de investigación científica y la de cons truir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre
acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apr opiación por rei
vindicación de soberanía o de ninguna otra manera.
2 Er r óne a me nt e , a nue s tr o crite rio.

E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e 503
b) Fondos m arinos allende las jurisdicciones nacionale s

Antes de que los adelantos tecnológicos permitieran la e xploración y
explotación de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de
naciones les dedicó escasa o nula atención. De un tie mpo a esta parte,
sin embargo, esa actitud varió fundame ntalme nte . En 1967, el conocido
e mbajador Arvid Pardo3 acuñó para estas regiones s ubmarinas el con
cepto de “patr imonio común de la Hum a nid a d” , con la inte nción de
proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y
evitar su agotamie nto por los países que ya entonces poseían la tecnolo
gía para su e xplotación.
Las riquezas que más concitaron el interés del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocían entonces con el nombre de “nodulos
de mangane s o”, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
“nodulos polime tálicos ”, porque en realidad contienen varios minerales
metalíferos, como el cobre, el cobalto, etc., además del manganeso.
La expresión y el concepto se abrie ron camino muy rápidame nte en

la te rminología del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias
resoluciones de las Nacione s Unidas hallar on un lugar en el artículo
136 de la Conve nción de derecho del mar que los aplica a la llamada
Zona, que no es otra que la extensión de fondos marinos y oceánicos,
así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea,
pasando la proyección hacia abajo de las zonas económicas exclusivas
de los Estados o sus plataformas continentales (artículo 1.1 (1)). Esto
último hace que no sea idéntica en su extensión al alta mar, desde que
puede haber Estados con platafor mas contine ntale s que excedan en
extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo.
El artículo 136 citado se encuentra en la Parte XI de la Conve nción
titulada precisamente “La Zo n a ” , que es controlada por la Autoridad
de fondos marinos con poderes para explorarla o explotarla, directa
mente o por concesiones a particulares. Si bien es cierto que Estados
3 Ar vid P ar do era Re pr e s e ntante pe r mane nt e de Ma lt a ante las Nac io ne s Unidas y

tu vo una a c tu a c ión muy de s tacada e n la 3a Confe r e nc ia de las Na c io ne s Unidas s obre
de r e cho del ma r .
Unidos y otros países occidentales rechazaron su re dacción original, un

Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Conve nción, apro
bado por la As amble a Ge ne ral el 28 de julio de 1994 s ubs anó ese
inconveniente y hoy en día la Conve nción y su concepto de patrim onio
com ún de la Hum anidad para esa zona se encuentran vigentes.
La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus
nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se
encuentren bajo su contr ol efectivo o el de sus nacionale s , según el
artículo 139.
c) E l espacio ultraterrestre
El T ratado del espacio de 1967 establece que la e xploración y utili
zación del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos
celestes, estarán abiertas sin dis cr iminación a todos los Estados; que
deberán hacerse en prove cho y en interés de todos los países y que
incumbe n a toda la Humanidad (artículo 1). T ampoco será aquel espa
cio ni los cuerpos celestes “objeto de apr opiación nacional por re ivindi
cación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra mane r a” .
Tales son las características básicas de un espacio común inte rnacio
nal. Como este tema no va a ser de s arrollado en otra parte de esta
obra, conviene detenerse aquí en el examen de régimen jurídico que lo
gobierna y de su breve historia.
El status jurídico del espacio ultraterrestre comie nza a tener impor
tancia práctica a partir del envío hacia esa re gión de misiles de todo
tipo y en particular de la colocación en él de los primeros satélites. De
hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envío del satéli
te soviético S putnik en el año 1957. A él siguieron muchos otros, junta
mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satélites que se
utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisión, la meteo
rología, la navegación, la geodesia, etc.
i) El derecho del espacio
El derecho del es pacio ultrate rre s tre que se va e la bo r a ndo para
reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De él se
ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones científicas, y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas , espe cialmen
te en la Comis ión del espacio ultraterrestre con fines pacíficos y en su
Subcomité de asuntos jurídicos. Allí han tenido origen la mayor parte

de las iniciativas que, maduradas finalmente en convenciones, compo
nen la urdimbre de normas jurídicas hoy existente al respecto.
La pieza básica del derecho espacial es el T ratado del Espacio de
1967, precedido como ha sucedido en casos similares, por una declara
ción de pr incipios del es pacio cós mico expresada en la Re s olución
AGNU 1962 (XVIII) de 1963.
El T ratado del espacio es lo que se conoce como un tratado marco,
esto es, un ins trume nto que consagra principios generales. Su utilidad
es que fija, precisamente, el marco jurídico dentro del cual han de inser
tarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Es así como a ese T ratado siguieron otros, como el Acuerdo para el
s alvamento y la de volución de astronautas y la de volución de objetos
lanzados, de 1968; el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en
actividades espaciales de 1972; el de registro de objetos lanzados al
espacio de 1975 y el tratado de la Luna de 1979, entre otros.
ii) De limitación inferior
No existe un límite bien de finido y aceptado por la comunidad inter
nacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obs
tante la impor tancia que reviste como s e parador de un régime n de
s obe ranía nacional, como es el que se ejerce sobre el espacio aéreo
suprayacente al te rritorio de los Estados y el régimen de libertad del
espacio superior, amén de otras diferencias destacables.
No faltan, desde luego, las teorías al respecto, que se apoyan en dis
tintos fundame ntos para reclamar carácter de divisorias a las líneas que
propician. Las hay de carácter científico, como las que sostienen que el
espacio aéreo termina donde te rmina también la atmós fera, o el campo
de gravitación terrestre; las hay también funcionales, como la que pre
fiere la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sus
tento y también las que eligen una zona mensurable en kilómetros: los
90, los 100, los 110 kilómetros de altura. Por último, hay quienes pien
san que se ha for mado una costumbre internacional que es la que fija el
me ncionado límite en la órbita del satélite más bajo. La costumbre se
apoyaría en el hecho de que no se han registrado protestas de los países
subyacentes a esa órbita y por ende tales países consideran que su espa
cio aéreo, donde ejercen soberanía, te rmina por lo menos a esa altura.
No nos detendremos en los títulos con que los autores de tales teorías
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon
trado esa ace ptación general de los Estados de la que nos habla el artí
culo 38 del Es ta tuto de la CIJ par a que una pr áctica adquie r a la
dignidad de costumbre.
iii) La órbita geoestacionaria
La falta de de limitación referida no ha dejado de ocas ionar ciertos
problemas en la práctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
órbita geoes tacionaria, de singular importancia para las comunicacio
nes por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse
satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye la me n
cionada órbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig
nificación económica y cultural mayúsculas.
Pues bien, como esta órbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los países ecuatoriales han e mitido una declaración, en
Bogotá y en 1976, haciendo notar su especial s ituación respecto a ella y
pr oclamando ciertos derechos de s obe ranía. Esto, por s upue sto, no
sucedería si estuviera bien establecido que el límite inferior del espacio
cósmico está por debajo de la órbita geoestacionaria. A nuestro conoci
miento, la de claración de Quito no ha te nido mayores consecuencias
prácticas, pero no carece de interés en el tema que come ntamos .
iv) El Tratado del espacio4
Como vimos más arriba, al considerar las características de espacio
común internacional del espacio ultraterrestre, el T ratado del espacio
consagra en su artículo primero el más importante de sus principios: el
de que la e xploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en
provecho e interés de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es
de incum be ncia de la Hum anidad. Esta es una fór mula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisión, lo que era un
sentimiento general de la opinión respecto a espacios nuevos, como los
4 Su n o m b r e co mple to es: T r a t a do s obr e los pr inc ipio s que de be n regir las actividade s
de los Es tados e n la e x plor a c ión y e x p lo t a c ión de l e spacio ultr ate r r e s tr e , inc lus o la Lu na
y otros cue rpos celestes.
fondos marinos y oceánicos allende las jurisdicciones nacionales o el

mismo espacio cósmico.
• ¿Patrimonio o interés común de la Humanidad?
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carác
ter de patrim onio com ún de la Hum anidad, carácter que sin duda poseen
la Luna y otros cuerpos celestes por expresa dis pos ición del tratado que
los rige, pe ro cuya aplicación al espacio de ntro del cual se mue ven
aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el concepto de patr i
monio común tiene, valga la re dundancia, aspectos patrimoniales que
son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes
que a los espacios mismos.
N o obstante que el artículo 136 de la Conve nción del mar dice que “la
Zona y sus recursos” constituyen el patrimonio común de que trata, y
que el artículo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese
satélite, el artículo 4 de este último tratado considera separadamente lo
relativo a “la e xploración y utilización de la Luna ”, de las que dice que
“incumbir án a toda la Humanida d y se efectuarán en provecho e inte
rés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo e conómico
y cie ntífico” . Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es
el otro concepto el que pre domina. Por lo demás, desde entonces hasta
ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que
es la del “interés común de la Hum a nid a d ” (ver Capítulo XX) cuya
ausencia motivó que la del patrimonio común se extendiera a terrenos
no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compr omis o
sobre recursos fitogenéticos que se gestó en la FAO y que calificaba de
patrimonio común de la Hum a nida d a recursos que se e ncontraban
bajo la soberanía territorial de Estados determinados.
Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos celestes,

sean patr imonio común parece acordar bien con la naturaleza misma
de recursos que poseen, pero respecto al espacio cós mico, si se acude a
la caracterización del artículo prime ro, la cosa parece cambiar algo. Las
palabras utilizadas son provecho5 e interés, y sobre todo, el concepto
de incumbe ncia es pariente cercano del de interés com ún.
5 “ P r ove cho” no quie re de cir ne ce s ariame nte pr ove cho e c onómic o; puede limitar s e a
un be ne ficio de o tr o tipo , c o m o c ultu r a l, in fo r m a t ivo , etc.
Nuestra impre s ión es que, no teniendo los autores del T ratado del
espacio una fórmula ya acuñada - puesto que esta expresión del interés
común nace años más tarde- utilizar on otras palabras que se acercan
más a un concepto (interés) que al otro (patrimonio). De haber tenido a
mano la nueva fór mula, acaso la habrían empleado.
• Los otros principios
Otros principios son:
- La libertad de e x ploración y utilización, sin dis cr iminación para
todos los Estados del espacio cósmico,
- la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de
aquellos,
- la impos ibilidad jurídica de apr opiación de parte alguna del espacio
por re ivindicación de soberanía, uso u ocupación,
- la utilización del espacio con fines pacíficos y por ende la pr ohibi
ción de colocar en órbita armas nucleares u otras de de s trucción en
masa, o establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras o
ensayos militares o ensayos de armas,
- la res pons abilidad de los Estados y organizaciones internacionales
por actividades propias o de e ntidades no gube rname ntale s bajo su
juris dicción o control;
- la cooperación y asistencia mutua;
- la s ubordinación de las actividades espaciales al derecho inte rnacio
nal, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Los anteriores principios fijan el marco dentro del cual se desenvuel
ven las actividades espaciales de los Estados.
• Tratados sectoriales
Y es dentro de ese marco de principios que los siguientes tratados ,
entre otros, comple tan el régimen jurídico del espacio cósmico.
- T ratado de la Luna, 19796
Originado por la llegada del hombre a la Luna, este tratado repite
los principios del tratado marco. Agrega que, cuando llegue a ser pos i
ble la e xplotación de los recursos de la Luna, aquélla estará sometida a
un régimen internacional.
6 Ac ue r d o que debe regir las actividade s de los Es tados e n la Lu n a y otros cue rpos
celestes.
Contiene también disposiciones pr oclamando el libre acceso a todos

los Estados y la necesidad de la no contaminación de los cuerpos celes
tes proveniente de la Tierra o viceversa.
Ya hemos come ntado lo relativo al patr imonio común de la Luna y
sus recursos.
- T ratado de registro de objetos de 19757
La ide ntificación de los objetos lanzados al espacio es necesaria por
variadas razones, entre otras por la res pons abilidad que su lanzamie nto
implica y para su de volución en caso de que se extravíen. Establece este
convenio la obligación del Estado de lanzamie nto de llevar registro y
notificar al Secretario General de las Nacione s Unidas sobre los lanza
mientos y los objetos lanzados. El Secretario General llevará un registro
central.
- Conve nio sobre re s pons abilidad de 19728
Este es el único convenio multilate ral existente que establece una res
pons abilidad sine de licto del Estado con respecto a ciertos daños causa
dos por objetos espaciales.
En efecto, el ya cons iderable núme ro de convenciones que establecen

una re sponsabilidad de este tipo en actividades de riesgo, canalizan la
re s pons abilidad hacia el e x plotador (re sponsabilidad civil). Véase el
Capítulo XIX para un desarrollo de este concepto.
En re alidad, el conve nio conte mpla dos tipos de re s pons abilidad

según que el daño se cause, sin violación de obligación, por un objeto
espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilícito
sobre otra nave espacial. En el prime r caso hay una re s pons abilidad
que los anglosajones llaman abs oluta - esto es, sin violación de obliga
ción y con muy escasas excepciones- y en el segundo se aplican las
reglas de la res pons abilidad por ilicitud.
Se cumple con este convenio el pr incipio conte nido ya en el T ratado
del espacio de 1967, artículos VI y VII, sobre re s pons abilidad de los
actores en el espacio por sus actividades espaciales.
7 Co nve nio s obre el r egis tro de obje tos lanza dos al e s pacio ultr ate rr e s tre .
8 Co n v e n io s obr e la r e s pons abilidad po r d a ño s caus ados po r obje tos e s paciales .
Un caso de daño espacial fue el del satélite soviético Cosmos 954,

que cayó accide ntalme nte en te rr itorio del Ca na dá y po r el cual la
URSS pagó tres millones de dólares. Canadá invocó, entre otros títulos ,
el convenio que comentamos .
- Salv amento y de v olución, de 19689
El T ratado del espacio de 1967 ya impone el deber a los Estados
miembros de cooperar en el salvamento de astronautas y el de devolu
ción de objetos lanzados al espacio. El que ahora consideramos amplía
los conce ptos ante riore s y establece ciertos deberes de los Estados
miembros con referencia a la tr ipulación de un obje to espacial que haya
sufrido un accidente, o esté en peligro de sufrirlo, o haya de bido efec
tuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdicción o en alta mar o en
cualquier otro lugar no colocado bajo la juris dicción de ningún Estado.
Tales deberes son:
- notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamie nto, o si no puede
identificarla o comunicarse con ella, hacerlo público inmediatamente.
Notificar á también del hecho al Secretario Ge ne ral de las Nacione s
Unidas, que a su vez deberá difundir la noticia por todos los medios
apropiados de comunicación de que disponga.
- Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si
cae fuera de ella, la que esté en condiciones de dar.
- Devolver en seguridad y sin de mora la tr ipulación y los objetos
recogidos.
• Comunicaciones por satélites
Excedería las proporciones de este libro hacer un come ntario com
pleto de todos los usos del espacio ultraterrestre. Nos referiremos sola
mente a las comunicacione s y a la teleobservación de la Tierra.
- IN T ELS A T e IN M A RS A T
Sabido es que a través de los satélites de comunicación, se transmiten
señales te lefónicas, radiales y de televisión. En 1964 se estableció la
Or g a n iza c ión In t e r n a c io n a l de T e le c omunic a c ione s po r Satélite
(INT ELSAT ), con la idea de crear un servicio público internacional. En
1971 se celebraron los acuerdos definitivos y es a través de esta organi
9 Ac ue r do s obr e el s a lva me nt o y la de vo luc ión de as tr o na uta s y la r e s tituc ión de obje-

tos la nzado s al e s pacio ultrate rre s tre .
zación que se produce la asignación, coordinación y registro de radio

frecuencias y de bandas de frecuencia.
En 1976 se creó, por convenio, INMARSAT , una organización desti
nada a utilizar los satélites para mayor seguridad y mejores transmis io
nes en el mar.
d) La A ntártida
Sabido es que hay siete países, incluido el nuestro, que han avanzado
reclamaciones de soberanía sobre la Antártida, y también que hay por
ciones del continente que no han sido objeto de re clamación territorial
alguna. En la actualidad es un tratado inte rnacional, el Tratado antárti
co, el que establece el status de aquella enorme área, y es obvio que la
ha teñido con un tinte internacional. Ciertas opinione s s on partidarias
de que la Antár tida sea s ometida a un régimen de espacio común inter
nacional en el marco de las Naciones Unidas. No les interesa que, cuan
do se pr onunciar on las reclamaciones hoy congeladas por virtud de
aquel tratado, la Antártida fue tratada como res nullius ; hoy habría en
todo caso cambiado su carácter. Pos ición, naturalme nte , rechazada por
quienes tienen reclamaciones de soberanía.
Tocante los espacios no reclamados, es claro que ellos estarían más
allá de las jurisdicciones nacionales, pero su status te rritorial no parece
claramente de finido.
Recordemos que en la Antár tida la jurisdicción de los Estados se basa

en la nacionalidad, que rige la libe rtad de inve s tigación científica y
que el tur is mo es reconocido por el Protocolo de protección del medio
ambie nte antár tico de 1991, artículo 3.4.
e) La atm ósfe ra
Hubo tentativas de considerar como “espacio c o mún” al conjunto
de la atmósfera que rodea el planeta y al clima.
Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la atmósfera, está
sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espa
cio común inte rnacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interde
pe nde ncia de sus dive rs as par te s , es tén o no s uje tas a s obe ranía
nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la
atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las
fronteras nacionales , tiene rasgos que la podr ían presentar como un

espacio com ún itite rnacional, lo que arrastraría a esa condición a los
espacios aéreos nacionale s .10
La expresión inglesa global comm ons puede prestarse a que se inclu
yan dentro de la categoría que designa algo que no sea un territorio,
como podría ser el clima o ciertos otros conceptos como los recursos
fitogenéticos, o bien un te rritorio que por sus características presente
un interés preponderante para la comunidad inte rnacional, como la sel
va tropical brasileña. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal
actitud y a que en el estado actual del derecho inte r nacional, ni la
com unización de la atmósfera ni la de espacios bajo jurisdicción nacio
nal carece de asidero en el derecho de gentes.
B. Los ríos internacionales
1. Introducción
a) De finición
Según la clásica de finición del artículo 108 del Acta del Congreso de
Viena de 1815, un río inte rnacional es el que atraviesa o divide los
territorios de dos o más Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio
de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando
separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo.
El río Paraná es un ejemplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra
viesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carácter de río de fronte
ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Arge ntina, para
perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino.
Los lagos serán inte rnacionale s cuando sus riberas pertenezcan a
más de un Estado, como sucede en el caso del Lago Le hmann (o lago de
Gine bra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Cons tanza, entre Suiza,
Ale mania y Austria. Se incluye dentro del concepto de curso de agua
10 Ve r “ De v e lo pm e nts in the La w - Int e r na t io na l E n v ir o n m e n t a l L a w ” , 1991 ; 104,

Harv ard Law Revie w, pp . 1484 y ss.
internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialme nte crea
da, que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados.
Como se ve, los Estados ribereños de un río inte rnacional comparte n
un recurso, el agua, que tiene la característica de fluir, de forma que en
los ríos de curso sucesivo hoy está en el te rritorio de un Estado y maña
na en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta también evidente
que el uso del río en la parte propia de un Estado afecta inme diatame n
te los usos de ese mismo río en la parte del otro Estado: piénsese en la
irrigación, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede hacer
descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de
los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto
al recurso agua que fluye en su pr opio te rritorio sea necesariamente
limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
2. Ríos inte rnacionalizados
La anterior descripción se refiere simplemente a la s ituación geográ-

fico- política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio
de un solo Estado. A esa s ituación del río corresponde un régimen jur í
dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ríos
internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos
a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de
los ríos sujetos a un tratado que están inte rnacionalizados . Entonces, lo
que los rige no es, en pr incipio, el derecho internacional general sino el
particular de cada tratado.
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lore nzo, del
Níge r, del Nilo y entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegación
Lo anterior es particularmente cierto para la navegación, y los acuer

dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-
gación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del
derecho inte rnacional general, puesto que a falta de tratado la s ituación
no es perfectamente clara.
En Eur opa ha habido declaraciones sobre libre nave gación de los
ríos internacionales y tratados que la impone n en relación con determi
nados cursos de agua.
La juris pr ude ncia de la CPJI, que e nte ndió en litigios sobre ríos
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluv ial inte rna
cional. Dice Barberis, fundándos e en la opinión consultiva de la CPJI
sobre la Comis ión europea del Danubio (8- XII- 1927) y en la sentencia
sobre la Comis ión internacional del Ode r (10- IX- 1929), que la Corte
sostiene la existencia de “ciertos principios cons ue tudinarios ” en esta
materia:
“ Según el T ribunal, a partir del Congreso de Vie na de 1815 se han

suscrito numerosos tratados relativos a la nave gación fluvial. Da do
que algunas cláusulas se han repetido regularmente a través de las dis
tintas convenciones, la Corte sostiene que esta re pe tición constante y
uniforme de dichas cláus ulas ha dado origen a una nor ma cons ue tudi
nar ia que va a regir aun cuando aquéllas no fueren insertas en los
futuros tratados ”.11
Pero concluye lo siguiente, citando a Berber:
“ En efecto. Berber, que analiza de talladame nte este proble ma en su

obra Rivers in International Law, admite que existen algunas normas
cons ue tudinarias en derecho inte rnacional fluvial que han sido crea
das mediante una repetición uniforme y constante de ciertas cláusulas
a través de un cierto núme r o de tratados, pero señala expresamente
que dichas nor mas de cos tumbre tie ne n valide z r e gional y que en
América del Sud no ocurre este fe nóme no”.
Y por cierto que en América parece que esta nor ma no es aceptada

re gionalme nte , ya que las secciones de aque llos cursos ubicadas en
11 Ju lio A. Barbe ris , Ed ua r d o A. Pigre tti, Régime n jurídico del Río de la Plata, Bue nos
Aire s, 1969, p. 65.
Es p a c io s c o m u n e s , cu r sos de a gu a y m e d io a m b ie n t e 515
territorio de los diferentes ribereños sólo estarían abiertas a la navega

ción de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesiones
unilaterales.12
His tóricame nte , el derecho de cada s oberano en las porciones del
curso de agua que le pertenecían era abs oluto, como consecuencia de lo
cual solía imponerse un peaje para el tráns ito de buques. Fue la Re volu
ción Francesa la que come nzó a proclamar el pr incipio de la libertad de
nave gación fluvial, por un decreto del Cons e jo Eje cutivo del 20 de
noviembre de 1792 que ordenaba a los ejércitos franceses en Bélgica
asegurar la libe rtad de nave gación y de trans porte en el Mos a y el
Escalda. La jus tificación del decreto era que:
“ ...una nación no podría pretender, sin caer en injus ticia, el derecho

de ocupar exclusivamente el canal de un r ío e impe dir que los ribere
ños que borde an las costas superiores gocen de iguales ve ntajas” .
Este principio se reafirmó en posteriores tratados de Francia respecto

al Mos a, al Escalda y al Rin. Sin embargo, sólo en 1815 se declaró a tra
vés de los artículos 108 a 117 del Acta del Congreso de Viena, que este
principio era válido para todos los Estados, fueran o no ribereños del río.
El artículo 338 del T ratado de Versalles, uno de los que pusieron fin
a la Primera Gue rra Mundia l, prete ndió establecer como régimen defi
nitivo la libertad de tránsito de las vías navegables, y en persecución de
ese objetivo se celebró la Conve nción de Barcelona de 1921 bajo los
auspicios de la SN, que aunque re unió 42 Estados, sólo fue ratificada
por unos pocos, con lo que su efecto en la formación o declaración de
reglas generales fue magro.
12 Ve r t a m b ié n Lucius Ca flis c h, “ Re gles ge nér ales des cour s d ’e au in t e r n a t io n a ux ” , e n

R e c u e il d e s C o u r s ,T . 21 9 (1989- VII), pp . 125 e t s e q . Es ta a fir m a c ión es r e fr e ndada po r
la a uto r id a d de Ale ja ndr o Álvar e z, quie n a not a que “ El pr in c ipio de libe r tad de nave ga
ción e n los r íos no ha e voluc io na do en la mis ma m a ne r a ” - que e n la Co nve nc ión de Bar
ce lona- “ e n el c ont ine nte ame r ic a no. La libe r tad de nave ga ción ha s ido a llí a d m it id a , no
c o mo una e x t e ns ión del pr in c ipio e ur ope o, s ino c o mo una conce s ión a c or dada v o lun t a
r iame nte po r los Es tados r ibe r e ños a través de acue rdos ínte r p a r t e s o de actos le gis lati
vo s ” (Le ague o f Na t io n s , Bar ce lona Confe re nce , V e r b a t i m R e c o r d s a n d T e x t s R e l a t i n g t o
t h e C o n v e n t i o n o n t h e R e g i m e o f N a v i g a b l e W a t e r w a y s o f I n t e r n a t i o n a l C o n c e r n , Gin e
br a, 1921, pp . 22 5/22 6).

Los siguientes constituyeron los rasgos más salientes de dicho ins tru
mento:
• Llama “vías de agua de interés inte r nacional” a ríos y lagos inter
nacionale s . De esta mane ra se incluye n natur alme nte los lagos
cuyas costas pertenecen a diferentes Estados.
• Declara la libertad de nave gación sin discriminaciones para todos
los Estados partes en la Conve nción.
• La nave gación de cabotaje , sin e mbargo, se reservaba para los
Estados ribereños. T ampoco regía la libertad de navegación para
los buques de guerra.
• Los Estados ribereños te nían facultades reglamentarias, como así
también de policía y de sanidad.
En el pe ríodo entre las dos guerras mundiales el pr incipio de la libre
navegación se vio dis minuido. El gobierno de Hitle r, por ejemplo, noti
ficó el 14 de noviembre de 1936 a los Estados representados en las dife
rentes comisiones fluviales que no reconocía como válidas
“ ...las reglamentaciones contenidas en el Tratado de Versalles relativas

a las corrientes navegables en territorio alemán, como así tampoco a las
actas, relativas a las corrientes internacionales, basadas en dichas regla
mentaciones”, aunque por otro lado anunció que la navegación en los
cursos alemanes estaba abierta a los buques de todos los Estados en paz
con Alemania, sin discriminación, presuponiendo la reciprocidad.1^
Después de la Segunda Gue rra Mundia l, y a iniciativa de la URSS, el

régimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable que
antes hacia los no ribereños.
4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico
Aquella antigua noción del Acta de Viena respecto al carácter interna

cional de ciertos ríos giraba alrededor del concepto de frontera política, y
no ha sido abandonada enteramente aún hoy en día por alguna doctrina.
13 Ma r jo r y M .Wh it e m a n , Digest o f Inte rnational Law, P ublic a c ión de l De pa r t a m e nt o

de Es tado 7 7 3 7 , Wa s h in g t o n , 1964, p. 881.
La s ituación de los afluentes que daba por aquella de finición vienesa

en un limbo jurídico y por otra parte favorecía la consideración de los
ríos internacionales como meros conductos de agua.
Era disputable en doctrina el carácter - nacional o internacional- de
los afluentes de los ríos internacionale s , par ticularme nte de aquellos
que se e ncontraban íntegramente en el te rritorio de un solo Estado. En
1929 el Gobie rno polaco sostuvo ante la CPJI que la jurisdicción de la
Comis ión Inte rnacional del Ode r no se extendía a las porciones navega
bles de los tr ibutar ios que estaban enteramente de ntro del te rritorio
polaco. La CPJI falló contra esa pre te ns ión.14 Repárese que el fallo se
refería a las porciones navegables de los afluentes, o sea que era el uso
inte r nacional, la nave gación en este caso, lo que iba cambiando el
carácter de las aguas de nacional a inte r nacional.15
A me dida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos
- la navegación prime ro y luego los otros usos, como los industriales,
agrícolas y demás- y que las nociones de s olidaridad internacional se
fueron abriendo camino, los Estados come nzaron a advertir primero la
co munida d de intereses de los ribereños y más tarde el carácter de
recurso natur al compar tido de las aguas de los cursos de agua y las
obligaciones que esa naturale za imponía a los ribereños, además del
interés que la navegación de los grandes ríos despertaba en la comuni
dad internacional más allá de los ribereños. En un principio, y antes de
que el concepto de comunidad de intereses y de cuenca de drenaje die
ran cuenta de la realidad de un recurso compartido como el agua de los
cursos internacionales, se plante ó la cues tión de si el Estado territorial
tenía derechos absolutos sobre un río inte rnacional, o bien si debía res
tringir sus usos de manera que no causara a los otros ribereños algún
daño sensible.
El esquema básico es el que se le plante ó al juez Hube r en el caso de
la Is la de Palm as : sí un Estado tiene derecho a la utilización de su terri
14 Ju r i s d i c c i ó n t e r r i t o r i a l d e l a C o m i s i ó n I n t e r n a c i o n a l d e l r í o O d e r , Serie A, N ° 23 ,
p p . 5 ,1 1 ,3 1 / 3 2 .
15 Cf. Schwarze nbe r ge r , I n t e r n a t i o n a l L a w , 3a e d., 19 57 , p. 21 9. Ve r ta m bié n la de fi
n ic ión de Rous s e au: “ Aque llos cursos de agua que e n sus parte s nat ur a lm e nte nave gables
s e par an o atr avie s an te r r itor ios de dife re nte s Es tad os ” . D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p t í b l i c o ,
Bar ce lona, 1966, p. 391.
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede
producir en el te rritorio de otros Estados.
a) La doctrina Harm on. La contradoctrina Harm on:

Faucbille y Oppe nhe im
Cons ultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados
Unidos , señor Juds on Har mon, sobre la controversia que su país tenía
con México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en
sentido de que la soberanía abs oluta de un Estado sobre la parte de un
río inte rnacional que estuviera s ituada dentro de su te rritorio era un
pr incipio básico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial
mente patrocinada por los Estados Unidos , nunca fue puesta en ejerci
cio en for ma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la
considera vigente.
Están en contra de tal pos ición numerosos antecedentes de la práctica

inte rnacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del
Canal de Corfú (un Estado no puede utilizar o pe rmitir que se utilice
conscientemente su te rritorio en detrimento de los derechos de otros
Estados), el de la Fundición T rail y otros conocidos, hasta llegar al
fallo sobre el río Ode r ya citado, al Principio 21 de la De claración de
Es tocolmo y posteriores.
El reverso de la pos ición de Har mon es la doctrina de la integridad

territorial abs oluta, que patrocinaron Oppe nhe im y Fauchille: un Estado
tiene derecho a continuar recibiendo agua en la mis ma calidad y canti
dad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor dife
rencia en las condiciones anteriores afectaría la inta ng ibilida d de la
integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio algu
no en las condiciones naturales del curso de agua. T ampoco esta teoría
ha tenido el menor andamie nto en la práctica internacional.
Ambas , sin embargo, tienen fundame nto en un pr incipio bien afir
mado del derecho de gentes, como es la soberanía territorial, pero nin
guna de las dos tiene en cuenta la esencial naturale za del agua y la
interdependendencia que ella origina entre los ribereños. La soberanía,
como Jano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que se
impone un compromis o entre ambas posiciones extremas.
b) Fallo de la CPJI sobre el as unto del río Ode r

El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la juris dicción territorial de
la Comis ión Inte rnacional del Río Ode r, constituye un importante hito
en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una
comunidad de intereses entre los ribereños. Como es s abido, dicho fallo
tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a
fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos,
y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi
dad más tarde.
“ ...cuando se considera la forma e n q u e los Estados han conte mplado

las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mis mo curso
de agua atraviesa o separa el te rritorio de más de un Es tado... se ve
enseguida que la s olución del problema se ha buscado, no en la idea
de un derecho de pas o a favor de los Estados de aguas arriba, sino en
el de una comunidad de intereses de los Estados ribereños. Esta comu
nidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común
cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereños en el uso de todo el curso del r ío y la e xclus ión de todo
privilegio preferencial de cualquie r Estado ribereño en re lación con los
otros.
Es sobre esta concepción que se basa el derecho fluvial inte rnacional,
como fue fijado por el Acta del Congres o de Viena de junio 9, 1815 y
aplicado o des arrollado por convenciones s ubs iguiente s ...” .16
Así es como en tiempos más recientes se ha come nzado a considerar

a los ríos internacionale s, sus afluentes y otros elementos hidrográficos
como un todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca
fluv ial (Ins titut de Dr oit Inte r national, que luego cambió por cuenca
hidrográfica en su re unión de Salzburgo de 1961), o cuenca de drenaje,
de nominación utilizada por la Inte rnational Law Association. Esta últi
ma noción de cuenca de drenaje se refiere a
“ ...un área en los territorios de dos o más Estados en la que todas las
corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre
16 C P JI, Ju r i s d i c c i ó n T e r r it o r ia l..., Se rie A , N ° 2 3 , p p . 5 , 2 6 , 2 7 .

nan una cuenca común y te r minan en una desembocadura común o en

desembocaduras comune s ...”. 17
Es claro que un uso cualquie ra de las aguas en una porción de la

cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mis mo sis
tema, y si la cuenca es inte rnacional - esto es, si el te rritorio que abarca
se divide entre varios Estados- pueden surgir proble mas entre dichos
Estados.
Por ejemplo, puede tratarse de un uso como la irr igación, en que el

Estado de aguas arriba - valiéndose de la ventaja que le proporciona su
condición geográfica- utilice en exceso las aguas del curso de agua y
deje dis minuida la porción correspondiente a los ribereños inferiores.
Es por eso que la Inte rnational Law As s ociation, en su ya citada

Conferencia en Nue va Yor k (1958), adoptó como un pr incipio de dere
cho internacional la siguiente declaración:
“Un sistema de ríos y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra
tado como un todo inte grado (y no como partes sueltas)” .18
5. El ciclo hidrológico
A medida que fue creciendo la compre nsión de que el movimiento

del agua po r un curso de agua es s ólo una fase del lla mado “ciclo
hidr ológico”, otros elementos, ade más de los ríos y lagos - como las
aguas subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción
de “curso de agua ” . La unidad de un sistema de curso de agua está
basada en la naturaleza del ciclo hidrológico.
“La naturale za del ciclo hidrológico es de una total s implicidad cuan

do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la
masa terrestre del globo te rráqueo re torna en una cantidad igual. Este
17 Re port o f t b e 4 8 9 Conference, N ue va Yo r k , 1958, p. 99. (T r a duc c ión nue s tr a.)

18 Ibid.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 521
proceso se desarrolla sin solución de continuidad... en lo que respecta

al agua, todo lo que asciende vuelve a descender. Más aún, el ciclo se
produce a un r itmo bastante rápido: cada 12 días prácticamente toda
el agua en la atmósfera cae y es s us tituida”.19
Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitación, par

te es interceptada por la vegetación sin llegar nunca al suelo, parte per
manece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o formando
charcos, parte se infiltr a directamente en el suelo y el resto for mar á
corrientes y come nzará a fluir hacia tierras más bajas.
Las corrientes formadas afluyen a los ríos y el agua te rmina por ver
terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua acu
mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ríos penetra
en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel freático, que
es el nivel natural de las aguas subterráneas libres. Esta agua no puede
seguir filtrándose cuando tropieza con una capa geológica impe rme a
ble y tiende a fluir horizontalme nte por el subsuelo hasta alcanzar la
superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece como fuente
o pozo artesiano, o bien sigue fluye ndo bajo la superficie hasta desa
guar en un lago o en el mar. El agua jamás permanece en reposo. Las
aguas subterráneas, que pueden estar conectadas a un curso de agua o
bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas , son la par
te más importante del ciclo hidrológico y se calcula que constituyen el
97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo natur al
mente los océanos, los casquetes polares y los glaciares.
Desde el punto de vista jurídico, lo más importante del ciclo hidr oló
gico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de
diversas partes del curso de agua, incluye ndo glaciares que pueden ser
sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la contaminación de las
aguas de superficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa.
19 Ve r Pr ime r In fo r m e s obre el de r e cho de los cur sos de agua int e r naciona le s par a
fines dis tintos de la na ve gac ión, po r el señor: Ste phe n M . Schwe be l, Re la t or Es pe cial, en
A nuario de la Comis ión de De recho Inte rnacional, Vo l. II, V parte , 1979, p. 149.
6. La codificación de l derecho de los cursos de agua para usos dis tintos

de la navegación.
La CDI inc luyó el te ma en el pr ogr ama de su 23e r pe r íodo de

sesiones (1970), en cumplimie nto de la Re s olución 2669 (XXV) de la
AGN U y lo t e r m inó en 1994, a ño en que e nvió el pr oye cto a la
As amble a General con la re come ndación de que se convocara a una
conferencia codificadora que lo utilizara como base de una conve n
ción. Un grupo ple nario de tr abajo de la Sexta Comis ión lo conside ró
por mandato de la As amble a Gene ral, le intr odujo algunas modifica
ciones y se lo e nvió de vuelta para su adopción como texto de una
conve nción en la materia. Este texto fue adoptado, con ligeras modi
ficaciones, y está a la firma de los Estados. Los textos de artículos que
se c ita n a c o n t in ua c ión s on los de la Co nve nc ión a do pt a da ; los
come ntarios pertenecen al correspondiente infor me de la CDI sobre
los equivalentes propue stos , excepto en el artículo 7, que fue conside
rablemente alte rado.
En la Conve nción20 se intenta definir la noción de “curso de agua” y
de “curso de agua inte rnacional” para luego determinar los principios
que rigen sus usos. Como se explica en el informe de la Comis ión a la
Asamblea General de 1994,21 el concepto de “curso de agua” o de “sis
tema de curso de aguas ” no es nuevo, porque se ha venido usando des
de hace tie mpo en convenios internacionales para referirse a un río, sus
tributarios y los canales relacionados con ellos.
a) Curso de agua
El artículo 2, inciso a),22 dice:
20 La Co m is ión de de r e cho in t e r na ciona l de las Nac ione s Unid a s in c luy ó el te ma t it u

la do “ El de r e cho de los us os de los cursos de ag ua int e r nacionale s par a fine s dis tintos de
la na ve g a c ión” en 1971 y lo te r m in ó e n 19 94 , a ño en que pa s ó a la As a mble a Ge ne r al de
las Nac ione s Unidas c on la r e c ome nda c ión de que se convoc ar a a s u r es pe cto a una c o n
ve nción co dific a dor a .
21 “ In fo r m e ...” , A nuario de la CDI, Vo l. II, Se gunda par te , 19 94 , p. 97 (par a. 9).
22 El Co m it é ple nar io de la Sexta c o mis ión in vir t ió, con to da lógica , el or de n del a r t íc u
lo del pr oye cto de la C DI, pe ro no c a m b ió su s us tancia. Prime r o de fine lo que es un cur s o
de agua en el incis o a) y lue go lo que es un cur s o de agua int e r na ciona l en el incis o b).
“Por ‘curso de agua’ se entenderá un sistema de aguas de superficie y

subterráneas que, en virtud de su relación física, cons tituyen un con
junto unitario y normalme nte fluyen a una desembocadura común” .
Se trata, entonces, de un sistema hidrológico, integrado por distintos

componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie
como subterránea. Es esencial esta interrelación entre los componentes,
que hace del curso de agua un verdadero sistema. El come ntario de la
CDI a esta nor ma explica:
“Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y

canales. E n la m e dida en que están inte rre lacionados , esos com pone n
tes fo rm an parte de un curso de ag u a... Como las aguas de superficie y
subterráneas for man un sistema y, en virtud de su re lación física, cons
tituyen un todo unitario, la intervención humana en un punto del siste
ma puede tener repercusiones en cualquier otro p unto ”.2^
La unidad del “curso de agua” está dada cuando sus aguas fluyen
hacia un término común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
por un canal, por e je mplo, no for mar ían un solo sistema según este
requisito.
“T ampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un

solo sistema por el mero hecho de que en ciertas épocas del año las
aguas fluyen por vía subterránea del Danubio al Rin a través del lago de
Constanza. El sentido común y la razón práctica exigen que el Danubio
y el Rin sigan considerándose conjuntos unitarios separados” .24
La palabra “nor malme nte ” tiene pr incipalme nte en cuenta ciertos

casos específicos, como los del Río Grande , el Irawaddy, el Me kong y
el Nilo, que reúnen todas las características de un sistema de curso de
agua y que fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con
ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 km, o bien que
desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.
23 Id., p. 96. La ba s t ar dilla es nue s tra.

24 Id., p. 97.
b) Curso de agua inte rnacional

Vaya lo anterior para definir el concepto de “curso de agua”. El inci
so b) del mis mo artículo 2 dice que:
“Por ‘curso de agua’ inte rnacional se e nte nde rá un curso de agua

algunas de cuyas partes se encuentran en Estados dis tintos ”.
La cuestión de saber si algunas partes de un curso de agua se encuen

tran en Estados distintos depende de factores físicos, cuya existencia se
puede determinar en la gran mayoría de los casos por simple observa
ción. Los ejemplos más comunes serían los de un río o caudal que cons
tituya una frontera o la cruce, o de un lago a través del cual pase la
línea fronteriza.
Aclara también el come ntario al artículo, que venimos citando, que la

expresión “ se e ncue ntr an” referida a las aguas no quiere decir que
éstas sean estáticas, por el contrario están en constante movimie nto.
c) Utiliz ación y participación e quitativ a y razonable de un curso de

agua
El artículo 5 del proyecto establece:
1. Los Estados del curso de agua utilizar án en sus territorios res
pectivos un curso de agua inte rnacional de manera e quitativa y
razonable . En par ticular, los Estados del curso utilizar án y apr o
ve char án un curs o de agua int e r nacional con el pr opós ito de
lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máx imo
compatible s con la prote cción ade cuada del curs o de agua inte r
nacional, te niendo en cuenta los intereses de los Estados del cur
so de agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua par ticiparán en el uso, aprovecha
miento y protección de un curso de agua inte rnacional de manera
equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto el derecho
de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su
protección y aprove chamie nto, conforme a lo dispuesto en la pre
sente Conve nción,
La primera frase del inciso 1 establece el derecho de un Estado del
curso de agua a una utilización razonable y e quitativa - así como sus-
rentable- en su territorio de un curso de agua inte rnacional y la obliga

ción de no privar a otros Estados del mis mo curso de agua de su dere
cho de utilización equitativa.
No hay duda de que el Estado de un curso de agua tiene derecho a
utilizar las aguas de un curso de agua internacional en su pr opio terri
torio. Este derecho es un atributo de la soberanía, y goza de él cada uno
de los Estados cuyo te rritorio atravies a o borde a un curso de agua
internacional.
La segunda frase del inciso desarrolla el concepto anterior al decir
que el uso razonable y equitativo es el que tiende a lograr una utilización
óptima y un disfrute máx imo del curso de agua que sean compatibles
con su protección adecuada. Con ello no se quiere decir que se requiera
el uso tecnológicamente más avanzado o el pecuniariamente más lucrati
vo; menos aún que se busquen las ventajas a corto plazo a costa de pér
didas en el largo. T ampoco apunta la norma a que el Estado capacitado
para un uso más eficiente tenga mejores derechos en cuanto a la utiliza
ción del curso de agua. Más bien significa obtener el disfrute máx imo
para los Estados del curso y la máx ima satisfacción posible de todas sus
necesidades con el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insa
tisfechas, para cada uno de los Estados del curso de agua.
El inciso 2 aclara que la “par ticipación e quitativa” supone, no sólo
el aprove chamie nto equitativo de cada Estado, sino también su obliga
ción de cooperar en su protección y aprovechamiento.
Visto de otro ángulo, cada Estado del curso de agua tiene derecho a
la cooperación de los demás en
“ ...cue s tione s como las me didas de lucha contr a inundacione s , los

pr ogramas de r e ducción de la c o nta m in a c ión, la pla nific a c ión de
medidas para combatir la sequía, la lucha contra la erosión, la lucha
antive ctorial, la regulación de los ríos (capacitación), la protección de
las obras hidráulicas y la protección del me dio ambie nte , de confor mi
dad con las circunstancias de cada cas o” .25
Respecto a la naturaleza de consuetudinarias que estas normas poseen,

la CDI llegó a la conclus ión que:
25 Id., p . 104.
“Co mo se desprende del análisis de todos los datos de que se dispone

sobre la práctica de los Estados, generalmente aceptada como dere
cho, en r elación con los usos de los cursos de agua inte rnacionale s
para fines distintos de la navegación (en particular las disposiciones de
los tratados, la posición adoptada por los Estados en litigios concretos,
las decisiones de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales,
las formulaciones del derecho preparadas por organismos interguber
namentales y no gubernamentales , las opinione s de prestigiosos trata
distas y las decisiones de los tribunales nacionales en casos similares,
la doctr ina de la utilizac ión e quitativa como pr inc ipio general del
derecho que sirve de orie ntación para la de te rminación de los dere
chos y obligaciones de los Estados en este campo ha obte nido un apoyo
abr umador ”.26
d) Obligac ión de no causar daño sensible

Esta obligación, combinada con el derecho de utilización equitativa
y razonable en el te rritorio de cada Estado del curso de agua son el
meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de
la navegación.
Cabe señalar que la expresión “daño sensible” (significant en inglés,
no es e quivale nte a daño “s us tancial” , ni a otro vocablo que como
“importante ” suele usarse para indicar un daño de gran magnitud. Se
trata de un daño que es más que una mera molestia que deba ser sopor
tada en aras a la buena vecindad, sino un daño de cierta magnitud. Or i
ginalme nte se había pr opue s to la e xpre s ión “pe r ce ptible ” pe ro se
consideró inadecuada por cuanto podía referirse a un daño muy pequeño
pero que alcanzara a ser percibido. Desde luego que se trata de algo muy
difícil de medir, pero que debe ser apreciado en cada caso particular.
En derecho abundan expresiones de ese tipo, que sirven simplemente

de ayuda al intérprete pero que no pueden cuantificarse. ¿Cuál es el
cuidado de un “ buen padre de familia ” (artículo 413 del Código civil
argentino) o simplemente los “cuidados de un padre ” ? (artículo 412
del mis mo Código).
26 Id., p. 105.
El artículo 7 de la Conve nción dice así:
“ 1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua inte r

nacional en sus territorios, adoptar án todas las me didas apropia
das para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del
curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del
curso de agua, el Es tado cuyo uso los cause de be rá, a falta de
acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apr opia
das, te niendo de bidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5
y 6 y en consulta con el Estado afectado, para e liminar o mitigar
esos pe rjuicios y, cua ndo pr oce da, e x aminar la cue s tión de la
inde mnización” .
El párrafo 1 establece la obligación general de los Estados del curso

de agua de tomar todas las medidas apropiadas para utilizar el curso de
agua internacional en su te rritorio de manera de no causar daños sensi
bles a otros Estados del curso de agua.
El párrafo 2 trata de una situación en la que, pese a las precauciones
adoptadas , un uso del agua en el territorio de un Estado causa daño sen
sible a otros Estados del curso de agua. Si ha existido un acuerdo previo,
se deberán adoptar las medidas que éste indique; de lo contrario, el artí
culo 7 impone al Estado de origen tomar todas las medidas apropiadas,
teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 5 y 6 y en consulta
con el Estado afectado, para e liminar o mitigar el daño, y cuando resulte
apropiado, para discutir el asunto de la indemnización. Si las consultas
no conducen a una solución, se aplicarán los procedimientos de solución
de controversias contenidos en el artículo 33 del proyecto.
e) Otros derechos y obligacione s del proy ecto

i) La obligación de cooperar
Existe, por el artículo 8, una obligación general de los Estados del cur
so de agua de cooperar para obtener la utilización óptima y la protección
adecuada del curso de agua. Como consecuencia de esta obligación gene
ral, surgen obligaciones específicas, como entre otras la de intercambiar
los Estados regularmente entre sí datos e informaciones sobre el estado
del curso de agua para mejorar su utilización (artículo 9).
ii) Re lación de los usos entre s í

En pr incipio, ningún uso de un curso de agua tiene, en sí, prioridad
sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor
satisfaga los factores y principios del artículo 6 sobre e quilibrio de inte
reses, que hemos me ncionado antes y en caso de duda, aquel uso que
mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales.
El artículo 6 desarrolla los factores y circuns tancias pertinentes a una

utilización e quitativa y razonable de un curso de agua inte rnacional.
Así, deben tenerse en cuenta los factores geográficos, hidrográficos ,
hidrológicos , climáticos , ecológicos y otros naturales (inc. a); las nece
sidades económicas y sociales de los Estados del curso de agua, (b); la
dependencia de la población respecto del curso de agua (c); los efectos
que el uso o los usos del curso de agua en uno de los Estados pr oduz
can en otros Estados del mis mo curso de agua (d); los usos existentes
y potenciales del curso (e); la conservación, la protección, el aprove
chamie nto y la economía en la utilización de los recursos hídricos del
curso de agua y el costo de las medidas utilizadas a tal efecto (f); la
existencia de alte rnativas , de valor corre s pondie nte , respecto de un
uso particular o previsto.
iii) Nuevas medidas proyectadas

Cuando un Estado del curso de agua proyecte una obra o medida
nueva, deberá cumplir con ciertos pasos procesales: prime ro notificar
oportuname nte a los Estados que pue dan sufrir daño sensible en su
consecuencia, acompañando los datos técnicos e infor mación sobre las
medidas conte mpladas . Si no hay acuerdo del Estado notificado, se lle
ga a una consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr
una s olución equitativa. En caso de que la consulta no lleve a las partes
a una s olución de mutuo acuerdo, la controversia se resolverá por los
medios pacíficos que impone el artículo 33 arriba citado.
La Conve nción incluye un capítulo referente a la protección y preser

vación del me dio ambie nte de los cursos de agua, incluye ndo desde
luego la prevención, reducción y control de la contaminación y otro
sobre solución pacífica de controversias, como vimos.
C. Régimen del Río de la Plata
El Río de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales,

particularmente en cuanto se refiere a la libertad de navegación. La con
sideración de tales tratados es de interés, teniendo en cuenta lo que diji
mos más arriba en sentido de que las normas consuetudinarias que rigen
en Europa respecto a la navegación libre no alcanzan a nuestra región.
1. La nav egación
En el período colonial España sólo pe rmitió la navegación del Río de

la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su
primer tratado sobre el río en 1825 con Gran Bretaña,27 a la que se le
dio el trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río,
cláusula que sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra
tado pre liminar de paz con la Re pública, la libre nave gación por quince
años del Plata y sus afluentes.28
Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. Por el
artículo 14 del T ratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre
Brasil, Entre Ríos , Corrientes29 y el Gobie rno s itiado de Monte vide o,
Entre Ríos y Corrientes “se comprome te n a emplear toda su influencia
cerca del Gobie r no que se organizare en la Confe de ración Arge ntina
para que ésta acuerde y consienta en la libre navegación del Paraná y de
los demás afluentes del Río de la Plata, no sólo para los buques perte
necientes a los Estados aliados sino también para los de todos los otros
ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella
parte de los mencionados ríos que les perteneciere” .
La libre navegación de los ríos fue declarada por los artículos 12 y
26 de la Cons titución de 1853.
27 T ratados, T . V III, 19 11 , p. 278.

28 Id., T . II, p. 419.
29 Id., T . I, p. 71.
a) Los tratados de la Re pública

• Del 10 de julio de 1853
En la fecha del acápite se suscribieron tratados del mis mo texto con
Gr an Bretaña, Francia y los Estados Unidos de América, este último
comple me ntado con otro instrume nto s imilar del 27 de julio del mismo
año. La Argentina concedió por los tratados del 10 de julio la libertad
de navegación por los ríos Paraná y Uruguay, en la parte de su curso
que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y
acuerda a los cosignatarios la cláus ula de nación más favorecida.
H a y e n el a r t íc u lo 5 de d ic h o s t r a t a d o s u n a p r o v is ión c ur ios a : las p a r

tes c o ntr a ta nte s se c o m p r o m e t e n a e m ple a r s u in flu jo p a r a que la is la
M a r t ín Ga r c ía n o fue r a r e t e nida n i c o ns e r va da p o r n in g ú n E s t a d o de l
Río de la P la ta que n o hubie s e a d h e r id o al p r in c ip io de la lib r e na ve
ga c ión.
• De la Confe deración con el Impe rio del Brasil

Ya vimos que las Provincias Unidas , en la paz con el Brasil de 1828,
habían concedido la libre navegación del Plata y sus afluentes por quin
ce años. Más tarde, en 1851, entró el Impe rio en una alianza secreta
con el Paraguay, en la cual ambas partes convinie ron en auxiliars e
mutuame nte para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río
de la Plata para los buques de ambos Estados.
De rrotado Rosas, y siendo Ur quiza el Presidente de la Confe de ra
ción, reconoció éste en primer lugar la independencia del Paraguay y
acordó más tarde la libertad de navegación requerida por el Brasil.
Por acto unilateral, la Confe de ración incluyó en la Cons titución de
1853 la libertad de navegación por los ríos argentinos, como ya vimos.
En marzo 7 de 1856, Juan María Gutiérre z celebró, en nombre de la
Confe deración, un tratado con el Brasil por el cual se dispone que los
buques mercantes y de guerra de ambas banderas podr án navegar los
ríos Paraná, Uruguay y Paraguay, en la parte en que ambos pertenecen
a los contratante s . Esta libe rtad de nave gación se mante nía aunque
alguna de ellas estuviera en guerra con una tercera potencia. Hay una
cláusula de nación más favorecida para ambas partes y la es tipulación
arriba come ntada respecto a Ma r tín García.
El 20 de noviembre de 1857, De r qui suscribió con Silva Paranhos,

enviado brasileño, un tratado por el cual se reitera la libre nave gación
para todas las banderas de los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay desde
el Río de la Plata hasta los puertos habilitados o que cada Parte habili
tara. El cabotaje y la navegación de los afluentes que dó reservado al
Estado territorial (artículo 2). Se eximía del pago de todo derecho a los
buques en tr áns ito, así como de todo exame n o de mora, con pocas
excepciones especificadas, todo ello en beneficio exclusivo del Brasil,
cuyos tramos no eran para tránsito.
Los tratados arriba come ntados no incluyen el Río de la Plata, ya
que su ribera occide ntal pertenecía al Estado de Buenos Aires, pero
aquellos convenios parecen serle aplicables, porque la libre navegación
del Paraná y del Uruguay es dependiente de la del Plata.
El Es ta do de Bue no s Air e s se in c o r p o r ó a la Co n fe d e r a c ión e n n o v ie m

bre 11 de 1 8 5 9 , p o r el P a c to de San Jos é de Flor e s , e n c o ns e cue ncia
de l c ua l se c o n v o c ó a u n a C o n v e n c ión c o ns t it uy e nte . Ba r b e r is es de
o p in ió n que la r ib e r a que c o r r e s po nde a l e ntonce s E s t a d o de Bue nos
Air e s n o e s tá in c o r p o r a d a a l T r a t a d o , d e b id o a l a r t íc u lo 2 2 de la
C o n s t it u c ión de 1 8 5 3 , que e x ime a la p r o vinc ia de los “ t r a t a d o s r a t ifi
c a dos ante s de l P a c t o de l 11 de no v ie m b r e de 1 8 5 9 ” y p o r q u e , s ie nd o
u n p r o b le m a de s uce s ión de Es ta do s e n m a te r ia de t r a t a d o s , n o le s on
a plic a ble s a la p r o v in c ia t r a t a d o s c o n t r a los cuale s se o p o n e u n c o nve
n io e ntr e el E s t a d o s uce s or y el que se le in c o r p o r a , o u n a de c la r a c ión
u n ila t e r a l de este ú lt im o .30
• Con el Paraguay
Se celebró un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por él se establece la libertad de navegación desde el Río de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos países.
El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aquél
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artículo 30, Con
vención de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30 Ju lio A. Bar be ris y Ed ua r d o Pigre tti, Régime n jurídico del Río de la Plata, Bue nos
Aire s , 1969, p. 82.
de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, Para

guay y del Plata. Excluye el cabotaje y, a diferencia del anterior, tam
bién a los buques de guerra.
• Con Bolivia
En el tratado del 9 de julio de 1868 con Bolivia sobre el Río de la
Plata se de clara por el ar tículo 12 la libe r tad de nave gación par a
buques de ambas partes en el río y sus afluentes (artículo 12), así como
el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países
(artículos 12/14).
2. E l tratado de l Río de la Plata y su frente m arítim o
Con el Uruguay rige actualmente el T ratado del Río de la Plata de

1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen
jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la
línea de su límite exterior, la divis ión de jurisdicciones marítimas argen
tina y uruguaya, así como una zona común de pesca.
a) Nave gación
La situación, hasta ese entonces, era la libertad de navegación para
los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la
libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a pe rpetuidad
y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso
mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los
canales que estén en las aguas de uso común.
Los buque s de terceras bande ras pertenecientes a Es tados de la
Cuenca del Plata, ya se trate de buques públicos o privados , podr án
navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de
otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no
los de guerra, aunque se mantie ne n los derechos otorgados por los tra
tados en vigor.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte
navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los
buques extranje ros se e quipar an a los nacionale s de las partes , por

razones obvias.
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereños y el régimen
de navegación no comprende a los buques públicos de los Estados no ribe
reños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados partes.
Hay otros aspectos relacionados con la navegación que el Tratado regla:
• el practicaje se reserva a prácticos de ambos países. Se tomará el
práctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene
de afuera del río, el del puerto de destino.
• los alijos y compleme ntos de carga se realizarán en las zonas que
fije la Comis ión adminis tradora creada por el mis mo T ratado,
con intervención de las autoridades del puerto al que está destina
da la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la carga
comple me ntaria, en el otro caso.
b) Otros aspectos de l T ratado en cuanto al río

i) El Protocolo Sáenz Peña- Ramírez como antecedente
En el pre ámbulo del Tratado que entramos a examinar se cita el Pro
tocolo Sáenz Peña- Ramírez de 1910 entre los documentos inspiradores
del espíritu de cordialidad y buena armonía entre las partes. Ese Protoco
lo es importante, porque marca el principio de la indivisión de las aguas
del Río de la Plata, que pe rmitió superar la diferencia de posiciones entre
la Argentina y Uruguay sobre la eventual divis ión de jurisdicciones en el
río. Como vimos más arriba, el instrumento que comentamos se limita a
mantener el statu quo imperante hasta ese momento.
Reza el Protocolo:
“ ...la n a v e g a c ión y el us o de l Río de la P la ta c o n t in u a r á n s in a lt e r a

c ión , c o m o ha s ta el pr e s e nte ” .
ii) Cuestiones de jurisdicción

Técnicame nte , el Río de la Plata se extiende desde el parale lo de
Punta Gor da, que marca su parte más estrecha, hasta la línea de la
De claración Conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río
de 30 de enero de 1961, que es una línea imaginaria que une Punta del
Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
Decir que las aguas continúan indivisas no sería estrictamente exac

to, puesto que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdic
ción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión
de siete millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior
y la líne a imaginaria Punta Lara- Colonia) y de s ólo dos en la parte
angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gor da.
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay divis ión de las aguas y rige
la libertad de navegación para los buques de ambos países, que pe rma
necen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante ello, si la seguri
dad de una de las partes se ve afectada o si un delito come tido a bordo
de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta
parte te ndrá juris dicción sobre el buque (artículo 3). Si en el ejercicio de
esta juris dicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de
cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque hasta el
límite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en ésta, se pe di
rá la colabor ación de la autoridad de la otra parte, que en todos los
casos hará entrega del infractor a la autoridad que inició la persecución
(artículo 5).
La parte que haya cons truido una obra tendrá a su cargo su mante
nimiento y adminis tración y si la obra construida es un canal, además
de las obligaciones anteriores dictará la re glamentación aplicable y ejer
cerá el control de su cumplimie nto (artículo 12). En otros casos no pre
vistos, las partes coordinarán a través de la Comis ión adminis tradora
del río la dis tribución razonable de res ponsabilidades en el mante ni
mie nto, adminis tración y reglamentación de los distintos tramos de los
canales (artículo 13). La re s pons abilidad civil, penal y adminis trativa de
hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instala
ciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y adminis
tra el canal y se regirá por su legislación (artículo 15).
iii) Las obras nuevas
El tratado establece un régimen de consultas respecto a la construcción
de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los exis
tentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río.
Las consultas se harán a través de la Comis ión adminis tradora, la que en
primera instancia determinará si el proyecto puede producir daño sensible
al régimen del río o a la navegación de la otra parte. En caso de que así
fuere y no se lle g a s e a un acuerdo en la Comis ión, se notificará a la otra el

proyecto de que se trate, a través de la misma Comis ión. Si finalmente no
hubiere acuerdo entre las partes, se aplicará el procedimiento de solución
de controversias de la parte cuarta (artículos 17 a 22 inclusive).
iv) Lecho y subsuelo
En el Capítulo VII se divide el lecho y subsuelo siguiendo una línea
marcada por puntos indicados en su latitud y longitud por el artículo
41. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadame nte por mita
des el lecho del río. Cada Estado podr á explorar y explotar los recursos
del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento
o depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explota
do de forma tal que la dis tribución de los volúmenes del recurso que se
extraigan sea proporcional al volume n del yacimiento o depósito que se
encuentre respectivamente a cada lado de dicha línea (artículo 43).
En la e xplotación se hará de acuerdo con las exigencias de un apro
vechamiento integral y racional del recurso y sin causar daño sensible a
la otra parte (artículo 43).
v) Islas
Las islas ya existentes o las que se formen - puesto que se trata de
zonas de aluvión- pertenecen a una o a otra parte según donde se
encuentren con respecto a la línea de divis ión del lecho (artículo 44).
Mar tín García es una excepción y tiene un régimen especial (artículo 45).
La isla de Ma r tín García, que como es sabido se encuentra en las
pr ox imidade s de la costa uruguaya, pero de nues tro lado del canal
natur al de nave gación, que es el Canal del Infie r no, seguirá bajo la
juris dicción de la Re pública Arge ntina pero dedicada exclusivamente a
reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la
fauna autóctonas . Será sede de la Comis ión adminis tradora, que gozará
de inmunidad de acuerdo al DIP.
Sabido es que existe una for mación aluvional muy pr óxima a la isla,
que la Argentina llamó Punta Bauza para significar su carácter acceso
rio de Ma r tín García, y Uruguay bautizó como Is la T imoteo Dom íngue z
para realzar su carácter independiente. Es previsible que en el futuro
dicha formación se integre con la isla, a la que aume ntará en su períme
tro actual. En tal caso, el artículo 46 establece que habrá un límite seco
entre la Arge ntina y el Uruguay, y que ese límite seguirá el actual con
torno de Mar tín García, según se dibuja en la Carta 11- 118, carta a la
que se refiere el artículo 41.
Sin embargo, si se produce n aume ntos por aluvión de la isla que
afecten sus accesos naturales actuales a los canales de Mar tín García
(Buenos Aires) o del Infierno, tales aumentos pertenecerán a la isla.
vi) Contaminación, pesca, investigación científica
Ha y en el T r atado dis pos icione s s obre c o nta m ina c ión y pesca.
Tocante la contaminación, resalta el artículo 51, por el que cada parte
será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la
contaminación causada por sus propias actividades o por las de perso
nas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus fran
jas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa (artículo 53). Si
la inte ns idad de la pesca lo hace necesario, las partes acordarán los
volúmenes de captura máximos , a dis tribuir por igual entre ambas.
Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte,
con el sólo requisito del aviso previo a la otra e infor mación sobre el
carácter de la inve s tigación y eve ntualme nte de hacerle conoce r los
resultados obtenidos (artículo 57). La parte notificada tiene derecho a
participar, en todas las fases de la investigación que emprenda la otra,
ini) La Comis ión adminis tradora
Se establece una Comis ión binacional para coordinar la acción de las
partes en todos los aspectos del régimen del río, como lo establece el
artículo 66. Muy especialmente, actuará como una primera instancia en
la consideración de controversias entre las partes en relación con el río
y su régimen. Si la cuestión no se resuelve en esa sede en 120 días, la
Comis ión la pasará a los Gobie rnos para el establecimiento de negocia
ciones directas (artículos 68 y 69).
c) El frente m arítim o
i) El límite lateral
La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imagi
naria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio.
Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marí
timo entre ambos países, que sigue la equidistancia de te rminada por el
método de costas adyacentes (artículo 70).
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e 537
ii) Los recursos vivos

Tocante los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca
común más allá de las doce millas medidas desde las correspondientes
líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno
de los puntos extremos del límite exterior del río (Punta del Este y Pun
ta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de
radio (artículo 73). El área compre ndida entre ambos arcos es la zona
común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies debe
rán dividirse entre las partes en forma equitativa y pr opor cional a la
riqueza ictícola que aporta cada una de las partes (artículo 74). Ello es
así porque hay diferente propor ción en la magnitud de los aportes ictí-
colas que provienen de las zonas exclusivas de cada parte.
De ntro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a
terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este
capítulo se aplica a mamífe ros acuáticos.
iii) La contaminación
Se fija una zona, determinada por puntos cuya latitud y longitud descri
be el artículo 78, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocar
buros provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas y de lastre y
en general, cualquier otra acción que pueda tener efectos contaminantes.
iv) La investigación científica
El artículo 79 regla la investigación científica en la zona de interés
común en forma similar a la que se practica dentro del río. Puede, sin
e mbar go, denegarse el pe r mis o corr e s pondie nte en circuns tancias
excepcionales y solamente por períodos limitados.
v) La Comis ión técnica mixta
El frente m a r ítim o tie ne su pr opia Co m is ión par a coor dinar la
acción de las partes. Muy particularmente , la acción de esta Comis ión
se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijación de volú
menes de captura pe rmitidos por especie, pr omoción de estudios dirigi
dos a mejor conservar y preservar dichos recursos, así como su racional
e xplotación, etc. Su sede es la ciudad de Monte vide o.
d) S olución de controversias
Es un muy importante rasgo de este T ratado que las controversias
que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplica
ción pue dan ser sometidas por cualquiera de ellas a la Corte Inte rnacio
nal de Justicia. Esta norma incluye las controversias relativas al río, que
fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comis ión
Adminis tradora y que no fue ron resueltas (artículos 68 y 69). Si al cabo
de 120 días el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos; si éstos, a
su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los 180 días de la notifi
cación que la Comis ión les hizo (artículo 69), entonces queda abierto el
camino de la CIJ.
3. La bidrov ía Paraguay - Paraná (Puerto de Cáceres- Puerto de Nueva

Palmira)
En los ríos Paraguay- Paraná, trecho de Puerto de Cáceres a Puerto

de Nue va Palmira, se s upe rpone al régime n creado por los tratados
anteriormente me ncionados el que establece uno nuevo, celebrado en
julio de 1992 y que en suma es un acuerdo de transporte fluvial por
esos ríos en el tramo me ncionado. Son partes en el tratado la Arge nti
na, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por su artículo 31 se lo declara
abierto a la adhes ión, previa negociación, de los países miembros de la
ALADI que deseen participar en todos los aspectos del Programa de la
Hidrovía.
El acuerdo en cuestión se for malizó dentro del marco otorgado por
el T ratado de la Cuenca del Plata y es por ende un convenio tendiente a
favorecer la integración física y económica de los países de dicha Cue n
ca. Su obje tivo inme diato es “ facilitar la nave gación y el transporte
comercial, fluvial longitudinal en la hidrovía Paraguay- Paraná (Puerto
de Cáceres- Puerto de Nue va Palmir a)” (artículo 1, bastardillas nues
tras). Busca el tr atado establecer un marco nor mativo co mún “ que
favorezca el desarrollo, mode r nización y eficiencia de la navegación y el
trans porte” en los espacios fluviales mencionados, así como en el Canal
Tamengo, afluente del Río Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil.
Se exceptúan de las facilidades arriba anticipadas los buques de gue
rra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines come r
ciales, así como el transporte fluvial transversal fronte rizo, que se rigen
por los tratados y otras normas existentes o que se concierten en el
futuro entre los ribereños de la hidrovía o entre éstos y terceros Estados

(artículo 3).
Por el artículo 4, los s ignatarios se re conocen re cíprocame nte la
libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de sus
banderas, así como la de embarcaciones de terceras banderas, y por el
a r tículo 5 los s ignatarios se compr ome te n a no e s table cer ningún
impuesto, gravamen, tr ibuto o derecho sobre el transporte, las embar
caciones o sus cargamentos, basado únicamente en el hecho de la nave
gación. As imis mo, en todas las operaciones reguladas por el acuerdo,
los signatarios otorgan recíprocamente a las embarcaciones de bandera
de los demás países signatarios idéntico tratamiento al que conceden a
las embarcaciones nacionales en materia de tributos , tarifas, tasas, gra
vámenes derechos, trámite s , practicaje , pilotaje , r e molque , servicios
portuarios y auxiliares, sin que pueda discriminarse en manera alguna
por r azón de la bandera (artículo 6).
Esa inte nción de igualdad se manifiesta también en la obligación de
los signatarios de compatibilizar y armonizar las legislaciones de cada
uno de ellos, en la medida de lo necesario, para crear condiciones de
igualdad de oportunidad, de forma que pe rmitan s imultáne ame nte la
libe ralización del mercado, la re ducción de costos y la mayor competiti-
vidad (artículo 7). Al mismo tiempo, y por virtud del artículo 8, cada
signatario extiende a los países miembros del tratado una cláusula de
nación más favorecida en relación con terceros Estados.
Se reconoce la libertad de tráns ito de embarcaciones, bienes y perso
nas de los países signatarios, a quienes sólo podr á cobrarse la tasa retri
butiva por servicios que efectivamente Ies fueron prestados (artículo 9)
y se e liminan, a favor de las embarcaciones de bandera de los países
que integran la hidr ovía, las limitacione s existentes al trans porte de
determinados bienes que naveguen bajo bandera nacional del país de
destino o de origen.
Por lo demás, el convenio contiene cláusulas que facilitan el trans
porte y el come rcio en los artículos 16 y 17 y otras que garantizan
mutuame nte a los países miembros los servicios portuarios y auxiliares
de navegación. T ambién se comprome te n los miembros, por el artículo
20, a optimizar los servicios de practicaje y pilotaje para el transporte
fluvial para las embarcaciones de los países que integran la hidrovía.
Se crean órganos del acuerdo: el Comité Inte rgube rname ntal de la

Hidrovía es el órgano político y es a la vez órgano del Tratado de la Cue n
ca del Plata y la Comis ión del Acue rdo, que es el órgano técnico. Los
países miembros designan los organismos nacionales competentes para
la aplicación del Acue rdo (artículo 22).
Las controversias que se susciten respecto a la interpre tación, aplica
ción o cumplimie nto del Acue rdo, así como de sus protocolos - que son
varios- se someterán al proce dimiento de s olución de controversias del
Protocolo adicional me ncionado en el artículo 17, e).
Dicho artículo anticipa que, para lograr el cumplimie nto del Acuer
do principal, los miembros convienen en celebrar - sin que la lista sea
exhaustiva- los siguiente protocolos adicionales:
a) Asuntos aduaneros.
b) Nave gación y seguridad.
c) Seguros.
d) Condicione s de igualdad de oportunidade s para una mayor com-
petitividad.
e) Solución de controversias.
f) Cese provis orio de bandera.
D. La protección internacional del me dio ambie nte31
1. Introducción
Por “me dio ambie nte h um a n o ” de be mos e nte nde r, en pr incipio,

todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay
consenso sobre el preciso alcance jurídico de este término.
Se g ún el Lib r o ve r de (Green Paper) de la C o m is ió n de la U n ió n e u r o

pe a, “ Re s pe c to a la d e fin ic ión de ‘m e d io a m b ie n t e ’, a lg u n o s a r g uy e n
31 En esta parte del Ca pít ulo , has ta llegar a lo referente a pr incipios y me canis mos de
pr ote cción, se sigue la obr a de Philippe Sands , Principies o f Inte rnational e nv ironme ntal
law, Vol. I, Manche s te r Unive rs ity Press (Manche ste r y Nue va Yo r k), 1995. Ca pítulo s 1 y 2.
que s ólo la v id a ve ge tal, a n im a l y o tr o s o bje tos que t a m b ié n se d a n en

la n a t u r a le za , a d e m ás de s u in t e r r e la c ión , de be n inc luir s e . Ot r o s t a m
b ié n a b a r c a r ía n o b je t o s de o r ig e n h u m a n o , si s o n im p o r t a n t e s p a r a el
p a t r im o n io c u lt u r a l de un p u e b lo ” .32
Es s abido que el medio ambiente humano está en peligro, acechado

por múltiples amenazas.
So n va r ia s las fue nte s de d o n d e pr o vie ne n: de l in c r e m e n t o de la in d u s

tr ia y de la a g r ic u lt u r a in t e n s iv a , de la e no r m e g e n e r a c ión de e ne r g ía,
t a n t o de o r ig e n t e r m o e lé c t r ic o c o m o nuc le a r , de la d e p r e d a c ión de los
r e cur s os viv os , de la e x p lo s ión d e m o g r áfic a , de la c a le fa c c ión d o m é s t i
ca, de la m is e r ia , de la s u p e r a b u n d a n c ia de a u t o m o t o r e s , de av io ne s y
de buq ue s , de la gue r r a , y de m u c h o s o tr o s r as gos de la v id a m o d e r n a
que s e r ía la r g o e num e r a r .
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio

ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y pre
sentan problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Por
eso muchas cuestiones antes cons ide radas de exclus iva jur is dicción
doméstica son ahora de interés internacional - de orden bilateral, regio
nal o global- y sólo pueden ser materia del derecho internacional.
Es este orden jurídico el que debe reglar la protección, entre otras
cosas, de la atmósfera, de los bosques, de la diversidad biológica, de los
recursos terrestres, de agua potable , oceánicos y marítimos , incluyendo
las áreas costeras. Protección contra manejos dañinos de la biote cnolo
gía, de los productos químicos tóxicos, de la agricultura, de los dese
chos tóxicos, sólidos y radiactivos, etc.
U n c o n c e p t o c e r c a no es el de e c o lo g ía , “ r a m a de la b io lo g ía que tr a t a
de las r e la c io ne s de lo s o r g a n is m o s viv o s c o n s us a lr e d e d o r e s , sus
h áb it o s y m o d o s de v id a . E l ‘e c os is te ma’ es u n a ‘u n id a d de e c o lo g ía ’...
32 Cit a d o e n e l Undécimo informe sobre la res pons abilidad internacional po r las con
secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, po r el Sr.
Ju lio Ba r bo za , Re la to r Es pe cial. Do c A/ CN.4 / 4 6 8 , del 25 /4 /1995, p. 4.
que inc luy e las p la n t a s y a n im a le s que se d a n ju n t o s m ás u n a pa r te de

s u m e d io s obr e e l c ua l tie ne n in flu e n c ia ” .33
La expresión “ derecho internacional ambie ntal” se refiere a aquellas

normas de derecho inte rnacional, tanto sustantivas como de procedi
miento o institucionales cuyo objetivo pr imordial es la protección del
medio ambiente.
2. Pequeña his toria
El derecho ambie ntal de nuestros días se rastrea hasta la mitad del

siglo XIX, aproximadame nte .
a) Primer pe ríodo: la prote cción de los recursos indiv iduale s

Un primer período comienza con las cuestiones sobre la protección de
recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la
jurisdicción de los Estados,34 que se instrumenta en tratados de pesque
rías y termina con la creación de las Naciones Unidas en 1945. Este tra
mo se caracte riza por la conc ie ntización de que el de s arr ollo y la
industrialización deterioran importantes recursos naturales, como la flo
ra y la fauna y por ende de bían buscarse instrumentos jurídicos para
inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo indus trial y a
la explotación de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener
en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el
concepto de recursos que sean del patr imonio o interés común de la
Hum a nid a d , ya que los recursos que se e ncue ntran en los espacios
comunes son considerados como res nullius y sujetos, en pr incipio, a
apropiación sin límites por cualquier individuo.
P ar a r e s olve r los p r o b le m a s que s ur g e n de la e x p lo t a c ión a b us iv a de

los r e cur s os pe s que r os y de ot r o s r e cur s os se s us c r ibe n co nve nc ione s
33 Sands , op. cit., p. 17.

34 Ve r la de finic ión de Ed Wils o n , e n T he Dive rs ity o f Life, que incluye los s is te mas de
inte r c one x ión fís ica y q uím ic a e ntre los or ga nis mo s y s u h áb it a t .
p a r a pr o te ge r a pe ce s , p ája r o s y foc as . La p r im e r c o n v e n c ión ba lle ne r a

da ta de 1 9 3 1 . Ca r a c t e r iza b a a e s tas m e d id a s u n c o n c e p t o p r im o r d ia l
me nte u t ilit a r io , c o m o el que in s p ir ó la C o n v e n c ión de 1 9 0 2 que p r o
te gía a los p ája r o s útiles para la agricultura.
Hubo en este pe ríodo dos interesantes arbitrajes: el de las focas del

Pacífico y el de la Fundición T rail. El primero fue entre Estados Unidos
y Gran Bretaña respecto a la alegada explotación excesiva por parte de
esta última de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones
nacionales. El laudo rechazó el argume nto de que los Estados te nían el
derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espa
cios comunes como el alta mar para asegurar su conservación y dictó
algunas reglas para la adecuada protección y preservación de esas focas
fuera de límites jurisdiccionales.35
El segundo caso, de la Fundición T rail, que se come nta más abajo, se
refiere al daño transfronterizo causado en territorio de los Estados Uni
dos por las humos de una fundición situada en Canadá. Este arbitraje
dio origen a la conce pción que pres idió la segunda etapa en el desarro
llo del derecho ambie ntal, centrada en la elaboración de reglas de res
p o ns a b ilid a d por las e x te rnalidade s pr oducida s por el de s arr ollo
indus tr ial de un Es tado sobre el te rritorio de otros Estados o sobre
espacios comunes.
b) Segundo pe ríodo: la prote cción de l m e dio am bie nte

El segundo pe ríodo se inicia con la creación de la ON U y de sus
organismos especializados que, no obstante la ausencia de menciones
específicas en la Carta, comie nzan a defender el me dio ambiente global
y regional. Por prime ra vez, las preocupaciones ambie ntales incluyen
las actividades llamadas “ultra- peligrosas”36 y comienza a advertirse la
relación entre el desarrollo e conómico y social y el me dio ambiente.
El Consejo Económico y Social de la ONU convoca en 1949 la Con
ferencia sobre la conservación y utilización de los recursos (UNCCUR
35 Sands , op. cit., pp . 28/29.

36 Se lla m a n as í aque llas actividade s que ofre cen una p r o b a b ilid a d baja de pr oduc ir
daño s catastróficos, c o m o la indus tr ia nuc le ar , la e s pacial o el tr ans por te de pe tr óle o por
mar .
es su sigla inglesa). Como consecuencia de esta última se reúne en 1954

la Conferencia sobre los recursos vivos del mar, que fue el antecedente
inme diato de la importante conve nción de Gine bra de 1958 sobre el
mismo tema.
Ya a esta altura, la relación entre conservación y desarrollo es una
pre ocupación central y el énfasis cambia de la protección de la flora y
vida silvestre a procesos asociados con la actividad indus trial y militar.
En este último sentido, hubo varias resoluciones de la Asamblea Gene
ral sobre la actividad nuclear, que conduje ron a la pr ohibición de ensa
yos atómicos de 1963.
En 1957, el laudo arbitral del lago Lanós, entre España y Francia,
cons agró principios de interés en cuanto al uso de ríos compartidos .
Pero se fue avanzando fragmentariamente y sin la ayuda de una coordi
nación estratégica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio
ambiente de Estocolmo fue llamada, precisamente, a colmar esos vacíos,
y es cons ide rada la piedra fundame ntal en el de s arrollo del derecho
internacional de protección del medio ambiente.
Do s de los r e s ulta d o s m ás im p o r t a n t e s de d ic h a Co n fe r e n c ia fue r o n

un a De c la r a c ión que c o n t e n ía 2 6 p r in c ip io s y u n P la n de a c c ión c o n
m ás de 1 0 0 r e c o m e nda c io ne s . El m ás im p o r t a n t e de a q u e llo s fue el
P r in c ip io 2 1 , que se c o m e n t a in extenso un p o c o m ás a b a jo . C o m o
cons e cue ncia de l P la n de a c c ión , la As a m b le a Ge n e r a l cr e a e l P r o g r a
ma de las N a c io n e s Un id a s p a r a e l m e d io a m b ie n t e ( P N U M A ), de p r o
fic ua a c c ión e n el c a m p o de s u c o m p e t e n c ia .
c) T ercer pe riodo: el medio am bie nte en re lación con el desarrollo

hum ano
El tercer pe ríodo se extiende entre la conferencia de Es tocolmo de
1972 y la de Río de Jane iro de 1992 (Conferencia de las Nacione s Uni
das sobre medio ambiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron
múltiples y muy importantes instrumentos regionales y globales como
respuesta a los acuciantes proble mas ambientales. De éstos, acaso el
más importante haya sido la Conve nción de las Nacione s Unidas sobre
derecho del mar, de Monte go Bay, 1982, en particular en su capítulo
relativo a la protección del medio ambie nte marino. Flubo numerosos
convenios multilaterales para la prote cción de las especies migratorias,

la de los hábitats , la contaminación aérea transfronteriza, la re gulación
- y pr ohibición- de las actividades minerales antárticas, etc.
Bajo los auspicios del P NUMA (Programa de las Nacione s Unidas
para el me dio ambiente) se redactaron en 1978 un conjunto de princi
pios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta
mundial de la naturaleza. En 1983 la AGNU estableció la Comis ión de
me dio ambiente y desarrollo, llamada también la Comis ión Bruntland
por su Presidenta, la Primer Minis tr a de Norue ga. Su informe significó
un cambio notable en la cosmovisión ambie ntal; el mundo dividido en
compartime ntos según las jurisdicciones nacionales, o según las activi
dades o áreas de pre ocupación ambie ntal se dis olvió pues no había dife
rentes crisis ecológicas sino que todas eran partes de la misma y única.
El informe , que fue publicado en 1987 de finió la expresión “desarrollo
sustentable” y propus o, entre otras cosas, un programa para lograrlo.
Se creó un fondo, llamado GEF (Glo bal Env ironm e ntal Facility ), para
financiar proyectos en beneficio del me dio ambiente, y el Consejo de
Seguridad llegó a decir que las cuestiones ecológicas podían constituir
amenazas a la paz y seguridad internacionales . La CDI comple tó un
proyecto sobre cursos de agua internacionale s , con numeros as reglas
protectoras del me dio ambiente en tales cursos y avanzó - hasta termi
narlo- en la cons ideración de otro sobre res pons abilidad por actos no
pr ohibidos por el derecho inte rnacional, que tiene muy en cuenta las
actividades peligrosas para el medio humano. Termina este tramo con
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambie nte y desarro
llo (UNCED, según su sigla inglesa) llevada a cabo en Río de Jane iro en
1992, que culmina un intenso pe ríodo de actividad inte rnacional, en
parte dedicado a su preparación. Adoptó tres instrumentos no vincu
lantes: la De claración de Río sobre me dio ambiente y desarrollo, una
afirmación de Principios sobre bosques y la llamada Agenda 21, que es
un frondos o plan de acción. As imis mo dos tratados , negociados con
ante rioridad a su celebración, fueron en Río abiertos para la firma: la
Conve nción sobre diversidad biológica y el Conve nio marco sobre cam
bio climático. Muchos de los principios de la De claración que come nta
mos s on e x aminados más aba jo. El núcle o de la De c lar ac ión está
for mado por los artículos 3 y 4: el prime ro trae un pr incipio de e quidad
generacional y el segundo establece la indivis ibilidad de desarrollo y pro

tección del medio ambiente, de tal forma que el desarrollo esté condicio
nado a la protección del medio. As imis mo, el principio precautorio, el
de contam inador- pagador, el derecho a la infor mac ión en mate rias
ambientales, lo que origina la evaluación del impacto ambie ntal de cier
tas actividades, la notificación, el intercambio de infor mación y la con
sulta. La Agenda 21 recomienda la creación de una Comis ión para el
desarrollo sustentable y otros mecanismos de coordinación en la ONU.
T ambién propone una Conferencia sobre sequía y desertificación.
d) Cuarto pe ríodo: la prote cción sistémica del am bie nte hum ano
El cuarto período, que es el actual, podría acaso caracterizarse por
ser uno de integración, o sea cuando las preocupaciones ambientales se
deberían integrar, como tema de derecho y política internacionales, a
todas las actividades humanas .37 En tal sentido, cabe me ncionar ins tru
mentos como el Protocolo de Kyoto en materia de cambio climático, la
Conve nción sobre especies altamente migratorias , la Conve nción sobre
el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación,
así como los desarrollos producidos por grupos de trabajo en materia
de daños a la diversidad biológica, etc.
3. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios com u

nes y sus recursos
a) El patrim onio com ún de la Hum anidad

El desarrollo del derecho ambie ntal sobre los espacios comunes dio
lugar a la cre ación de de te r minados conce ptos par a de te r minar la
extensión de los derechos que los Estados podían ejercer sobre los espa
cios comunes y sus recursos.
37 Una cons e cue ncia ine s pe rada de la a plic a c ión del pr inc ip io s on los nue vos de r e chos
de pr o pie d a d s obre el ambie nte c on la cr e ac ión, po r e je mplo, del co me r cio in t e r na ciona l
en pe rmis os de e mis ión. T al come r cio pe r mite a los Es tados que c um ple n con sus o b lig a
cione s inte r nacionale s re lativas a la pr ote cc ión de l me dio ambie nte obt e ne r u n be ne ficio
de r iva do de tal c um p lim ie nto a través de la ve nta de los pe r mis os de e mis ión que n o nece
s ite n utilizar .
Originalme nte , los recursos encontrados en espacios comunes, eran

considerados res nullius y sujetos a apr opiación por parte de cualquier
individuo. La comunidad internacional desarrolló luego el concepto de
“pa tr imo nio c o mún de la Hu m a n id a d ” par a de te r minar que en la
e xplotación de determinados recursos hallados en ambientes comunes
debía preverse una participación en los beneficios de tal e xplotación
por parte de todos los países y no solo de aquellos que tuvieran la pos i
bilidad e conómica de re alizarla. En consecuencia, los recursos de la
Zona y los hallados en la Luna, por ejemplo, no pueden ser considera
dos res nullius sino sometidos a un régimen especial previsto en los tra
tados que regulan tales espacios.
La Conve nción de Derecho del Ma r consagra, para los fondos mari
nos y océanicos más allá de las jurisdicciones nacionales, el principio de
que tales recursos son patr imonio común de la Humanidad. Concreta
mente, se establece una Autor idad de los fondos marinos , de la que
depende el otorgamie nto de concesiones de e xploración y explotación
de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos con
ceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo
particularmente en cuenta la s ituación de los países en desarrollo. La
Autoridad personifica de algún modo al titular del derecho de dominio,
que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la
forma establecida en la Conve nción.
La H u m a n id a d , de a lg u n a m a n e r a , pa r e ce e s tar r e pr e s e nta da o p e r
s o n ific a d a e n e s te c o n t e x t o . Al m is m o t ie m p o , la A u t o r id a d par e ce
t a m b ié n ser e l t it u la r de c u a lq u ie r a c c ió n t e n d ie n t e a p r e v e n ir o
r e p a r a r e l d a ñ o a a q u e llo s r e c ur s o s , a l m e n o s e ntr e los m ie m b r o s de l
t r a t a d o . E l T r a t a d o de la L u n a e s t able ce que los r e c ur s o s de ese s até
lite , a s í c o m o el de o t r o s c ue r p o s ce le s tes , pe r te ne c e n t a m b ié n a ese
p a t r im o n io c o m ú n , a u n c u a n d o n o se cr e a u n a e n t id a d c a p a z de
ha c e r c u m p lir e l pr e c e p t o o de ser t it u la r e s pe cífic o de los de r e c hos
c o ns ig uie nt e s .
b) El interés com ún de la Hum anidad

No obstante el desarrollo de este concepto nuevos problemas ambie n
tales relacionados, no ya con la utilización de los recursos, sino con su
protección y la protección de ambientes comunes, como la atmósfera, o
el espacio ultrate rre s tre die r on nacimie nto al conce pto de “ interés
común de la Hum a nida d”. Este concepto es útil para lograr una e quita
tiva dis tribución de los costos de la protección del me dio ambiente. En
el caso del clima, por ejemplo, la Conve nción de cambio climático bus
ca estabilizar la pr oducción de gases de efecto invernadero por parte de
los Estados. Los Estados, al as umir compromis os de re ducción de e mi
siones, se obligan internacionalmente a utilizar los recursos dentro de
sus fronteras de acuerdo a los límites que la Conve nción los obliga a
respetar.
Este concepto de interés com ún es me ncionado en las Resoluciones
de la Asamblea General 43/53, 44/207 y 45/212, así como en la De cla
ración de expertos jurídicos y políticos de Otawa del 22 de febrero de
1989, en la De claración de La Haya sobre medio ambiente del 11 de
marzo de 1989 y en otros documentos , como el pre ámbulo del Conve
nio sobre protección del cambio climático de 1992 y el Conve nio sobre
protección de la diversidad biológica del mismo año.38
En re alidad, el pr incipio del interés común de la Humanidad es el
que inspira las obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad
biológica y acaso también el que ayude a fundame ntar ciertas otras
obligaciones, apoyadas también en la s olidaridad inte rnacional, no ya
de los Estados poseedores de la diversidad biológica sino de aquellos
desarrollados, como las de transferencia de tecnología y de fondos nue
vos para que aquellas obligaciones pue dan cumplirse. El principio del
interés común parece tener dos vertientes, una que da injerencia a la
comunidad del tratado, o a la comunidad internacional, o a los Estados
miembros de aquélla y de ésta, en supervisar el cumplimie nto de las
obligaciones impuestas a los Estados respecto a su pr opia diversidad
biológica, y otra que impone a los Estados que se benefician con el one
roso mante nimiento de la diversidad biológica por los Estados que la
poseen, las obligaciones de transferencias de tecnología y de fondos. Lo
,R Un pr inc ip io pue de no te ne r car ácte r de de r e cho pos itivo, por e je m plo si figur a en
el pr e ám b ulo de un tr a ta d o c o m o suele ser el caso. Ne ce s ita de nor ma s pos itivas par a
func io na r . As im is mo , revisten tal ge ne r alidad que , a unque fue r an nor m a s pos itivas , su
a plica c ión sería difícil; algo as í c o m o s ucede con las nor ma s cons tituc ionale s , que r e quie
r en de las leyes par a s u r e g la me nt a c ión, o de las leyes mis mas que r e c la ma n de cr etos
r e glame ntarios .
mis mo, generalizando, podría decirse del desarrollo sustentable y de la

e quidad intergeneracional: ambos parecen basarse en el pr incipio del
interés común de la Humanidad.
4. Principios y mecanismos jurídicos de prote cción del medio am bie nte
a) Introducción
Se hará referencia solamente a los principios jurídicos que han mere
cido alguna consagración en la práctica internacional.
Al decir “principios ” hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lógica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati
vo.33 “Una norma responde a la pregunta: ‘¿qué?’; un principio contesta
a la pregunta: ‘¿por qué?’” . Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a través de un tra
tado o de una costumbre, o puede por la vía interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De allí la importancia de los principios.
Por e je m p lo , el a r t íc u lo 136 de la C o n v e n c ión de las N a c io n e s Unid a s

s obr e de r e c ho de l m a r o t o r g a a la zo n a y r e curs os de los fo n d o s m a r i
no s a lle n d e las ju r is d ic c io n e s n a c io n a le s e l c a r ác t e r de p a t r im o n io
c o m ú n de la H u m a n id a d . C u a n d o se t r a t ó de dic t a r n o r m a s c o nv e n
ciona le s s obr e la Lu n a y ot r o s c ue r pos ce les tes , se c o ns id e r ó que s u
n a t u r a le z a im p o n ía la e x t e ns ión a e llos de l m is m o p r in c ip io . En la
m e d id a e n que sea r e c o g id o c o n s u e t ud in a r ia m e n t e , el p r in c ip io po d r ía
e x te nde r s e a ot r a s r e g ione s de la m is m a na t ur a le za e n los otr o s e s pa
cios c o m une s in te r na c io na le s .
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en

cuyos pre ámbulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina. Sue
len encontrarse en los pre ámbulos y otras veces son difíciles de distin
guir de las obligaciones generales que los convenios suelen incluir.
-!9 Sir Ge r a ld Fitzmaur ice , “T he Ge ne ral Principie s o f Int e r na tiona l La w Cons ide r e d
fr o m the S ta ndp o int o f the Rule o f La w ” , en Recue il des cours, Acade mie de Droit Inte r
national, 1957, II, p. 7.
Hay principios que son particulares a ciertos campos, por ejemplo,

en el artículo 4.2 de la Conve nción de Basilea sobre desechos peligrosos
se estipula la obligación de asegurar que la generación y el movimiento
de tales desechos se reduzca al mínimo. Este puede considerarse un
pr incipio propio a este ámbito jurídico o acaso una obligación general
fundame ntada en el principio de prevención. Nos ocuparemos de los
principios generales.
b) Status de los principios en el derecho inte rnacional general

El derecho de protección internacional del me dio ambiente es muy
nue vo y en general s on pocos los pr inc ipios que se convie r te n en
“duros ” o bien establecidos en la costumbre. Hay en cambio un cierto
número de principios emergentes que muy probablemente, dado el dina
mismo de este derecho, se consagren en tiempo relativamente breve.
Ya v im o s que la as í lla m a d a nueva costumbre, c o m o fue e x plic a d a e n

el fa llo de la C IJ r e la t ivo a la plataforma continental del Mar del Nor
te p ue de s ur gir e n un t ie m p o r e la t iva m e nt e c o r t o , s ie mpr e y c u a n d o
sea a p lic a d a u n ifo r m e m e n t e , que lo sea c o n cie r ta in t e n s id a d e in c luy a
a los país e s m ás inte r e s ados e n d ic h a a p lic a c ión .
c) El principio 21: Un “principio de principios ”

El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es, a nuestro parecer,
el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solamente al
medio ambiente. Dice así:
“ De c o n fo r m id a d c o n la Ca r t a de las Na c io ne s U n id a s y c o n los p r in
cipio s de l de r e c ho in t e r n a c io n a l, los Es ta do s t ie ne n el de r e c ho s obe r a
n o de e x p lo t a r sus p r o p io s r e cur s os e n a p lic a c ión de s u p r o p ia p o lít ic a
a m b ie n t a l, y la o b lig a c ión de a s e gur ar que las a c t iv id a de s que se lle
v a n a c a b o d e n t r o de s u ju r is d ic c ión o b a jo su c o n t r o l n o p e r ju d iq u e n
al m e d io de o tr o s Es tados o de zo n a s s it ua da s fue r a de t o d a jur is d ic
c ión n a c io n a l” .
El Informe del Grupo de trabajo establecido en 1996 en el proyecto

de la CDI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de
los actos no prohibidos por el derecho internacional lo expresa en for
ma más amplia en su artículo 3, cuyo subtítulo es “ la libertad de acción

y sus límites ”, ya que lo hace extensivo a cualquier actividad - no sólo a
la e xplotación de los recursos naturales- que produzca un daño40 trans
fronterizo no solamente ambie ntal. Dice así:
“ La lib e r t a d de los Es ta do s p a r a de s a r r o lla r o p e r m it ir que se de s a r r o

lle n a c tiv id a de s e n s u t e r r ito r io o de o t r a m a n e r a b a jo s u ju r is d ic c ión
o c o n t r o l n o es ilim it a d a . Es tá s u p e d it a d a a la o b lig a c ió n ge ne r a l de
pr e ve nir o m in im iz a r el r ie s go de ca us a r u n d a ñ o t r a n s fr o n t e r izo s e ns i
ble , as í c o m o a las o b lig a c io ne s jur íd ic a s co nc r e t as q ue se h a y a n a s u
m id o a ese r e s pe cto p a r a c o n o t r o E s t a d o ” .41
Y si bien se mira, tanto aquélla como esta expresión caben dentro de

aquel pr incipio jurídico tan cons agrado del utere tuo et alie num non
laedas.
i) Parámetros del principio
Este principio tiene dos parámetros , que deben hacerse compatibles.
Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos,
ya emergentes, que abarcan prácticamente toda la panoplia de la pr o
tección internacional del me dio ambiente.
• El primer paráme tro se enfoca en el ámbito de libertad interna.
No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía territo
rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio. Lo que decía hace ya tie m
po el árbitro Hube r en el caso de la isla de Palm as .42 Sin embar
go, la libertad para realizar actividades en el ámbito interno de los
Estados tiene un límite, explicado en el segundo paráme tro.
• El segundo parámetro ad exteros, constituye el límite a la libertad de
los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros
Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del
ámbito de su jurisdicción. Esta limitación se basa, paradójicamente,
sobre el mismo principio de soberanía territorial, sólo que contem-
40 Do c . A/ 51/ 10 , p. 109.
41 Ve r más ade lante , p. 559.
42 UN Re port o f Inte rnational Aw ards , Vo l. 2, p. 839. (T r aducc ión nue s tra.)
piado en forma negativa: la no interferencia exterior (a través del

daño) sobre el propio territorio, o sea la intangibilidad territorial.
Como el dios Jano, la soberanía territorial es bifronte: afirma la liber

tad de acción en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudi
cial venido de afuera. Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son
en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio. Cual
quier actividad humana es permitida en derecho internacional si el
Estado la emprende o autoriza, pero si ésta causa un daño a otro Esta
do - en este caso, a su medio ambiente- algo nuevo pasa. Para hacer
ambos parámetros compatibles, surge cierta responsabilidad del Esta
do de origen (indemnización del daño) o eventualmente un cambio en
la actividad que la torne inofensiva o su prohibición si el daño se hace
insoportable.
ii) El Principio 21 en el derecho internacional general

El principio ha sido recibido en la jurisprude ncia y en la práctica
internacionales.
En la jurisprudencia:
• Caso de la isla de Palmas. Según el árbitro Huber:
“La soberanía territorial, como se ha dicho, implica el derecho exclusivo

de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como
corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los
derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la
inviolabilidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio
extranjero.(...) La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto
negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqué
lla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen
las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo
de protección de la cual el derecho internacional es guardián”.43
43 Co r fú Ch a nne l, Me r its , Judge me nt: ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 re s pe ctivame nte .
T r a duc c ión nue s tr a. Los pár r a fo s r e zan así e n inglés : “Between inde pe nde nt States, res-
pect for te rritorial sovereignty is ati essential foundation o f inte m ational re lations ...” y
“every State’s obligation not to allow k now ingly its territory to be used for acts contrary
to the rigbts o f othe r States".
A fortiori, un Estado no tiene derecho a causar daños a través de las

actividades que se desarrollen bajo su jurisdicción a personas que están
viviendo en el te rritorio de su pr opio Estado, ni al medio ambiente de
otros Estados.
• Caso del Canal de Cor fú
En el caso del Canal de Corfú, la Corte encontró que:
“Entre Estados independientes, el respeto por la soberanía territorial

es una base esencial de las relaciones internacionales...” y reconoció
“...la obligación de cada Estado de no permitir conscientemente que
su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos
de otros Estados”.44
Es importante señalar que estas afirmaciones de la Corte no se referí

an únicamente al caso que estaba juzgando: for muló una enunciación
general del principio jurídico aplicable a situaciones similares.
• El caso de la Fundición Trail
Es notable por la anticipación en su texto de varios conceptos que
hoy son mone da corriente en el derecho de la prote cción del medio
ambiente. En este caso, una fundición de propie dad privada en Canadá
afectaba bosques y tierra arable en el estado de Was hington, Estados
Unidos , por la emis ión de humos deletéreos que causaban daños que,
aunque económicamente significativos, eran pequeños en proporción al
v alor de la producción de la fábrica.
Respecto a la res pons abilidad del Estado por este tipo de daños, el
T ribunal Arbitral es elocuente:
“...es por lo tanto, deber del Dominio del Canadá lograr que esta con
ducta” (la de la fundición) “esté en conformidad con la obligación del
44 UN Reports o f Inte rnational A rbitral A w ards , Vo l. III, p. 1963. T r a duc c ión nue s
tr a. En inglés: is, therefore, the dnty o f the Gov e rnme nt o f the Do m inion o f Ganada
to see to it that this conduct s hould be in conform ity with the obligation o f t h e Dom inio n
unde r inte m ational law as herein determined. As Professor Eagle ton puts it (in Responsi-
bility o f States in Inte rnational Law , 1928, p. 80) 'A State owes at all times a duty to pro-
tect othe r States agains t injurious acts by indiv iduáis from w ithin its ju ris d ic t io n ...’
Inte rnational decisions, in various matters, from the A labam a case onw árds , are based on
the same general principie ...”.
Dominio en el derecho internacional tal como aquí se determina”.

Para no dejar dudas de lo que se trata, el Tribunal hace la siguiente
cita: “Como lo dice el profesor Eagleton (en Responsibility of States in
International Law, 1928, p. 80) ‘Un Estado debe en todo momento
proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de
actos de individuos dentro de su jurisdicción...’. Los fallos internacio
nales en varias materias, desde el caso del Alabama en adelante, se
basan en los mismos principios generales”.4'5
Finalmente, en su decisión expresa el Tribunal:
“...según los principios del derecho internacional, tanto como del de

los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir
el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por humos en
o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el
asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante prue
bas claras y convincentes”. (Bastardillas nuestras.)
• En los tratados multilaterales y bilaterales

Muchos ins trume ntos dan fundame nto al mis mo pr incipio del sic
utere tuo. Entre los tratados multilaterales, el Capítulo 12 de la Con
vención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, las convenciones
sobre responsabilidad por daños nucleares, o por daños producidos por
el transporte o e xplotación marinos de petróleo, o por objetos espacia
les, etc.
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de preven
ción. Corolarios y mecanismos
El pr inc ipio de pr e ve nción busca e vitar la pr oduc c ión del da ño
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la crea
c ión de “ r ie s go” a mbie nta l. De bid o a que la cr e ación del rie s go
ambie ntal es generalmente un resultado de actividades lícitas, como por
ejemplo el transporte de hidrocarburos , su regulación requiere normas
45 Id., p. 1965.
46 Subt ítulo de l ar t ículo 4: “ La pr e ve nc ión” . “ Los Es tados a d o p t a r án todas las me didas
apr opiada s par a pr e ve nir o m inim iza r el riesgo de caus ar un d a ño tr ans fr onte r izo sensible
y, c ua nd o éste se haya pr o duc ido, par a m in im iza r sus e fectos ” . Do c . A/ CN.4 /L.5 3 3 , p. 28.
especiales orientadas a la miniinización del riesgo ambiental para preve

nir la ocurrencia de un daño. Fue recogido en el proyecto de la CDI
sobre respons abilidad por actos no prohibidos por el derecho interna
cional.47 De él surgen obligaciones y mecanismos específicos, incluidos
en numerosos tratados, como los siguientes:
- Obligación de la e valuación del im pacto am bie ntal (EIA) en ciertas
actividades de riesgo. Tal el conte nido de la Conve nción de Espoo de la
Comis ión económica para Europa de 1991, sobre EIA en el contexto
transfronterizo. As imis mo, el artículo 10 del proyecto recién aludido de
la CDI.48
- Necesidad de autorización previa por el Gobierno del Estado donde
van a conducirse actividades de riesgo. Hay muchas convenciones que
exigen autorización previa. Además de la recientemente citada de Espoo,
también la requiere la de Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterizos
de accidentes industriales, así como el proyecto citado de la CDI.
- La obligación de aplicar el princ ipio pre cautorio, según el cual
frente a una amenaza de daño irreparable al medio ambiente, la falta de
certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe de mo
rar la adopción de medidas para prevenirlo.
- Cooperación inte rnacional, que importa concretamente, inter alia,
coor dinación de políticas respecto a ciertas actividades , cre ación de
cuerpos conjuntos , como por ejemplo las comisiones fluviales, inter
cambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso te mpra
no, planes contingentes).
- El derecho de participación del Estado sobre cuyo territorio recae un
riesgo de daño ambie ntal, en la prevención del daño y en la minimiza-
ción del riesgo. Tal participación cumple con el principio de prevención
porque una mayor participación de los Estados afectados por un riesgo
mejora las probabilidades de prevenir efectivamente la ocurrencia del
daño. De este derecho también surgen la obligación de notificar al Esta
47 I d . , p. 56 . Se e valúa el riesgo de d a ño tr ans fr ont e r izo, in c luid o el d a ño al me dio

ambie nte de otr os Es tados .
48 Es de car ácte r r e lativo y debe cons ide rar s e cas o por caso, ya que po dr ía e ve ntual
me nte admitir s e si el nue vo d a ño r es ulta co ns ide r able me nte me nor , po r e je mplo. Pue de
ta m bié n te ne r un c o nt e nido po lítico y referirse a e mpre s as multina c io na le s que de s vían
ciertas actividade s a países cuyas leyes s obr e me dio ambie nte s on más lax as o pe rmis ivas.
do eventualmente afectado, la de intercam bio de inform ación y la o bli

gación de cons ultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas o a
adoptar. Estas obligaciones figuran en todas las convenciones citadas en
este contexto, así como en el proyecto también citado de la CDI.
- Participación de l públic o en la adopción de decisiones. La gente
presuntamente amenazada por un daño transfronterizo futuro debe ser
informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de deci
siones que pueden afectarla.
- Medidas de ataque en la fuente del daño, como en el artículo 2.3 de
la Conve nción de He ls inki de 1992 sobre protección y uso de cursos de
agua y lagos internacionales.
- N o transferencia de l daño de uno a otro lugar o de un sector del
medio ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar dañar un lago con la
echazón de basuras, quemarlas y así dañar la atmós fe ra.49
- Principio de l contam inador- pagador. Aunque también se refiere a
inde mnizacione s de daños caus ados , originalme nte fue un pr incipio
preventivo, que conserva, y ordena que el operador, presumiblemente
contaminador, cargue con los costos de prevención.
Estos ejemplos muestran de qué manera los Principios del derecho
internacional ambie ntal, originalme nte no vinculantes, se trans forman
en obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro
de tratados o normas de la cos tumbre inte rnacional. En tal caso, su
incumplimie nto (aun en la ause ncia de un daño), har á re s pons able
internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de preven
ción. Como consecuencia del incumplimie nto de una obligación inter
nacional, en teoría, el Estado afectado podría exigir una compens ación
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio,50
ya que como vimos antes, el artículo 1 de los textos sobre responsabili
dad de los Estados producidos por la CDI y recogidos en la Re s olución
AGNU 56/83 establece claramente que toda conducta de un Estado que
49 Cas o de la fábr ica Chor zow : la Cor te Pe r mane nte de Jus t icia Inte r na c io nal e stable
ció e n el a ño 1928 que “es un pr in c ipio de de r e cho int e r na ciona l ... que cua lquie r v io la
c ión de una o b lig a c ión incluye una o b lig a c ión de r e par ar el d a ño ” . CP JI, Serie A, N ° 17,
p. 29 (1928). (T r a duc c ión nue s tr a.)
50 Philipp e Sands , op. cit., p. 13.
constituya una violación de una obligación inte rnacional de ese Estado

lo hace internacionalme nte responsable.
iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad Inte rna
cional
Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inte
rés, no ya de uno o más Estados en particular, sino de la comunidad
internacional en su conjunto.
Así como en el derecho interno hay un derecho privado que hace al

interés de las personas individualmente consideradas y otro público,
donde predomina el interés del Estado, en el derecho de gentes ha
comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, también un sector en
que se siente la gravitación de la comunidad internacional: hicieron su
aparición las obligaciones erga omnes, las imperativas o de jus cogens
y consiguientemente aparecen ciertos principios jurídicos que reflejan
ese interés superior de la comunidad internacional. Como veremos, así
sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimo
nio común de la Humanidad y ciertos otros como de interés común de
esa misma Humanidad. Del mismo modo, según dónde se descargue el
daño, por ejemplo, en ciertos espacios comunes internacionales, las
obligaciones de prevención y de reparación también habrán de obede
cer a la protección de un interés común, que es el que predomina en
aquellos espacios comunes.
Tradicionalme nte , los principios que pertenecían al sector de nomina

do de interés común de los Estados se referían a los usos y la explota
ción de recursos en los espacios comunes, como el alta mar.
El desarrollo del derecho ambie ntal mode rno amplía el significado
del Principio 21 e incorpora la pos ibilidad de aceptar que la utilización
de los recursos naturales por parte de los Estados de ntro de su propio
territorio, también puede ser objeto de un interés común por parte de la
comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explota
ción. Tal interés se manifiesta por ejemplo, en el interés de la comuni
dad int e r na c io na l por la pr e s e r vación de selvas tr opicale s que se
encuentran en el territorio de diversos países. En consecuencia, el pri
mer paráme tro del Principio 21 según el cual los Estados pueden reali
zar el tipo de actividades que deseen de ntro de su te rritorio, estaría
limita do tanto en su ámbito e xterno, por la obliga ción de prevenir

daños fuera de la juris dicción del Estado, como en su ámbito interno
por la obligación as umida internacionalme nte de realizar las activida
des productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas multi
lateralmente por los Estados. El me jor ejemplo de este des arrollo se
encuentra en la Conve nción sobre Biodiversidad de 1992, donde el ar
tículo 3 transcribe textualmente el Principio 21 de Es tocolmo, bajo el
sugestivo subtítulo de “El pr incipio” . Sin embargo, su pre ámbulo (pun
tos 4 y 5), va más lejos aceptando lo que hemos descripto como un nue
vo paráme tro, la limitación a la libertad de acción del Estado dentro del
pr opio territorio. Dice allí:
“Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biológicos”; “reafirmando también que los Estados son respon
sables de la conservación de su diversidad biológica y por el uso de sus
recursos biológicos de manera sustentable” (bastardillas nuestras).
Esto significa que, no obstante tener los Estados derechos soberanos

sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones hacia la comunidad
inte rnacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera
sustentable. La Conve nción nombr ada consagra diversas obligaciones
generales de los Estados te ndientes a la cons e rvación de su pr opia
diversidad biológica por las cuales los Estados parte en conjunto se han
obligado internacionalmente a limitar el alcance de su soberanía sobre
el medio ambiente bajo su jurisdicción.
d) El uso sustentable
Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que
revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se
están abrie ndo camino en el derecho inte rnacional de prote cción del
me dio ambiente.
El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que
“satisface las necesidades del presente sin comprome te r la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer las suyas” . En esta de finición
hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi
dades esenciales de la generación presente, y otro el conce pto de las
limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la organiza

ción social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades
presentes y futuras .51 Este principio figura en varias convenciones; en la
de protección a la diversidad biológica hay varias disposiciones que lo
desarrollan, por ejemplo, su artículo 6.
• La e quidad intergeneracional
Este pr incipio y el anterior son como el anverso y el reverso de una
misma moneda: el desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone
en relación con el de e quidad intergeneracional, o sea con el deber de
cada generación de legar a las próximas un estado de la naturaleza lo
más cercano posible a aquel en que la recibió.
Este pr incipio es difícil de desarrollar jurídicame nte , ya que las gene
raciones no son sujetos de derecho, además de que el término “genera
c ión” es demasiado impreciso. Parece más bien que su razón de ser es la
de explicar y come ntar el principio ante rior, o la de configurar más
bien una idea- fuerza.
e) ¿Quié n es el sujeto pas ivo de las obligacione s as um idas por los

Estados en espacios comunes?
El Principio 21 trae una expresa me nción al daño causado más allá
de las jurisdicciones nacionales, al que equipara al daño que se produce
al territorio de otro Estado, pero esta pos ibilidad no ha sido universal
mente recogida por la práctica internacional.
Las razones que dificultan la re alización de un reclamo por daños
producidos a ambientes comunes son las siguientes:
• Los espacios comune s inte rnacionale s no pertenecen a ningún
Estado, por ende
• no habría en principio ningún Estado directamente lesionado por
el daño con título a una acción internacional.
• Se suele hablar de la Huma nidad como si fuera titular de dere
chos. Pero en realidad, la Huma nidad no es un sujeto de derecho
51 Ac ue r do s obre la a plic a c ión de las dis pos icione s de la Co nve nc ión de las Nacione s
Unidas s obr e De r e cho del M a r de l 10 de dicie mbr e de 1982 r elativas a la cons e r vación y
o r d e na c ión de las poblac ione s de peces tr ans zonale s y las poblacione s de peces altame nte
migr a tor ias (19 95). Ar tíc ulos 3 y 35.
internacional y aunque pudie ra entenderse que con esa palabra se

hace referencia a la comunida d inte rnacional, lo cierto es que
tampoco ésta es, hasta ahora y en materia ambie ntal un sujeto del
derecho de gentes.
Existen en actual desarrollo diferentes enfoques para resolver el tema
bajo estudio.
• Obligacione s conv e ncionale s : En prime r lugar, el de s arrollo de
acuerdos entre la mayoría de los Estados existentes en el mundo sobre
la manera en que se utilizarán los ambientes comunes (como los referi
dos a la prevención del cambio climático, a la protección de la capa de
ozono, a la protección de especies altamente migratorias y a la protec
ción de los recursos en el alta mar) permite crear obligaciones multilate
rales entre los Estados referidas a la protección de ambientes comunes y
sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariame nte frente
a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de deter
minada manera.
El Acue rdo sobre la protección y mane jo de poblacione s de peces
transzonales y altamente migratorias , por ejemplo, se aplica a la conser
vación y mane jo de estas poblaciones de peces en áreas fuera de los
límites de las jurisdicciones nacionales. En consecuencia, los Estados
parte se obligan a realizar sus actividades en áreas comunes , de acuerdo
a determinados principios incluidos en tal acuerdo. En el caso en que
incumplan sus obligaciones, “ los Estados parte serán responsables de
acuerdo con el derecho internacional por el daño o las pérdidas que Ies
sean atribuibles en relación con este acue rdo” .52
Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la le gitimación
pasiva para reclamar el cumplimie nto de tal obligación. Ello se solucio
na generalmente previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda
probar la existencia de un daño a sus intereses. En este caso, por ejem
plo, si un Estado A realiza sobrepesca en áreas de Alta Ma r violando
obligaciones asumidas en el ámbito del acuerdo antes descripto, otro
Estado B cuyos ingresos económicos sean reducidos de bido a tal sobre
pesca podría realizar un reclamo en el ámbito de tal acuerdo. En tal
51 P r ot oc olo s obr e los pr ivile gios e inm unid a de s de la Aut o r id a d In te r na c io na l de los

Fondos Ma r in o s , a r t íc ulo 3 (1998).
caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estaría s imultáne a

mente defendiendo aquellos de la Comunidad Internacional referidos a
la protección de los recursos pesqueros.
• Organis m o re presentante de la Com unidad Inte rnac io nal: Una
consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la crea
ción en muchos casos de ins titucione s con compete ncias específicas
como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Conve nción sobre
Derecho del Ma r . Como se explicó anteriormente, la Autoridad sobre
los fondos marinos podría ser titular del derecho a reclamar el cumpli
miento de las obligaciones de las partes en el área bajo su competencia.
Tal Autor idad tiene pe rs onalidad jurídica para ser parte en procesos
judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podría ejercer tal derecho en
representación de los intereses de la comunidad inte rnacional.53
• Obligación erga omnes: Otra manera de hacer efectivas estas obliga
ciones es considerar que cualquier Estado de la Comunidad Internacional
es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obli
gación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una
actio popularis , o sea una acción que correspondería a cualquier Estado
por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a
todos los miembros de la comunidad internacional. Pero es dudoso que
esta acción no tiene aún carta de ciudadanía en el derecho de gentes.
En el caso del África sudoccidental (segunda fase) la CIJ no consideró

que el derecho internacional general la aceptara.54 En el de los ensa
yos nucleares, siete jueces opinaron que la acción popular no existe
positivamente en el DI, pero cuatro estimaron que, aunque contro
vertida, su existencia es susceptible de ser argumentada jurídicamente
en forma racional.55 Actualmente, el artículo 48 de la CDI del texto
recogido por la Resolución AGNU 56/83, al permitir a un Estado
“no lesionado” invocar la responsabilidad del autor de una violación
53 (1966) ICJ R e p o r t s 6, p. 47.

54 La e x p r e s ión u t iliz a d a fue que e r a n s us c e p tib le de “ r a t i o n a l l e g a l a r g u m e n t ”
(19 74 ), ICJ R e p o r t s , p. 370.
55 Ve r Gutié r r e z Es pa da , Ce s áre o, ¿“ Ac t io po p u la r is e n de r e cho in t e r na ciona l? En
E s t u d i o s d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n h o m e n a j e a l p r o f e s o r E r n e s t o ] . R e y C a r o . C ór d o
ba, Ar ge ntina , 20 02 , pp . 549/ 577 .

562 Ju n o B arboza
a obligaciones erga omnes o erga omnes partes que protejan un inte

rés colectivo, así como pedir la cesación y hasta la reparación para el
Estado lesionado, parece acercarse bastante a admitir una actio
popularis.
La r e copilación de la práctica inte rnacional de los Estados Unidos

en sus re lacione s exteriores re alizada por el Ins tit uto de De re cho
Ame ricano, incluye reglas sobre la re s pons abilidad por daños causa
dos a ambie nte s comune s que reflejan el de sarrollo de una práctica
inte r nacional te ndie nte al r e conocimie nto de las obligacione s erga
om nes :
Obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros

Estados y de los ambientes comunes:
1. Un Estado está obligado a tomar las medidas necesarias, en la
medida que las circunstancias lo permitan, para asegurar que las acti
vidades bajo su jurisdicción y control:
a) sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente
aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al
ambiente de otro Estado o de áreas fuera de los límites de la juris
dicción nacional.
I-]
2) Un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por:
a) [...] cualquier violación a sus obligaciones bajo la subsección 1.a), y
b) por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de
los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación.56
Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones más deba
tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creación de meca
nismos de imple me ntación efectivos para las obligaciones asumidas por
los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente
en tratados multilaterales en materia ambie ntal constituye, actualme n
te, uno de los mayores desafíos para la comunidad internacional.
56 Re s ta te me nt (T hir d) o f the Fo r e ign Re la t io ns La w o f the U.S. § 601 (Ame r ica n La w

lns titute , 1987), e n T homa s Va n De r vo r t , Inte rnational Law and Organiz ation, p. 23 7.
Sage, 1998. (Bas tar dillas y t r a duc c ión nue s tras .)
Capítulo 21
El derecho del mar
1. Breve reseña his tórica
Desde la antigüe dad, el mar ha sido un medio de comunicación entre

pueblos y civilizaciones, y su e volución ha seguido los grandes cambios
económicos y políticos experimentados por la Humanidad.
En sus orígenes los acuerdos de carácter regional o local, que plas
maba n las cos tumbres seguidas por los come rciantes y navegantes ,
constituyeron las normas aplicables en este ámbito.
Hacia el siglo xvii el derecho del mar adquiere trascendencia interna

cional a través de la controversia sobre la libertad de los mares entre
Hugo de Groot (Grocio) y el jurista inglés John Selden, que en reali
dad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y
predominio de los mares. Grotius justifica, en su Mare Liberum
(1609) el derecho de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales
a navegar la ruta de las especies, dominada por España y Portugal.
Sostiene que el mar y el comercio son propiedad común en el dere
cho de gentes y no un objeto apropiable. John Selden (Mare Clausum
(1635)), sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los
mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiación
privada.
En los siglos XVIII y XIX, como consecuencia de las necesidades eco

nómicas de los Estados y de las políticas de colonización, se afirma el
principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarán
las normas del derecho del mar clásico.
El primer ensayo de sistematización del derecho del mar tuvo lugar en

el Congreso de París en 1856; las normas de la Declaración de París,
fueron seguidas por numerosos Estados durante largo tiempo.1
Dur ante el siglo X X , sobre todo en su segunda mitad, numerosos

hechos imprime n considerables cambios al derecho del mar, tales como
los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la e xplotación
intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías cre
cientemente comple jas , el estable cimie nto de extensas jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereños, las extensión de la juris
dicción de los Estados ribereños sobre la plataforma contine ntal y la
pr e ocupación por la prote cción del me dio ambie nte mar ino de todo
tipo de contaminación.
La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar,
con pos te rioridad y acorde con los cambios pr oducidos se agrega la
normación sistematizada a través de la codificación internacional.
2. La codificación
Sobre un proye cto de la Comis ión de De re cho Inte r naciona l, la

Asamblea General convocó la Primera Conferencia sobre el Derecho
del Ma r , que se re unió en Gine bra del 24 de febrero al 29 de abril de
1958 y agrupó alrededor de 700 delegados de 86 países. Se aprobaron
cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua
(en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con
tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservación de recursos
económicos (en vigor en 1966), así como un pr otocolo facultativo
sobre el arreglo pacífico de controversias.
Para resolver algunos proble mas pendientes, notable me nte el de la
extensión del mar te rritorial, sobre el que no había habido acuerdo en
1958, se convocó una Segunda Confe re ncia sobre el Derecho del Ma r
en Gine bra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logró tam
1 Co lo m bo s , C. Jo h n , T he Inte rnational L aw o f the Sea, Six th revised e dition, Long-

ma ns Gre e n and Co. LT D, 1967, pp . 2 0 y ss.
El de recho de l m ar 565
poco resolverlos y se re dujo a adoptar dos resoluciones sin mayor

impor tancia.2
La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar se debió a varias circunstancias. La descolonización
trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la Conve nción
por numerosos Estados nuevos; cuestiones importantes, como la exten
sión del mar territorial, habían quedado sin resolver y el rápido desarro
llo te cnológico ha bía de jado atrás conce ptos claves como el de la
determinación de la plataforma continental reflejado en las normas de
1958. Se consideró entonces conveniente emprender lo que fue uno de los
esfuerzos de codificación más importantes de la historia y que culminó en
un corpus juris completo sobre el derecho del mar.
La Asamblea General creó en 1968 un Comité especial, para los usos

pacíficos de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio
nes nacionales, dependiente de su Primera Comisión (Asuntos políti
cos y de seguridad). Un año más tarde se creó un Comité Permanente
denominado “Comité de los fondos marinos”,3 para “estudiar la ela
boración de principios y de normas jurídicas, así como los medios de
promover la explotación y la utilización de los recursos de esa zona”.
El resultado de estos trabajos se plasmó en la Resolución 2749 (XXV)
considerada la Carta de los fondos marinos4 y en la decisión de con
vocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.
3. La Conv e nción de Monte go Bay de 1982
El 30 de abril de 1982, en Monte go Bay, Jamaica, se adoptó el texto

e laborado en la Tercera conferencia. El 16 de noviembre de 1993 se
1 Le vy, Jean- Pierre, La Conference des N ations Unies sur le Dro it de la Mer, P ublic a
cione s de la RG D IP , Nouv e lle Serie, N ° 38 , Par ís , Editio ns A. Pédone , 1983, pp . 33 y ss.
3 Re s o luc ión 2 4 6 7 (XXIII) de la As amble a Ge ne r al, a d o p ta da el 21 de dicie mbr e de
1968.
4 Re s o luc ión 27 49 (XXV ) de la As amble a Ge ne r al: “ De c la r a c ión de pr inc ipio s que
r e gulan los fo ndo s m a r in o s y oce ánicos y s u s ubs ue lo, más a llá de los límite s de la jur is
dic c ión n a c io n a l”, a d o p t a da el 17 de dicie mbr e de 1970.
depositó el sexagésimo instrume nto de ratificación y 12 meses más tar

de, el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor.
El apoyo concitado por la Conve nción proviene del e quilibrio de los
diversos intereses - políticos, geográficos, económicos- de los Estados,
en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se
trató de un “paquete de ne gociación” cuyas normas resultantes están
ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal manera que la acepta
ción de unas implica necesariamente la de las otras que las e quilibran
en el juego de los intereses enfrentados.5
a) Espacios s ometidos a la soberanía o control de los Estados

i) Aguas interiores
Son aguas interiores aquéllas s ituadas en el ámbito del te rritorio
terrestre, al interior de la línea de base del mar te rritorial (artículo 8.3).
Si se trata de líneas de base rectas, en los casos en que éstas pueden

trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas líneas y la cos
ta están sometidas también al régimen de aguas interiores.
De ntro de ellas están compre ndidas las aguas portuarias, de los ríos
más acá de la línea que cierra su desembocadura entre los puntos de
bajamar de sus orillas (artículo 9). En cuanto a las bahías, solamente
poseen aguas interiores las que pertenecen a un sólo Estado y las llama
das bahías históricas.
Según el artículo 10 de la Convención será considerada bahía toda

escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un “semicírculo
que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura” y cuya abertura
no supere las 24 millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus

puntos naturales de entrada pueda trazarse una línea de base recta no
mayor de 24 millas, serán interiores las aguas que queden entre dicha
línea y la costa. Si las supera, se trazará en el interior de la bahía una
línea de base recta de la mis ma longitud.
5 Ve r H . Ca m inos y M . Mo lit o r , “Progre s s ive de ve lopme nt o f Inte r na tio na l La w and

the Package De a l” (1985 ) 79 Ame rican Journal o f Inte rnational Law , 87.
El d er ec h o del ma r 567
Estas disposiciones no han de aplicarse a las bahías históricas (artícu

lo 10, parráfo 6), en las cuales el Estado costero ha afirmado su sobera
nía a tr avés de l e je r cicio p r o lo n g a d o de sus pr e r r o g a tiva s , c on
aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas inte
riores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter.
Como ejemplo de bahías históricas podemos mencionar: la bahía de

Gabes en Túnez, la bahía de Sidra en Libia, la bahía de Pedro el Gran
de en Rusia, la bahía de Hudson en Canadá, la bahía de Delaware en
Estados Unidos. Según Luis María Drago, el Río de la Plata era tam
bién una bahía histórica, cuyas aguas eran interiores tanto para la
Argentina como para el Uruguay. El Tratado del Río de la Plata, de
1973, vigente entre ambos países lo considera simplemente un río y
traza la línea de base recta que lo cierra entre Punta del Este en Uru
guay y Punta Rasa, en Cabo San Antonio, Argentina.
La Conve nción reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en

sus aguas interiores marítimas y no contiene ninguna regla general que
limite su jurisdicción en estas aguas .6
Acceso de buques de terceras bande ras a las agitas interiores de un
Estado
Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de
carácter público. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas
interiores de un Estado están sometidos a la soberanía territorial de ese
Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada
por vía diplomática al Estado ribereño y permitida por la autoridad com
petente; gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del
Estado ribereño, salvo en el cumplimie nto de las leyes territoriales sobre
navegación o las reglamentaciones de carácter sanitario.
ii) El mar territorial. Extensión
El mar territorial está formado por una franja de aguas adyacente al
territorio y situada más allá de las aguas interiores del Estado.
La noción de mar territorial se origina en la práctica de los Estados
de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una
s Y e n los ríos que fo r m e n e stuarios s e r án aplicable s las reglas r e lativas a las bahías ,
te nie ndo e n cue nta los casos par ticulare s .
zona de mar adyacente a sus costas. En un prime r mome nto la práctica

de las grandes potencias marítimas la limitaba a 3 millas marinas.
El jurista holandés Cornelio Van Bynkershoek (siglo xvm) cuya obra

se dedicó en gran parte al estudio de la costumbre, sostenía que el
poder del Estado finalizaba donde termina el poderío de las armas. En
esa época el alcance del tiro de un cañón ubicado en la orilla era de 3
millas marinas.
Posteriormente, diversos Estados adoptaron a través de decretos o

leyes internas esta extensión, mientras que otros fijaron la anchura de
su mar te rritorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas .
La Conve nción sobre el Derecho del Mar de 1982 pone punto final a
estas diferencias al fijar universalmente la extensión del mar territorial
en 12 millas marinas , medidas desde las líneas de base (artículo 3).
• Líneas de base normales y rectas
Según el artículo 5 la “línea de base nor mal para medir la anchura
del mar territorial es la línea de baja mar a lo largo de la costa”. En el
caso de Estados poseedores de costas con ciertas particularidades (pro
fundas aberturas, escotaduras o franjas de islas a lo largo de la costa) la
línea de baja mar es desplazada por el sistema de las “ líneas de base
recta” (artículo 7), que encuentra su fundame nto en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia en el caso de las pesquerías noruegas.
La Corte sostuvo que el método de las líneas de base recta utilizado

por Noruega para fijar el límite interno de su mar territorial y cuestio
nado por Gran Bretaña, fue necesario por la geografía particular de
las costas noruegas y estaba consolidado por una práctica constante
frente a terceros Estados.
Para evitar abusos en la utilización de las líneas de base rectas, la

Conve nción determina que estas líneas no deben apartarse de manera
considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de
mar situadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente
ligadas al dominio terrestre para ser s ometidas al régimen de aguas
interiores (artículo 7 inciso 3).
El d er ec h o del ma r 569
Además las líneas de base, en principio, no deben ser trazadas hacia ni

desde elevaciones que emerjan en bajamar y queden sumergidas en
pleamar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones simila
res que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua
(artículo 7, inciso 4).
El Estado costero tiene la facultad de determinar las líneas de base com

binando diversos métodos (líneas de base normal, líneas de base recta)
según las circunstancias especiales (artículo 7, incisos 1 y 2 y artículo 14).
• De limitación
Para la de limitación del mar te rritorial entre Estados con costas
enfrentadas o adyacentes el artículo 15 de la Conve nción consagra una
regla expresada en tres posibilidades: acuerdo; línea de la equidistancia;
circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre las par
tes y a falta de acue rdo se recurre al método de la e quidis tancia, a
menos que circunstancias especiales impongan otra s olución.7
• Régimen jurídico
La soberanía del Estado ribereño es plena en el mar territorial y se
extiende al espacio aéreo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas
aguas (artículo 2, párrafos 1 y 2).
El Estado ribereño tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y
puede, por ende, reglamentar la navegación como también la actividad
pesquera. El Estado costero podr á dictar leyes para prevenir, reducir y
controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un
control aduane ro y sanitario, y sancionar las infracciones a estas reglas.
• El derecho de paso inocente
La anteriormente descripta soberanía del Estado ribereño sobre su
mar te rritorial está limitada por el derecho de paso inocente de que
gozan los buques extranjeros.8
El artículo 18 de la Conve nción define el paso inoce nte como la
navegación para atravesar el mar territorial de un Estado.
7 Ve r Lucius Ca flis h, “ Les zone s ma r it ime s s ous jur idic tion n a t io n a l” , Revue General
du Droit Inte rnational Public, N ° 39, Par ís , Edit io ns Pédone .
8 Los pr inc ipio s co ns ue tudina r io s de libe r tad de tr áns ito de las vías nave gables fue ron
r e a fir mado s y co dific a dos e n la Co nve nc ión de Bar ce lona de 1921. El pr in c ipio de pas o
inoce nte de los buque s e x tranje r os e n el m a r te r r itor ia l del Es tado r ibe r e ño fue r e ce ptado
e n el ar tículo 22 del Es ta tuto de Barce lona.
El texto del artículo entra en pormenores en cuanto a las posibilidades

que hay de atravesar el mar territorial: la primera es navegarlo simple
mente, sin entrar en las aguas interiores del Estado ni hacer escalas en
radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores. Otra
posibilidad es que el buque atraviese el mar en paso inocente para
dirigirse a las aguas interiores, o para salir de ellas o lo atraviese para
hacer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas
interiores, o para salir de ellas.
El paso debe ser continuo y r ápido y sólo podrá detenerse por inci
dentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, difi
cultad grave, o para prestar ayuda a personas, navios o aeronaves en
peligro.
Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros,
compre ndidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les
exige que naveguen emergidos y portando pabe llón.
La Corte Internacional de Justicia en el fallo del año 1949, sobre el

caso del Canal de Corfú, reconoció que los buques de guerra británi
cos podían ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial
albanés. Ver Recueil des Cours, Gran Bretaña contra Albania, 1949.
Los buques extranjeros de pr opuls ión nuclear o que transporten sus

tancias nocivas podr án ejercer el paso inocente pero deberán observar
las medidas especiales de pre caución establecidas por acuerdos inte rna
El paso de un buque extranjero tiene carácter de “inocente” cuando
no afecta “la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribe re ño”
(artículo 19).
Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artículo menciona
casos en que no sería inocente. Cualquier acto no pacífico que atente
contra la integridad territorial o soberanía del Estado ribereño, la
práctica con “armas de cualquier clase”, los actos de propaganda o
actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
ribereño, todo “acto de contaminación intencional y grave”, cualquier
actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el
paso, le quitarían a la navegación el carácter de paso inocente.
El de recho de l m ar 571
Derechos y obligaciones del Estado ribereño respecto al paso inoce n

te. Re glam e ntadon
El Es tado ribe re ño podr á sus pe nde r el pas o inoce nte de buque s
extranjeros por razones de seguridad (artículo 25, 3). As imis mo, podrá
exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dis
positivos de separación de tráfico, dispuestos para seguridad de la nave
gación (artículo 22).
No podr á, en cambio, establecer gravámenes a los buques extranje
ros por el sólo paso por su mar te rritorial - salvo re tribución de servi
cios prestados- ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.
Juris dicción civ il y pe nal de l Estado ribereño
El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano de
la jurisdicción civil y penal del Estado costero sobre los buques extranje
ros. Concerniente a la jur is dicción civil, aunque dicho Estado puede
hacerlo, la Conve nción dice que “no debería” el Estado ribereño desviar
ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No
podr á tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extranje
ros que naveguen por su mar territorial, sino como consecuencia “de
obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidades en
que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribe
reño o con motivo de ese pas o” (artículo 28, párrafos 2 y 3).
Tocante la juris dicción penal, tampoco “debería” arrestar a personas
o realizar investigaciones en relación con un delito come tido a bordo de
un buque durante su paso inocente, salvo que:
- las consecuencias del delito se extiendan a su territorio,
- el delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en
el mar territorial, y
- la intervención de las autoridades locales haya sido requerida por
el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de
ese Estado.
A estas tres tradicionales condiciones se ha de agregar una cuarta:
cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustan
cias sicotrópicas (artículo 27, párrafo 1).
iii) La zona contigua
Adyacente al mar te rritorial hay una extensión de zona contigua,
que empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el Estado
ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter

funcional.
La zona contigua adquiere vital importancia en ciertas ámbitos geo

gráficos, como los mares semicerrados o cuando hay islas sometidas
a distintas soberanías, donde resulta imposible la existencia de una
zona económica exclusiva. Durante los años de prohibición del alco
hol, los Estados Unidos extendieron su jurisdicción marítima más allá
del mar teritorial, a los efectos de controlar y combatir el contraban
do que llegaba a sus costas a través de los buques extranjeros. El
derecho de contralor de las autoridades fiscales de los Estados Unidos
fuera de sus aguas territoriales fue reconocido en forma convencional
por otros Estados.
La Conve nción de 1982 la fija en 24 millas marinas a partir de las

líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (artícu
lo 33, párr afo 2). O sea, de 12 millas a partir del límite exterior de
dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereño competencia para prevenir y sancio
nar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros , fiscales, de
inmigración y s anitarios, cometidos en su te rritorio o mar te rritorial
(artículo 33, párrafo 1).
La actual Convención del Derecho del Mar establece que esta zona se en
cuentra comprendida dentro de la zona económica ex clusiva (artículo 55):
“La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar
territorial y adyacente a éste...”.
Esto último haría pe ns ar lo inne ce s ario de la exis te ncia de una

zona contigua, pero conviene recordar que las facultades del Estado
ribe r e ño en esa zona gar a ntiza n la s e guridad de su te r r itor io y la
obte nción de recursos financieros, potestades ajenas a la zona e conó
mica exclusiva.9
9 Ve r Jean- Pierre Que ne ud e c , “ La remis e en cause d u Dr o it de la M e r ” e n Actualités

du Dro it de la Me r. Colleque de Montpe llie r, Par ís , Editio ns Pédone , 1973, pp. 31 y ss.
El d e r e c h o d e l m a r 573
iv) Los estrechos internacionales

Los estrechos internacionales han te nido desde épocas remotas gran
importancia desde el punto de vista estratégico, así como para la nave
gación comercial. Según una de finición geográfica el estrecho es el paso
angosto entre costas que pone en comunicación dos mares.
Desde el punto de vista jurídico, la Corte Inte r nacional de Justicia
en el caso del Canal de Cor fú a puntó como criterio decisivo a la cir
cuns tancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta
mar, como así mis mo a que es utilizado con fines de nave gación inter
nacional.
Para que un estrecho sea sometido a la re gulación internacional debe
reunir ciertas condiciones:
- el estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, es
decir abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente
debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo,
- las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un
solo Estado (estrecho del Bosforo y de Dardane los ) o de dos o
más (estrecho de Magallane s ), y
- no debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navega
ción.
• Régime n jurídico
El Es tatuto de los estrechos internacionale s fue uno de los temas
más debatidos en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar , debido
al e nfrentamie nto de intereses de los Estados ribereños y de las Poten
cias marítimas . La extensión del mar te rritorial, de las 3 anteriores a
12 millas marinas , implicaba que las aguas de numeros os estrechos
inte rnacionale s , que antes te nían franjas navegables de alta mar, se
trans formaran en territoriales con la consiguiente limitación del dere
cho de libre nave gación, de comercio, de sobrevuelo y de tráns ito de
buques de guerra.
Por ejemplo, el Estrecho de Gibraltar (puerta de entrada al Mediterrá

neo); el de Hormuz (paso forzoso de los buques petroleros con destino
a los Estados del Golfo); el Estrecho Bab- al- Mandab (esencial para el
ingreso al canal de Suez) y los estrechos situados en Asia: Singapur,
Malaca, Sunda, San Bernardino y Surigao.
Los Estados ribereños prete ndían aplicarles el régimen jurídico del

mar territorial, mientras que las potencias marítimas pr oponían un paso
en tráns ito para todos los buques, incluidos los de guerra, con condicio
nes bastante más amplias que las establecidas para el paso inocente.
• El paso en tráns ito
La Conve nción de 1982 acepta la tesis del “paso en tráns ito” en los
estrechos situados entre “ una parte de alta mar o una zona económica
exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva”
(artículo 37) y define el paso en tráns ito como “la libe rtad de navega
ción y sobrevue lo exclusivamente para los fines del tráns ito r ápido e
ininte r r umpido” (artículo 38, párrafo 2).
El “paso inocente” subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados

entre una zona de alta mar o zona económica exclusiva y el mar terri
torial de un Estado extranjero (artículo 45, párrafo 1), y b) los estre
chos formados por una isla del propio Estado ribereño y el continente,
si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o zona econó
mica exclusiva (artículo 38, párrafo 1).
Los buques y aeronaves en tráns ito están obligados a avanzar sin

demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza
contra “la soberanía, la integridad territorial o la independencia políti
ca de los Estados ribereños” . Hay por un importante matiz de diferen
cia con el paso inocente: el paso en tránsito sólo podrá ser inte rrumpido
en caso de fuerza mayor o dificultad grave (artículo 39). De be rán respe
tarse las vías marítimas y los dispositivos de separación del tráfico esta
blecidos por los Es tados ribe re ños de acue rdo a la r e glame ntación
inte rnacional vigente (artículo 41). Y no podr án durante el paso en
tráns ito realizar ninguna actividad de investigación científica sin autori
zación del Estado ribereño (artículo 40).
Las competencias del Estado ribereño están contempladas en el artículo

42, que establece la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la
seguridad de la navegación; sobre la prevención, control y reducción
de la contaminación; la prohibición de pesca; y el control aduanero,
fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones
no podrán obstaculizar o suspender el paso en tránsito (artículo 44).
El d e re c h o d e l m ar 575
Se desprende de lo anterior que las facultades de control y reglamenta

ción del Estado ribereño son considerablemente más limitadas para el
“paso en tráns ito” que para el “paso inocente”. La competencia nacional
se halla reglamentada por el derecho internacional, que impone al Estado
ribereño una obligación de cooperación con los Estados usuarios de los
estrechos internacionales. Por lo demás, el paso en tránsito se aproxima
algo más a la libertad de navegación que al paso inocente y hay una liber
tad de sobrevuelo que el Estado ribereño niega en el mar territorial.
Ciertos estrechos tienen un régimen jurídico especial por acuerdos que

coexisten con las disposiciones generales de esta Convención sobre el
Derecho del Mar. Entre otros, los siguientes: a) el Bosforo y los Dar-
danelos (Convención de Montreux de 1936), b) el Magallanes (trata
do entre Argentina y Chile de 1984), c) el Estrecho de Malaca
(acuerdo entre Indonesia, Malasia y Singapur de 1977), d) el de Calais
(acuerdo entre Francia y Gran Bretaña de 1988), e) el Estrecho de
Torres, acuerdo entre Australia y Papua- Nueva Guinea de 1978.
v) Las aguas archipelágicas

La noción de Es tado archipe lágico como una unida d geo- política
con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge desde
el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar.
En la Conferencia General para la Codificación del Derecho Interna

cional de La Haya de 1930, ya se había analizado el tema de los Esta
dos archipelágicos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra de
1958 y en la del año 1960, pero sin llegarse a resultado alguno. Sólo
en 1960, a raíz de la independencia de varios Estados archipelágicos,
sumada a la labor de Estados como Filipinas e Indonesia,10 este tema
adquirió creciente importancia en el derecho del mar.
10 En 1972, F ilipina s , Indo ne s ia , las Islas Fidji y Ma u r ic io co nc e r ta r o n una política

c o m ún par a e xigir el r e c onoc imie nto de sus de r e chos s obre e spacios m a r ít im o s más e xten
sos. Sobre la base de estos tr a bajos se r e dacta un pr oye cto s obre los Es tados a r c hipe lági
cos , que va a ser inc o r p or a do en los te xtos de ne goc iac ión de la T e rce ra Confe r e nc ia s obre
el De r e cho del Ma r . Ve r T ercera Confe r e nc ia s obr e el De r e cho del Ma r , Doc ume nto s o fi
ciales , Vo l. III, pp. 26 2 y ss.
La Conve nción define al Estado archipelágico como el cons tituido

“totalme nte por uno o varios archipiélagos y que podr á incluir otras
islas” (artículo 46 a) y por “archipiélago” un “grupo de islas, incluidas
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales,
que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas
y elementos naturales forme n una entidad geográfica, económica y polí
tica intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como ta l”
(artículo 46 b).
Se d e s p r e n d e de e s tas d e fin ic io n e s la n e c e s id a d de u n a u n id a d n a t u r a l
- e n t r e a g u a s , tie r r a s y o t r o s e le m e n t o s n a t u r a le s - p o lít ic a y e c o n ó m ic a
p a r a q u e se c o n fig u r e u n E s t a d o a r c h ip e lá g ic o .
Los archipiélagos a que hace referencia la Conve nción son los archi
piélagos oceánicos11 y no los archipiélagos costeros de un Estado.12
®De limitación
Un Estado archipelágico puede fijar líneas de base rectas que sigan el
contorno más extremo del archipiélago, a condición de que estas líneas
engloben las islas principales y compre ndan una zona donde la relación
entre la superficie de las aguas y la de la tierra tenga una proporción
que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (artículo 47, párrafo 1).
Es d e c ir si u n E s t a d o a r c h ip e lá g ic o tie n e u n a r e la c ió n de 10 a 1 , o s ea
10 p a r t e s d e a g u a p o r 1 s o la de t ie r r a , n o p o d r á d e lim it a r t o d o el
a r c h ip ié la g o c o n u n ú n ic o s is t e m a d e lín e a s de ba s e r e c ta .
El trazado de estas líneas de base deberán seguir “ la configuración

general del archipiélago” (artículo 47, párrafo 3) y no podr án partir de
elevaciones que sólo emergen en bajamar, salvo que se hayan construí
11 Se gún Mo m t a z, c it a do por Re né- Jean D u p u y en su lib r o V oce an partagé, lo s ar c hi

piélagos oce ánicos s on aque llos que se e ncue nt r an a una dis tancia de tie r ra fir me co mo
par a que se los pue da cons ide rar co mo una u n id a d inde pe ndie nte , y no c o m o fo r m a nd o
parte de l d o m in io terrestre o de una líne a cos tera e xte r ior a ese te r r itor io.
Esta cate goría de ar chipiélagos s on los que pe rte ne ce n a un Es tado as e ntado s obre
tie r r a c o nt in e nt a l. T al el cas o de los d e n o m in a d o s Es ta dos m ix t o s c o m o Din a m a r c a ,
No r ue g a , Es paña y Ecuador .
do en ellas instalaciones permanentes que estén siempre sobre el nivel

del mar o que forme n parte del mar territorial de una isla (artículo 47,
párrafo 4).
• Régimen jurídico
Las aguas encerradas por las líneas de base recta y que quedan com
prendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas
aguas archipelágicas. El Estado posee soberanía sobre ellas, la cual se
extiende al espacio aéreo situado sobre estas aguas, así como al lecho y
subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de
otros Estados o el paso inoce nte de terceras banderas a través de las
aguas archipelágicas.
El Es tado archipe lágico puede establecer corredores mar ítimos y
aéreos que pe rmitan el paso rápido e ininte r rumpido de buques y aero
naves extranjeros por las aguas archipelágicas (artículo 53, párrafo 1).
Hay que destacar que este régimen de pasaje es s im ilar al derecho de
paso en tráns ito en los estrechos, lo cual significa que no puede ser sus
pe ndido por el Estado territorial (artículo 54).
El régimen de las aguas archipelágicas es, entonces, comparable al
del mar te rritorial, a excepción de su régimen de paso aplicable a las
vías de circulación marítimas y aéreas. Es dable destacar que Estados
como Malas ia, Indones ia, Filipinas, Cabo Verde, Islas Salomon, Santo
T omé y Príncipe y Papua- Nueva Guine a entre otros, han sido amplia
mente beneficiados con esta nueva Conve nción que les permite el domi
nio de vastas extensiones marítimas.
vi) La zona económica exclusiva
La noción de zona económica exclusiva es una de las más impor tan
tes innovacione s en el ámbito del derecho del mar. Sus orígenes se
re montan a la Proclama del presidente Har r y T ruman en el año 1945,
que reservaba para los Estados Unidos el derecho de establecer zonas
de conservación, en áreas contiguas a sus costas y a la declaración de
Chile de 1947, que reivindicaba soberanía sobre el zócalo continental y
mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas .13
13 y er Or r e g o Vic u ña , Fr ancis co, “ Zo n a E c o nóm ic a Ex c lus iva ” , R e c u e il d e s C o u r s
A.D.I. 1966 IV, T . 199, pp. 20 y ss.

Este concepto de derechos sobre la producción, explotación y conser

vación de los recursos existentes, fue incorporado por las legislaciones
de países latinoamericanos como Argentina, Perú, México y Ecua
dor.14 Las proclamas unilaterales se incorporaron luego, en acuerdos
multilaterales como la “Declaración sobre la Zona Marítima” adopta
da en Santiago de Chile en 1952; la “Declaración de Montevideo” del
8 de mayo de 1970; la “Declaración de Lima” de 1970; la “Declara
ción de Santo Domingo” de 1972. La práctica latinoamericana fue
imitada por los Estados de África y de Asia, quienes constituyeron el
Comité jurídico afro- asiático sobre el Derecho del Mar, del cual ema
naron las declaraciones de Yaoundé (1972) y de la Organización de la
Unidad Africana (1973). En ellas se utiliza por primera vez el término
“zona económica exclusiva”, que deja a salvo la libertad de navega
ción y de sobrevuelo sobre la zona.
• Extensión
La zona en cuestión podrá extenderse hasta las 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del
mar territorial (artículo 57). T eniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medirá 188 millas marinas como máximo.
Esta extensión se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los

grandes cardúmenes (exceptuando las especies altamente migratorias)
se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en
fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las pro
fundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximida
des de las costas.
• Régime n jurídico
La Conve nción de 1982, en su artículo 55 la describe como “ una
zona situada fuera del mar te rritorial y adyacente a éste, sujeta al régi
men jurídico específico establecido en esta Parte” .15
14 Ve r Blu n k in , Silvia, Zo n a Ec o nóm ic a Ex c lus iva, Se par ata de la Revis ta de l Cole gio
de Abogados de Buenos Aires, Año 19 83 , T . XL III, N ° 2.
15 Ve r T e rce ra Confe r e ncia de Na c io ne s Unidas s obre el De r e cho del M a r , Do c u m e n
tos Oficia le s , Sesiones Ple nar ias , Vo l. 1, X X IV Ses ión.
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo
rial, puesto que el artículo 55 la ubica más allá. Tocante su eventual
pertenencia al alta mar, ésta se basaba en que los terceros Estados
ejercen allí las libertades de alta mar, con la única excepción de la
explotación de los recursos naturales: los Estados ribereños sólo
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco
nómica.16 Sin embargo, el texto de la Convención define el alta mar
como “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado”
(artículo 86).
En realidad, la Conve nción otorga a esta zona una naturale za jur ídi
ca ambigua y un carácter “sui generis” : la de un nuevo espacio maríti
mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. Y
esto no es más que el resultado de las circunstancias económico- políti
cas y jurídicas que produce n la e volución del derecho en general y del
derecho del mar en especial.17
• De limitación de la zona económica exclusiva
La de limitación entre Estados contiguos o situados frente a frente
debe realizarse por acuerdo entre los mismos te nie ndo en cuenta las
normas del derecho internacional (artículo 74.1). Si no llegasen a un
acuerdo los Estados deberán recurrir a los métodos de s olución de con
troversias que la misma Conve nción incluye (artículo 74.2) y si existiese
al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolverá la de limi
tación de conformidad con esas disposiciones (artículo 74.4).
• Derechos del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce “derechos de soberanía” y “jurisdicción”
(artículo 56). Los primeros se refieren a la e xploración y explotación de
los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas supraya-
centes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a activi
dades de e xploración y e xplotación económicas de la zona, tales como
16 Las grande s pote ncias m a r ít im a s , los Es tados mie mbr o s de la CEE, los Es tados U n i
dos y la URSS c o ns ide r aban la zo na e c onómic a e xclus iva de pe ndie nte de alta m a r y re co
no c ía n a los Es tados costeros cie rtos de r e chos par ticular e s .
17 Sobre este te ma ver Du p u y , Re né- Jean, L ’Oce an Partagé, Par ís , Edit io ns A. Pe done ,
19 79 , pp. 6 7 a 116.
la pr oducción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los

vientos.
La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas
artificiales, la investigación científica marina,18 la preservación y con
servación del me dio mar ino19 y otros derechos y deberes previstos en la
Conve nción.
La importancia de los intereses económicos en la e xplotación de los
recursos naturales de las aguas adyacentes al Estado ribereño fue reco
nocida por la Corte Inte rnacional de Justicia en el fallo sobre las Pes
querías Anglo- norue gas.20
La última competencia del Estado ribereño se refiere a “otros dere
chos y deberes previstos en la presente Conve nción” (artículo 56, pár ra
fo 1 c). No confundir con las de nominadas “competencias residuales” ,
que son aquellos derechos no previstos en forma explícita en la Con
vención.
Respecto de estas competencias residuales, los Estados desarrollados sos

tenían que debían ser ejercidas por la comunidad internacional, mientras
que los Estados subdesarrollados sustentaban que les correspondía a
los Estados ribereños. En definitiva esta fue la postura triunfante.
Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derechos

soberanos que goza el Estado ribereño en su zona económica, y de ellos
se desprende su facultad para adoptar las medidas necesarias para el
cumplimie nto de leyes y reglamentos.
18 El po de r de r e g lame ntar la inve s tigación cie ntífica está íntima me nte r e la c io na do con
el a pr ov e c ha mie nto e c onómic o de los re curs os , po r e nde los terceros Es tados de be n r e que
r ir cons e ntimie nto de l r ibe r e ño par a de s a r r ollar actividade s cie ntíficas e n s u zo na e c onó
mic a e xclus iva (ar tíc ulo 24 6). El Es tado r ibe r e ño pue de ne gar el c o ns e ntim ie nto c ua ndo
me die n cir cuns tancias especiales (ar tíc ulo 24 6) y ta m bié n e xigir el cese de las inve s tigac io
nes pe r mitidas (ar t íc ulo 2 5 3 , pár r a fo 1). Este te ma e nfr e ntó a los Es tados e n de s ar r ollo
que de fe ndían sus dere chos s obr e sus zonas e c onómic as y los Es tados de s a r r ollados que se
re s is tían a ver lim it ad os los s uyos . Ve r Actas de las Sesiones ple nar ias de l 2 pe r íodo de
sesiones, Vo l. II, X X V I s es ión.
19 En r e la ción a la pr e s e r vación de l m e dio m a r in o , esta dis po s ic ión es una de las c o m
pr e ndidas de ntr o del im pe r a tivo e cológico de lucha c ont r a la c o nt a m in a c ión que r e cogió
la Co nve nc ión s obre el De r e cho del M a r (a r tíc ulo 56 , pár r a fo 1 c).
20 Ve r CIJ, Re cue il des Cours 1951, pp. 115 y ss.
El de recho d e l m ar 581
Estas medidas van desde la visita, inspección y apresamiento hasta la ini

ciación de procedimientos judiciales (artículo 73, párrafo 1). La potestad
sancionadora del Estado ribereño no es absoluta sino limitada por la
Convención, al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable
(artículo 73, párrafo 2), que no podrán imponerse penas privativas de
libertad (artículo 73, párrafo 3) y que el Estado del pabellón será notifi
cado con prontitud de las sanciones aplicadas (artículo 73, párrafo 4).
Por imperio del derecho internacional general, el Estado ribereño no

podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamen
taciones.21
• Derechos de terceros Estados
Los terceros Estados gozan en la zona e conómica exclusiva de todas
las libertades reconocidas en alta mar - navegación, sobrevuelo, te ndido
de cables y tuberías submarinos - a excepción del derecho de pesca.
El Estado ribereño determina la captura permisible (artículo 61.1) y
su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de esta zona,
teniendo en cuenta su utilización óptima (artículo 62, párrafo 1). Cuando
carezca de capacidad para explotar el cupo establecido dará acceso a
terceros Estados al excedente, con prioridad para los Estados sin litoral,
para aquellos con características geográficas especiales y para los Esta
dos en desarrollo de la misma región (artículo 62, párrafos 2 y 3).
Todos los Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de
un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aquél imponga
sobre la fijación de cuotas de captura, trans mis ión de tecnología como
condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden
capturarse (artículo 62, párrafo 4), entre otras.
La Conve nción conte mpla la cooperación entre el Estado ribereño y
el tercer Estado que pesque en su zona económica, en forma directa o
por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger
ciertas especies marinas .
21 Ve r el cas o de los pe s que ros e s pañole s “Va lle de At x o n d o ” y el “ Bur g oa m e ndi” ,

que fue r on pe r s e guidos y ca ño ne a do s po r la m a r in a france s a c ua ndo se e nco ntr a ba n pes
ca ndo ile galme nte e n la zo na e c onómic a del Es ta do fr ancés . Pas tor Rid r u e jo , De recho
internacional público, p. 409.
Las especies altamente migratorias como el atún; los mamíferos mari

nos como la ballena; las especies anádromas como el salmón, que se
caracterizan por desovar en aguas dulces y luego emigrar hacia al mar
y volver al río para continuar su ciclo vital, y las especies catádromas
como la anguila que viven en aguas dulces pero desovan en el mar.
• Estados sin litoral y Estados en s ituación geográfica desventajosa

Los Estados que no poseen litoral marítimo carecen de zona econó
mica exclusiva pr opia sobre la que pue dan re ivindicar los anteriores
derechos. El artículo 69 les reconoce el derecho a “participar sobre una
base e quitativa” en los recursos de los Estados ribereños de la misma
región o subregión.
Ese derecho depende de la existencia de un excedente de la captura

permisible (artículo 62, párrafos 2 y 3) y de la negociación de un
acuerdo con el Estado ribereño, el que deberá tener en cuenta los per
juicios que se podría provocar a las comunidades pesqueras y las per
turbaciones económicas en los Estados cuyos nacionales pescaban
habitualmente en esa zona.
Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explota

ción de la zona económica exclusiva de los Estados ribereños desarro
llados de la misma subregión o región (artículo 69.4).
Los Estados en situación geográfica desventajosa o con características
geográficas especiales son aquellos - incluidos los ribereños de mares
cerrados y semicerrados- que no pueden reivindicar una zona e conómi
ca propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas bás i
cas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo
tanto dependen de la pesca en la zona e conómica exclusiva de otros
Estados de la región.
El resto de las disposiciones que rigen estos Estados (artículo 70) son
idénticas a las desarrolladas para los Estados sin litoral.
vii) La plataforma continental
El germen del concepto se encuentra en la De claración T ruman de
1945. En la Conve nción respectiva de Gine bra, 1958, la plataforma
continental se definía por criterios de pr ofundidad, e xplotación y adya
cencia. La actual Conve nción, en cambio, recurre a una noción geo-
morfológica y jurídica, y la define como la prolongación natural del

territorio del Estado costero “ hasta el borde externo del margen conti
nental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territo
rial, en los casos que el borde exterior del margen contine ntal no llegue
a esa distancia” (artículo 76, párrafo 1). Se satisfacen así los intereses
de los Estados con plataformas muy extendidas y los de aquellos sin
plataforma o con una plataforma muy estrecha.
El límite interior de la plataforma continental coincide con la pr o
yección hacia abajo del límite exterior del mar te rritorial. El exterior
puede fijarse por dos métodos :22 a) el que se basa en el espesor de las
rocas sedimentarias;23 2) el que fija ciertos puntos extremos o más ale
jados .24 No puede en ningún caso extenderse más allá de 350 millas
marinas medidas desde las líneas de base o de las 100 millas desde la
isobata de los 2500 metros de pr ofundidad (artículo 76.5).
En re alidad la zona económica exclusiva y la platafor ma contine n
tal no s ólo se asemejan en la extensión, sino también en su función. En
ambos espacios los derechos del Estado ribereño tienen una finalidad
e conómica, re lacionada con la e xplotación de los recursos y se diferen
cian en la extensión de esos derechos, ya que en la platafor ma conti
ne ntal tienen carácter exclusivo y en la zona e conómica un carácter
preferencial.
El profesor René- Jean Dupuy en su obra L ’Oce an Partagé expresa
que la plataforma continental existe como una re alidad natural mien
tras que la zona e conómica exclusiva es un concepto creado por los
22 Es tos mé todos se d e n o m in a r o n “ fór m ula ir la nde s a ” y “ fór m ula He d be r g ” r es pe cti

va me nte , en ho n o r a la de le gación y a la pe r s ona que los pr e s e ntar on en la Tercera Co nfe
r e ncia s obr e el De r e cho del Ma r .
23 El espes or de las r ocas s e dime ntarias es un indic a dor de la pre se ncia de yacimie ntos
de hidr o c ar bur o s . Ve r Bollecke r- Stern, Br igitte , “ Proble me s récents d u d r o it pe t r o lie r ” , en
la C o l l e c t i o n D r o i t E c o n o m i q u e d e ¡' I n s t i t u í d e s H a u t e s E t u d e s l n t e r n a t i o n a l e s d e P a r í s ,
Par ís , Pe done , 1978. El m é t o d o cons iste e n unir a través de líne as rectas (cuya e x te ns ión
n o puede ir más a llá de 60 m illa s ma r ina s ) los pu nto s fijos e xtre mos e n ca da uno de los
cuales el espesor de las r ocas s e dime ntarias sea el 1 % de la dis tancia e ntre ese pu n t o y el
pie del t a lud c o nt ine nt a l (a r tículo 76, pár r a fo 4 y pár r a fo 7)
24 A una dis tancia m áx im a de 6 0 millas me dida s a pa r tir de l pie del t a lu d (ar t íc ulo 76,
p ár r a fo 4 a ii).
gobiernos para extender su pode r e conómico. La plataforma ha sido

descubierta, la zona económica exclusiva ha sido inve ntada.25
• Derechos y obligaciones del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce “derechos de s oberanía” sobre la platafor
ma contine ntal para la exploración y explotación de sus recursos natu
rales. Tienen carácter exclusivo, excluyen todo tipo de re ivindicación
por terceros Estados fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun
cuando el Estado ribereño no realice explotación alguna. T ambién tie
nen carácter funcional y abarcan los recursos minerales así como los no
vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus
derechos se circunscriben a las especies sedentarias (artículo 77, pár ra
fos 3 y 4).
Se especifican también otros derechos: el de cons truir islas artificia
les, instalaciones y estructuras sobre la plataforma contine ntal, regla
mentar su cons trucción, operación y utilización y establecer zonas de
seguridad a su alrededor (artículo 80); el derecho a “autorizar y regular
las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma con
tine ntal” (artículo 81) y el de e xplotación del s ubs ue lo me diante la
excavación de túneles (artículo 85).
Estos derechos están estrictamente circunscritos: el artículo 78 esta
blece “que los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma conti
nental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a
la del espacio aéreo s ituado sobre tales aguas” , ni tampoco puede afec
tarse el derecho a la navegación u otras libertades reconocidas a los ter
ceros Estados.
El Estado ribereño no podrá impe dir el te ndido o conservación de
cables o tuberías submarinas por terceros Estados en su plataforma (ar
tículo 79.2) pero podrá establecer condiciones para la entrada de cables o
tuberías submarinas en su territorio o mar territorial (artículo 79. 4).
En el supuesto de la explotación de recursos minerales en la parte de
la plataforma continental situada más allá de las 200 millas , un porcen
taje del pr oducto de esta e xplotación debe ser ce dido por el Estado
ribereño a la Autoridad de los Fondos Marinos , para ser dis tribuido
entre los Estados partes de la convención. Que dan exentos de esta con
25 D u p u y , Re né - Je a n, o b r a c it a d a , p p . 1 0 4 , 10 5 y ss.
El d e r e c h o d e l m a r 58 5
tr ibución los Estados en desarrollo que sean importadores netos de un

mine ral extraído de su plataforma contine ntal (artículo 82).
• De limitación
Han surgido numerosas dificultades en la de limitación de la plataforma
continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
El régimen ins tituido en la Conve nción sobre la Plataforma Contine n
tal de 1958 consagra la regla acuerdo/línea media para los Estados con
costas enfrentadas y acuerdo/línea de la equidistancia para los adyacen
tes, pero prevé también una excepción a esta regla general: “ las circuns
tancias especiales” (artículo 6) aplicables en los casos de irregularidades
o configuraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas.
La CIJ en la sentencia del 20 de febrero 1969, recaída en el caso de la
Plataform a Contine ntal del Mar del Norte , determinó que el artículo 6
tenía un carácter meramente convencional - esto es, no consuetudinario-
que el método de la equidistancia/circunstancias especiales no tiene carác
ter obligatorio y que según el derecho cons ue tudinario la de limitación
de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de
equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atri
buir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental
que constituyen la prolongación natural de su territorio en el m ar.16
A partir de este fallo, las siguientes sentencias jurisprudenciales van a
suplir el principio de la equidistancia por el principio de la e quidad, en
la de limitación de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas
o adyacentes. Así lo establecen, entre otros, los siguientes fallos y lau
dos internacionales:
- Caso de la de limitación de la plataforma contine ntal entre Francia
y el Re ino Unido en el Canal de la Mancha y el Atlántico. Senten
cia arbitral de 1977, donde el pr incipio de la equidistancia queda
s upe ditado a la finalidad e quitativa de la de limitación, conside
rando a las islas anglo- normandas como circunstancias especiales.
- Caso de la frontera marítima entre Guinea y Guinea- Bissau. Sen
tencia arbitral del año 1985, en la cual se establece que la delimita
ción del mar territorial, zona económica y plataforma continental
entre ambos Estados se hará sobre la base de principios equitativos.
26 C IJ , R . F. A le m a n a / D in a m a r c a y País e s Ba jo s , R e c u e il d e s C o u r s, 196 9 .
- Caso de la plataforma continental entre Túnez y Libia. Sentencia

de la C.I.J del 24 de febrero de 1982. Como prime ra regla se con
sagró el acuerdo entre las partes y se destacó el valor de la equidad
al considerar para cada caso todas las circunstancias pertinentes.27
- Caso de la fronte ra marítima en la re gión del Golfo de Maine
entre Canadá y los Estados Unidos . Sentencia del 12 de octubre
de 1984, se fija la de limitación de la zona e conómica exclusiva y
de la plataforma continental a través de criterios equitativos.
- Caso de la plataforma contine ntal entre Libia y Malta . El tr ibunal
trazó una línea media para lograr una de limitación e quitativa.28
- Caso de la de limitación marítima de la zona situada entre Groe n
landia y Jan Maye n, entre Dinamarca y Norue ga. Sentencia del 14
de julio de 1993, en la cual se determina que con el fin de adoptar
disposiciones que pe rmitan el acceso equitativo a los recursos pes
queros y de determinar la línea de de limitación de la zona econó
mica y de la plataforma continental entre Dinamarca y Norue ga,
la zona reivindicada por las partes se divide en tres zonas.29
Esta trans formación fue recibida en la Conve nción sobre el Derecho
del Ma r de 1982, en los artículos 74 y 83, en los cuales se establece que
la de limitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma con
tinental respectivamente, de los Estados con costas adyacentes o situa
das frente a frente se re alizará por acuerdo entre ellos, me diante la
aplicación del derecho inte r nacional a fin de arr ibar a una s olución
equitativa. Con todo, las críticas a las soluciones jurisprudenciales arri
ba me ncionadas se han hecho sentir. Alain Pellet y Patrick Daillie r
dicen al respecto:
Resulta, entonces, que no existen en la materia reglas generales aplica

bles, cada asunto es un unicum y debe resolverse en función de las cir
cunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al árbitro
una tan grande facultad de apreciación, que resulta, inevitablemente,
subjetiva. De ello dan testimonio muchas decisiones recientes”.30
27 CIJ, Recue il des Cours , 1982.

28 CIJ, Recue il des Cours, 1984.
29IJC, Reports, 1993.
30 Patr ick Da illie r , Ala in Pe lle t, Dro it internacional public, 7 a e dic ión, París, p. 1189.
C a p ít u lo 2 2
Lo s e s p a c io s p ú b lic o s in t e r n a c io n a le s e n e l d e r e c h o d e l m a r
A. El alta mar
1. Introducción
Desde el siglo XVII que dó cons agrado el principio de la libertad del

alta mar como norma cons ue tudinaria, codificada por prime ra vez en la
Conve nción de Gine bra de 1958. La Conve nción de Monte go Bay aco
ge también el principio y define a esta zona por exclusión, al establecer
que se aplicarán las disposiciones de esa parte de la Conve nción a todas
las partes de mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el
mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi
pelágicas de un Estado archipelágico (artículo 86).
De esta de finición se desprende una característica impuesta por esta
Conve nción al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la
te rritorialización de los Estados costeros.
Todos los Estados ribereños o sin litoral pueden hacer pleno uso del
alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden
público inte rnacional, pero la e volución de la comunidad internacional
en lo económico, estratégico y tecnológico, impus o reajustar la exten
s ión de aquella concepción tradicional.
2. Libertades de l alta m ar
El principio general de la libertad en alta mar se compone de un núme

ro de libertades específicas contenidas en el artículo 87 inciso 1 de la
Conve nción de Jamaica. Esta enumeración no es taxativa y comprende:
- la libertad de navegación,
- la libertad de sobrevuelo,
- la libertad de tender cables y tuberías s ubmarinos ,
- la libertad de pesca,
- la libertad de construir islas artificiales,
- la libertad de investigación científica.
a) La libe rtad de navegación

Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que e narbolan su pabe llón naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundame nto en el ius com m unicationis .1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su orde namie nto jurídico interno, las condiciones necesa
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Conve nción codifica
esta norma cons ue tudinaria reconocida al establecer en el artículo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los re quisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar
bolar su pabe llón). Agrega que debe existir un vínculo auténtico entre
el buque y el Estado, que pe rmita a éste ejercer en forma efectiva sobre
aquél control y jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existen
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Conve nción consagra que los
buques deben navegar bajo el pabe llón de un solo Estado, cuya juris
dicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Conve nción o
tratados internacionales (artículo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artículo 92.2). Los Estados deben lle
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotación, condiciones de trabajo y capacitación de los tripulantes,
utilización de señales, mantenimiento de comunicaciones, prevención
de abordajes e instrumentos marítimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prácticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegación en el mar (artículo 94).
1 P r in c ip io a le g a d o e n el fa llo s o b r e el C a n a l de C o r fú . C IJ, R e c u e il d e s C o u r s, 1949,

L O S ESP ACIOS P ÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DEL M A R 589
Los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado o explotados

por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de
jurisdicción frente a otro Estado (artículos 95 y 96).2 En virtud de la
ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún Estado puede ejer
cer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.
b) La libe rtad de tender cables y tube rías s ubm arinos

La libe rtad de ins talación de cables y tuberías s ubmarinos se des
prende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido
a la soberanía de ningún Estado. Pero esta facultad no implica su ejerci
cio abs oluto e indiscriminado (artículo 113). Siendo abierto a todos los
Estados por igual, cuando un Estado construye o ubica estas instalacio
nes debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías s ubmarinas
ya ins taladas por otros Estados para no de te riorarlos u obs tr uir su
r e par ación y debe mante ne r el bue n estado de sus pr opios cables y
tuberías submarinos .
Asimismo, son responsables los Estados por las rupturas o deterioros

producidos por buques que enarbolen su pabellón o por personas
sometidas a su jurisdicción, del mismo modo responde ante los pro
pietarios de buques que prueben que hayan debido sacrificar un ancla
o cualquier instrumento de pesca para no causar daño a un cable o
tubería submarina (artículo 115).
c) La libe rtad de cons truir islas artificiale s , instalaciones, estructuras

El Estado ribereño tiene juris dicción exclusiva sobre estas instalacio
nes, que de ningún modo adquie re n la condición jurídica de islas. Es
necesaria la previa notificación para construirlas y es obligatorio adver
tir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegación, la pr o
tección de la pesca y el medio mar ino.3
2 La Co r t e P e r ma ne nt e de Jus t ic ia In t e r n a c io n a l e n el cas o Lotus a fir m ó que los

buque s e n alta ma r , s alvo e n los casos par ticular e s e s table cidos e n el de r e cho in te r na cio
n a l, no se e ncue ntr an s ome tidos a n in g un a o tr a a uto r id a d que no sea la de l Es ta do cuyo
pa b e llón e nar b o la n. Ve r CP JI, 1927, serie N ° 10, p. 25 .
3 La Co nve nc ión r e mite a la Parte 6 - Zo n a Ec o nóm ic a Ex clus iva- e s pe cíficame nte al
ar tíc ulo 60 que r e gula las islas artificiale s , ins talacione s y e s tr uctur as e n aque lla zona .
d) La libe rtad de pesca

La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Conve nción (artículos
117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila
terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentación inte rnacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur
sos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar
medidas en re lación con sus nacionales - teniendo en cuenta la jurisdic
ción que ejercen sobre los buques de su pabe llón- que garanticen la
protección de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de s umar
se la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluye ndo acti
vidades distintas de la pesca que pue dan afectar la conservación de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Conte mpla también la Conve n
ción la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos vivos o dife
rentes recursos situados en la misma zona.5
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservación de las especies para producir el máx imo re ndimie nto
sustentable, deberán tomar medidas basadas en “los datos científicos
más fidedignos de que dis pongan los Estados interesados” con el obje ti
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada.6,7
4 Co nve nc ión s obre las Pesquerías del At lánt ic o Nor te (1959); Co nve nc ión de Londre s
s obre Pesca (1964); Co nve nc ión de Pesca e n el At lán t ic o Nor te (19 67); Co m is ión inte r na
cional de pesca del Báltico; Co m is ión del Pacífico Nor te ; Co m is ión de l Oc é a no Indic o, etc.
5 Ve r Lupina c c i, Ju lio Cés ar , “ Los de r e chos de pesca e n a lta m a r ” e n El De recho
Inte rnacional en un m und o en trans formación, Mo nt e vid e o , Ur ug ua y , F u nd a c ión de C u l
tur a Unive r s itar ia, 19 94 , pp. 77 3 y ss.
6 Sobre este te ma ve r Re s o luc ión de la As a mble a Ge ne r al 44 /2 25 de l 22 /1 2/ 89 s obre
“ Pesca de a ltur a e n g r a n e s cala c on redes de e nma lle y de r iva y s us e fe ctos s obr e los
r ecur s os m a r in o s vivos e n los océa no s y mar e s del m u n d o ” y Re s o lu c ión 4 5 / 1 9 7 del
22/10/90 que r e afir ma la r e s olución ante r ior
7 Al hace r refe rencia a “ nor ma s m ín im a s ” la Co nve nc ión a p u nt a a aque llas que c o n
tie ne n dis po s ic io ne s bás icas y al ha b la r de “ no r m a s g e ne r a lme nte r e c o m e n d a d a s ” se
refiere a las e ma nadas de confe re ncias dip lo mát ic a s , or ganizacione s inte r nacionale s c o m
pe tentes e n el te ma y no a las que s ur ge n de tr a tados int e r nacionale s o blig a to r io s .
Los e s p a c io s p ú b l i c o s i n t e r n a c i o n a l e s e n e l d e r e c h o DEL MAR 591
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los “factores
ambientales y económicos incluyendo especialmente los intereses de
los Estados en desarrollo como asimismo “las normas mínimas
internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente
recomendadas”.
i) Los mamíferos marinos

El último artículo de esta sección se refiere a la conservación y admi
nis tr ación de los mamífe ros mar inos . Esta pr e ocupación respecto a
algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera con
vención para regular la pesca de la ballena en el año 1931 y se pr olon
ga con la creación de la Comis ión Ballenera Inte rnacional en 1946. La
conservación de recursos en alta mar se remite a lo re gulado en este
aspecto en la zona económica exclusiva, porque cerca del 99% de los
recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 millas y
no hay stocks conocidos que sólo existan en alta mar: la mayoría de los
que existen se originan en la zona económica exclusiva o ingresan en
ella para su re producción, cría o alime ntación.
ii) Las especies compartidas
Estas especies c ompar tida s c o nfig ur a n los lla ma dos s trad dling
stocks, recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas
ma r ina s ,8 y su pesca en alta mar por otros Es tados dis minuye los
recursos pesqueros de los Estados ribereños en sus zonas económicas
exclusivas.9 Inte ntando resolver ese conflicto de intereses, la Conve n
ción de Jamaica en el artículo 63 inciso 2 establece que el Estado cos
tero y los Estados que pescan en alta mar pr ocurarán llegar a acuerdos
para la conservación de esas especies, en particular a través de organi
zaciones regionales o s ubre gionale s . Ado pta n la mis ma s olución el
artículo 64, inciso 1, sobre especies altame nte migratorias y el 116,
8 Ve r Ca r r o z, J., “Les pr obléme s de pe che dans la c onve ntion s ur le d r o it de la me r et

la pr a tique des Eta t s " e n Ba r do nne t D., Vir a lly M . (ed.), L e n o u v e a u d r o i t i n t e m a t i o n a l
d e l a m e r , Pe done , 1983, pp. 196 y ss.
9 Ve r s obre este te ma , He y, Elle n, “ El r égime n jur ídic o pa r a r ecurs os pe s que r os que

atr avie s an la zona de 20 0 m illa s ” e n A n u a r i o A r g e n t i n o d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l de la
As oc ia c ión Ar ge ntina de De r e cho In te r na c io na l, 1994- 1995, C ór d o b a , pp. 151 a 174.
que consagra el derecho de pesca en alta mar y que se remite a su vez a

los artículos 63 y 64 a 67.10
Estas normas , sin e mbargo, no resuelven en la práctica los conflic
tos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la coope ración o a
la ne gociación. Por esto se gesta entre un grupo de Estados ribere
ños ,11 que conside ran estas disposiciones de masiado favorables a los
Estados que pescan en alta mar, un movimie nto de revisión que inte n
ta hacer prevalecer sus derechos e intereses en las zonas económicas
exclusivas que les pertenecen, en re lación con la pesca de poblacione s
transzonales.
• Reuniones de la FAO
La Or ganización para la Agricultura y la Alime ntación (FAO) orga
nizó varias reuniones en las cuales se analizó y dis cutió esta cuestión,
tal como la Conferencia Inte rnacional de pesca responsable que tuvo
lugar en Cancán, México, del 6 al 8 de mayo de 1992.12 En ella se
adoptó la De claración de Cancún, que acuña el conce pto de pesca res
pons able , e nte ndido como la utilizac ión s ustentable de los recursos
pesqueros de manera armónica con el me dio ambie nte , desde su captu
ra hasta su come rcialización. Proclama también que la libe rtad de pes
ca en alta mar está limitada por el deber de coope r ación con otros
Estados para el mante nimiento de la cantidad, divers idad y dis ponibili
dad e conómica de los recursos en cons onancia con la Conve nción del
Derecho del Ma r .
La Conferencia pidió a la FAO que, con otros organismos dedicados
al estudio de esta proble mática, elaborara un Código Internacional de
Conducta para la Pesca Responsable. En respuesta, el Comité de Pesca
de la FAO (COFI) organizó en Roma , en 1992,13 la Cons ulta Técnica
10 Ve r Info r me de la Confe r e ncia de Na c io ne s Unidas s obr e las pob lac io ne s de peces

cuyos te r r itor ios se e ncue nt r an de ntr o y fue r a de las zonas e c onómic as e xxlus ivas y las
poblac ione s de peces altame nte m igr a to r ios , COF I/ 9 5 / Inf.7 .
11 Entr e e llos se e nco ntr a ba n: Ar ge ntina , Ch ile , Aus tr a lia , Ca n a d á, Nue va Ze la n d a .
12 Ve r COF I/ 9 3 / Inf.7 : De c la r a ción de la Co nfe r e nc ia Inte r na c io nal de Pesca Re s pons a
ble, Mé x ic o , 1992.
13 Ve r Infor me del 20 pe r ío do de ses iones de l Co m ité de Pesca, Info r m e de Pesca N °
4 8 8 , Ro m a , Ita lia 15 a l 19 de ma r zo de 1993 ; C O F I /95/ Inf.4 : In fo r m e de la Cons ulta
T écnica s obr e el Cód ig o de Co nduc t a par a la Re s pons able , Ro m a , 26 de s e tie mbre al 5
de o ctubr e de 1994.
L O S ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE CH O DEL M A R 59 3
sobre la Pesca en Alta Ma r y continúa trabajando intensamente en la

misma tarea.
• Conferencia de Río sobre me dio ambiente y desarrollo
La Conferencia de las Nacione s Unidas sobre el me dio ambie nte y
desarrollo (CNUMAD), llevada a cabo en Río de Jane iro en junio de
1992, también se ocupó del tema. La Agenda 21, que fue uno de sus
resultados, establece en el Capítulo 17 de la Sección II la necesidad de
fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la
pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados
en sus zonas económicas exclusivas. Así se protegen más efectivamente
los recursos marinos en procura de objetivos sociales económicos y de
desarrollo a largo plazo.14
• Acuerdo de Nue va York
Una de las resoluciones finales de la CNUMAD fue recomendar la
convocatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre poblacio
nes de peces transzonales y altamente migratorios (Nueva Yor k, 1993)
que pr odujo el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la
Conve nción de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar relativas a
la conservación y orde nación de las poblaciones de peces transzonales y
las poblaciones de peces altamente migratorios , de agosto de 1995.
En él se reafirma el “pr incipio pr e cautorio”, que pone límite a la
e xplotación de los recursos sobre los que se carece de infor mación cien
tífica, lo cual impos ibilita determinar fehacientemente los criterios de
protección necesarios. Este acuerdo establece deberes para los Estados
costeros y para los Estados que pescan en alta mar, como también san
ciones a los buques que come tan infracciones y la creación de organiza
ciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas
de cons e rvación y orde nación de recursos trans zonale s o altame nte
migratorios.
Se conte mpla en especial la s ituación de los Estados en desarrollo y
se determina la necesidad de cooperación para lograr el efectivo cum
plimie nto de las normas contenidas en el acuerdo.
14 Ve r La Cum br e de la T ie r r a, E C O 92 ¿Ha c ia una nue va co ncie ncia Eco lóg ica M u n

d ia l?, In s t ituto de Re lac ione s Inte r nacionale s de la Unive r s idad de La Plata, Serie P ub lic a
cione s , pp. 120 a 123, novie mb r e , 1992.
e) La libe rtad de inves tigación

La libertad de investigación científica está regulada en la parte XIII
de la Conve nción. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como as imismo a las organizaciones internacio
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum
plimie nto de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos , y por ende está
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no
deben impe dir la navegación inte rnacional, ni cualquie r otra acti
vidad pe rmitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el me dio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos dar án a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención
y control de daños al medio marino.
3. Poder de policía en alta m ar
Siendo el alta mar uno de los espacios sustraídos a la soberanía terri

torial de los Estados, el orden jur ídico aplicable es el del Estado del
pabellón. Por ejemplo, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente
de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para
el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque sólo el Estado
del pabe llón o el Estado del cual sean nacionales esas personas tendrán
jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque sólo podr á ser
apresado por las autoridades del Estado del pabe llón (artículo 97).
La Convención revierte expresamente, por esta disposición, la juris

prudencia de la CPJI en el caso del Lotus, que provocó importantes
disidencias doctrinarias.
a) Represión a cargo de cualquie r Estado

Ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un
lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Conve nción
L O S ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DEL M A R 595
de Jamaica otorga a cada Estado un poder de policía des tinado a garan

tizar la seguridad, la s alubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad
cualquier Estado puede intervenir - limitándose de esta forma la compe
tencia de las autoridades del pabe llón- en las siguientes cuestiones:
i) Transporte de esclavos
Los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transpor
te de esclavos en buques que enarbolen su pabe llón. Todo esclavo que se
refugie en un buque cualquiera quedará libre ipso facto (artículo 99).
ii) Piratería
La pirate ría consiste en actos ilegales de viole ncia, de pre dación o
detención - también se extiende a los actos de te rroris mo- 15 cometidos
con un pr opós ito pe rs onal por la tr ipula ción o los pasajeros de un
buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar
no s ometido a la juris dicción de ningún Estado, contra un buque o una
aeronave o contra las personas o bienes a su bordo.
Los actos descriptos perpetrados por un buque de guerra, o por un
buque o una aeronave de Estado se as imilarán a la piratería si la tr ipu
lación se ha amotinado y apode rado del buque o de la nave (artículo
102). Se considerará buque o aeronave pirata a los destinados por las
personas a cuyo mando se encuentren a realizar actos de piratería (artícu
lo 103). La conservación o pérdida de nacionalidad de tales buques o
aeronaves se rige por el derecho interno (artículo 104).
Configur ado un acto de piratería, cualquier Estado es competente
para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdicción
(artículo 105).
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
El Estado del pabe llón solo o en cooperación con los otros Estados
tiene la obligación de pone r fin a ese tráfico (artículo 108).
b) Compete ncias particulare s

i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar
Son transmisiones que se realizan desde un buque o una ins talación
en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las regla
15 Ve r Pancr acio , Je an- Paul, “ L ’Affair e de L ’Ac hille La ur o e t le Dr o it Int e r n a t io n a l” ,

en AF DI, 1985, pp . 221 y ss.
mentaciones internacionales. La Conve nción establece que son compe

tentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y
someterlos a su jurisdicción:
- El Estado del pabe llón del buque.
- El Estado destinatario o afectado por esae mis ión no autorizada.
- El Es tado del cual la pers ona que realiza esas trans mis ione s es
nacional (artículo 109).
ii) El derecho de visita
Cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
está come tie ndo algunas de las actividade s ilícitas me ncionadas , un
buque de guerra de otro pabe llón podr á someterlo al derecho de visita.
T ambién si el buque de guerra tiene sospechas de que el mercante no
tiene nacionalidad, o bien que es realmente de su pabe llón y está utili
zando otro (artículo 101). El derecho de visita consiste en la verifica
ción de la docume ntación y si esto no resulta suficiente, en un examen a
bordo del buque . Sólo los buques de guerra tienen la facultad de ejercer
el derecho de visita; si las sospechas resultaren infundadas , el buque
visitado será inde mnizado por todo daño o perjuicio sufrido.
iii) Derecho de persecución
El Estado ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar
y llegar a apresar a un buque extranjero cuando tenga motivos fundados
para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en
las zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque extranje
ro o alguna de sus lanchas se encuentre en algún punto de dichas zonas
(aguas interiores, archipelágicas, mar territorial, zona contigua) y sólo
podrá continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condición de
no haberse interrumpido. Si la persecución se inicia en la zona contigua,
sólo podrá emprenderse la persecución por violación de alguno de los
derechos del Estado en la dicha zona. La persecución debe ser continua,
ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del
Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado (artículo 111).
Mutatis mutandi, se aplicará el derecho de persecución a las infraccio

nes que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plata
forma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las
instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y
L O S ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DEL MAR 597
reglamentos del Estado ribereño que sean aplicables de conformidad

con la Convención a la zona económica exclusiva o a la plataforma
continental, incluidas tales zonas de seguridad.
4. Protección y preservación del m e dio m arino
La Conve nción de Monte go Bay consagra su parte XII a la protec

ción y conservación del medio marino. Las causas de contaminación del
mar son numerosas y provienen de diversas fuentes, tales como: los des
perdicios que se vierten al mar desde la tierra - producidos por el hom
bre- aguas cloacale s , tox ina s , de s agüe s; de s pe r dicios indus tr iale s
compuestos por sustancias químicas destructivas; los buques cisternas
averiados que derraman toneladas de petróleo, los pesticidas y fertilizan
tes arrastrados por la lluvia de la tierra a los ríos y por éstos al mar, etc.
Según informes de las Naciones Unidas, la polución marítima se debe

en un 44 % a productos provenientes del continente, 33% de la atmós
fera, 12% del transporte marítimo, 1% a la producción de petróleo en
el mar.16
Combatir estas causas de la degradación de los recursos marinos ha

sido preocupación de los Estados y los ha llevado a elaborar varias con
venciones de carácter general o regional, en las cuales se ha consagrado
plenamente el derecho de preservación y protección del medio marino.17
a) Obligac ión general de los Estados y re s pons abilidad

La Conve nción consagra, en su artículo 192, la obligación general de
los Estados de proteger y preservar el me dio marino.
Sobre este te ma ver: Je an- Luc Ma t h ie u , L a p r o t e c t i o n I n t e r n a t i o n a l e d e V e n v i r o n n e -

m en t, Co lle c tio n Qu e sais- je?, Presses Unive r s itair e de Fr ance, 1995, pp. 86 a 92.
17 Por ej: la Co nve nc ión de Londr e s de 1954 r e lativa al de r r ame de hidr o c ar bur os , la
Co n v e n c ión de Os lo de 1972 r e lativa al ve r timie nto de desechos indus tr iale s , la Co nve n
ción Inte r na c io na l par a la pr e ve nción de la p o lu c ión pr ovo c a da po r los navios , la C o n
ve nción de Par ís de 1974 s obre la p o luc ión de or ige n te lúr ico, el P r ot oc olo de 1989 s obre
la p o lu c ión r ad io a c tiva , e ntre otros .
A su vez consagra las medidas de policía a ejercer por parte de los

Estados entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas,
como por ejemplo: a) la investigación de buques extranjeros en caso de
infracciones (artículo 226), b) medidas represivas impuestas a los buques
para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques,
c)medidas unilaterales de intervención, tal el caso de un accidente maríti
mo que amenace las costas de un Estado u otros intereses, en este supues
to el Estado afectado podrá tomar medidas que guarden proporción con
el daño real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales.18
Y en su artículo 235.1 establece que todos los Estados deben velar
por el cumplimie nto de sus obligaciones internacionales relativas a la
protección y preservación del medio marino y que su responsabilidad
en caso de incumplimie nto se establecerá de acuerdo con el derecho
internacional. En el inciso 2 establece que aquellos Estados deben ase
gurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que pe rmi
tan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio
marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción.
b) Principio 21 de Estocolmo
Emulando el Pr incipio 21 de la De clar ación de Es tocolmo sobre
medio ambiente, el artículo 193 proclama también el derecho soberano
de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su polí
tica en materia de medio ambiente, pero en confor midad con su obliga
ción de proteger y preservar el medio marino.
Según estos principios, los Estados tomarán las medidas individuales
o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina
ción del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarán para
ello los medios más viables de que dis pongan y se esforzarán por ar mo
nizar sus políticas al respecto (artículo 194.1).
As imis mo, tomarán las medidas necesarias para garantizar que las
actividades bajo su jurisdicción o control se realicen en forma tal que
18 Es ta me dida fue t o m a d a p o r Gr a n Br e taña al bom ba r de a r y h u n d ir el “ T orr e y Can-

y o n ” (1967) par a e vitar que el pe tr óle o que de r r a ma ba llegara a sus costas . Ve r Luc c hini,
L., “ A pr o pos de l’Amoc o - Ca diz. La lutte contr e la p o llut io n des mers: e volutio n o u revo-
lut io n d u d r o it in t e m a t io n a l”, AF DI, 19 78 , pp. 721 a 754.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DEL M A R 599
no causen perjuicios por contaminación a otros Estados o su medio

ambiente y que la contaminación causada por incidentes o actividades
bajo su juris dicción o control no se extienda más allá de las zonas don
de ejercen derechos de soberanía de confor midad con la Conve nción
(artículo 194.2).
Las medidas que se adopte n en confor midad con esta Parte de la
Conve nción se refieren a todas las fuentes de contaminación del medio
marino.
B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacio

nales (la zona)
1. Introducción
En el año 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sentó el

principio que los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las
jurisdicciones nacionales eran “patr imonio común de la Huma nid ad”,
por la “De claración de Principios” anexa a su Resolución 2749 (XXV),
aprobada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones.
El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas

continentales de los Estados estimuló la creación de la Comisión espe
cial de fondos marinos por la Asamblea General en 1967, a iniciativa
de la delegación de Malta, presidida por el ya célebre embajador Alvid
Pardo. El criterio de la extensión de la plataforma continental que
había fijado el artículo 1 de la Convención respectiva de 1958, o sea,
hasta los 200 metros de profundidad, o más allá hasta donde la pro
fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los
recursos naturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable,
por cuanto la tecnología lo había dejado atrasado: ya en la época de
creación de la Comisión especial se podía explotar prácticamente a
cualquier profundidad.
Este nuevo espacio, llamado en la Conve nción de Monte go Bay “la

Zo n a ” , que dó así excluido de la soberanía de los Estados y los recursos
que en él se e ncue ntre n debe n ser e xplotados en interés de toda la
600 Ju u o Ba rboza
Humanidad. Desde ese mome nto come nzó a plantearse la diversidad de

intereses - en relación con la explotación de recursos minerales- presen
tes en este tema. Estos intereses eran los de:
- los Estados industrializados ;
- los de Europa Orie ntal;
- los Estados en desarrollo;
- los Estados productores terrestres de los minerale s .19
No es casual que la Parte XI de la Conve nción relativa a los fondos
marinos y oceánicos sea la más extensa, ni tampoco que fuera severa
mente cuestionada por los Estados indus trializados tocante la explota
ción de los fondos , las condicione s financieras de los contr atos , la
transferencia de tecnología y la adopción de decisiones en el Consejo o
en la Autoridad de los Fondos Marinos , que configuraban un cuadro
de proteccionismo comunitario inaceptable para las corrientes de liber
tad de mercados y liberalismo e conómico encabezadas por los Estados
Unidos. Como consecuencia de estos desacuerdos, los países desarrolla
dos no ratificaron la Conve nción: cuando el 16 de noviembre de 1993
se depositó el sexagésimo ins trume nto de ratificación, todos los r atifi
cantes eran del grupo de Estados en desarrollo. A su entrada en vigor el
16 de noviembre de 1994, sólo un tercio de la comunidad internacional
la había ratificado, lo cual creaba dudas sobre su futuro funcionamie n
to. Ante esta s ituación y la del cambio global político y e conómico
representado por la caída general de los regímenes comunis tas, la gene
ralización de las economías de mercado, el aplazamiento de la explota
ción minera dedos fondos marinos hasta el siglo siguiente y demás, el
Secretario General de la ONU convocó a reuniones oficiosas de cons ul
ta en re lación con el régimen legal de la Zo na y sus recursos, para
lograr una participación universal en la Conve nción.
Estas reuniones finalizaron con la adopción del “Acue rdo relativo a
la aplicación de la Parte XI de la Conve nción de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Ma r del 10 de diciembre de 1982”, adoptado el
16 de noviembre de 1994.
Ve r Jago ta S. P., “Les fonds mariris au- dela des limite s des ¡uris dictions na tio na le s ” ,
en D r o i t I n e r n a t i o n a l , B i l a n e t P e r s p e c t i v e s , Mo h a m e d Be dja oui, Rédact e ur génér a, T . 2,
París, Editio ns A. Pe done , 1991, pp. 97 7 a 1011.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACIONALE S EN EL DE RE CH O DEL MAR. 601
2. Régim en establecido para la Zona en la Conve nción de l M ar
El mecanis mo de re gulación de la Zona fue establecido en la Parte

XI de la Conve nción (artículos 133 a 191), en el Anexo 3 (Dis posicio
nes básicas relativas a la prospección, exploración y e xplotación) y en
el Anexo 4 (Estatuto de la Empresa). La Parte XI comprende una Pri
mera sección destinada a disposiciones generales introductorias , una
Segunda sección que establece los principios que rigen la Zona: dispone
que la Zona y sus recursos sean patr imonio común de la Humanidad y
que las actividades que en ella se realicen te ndrán exclusivamente fines
pacíficos y serán en beneficio de toda la Humanidad; una Tercera sec
ción donde se regula el sistema de e xploración y e xplotación de los
recursos; una Cuarta sección sobre los poderes y funciones de la Auto
ridad (organización creada por la Conve nción para organizar y contro
lar la actividad en la Zona , junto con la Empresa, su órgano comercial)
y una Quinta sección sobre s olución de controversias, donde se crea la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos del T ribunal Inte r nado
nal del Derecho del Mar.
a) Sistema de e x ploración y e x plotación

Los regímenes de exploración y e xplotación son organizados por la
Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explota
ción sea realizada directamente por la Empresa o en as ociación con la
Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas priva
das con patrocinio estatal (sistema paralelo).
El sistema paralelo representa un compromiso entre los países indus

trializados y los en desarrollo. Los primeros preferían que solamente
los Estados, sobre licencias concedidas por la Autoridad, pudieran
encargarse de la exploración y explotación de los recursos, mientras
que los segundos las reservaban exclusivamente para la Empresa.
Todas las actividades desarrolladas en la Zona, así como la preven

ción de su monopolización (artículo 150 g y Ane xo 3, artículo 6, 3 c) se
re alizarán de acuerdo a un plan de trabajo apr obado por el Consejo
previo examen de la Comis ión Jurídica y Técnica (artículo 153, y Ane
xo 3, artículos 3 y 4).
La Empresa, por sí sola o junto con un Estado o un cons orcio, será

la encargada de extraer los minerales en la parte reservada; cuenta para
ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el
solicitante del área.
La Empresa tendrá a su dis posición la tecnología que el solicitante
utilice en la Zo na , y que le deberá transferir si la Empresa determina
que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condicio
nes comerciales equitativas y razonables (Anexo 3, artículo 5).
En re lación con estos temas, la Tercera Conferencia de las Nacione s

Unidas sobre el Derecho del Ma r , adoptó en 1982 dos resoluciones
incluidas en el Acta Final, cuyo obje tivo era la puesta en marcha pro
gresiva del sistema desde la firma de la Conve nción hasta su entrada
en vigor.
La Re s olución I crea la Comis ión pre paratoria de la Autor idad Inte r
nacional de los Fondos Mar inos y el T ribunal Inte rnacional de dere
cho del ma r . La Co m is ión p r e pa r a to r ia c o m e nzó a s e s ionar en
Jamaica en mar zo de 1983, y creó cuatro comisiones especiales, la pri
mera sobre los proble mas de los Estados productore s terrestres, la
segunda sobre la Empresa, la tercera sobre las reglas, reglamentos y
proce dimientos que rigen la e xplotación de los fondos mar inos y la
cuarta sobre el T ribunal Internacional de Derecho del Mar .
b) La A utoridad
La Autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la adminis tración de sus recursos. Está compuesta por tres
órganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretaría. La Empresa forma
también parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está
encargada de programar la política a seguir por la Autoridad.
Entre sus funciones se destacan: la elección de los mie mbros del Co n

sejo, de la Secretaría, del Cons e jo de Adminis t r ac ión y el Dire ctor
General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el
Cons ejo y la Empresa; la aprobación de las reglas relativas a la expío-
Los ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE CH O DEL M A R 603
Cación de los recursos mineros y la dis tribución e quitativa de las ven

tajas e conómicas y financie ras obte nidas en la Zo n a y la toma de
medidas que protejan a los Estados en desarrollo y a los productores
terrestres, así como la aprobación del presupuesto anual (artículo 160)
ii) El Consejo
El Consejo es el órgano ejecutivo de la Autoridad y establece la polí
tica concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de
su competencia (artículo 162). Los 36 miembros que lo compone n se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatr o entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minería oceánica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadore s de los
minerales extraídos de los fondos oceánicos.
- Cuatr o entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
- Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia
les (Estados sin litoral, en situación geográfica desventajosa y pr o
ductores potenciales).
- Die ciocho sobre la base de la dis tr ibución ge ográfica (por lo
menos uno de cada región).
El sistema de votación varía según el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayor ía de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el órgano a través del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artículo 170). El Ane xo 4 establece el régi
me n jurídico de la Empresa y determina que actuará de conformidad
con la política general de la As amble a y realizará sus actividades de
transporte, tratamiento y come rcialización de minerales extraídos de la
Zo na a través de una Junta directiva y un Director General que será el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretaría
Está formada por el secretario general y el personal necesario. Tie
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben ins truccio
nes de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
(artículo 168). El secretario general dur ará cuatro años, es propuesto

por el Consejo y elegido por la Asamblea.
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Oceánicos

En la Parte XI, Sección 5, la Convención crea la Sala de Controversias
de los Fondos Marinos del T ribunal Inte rnacional de Derecho del Ma r .
Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta
dos partes; entre un Es tado parte y la Autoridad; entre las partes de
un contrato; entre la Autor idad y un probable contratis ta, por la dene
gación de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios serán
las normas de la Conve nción de Monte go Bay, los reglamentos y pr o
cedimientos de la Autor idad, las cláusulas de los contratos concernien
tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6,
artículo 38).
Todas las diferencias referidas a la Parte XI y sus anexos deberán ser

sometidos a esta Sala o a pe dido de las partes a una Sala ad hoc de la
Sala de los Fondos Marinos o a una Sala especial del T ribunal Inte r na
cional de Derecho del Ma r (artículo 188).
La Sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las faculta
des discrecionales de la Autoridad. Las decisiones de la Sala son ejecu
tables en los territorios de los Estados partes, de la misma manera que
las sentencias del T ribunal Supremo del Estado en cuyo te rritorio se
solicite la ejecución (Anexo 6, artículo 39).
d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte X I de la

Conv e nción del Derecho del Mar
El Acuerdo de 1994 relativo a la Parte XI modifica sustancialmente
la normación de los Fondos Marinos y Oceánicos tal como había sido
concebida en la Conve nción del Derecho del Ma r de 1982. Las disposi
ciones de este Acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime direc
tame nte a r t íc ulo s de la Parte XI y de los Ane x os 3 y 4, la otr a
de te rmina en qué condicione s tal o cual artículo ha de aplicarse. Se
establece una s upre macía de las dis pos iciones del Acue rdo sobre la
Conve nción en el supuesto de colis ión de normas.
L O S ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACIONALE S EN EL DE RE CH O DEL MAR 605
El acuerdo establece un procedimiento s implificado para su entrada

en vigor (artículos 4 y 5) con el objeto que los Estados lo ratifique n
antes del 16 de noviembre de 1994, pero como esto resultaba muy difí
cil se establecieron disposiciones que permiten su aplicación provisional
(artículo 7) de manera que al entrar en vigor la Conve nción, la Parte XI
de la misma y el Acue rdo pue dan interpretarse y aplicarse en forma
conjunta.
Por aplicación del Acuerdo se produce una s ituación peculiar, cual es
que la Autoridad Inte rnacional de los Fondos Marinos se integra por
los Estados que son parte en la Conve nción y por aquellos que no son
parte de la Conve nción pero que aceptaron la aplicación provis ional
del Acuerdo.
Los reclamos de los Estados indus trializados (que influyeron decisi
vamente en la modificación de la Conve nción) se plas maron en nueve
reglas, cada una de ellas desarrolladas en una sección del Ane xo de!
Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI.
i) La Asamblea: se ve de bilitada a expensas del Consejo; ya no puede
adoptar de manera autónoma la política de la Autoridad. Se reducen
las atribuciones de la Autoridad a un núme ro de funciones de te rmina
das en el Ane xo del Acuerdo. Este órgano ya no será sólo financiado
por los Estados partes, sino por el presupuesto de las Naciones Unidas,
lo cual implica una reducción considerable de su autonomía.
ii) La Empresa: no operará sino por medio de un sistema de empren-
dimie ntos conjuntos (jo in t ventures). Recordemos que en la Conve n
c ión la Empresa podía e x plotar por su pr opia ge s tión las áreas no
destinadas al sector privado.
iii) Adopción de decisiones: la Asamblea fija la política general de la
Autoridad en colaboración con el Consejo. El Consejo se compone de
36 miembros divididos en 5 cámaras. Cada cámara está integrada por
cada uno de los grupos que conforman los grandes Estados cons umido
res o importadores; los Estados mayores inversores de la Zona; grandes
Estados exportadores; Estados en desarrollo y Estados elegidos para
asegurar una dis tr ibución geográfica e quitativa. El pr incipio general
que se establece para la toma de decisiones es la regla del consenso, si
éste no se logra las cuestiones de fondo se adoptar án por la mayoría de
las 2/3 partes presentes y votantes y las de for ma por mayoría de miem
bros presentes y votantes. Este me canis mo de votación otorga a los

Estados que integran los tres primeros grupos un amplio pode r para
bloque ar decisiones de fondo.
iv) Lá Conferencia de revisión: se suprime, re mitiendo al proce di
miento previsto para las enmiendas conte mplado en los artículos 314,
315 y 316 de la Conve nción de Derecho del Mar.
v) Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el artículo 5 del
Anexo 3 de la Conve nción donde se establecía la obligatoriedad de la
transferencia de tecnología por parte de los Estados de mayor desarro
llo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.
vi) Política de producción: el aprove chamie nto de los recursos de la
Zo na se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las cua
les se encuentran: la aplicación del Acue rdo General sobre Aranceles
Aduane ros y Comercio a las actividades de la Zona y los acuerdos que
le sucedan; la no dis cr iminación entre los minerales extraídos de la
Zo na y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias o no aran
celarias; en pr incipio el no otorgamiento de subsidios a las actividades
realizadas en la Zona. El Acuerdo establece la no aplicación del artículo
151 de la Conve nción que establecía las políticas de producción y las
disposiciones del Anexo 3 referidas a este tema.
v ii) Asistencia económica: la compe ns ación a los productores terres
tres se limita considerablemente. Desaparece el fondo de compens ación
permanente y será re emplazado por ayudas eventuales y en cada caso
en particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el
Comité de Finanzas.
v iii) Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financie
ras ya no son tan gravosas. Se de te rmina el pago de un canon fijo
anual, desde la iniciación de la pr oducción comercial, cuyo monto lo
establecerá el Cons e jo. Que da n s upr imidas las dis pos icione s de los
párrafos 3 a 10 del artículo 13 del Ane xo 3.
ix ) El Comité de Finanzas: se crea un Comité de Finanzas con quince
miembros , cinco de los cuales deben representar a los contribuyentes
más importante s del presupuesto de la ONU . Este comité prevalece
sobre la Comis ión Jurídica y Técnica y sobre la Comis ión de planifica
ción. Las decisiones de fondo deberán ser adoptadas por consenso y el
Comité podrá formular recomendaciones a la Asamblea y al Consejo.
Lo s ESPACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DEL M A R 607
En definitiva la Conve nción ha sido modificada en re lación con la

Zona para que los Estados indus trializados con interés en la explota
c ión de los recursos for tale zcan su pos ic ión y as eguren así mayor
influencia en las decisiones relativas a la adminis tración de los Fondos
Marinos y Oceánicos . Re s umie ndo estas características, el Consejo se
ha trans formado en el centro de gravedad de la Autoridad, y los países
indus trializados en el centro de gravedad del Consejo.20
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la

Conve nción de las Naciones Unidas sobre derecho del mar
1. Introducción
La Parte XV de la Conve nción se ocupa de la s olución de las contro

versias que pudie ran surgir de su interpre tación o aplicación.
En la Sección 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un
sistema totalme nte voluntar io de s olución de controve rs ias con los
recursos del artículo 33 de la Carta. Sólo si en esta etapa no se consigue
s olucionar una controversia de las así descritas, e ntrarían a jugar las
disposiciones de la Sección 2: “ Procedimientos obligatorios conduce n
tes a decisiones obligatorias ”.
Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos,
de la Conve nción de Monte go Bay respecto de otros instrumentos codi-
ficatorios que a lo s umo llegan a un proce dimiento de conciliación obli
g a t o r ia , pe r o que no inc luy e n la o b lig a t o r ie d a d de la e ve ntua l
propuesta del mediador.
2. Procedim ientos obligatorios
La Sección 2 parte con un principio interesante; el del carácter vincu

lante de sus procedimientos de solución de controversias.
20 Ve r P a s t o r R id r u e jo , o p . c it ., p. 43 2 .
a) La regla general
El artículo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior
cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a
la Corte o el tr ibunal que sea competente de acuerdo a lo que se dis po
ne en esa misma sección. Aunque la dis pos ición parece citar una regla
general, su real alcance se advertirá en el punto b) más abajo.
i) La de claración de aceptación de un tr ibunal competente
Según el artículo 287 .1, todos los Es tados , al fir mar , r atificar o
adherir a la Conve nción, o en un mome nto ulterior, podr án hacer una
declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposición. De no hacerlo así, se considerará
competente al tribunal arbitral establecido en el Ane xo VII (artículo
287.3). Lo mismo sucederá si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaración.
ii) Los tribunales competentes
Se ins tituyen cuatro tribunale s competentes par a el caso previsto
anteriormente:
- El T ribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, cons tituido de acuerdo al Ane xo VII;
- ' Un tr ibunal arbitral cons tituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, prote cción y
conservación del me dio marino, investigación científica marina,
navegación, incluida la contaminación causada por buques y su
vertimiento.
b) Lim itacione s a la regla de juris dicción obligatoria

En realidad, la regla de la jurisdicción obligatoria cede cuando las
controversias giren sobre el ejercicio por un Es tado de sus derechos
soberanos o de su juris dic c ión según son establecidos por la misma
Conve nción. En tales casos la jurisdicción será obligatoria solamente si
el Estado ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los
usos de la ZEE consagrados por el artículo 58 (libertad de navegación,
sobrevuelo, te ndido de cables y tuberías submarinos y otros usos legíti
mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan
Lo s ESP ACIOS PÚBLICOS IN T E RN ACION ALE S EN EL DE RE C H O DE L MAR 609
do el que ejerce estas libertades y usos relacionados con ellas ha sido

imputado de actuar en contrave nción con: las disposiciones de la Con
vención al respecto, las leyes y reglamentos del Estado ribereño dicta
das en confor mida d con la Conve nción u otras nor mas del DIP no
incompatibles con ella.
Por último, también habrá jurisdicción compulsoria cuando el Esta
do ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y están
dares internacionales relativos a la prote cción del me dio marino, que le
sean aplicables a dicho Estado ribereño.
O sea que, cuando se trate de los derechos soberanos o de jurisdic
ción que la Conve nción establece para los Estados ribereños, la regla de
la juris dicción obligatoria se invierte y no se aplica s ino en la forma
anteriormente establecida, esto es, para casos en que estén comprome ti
das las libertades del mar en la zona económica exclusiva y otros usos
legítimos que protege la Conve nción, amén del medio marino.
c) Las lim itacione s facultativ as

Los Estados, al fo r mula r sus de claracione s del punto i), podr án
excluir aque llas controversias sobre de limitación, entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente, ya sea del mar te rritorial, a
cuyo respecto cabe incluir la de te rminación de títulos históricos (artícu
lo 15), de la zona económica exclusiva (artículo 74) o de la plataforma
contine ntal (artículo 83).
T ambién podr án hacerlo con respecto a las actividades de buques y
aeronaves del Estado dedicados a servicios no comerciales y a aquellas
actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los dere
chos soberanos o de jurisdicción excluidos de la jurisdicción obligatoria
según el artículo 297, 2 y 3, referentes a la investigación científica mari
na y a las pesquerías.
d) La conciliación obligatoria
Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustraídas a
la jurisdicción obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu
nas de ellas de la conciliación obligatoria. Así sucede con lo relativo a
la pesca y a la investigación científica en la ZEE, así como con la deli
mitación de los espacios marítimos y títulos históricos.
Bien e nte ndido que aunque sea obligatorio sentarse a la mesa de la

conciliación, y actuar en ella de buena fe, no lo es la propue s ta que pue
da e manar de la Comis ión de conciliación, que continúa siendo de
aceptación facultativa.
e) Sala de controve rsias de l T ribunal de derecho de l m ar

La competencia de esta Sala no es afectada por ninguna de las limita
ciones enunciadas. Tiene, entonces, jurisdicción obligatoria sobre las con
troversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus s tandi no sólo los
Estados, sino también la Autoridad, la Empresa y los particulares.
f) Conclus ión
Es claro que el sistema de la Conve nción de las Nacione s Unidas
sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica
doras, significa un ade lanto en la vía de la obligatoriedad de la s olución
de controversias. Si bien fue impos ible extender la regla general del ar
tículo 286 a todas las diferencias relativas a la interpre tación y aplica
ción de sus textos, también lo es que las limitaciones tocan puntos en
que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar s olu
ciones de terceros, y que que dó para ellos, como proce dimie nto resi
dual, la conciliación obligator ia. Pensemos que el proce dimie nto de
conciliación es lo máx imo que se ha obte nido en otros instrumentos del
mismo carácter que la Conve nción de Monte go Bay.
Sexta parte: La com un idad internacional organ izada
Capítulo 23
Las organizaciones internacionales
A. Conceptos generales
1. Introducción
Las organizaciones internacionales (OI) se encuentran en un plano

secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad
inte r nacional un lugar pr e ponde r ante . Aque llas e ntidade s , que han
cambiado la es tructura e xclus ivamente interestatal y primariame nte
bilateral de las relaciones internacionales, adquirie ron notable desarro
llo en el siglo XX. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producir
una ruptura con el mode lo de la sociedad internacional de Estados, la
trans formación que originaron en aquel mode lo lo adaptó a las exigen
cias de nuestros días .1
Llam are m os organización inte rnacional a toda as ociación de Estado
que adopte una estructura orgánica perm ane nte .
De ntro de esta de finición caben también otras posibilidades, como
que la organización compre nda también a otras organizaciones interna
cionales e inclus o que esté compue s ta solamente por organizacione s
internacionales.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales:
- Están compuestas esencialmente por Estados;
1 Ve r Pas tor Rid r ue jo , op. cit., p. 689, c it a nd o a J.A. Ca r r illo Salce do, El derecho
internacional en un m und o en cambio, Ma d r id , 1984, p. 41.
A diferencia de los organis mos no gubernamentales (ONG) conte m

plados en el artículo 71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a
la acción de las OI.
- Son creadas por tratado;
A veces pueden serlo por resolución de una organización internacional

ya existente, como sucedió con UNCT AD, sigla inglesa de la Confe re n
cia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo, originada
en la Re s olución 1995 (XIX) de la AGNU. Otras veces un e nte ndi
mie nto político da lugar al nacimie nto de entidades con características
de OI, como la Carta de París para la nueva Europa, del 21/XI/1990,
ente ndimiento político que creo la CSCE (Conferencia para la seguri
dad y cooperación europeos). Por virtud del Docume nto de Budapest
(6/XII/94), aquélla se tr ans for mó en OSCE, o sea, Or ganizac ión en
lugar de Conferencia. De todos modos , ni la Carta de París es un tr ata
do ni, en rigor, tampoco la OSCE es una organización internacional
con pe rs onalidad jurídica internacional.
- Poseen una estructura orgánica permanente, y

- una pe rs onalidad jurídica propia.
Carecen, en cambio, de soberanía, sus competencias les son asigna
das por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de
ciertos intereses comunes de sus miembros , que tienden a satisfacer.
2. Orige n y ev olución
El fe nóme no de las OI es comparativame nte nue vo, se re monta a

principios del siglo XIX. Has ta entonces, el derecho inte rnacional públi
co sólo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for
ma individual y separada; no existían otras categorías de entes dotados
de pers onalidad propia. Apare ció entonces la necesidad de cooperación
para resolver proble mas de carácter internacional y surgieron los pr i
meros ejemplos de OI.
El nacimie nto y de s arr ollo de las organizacione s inte r nacionale s
reconoce tres períodos bastante bien definidos:
L a s ORGAN IZAC ION E S IN T E RN ACION ALE S 613
• El prime ro se ubica entre los años 1815 y 1914, desde el Congre

so de Vie na, que crea la Comis ión central para la nave gación del Rin,
has ta la Prime ra Gue rra Mu n d ia l, que te rmina con la Socie dad de
Naciones.
Ya vimos que las tentativas de gobie rno de las Potencias, que se con
cretaron en las alianzas posteriores al Congreso de Vie na (Cuádruple
y Quíntuple Alianza, Santa Alianza), tuvieron for ma en el Concierto
europeo y éste significó en los hechos una mane ra precursora de las
OI de nuestro tie mpo. Recordemos que el Concie rto celebraba congre
sos periódicos hasta la década de los años veinte y luego los limitó a
las ocasiones en que se hacían necesarios por las circunstancias políti
cas del mome nto. El Concie rto carecía de una Carta fundame ntal, de
sede y órganos permanentes. En la segunda mitad del siglo xix intervi
no, entre otros, en los problemas de e xpans ión colonial (Berlín, 1885),
en China y bajo su existencia se cele braron las conferencias de La
Haya de 1899 y 1907.
Se desarrolla principalmente en lo relativo a la coope ración técnica,

como ocurrió en el campo de las comunicaciones telegráficas y postales.
La cre ación de la Unión T e le gráfica Int e r nacional en 1865 y de la
Unión Postal General en 1875 fue un hito en este itine rario.
• El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiale s . La paz de
Versalles del 28 de junio de 1919, contenía los instrumentos constitutivos
de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Traba
jo, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter políti
co y universal.
• El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros días,
acentúa la marcada te ndencia hacia el unive rs alis mo re fle jado en el
nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1945.
Compues ta hoy por la gran mayoría de los países del mundo, la ONU
responde a la necesidad de una organización general de Estados, cuyo
pr incipal pr opós ito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el
mante nimiento de la paz y de la seguridad internacionales.
En nuestros días , las organizacione s inte r nacionale s for man una
comple ja red de ntro de la estructura de la comunidad inte rnacional
organizada. Según ciertas estadísticas, existían en el año 2000 unas 992
organizaciones internacionales y 9.998 organizaciones no gubernamen

tales (ONG). Si a eso se le s uman entidades asociadas a acuerdos multi
laterales, o bigubernamentales y otras orientadas internacionalme nte , el
núme ro de estas entidades de creciente actuación en el plano internacio
nal se elevaría a 30.000 para aquel año. Sin duda que a la fecha (2007)
ese núme ro se ha elevado considerablemente.2
3. Clas ificación
Existen diversas formas, según la doctrina, de clasificar a las OI; una

es hacerlo, como Die z de Velazco, por sus fines, por su compos ición y
por sus competencias.
• Por sus fines: la creación de una organización inte rnacional puede
responder a fines generales o específicos. En el prime r caso, las organi
zaciones actúan sin limitación expresa y en el segundo, que es el más
común, actúan en ámbitos bien definidos, como las organizaciones de
cooperación militar, económica, social, etc.
• Por su compos ición: las hay de vocación universal, abiertas a la
participación pote ncial de todos los Estados (como la Sociedad de las
Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple
mente restringen su participación a un número limitado de Estados que
reúnen ciertas condiciones, como la OT AN.
• Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope
ración o coordinación, como la mayor parte de las organizaciones interna
cionales clásicas y las de integración, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.
4. Pe rs onalidad
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligacio

nes en el plano internacional, así como la capacidad para hacer valer los
primeros y responder por la violación de las segundas, ha sido intensa
1 Y e arb o o k o f In t e r n ac io n al O r g an iz at io n s, U IA, 20 00 .
L a s o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s . 615
mente analizado por la doctrina. Existe hoy unanimidad en reconocerles

personalidad jurídica, que puede estar proyectada en varias direcciones.
En prime r lugar es corriente que la personalidad inte rnacional de las
OI sea reconocida no sólo por los miembros, sino también por otros
Estados: así, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener rela
ciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados miembros y
con terceros Estados.
Hoy es unánime la aceptación de la pe rs onalidad jurídica internacio
nal de las OI, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
está limitada por sus fines y por los medios que para su obte nción esta
blecen sus estatutos fundacionales. Esta postura encuentra apoyo en el
análisis de los tratados constitutivos de las organizaciones, en la prácti
ca internacional y en la jurisprudencia de los tribunales.
Decisiva en sentido de la aceptación general de la personalidad inter
nacional de las OI fue la opinión consultiva de la CIJ, de fecha 11 de
abril de 1949, expedida por el alto tribunal en relación con la reparación
de daños sufridos al servicio de las Nacione s Unidas. El Conde Folke Ber-
nadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusalén
por terroristas judíos. La ONU, que debió pagar indemnizaciones e incu
rrir en otros gastos con ese motivo, planteó la cuestión de si tenía capaci
dad para reclamar reparación, en su nombre y en el de los causa- habientes,
del Estado que hubiera sido responsable si el daño hubiera sido causado
a otro Estado, y no a una OI. La Corte se expidió en general sobre la
capacidad de obrar de las organizaciones internacionales.
En opinión de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su

fundación, la ONU debía tener una amplia medida de personalidad inter
nacional y la correspondiente capacidad de obrar. “Se debe admitir que
sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabi
lidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesaria
para cumplir efectivamente esas funciones”. En consecuencia, la Corte
llega a la conclusión de que la Organización es una persona internacio
nal. “ Esto no equivale a decir que la Or ganización sea un Estado, lo
que ciertamente no es, o que su pers onalidad jurídica, sus derechos o
deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el
sentido de esta expresión. Ni siquiera implica ello que todos los dere
chos y deberes de la Or ganizac ión de ban encontrarse en el terreno
inte rnacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes

de los Estados deben encontrarse en él. Esto significa que la Or ganiza
ción es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser
titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para
prevalerse de estos derechos por vía de reclamación inte rnacional” .5
Tocante la re s ponsabilidad de las OI, esto es, el aspecto pasivo de la

pe rs onalidad, la Comis ión de derecho internacional se ha abocado a su
codificación y desarrollo progresivo desde el año 2002 (55 período de
sesiones) en que consideró el prime r informe de su Re lator Especial, el
profesor Gaja. La Comis ión empre ndió el estudio de la respons abilidad
internacional de las organizaciones internacionales no bien te rminó con
el largo proceso de la codificación de la responsabilidad de los Estados,
y lo está haciendo en forma similar a la que había adoptado en relación
con el derecho de los tratados, esto es, siguiendo m utatis m utandi para
las organizaciones internacionales lo hecho para los Estados.
Así lo de cidió la CDI tentativame nte al iniciar el examen del tema;

expresó a este respecto su opinión de que, si el examen de la responsabi
lidad de las organizaciones arrojaba resultados que no diferían mucho
de aquellos a que llegó la Comis ión en su análisis de la responsabilidad
de los Estados, debía ser éste el modelo a seguirse tanto en sus líneas
generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso debían
tenerse en cuenta, no sólo las diferencias entre organizaciones y Estados,
sino también las muy importantes existentes entre las propias organiza
ciones, debido a su limitada capacidad en el derecho internacional, sus
diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de organización.
Se admite , entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional,

como lo aceptó en su mome nto la ONU cuando acordó las inde mniza
ciones a Bélgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños con
motivo de las operaciones de las Nacione s Unidas en el Congo. En
aquella ocasión, la ONU reconoció su respons abilidad inte rnacional y
concluyó acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con
sumas globales.
3 C IJ , R e c u e il, 1 9 5 9 , p . 1 7 8.
L a s o r g a n i z a c i o n e s in t e r n a c io n a l e s 617
5. T oma de decisiones
Teniendo pe rs onalidad jurídica pr opia y autonomía con respecto a

las voluntade s de los Estados que son sus mie mbr os , las OI debe n
adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Para
diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos
modos de adoptar decisiones.
• El método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de
los Estados, era el de la unanim idad. Has ta la Sociedad de Naciones,
inclusive, fue aplicado prácticamente sin variantes en los foros internacio
nales y consagrado en el artículo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta
do a los modos de actuar entre Es tados , la un a n im id a d tuvo por
resultado una cierta parálisis de las organizaciones internacionales y fue
abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen
cias actuales de la vida internacional.
Una for ma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en

inglés contracting out, que cons iste en que una r e s olución pue da
adoptarse por mayoría (absoluta o calificada) pero los Estados que no
quie ran que se aplique a ellos pue dan evitarlo por una manifestación
posterior. Eso los pone en s ituación de tener que ir contra una deci
sión ya adoptada y hace algo menos fácil destruirla, amén de que no
alte ra la valide z de la de cis ión. Tiene un efecto par e cido al de las
reservas a los tratados multilaterales.
• La v otación es el modo adoptado modernamente , desde la Carta

de la ONU. Un Estado, un voto, es la fór mula del artículo 18.1 de
dicha Carta y luego se establecen diversas formas de mayorías exigidas
según la impor tancia de las cuestiones sometidas a votación. Menester
es apuntar que el carácter no obligatorio de las resoluciones de la Or ga
nización facilita la toma de decisiones por votación y que en aquéllas
del Conse jo de Seguridad que no sean de proce dimiento el veto garan
tiza la prote cción de intereses fundame ntale s de los cinco miembros
permanentes.
Una forma que coexiste con las votaciones es el llamado consenso. El

consenso se impus o en las Naciones Unidas desde que los occidentales
perdieron las mayorías automáticas en la AG y ofrece ciertas ventajas.

Consiste en la propuesta presidencial - que hoy se da por supuesta, a
menos de decisión contraria- de aprobación por consenso, en vista de
que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias
de la Sala llevaron al acuerdo sobre un texto de compromis o. Tales con
sultas previas tuvieron por propós ito, justamente, allanar las dificulta
des opuestas por algunos mie mbros y llegar a textos que pudie r an
satisfacer las posiciones en disidencia. El consenso no es la unanimidad:
cuando ésta se requiere, un Estado cualquiera puede frustrar cualquier
decisión. En el consenso existe siempre la pos ibilidad de finalme nte
abandonarlo, votar la resolución y sancionarla por mayoría, de forma
que la presión sobre los opositores está siempre presente. A su vez, una
variante del consenso es la adopción sin voto de una decisión. Si el Pre
sidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegación, decla
ra que el texto fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el
resultado de un compromis o, sino que su adopción se realizó práctica
mente por unanimidad, lo que refuerza políticame nte la re s olución
tomada.
La fór m u la de “ u n Es ta do, u n v o t o ” n o es univ e r s al. E n cie rtos o r g a

nis mo s , c o m o los financie r o s (F M I, BIRF ) el vo to es c a lific a d o y e s tá e n
p r o p o r c ión c o n los apor te s de los m ie m br o s .
6. E l f u n c io n a r ia d o in t e r n a c io n a l
a) L e a l t a d a la O r g a n iz a c ió n
Las O I a c t úa n a tr avés de pe r s onas in d iv id u a le s , los fu n c io n a r io s

inte r na c io na le s que , e n v ir t u d de l de r e cho in te r no de la Or g a n iz a c ión
fo r m a n par te de s u pe r s ona l. Es difíc il da r u n a d e fin ic ión a m p lia que
a b a r q ue t o do s los tipos de fu n c io n a r io s inte r na c io na le s e xis te nte s ; u n
m ín im o c o m ún d e n o m in a d o r es que t a n t o s u n o m b r a m ie n t o c o m o el
c o n t r o l s obr e sus func io ne s e s tén a ca r go de la Or g a n iz a c ió n de que
de pe nde n y que el car ácte r e inte r és de s u pr e s ta c ión s e an in t e r n a c io n a
les. P or co ns ig uie nte , e n el de s e mpe ño de sus func io ne s s ólo d e be r án
le a lta d a la Or g a n iz a c ión y ob e de c e r án a sus ins t r ucc io ne s , c o n in d e
pe nde nc ia de l inte r és o la v o lu n t a d de sus p r o p io s Es ta dos na c io na le s .
L a s o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s 619
El ar tículo 100 de la Carta de la ON U es expresivo de la ante rior

característica general. Dice que “ 1. En el cumplimie nto de sus deberes,
el Secretario General y el personal de la Secretaría no s olicitarán ni
re cibirán instrucciones de ningún gobie rno ni de ninguna autoridad
ajena a la Or ganización, y se abs tendrán de actuar en forma alguna
que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales
responsables únicame nte ante la Or ganización. 2. Cada uno de los
Mie mbr os de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carác
ter exclusivamente inte rnacional de las funciones del Secretario Gene
ral y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos
en el desempeño de sus funcione s ”.
b) L a ju s t i c i a a d m i n is t r a t iv a
Exis te u n C o rp u s no r m a t iv o , ba s a do e n r e gulacione s de la As a mble a

Ge ne ral y e n re glas que e n su cons e cue ncia e mite el Se cr e tar io Ge ne r al,
que rigé las r e lacione s e ntre la O N U y las or ga nizacione s de s u fa m ilia
p o r u n la d o y los func io na r io s inte r nacionale s que t r a b a ja n e n ellas p o r el
ot r o. Al p r in c ip io , la O N U in s tit uy ó un a jun t a tr ip a r tita (Co m is ión p a r i
tar ia de ape lacione s , o Jo i n t A p p e a l s B o a r d ) compue s ta de u n m ie m b r o
e le gido p o r el pe r s ona l, o tr o p o r la a d m in is t r a c ión y u n te rce ro de una
lis ta e la b o r a d a p o r a c ue r d o e ntr e el pe r s ona l y la a d m in is t r a c ión . En
cas os de a plic a c ión de s ancione s dis c iplinar ia s , este cue r po n o e ra c o mpe
te nte , ya que inte r ve nía con el m is m o car ácte r el Co m it é dis c iplinar io . En
a m b o s cas os , se t r a t a b a de cue r pos me r a me nte ase s ores de l Se cr e tar io
Ge ne r a l, que p o d ía s e guir o no sus r e come ndacione s . El me c a nis mo era el
s ig uie nte : las de cis ione s a d m in is t r a t iv a s de l Se c r e ta r io Ge n e r a l o de l
Dir e ct or ge ne r al de or ga nizac ione s de la fa m ilia de la O N U que afe ctar an
in d ividua lme nte a func io na r io s de la re s pe ctiva Or g a n iza c ión y r es pe cto a
las cuale s éstos no e s tuvie r an de ac ue r do p o d ía n ser o bje to de u n r ecurs o
p o r ante el m is m o Se cre tario o Dir e ct or ge ne r al que la h a b ía e mitido . Si
la a ut o r id a d n o r e vis aba su de cis ión, el func io na r io te nía la o p o r t u n id a d
de a c udir a un pr o c e dimie nto cuas i- judicial ante la Co m is ión pa r ita r ia (o
el Co m it é dis c iplina r io , si se tr a ta ba de un a s anc ión) q uie n e s tablecía los
he chos y e mitía un a r e c o me nda c ión dir ig id a a la a u t o r id a d y r e lativa a la
r e vis ión o no de la r e s o lución a d m in is t r a tiva e n cue s tión.
Ese m e c a nis m o c o n t in úa a ún vige nte , pe r o c o m o n o e x is tía fo r m a de
a p e la c ión n i p o s ib ilid a d de a c ud ir a los tr ib una le s locale s e n vis ta de la
inmunidad de juris dicción de que gozan las organizaciones internacio

nales, los empleados que daban sin una garantía judicial en sus agra
vios. Por tal razón, la Asamblea General pr omulgó en 1949 un Estatuto
del T ribunal adminis trativo de las Naciones Unidas (T ANU), en el cual
se retiene dentro del proce dimiento a la anterior Comis ión paritaria con
idéntico carácter consultivo. El T ribunal sirve de órgano de ape lación
contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dic
tame n de la Comis ión paritaria.
La Organización Inte rnacional del Trabajo tiene su propio tribunal
adminis trativo (el T ribunal de la OIT ) que atiende además las cuestio
nes que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ON U
que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respecti
vos funcionarios.
En la actualidad, todo el sistema de jus ticia adminis trativa de las
Naciones Unidas está siendo obje to de un examen que eventualmente
puede conducir a la reforma sustancial de sus instituciones.
B. La Sociedad de Naciones
1. Orígenes
La Prime ra Gue rra Mund ia l pus o en evidencia que el sistema de

diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados
territoriales, celosos de su soberanía, algunos de ellos con pretensiones
hegemónicas de alcance mundial.
La idea fue lanzada por Woodr ow Wils on; “era necesario crear una
organización inte rnacional que garantizara la paz en el m und o ”, decía
y en 1917, ante el Senado, habló de la necesidad de una “liga para la
paz” , con la fuerza suficiente para impe dir que las naciones recurrie
ran a la guerra. Más adelante previo la for mación de una “as ociación
general de naciones, establecida en virtud de pactos de tallados, con el
fin de propor cionar garantías recíprocas de inde pe nde ncia política e
inte gridad te rritorial, tanto a los Estados grandes, como pe que ños ”
(discurso ante el Congres o el 8 de enero de 1918).
De conformidad con aquellas ideas, el T ratado de paz de Versalles

de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la Sociedad de las Nacio
nes (SN). Paradójicamente, Estados Unidos no par ticipó finalmente de
dicha Organización.
El 10 de enero de 1920, entró en vigor el T ratado de Versalles, y ese

mis mo año inició sus actividade s la Sociedad de las Nacione s , con
sede permanente en la ciudad de Gine bra. Nacía así la primera O I de
carácter Universal.
2. Fines
Según el pr e ámbulo del Pacto, la Socie dad bus caba desarrollar la

coope ración internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos
ambiciosos que circunstancias políticas diversas impidie r on finalmente
lograr.
3. Estructura
Tres eran sus órganos pr incipale s : la As amble a, el Cons e jo y la

Secretaría Permanente. T ambién había dos órganos autónomos : la Cor
te Permanente de Justicia Inte rnacional (CPJI), y la Organización Inter
nacional del T rabajo (OIT ). Los órganos principales eran secundados
por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la As am
blea o el Consejo, para colaborar en el estudio técnico de algunas cues
tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
a) La Asamble a
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en
forma ordinaria, y podía realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
luego se someterían a la Asamblea en pleno.
b) E l Consejo
El Consejo tenía miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón; Estados Unidos , como se
sabe, no for mó parte de la SN); los no permanentes se elegían entre los
miembros de la Sociedad por la As amblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularme nte a Estados no mie mbros , se les
pe rmitía su par ticipación me diante un representante ad- hoc con voz
pero sin voto. El Consejo poseía facultades políticas de mucha impor
tancia. Compa r tía con la As amble a algunas funcione s , como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombr ar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor
te Permanente de Justicia Inte rnacional.
La compos ición inicial fue var iando con el tie mpo, consecuencia de
circunstancias políticas diversas. El núme ro de mie mbros permanentes
se vio re ducido desde el comie nzo a cuatro, cuando Estados Unidos
de cidió no par ticipar de la Socie dad de las Nacione s . En 1936 el
núme ro de miembros no permanentes era de once, mientras que el de
miembros permanentes que dó re ducido a tres (Francia, Gr an Bretaña
y Unión Soviética). El Cons ejo se debía reunir pe riódicame nte , cuando
las circunstancias así lo reclamaran, y como mínimo una vez al año.
Necesitaba la mayoría de sus miembros como quorum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea

como en el Consejo, aunque no fuera ésta una regla abs oluta, ya que las
cuestiones llamadas “de proce dimie nto” requerían para su aprobación
una mayoría de dos tercios. Esta rigidez limitó sustancialmente el accio
nar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso.
c) La Secretaría
El tercer órgano principal era la Secretaría Permanente, que tenía la
administración de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam
blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas
por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo
con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Existían dos secretarías
adjuntas y tres subsecretarías generales.
Las resoluciones adoptadas por estos órganos te ndían principalme n

te a asegurar la paz y cons istían en llamamie ntos dirigidos a los Estados
miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacíficos
conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban su soberanía, que
daban obligados moralme nte - ya que no jurídicame nte - a actuar en
consecuencia.
4. S ignificación y realizaciones
A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanzó

un alto grado de universalidad.
Los aliados se opus ie r on al ingre so de Ale mania has ta 1926, y la

URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Ale mania se había reti
r ado de la Or ganización (1933). Ja pón se retiró en el mis mo año que
Alemania, cuando la Asamblea censuró su ataque a China, e Italia lo
hizo en 1937, tras la adopción de sanciones por su invas ión a Abisi-
nia. Varios países sudamericanos se re tiraron de la Sociedad (Costa
Rica en 1924, Brasil en 1926, Guate mala, Hondur as y Nicar agua en
1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Perú en
1939), mientras que otros se aus entaron te mporalme nte de la misma
(Bolivia entre 1923 y 1929, Perú y Hondur as entre 1924 y 1929; la
Arge ntina entre 1920 y 1933). Méx ico sólo ingresó en 1931 y Ecua
dor, que había fir mado el Pacto en 1919, sólo lo r atificó en 1934.
Es paña llegó a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegró a la
mis ma en 1928, sin prácticamente s olución de continuidad. La URSS
fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Además de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones, la con

tinuada ausencia de los Estados Unidos constituyó un factor de de bili
dad de la SN y una de las causas más destacadas de su dis olución al
término de la Segunda Guerra Mundial.
Cabe señalar tres períodos en la e volución de la Sociedad.
• El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus años de for ma
ción, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la pr i
mera etapa de la Sociedad fue pos itivo, y preparó el terreno a una etapa
de expans ión, que se extiende de 1924 a 1930.
En este prime r pe ríodo la SN resolvió litigios importante s , como la

disputa de Vilna, entre Polonia y Lituania, la divis ión de la Alta Silesia
entre Ale mania y Polonia, y el conflicto entre Grecia e Italia en oca
sión del incidente de Cor fú. La Sociedad también contr ibuyó a la recu
pe ración e conómica de Aus tr ia al pr opor cionar un mar co par a la
ayuda inte rnacional a ese país y varias conferencias inte rnacionale s
contribuye ron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las
potencias: Conferencia de Barcelona sobre comunicacione s y tránsito
de 1921, Conferencia de Was hington de 1921- 1922 sobre desarme, y
Confere ncia e conómica de Génova de 1922.
• Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizacio

nes. Con el ingreso de Ale mania en 1926 parece que aquélla se va a
tr ans for mar , de una or ganización de pote ncias ve nce doras , en una
auténtica organización mundia l. En 1928 se fir mó el Pacto Briand-
Kellogg, de renuncia a la guerra como ins trume nto de política nacional,
primera vez en que la guerra es formalme nte pr ohibida.
El pe ríodo se inicia con el Protocolo de Gine br a de 1924, y los T rata

dos de Locarno de 1925, que parecen prometer un largo pe riodo de
e stabilidad entre Ale mania y sus vecinos occidentales. Algunas dis pu
tas importante s , como la crisis greco- búlgara de 1925 y las disputas de
Me me l y Mos ul, fue ron resueltas sin consecuencias graves.
• La tercera etapa registra los fracasos y virtual de saparición de la

SN. Las esperanzas que se podían albergar en el terreno político a fines
de los años veinte se frus traron por la crisis económica mundial y la
expans ión del fascismo en Europa y Japón. La década de los treinta,
que marca el tercero y último pe ríodo de la SN se caracteriza por una
marcada agudización de los conflictos internacionales, y culmina con el
estallido de la Segunda Guerra Mundia l en 1939.
En 1931, Ja pón se lanzó a la conquis ta de Manchur ia. En 1935, Italia

conquis ta por la fuerza el Impe rio etíope. En 1936 la Ale mania de
Hitle r re militarizó unilate ralme nte la Re nania, y fir mó acuerdos con
Italia que prepararon la alianza fascista de la Segunda Gue rra Mundia l
(Eje). La Conferencia e conómica mundial y la Conferencia de desarme
de 1932- 1933 no llegaron a resultados prácticos, y la guerra de Espa

ña de 1936 a 1939 agudizó las tensiones internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la SN adopta la decisión simbólica de

expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invas ión a Finlandia
pero ya entonces nada podía hacer para detener la Segunda Gue rra
Mundial.
Aunque la Sociedad de las Nacione s no fue capaz de enfrentarse con
los graves proble mas internacionales de su tie mpo, la experiencia no
resultó infructuosa. Por un lado, algunos de aquellos problemas fueron
resueltos utiliza n d o los me canis mos pre vistos en el Pacto. Lue go,
muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han
sido heredadas por el sistema de las Nacione s Unidas. Pero, sobre todo,
su experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva
organización mundial, más permanente y eficaz que la anterior, y alre
dedor de la cual giran un gran núme ro de instituciones internacionales
de cooperación.
C. La Organización de las Naciones Unidas
1. Introducción
La ONU constituye el logro históricamente más importante y univer

sal - no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y,
acaso más aún, en la cooperación internacional. Creada en 1945, cuen
ta al mome nto de escribirse estas líneas con la participación de 191
miembros , lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com
pone n la comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva or ganización mun

dial con cimientos más firmes que la anterior. En la Carta del Atlánti
co (de claración conjunta anglo- norteamericana del 14/8/41 Roosevelt
y Chur chill previeron “el establecimiento de un sistema más amplio y
permanente de seguridad general” . La expresión “Nacione s Unidas ”
se usó en una declaración común de las potencias aliadas (9/1/42). En
la de Mos cú sobre seguridad general (30/10/43), los Estados Unidos ,

el Re ino Unido, la Unión Soviética y China se comprome tie ron a esta
blecer “una organización inte rnacional general basada en el principio
de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz, y abier
ta a la admis ión de todos los Estados amantes de la paz, grandes o
pequeños, para el mante nimie nto de la paz y la seguridad inte rnacio
nales” . Los planes para la nueva or ganización se establecieron en la
conferencia de Dumbar ton Oaks donde participaron las cuatro pote n
cias aliadas principales (Estados Unidos , Re ino Unido, URSS y Ch i
na), entre el 21 de agosto hasta el 7 de octubre de 1944, y tras unos
retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalme nte la
Conferencia de San Francisco, celebrada entre abril y junio de 1945,
adoptó la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Inter
nacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mante nimiento
de la paz; a través de sus diferentes órganos subsidiarios y de los orga
nismos especializados que le están asociados, abarca un amplio espec
tro de actividades de cooperación entre los Estados, como el comercio,
los intercambios monetarios, la salud, el clima, la aviación civil, el tra
bajo, la navegación marítima o las comunicaciones, la protección de la
propie dad intelectual, el medio ambiente, etc.
2. Generalidades de la Carta
En la Conferencia de San Francisco, que da nacimie nto for mal a la

ONU, par ticiparon cincuenta países. La Carta de la ON U estableció
una dis tinción entre las “Naciones Unidas ” (Estados aliados) y “Esta
dos enemigos” (potencias del Eje). A estos últimos no se les pe rmitió
entrar en la Organización como Estados fundadores y sólo pudie ron
hacerlo más adelante, cuando cambiar on las circunstancias políticas.
A diferencia de la Sociedad de las Naciones , en la ON U esta dis tin
ción entre vencedores y vencidos desapareció de hecho en corto plazo.
Su Carta estableció una estructura más compleja que la de su predece-
sora y entre otras cosas e liminó la unanimidad de los votos como requi
sito para aprobar las resoluciones.
a) Propósitos
En su artículo 1, la Carta establece los Propósitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la Organización.
• El mante nimie nto de la paz y la seguridad inte rnacionale s es la
tarea principal.
Subrayamos “inte rnacionales ” ya que no compete a la ON U inmis

cuirse en los asuntos internos de los Estados (artículo 2.7).
• El segundo Propós ito alude al fortalecimiento de las relaciones de

amistad entre las naciones, base de la paz universal.
Este for tale cimie nto debe fundars e ine ludible me nte en la igualdad
soberana de los Estados y en el respeto a la libre de te rminación de los
pueblos.
• El tercer Propósito consiste en realizar la cooperación internacional.
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones e conómi

cas, sociales, culturales o humanitar ias y del respeto por los derechos
humanos y libertades fundame ntale s de todos , sin dis criminación.
• El cuarto persigue la finalidad de convertir a las Nacione s Unidas

en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los
Estados para el logro de los anteriores Propósitos.
b) Principios
Para la consecución de los anteriores objetivos, el artículo 2 enumera
los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organización,
que son el marco general de la actuación de sus órganos. Los Principios
enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes términos:
• La igualdad Soberana de todos los Estados miembros.
• El cumplimie nto de buena fe por ellos de las obligaciones interna
cionales contraídas de conformidad con la Carta.
• El arreglo de las controversias internacionales por medios pacífi
cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
• La abs tención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra

la integridad territorial o la independencia política de cualquie r Estado,
o en c ualquie r otr a for ma inc ompatible con los Pr opós itos de las
Naciones Unidas , que no admite otra excepción sino la legítima defensa
(artículo 51 de la Carta), y la adopción de medidas colectivas por la
Organización (Cap. VIII de la Carta).
• La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta
cumpla en confor midad con la Carta y la abs te nción de ayudar a cual
quier Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción
preventiva o coercitiva.
• La obligación de la ONU de hacer comportarse a los Estados no
miembros de acuerdo con los anteriores Principios, en cuanto ello sea
necesario para el mante nimiento de la paz y seguridad internacionales.
• La no inte rve nción en los asuntos que sean esencialmente de la
jurisdicción doméstica de los Estados.
A éstos pueden agregarse dos Principios más que rigen la conducta
de los Estados miembros de la ONU , y que surgen de la Re s olución
2625, del año 1970, y que son:
• El Principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados
en los asuntos de juris dicción interna de otros Estados.
• El Principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de con
for midad con la Carta.
c) Modificación de la Carta
La reforma está prevista en el artículo 108, el que exige para ello el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la As amblea Gene
ral, y la posterior ratificación, de confor midad con sus respectivos pro
cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas , incluye ndo los cinco permanentes del CS. Así
adoptadas , dichas reformas entrarán en vigor para la totalidad de los
Miembros de la Organización, incluidos los que se hubie ran opuesto a
ellas.
Por este me dio se han efectuado algunas modificacione s a la Carta,

por ejemplo, la que aume ntó el núme ro de mie mbros no permanentes
del Cons ejo de Seguridad.
d) Mie m bros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (artículo 3) (en total s umaban 51 miembros), y
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artículo 4.
Polonia es cons iderado mie mbro or iginar io a pesar de no haber par ti
cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias políti
cas que e ran suyas en aque l entonces. En la práctica la dis tinción
carece de importancia, ya que todos , con la salvedad de los miembros
permanentes del Cons e jo de Seguridad, gozan de los mismos derechos
y están s ometidos a las mismas obligaciones.
Para ser miembros “deben ser Estados amantes de la paz, que acep
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga
nización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hace rlo” .
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente.
Dos de sus mie mbros or iginar ios , Ucr ania y Bielorrus ia, for maban
parte de la Unión Soviética al mome nto de suscribir la Carta de San
Francisco. La India, por su parte, era un dominio británico. Lo que
indica una gran fle xibilidad en los criterios de admis ión.
Debe ser un Estado amante de la paz, condición cargada de conte ni

do político y que en la actualidad carece de significación precisa, debe
aceptar las obligaciones de la Carta - normal para el ingreso de cual
quier Estado que ingrese al sistema de un tratado- y debe estar dispues
to a cumplirlas.
La admis ión se realiza por decisión de la Asamblea General a reco
me ndación del Consejo de Seguridad (artículo 4).
Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción
coercitiva por parte del Conse jo de Seguridad, a re come ndación del
mismo Consejo, pero por decisión de la As amblea General. El Consejo
podr á restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la práctica
esta s anción no se ha tomado en ninguna opor tunidad (artículo 5).
Todo miembro que “haya violado repetidamente los principios conte

nidos en la Carta” podr á ser expulsado de la Organización por la Asam
blea General a re come ndación del Conse jo de Seguridad (artículo 6).
T ampoco hay ejemplo de dicha medida en la práctica de la Organización.
3. Órganos
a) E l Consejo de Seguridad
i) Re s pons abilidad pr imordial
De confor midad con la Carta, al Conse jo de Seguridad le compete la
res pons abilidad pr imordial por el mante nimiento de la paz y la seguri
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran
cia, los Estados Unidos de América, el Re ino Unido y Rus ia, ante rior
mente la Unión Soviética) y diez que dur an dos años, elegidos por la
As amblea General.
Cada mie mbro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues
tiones de proce dimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren también nueve votos, pero incluidos en éstos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
Es el derecho de veto, con el que las grandes potencias se aseguraron

la pos ibilidad de bloque ar cualquie r resolución que no convenga a sus
intereses. Se ha inte ntado limitar este privilegio de las grandes pote n
cias, por ejemplo, cuando se resolvió que la abs tención o la ausencia
de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamble a
decidió considerar como cuestiones de proce dimiento ciertos asuntos,
que consecuentemente no requieren la mayoría especial de las cuestio
nes sustantivas.
iii) Resoluciones y poderes

De acue r do a la Car ta (ar tíc ulo 25) todos los mie mbr os de las
Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Conse
jo. Aunque otros órganos de las Naciones Unidas formulan re come nda
ciones a los gobiernos , sólo el Cons e jo está facultado par a adoptar

algunas decisiones que, en el campo de la paz y seguridad, son de obli
gatorio cumplimie nto para los Estados miembros.
Las funciones y poderes que la Carta le asigna al Conse jo son las
siguientes:
• Mante ne r la paz y la s eguridad internacionale s de confor midad
con los propós itos y principios de las Naciones Unidas;
• Investigar toda controversia o s ituación que pueda crear fricción
inte rnacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
• Formular planes para el establecimiento de un sistema que regla
mente los armamentos;
• De te rminar si existe una ame naza a la paz, un que brantamie nto
de la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben
adoptar;
• Instar a los miembros a que aplique n sanciones económicas y otras
medidas que no entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impe dir o
detener la agresión. Si fuera necesario, adoptar una acción militar con
tra el agresor;
• Re come ndar la admis ión de nuevos miembros.
• Ejercer las funciones de adminis tración fiduciaria de las Naciones
Unidas en zonas estratégicas;
• Recome ndar a la Asamblea General la designación del Secretario
General y, junto con la As amble a, elegir a los mie mbros de la Corte
Internacional de Justicia.
El Cons ejo de Seguridad está organizado con el fin de velar cons tante
mente por la seguridad colectiva y por ello funciona pe rmane nte me n
te; un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente
en todo mome nto en la sede de las Nacione s Unidas.
iv) Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta)

Los Estados miembros están obligados a resolver, por los medios pací
ficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias
entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investiga
ción, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organis

mos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo
elijan.
• Quiénes pueden llamar la ate nción del CS hacia una controversia
La existencia de una controversia, o de una s ituación que, sin serlo,
sea susceptible de crear fricción internacional u originar una controver
sia, podrá ser llevada al CS por cualquier miembro de la Organización
(artículo 35.1), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte
en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la
Carta (artículo 35. 2).
La Asamblea General (artículo 11.3) y el Secretario General podr án
llamar la atención del CS sobre controversias que pue dan pone r en pe li
gro la paz y seguridad internacionales (artículo 99). El CS tiene faculta
des para investigar toda controversia o s ituación como las indicadas,
para de te rminar si en efecto su continuación hace pe ligrar la paz y
seguridad internacionales (artículo 34).
En algunos casos, en efecto, el mis mo Cons ejo procede a la investiga

ción, nombr ando representantes especiales o pide al Secretario Gene
ral que inte rponga sus buenos oficios.
• Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacíficos anteriormente me ncionados (artícu
lo 33.2). T ambién podr á, en cualquie r estado en que se encuentre una
controversia o s ituación de índole semejante, recomendar los proce di
mie ntos apr opiados (artículo 36.1), te nie ndo en cons ide ración todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artículo
36.2) y también que las controversias de orden jurídico deben general
mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en confor midad con su
Estatuto (artículo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la someterán al CS (artículo 37.1) y si éste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio
nales, decidirá si proceder de acuerdo al artículo 36 - esto es, recomen
dar un procedimiento o método de ajuste- o recomendar directamente
los términos del arreglo que considere apropiados (artículo 37.2).
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Con

sejo en materia de paz y seguridad, se abstendrá sin embargo de hacer
recomendaciones sobre una controversia o situación respecto de la cual
el CS esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta, a no ser
que el mismo CS se lo solicite (artículo 12).
Resulta claro que el CS no puede imponer a las partes los términos del
ajuste, sólo recomendarlos, excepto naturalmente que “su poder resi
dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión perma
nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie)”,4 O sea, que el Consejo puede
eventualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a
una violación del artículo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, “el CS
está interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea
es la de mantener la paz más bien que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa”.'5
T odo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo
con el Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias
de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, que brantamie n
to de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VII.
v) Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamie ntos de la paz
o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
• En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización le gítima de la fuerza es la que utiliza
por el organis mo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. De bi
do a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubie ran puesto
bajo sus órdenes directas a tropas apor tadas por divers os Estados
miembros , se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a
través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los
que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bie n es cierto
que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse dentro de la
figura de legítima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que
4 Ve r Ma r t in Dix o n , op. cit., p. 226.

5 Ibid.
ambas institucione s están regidas por normas diferentes y la defensa

colectiva puede tener lugar - en los casos que hemos visto- antes de la
autorización de cualquie r organismo internacional.
Es menester recordar, por lo demás, que el artículo 51 de la Carta
prevé el carácter provis ional de la defensa colectiva “hasta que el Con
sejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la
paz y seguridad inte rnacionale s ” . En otras palabras , es el Conse jo el
órgano encargado primariame nte del mante nimiento de la paz y seguri
dad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva,
cede ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundame ntal
poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptur a de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impe dir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una s ituación de las conte mpla
das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están s upe dita
das a revisión judicial.
La As amble a Ge ne ral adoptó una Re s olución, la 3314 (XXIX) de

1974, sobre de finición de agresión, destinada a servir de guía al CS en
la ide ntificación de conductas agresoras. La Re s olución mis ma, que
adopta el sistema de una de finición general seguida de ejemplos parti
culares, prevé en su artículo 2 que el Cons ejo puede, en confor midad
con la Carta, concluir que la de te rminación de que se ha come tido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluye ndo el hecho de que los actos en cues tión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Re s olución no son exhaustivos y que el
Cons ejo puede determinar qué otros actos no conte mplados cons titu
yen también agresión.
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones

de tipo militar, ya que el conce pto de “amenazas a la pa z” ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri

dad inte rnacionales han sido cons ide rados en diversos casos como
ame nazándolas , como en los casos de Rhode s ia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Re s olución 418 de
1977), en que se adoptar on diversas sanciones contra dichos países.
Lo mis mo sucedió en los casos de Libia, por promove r el terrorismo
inte rnacional, 1993, Haití (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma

da; son de tipo político y e conómico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones e conómi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas .
Los casos citados de Rhode s ia del Sur y el embargo de armas y mate

rial de guerra a Sudáfrica, así como el e mbargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de aplicación del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y

seguridad o dis ipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros, puestos a dis pos ición del CS por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos . Pero las dis idencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de
varios puntos referentes a dichas fuerzas impos ibilitaron la concreción
de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su dis posición. Nun
ca, entonces, funcionó el sistema como fue concebido originariame nte .
En cambio, se acudió a las recomendaciones del CS: éste recomenda
ba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares
contra los Estados agresores o que ame nazaban la paz. Esta práctica se
basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimie nto de su pr i
mor dial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha
establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Esta
dos de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El prime r caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausen
cia de la URSS pe rmitió que se adoptara una re come ndación de asistir a
Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27
junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los
Es tados Unidos . Otr o caso nota ble fue el de la gue rra de l Golfo ,
originada en la invas ión de Kuwait por Irak. La Re s olución 678 autor i
zó a los Estados mie mbros a utilizar “todos los medios necesarios”
para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encon
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci
do en la práctica del CS para estas emergencias.
Lo más interesante en esta expans ión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes im plícitos . As í, el CS impus o a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó as imismo a destruir una cantidad de armamentos y le impus o,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a inde mni
zaciones por los daños que pr odujo su invas ión a Kuwait, incluye ndo el
daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa
do en diversas formas lo que era acos tumbrado en épocas anteriores.
• En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea
Gene ral tratara de s uplir su acción a través de la famos a re s olución
“Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese as unto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluy e ndo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza arm ada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganis tán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz
En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incurs ión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llama
das “ fuerzas de pa z” , conocida por sus iniciales de UNEF (Unite d
N ations Emergency Forcé), con el cons entimiento de Egipto. Estas tro
pas no responden a la aplicación de la fuerza por las Nacione s Unidas;
s on obs e rvadoras de las tre guas , s e par an las faccione s en lucha y
demás, pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni

s ignifican acción coercitiva, según lo re conoció la CIJ en su opinión
consultiva sobre ciertos gastos de la Or ganización,6 desde que son des
plegadas y operan con el cons e ntim ie nto de l Estado te rritorial. T ampo
co re quieren por eso la autor ización del CS, aunque desde hace ya
tiempo es el pr opio Consejo el que resuelve el envío de estas expedicio
nes, como sucedió en el caso de Chipre y en el Me dio oriente. Como de
todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares
bajo la bandera de la ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han
sido coloquialme nte consideradas como creadas dentro del Capítulo VI
y medio.
b) La A s am ble a Gene ral

Com pos ición y votos
La Asamblea General (AG) es el principal órgano deliberativo de las
Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las deci
siones sobre cuestiones impor tante s (paz y s e guridad, admis ión de
nuevos miembros , cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría
de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayoría.
Funcione s y poderes
Las funciones y poderes de la Asamble a versan sobre:
• Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de
armamentos;
Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos;
• cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a

los poderes o funciones de cualquie r órgano de las Nacione s Unidas;
• cooperación política inte rnacional, desarrollo del derecho interna
cional y su codificación, derechos humanos y libertades fundamentales
y colaboración inte rnacional en los campos e conómico, social, cultural,
educativo y sanitario;
Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.
6 C e rt ain E x p e n se s C ase , 1 9 6 2 IC J R e p o rts, 15 1.

• recibir y cons ide rar informes del Cons e jo de Se guridad y otros

órganos de las Nacione s Unidas;
• presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros;
• elección de los miembros no permanentes del CS, los del Consejo
Económico y Social y los elegibles del Consejo de Adminis tración Fidu
ciaria; par ticipación con el CS en la elección de los magistrados de la
Corte Inte rnacional de Justicia y, a re come ndación del CS, nombr a
miento del Secretario General.
La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de

setiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principa
les: la primera, trata asuntos de desarme y de seguridad internacional, la
segunda cuestiones económicas y financieras, la tercera cuestiones socia
les, humanitarias y culturales, la cuarta asuntos relativos a la descoloni
zación, la quinta cuestiones administrativas y de presupuesto y la sexta
cuestiones jurídicas. Durante un tiempo funcionó también una Comis ión
llamada “Política Especial” . Además de los ordinarios, la Asamblea pue
de reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Con
sejo de Seguridad, de una mayoría de los mie mbros de las Nacione s
Unidas, o de un mie mbro si la mayoría de los miembros está de acuerdo.
Las decisiones de la AG carecen de obligatorie dad jurídica para los

gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opi
nión pública mundial. Además, como vimos en el capítulo correspon
diente, pueden servir de base para la trans formación de algunas de sus
normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos
expresar el derecho. La Asamblea General es el órgano más de mocráti
co de la Organización, ya que en él participan todos los miembros y no
existen privilegios para ninguno de ellos.
c) La Corte Inte rnacional de Jus ticia

La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto capítulo dedicado a
la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El resto de las normas que rigen
su funcionamie nto se encuentran en el Estatuto, anexo como ya vimos a
la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio.
La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artícu
lo 92) y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Inte rna
cional creada por el Tratado de Versalles. Su Estatuto forma parte de la

Carta, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artículo 92. T odo miembro de la ON U es ipso fad o parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden s e r lo/ de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a re come ndación del CS (artículo 93).
La C1J está integrada por quince jueces, elegidos conjuntame nte por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.
El ar tículo 94 de la Carta establece el compr omis o de todos los
miembros de la ON U de cumplir las decisiones de la Corte en los liti
gios de que sean parte, y en caso de que alguna de las partes se negare a
cumplirla faculta a la otra para dirigirse al CS. Éste, si lo considera
necesario, podr á hacer recomendaciones o tomar medidas para que el
fallo incumplido se ejecute.
Aunque la Corte sea el órgano judicial principal de la Organización,
los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribuna
les, ya sea aquellos a cuya juris dicción se hubieren s ome tido por acuer
dos existentes, o que puedan concertarse en el futuro (artículo 95).
La Corte ejerce dos tipos de funciones, una contenciosa, y otra con
sultiva, como ya lo vimos en el capítulo relativo a la s olución de con
troversias internacionales.
. d) E l Consejo Económ ico y Social

Com pos ición, votos y funciones
El Consejo Económico y Social es el principal órgano coordinador de
la labor económica y social de la ONU y de los organismos e institucio
nes especializados que conforman “el sistema de las Naciones Unidas ” .
Actualmente está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.
Sus decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendato

rias; cada mie mbro tiene derecho a un voto. El ECOSOC (así llamado)
celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes de duración,
uno en Nue va Yor k y el otro en Gine bra. Su tarea permanente la llevan
a cabo sus organismos s ubsidiarios, que le presentan informes.
7 T a l fue el cas o de Suiza, po r e je mplo, mie ntr as s u pr opia int e r pr e t a ción de la ne utr a
lid a d le im p id ió s olicitar s u ingre s o en la O N U . C a m b ió de par ece r , s in e mbar g o, y el 10
de s e ptie mbre de 2 0 0 2 fue ace ptada c o mo mie mbr o .
Sus funcione s s on amplís imas , aunque funda me nta lme nte actúe
como órgano pre paratorio de resoluciones de la Asamble a. Son las más
importantes:
• servir como ámbito central para el examen de los proble mas eco
nómicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial;
• hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos
de carácter económico, social, cultural, educativo, s anitario y asuntos
conexos;
• promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fun
damentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades;
• convocar a conferencias internacionales y pre parar proyectos de
conve nción sobre cuestiones de su compete ncia para someterlos a la
consideración de la Asamblea General;
• negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales
se de finan sus relaciones con las Nacione s Unidas;
• celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que
se ocupen de asuntos en los que entiende el Consejo.
De pe nde n del E COS OC muchos órganos s ubs idiarios como: las
comisiones de derechos humanos , de estadística, de desarrollo social, de
población, de la condición de la mujer y de control de estupefacientes.
Existen además, bajo la órbita del Conse jo Económico y Social, cin
co comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités pe rmane n
tes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de
temas diversos como la prevención del delito, la planificación del desa
rrollo, y el transporte de mercaderías peligrosas.
e) El Consejo de A dm inis tración Fiduciaria

Este Conse jo se estableció como órgano pr incipal de s upe rvis ión de
la ONU sobre el régimen creado por la Carta para adminis tr ar terri
torios en fide icomis o, cuyo obje to era pr omove r el ade lanto de los
habitante s de los te rritorios en fide icomiso y su de s arrollo progresivo
hacia el gobierno propio o la inde pe nde ncia. Dichos objetivos se han
cumplido a tal punto que sólo que da uno - un fide icomis o estratégi
code los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacífico, a dmi
nis trado por Estados Unidos . Los de más alcanzaron un nue vo s tatus ,
ya sea como Estados independientes o me diante su unión a otros pa í
L a s o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s 64 1
ses inde pe ndiente s . El Cons e jo de Adminis tr ac ión Fiduciar ia actúa

bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona estratégica, bajo la auto
ridad del CS.
Como la situación actual ha privado de objeto al Consejo, consideramos
innecesario explayarnos sobre su descripción. Su número de miembros se
ha reducido al ir disminuyendo el número de países administradores.
El Consejo consta ahora sólo de cinco miembros: los Estados Unidos
(Mie mbr o adminis trador), y los demás miembros permanentes del Con
sejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratégica, el terri
torio en fideicomiso de las Islas del Pacífico cae, como dijimos , dentro
de las responsabilidades del Consejo de Seguridad. La votación se reali
za por simple mayoría y cada mie mbr o tiene derecho a un voto. Sus
funciones principales se limitan a e xaminar y considerar los informes
rendidos por la autoridad adminis tradora respecto del ade lanto políti
co, social, cultural y educativo de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, as imis mo e xaminar peticiones provenientes de los territo
rios en fideicomiso y realizar visitas periódicas a éstos.
f) La Secretaría Gene ral

Com pos ición y funciones
La ON U tiene un Secretario Ge ne ral y los funcionarios que de él
dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Or ga
nización, y asume la dirección de los servicios adminis trativos de las
Nacione s Unidas.
Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes
competencias políticas y diplomáticas . De hecho representa a la Orga
nización frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden
funciones de me diación y conciliación en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
r e unión del Conse jo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la
ate nción de éste sobre cualquier cuestión que ponga en peligro el man
te nimie nto de la paz y la seguridad internacionales, así como a interpo
ner sus bue nos oficios par a c o ntr ibuir a resolver las controve rs ias
internacionales.
Conforme al artículo 100 de la Carta, cada Estado mie mbro se com
promete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las fu n
ciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tra

tar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.
La labor de la Secretaría es tan variada como la lista de los proble
mas que e xaminan las Naciones Unidas: adminis tración de operaciones
de mante nimiento de la paz, organización de conferencias inte rnaciona
les sobre problemas económicos y sociales mundiale s , pre paración de
estudios sobre temas como los derechos humanos , el desarme y el desa
r r ollo, e int e r pr e tac ión de dis curs os , tr a ducc ión de docume ntos y
distribución, a los medios de comunicación social del mundo, de infor
mación acerca de las Naciones Unidas .
Ele cción
El Secretario General es elegido conjuntame nte por la Asamblea y el
Conse jo de Seguridad por periodos que suelen fijarse por cinco años
pudie ndo ser reelegido.
Capítulo 24
Seguridad colectiva
A. La ON U y el mante nimiento de la paz y seguridad internacionales
1. Procedim ie nto en casos de controversias (Capítulo V I de la Carta)
Ya vimos en el Capítulo 13, punto 4 (La s olución de controversias a

través de las organizacione s inte rnacionale s) todo lo relativo al procedi
miento en el Consejo de Seguridad, cuando se trata del Capítulo VI de
la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se
relaciona con las amenazas a la paz, que brantamie nto de la paz o actos
de agresión y se tratan en el Capítulo VII.1
2. A cción en casos de amenazas a la paz, que brantam ie ntos de la paz o

actos de agre sión (uso de la fuerza en la s e guridad colectiva)
i) En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización le gítima de la fuerza es la que se utiliza
por el or ganis mo m undia l, en par tic ula r el Cons e jo de Se guridad.
De bido a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubie ran
puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta
dos mie mbros , se ha ve nido aplicando el uso de la fuerza por el Conse
jo a través de recomendaciones para que sean los Estados miembros
1 Ve r ta m bié n a este r es pe cto el Ca p ít ulo 12 de este lib r o s obre us o de la fue rza.

los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias . No se deben

confundir estas operaciones, llevadas a cabo por re come ndación del
Cons e jo, con la le gítima defensa colectiva e mpre ndida por los Estados
mismos. Hay diferencias, ya que ambas instituciones están regidas por
nor mas diferentes y la defensa cole ctiva pue de tener lugar - en los
casos que hemos visto- antes de la auto riz ac ión de cualquie r orga
nismo inte rnacional.
Es menester recordar que el artículo 51 de la Carta prevé el carác
ter provis ional de la defensa colectiva “ hasta que el Cons e jo de Segu
r idad haya to ma do las me didas necesarias par a re s taurar la paz y
seguridad inte rnacionale s ” . En otras palabras , es el Cons e jo el órgano
encargado pr imar iame nte del mante nimie nto de la paz y seguridad; el
derecho de le gítima defensa, tanto individua l como cole ctiva, cede
ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundame ntal
poder del Conse jo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impe dir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Conse jo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una s ituación de las conte mpla
das en el artículo 39 se ha pr oducido. Sus acciones no están supedita
das a revisión judicial.
La As amble a Ge ne ral a doptó una Re s olución, la 3314 (XXIX) de

1974, sobre de finición de agresión, des tinada a servir de guía al CS en
la ide ntificación de conductas agresoras. La Re s olución mis ma, que
adopta el sistema de una de finición general seguida de ejemplos parti
culares, provee en su artículo 2 que el Cons e jo puede, en confor midad
con la Carta, concluir que la de te rminación de que se ha come tido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluye ndo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Re s olución no son exhaustivos y que el
Cons e jo puede determinar qué otros actos no conte mplados cons titu
yen también agresión.
S e g u r id a d c o l e c t iv a 645
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones

de tipo militar , ya que el conce pto de “amenazas a la pa z” ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
Situaciones que sólo indirectamente se re lacionan con la paz y seguri

dad inte r nacionale s han sido cons ide radas en diversos casos como
ame nazándolas , como en los casos de Rhode sia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Re s olución 418 de
1977), en que se adoptar on diversas sanciones contra dichos países.
Lo mis mo sucedió en re lación con Libia, por promove r el terrorismo
inte rnacional, 1993, de Ha it í (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma

da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptur a de las relaciones e conómi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas .
Los casos citados de Rhode s ia del Sur y el e mbargo de armas y mate

rial de guerra a Sudáfrica, así como el e mbargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de sanciones del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y

seguridad o dis ipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros , puestos a dis pos ición del CS por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos . Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto a
varios puntos referentes a dichas fuerzas impos ibilitaron que se celebra
ran los acuerdos previstos en el artículo 43 para que el CS pudie ra
tenerlas a su disposición. Nunca, entonces, funcionó el sistema como
fue concebido originariame nte .
En cambio, se acudió a la re comendación o autorización del CS: éste
recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones
militares contra los Estados agresores o que ame nazaban la paz. Esta
práctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimie n
to de su pr imordial y preferente función de mantener la seguridad colec
tiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a

los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausencia de

la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a Corea
del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27 junio y 7
julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los Estados Uni
dos. Otr o caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la inva
s ión de Kuw ait por Ir ak. La Re s olución 678 autor izó a los Estados
miembros a utilizar “todos los medios necesarios” para restaurar la sobe
ranía de Kuwait, medios entre los que se encontraba sin duda la fuerza
armada. Este es el camino que parece se ha impuesto en la práctica del CS.
Lo más interesante en esta expans ión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes im plícitos . Así, el CS impus o a Ir ak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impus o,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a inde mni
zaciones por los daños que produjo su invas ión de Kuwait, incluye ndo
el daño ambie ntal y el vaciamiento de recursos naturale s. As imis mo,
impus o en Yugos lavia una política de pr ohibic ión de vuelos (no- fly
policy ) a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo
que era acos tumbrado en épocas anteriores.
ii) En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del
abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea Gene
ral tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos
para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que en caso de
que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asam
blea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a
emitir recomendaciones a los miembros, incluy endo en el caso de la rup
tura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza arm ada si fue
re necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta res olución se utilizó varias veces; en Corea en 1950 y en Afga
nis tán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz

En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incurs ión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llamadas
“fuerzas de pa z”, conocida por sus iniciales de UNEF (Unite d Nations
Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no res
po nde n a la a plic a c ión de la fue rza po r las Nacione s Unidas ; son
observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás,
pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni signifi
can acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión consultiva
sobre ciertos gastos de la Organización,2 desde que son desplegadas y
operan con el consentimiento de l Estado te rritorial. T ampoco requieren
por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya tie mpo es el propio
Consejo el que resuelve el envío de estas expediciones, como sucedió en
el caso de Chipre y en el Me dio oriente. Como de todas maneras impli
can acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la
ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han sido coloquialmente
consideradas como creadas dentro del Capítulo VI y medio.
B. Acuerdos regionales
1. Introducción
El artículo 52 de la Carta le galiza, de ntro del marco mundia l, la

existencia de acuerdos regionales. Esta dispos ición fue introducida por
insistencia de los Estados americanos, que te nían especial interés en
mantener su pr opio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor
ma de la Carta se des arrollaron otros, como la Organización de la Uni
dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones
que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propósitos de la
Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor
dinar la acción de las Naciones Unidas y de la organización surgida del
acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza
ción de Estados Americanos.
2 C e rt ain E x p e n se s C a se , 1 9 6 2 IC J R e p o rts, 15 1.
2. E l sistema interame ricano. Antecedentes his tóricos
La organización internacional de los Estados de las Américas es la

más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se re montan a
los prime ros años de la inde pe nde ncia. Ha sido, en gran me dida, el
mode lo en el que se han ins pirado organizacione s similares en otros
continentes, e incluso la propia organización mundial en 1918. Como
escribe Fenwick, es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a
su docume nto cons titutivo.3
Res ultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del
Impe rio Es pañol en América, que reconocían un origen común, la mis
ma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independen
cia las fuerzas centrífugas llevaron a una atomización de las divisiones
adminis trativas del antiguo Impe r io, aparecieron también atracciones
centrípetas, que impuls aban a la unidad y a la cohes ión necesaria para
enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba pr o
pósitos colonialistas.
a) E l Congreso boliv ariano de Panam á

Así el Libertador Simón Bolívar, desde Perú, envió en 1824 un oficio
a los Gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata,
Méx ico, Brasil y Ce ntro América re cordando que ya en 1822 había
propue sto se creara una confede ración que celebraría en Panamá un
Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que
“actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comu
nes... y conciliara las diferencias que pudie ran s urgir” ,4 y pedía con
urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panamá5 cele
brado en 1826, que adoptó un “T ratado de Unión Perpetua, Liga y
J Char le s Fe nw ick, T he O.A .S ., p. 3.

4 El te x to e n Confe re ncias Inte rnacionale s A m e ricanas 1889- 1928, Wa s h in g t o n ,
1938.
5 N o pa r tic ipa r o n Br as il, Chile y el Río de la Pla ta , do nde e x is tie ron pre s ione s par a no
as is tir s os pe chando que la Gr a n Co lo m b ia ab r iga ba pr opós ito s he ge mónicos y d o m in a r ía
el Congr e s o. Los EE.UU. fue r on invita dos y el pr e s ide nte Ad a m de s ignó de le gados que ,
s in e mba r g o, n o p udie r o n llegar.
Confe de ración” entre Perú, Gran Colombia, México y Centro América.

Si bien el resultado no alcanzó las expectativas que alentara Bolívar, es
hasta hoy un antecedente s imbólico de la unidad de América.
b) Otras te ntativas
Hubo varias otras tentativas en el mis mo sentido: cons tituir una con
fe de ración contra la agre s ión e xte rior (Lima, 1847), tr atado sobre
diversas materias de cooperación, además de un compromis o de absten
ción de recurrir a la guerra y un sistema de me diación (Santiago de Chi
le, 1856), Unión His panoame r icana para mante ne r la paz y fijar los
límites respectivos (1864 en Lima), arbitraje y unión continental (Cara
cas, 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resulta
dos significativos.
El 29 de noviembre de 1881 el secretario de Estado norteamericano
James Blaine invitó a los países latinoame ricanos a una conferencia en
Was hington para el año 1882 para discutir las formas de prevenir gue
rras entre las naciones americanas. Lamentable me nte , la guerra entre
Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa.
c) 'Washington, 1889
Re tomada seis años después por el Congreso de los Estados Unidos,
que e mitió la autor izac ión corre s pondiente , el secretario de Estado
Bayard for malizó las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de
octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firmó un informe que, entre otras cosas,
disponía que los Estados se unirían para establecer un Buró Internacio
nal ame ricano' con sede en Was hington. El resto de las propuestas y
propósitos de la conferencia tuvieron poco éxito y se alcanzaron resul
tados limitados en materia come rcial, así como una re come ndación
para establecer una Unión Mone taria. Igualmente se recomendó esta
blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por
falta de ratificaciones.
6 S a r m ie nt o p a r t ic ip ó c o m o o bs e r va dor , al ha llar s e ca s ua lme nt e e n Lim a e n viaje

hacia los EE.UU.
7 Sobre la po s ic ión ar g e ntina V. M c Ga n n , Arge ntina, EE.UU. y el sistema interameri
cano, Bue nos Aire s, Eud e ba , 1962.
Pero la importancia de esta re unión radica en que inició la serie de

conferencias que constituyeron el comie nzo del sistema interamericano,
vigente hasta la actualidad.
Al pr incipio no se le asignó a esta unión un carácter político sino tan
solo comercial. Así, en 1910 el Buró comercial recibió el nombre de
“Unión Paname ricana” , con que se identifica hasta la actualidad a esta
organización.8
d) Las conferencias interamericanas

El sistema funcionó reuniéndose a intervalos no específicamente fija
dos en Conferencias interamericanas (la segunda en México, 1901- 1902;
la tercera en Río de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aires en 1910; la
quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en La Habana, 1928; la sép
tima en Monte video, 1933; la octava en Lima, 1938; la novena en Bogo
tá, 1948 y la décima en Caracas, 1954).
La novena conferencia de Bogotá fue la última del sistema inform al,
ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva ins titución
internacional a la que se de nominó Organiz ación de los Estados A m e ri
canos (OEA ), que recogió la tradición histórica de esta antigua conjun
ción de Estados, dándole una forma acorde con los tiempos que corrían
e insertándose en el marco de la nueva organización mundial (ONU,
capítulo VIII, artículos 52 al 54).
e) Inte rm e dio entre conferencias

Los acontecimientos políticos internacionales a partir de la Primera
Guerra Mundia l y de la crisis económica de 1929 se sucedieron con cre
ciente gravedad y obligaron a los gobiernos de las Américas a tomar
decisiones a su respecto.
A iniciativa del presidente Franklin D. Roosevelt se reunió en Buenos
Aires una “ Conferencia para el mante nimie nto de la Paz”, en 1936, que
adoptó un “T ratado para el mante nimiento, la preservación y el resta
blecimiento de la Paz”, así como un Protocolo adicional relativo a la no
8 C f. Fe nw ick, “T he Inte r ame r ica n r e gional s ys te m” , e n Inte rnational Law in the 20th
century, 1969, pp . 77 2 y ss.
intervención, por el que Estados Unidos se plegó al concepto latinoame

ricano de la no intervención en los asuntos internos o externos de los
Estados.
f) El proce dim ie nto de consultas

En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adoptó el proce dimiento
de consulta de los Minis tros de Relaciones Exteriores para el caso de
amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier re pú
blica americana (Declaración de Lima), que echa los cimientos del siste
ma de s eguridad colectiva pos teriormente adoptado por los Estados
americanos.
Los hechos históricos no hicieron esperar la inaugur ación del proce
dimie nto de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estalló la Segunda
Guerra Mundia l con la invasión de Polonia por la Ale mania nazi.
El 23 de septiembre, por invitación del Gobierno paname ño, se reali
zó la Primera Re unión de consulta de los Minis tros de Relaciones Exte
riores en Panamá, en la cual de clararon su ne utr alidad frente a los
aconte cimie ntos e urope os y de finie r on una zona de s e guridad del
hemisferio occidental como medida de autoprote cción continental.
La Segunda Re unión de consulta se celebró el 20 de julio de 1940 en
La Habana, para afrontar el peligro que parecía cierto que Ale mania
venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran
Bretaña en América.
Apr obó dos resoluciones de s e guridad colectiva: a) De claración de

Asistencia Recíproca y Coope r ación para la Defensa de las Naciones
Americanas, y 2) el Acta de La Habana sobre la adminis tración provi
sional de las colonias y posesiones europeas en las Américas.
La Tercera Re unión de Cons ulta (Río de Jane iro, 1942) se reunió a

raíz del ataque japonés a los Es tados Unidos (Pearl Ha r bo r , 7 de
diciembre de 1941) que re firmó la s olidaridad interamericana, resolvió
reorganizar el Comité de Ne utr alidad, recomendó el rompimie nto de
relaciones diplomáticas con Japón, Italia y Ale mania, aunque a pe dido
de Arge ntina y Chile se aclaró que se pe rmitía a los diferentes Estados
actuar según sus diversas circunstancias.
g) Confe re ncia sobre los proble m as de la guerra y de la paz (Méx ico,

1945)
Estando pr óximo el triunfo aliado en la Segunda Gue rra, los Estados
Unidos , Gran Bretaña, URSS y China se reunieron en Dumbar ton Oaks
(Was hington) para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una
organización mundial que reemplazara a la Liga de las Naciones. Los
países latinoame ricanos no fueron invitados a participar, y ante su pre
ocupación por esta omis ión México los invitó a una Conferencia sobre
el futuro del mundo y de la región, re unida entre el 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, que adoptó dos resoluciones importantes , a saber, el
“Acta de Chapulte pe c” sobre asistencia recíproca y s olidaridad ameri
cana; y la re organización, cons olidación y re forzamiento del sistema
interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas en la Conferencia de San
Francisco (26 de junio de 1945), se había previsto en Chapulte pec que
los Estados de América concluir ían un pacto de s e guridad re gional
colectiva una vez te rminada aquella conferencia. Se re unieron pues en
Quitandinha (Brasil) el 15 de agosto de 1947 en la Conferencia Intera-
mericana para el Mante nimie nto de la Paz y Seguridad Contine ntales,
adoptando, después de dos semanas de trabajo, el T ratado Interameri-
cano de Asistencia Recíproca (T IAR), fir mado en Río de Jane iro el 2 de
septiembre de 1947, aún vigente y que se analizará más adelante.
h) La IX Confe re ncia en Bogotá. Re dacción de la Carta de la OEA

Así llegamos a la novena Conferencia Interame ricana celebrada en
Bogotá entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, que adoptó la
Carta de la Organización de Estados Americanos y, además, el Pacto de
Bogotá (T ratado ame ricano de soluciones pacíficas ), la Conve nción
interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer y el
Conve nio Económico de Bogotá.
Mie ntras los citados ins trume ntos re unían el núme r o de firmas y
ratificaciones para entrar en vigor, se re unió en Caracas la última con
ferencia interamericana, la décima, en 1954. A partir de allí se han ido
producie ndo sucesivas modificaciones en el sistema, tanto en cuanto a
reuniones como a la aparición de nuevos órganos y entidades, que enu
meraremos al referirnos a sus aspectos institucionales, como en cuanto
al ascenso en la je rarquía de los participante s , que ha llegado hasta

incluir las reuniones de Jefes de Estado y de Gobie r no - el rasgo más
reciente- con el sistema llamado de las “ Cumbres de las Américas ” .
i) Carta de la OEA
La organización ins tituida en la Carta cons titutiva adoptada en la
novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo ins piración
en la entonces reciente Carta de las Nacione s Unidas , en cuyo Capítulo
VIII se insertó.
Se utilizó como base del nuevo ins trume nto la experiencia acumula
da por los Estados americanos en los años de la difusa Unión Paname ri
cana. Al decir de Fenwick
“La Carta representa un inte nto de coordinar el sistema que se desa

rrolló a lo largo de más de me dio siglo, clarificando los principios que
le sirvieron de base, me jorar la maquinar ia a través de la cual funcio
naba y de finir más cuidadosame nte las relaciones entre los órganos ” .
i) Estructura
El artículo 51 de la Car ta establece los órganos de signados para
“realizar los fines” de la OEA:
• la Asamblea General;
• la Re unión de Cons ulta de Minis tros de Relaciones Exteriores;
• los Consejos y
• la Secretaría General.
Ade más se enumeran
• el Comité Jurídico interamericano;
• la Comis ión Interamericana de derechos humanos;
• las Conferencias especializadas y
• los organismos especializados.
La OEA cumple con el pos tulado democrático de que a cada Estado
le corresponde un voto. De allí que el órgano s upremo sea la Asamblea
General cuya pr incipal función es “decidir la acción y la política gene
rales de la Or ganización” (artículo 52). Se reúne una vez al año (artícu
lo 55), aunque e ve ntualme nte “en circuns tancias especiales” podr á
celebrar sesión e xtraordinaria con la apr obación de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artículo 56).
ii) La Re unión de cons ulta de los Minis tros de Relaciones Exteriores

Adoptada la Re unión de cons ulta, como dijimos al his toriar el siste
ma, en la Conferencia de Lima (1938), la Carta la mantuvo en el capí
tulo 12. A fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pe dido de
cualquier Estado mie mbro dirigido al Presidente del Conse jo, que deci
de por mayoría abs oluta de votos. En caso de ataque armado dentro
del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inme diato
por el Presidente del Consejo.
iii) El Consejo Permanente
Está cons tituido el Conse jo pe rmane nte por un representante por
cada Es tado mie mbr o, s iendo pr e s idido sucesivamente durante seis
meses según el orden alfabético español de los países miembros.
Sus funciones son amplias , ya que actúa en forma permanente, como
su nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende
la Asamblea General o la Re unión de Consulta. A ctúa prov is ionalm e n
te como órgano de cons ulta en el caso de ataque armado a un país ame
ricano. Pero su func ión política pr incipal consiste en velar por las
relaciones amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asisti
rá en la s olución de controversias que pudie ran presentarse.
iv) La Secretaría General
El órgano central y permanente de la OEA es la Secretaría General.
El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un perio
do de cinco años y podr á ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secre
taría y participa con voz pero s in voto en todas las re uniones de la
Organización. Sus funciones específicas están enumeradas en los artícu
los 118 y 119.
v) Otros órganos
La Organización cuenta con Consejos con funciones determinadas
por la Carta. Ellos son:
» el Consejo para el Des arrollo Integral, que estará for mado por un
representante por cada Estado mie mbro, con nivel minis terial o
equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo inte
gral para contribuir a la e liminación de la pobreza crítica.
® el Comité Jurídico interamericano, cuerpo cons ultivo de la Orga
nización en asuntos jurídicos; y
• la Comis ión interamericana de Derechos Humanos .
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza
ción de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
j) Sistema de s eguridad colectiva

La principal razón de ser de la Organización, que llevó a su concreción
en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad
colectiva. Esto es, que una agresión contra un Estado americano fuera
considerada una agresión contra todos los demás, de manera que la segu
ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La Carta se ocupó del tema cons agrándole su Capítulo VI, y estable
ciendo dos principios básicos: s olidaridad frente a la agresión contra la
integridad o violación del territorio de un Estado americano, y la apli
cación de “las medidas y proce dimientos establecidos en los tratados
especiales” .
Existe un solo “tratado especial” que es el T IAR, adoptado como ya

vimos en la Conferencia Inte rame ricana para el mante nimie nto de la
Paz y Seguridad del Contine nte , celebrada en Río en 1947, que es por
tanto anterior a la mis ma Carta.
Pr e ocupación de la OEA fue ron las actividade s subversivas que

pudie ran ser consideradas agresiones encubiertas a las repúblicas ameri
canas, en un primer tiempo, de ideología nazi- fascista y posteriormente
comunis ta, en la etapa de la Guerra Fría. La octava Re unión de Cons ul
ta (1962) creó la “Comis ión Especial de Cons ulta sobre seguridad”.
De manera que el T IAR, que se aplicó en numerosas oportunidade s
en que surgieron conflictos entre Estados americanos ,10 estuvo básica
9 El g o bie r no mar xis tale ninis ta de Cub a fue e x c luid o de pa r tic ipa r e n la O E A po r la
Oc ta va Re u n ión de Co ns u lt a (Punta del Es te , e ne r o de 1962). Por s u par te el Pr otocolo
de Wa s h in g t o n de 1992 dis pone la po s ib ilida d de s us pe nde r a cua lquie r m ie m br o cuyo
g o bie r no c o ns tituid o sea de r r o ca do po r la fue rza.
,(1 Entr e Cos ta Ric a y Nic a r a g ua (1948- 1949), Ha ití- Do m inic a na (19 50 ), Gua te ma la
(1 9 5 4 ), Ho n d u r a s - N ic a r a g ua (1 9 5 7 ), Re p úb lic a Do m in ic a n a (1 9 6 0 - 1 9 6 2 ), s it ua c ión
c ub a na (1961- 1962).
mente orie ntado a servir de ins trume nto a la política de los Estados
Unidos en su confrontación con la entonces Unión Soviética. En 1975
se re alizó una Confe rencia de Plenipotenciarios para la Re for ma del
T IAR, que e laboró un texto al efecto que nunca e ntró en vige ncia11
dado que los Estados americanos parecieron perder interés en el sistema
de seguridad regional.
Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Arge ntina procuró
configurar, a través del T IAR, la existencia de una agresión extraconti-
nental (británica) a una república americana. La vigésima Re unión de
Cons ulta apr obó una resolución el 28 de abril de 1982 sobre la “grave
s ituación plante ada en el Atlántico Sur” y una segunda resolución el 29
de mayo de 1982. En esta última se conde nó “el injus tificado y despro
por cionado ataque ar mado cons umado por el Re ino U n id o ...” y se
resolvió “reiterar su más firme requerimie nto al Re ino Unido para que
cese de inme diato las acciones bélicas que lleva a cabo contra la Re pú
blica Arge ntina” y “solicitar a los Estados partes del T IAR que presten
a la Re pública Arge ntina el apoyo que cada cual juzgue apr opiado para
asistirla ante esta grave s ituación” .
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU
La cuestión está conte mplada en el Capítulo VIII de la Carta de la
ONU (artículos 52 al 54).
La Carta se refiere a la acción de las organizaciones regionales desde
una doble perspectiva: para el arreglo pacífico de controversias interna
cionales, y para la seguridad colectiva.
En cuanto al arreglo pacífico la Carta se refiere a la s olución por
organis mos regionales en el artículo 33, inciso 1 y en el artículo 52,
inciso 2, dis ponie ndo que las partes de un acuerdo re gional “har án
todos los esfuerzos posibles” para s olucionar los diferendos en el orga
nismo regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad.
Respecto de la acción colectiva se ha discutido la interpre tación de
las palabras “medidas coercitivas” del artículo 53 inciso 1, que dispone
que no se podr án aplicar sin autorización del Consejo de Seguridad. Se
ha ente ndido que la dis pos ición impone una limitación relativa y no
abs oluta, de otro modo las Naciones Unidas inhibirían la acción regio
11 Ar ge ntina nun c a lo r atificó.

nal y la autorización dada en el artículo me ncionado no tendría sentido

si en cada caso se requiriera el visto bue no del Consejo de Seguridad.
Tal es la práctica que surge de los asuntos llevados ante el Cons ejo de
Se guridad. Así, en el de la Re pública Dominic ana, en que la sexta
Re unión de Cons ulta autor izó aplicar las medidas previstas en el ar
tículo 8 del T IAR, el Cons ejo de Seguridad se limitó a tomar nota de
la infor mación que le hiciera llegar el Secretario General de la OEA.
Lo pr opio ocurrió con motivo de la exclusión del Gobie rno de Cuba
del sistema inte rame ricano. Cuba plante ó la cue s tión al Cons e jo de
Seguridad, e incluso de mandó que el Consejo requiriera una opinión
cons ultiva a la Cor te Inte r nacional de Jus ticia, pero no obtuvo los
votos necesarios para ello.
ii) Legítima defensa

El artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas dispone que se debe comu
nicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en
el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso dichas medidas no
requieren la autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome indivi
dualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
1) La coope ración en la Carta de la OEA

La Car ta en el Ca p ít ulo XIII, inc or por a do por el Pr otocolo de
Managua de 1993, establece el Consejo Interame ricano para el Desa
rrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir los antiguos Consejos Eco
nómico y Social y el de la Educación, Cie ncia y Cultura.
El CIDI tiene como finalidad “ promove r la coope ración entre los
Estados americanos con el pr opós ito de lograr su desarrollo integral y,
en particular, para contribuir a la e liminación de la pobreza crítica” .
Para ello reenvía al Capítulo VII de la Carta sobre desarrollo inte
gral, que “abarca los campos e conómico, social, e ducacional, cultural,
científico y te cnológico” .
Las metas a alcanzar'no son de la OEA, sino las que se fije cada país
mie mbro.
En los artículos 41 al 44 la Carta se refiere a la integración como
uno los objetivos continentales y, por tanto, se comprome te n a acelerar
ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoame ricano.
Se preven también en el Capítulo XVIII organis mos especializados

que cumplirán “funciones en materias técnicas de interés c o mún”.
i) Las reuniones cumbres
En el tema del desarrollo económico y social se tomaron diversas ini
ciativas en el ámbito americano, la principal de las cuales se debió al
presidente Kennedy con su “Alianza para el Progreso” establecida en la
Carta de Punta del Este de 1961, cuyos resultados no alcanzaron a col
mar las ambiciosas expectativas con que se iniciara.
Más recientemente el presidente Clinton invitó a los otros presiden
tes de las Américas a un nuevo sistema continental que se ha de nomina
do “ Cumbr e de las Américas ” , que se re unirá cada cuatro años . La
primera Cumbre se re unió en Mia mi en 1994, la segunda en Santiago
de Chile en 1998.
“Las Cumbres forman parte de un sistema interamericano más amplio

surgido de la época de la post- Guerra Fría... y ofrecen la oportunidad de
explicar al público este nuevo sistema. Algunos piensan todavía que el
sistema está exclusivamente constituido por la OEA. Hoy el sistema es
mucho más amplio e importante para los habitantes del hemisferio” .12
C. El fe nómeno de la integración. La integración latinome ricana
La integración es un fe nóme no que se está producie ndo en varias

partes del mundo, y en particular en América y en Europa. Consiste en
que ciertos países, guiados muchas veces por afinidades políticas, racia
les, de lengua, o por lo que fuere y generalmente amparados en una
propincuidad geográfica, van cediendo porciones de su soberanía a una
e ntidad central, una organización de inte gración. El camino seguido
hasta el presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse prime
ro en el campo e conómico con vistas eve ntualme nte a un grado de
unión política más avanzado, de forma tal que se cedan al ente integra
do importantes porciones de soberanía que pueden transitar en lo eco
12 Info r me s obr e la po lítica de las Cumbr e s pu b lic a d o por la Nor t h- So uth Ce nte r de la
Unive r s idad de M ia m i, a br il de 19.98, p, 9.
Se g u r id a d c o l e c t iv a 659
nómico por fases de unión aduane ra - aranceles externos comunes a

todos los miembros- y mercado común, que se caracterizan por la libre
circulación interior de bienes, servicios y personas. Ha y grados superio
res de inte gración: por e je mplo, luego del T ratado de Mas tr icht, la
Comunida d Económica Europea (CEE) cambió su nombr e por el de
Unión Europea, adoptaron la mayoría de sus miembros una moneda y
un banco central comunes. En lo político se puede transitar desde un
compromis o de consultas en materia exterior hasta una defensa común
y al mane jo de porciones importantes de las relaciones exteriores.
1. La inte gración latinoam e ricana
Los países latinoame ricanos , a partir de la década del 60, iniciaron

una política de integración económica como medio de responder a los
desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus
respectivas economías.
a) La A L A L C y la A LA D1
Por su parte, Arge ntina, Brasil, Chile , Méx ico, Paraguay, Perú y
Uruguay, en 1960, concluyeron el “T ratado que establece una zona de
libre come rcio e ins tituye la As ociación Latinoame r icana de Libre
Come rcio” (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanzó los fines que esperaban los países miembros
y, en de finitiva, fue sus tituida por la As ociación Latinoame ricana de
Inte gración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Monte vi
deo, que entró en vigor en mayo de 1981 y aún está vigente.
Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integración, pero tiene objetivos más realistas y,
por tanto, más alcanzables. El tratado en su artículo 2 fija las funciones
de la As ociación, estableciendo un área de preferencias económicas.
De todos modos , al igual que la ALALC, la ALADI es más un foro
de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas más concretos como han sido el Pacto
An d in o 13 en su mome nto y el Me r cos ur, al que nos referiremos en

seguida, sistematizado en ALADI como ACE 18.14
b) E l Mercosur
Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración
y Coope ración Económica (PICE, 1985), así como en el T ratado entre
la Arge ntina y Brasil de Inte gr ación, Coope r ación y De s ar r ollo de
1988. Otr o antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Arge ntina y
Brasil), que favorecía la cre ación de una zona de libre come rcio. Se
s umaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final
mente se fir mó el Tratado de As unción, el 26 de marzo de 1991, que
dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarrolló
el llamado Periodo de Trans ición.
Los Estados partes del Mercosur fir mar on el llamado Acue rdo de
Comple me ntación Económica N° 18 (ACE N° 18). En 1996, Chile , y
en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zo na de Libre comer
cio con el Mercosur.
Desde un punto de vista jurídico esta inquietud integracionista viene
a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilate ral.15
En lo económico, que es la razón que ha movido a los Estados a iniciar
está política de integración, se sostiene que ella producirá un incremen
to del comercio internacional que, a su vez, mejorará el bienestar gene
ral, ya que las unione s aduane ras , pr ime r a etapa de la inte gración,
conducen a un me joramie nto si los miembros poseen economías com
petitivas pero potencialmente comple me ntarias .16
El Mercosur es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado como
meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduane
ra es, teóricamente, una forma de dis criminación comercial en cuanto
rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancela
ria externa común, con lo cual combina libre comercio con protección is
13 Co n c lu id o e n Ca r ta ge na e n agos to de 1961 e ntre Bolivia , C o lo m b ia , Chile , Ec ua

dor y Pe rú.
14 ÁCE (Acue rdo de c omple me nta c ión e c onómic a ).
15 Cf. Do m im q u e Ca r r e au, Dro it inte rnational, p. 88.
16 Cf. Bo Sodersten & Geoffre y Re e d, Inte rnational Economics, Ne w Yo r k, 1994, p. 322.
Se g u r id a d c o l e c t iv a 661
mo. TJna forma más avanzada de integración es el mercado común, una

unión aduanera que además permite el libre movimiento de los factores
de producción entre los países miembros .17 Desde 1991 y hasta diciem
bre de 1994 (período de transición), el Mercosur ha sido más bien una
Zona de libre comercio. De acuerdo a los plazos fijados en el Tratado de
As unción, debía constituirse un Mercado común a partir de aquella últi
ma fecha (artículo 1). Pero en realidad, no ha pasado de ser una Unión
Aduane ra, y aun así algo imperfecta, por no tener un arancel externo
común para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen
un AEC son las excepciones a ese arancel (aproximadamente un 12%).
Los acuerdos con Chile y Bolivia de 1997, con duración de diez años,
crearon Zonas de libre comercio de esos Estados con el Mercosur a tra
vés de un Programa de Liberalización Comercial de desgravaciones pro
gresivas y automáticas sobre los aranceles para terceros países.
Los propós itos y principios del Me rcos ur están cons ignados en el
capítulo 1 del T ratado de As unción. El artículo 1 señala, pe dagógica
mente, los presupuestos básicos para establecer un mercado común.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado común) e
impuls ar la integración se fijan los instrumentos (artículo 5) que serán:
- un programa de liberación comercial;
- la coordinación de políticas macroeconómicas ;
- un arancel externo común, y
- la adopción de acuerdos sectoriales.
El artículo 2 define la política básica del instrumento: la re ciprocidad
de derechos y obligacione s , que se flexibiliza en el artículo 6 al recono
cer diferencias puntuale s al Paraguay y al Uruguay. Así pues, aparece
una asimetría que establece un r itmo para Paraguay y Uruguay y otro
diferente para Arge ntina y Brasil, mientras dure el pe riodo de transición
(artículo 6 y anexo I artículo 7).
Al iniciarse el proceso el autor uruguayo H. Gros Es pie ll18 estimaba
que era necesario dis poner claramente que el Mercosur debía instituirse
como una organización internacional con personalidad internacional, e
17 Id ., p. 345.
18 H . Gr o s Es pie ll, “El T r at a do de As un c ión y a lgunas cue s tione s jur ídicas que plan-
te a” , e n De recho- jurisprudencia, 1991.
ins pirado en las ideas que motor izar on a la Unión Económica Europea.
Aquel autor pensaba en la s upranacionalidad para que tuviera sentido
la for mación de un derecho comunitario.
Algunas de estas ideas ins piraron el Protocolo de Our o Preto del 17
de diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee pe rsonalidad
jurídica internacional (artículos 34 al 36).
i) Estructura
En el artículo 9 del T ratado de As unción se estableció la estructura
orgánica del Mercos ur durante el pe ríodo de transición: el Consejo del
Me rcado Común (CMC) y el Gr upo Me rcado Común (GMC). Por el
Protocolo de Our o Preto se actualizó la estructura básica del T ratado
de As unción y se incorporaron nuevos órganos. El Programa Mercos ur
2000 agregó nuevas instituciones.
El órgano superior es el Cons e jo, creado en 1991 e integrado por
ocho miembros: los ministros de Economía y de relaciones Exteriores de
los Estados partes. Se reúne cada vez que así lo decidan sus miembros y,
por lo menos, una vez al año, con la participación de los presidentes de
los Estados. La presidencia del Consejo se rota entre los cuatro países.
El Grupo Mercado Com ún (GM C) es el órgano ejecutivo del Merco-
sur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la
marcha de la ins titución. Está integrado por cuatro miembros titulares
y cuatro alternos por cada país, que representan a los Minis te rios de
Relaciones Exteriores y Economía y al Banco Central respectivos. Las
decisiones se toman por consenso.
Ade más del GMC se estableció la Com is ión de Com e rcio, que tiene
por obje to vigilar la aplic a ción de la política come rcial c omún; la
Com is ión Parlam e ntaria, re emplazada en 2005 por el Parlame nto del
Me rcos ur, que empe zó a funcionar el 7 de mayo de 2 0 0 7 19 el Foro
Económ ico y S ocial como órgano de cons ulta con representantes de la
actividad pr ivada. Por últ imo , existe una Secretaría adminis tr ativa
(SAM) con sede en Monte vide o, creada en 1994, y el T ribunal admi
nistrativo laboral del Me rcosur, para conflictos con el personal, crea
do en 2003.
19 Este ór g a n o vie ne a ins t it uc io na liza r la ne ce s idad de c o nt a r c on un g ob ie r no de

de mocr acia re pre s e ntativa par a pode r fo r m a r parte de l Me r cos ur .
Se g u r id a d c o l e c t iv a 6 63
As imis mo, existe la Comis ión de Representantes permanentes del

Me r cos ur (CRP M) y su Presidente, cre ada en 2003. Su Presidente
representa al Mercosur frente a terceros.
El Me rcosur también funciona habitualme nte mediante Reuniones
de Minis tr os (RM), Re unione s Es pe cializadas (RE), Confe re ncias , y
Reuniones ad- hoc.
ii) Miembros
Son los cuatro Estados que suscribieron originariame nte el T ratado
de As unción, Arge ntina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
iii) Estados asociados al Mercosur
El T ratado estuvo abierto a la adhe s ión de los demás países de la
ALADI. Por ACE 35 se asoció Chile (1996) que puede participar de las
reuniones abiertas y de los foros de los que reciba invitación de sus
miembros titulares. Chile forma parte de una categoría intermedia. Más
tarde también se asoció Bolivia, por ACE 36 (1996).
Otros Estados asociados son Perú (2003), Colombia (2004), Ecua
dor (2004), y Venezuela (2004). Estados todos integrantes en ese e nton
ces de la Comunidad Andina (CAN). La condición de Estado asociado
responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cada país asociado,
acuerdos donde se indica el cronograma para la creación de una zona
de libre comercio con los miembros del Mercosur y la creciente reduc
ción de aranceles entre el Mercos ur y los firmantes, además de partici
par como invitados a las sesiones de los organismos del Mercosur.
Venezuela, por su parte, entra como Estado miembro, de pleno dere

cho, al firmar el Protocolo de adhesión al Mercosur el 4/7/2006.
El Mercosur prevé la incorporación de otros Estados de la región, ya

sea como asociados o como miembros plenos.
iv) La normativa
El Protocolo de Our o Preto enumera las fuentes normativas:
• El T ratado de As unción, como tratado- marco y sus instrumentos
tanto compleme ntarios como adicionales.
• Los acuerdos posteriores en su marco.
• Las decis iones del Cons e jo y del Gr upo Me r cado c omún, así
como las directivas fijadas por la CCM.
La internalización de las normas del Mercosur y su rango respecto

de las normas del derecho nacional de cada Estado mie mbr o es una
cuestión aparte que depende de la modalidad adoptada por cada uno
de dichos Estados. En Argentina y Paraguay los tratados y protocolos
ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en
Brasil y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las
leyes, y por ende la nor ma de fecha posterior prevalece (lex pos te riori
de rogat priori). Lo importante parece ser que cada Estado mie mbro ha
establecido proce dimientos que facilitan su incorporación de las nor
mas del Mercosur a sus legislaciones domésticas.
v) Solución de controversias
En el Anexo III del T ratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del
11 de diciembre de 1991, se establece un sistema de s olución de contro
versias. El Protocolo dispone una secuencia de etapas que comie nzan
con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pas ando, si
esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC
no lograra una s olución s atisfactoria para las partes, está previsto el
proce dimie nto arbitral por tribunale s compuestos por tres mie mbros
elegidos de las listas que avanzarán las partes, diez por cada Estado.
Asimis mo se prevén (Capítulo V) los reclamos de particulares, que
deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si
su decisión no fuera aceptada, el as unto pasará al GMC principal, que
deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte cualquie r otro
Estado Parte podr á requerirle la corrección de la me dida cuestionada o
su anulación. De no prosperar el requerimie nto el Estado parte recu
rrente podrá acudir directamente al proce dimie nto arbitral.
2. La inte gración europea20
Comie nza el largo camino de la integración europea con la creación

de la Comunidad del Car bón y del Acero (CECA) entre Francia, la RFA,
20 Se s igue n e n esta e x p o s ic ión las líne as gene rale s de la o br a de Ma n u e l Die z de

Ve lazco , Las organizaciones internacionales, M a d r id , 19 77 , pp . 4 7 2 a 53 7.
Bélgica, Italia, Luxe mburgo y Países Bajos, por el Tratado de París, del
18 de abril de 1951.
Posteriormente, por el T ratado de Roma de 1957, se da nacimiento
a las otras dos comunidade s : la Comunida d Económica Europea (CEE)
y la Comunidad europea de la energía atómica. Era la Europa de los
seis (los tres países del Benelux más Ale mania Federal, Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Re ino Unido, Irlanda y Dinamar ca. (Noruega
firmó el tratado, pero no lo ratificó en ese entonces.)
En 1981 ingresó Grecia, en 1986 España y Portugal y en 1995 lo hicie
ron Austria, Finlandia y Suecia. El 1 de mayo del 2004 se incorporaron la
República Checa, Chipre (sólo la parte greco- chipriota), Eslovaquia, Eslo-
venia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. En enero 1,
2007 se incorporaron Rumania y Bulgaria. Son candidatos a ingresar en
un futuro más o menos indefinido T urquía, Macedonia y Croacia.
i) Desarrollos posteriores
Hub o instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el
Acta única europea, firmada en Luxe mburgo y en La Haya el 17 y 18
de febrero de 1986 y el T ratado de Mas tricht, llamado T ratado de la
unión europea (TUE), del 7 de febrero de 1992 que dio comie nzo a una
nueva e volución al crear la Unión Europea y dotarla de cierta forma de
política exterior y de seguridad común, así como de una mayor coope
ración en asuntos de justicia y del interior. Posteriormente se suscribió
el T ratado de Ams te rdam de 1997, que pr ofundizó la integración e ini
ció la reforma de las instituciones europeas al fortificar el papel del Par
lame nto europeo. Su texto introduce algunas modificaciones al TUE y a
los tratados constitutivos de las comunidade s .
Luego, el T ratado de Niza , en vigencia desde febrero 1 de 2003,
desarrolló otras reformas institucionales con vistas a la mayor amplia
ción histórica de la Unión con los países de Europa del Este. El proceso
hacia una cons titución europea continuó con la Conve nción europea
clausurada en julio del 2003, la Conferencia Intergube rname ntal (CIG)
de 2003/2004 y la Constitución europea, firmada en octubre de 2004. Este
itinerario se vio obstaculizado por el resultado negativo de las consultas
populares en Francia y en los Países Bajos en 2005, por lo cual se llamó
a una nueva Conferencia Inte rgube rname ntal con el objeto de que se
propusiera un nuevo tratado para la reforma antes de que termine 2007.
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen

la UE son, en suma, la integración económica y unión política progresi
va de sus miembros. Obviame nte , en el campo e conómico el progreso
en esa dirección es considerable. El objetivo político, sin embargo, no
figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el
paso que significa el nuevo tratado cons titucional sería necesario como
acto de voluntad política.21
ii) Estructura
Se ins piran los modelos institucionales de las comunidade s en el de
la CECA. Aunque los órganos principales y la adminis tr ación de las
comunidade s que daron unificadas , pr incipalme nte por el tratado de
fus ión de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una Comis ión úni
cos. Las ins titucione s com unitarias son la Comis ión, el Conse jo, el T ri
bunal de Jus ticia y el Parlamento Europeo.
• La Comis ión
Por sus funciones, tiene cierto parecido con el Poder Ejecutivo de un
Gobie rno. Desempeña un papel central en el proceso de integración, está
compuesta por 27 personas, una por cada país de la UE. La designación
de sus miembros es el producto de un complicado proceso: en primer
término, los Estados, previa consulta con el Parlamento europeo, desig
nan al Presidente. Luego, en consulta con éste, se designa a los demás
mie mbr os . Es necesario un voto de a pr oba ción del Par lame nto. La
Comis ión es independiente de los Estados, ya que defiende los intereses
de Europa como un todo. Entre las funciones de la Comis ión está muy
especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Por esa razón ha
sido llamada “Guar diana de los tratados ” que consagran dichos intere
ses. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria; competencias de ejecu
c ión de normas es tablecidas por el Cons e jo, en par tic ular desde la
s anción del Acta única europea; así como ciertas competencias en mate
ria de relaciones exteriores.
* Parlamento Europeo
Representa a los pueblos de los Estados miembros y se compone de
representantes elegidos directamente por sufragio universal. En el seno del
Parlamento, los representantes suelen agruparse por afinidades políticas.
21 Die z de V e la z c o , o p . c it ., p. 4 7 9 .
Su mis ión pr incipal es apr obar las leyes europeas. El Parlame nto
Europe o comparte esta re s pons abilidad con el Cons e jo de la Unión
Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la Comi
sión Europea. El Parlamento y el Conse jo también comparte n la res
pons abilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE.
Los sucesivos tratados de reforma han ido re forzando el papel del
Parlamento en los procesos de toma de decisión europeos, y en el nuevo
tratado cons titucional se s implifican los procedimientos legislativos. Su
aplicación convertirá al Parlamento, por el proceso de “code cis ión”, en
un poder colegislador en compañía del Consejo, que entre ambos adop
tar án las leyes y leyes- marco europeas. Por el nuevo tratado cons titu
cional, esta competencia se extiende grandemente. Para ciertas de esas
leyes y leyes- marco se requiere un proce dimie nto especial, con consulta
o a veces apr obación del Parlamento.
• El Consejo de la Unión Europea
Llamado anteriormente Conse jo de Minis tros , comparte como diji
mos antes la re s pons abilidad de aprobar las leyes junto con el Parla
me nto, así como la de adoptar decisiones políticas. Es responsable de
la UE en lo re lativo a la política exterior de la Unión, así como en
materias de seguridad y de jus ticia. Los votos con que cue nta cada
Es tado mie mbr o e s tán en pr opo r c ión, en líneas generale s, con su
población, aunque en el reparto de votos resulten algo más favorecidos
los países chicos. Las decisiones se adoptan por votación mayoritaria,
pe ro en algunos as untos e s pe cialme nte impor tante s (inmigr a c ión,
as untos fiscales, política exterior) se requiere la una nimidad de los
miembros . Adolece de una cierta ambivale ncia, ya que representa a los
Estados mie mbr os s iendo s imultáne ame nte una e ntidad de carácter
comunitario. Tiene nivel minis te rial, lo que hace que cambie según el
tema que aborde: serán a veces los minis tros de e conomía los que se
re únan, o los de agricultura, etc. Los minis tros de relaciones exteriores
for ma n el Cons e jo ge ne ral, que coor dina a los que se for man con
minis tros de otros ramos. Tiene una Secretaría general y un cuerpo
auxiliar , el COREP ER, for mado por los representantes permanentes
(embajadore s ) de los Estados mie mbr os ante las comunidade s cuya
mis ión es preparar los trabajos del Conse jo y realizar las tareas que
éste le encomiende.
Las funcione s del Cons e jo son importante s . Adopta decisiones y

actúa como factor decisivo en la for mulación de normas de derecho
comunitario derivado.
• El Consejo Europeo
Organo de gran impor tancia, funcionó prime ro s in un tratado que
lo constituyera y se ins titucionalizó más tarde por el Acta única euro
pe a y lue go po r el T UE. Es una r e unión de jefes de Es tado o de
Gobie r no, con lo que se advierte su máx imo nivel. T ambién se sienta
en él el presidente de la Comis ión y asisten a los jefes de Estado los
minis tros de as untos exteriores. En la pr áctica, ha fija do líneas de
orie ntación generales.
En el T ratado cons titucional actual se dice que el Conse jo en cues
tión dará los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y defi
nirá sus orientaciones y prioridades políticas generales. Se le asigna un
papel importante en el ámbito de la acción exterior de la Unión, desde
que identificará sus intereses y objetivos estratégicos. Esta labor de pla
nificación no debe confundirse con la aplicación de las políticas, que es
materia de la Comis ión, el Parlamento y el Consejo. Se le otorga asimis
mo competencia en re lación con algunas decisiones cons titucionales y
par ticipación en el nombr amie nto de importantes dignatarios , al pr opo
ner al Parlamento el presidente de la Comis ión y al nombr ar , de acuer
do con dicho presidente, al representante de la Unión para las relaciones
exteriores.
®El T ribunal de Justicia
Su función es interpretar y aplicar los tratados , que comparte con los
tribunales de los Estados miembros y con un tribunal de prime ra ins
tancia creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales,
éste tiene juris dicción obligatoria en las materias de su competencia y es
responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera unifor
me en todo el ámbito de la Unión. Cada Estado mie mbr o tiene un juez.
iv)Conclus ión
Se trata de una estructura muy particular, que se articula en función
de la re pre s e ntación de intereses: la Comis ión representa el interés
comunitar io, el Consejo y el Consejo europeo son de naturale za inter
gube rname ntal y re pre s e ntan bás icame nte los intereses de Estados
mie mbros , aunque siempre con la ambivale ncia expuesta que le confie
re su s imultáne o carácter de ins titución comunitar ia. El Parlame nto

representa a los pueblos . El T ribunal es neutral y asegura el impe rio
del derecho.
El funcionamie nto es igualme nte comple jo. La func ión legislativa
corresponde, como vimos, a tres órganos ; la iniciativa es de la Comi
s ión, el Parlamento da su dictamen y la decisión final es del Consejo. En
cuanto a la función ejecutiva, ésta pertenece al Consejo, quien la delega
en la Comis ión. Las competencias presupuestarias son compartidas entre
el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comis ión.
S é p t im a p a r t e : E l in d iv id u o e n e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l
C a p ít u lo 2 5
La pe rs onalidad inte rnacional del individuo
1. Introducción
La de finición, vigente tanto tie mpo, de que el derecho de gentes es un

derecho entre Estados, excluyó la pos ibilidad de considerar al individuo
como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a
su respecto aún luego de superada aquella de finición original.
Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese

tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo
jurídico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu.
Sin embargo, ya autores como Oppe nhe im admite n la necesidad de

corregir tal óptica:
“Los diversos desarrollos ocurridos después de las dos guerras mun

diales no justifican más la opinión que, en derecho positivo, sean los
Estados los únicos sujetos del derecho internacional. A medida que la
conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposición
para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje
tos del derecho internacional”.1
1 T r a d uc c ión nue s tr a. En inglés reza así: “T he various de velopme nts since the two
w orid wars no longe r counte nance the view that, as a matter o f pos itive law, States are
the only subjects o f Inte rnational Law . In proportion as the realisation o f that fact gains
ground, there m us t be an incre as ing dis pos ition to treat indiv iduáis , w ithin a lim ite d
sphere, as subjects o f Inte rnational L aw ”, Oppe nhe im ’s Inte rnational Law . Laute rpacht,
8a e d , T . I, Lo ndr e s , Lo n g m a n , 19 62 , p. 639.
El pár rafo anterior sin duda tiene en cuenta la aparición de las orga
nizaciones internacionales como sujetos del DIP, así como la existencia
de otras personas que, en una forma u otra, se as imilan a los Estados.
Pero todas ellas, incluye ndo las OI, s on cole ctividade s o ac túan en
representación de colectividades. El individuo es más difícil de conte m
plar como sujeto de un derecho que normalme nte acoge a entes colecti
vos. De allí las dificultades del tema.
2. E l plante o
Es muy importante plante ar correctamente el proble ma. Cuando se

pregunta sobre la pe rs onalidad inte rnacional del individuo lo que inte
resa es si hay en la práctica inte rnacional una re lación inme diata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de
las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando éste presenta en los casos pe rmitidos por el DIP una reclama
ción diplomática por daños que se le causaron. En esos casos, en que el
individuo actúa a través de su Estado, no lo hace como un sujeto de
aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posición de aquellos que sos

tienen que el individuo es el único sujeto del DIP porque, en definitiva,
es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto
internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por supuesto
que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los
seres humanos individuales. Sólo se trata de saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos s olam e nte a través de sus Es tados o bie n si
hay de re chos u obligac ione s inte rnacio nale s que se ap lic an dire c ta
m e nte a las pe rs onas indiv iduale s .
El de s arrollo del tema nos irá mos tr ando que el individuo es, en
muchos casos, dire ctame nte tocado por el derecho de gentes y que
posee una pers onalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida
ya por el derecho convencional, ya por la costumbre, pero que no por
limitada deja de cons tituirlo en un sujeto del DIP.
La p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 673
El único sujeto pleno del derecho de gentes es el Estado soberano, y

aun así su capacidad de obrar no deja de acotarse por tratados o por
el derecho general. Ha habido Estados que no obstante ser dependien
tes gozaron de importante autonomía, como Egipto cuando era vasa
llo de Turquía, al punto de mantener un condominio internacional
sobre el Sudán con Gran Bretaña en 1898. Los laender del Imperio
alemán de Bismarck podían entrar en ciertos tratados con potencias
extranjeras y Baviera gozaba del derecho de legación. Las organizacio
nes internacionales, sujetos indiscutibles hoy en día, tienen una perso
nalidad recortada por los fines de sus estatutos y por los medios que
ellos ponen a su disposición para cumplir aquellos fines. En suma que
si el DIP conoce y acepta personas no plenas, no puede entenderse por
qué el individuo, también una entidad de personalidad limitada, no
sería a su vez un sujeto de aquel derecho.
Por lo demás, el contacto directo del individuo con el derecho de

gentes se ha hecho mucho más intenso a partir de la segunda posguerra
mundial, en la misma medida en que la comunidad inte rnacional fue
adquirie ndo mayor presencia en el escenario internacional y coincidie n
do con la apar ición de un sector, por así decirlo, “públic o” o “comuni
tar io” en aquel orden jurídico.
“Al crecer la magnitud del papel comunitario crece también, aunque

pueda parecer paradojal, la importancia del individuo. Las entidades
intermedias entre individuos y comunidad, que son los Estados, en
cierta medida ven su propia esfera de acción limitada y encogida. Y si
bien se mira, podrá advertirse que siempre que aparece el individuo en
el derecho de gentes lo hace en función de algún interés comunitario y
también generalmente en detrimento de alguna competencia estatal”.”
3. Pe rs onalidad activa de l indiv iduo
Por pe rs onalidad activa en el derecho de gentes se entiende la pos ibi

lidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una
2 Ju lio Ba r bo za , “ In d iv id u o , c o m un id a d y de r e cho in t e r na c io na l” , e n Juris prude ncia

arge ntina, A ñ o X X IX , '1967- 1. N úm e r o de l 15/2/1967, p. 6.
instancia inte rnacional, esto es, sin la interme diación de terceros, por la
violación de sus derechos subjetivos.
a) En el derecho inte rnacional general

El individuo carece de esta pers onalidad en el derecho general, o sea,
en el cons ue tudinario. En cambio, como veremos, la posee en ciertos
casos limitados del derecho convencional.
Sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito del derecho de

gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional.
Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel
Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomáti
ca de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorga
miento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se
obtenga, al Estado de su nacionalidad. El Estado, según una bien acre
ditada noción, hace valer en realidad su propio derecho, “el derecho
que tiende a hacer respetar en la persona de sus súbditos, el derecho in
ternacional”.3
b) En el derecho convencional
A través de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip
ta pe rs onalidad internacional.
Históricamente, el Tribunal internacional de presas creado por la Con

vención de La Haya de 1907 admitía las reclamaciones de ciertos indi
viduos (neutrales o beligerantes). Del mismo modo, la Corte de justicia
centroamericana creada en 1907 y disuelta en 1918, que tenía facultad
para recibir demandas de individuos, consideró cinco casos, aunque los
rechazó por cuanto no se habían agotado los recursos internos. Se crea
ron en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbi
trales mixtos entre países determinados, como en el caso de la Primera
Guerra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por
los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podían
reclamar por daños ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones
del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos
3 C P JI, Se rie A , N ° 2 , p . 12.

L a p e r s o n a lid a d i n t e r n a c i o n a l d e l in d iv id u o 675
entre súbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los

tratados de paz. Asimismo, la Sala de controversias del Tribunal de
derecho del mar admite el jus standi de individuos particulares en con
troversias relativas a la Zona.
i) En el campo de los derechos humanos

Como bien lo señala Cahier,4 hay algo de profundame nte novedoso
en esta materia: el derecho internacional no se ocupaba antes de la pr o
tección de los individuos , a menos que fueran extranjeros y aquella pr o
tección atendía en prime r término a los derechos del Estado de quienes
eran nacionales. La re lación entre el Estado y sus propios nacionales
era asunto interno del Estado en cuestión.
Gran parte de la protección inte rnacional de los derechos humanos
se realiza, sin embargo, a través de la acción de los Estados, que recu
rren a los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores.
Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la perso
nalidad del individuo en el derecho de gentes. Por de pr onto, la Con
vención europea de derechos humanos declara en su artículo 1 que:
“Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las personas bajo su

jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 de la pre
sente convención”.
Un lenguaje semejante utiliza el artículo 1 de la Conve nción america

na sobre derechos humanos .
Los mejores ejemplos de otorgamiento de pe rs onalidad a individuos
se encuentran en tratados regionales. De ntro de ellos se destacan el sis
tema interamericano y el europeo.
En la Convención europea de derechos humanos (Roma, 1950), a par

tir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los indi
viduos y personas jurídicas del orden interno tienen acceso directo a la
Corte europea. Con anterioridad, los recursos de individuos eran
atendidos por la Comisión, tal como sucede en la actualidad en la
Convención interamericana de derechos humanos.
4 Op . cit., p. 145.
Se ha hecho notar, particularmente por los escépticos en cuanto a la

pe rs onalidad inte rnacional del individuo que en el sistema de la Comi
s ión europea ante rior al Protocolo XI y en la actual inte rame ricana,
carecen de pode r juris diccional y que sus facultades s olamente se origi
nan en la firma de un protocolo facultativo o en la e mis ión de una
de claración ad hoc, como en el caso de la Comis ión interame ricana.
Pero ¿es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su dis po
sición tribunales con jurisdicción compulsoria, a menos que se hubieren
obligado expresamente a ello? Pens amos que esa re lación de fondo
directa entre el individuo y el derecho inte r nacional ocurre en estos
casos por la vía convencional; los individuos pueden presentar pe ticio
nes a la Comis ión y así poner en movimie nto una instancia inte rnacio
nal cuya mis ión es tratar de que se cumpla n derechos individuale s
inte rnacionalme nte otorgados . Esta ins tancia, por otra par te , tiene
medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos,
para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos . (Funda
me ntalmente , e xpos ición pública del Estado violador ante la opinión
internacional.)
En el orden mundial la protección es menor. El protocolo facultativo
al Pacto de derechos civiles y políticos de las Nacione s Unidas admite
que los individuo s presenten re clamacione s al Comité de derechos
humanos. Este derecho de pe tición se resuelve en un traslado, por parte
del Comité, al Es tado obje to de la acus ación, el que le presenta sus
observaciones al respecto. El Comité, finalmente, participa sus compro
baciones al individuo y al Estado interesado. Cabe observar que si la
prote cción de los derechos individuale s puede re s ultar, en el orde n
mundial, menos eficaz que en lo regional, sin embargo en ambos casos
es el individuo el que pone en movimie nto una instancia internacional
protectora de sus derechos, otorgados también internacionalmente.
ii) El derecho interno de las organizaciones internacionales
Los tribunales adminis trativos del sistema de las Nacione s Unidas
son ilustrativos de la pos ibilidad de los individuos de mover una ins tan
cia internacional en reclamación de sus derechos. Existen dos, el de las
Naciones Unidas (T ANU) y el de la OIT (T OIT ), que conside ran las
de mandas de los funcionarios de las organizacione s de las Nacione s
Unidas.
L a p e r s o n a lid a d i n t e r n a c i o n a l d e l in d iv id u o 677
En su opinión cons ultiva sobre la re paración de daños sufridos al

servicio de la Organización, la CIJ define lo que entiende como “agen
tes internacionale s”
“ ...quie nquie r a que, funcionar io remune rado o no, e mpleado a título

permanente o no, haya sido encargado por un ór gano de la Or ganiza
ción de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aquélla;
en breve, toda persona por la que actúa la Or ganización” .5
Las relaciones entre tales agentes y la Organización se rige por reglas

emanadas de la As amblea General así como reglamentaciones pr oduci
das por el Secretario General, que constituyen su derecho interno.
En el orden regional, la Organización de Estados Americanos tam
bién posee un derecho inte rno y una juris dicción para juzgar. Algo
s imilar sucede con el Banco Mundia l.
Obviame nte , la fuente última de validez de estos tribunales, así como
de las normas que aplican, es la Carta de las Naciones Unidas, esto es,
un tratado del derecho internacional. Pertenecen, entonces, las normas
del derecho inte rno de las organizacione s inte rnacionale s al derecho
internacional y rigen con exclusión de las del derecho del país sede de la
organización de que se trate. Por su parte, los tribunales en cuestión tie
nen un carácter verdaderamente judicial, como lo dijo la CIJ en su opi
nión consultiva de 1954 relativa al efecto de las decisiones del T ANU,
cuando reconoció que aquellas tenían efecto obligatorio entre las partes.6
Demás está decir que en el derecho comunitario de la Unión Europea
el papel del individuo es mucho más extenso que en las organizaciones
internacionales. Los reglamentos comunitarios emanados del Consejo y
de la Comis ión de acuerdo con el artículo 189 del T ratado de la CEE se
aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros,
incluso sin publicación en su boletín oficial. El derecho comunitario es
superior al nacional y por ende origina en los individuos derechos subje
tivos que las autoridades locales deben respetar y proteger. Por ende,
toda disposición contraria del derecho interno se torna inaplicable .7
5 CIJ, Recueil, 1949, p. 177. (T r a duc c ión nue s tra.)

6 CIJ, Recueil, 1954, pp. 47/63.
7 Ca hie r , op. cit., p. 143. Ve r fa llo de la Cor te de Jus ticia de las Co m unida d e s de
1974, affaire 167- 173, Recue il, 19 74 , p. 371.
4. Pe rs onalidad pasiva. La Re s pons abilidad pe nal de l indiv iduo

Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales
originan re sponsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas
internacionales dan lugar a una re s pons abilidad pe nal de los indivi
duos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la respons abilidad
individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil,
del Estado.
Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se pr odu
ce históricamente cuando éste lo eleva a su plano para castigarlo: el indi
viduo tiene, desde muy antiguo, una responsabilidad por ciertos actos
realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene,
más modernamente, por actos ejecutados como órgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalme nte establecida por el derecho
de gentes, la punición tradicionalme nte estuvo a cargo de los tribunales
de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que
pudie ran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que
fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos.
La cre ación de los tribunale s inte rnacionale s de Nür e mbe rg y de
T okio, tras la Segunda Guerra Mundial, significaron un revolucionario
cambio al respecto, y están en el origen de una tendencia que se manifestó
en el establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda por
el Consejo de Seguridad para el juzgamiento de criminales de guerra en
esos escenarios. La Corte Penal Internacional que creó el Tratado de Roma
de junio de 1998 ha marcado un punto alto de la mencionada tendencia.
Se crearon también tribunales especiales en Sierra Leona y Cambodia.
El T ribunal Especial de Sierra Leona es un tribunal africano, estableci

do para juzgar a personas acusadas de crímenes de lesa Humanidad y
crímenes de guerra cometidos en aquel país. Fue creado conjuntame nte
por las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. Se trata de un
tr ibunal internacional y nacional, con jueces internacionales y sierrale-
oneses, y establecido en el país donde se cometieron los crímenes. En
Cambodia se creó una Corte con similares características para juzgar
los crímenes contra la Humanida d cometidos por los Khme r rouges.
Tiene dos Cámaras Extraordinarias, una para juzgar a los acusados de
haber asesinado miles de civiles durante la década de 1970 y la otra
para oír apelaciones dentro del actual sistema judicial camboyano.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 679
A todo ello cabe agregar que ciertas garantías, como la irretroactivi-

dad de la ley pe nal, han sido proclamadas por instrumentos protectores
de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales críme
nes específicos de te rminaron algunas de sus características especiales,
como el carácter de imprescriptibles que tienen.
Compete ncia para juzgar. La juris dicción universal
La juris dicción es la potestad de decir el derecho: es una potestad del
Estado en relación con ciertas personas. Los fundame ntos de la jurisdic
ción son así definidos por Che rif Bassiouni:
“ Las bases tradicionale s de la juris dicción son: prime r o el principio

te rritorial,8 que la determina por referencia al lugar donde se cometió
el delito; segundo el principio de la nacionalidad,9 que la determina
con referencia a la nacionalidad o al carácter nacional de la persona del
delincuente; tercero el principio protector,10 que la determina con refe
rencia al interés nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de
unive rs alidad, que fija la jur is dicción con respecto a la cus todia del
delincuente y quinto el principio de la nacionalidad pasiva que la fija
por la nacionalidad o el carácter nacional de la persona les ionada”.11
Como se ve, respecto del Estado, la juris dicción te rritorial, aunque

muy importante y acaso la principal, no es la única y tampoco lo es en
nuestro sistema penal. De un tiempo a esta parte han venido aparecien
do signos cada vez más evidentes de que, al lado y muchas veces por
8 El Cód ig o pe nal a r g e ntino dice , e n su a r t íc ulo l : “ Este Cód ig o se aplica r á: 1. Por

de litos co me tidos ...e n el te r r it or io de la N a c ión Ar g e ntina , o e n los lugare s s ome tidos a
su ju r is d ic c ión ” . Y pr e cis a el a r t íc ulo 18 de l Cód ig o Proce s al Pe nal: “ La compe te ncia
pe nal se ejerce po r los jueces y tr ibunale s que la Co ns t it uc ión N a c io n a l y la ley ins tituy an,
y se e xte nde rá a todos los de litos que se come tie r e n e n s u te r r ito r io , o e n a lta m a r a bor
do de buque s na cionale s , c ua nd o éstos ar r ibe n a un pue r to de la C a p it a l...” .
9 T a m b ié n el ar t íc ulo 1, CP s igue una ins pir a c ión par e cida al dar jur is dic c ión a nue s
tr o país “ ...P o r de litos co me tid os e n el e xtr anje r o po r agentes o e mple a dos de a ut o r id a
des ar ge ntinas en de s e mpe ño de s u c a r g o ” .
10 Ar tíc ulo 1, CP “Por de litos ...cuyo s efectos de ban pr oducir s e e n el te r r itor io de la
N a c ión Ar ge ntina , o e n los lugare s s ome tidos a s u jur is d ic c ión ” .
11 Bas s iouni, c it a nd o H a r v a r d r e s e a r c h o n I n t e r n a t i o n a l L a w : Ju r i s d i c t i o n w i t h r e s -
p e c t t o C r i m e , 2 9 AJIL, 43 5, 4 4 5 (1935). Als o, Re s ta te me nt (second) o f the For e ign Rela-
tions La w o f the Unite d States # 10 (1965).

encima de la comunidad estatal, existe otra comunidad, la internacio

nal, con su derecho pr opio que es el derecho de gentes.1-
Junto con la creciente presencia de la comunidad general y de las
comunidade s particulares aparece un sector - por así decirlo- público en
ese panorama.
Recordemos entre otros testimonios, las obligaciones erga omnes y de

jus cogens, la protección inte rnacional de los derechos humanos y la
del me dio ambie nte , la aparición de principios emergentes como el
patr imonio común de la Humanida d o el interés común de la Hum a
nidad y particularme nte el cumplimie nto del derecho humanitar io, por
no citar sino algunos de los campos y de las normas jurídicas donde
más claramente se nota la presencia de la comunidad inte rnacional.
Este orden público internacional conformado por los intereses comu

nitarios , generales a la comunidad inte r nacional en su conjunto, así
como los correspondientes a las comunidades particulares, son protegi
dos en ciertos casos por organismos internacionales, pero en la mayoría
de las veces, debido al carácter descentralizado del orden jurídico inter
nacional, y a la ausencia hasta hace poco de tribunales penales interna
cionales, son los propios Estados los que están a cargo de velar por ellos.
Un producto no menor de este proceso es la apar ición de la protec
ción internacional de los derechos humanos: en la panoplia de instru
mentos protectores de tales derechos figura la represión de los crímenes
internacionales cometidos por individuos . No olvidar que las violacio
nes del derecho humanita r io implican normalme nte las de derechos
humanos fundamentale s cuya protección se da en la forma de sanciones
12 Es to se aplicar ía ta nt o a la c o m un id a d in t e r na ciona l c o mo a otr as c o m unida de s de

Es tados y de pe rs onas . T ales s e rían las c o munida de s cre adas po r cie rtos tr ata dos m u lt ila
terales de gr an im p o r t a nc ia par a los Es tados que s on par te s , c o m o la c o nve nc ión s obre
tor turas o la de g e noc idio. Los Es tados mie mbr o s de tales tr a ta dos fo r m a n c omunida de s
de de r e cho par ticular e s y estas c omunida de s pare cen tener t a m b ié n e llas un cie r to or de n
púb lic o pa r tic ula r c o n fo r m a d o po r los valor e s más im po r t a nt e s que el tr a t a d o int e nta
pr ote ge r y r e laciona dos acas o con su o bje to y fin. El de r e cho in t e r na ciona l se parece, e n
ese s e ntido, a u n ar c hipié la go de islas que r e pr e s e ntar ían las c o munid a de s cre adas por
tr atados multilate r ale s , unific a d o en el gr a n océano de l de r e cho ge ne ral. Convie ne aclar ar
ade más que el o r d e n p úb lic o pa r ticula r , par a de cir lo de a lg una ma ne r a , debe ser s ie mpre
co mpa tible co n el de la c o m un id a d int e r na ciona l e n s u c o njunt o.
penales. Es como una trinchera exterior que añade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crímenes internacionales son aquellos que ate nían con
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidade s nacionales y figuras penales que las re prime n, parale la
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
reprimen.
La represión pe nal inte rnacional está, en principio, confiada a los
Estados. Pero éstos no actúan en tales casos en nombre pr opio sino
como agentes del derecho internacional. En la represión penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la apar ición de tribunales internacionale s ha
sido un rasgo espectacular de la última década, aún así éstos tienen
todavía un carácter supletorio de los tribunales internos. Aún hoy, en
paralelo con el T ribunal de la antigua Yugos lavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdicción
de aquel T ribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser
bio de Bosnia conde nado por genocidio por un tribunal ale mán.13
La juris dicción de los tribunales nacionales cuando actúan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podría ser de otra manera ya que sí fuera el pr opio Estado
quie n se las confiara estaríamos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali
dez dentro del territorio del Estado y sólo excepcionalmente es ejecuta
da fuera de dicho te rritorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperación entre los Estados para obtener un
mejor funcionamie nto de las adminis traciones nacionales de justicia.
No hay que engañarse por la existencia de leyes internas que repiten la

nor mativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,
13 El T r ib un a l Supe r ior de l La n d de N o r d Rh e in ’We s tp ha lia . Ca de na pe r pe tua por

ge no c idio c o nfig ur a d o po r la mue r te de 30 mus ulma ne s bos nios e n 1992. Age nce France
Presse, e ne ro 16, 20 01 .
que obedecen en prime r tér mino a su derecho nacional o para no dejar

dudas respecto al principio de nullum crime, nulla pena sine lege. Pero en
nuestra opinión el verdadero fundamento de la represión penal es aquí la
nor ma, convencional o cons ue tudinaria, del derecho inte rnacional.
Pues bien, siendo los Estados los principales agentes de la comuni

dad internacional, parece lógico que ellos tengan jurisdicción para juz
gar los crímenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a
ellos directa y primariame nte . Tal sería la base de la jurisdicción univer
sal en relación con esos crímenes internacionales, en particular de los
crímenes contra la Humanidad. El mecanismo apr opiado es el que se
expresa con el dicho latino de aut dedere, aut judicare , y que consiste
en impone r al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la
Humanidad la obligación de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con
competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue.
a) Cuando el indiv iduo actúa a título pe rsonal

Algunas conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de
intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad inte rna
cional reaccionó pe nalizándolos .
i) La piratería en alta ma o en otra jurisdicción internacional
Este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violen
tos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en el alta
mar. El lugar de comis ión es esencial: no hay piratería inte rnacional
cometida en tierra o en el mar territorial. Esta figura delictiva se codificó
en las convenciones de Ginebra, 1958 (artículos 14 a 22) y de Monte go
Bay de 1982 (artículos 100 a 107). Las penas correspondientes a la pirate
ría son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas.
Ambas convenciones ide ntifican la pirate ría come tida en buque s y

aeronaves y la caracterizan como todo acto ilegal de viole ncia o de
de te nción o todo acto de de pre dación come tidos con un propós ito
pers onal por la tr ipulación o por los pasajeros de un buque privado
producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes
a bor do de ellos o bien idénticos actos contra una aeronave, pers ona o
bienes a bordo de ella, en un lugar no s ometido a la juris dicción de
ningún Estado (artículo 101).
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 68 3
Como vimos , las dos convenciones universales sobre derecho del

mar equiparan la piratería aérea con la marítima. Hay otras infraccio
nes por el individuo al derecho inte r nacional.14
ii) Trata de esclavos
El Acta final del Congreso de Vie na reflejó el deseo de las potencias
de te rminar con el comercio de esclavos, pero por diversas circunstan
cias - entre ellas la rivalidad entre Gran Bretaña y Francia como las pr in
cipales potencias navales de entonces- sólo en 1885 y 1890, fechas del
Acta de Berlín y del Acta antiesclavista de Bruselas, se asentó la regla de
que “conforme al derecho de gentes, la trata de esclavos está pr ohibi
d a ” . El tema fue re tomado en una convención de la Sociedad de Nacio
nes de 1926, enme ndada en 1953, así como por las convenciones de
derecho del mar de 1958 y 1982.
iii) T ráfico de estupefacientes
El ins trume nto más comple to sobre el tráfico de estupefacientes es la
Conve nción única del 30 de marzo de 1961, completada por la de Vie
na de 1971 y por un pr otocolo de marzo 25 de 1972. En 1988 una
nueva convención de Viena puso los anteriores instrumentos al día.
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional
Por su lado, la convención de T okio de 1963 condena ciertos delitos
relacionados con la navegación aérea, la de La Haya de 1970 trata del
apode ramie nto ilícito de aeronaves y la de Montre al de 1971 condena
los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional.
T ambién aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y
aplican las penas del derecho interno.
v) Terrorismo internacional
La OEA to mó la pr ime ra iniciativa al respecto con un conve nio
sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes con
tra las personas o extorsión conexa. La Asamblea General de la ONU
adoptó en 1973 una convención sobre un proyecto preparado por la
Comis ión de derecho inte rnacional sobre prevención y castigo de los
delitos contra personas especialmente protegidas, inclus o agentes diplo
14 Ve r res pe cto a estos iteras lo de s ar r ollado e n Ng uy e n Qu o c D in , Patr ick Da illie r y

Ala in Pe lle t, Dro it inte rnational public, LG DJ, Par ís , 1994, pp . 62 1 / 6 2 5 , y las fuentes a llí
citadas .
máticos. En diciembre de 1979, la AGNU adoptó otra conve nción, esta

vez sobre la toma de rehenes.
b) Cuando actúa como órgano de l Es tado

i) Antes de la Primera Guerra Mundia l
Con ante r ior idad a la Primera Gue rra Mundia l, el individuo que
actuaba como órgano del Estado no tenía res ponsabilidad internacio
nal, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado
una violación del derecho de gentes.
El Jefe de Estado y las autoridade s nacionales estaban exentos de
res ponsabilidad inte rnacional por el hecho de que sus conductas confi
guraban “hechos del Es tado” y consecuentemente no podían ser juzga
dos por los otros Estados, por aque llo de par in parem im pe rium non
babet. Se citan en apoyo la doctrina de los casos Schooner Ex change vs
McFaddon y McLe od. A partir del T ratado de Versalles de 1919, que
declaró al Kaiser ale mán pasible de ser juzgado, cambia la tradición y
luego de la Segunda Guerra Mundia l el T ribunal de Nüre mbe rg, como
vimos , hizo comparecer y juzgó a las autoridades del Re ich ale mán.
Hoy es un principio aceptado y recogido por el proyecto de Código de
crímenes (artículo 5) de la Comis ión de derecho internacional y por el
Estatuto de la Corte creada en el T ratado de Roma de junio de 1998.
Era lógico: la conducta de un individuo- órgano tenía una sola imputa

ción y era as ignada al Estado. Pero éste no tenía r es pons abilidad cri
minal en derecho inte rnacional, y así hubo que incurrir en la doble
imputación: una criminal al individuo y otra civil,15 al Estado. En ese
entonces, la imputación de crímenes internacionales a los individuos
favore ció la as unción de compe te ncia por el T r ibunal en casos de
infracciones cometidas por la autor idad alemana contra sus propios
nacionales, que no contaba con los ins trumentos de protección de los
derechos humanos que existen hoy.
¿Qué responsabilidad cabe al Estado en caso de un crimen come tido

por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del
15 El ar t íc ulo 19, de la pr ime r a le ctur a de l Proye cto de la C D I s obr e r e s pons abilidad

de los Es tados e s table cía la e xis te ncia de críme ne s inte r nacionale s de l Es tado. Fue de ja do
s in e fecto e n s e gunda le ctur a.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 68 5
órgano nunca se atr ibuyó al Estado con carácter criminal. Nüre mbe rg
no se ocupa de la r e s pons abilidad del Es tado; no r ma lme nte debe
corresponderle una responsabilidad internacional por lo menos de tipo
civil, acaso incluida en las indemnizaciones de guerra.
El proye cto de Código de críme ne s par a la paz y s e guridad de la

Humanida d deja a salvo en su artículo 4 cualquier responsabilidad que
pudiere corresponder al Es tado en esos casos (la responsabilidad de las
pers onas ... “no prejuzga ninguna cuestión de la responsabilidad de los
Estados en virtud del derecho internacional”). Aunque la regla no fue
recogida en el T ratado de Roma, el concepto nos parece correcto.
Tocante los llamados “crímenes de gue rra”, esto es, aquellos come ti
dos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra
mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en
la persona de sus nacionales a impone r su jurisdicción penal sobre los
responsables, si caían en su poder.
Esto abr ió la puerta a la res ponsabilidad de los agentes del Estado, por
que conviene no olvidar que para el DIP aun un simple soldado raso es
un órgano del Estado cuya conducta puede cons tituir un “hecho del
Es tado” 16 y por ende los violadores de los usos y costumbres de la gue
rra no actuaban a título privado, como en el anterior caso.
ii) Nüre mbe rg y T okio

Lue go de la Se gunda Gue rr a Mu n d ia l, las pote ncias vencedoras
resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juz
gamie nto de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cri
minales menores caerían bajo la competencia de tribunales nacionales
de los países donde hubie ran come tido sus delitos. •
16 Ve r Co m is ión ge ne r al de r e clamacione s Es tados Unidos - Méx ico, as unto Chattin:

hay r e s po ns a bilidad dir e cta del Es tado po r los he chos de sus func io na r io s , ta nto de ór g a
nos judiciale s c o mo e je cutivos , UN Recue il, T. IV, p. 28 6. As í ta m bié n esta mis ma C o m i
s ión , cas o Mos e s , e n que se r e c ha za la a le g a c ión m e x ic a n a fu n d a d a e n el ca r ác te r
s ub o r d in a d o del age nte que se ha bía a po de r a do de los bienes de l nor te a me r ic a no Mos e s .
El g o b ie r no , de l p u n t o de vis ta in t e r na ciona l, es “el c o njunt o de todos los func io na r ios y
de to das las pe rs onas inve s tidas de a u t o r id a d ". UN Recueil, T . X, p. 732.
La importancia de los principios de Nüre mbe rg en el derecho penal

internacional es notable , porque por prime ra vez impone la compete n
cia de tribunales internacionales para el juzgamie nto de ciertos críme
nes. Introduce n dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han
incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y
contra la Huma nidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de
actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpe
tración de tales actos, como órganos del Estado.
iii) Los principios de Nüre mbe rg
La Asamblea General, sobre la base de un proyecto de la CDI, decla
ró como pr incipios del derecho inte r nacional los re conocidos por el
Estatuto y por las sentencias del T r ibunal de Nür e mbe rg, afirmados
unánime me nte por la Asamblea General en la Re s olución 95 (I) del 11
de diciembre de 1946, lo que les confir ió carácter de derecho interna
cional general.
• T oda persona que cometa un acto que cons tituya un crime n de
derecho internacional es responsable del mis mo y está sujeta a sanción.
Ni el Estatuto del T ribunal de Nüre mbe rg ni la CDI definen qué es
un crimen internacional. Simplemente se enumera en siguientes artícu
los cuáles son los crímenes internacionales que están sujetos a la res
pons abilidad individual de quienes los come tie ron, o en una u otra
forma participaron en su comis ión.
Dijo el T ribunal de Nüre mbe rg: “Se ha alegado que el derecho inter
nacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prevé el
castigo de los individuos ... En opinión del T ribunal, debe rechazarse
tal alegación. Hace mucho tie mpo que se ha reconocido que el dere
cho inte rnacional impone derechos y obligaciones a los individuos , así
como a los Estados”.17 Este es el gran legado de Nür e mbe r g y piedra
angular del derecho inte rnacional pe nal.If!
17 Nür e mb e r g ; Jud g m e nt , p. 52.

18 Fue r e a fir m ad o po r los Es tatutos de los tr ibuna le s par a la a ntig ua Yug os la via y
Ru a n d a y po r el pr oye cto de Cód ig o de 1954 de la C DI, as í co mo p o r el reciente pr oye c
to de C ód ig o de críme ne s c ont r a la pa z y s e gur idad de la H u m a n id a d (artículos 2 a 7 de
la parte ge ne ral).
• El he cho de que el derecho inte rno no im ponga pena alguna por

un acto que constituy a un crimen de l derecho inte rnacional no ex ime
de re s pons abilidad en derecho inte rnacional a quie n lo hay a come tido.
Mar c a el carácter inte r nacional de los crímenes de Nür e mbe rg y
apoya el criterio de la jurisdicción universal y la competencia del tr ibu
nal incluso cuando los acusados no han come tido delito según la ley
local (lex loci). En este sentido, se relaciona con el pr incipio que sigue y
que se refiere a los hechos de autoridades del Estado.
• El hecho de que la pe rsona que hay a come tido un acto que cons ti
tuy a un crimen de derecho inte rnacional hay a actuado como jefe de l
Estado o como autoridad del Es tado, no lo ex ime de re s pons abilidad
conforme al derecho inte rnacional.
Ya come ntamos más arriba este principio.
• El he cho de que una pe rsona hay a actuado en cum plim ie nto de
una orden de su gobie rno o de un s upe rior je rárquico no la ex ime de
re s pons abilidad conforme al derecho inte rnacional si efectivamente ha
te nido la pos ibilidad m oral de opción.
Este principio establece que la existencia de órdenes superiores de
cometer los crímenes del Estatuto no es eximente de res ponsabilidad,
excepto cuando el acusado no ha te nido realmente una pos ibilidad
mor al de opc ión. Pero la obe die ncia de bida pue de ser cons ide rada
como atenuante según las circunstancias.
Es también un principio aceptado desde el Estatuto de Nüremberg; se

incluye en el de Tokio (artículo 6), la Ley N° 6 del Consejo de Fisca
lización (artículo 4) y en los Estatutos de los Tribunales penales para
la antigua Yugoslavia (artículo 7) y Ruanda (artículo 6), así como en
el proyecto de código de 1954 y en el actual Proyecto de Código,
artículo 5.
• T oda persona acusada de un crimen de derecho inte rnacional tiene

derecho a un juicio im parcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Esta es una garantía muy general. Los proyectos posteriores y el Tra
tado de Roma de 1998 incluyen garantías específicas de acuerdo con
los principios del derecho penal liberal, como el pr incipio de non bis in
idem y de irretroactividad de la ley pe nal (artículos 12 y 13 del proyec
to de la CDI sobre Código de crímenes contra la paz y s eguridad de la

Humanidad). As imis mo, el T ratado de Roma de 1998 incluye el pr inci
pio de nullum crime sitie lege (artículo 22), nulla pena sine lege (artícu
lo 23), irretroactividad ratione personae (artículo 24).
• El pr incipio VI, según fue codificado por la CDI contiene, más que
un principio una e nume ración de los crímenes que constituyen la com
petencia del T ribunal: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de
lesa hum anidad.
• La com plicidad en la com is ión de un crimen contra la paz, de un
crimen de guerra o de un crimen contra la Hum anidad, constituy e as i
m ism o un crimen de derecho inte rnacional.
Incluye la complicidad, más aún, en el texto del pr incipio VI y en
relación con la agresión, el Estatuto de Nüre mbe rg contiene otras for
mas de participación criminal, como la cons piración para perpetrar los
actos del inciso 1).
iv) Los crímenes de Nüre mbe rg (artículo VI)
“Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, constituyen crímenes de

competencia del Tribunal por los que habrá responsabilidad personal:
a) Crímenes contra la paz, a saber: la planificación, preparación, ini
ciación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en
violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales; la
participación en un plan conjunto o conspiración para la realización
de cualquiera de los actos mencionados;
b) crímenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de
la guerra. Entre esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxati
va, el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado
o que se encuentre en él; el asesinato o maltrato de prisioneros de gue
rra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato
de rehenes, el pillaje de- bienes públicos o privados, la destrucción arbi
traria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por
necesidades militares;
c) crímenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminación, la escla
vitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cual
quier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen
que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen,
La p e r s o n a lid a d i n t e r n a c i o n a l d e l in d iv id u o 689
implique o no el acto una violación del derecho inte rno del país donde
se haya come tido.
Esta divis ión tripartita de los crímenes ha pe rmane cido en otros pr o

yectos y ensayos de creación del código de crímenes, que for muló la
Comis ión de derecho inte rnacional a pe dido de la As amble a General.
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la
Huma nidad
A pe dido de la AGNU, la CDI había presentado en 1951 y 1954 sen
dos proyectos de código de crímenes a la Asamblea General. En prime
ra fila de los crímenes propuestos figuraba la agresión; como precisamente
en esos mome ntos el tema de la de finición de agresión era objeto de la
tarea de un Comité ad- hoc de la Asamble a General y como el concepto
básico de agresión estaba lejos de ser objeto de consenso, se decidió que
la CDI postergara la consideración del Código de crímenes hasta tanto
la AGNU adoptara la de finición de agresión, lo que sucedió por Reso
lución 3314 (XXIX) de 14/12/74. En 1981, la AGNU invitó a la CDI a
continuar con sus labores relativas al código de crímenes. En 1996, la
CDI te rminó con el proye cto y lo e nvió a la As amble a Gene ral. El
Código sólo abarcaba los crímenes más graves. Por e jemplo, el fusila
mie nto de un rehén sigue siendo un crimen de guerra común, pero si
hay un fus ilamiento sistemático o en gran escala pasa a ser un crimen
contra la paz y seguridad de la Huma nidad. Este criterio fue recogido
en Roma. Fueron dejados de lado varios crímenes aprobados en pr ime
ra lectura: intervención, dominación colonial y otras formas de domi
nación, aparthe id, mercenarios y terrorismo internacional.
vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma de 1998
Sobre la base provista por el proyecto de Código de crímenes de la
CDI, la Conferencia de Roma e laboró los tipos delictivos incorporados
al Estatuto de la Corte Penal.
• Ge nocidio
El artículo 6 sigue la de finición de la Conve nción de genocidio. Su
finalidad es destruir total o parcialme nte un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden
agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aun
que tales categorías no figuren explícitamente en la figura.
Configurarían un genocidio físico la matanza de miembros del gru

po, la lesión grave a la integridad corporal o a la s alud física o mental
de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.
El genocidio biológico consistiría en las medidas para impe dir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo.
En el Es tatuto de Nüre mbe rg no era así. Exis tían dos categorías de crí
menes: los actos inhumanos , conte nido del actual artículo 18 del pr o
yecto y la pers ecución, mate ria del presente ar tículo. Su texto: “ la
persecución por motivos políticos , raciales o religiosos para cometer
cualquier crimen de la competencia del T ribunal o en relación con ese
crimen” (las bastardillas son nuestras).
Según lo reconoció la CIJ los principios sobre que se basa son v incu
lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligación convencio
nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho
internacional general. La lista ha sido tomada de la Conve nción y es
exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntar io de la natali
dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, si tie
nen el claro propós ito de causar destrucción total o parcial del grupo.
® Crímenes contra la Humanidad
Son materia del artículo 7. Las figuras del acápite tienen en cuenta la
evolución del DI posterior a Nürembe rg. Se requieren tres condiciones
para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben
ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o diri
gidas por: un gobierno, una organización política o un grupo.
El Estatuto de Nüre mbe rg no exigía que los actos fue ran en gran
escala o sistemáticos. Además, la llamada “persecución” debía cometer
se en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crí
menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crímenes autónomos .
* Crímenes de guerra
Son materia del artículo 8. T ambién deben ser ejecutados en forma
sistemática o en gran escala para alcanzar el nivel del Código. Pueden
ser: a) graves violaciones de la Conve nción de Ginebra del 12 de agosto
de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables
en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido
por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carác

ter no inte rnacional, las violaciones serias del artículo 3, común a las
cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
• Agresión
Aunque el crimen de agresión figura en el artículo 5 del Estatuto de
Roma como una de las cuatro categorías criminales contempladas para la
jurisdicción de la Corte, el inciso 2 de aquel artículo dice que la Corte
ejercerá jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando se adopten las
provisiones, de acuerdo con los artículos 121 y 123, para definir el crimen
y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su
jurisdicción respecto a ese crimen. Se dice además que aquellas provisio
nes deberán estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas.
Esto quiere decir que el crimen de agresión tendrá que entrar por vía
de enmienda (artículo 121), por lo cual deberán transcurrir al menos
los siete años necesarios para introducirlas a par tir de la entrada en
vigor del Estatuto (artículos 121.1 y 123.1)
5. E l derecho hum anitario
Clásicamente, el derecho inte rnacional se dividía en derecho de la

paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad be llum , como vimos en el
Capítulo XIII sobre uso de la fuerza, sólo pudo ser objeto de norma
ción positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Nacione s, del Pacto
Kellogg- Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas . En cam
bio el jus in be llum , esto es, la reglamentación de la conducción de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde te mprano de limitaciones y de tentativas de humanización.
Cuando, en 1949, la Comis ión de derecho internacional se vio abo
cada a su tarea de codificación del derecho de gentes, no incluyó entre
los temas que se propus o abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en prime r término porque no quería dejar flotando
en la opinión pública la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor r e alis mo, el Comité inte r na c iona l de la Cr uz Roja
e mpr e ndió la a c tua liza c ión de ese te ma a través de la ac ción del
Gobie r no s uizo, el que convocó en Gine bra a una conferencia inte rna
cional par a codificar lo que entonces come nzó a llamars e dere cho
hum anitario, pero que tenía un conte nido algo similar a, por lo menos,
una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más
humanizada pos ible con respecto a las personas que la protagonizaban
y la sufrían.
a) Las cuatro Conve ncione s de Gine bra de 1949

La Conferencia produjo cuatro convenciones, que for man parte de
lo que se ha dado en llamar “el derecho de Gine br a” a diferencia del
“derecho de La Ha y a ”, supuestamente de conte nido diferente puesto
que este último se ocupa de la conducción de la guerra, pero que en el
fondo resulta bastante difícil de distinguir del tenor de las cuatro con
venciones referidas.
Es impor tante señalar que los cuatro ins trume ntos de Gine bra se
aplican a cualquie r conflicto arm ado entre sus miembros , haya sido o
no re conocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial,
aun a aque llos conflictos que no sean de carácte r inte r nacional. A
ellos se consagra el artículo 3 común a las cuatro convenciones , que
en sí mismo es como un compe ndio de la prote cción de bida a las per
sonas en conflictos no internacionale s . T ambién resulta de interés el
ar tículo 8, c o m ún a todas , que inc or por a me canis mos de contr ol
como la ins titución de las llamadas pote ncias prote ctoras , o sea de
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente
a la otra y que vigilan el cumplimie nto de las convenciones. Si bie n es
cierto que las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas pote ncias, han surgido en la práctica serias
dificultades en cuanto al nombr amie nto y las funcione s de las pote n
cias protectoras, en vista de lo cual el artículo 5 del Protocolo I (de
1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organis mo humanita
rio ne utral, la pos ibilidad de ofrecerse como s us titutas de aque llas
potencias , ofre cimie nto que los Estados mie mbros deben aceptar sin
de mora. En caso de que no se produzca tal ofre cimiento, el Estado en
cuyo pode r se encuentren las víctimas de la guerra tiene la obligación,
por el artículo 10 común a las Conve ncione s , de pedir a un organis
mo humanitar io, como el Comité Inte r nacional de la Cruz Roja, que
se haga cargo de los deberes humanitar ios que se as ignan a las pote n
cias protectoras.
• Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949
La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de la
guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artículo 12
es básico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina
el artículo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas allí
especificadas) que estén enfermas o heridas en campaña, serán tratadas
en forma respetuosa y protegidas. Esta protección se extiende a los esta
blecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al per
s onal mé dic o que se de dica al c uida do y s ocorro de las pe rs onas
protegidas. Se extiende también, naturalmente, al personal de las socie
dades nacionales de la Cruz Roja así como al de otras sociedades de la
misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos.
La segunda conve nción tiene un conte nido s imilar a la anterior, sólo
que se aplica a heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en
el mar.
• La Tercera convención
Este ins trume nto se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de
la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran,
con inde pe nde ncia de las personas o ins titucione s bajo cuya directa
s upe rvis ión o mando aquellos prisioneros se encuentren. T ambién el
artículo 12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen
tratamie nto mate rial y el respeto a su dignidad.
• La Cuarta convención
La Conve nción cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tie m
po de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo, o
bien dentro de su territorio.
b) Los dos protocolos de 1977

Para colmar ciertas cortedades de que adolecían las cuatro convencio
nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio
nes civiles, que crecientemente sufrían las consecuencias de las guerras,
el Gobierno suizo convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una
conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pr o
dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.
• El Protocolo I
El primer pr otocolo se aplica a los casos de conflictos inte rnaciona
les, definidos como se explica más arriba en el artículo 2 común a las
convenciones de 1949. El aditame nto, pr opio de la época en que se for
muló, fue el de las luchas contra la domina ción colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carácter interna
cional a tales conflictos , en contra de las tesis de los países colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrópolis y colonias eran una
cuestión interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervención
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la protección del derecho
de Gine bra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
aparie ncia exterior de las fuerzas combatie nte s , desde que los movi
mientos de libe ración nacional en la mayoría de los casos ape laban a
tácticas de guerrilla. Dis tinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableció el carácter de com
batientes a las personas que llevaban arm as abie rtam e nte , ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposición es que los comba
tientes, si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Conve nción cuarta de 1949.
El otr o as pe cto impor tante de este Pr otocolo es que pr ohíbe el
empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o s ufrim ie ntos innece sarios
(artículo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artículo 35 en su
pár rafo tercero fija el criterio del da ño en tie mpo de guerra: daños
ex tensos, durade ros y graves. Que dan prohibidos por esa dispos ición
los medios y métodos de combatir destinados a producir tales daños en
el medio ambiente.
Por último, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo mome nto a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, así como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I e xhuma la cláus ula Marte ns , que es una especie de
provis ión residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
La p e r s o n a lid a d i n t e r n a c i o n a l d e l in d iv id u o 695
cláusula conte nida, con el mis mo carácter, en las Convenciones de La

Haya de 1907:
“Las personas civiles y los combatientes que dan bajo la protección y

el impe rio de los principios del derecho de gentes derivados de los
usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de
la conciencia públic a” .
• El Protocolo II
Cubre este pr otocolo lo re lativo a los conflictos armados que no
sean inte rnacionale s , que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado mie mbro y fuerzas en opos ición, ya sean éstas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto te rritorio y realizar opera
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádi
cos de violencia (artículo 1).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco interés
en la re dacción de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de libe ración nacional carecían de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que habían
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carác
ter de inte rnacionale s , a las luchas por la inde pe nde ncia. Los otros
Estados tampoco te nían razones para impuls ar un cuerpo nor mativo
que coartara su pr opia libertad de acción en caso necesario. Por consi
guiente, la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
C a p ít u lo 2 6
N a c io n a lid a d y e x t r a n je r ía
A. La nacionalidad
1. De finición
Puede definirse la nacionalidad, como “ la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un de te rminado Es tado” (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla
ción se encuentra ligada a aquél por el vínculo jurídico y político de la
nacionalidad.
No debe confundirs e nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de

sólo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer
cer los derechos políticos . Hay nacionales que por razones de edad, de
sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada
nía no es relevante al derecho inte rnacional, interesa e xclusivamente al
derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un
tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.
2. N acionalidad y s upremacía pe rs onal
La nacionalidad tiene que ver con la idea de “nación”, y se nutre con

el s entimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad
humana. La población del Estado que tiene su nacionalidad, está some
tida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aun cuando esté
fuera del te rritorio nacional.
En virtud de esta supremacía existe el llamado jus evocandi, por ejem

plo, del que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la Suprema
Corte de los Estados Unidos:
“T ampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe
rente a su soberanía, de requerir el regreso a este país de un ciudadano,
residente en otro, cuando así lo requiera y de aplicarle una pena en caso
de negativa” . “La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus ciudada
nos ausentes ...es una jurisdicción in personam desde que ellos están
obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas”.
La supremacía pe rs onal y la te rritorial se limitan mutuame nte . El

Estado no puede impone r a sus s úbditos en el exterior deberes que
entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que resi
den, pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por
ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilización
de su país, aunque no estén obligados a cooperar para que se cumpla.
3. E l derecho inte rnacional y el inte rno en m ate ria de nacionalidad
La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno.

Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, mante ni
miento o pérdida por su cuenta. Pero el derecho inte rnacional juega un
papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionali
dad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de apatridia (falta de nacio
nalidad).
a) La nacionalidad es dom inio reservado de l Estado

La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está cbnsa-
grada por el derecho cons ue tudinario internacional.
Por su parte la Conve nción de La Haya de 1930, sobre ciertas cues
tiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que entró
en vigor en 1937, establece en sus artículos 1 y 2 que:
“Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na
cionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad
de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Es tado”.
N a c io n a l id a d y e x t r a n j e r ía 699
Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la compe

tencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones
internacionales de ese Estado.
Así lo expresó la Corte Permanente de Justicia Inte rnacional en su opi

n ión co ns ult iva s obre los De cr e tos de N a c io n a lid a d en T úne z y
Marruecos, e mitida a pedido del Consejo de la Sociedad de las Nacio
nes y en relación con la disputa entre Gr an Bretaña y Francia a raíz de
unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circuns
tancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los arriba mencio
nados protectorados. Francia sostenía que el asunto era de jurisdicción
interna y que en todo caso, si había conflicto de leyes nacionales, la del
jus solis debía prevalecer sobre la del jus sanguinis. Gr an Bretaña man
tenía el derecho de opción de una persona en tales circunstancias. La
Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, pero que tal dominio está limitado por las
obligaciones que se haya asumido con otros Estados. La controversia se
s olucionó al otorgarse a los interesados el derecho de opción.
b) La re lación real y efectiva de l nacional con el Estado

El caso anterior nos remite al dominio reservado. Los casos de juris
prudencia que se e xaminan a continuación fijan el criterio del derecho
internacional para resolver un conflicto de nacionalidades . En este sen
tido, son interesantes los casos Notte bohm y Canevaro.
• Caso Notte bohm
Friedrich Notte bohm, de nacionalidad ale mana, se ins taló en Guate
mala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conser
vó relaciones familiares y mercantiles con Ale mania. En Licchtenstein
residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939, antes de
estallar la Segunda Gue rra Mundia l, visitó Ale mania. En octubre del
mis mo año viajo a Licchtenstein y solicitó su naturalización, la cual le
fue concedida; inme diatame nte después regresó a Guate mala. Una vez
allí registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
en su docume nto de ide ntidad. En 1943, de bido al estado de guerra
entre Guate mala y Ale mania, Notte bohm fue arrestado y entregado a
las autoridades norteamericanas, que lo inte rnaron durante dos años y
tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser libe
rado en 1946, le fue negada la entrada a Guate mala y en 1949 se le

confiscaron sus bienes en ese país. En tales circunstancias Licchtenstein
interpuso su protección diplomática y finalmente inició, en 1951, un
proceso ante la Corte Inte rnacional de Justicia contra Guate mala, recla
mando re paración por los daños sufridos por su nacional. La Corte
de bió entonces resolver si la nacionalidad otorgada por Lichtenstein era
real, o si subsistía la nacionalidad alemana que había motivado su tra
tamiento como ciudadano enemigo.
Sostuvo en el caso el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reco
noció que la nacionalidad era una cues tión inte rna del Estado, pero
dijo que al as umir Lichtens te in la prote cción diplomática de Notte-
bohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cues
tión era, entonces, si Guate mala tenía la obligación, según el derecho de
gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Lichtenstein que fun
dame ntaba su reclamación. “Los jueces neutrales han acordado su pre
ferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concue rda con los
hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesa
da y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en con
s ide ración dis tintos elementos cuya impor tancia varía de un caso a
otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos
familiares, su participación en la vida pública, la adhes ión demostrada
a un país e inculcada a sus hijos, etc.” .1
• Caso Canevaro
El as unto se ventiló en el T ribunal Permanente de Arbitraje , laudo
del 3 de mayo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a prote
ger al Barón Canevaro, s úbdito italiano según el ius s anguinis y s úbdi
to pe ruano según el ius solis. El T ribunal declaró la prevalencia de la
nacionalidad pe ruana sobre la italiana porque Cane varo, en actitudes
ante riore s , había de mos tr ado su inte nc ión de inclinars e por dicha
nacionalidad: así lo indicaban su candidatur a en las elecciones legisla
tivas peruanas y su pe dido de autor ización al gobie rno pe ruano para
ser nombr ado cóns ul honor ar io en los Países Bajos. Sostuvo el T r ibu
nal que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del inte
1 Resúmenes de los fallos, opinione s consultivas y provide ncias de la CIJ. 1948- 1991
Nac ione s Unid as , Nue va Yo r k , 1992. Do c . ST /LEG/SER.F/ 1, p. 47.
resado y para ellos tomar en cons ide ración el conjunto de circuns tan
cias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia
habitual, lugar de tr abajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa,
pres tación del servicio militar, etc), que pe rmitan de te rminar su nacio
nalidad real o efectiva.
4. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan

do se relaciona con el nacimie nto de una persona y es independiente de
su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali
dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o cons ervándo
la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización
al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis

La nacionalidad de origen se adquie re por nacimie nto, ya sea de
acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el
país en que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace pre do
minar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu
sivo, pueden aparecer combinadas . Es nor mal que los países densamen
te poblados o de e migración se incline n hacia el ius s anguinis y los
países escasamente poblados o de inmigración se inclinen hacia el ius
solis, pero es erróneo afirmar que el prime ro es pr opio de los países
europeos y el segundo de los países americanos.
La Arge ntina, como se verá, adoptó un sistema mixto, sobre la base
de lo dispuesto en la Cons titución de 1853 en su artículo 67.1, ratifica
do por la reforma de 1994:
Ar tículo 75: “Corresponde al Congreso:
12. Dictar ... especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
natur alización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionali
dad natural y por opción en beneficio de la Ar ge ntina...”.
b) La naturalización
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad us ando el pr o
cedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manife s tación
de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del
Es tado que la otorga. Nor malme nte , la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo obje to es
asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el
país, como la residencia durante determinado tie mpo, el conocimie nto
del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madure z de la
decisión, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc. Normalme nte también se exige que preste jurame nto de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquir ido ninguna otra nacionalidad por me dio de natur aliza
ción. Nor malme nte , es el Poder Eje cutivo el único compe te nte para
conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede
rehusar el pe dido sin indicar razones y a la inversa y en contra de pr in
cipios generalmente aceptados del derecho inte rnacional, impone r la
naturalización a un individuo contra su voluntad.
La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos.
i) Formas de adquirir la naturalización
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali
dad por naturalización. Una de las causas más corrientes es el matr imo
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio
nes, otra la adquis ición de un domicilio en el país, o el desempeño por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación
cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc.
ii) La naturalización por matr imonio
En muchos Estados, la natur alización del hombre casado implica la
natur a lizac ión de su esposa y sus hijos bajo su patr ia pote s tad. En
otros, se exige el cons entimiento del cónyuge para que se produzca la
naturalización.
N a c io n a l id a d y e x t r a n j e r í a 70 3
Los proble mas que origina este tipo de causal han sido obje to de
reglamentación internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
En la conve nción sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada

por la Asamblea General de las Nacione s Unidas en 1957, se dispone
que la nac ionalida d de la mujer cas ada no podr á que dar afectada
automáticame nte, ni por la celebración o la dis olución del matr imo
nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
T ambién establece que si el mar ido adquiere voluntariame nte la nacio
nalidad de otro Es tado que el pr opio o renuncia a su nacionalidad, la
mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo mar ido
es nacional de otro Estado que el de ella podrá adquirir la natur aliza
ción mediante proce dimiento especial, si así lo solicitara.
En la Argentina nada estableció la ley 346 al respecto. La Corte Supre

ma durante 20 años se pronunció de acuerdo a la doctrina de la época: la
mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matri
monio. En 1891, surgió cierta confus ión, por un fallo en que se sostenía
que de aquella regla no surgía que la mujer, por el hecho del matrimonio,
perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tenía importancia en lo
referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humbe rto, la
Corte Suprema consideró que la mujer casada no pierde su nacionalidad
por matrimonio; sería incompatible con el artículo 2 inc.7 de la ley 346
que la mujer argentina casada con extranjero adquiriera la nacionalidad
del cónyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argen
tina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina.
5. Pérdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de pérdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui
rir otra nueva o quedar apátrida.
- Por des nacionalización: una ley interna de un Estado puede adop
tar como s anción para un individuo o grupo de individuos , la pér
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traición a la patria.
70 4 Ju l io Ba r bo za
- Por e xpatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le

quite la na c io na lida d a los s úbditos que se vayan del país al
extranjero y adquie ran residencia en otro país.
- Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos
nacionalidades por cumplir con los requisitos de dos Estados dis
tintos y una ley de dichos países permite que al cumplir la mayo
ría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
- Por sustitución: para algunos países el hecho de que un individuo
adquie ra otra na cionalida d, le hace perder, ips o facto, la que
tenía. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma
especial permiten que un individuo pueda adquirir otras naciona
lidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso típico de
doble nacionalidad.
6. La apatridia
La Conve nción de Nue va York de 1954 sobre el estatuto de los apá-

tridas, define como apátr ida al que no es considerado como nacional
por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por deter
minadas circuns tancias . Es de orige n cua ndo el individuo , hijo de
padres apátridas , o extranjeros cuyo Estado sólo admite el jus s olis ,
nace en el territorio de un Estado que sólo admite el jus sanguinis . La
apatridia es adquirida cuando se ha pe rdido la nacionalidad sin adqui
rir otra.
El apátr ida carece de prote cción inte rnacional, no tiene un Estado
defensor. Se lo considerará un extranjero en todas partes, lo que le trae
aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un
lugar a otro. En los últimos tiempos tales inconvenientes han aume nta
do considerablemente, de bido a las persecuciones políticas en los países
de origen.
La De claración Universal de los Derechos Humanos apr obada por
los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableció que
nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con
vención americana de derechos humanos (Pacto de San José de Costa
Rica de 1969) establece en su artículo 20 que toda persona tiene el
derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si

no tuviere el derecho a otra.
7. La doble o m últiple nacionalidad
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos

nacionalidades, adquiridas en el mome nto del nacimiento. Por ejemplo,
quien nace en un país que toma por base el ius solis y cuyos padres son
nacionales de un país que sigue el ius sanguinis- , caso muy común en la
Argentina respecto de la inmigración es pañola, italiana, francesa, etc.
T ambién puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimie n
to, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su
país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como
sucede con la Arge ntina y el Uruguay. Otr a manera es por matrimonio,
cuando alguien adquie re de esta manera una segunda nacionalidad y
puede mante ne r la de origen. Puede existir la triple o múltiple naciona
lidad como consecuencia de la combinación de las situaciones referidas,
por ejemplo un uruguayo (ius solis), hijo de españoles (ius sanguinis ) se
naturaliza arge ntino y así tiene la nacionalidad uruguaya, la española y
la argentina.
La doble o múltiple nacionalidad desnaturaliza la ins titución, debido
a que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios
Estados a la vez, es una incongruencia política y es fuente de dificulta
des entre los Estados en relación con las obligaciones militares y el ejer
cicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de
gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como
se de mostró en los casos arriba citados de Notte bohm y de Canevaro.
Para re me diar tales inconve nientes , se ha bus cado re glame ntar la
materia en convenciones multilaterales y bilaterales. En el pr otocolo de
La Haya del 12 de abril de 1930 se estableció que la persona que, pose
yendo la nacionalidad de dos o más Estados contratantes, resida en uno
de ellos y a él esté más vinculado, queda exenta de todas las obligacio
nes militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como
índice de mos trativo de vinculación real y sus efectos compre nde n las
obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.
Otr a conve nción que se propone regular los efectos de la doble o

múltiple nacionalidad es la Conve nción de Estrasburgo del 6 de mayo
de 1963 sobre la re ducción de los casos de doble o múltiple nacionali
dad, y del Consejo de Europa del 26 de mayo de 1968 sobre las obliga
ciones militares.
8. N ac ionalidad de las personas morales
T ambién las personas morales se relacionan con los Estados me dian

te el vínculo de la nacionalidad, que se ins pira en el de las personas físi
cas y que guarda con éste algunos parecidos. Es menester asignar a las
personas morales una nacionalidad para que el Estado pue da ejercer a
su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre
todo la protección diplomática.
Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una socie
dad comercial o civil, una asociación sin fines de lucro, una corporación
de derecho público, como una municipalidad, una universidad, etc.
La CPJI de cidió, en el as unto de los Intereses alemanes en la Alta

Silesia, que la ciudad de Ratibor caía bajo el conce pto de “ nacionales
ale mane s” y por ende bajo el ar tículo 12 de la Conve nción germano-
polaca de mayo 15, 1922. La Corte declaró que: “Es cierto que ... el
término ‘nacional’ en la Conve nción de Gine bra conte mpla general
mente personas físicas. Pero una re lación análoga a la que existe entre
las personas físicas y un Es tado, que se llama nacionalidad, también
existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de dere
cho inte r no” .2 As imis mo, el T ribunal ar bitr al mix to checoslovaco-
húngar o orde nó a Che cos lovaquia devolver, dentro del territorio que
Hungr ía le había transferido, propiedades que eran de pertenencia de
la Re al Unive rs idad Peter Pázmány de Budapes t. Autor izada por el
artículo 10 del acuerdo de arbitraje, Che cos lovaquia acudió a la CPJI
en ape lación, la que confir mó la obligación de Che cos lovaquia: “ Sien
do la Unive rsidad una pers ona jur ídica, su status como un nacional
2 C P JI, m a y o 2 5 , 1 9 2 6 , Se rie A , N ° 7 , p p . 7 3 / 7 4 .
húngar o, con el s ignificado de los artículos 246 y 250 del T ratado de

T rianon, está fuera de duda ”.3
Una sociedad, a diferencia de las personas físicas cuya nacionalidad

puede deberse al accidente de su nacimie nto en uno u otro lugar, o de
determinados padres, es cons tituida bajo las leyes de un cierto Estado
(Estado de incorporación) por un núme ro de personas físicas. Gene ral
mente, el derecho interno no especifica los criterios según los cuales una
persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.
a) A parie ncia y re alidad en las personas morales

Sucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las
personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad
diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que
la sede social esté ubicada en el territorio de un Estado diferente al de
incorporación. Se plante an, entonces, problemas respecto a qué Estado,
si el de incorporación o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de
la sede social, tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo,
como sucedería en el caso de las personas físicas.
Se han utilizado con ese fin, en la práctica inte rnacional, cinco crite
rios que Schwarzenberger trae a colación:
- la sede social
- el domicilio
- el país de cons titución de la persona moral
- el control
- el interés beneficiario.4
Una regla que se abr ió cons ide rable camino es que las personas
morales tienen la nacionalidad del Estado de su cons titución y donde se
encuentra su sede. La del control efectivo sólo se ha aplicado en cir
cunstancias excepcionales, como en tiempo de guerra, ya que es difícil
en la práctica establecer la efectividad del control ejercido sobre una
sociedad. Aunque no lo cita el autor recientemente me ncionado, tam
bién se ha alegado la nacionalidad de los accionistas para justificar la
3 CP JI, dicie mbr e 15 de 1933. Series AB, N ° 61 , pp. 20 8, 227/ 232 .

4 Schwarze nbe r ge r , Inte rnational Law , Londr e s , 1957, p. 393.
protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Fue, sin embar

go, expresamente rechazada por la CIJ en el as unto de la Barcelona
T raction, Pow er and Ligbt Co. (Bélgica vs. España).
Bélgica inte ntó as umir la protección de los accionistas belgas de esa

compañía (fundada en Canadá pero con sede social en Es paña). La
Corte se pr onunció en contra, ya que las me didas contra las cuales
r eclamaba Bélgica fue ron tomadas contra la compa ñía y no contra
ningún nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho inte rno, al que
correspondía remitirse en el caso, había clara dis tinción entre los dere
chos de la sociedad y de los accionistas, y que los daños causados a la
sociedad a veces pe rjudicaban a éstos, pero eso no que ría decir que
ambos pudie r an reclamar una inde mnización (Rec. 1970, pp. 35- 37).
“ ...e l derecho inte rnacional se funda, aunque en una me dida limitada,
en una analogía con las reglas que rigen la nacionalidad de los indivi
duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección
diplomática de una sociedad al Es tado bajo cuyas leyes se ha cons ti
tuido y sobre cuyo territorio tiene su sede... Tocante a la protección
diplomática de las personas morales, ningún criterio abs oluto aplica
ble al vínculo efectivo ha sido ace ptado de manera general” .5
No siendo, entonces, enteramente decisiva la regla llamada “tradi

cional” por la Corte, será menester en cada caso pesar los diferentes
criterios que jue gan en cuanto a la nacionalidad de las personas mora
les para decidir en consecuencia.
Con motivo de ciertas medidas adoptadas por la provincia de Santa Fe

con respecto a la sucursal del Banco de Londres establecida en Ros a
r io, Gr an Bretaña inte rpuso una r e clamación, que don Bernardo de
Yrigoye n, a la sazón Minis tr o de Relaciones Exteriores de la Re públi
ca Arge ntina, contestó por nota del 23 de junio de 1876 aduciendo
que la persona mor al o jurídica es una persona “ dis tinta de los indivi
duos que la for man y, aunque ella sea exclusivamente for mada por
ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la prote cción diplomática”
y que “N o son las personas las que se unen, son simplemente los capi
tales bajo for ma anónima, lo que significa, según el sentido de la pala
5 R e c u e il, 1 9 7 0 , p . 4 3 . (T r a d u c c ió n n u e s t r a .)
bra, que ellas no tienen ni nombre ni nacionalidad ni responsabilidad

individual” . Las personas morales, decía Yrigoye n, “deben exclusiva
mente su existencia a la ley del país que las autoriza y por cons iguien
te ellas no son nacionales ni extranjeras” .6
9. N acionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales
Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbo-

lan su bandera, así como sobre las aeronaves y naves espaciales de su
matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o si se pre
fiere, una ads cripción nacional.
Respecto a los buques, el Estado tiene libertad para determinar las
condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabe llón. Esto llevó al
otorgamiento de los llamados “pabellones de complace ncia”, o sea de
la nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la
existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya única relación
con los Estados cuyo pabe llón e narbolan es su anotación en un regis
tro. En un inte nto de contrarrestar esa te ndencia, la Conve nción de
Ginebra sobre alta mar de 1958 en su artículo 5, y la de Monte go Bay
de 1982 en su artículo 91, exigen que haya un v ínculo efectivo entre el
buque y el Estado del pabe llón, para que pueda éste ejercer en la reali
dad su juris dicción y su control sobre dicho buque. De lo contrario, se
pierden de vista los objetivos perseguidos por la as ignación de naciona
lidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matricu
lan, según lo establece el artículo 17 de la Conve nción de Chicago de
1944, y también en este caso es el Estado de la matrícula (artículo 19)
quien fija los requisitos necesarios para su concesión.
Tocante la nacionalidad de las naves espaciales, el Conve nio de Nue
va Yor k de 1974 sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultra
terrestre determina que corresponde al Estado de su matrícula y éste es
el de su lanzam ie nto.
6 C it a d o p o r R u d a , o p . c it ., T . I, p. 4 0 5 , n o t a 2 0 .
El Es tado de lanzamie nto es tanto aquel que, en efecto, lo organiza y

promue ve , como aquél desde cuyo te rritorio se produce , o sea que
simplemente presta su territorio o sus instalaciones para que el lanza
mie nto se efectúe, si son diferentes. Tal es la s olución del artículo 1 de
la Conve nción sobre re spons abilidad inte rnacional por daños causa
dos por objetos espaciales, anterior al Conve nio de Nue va York.
10. La nacionalidad en el derecho arge ntino
La ley 23.0597 restituyó a su plena vigencia la antigua ley 346, que

el decreto 3213/84 reglamenta. Estos dos últimos cuerpos legales confi
guran el sistema argentino de ciudadanía y naturalización.
a)A rge ntinos nativos

El artículo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus s oli
y el jus sanguinis.
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio
de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo
que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón
argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país.
Responde a la noción de jus sanguinis la dis pos ición del inciso 2 del
mismo artículo 1, según la cual también son arge ntinos los hijos de
arge ntinos nativos que , habie ndo nacido en el e x tr anje ro, opta r a n
oportuname nte por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años.
Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali
dad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales , no
siguen el jus s oli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de
argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argenti
nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.
T ambién se cons ideran argentinos a los nacidos en la repúblicas que

for mar on parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de
la e mancipación de aquéllas y que hayan residido en el territorio de la
Na ción, manife s tando su voluntad de serlo, como reza el inciso 4.
7 De r o ga to r ia de la ley de facto 21 .795 .

N a c io n a l id a d y e x t r a n j e r ía 71 1
b) A rge ntinos por naturalización

La nacionalidad arge ntina por natur alización se concede nor mal
mente al extranje ro mayor de 18 años que, habie ndo residido en la
Re pública por un mínimo de dos años, manifieste ante un juez federal
de sección su voluntad de adquirirla.
El pe ríodo mínimo de dos años puede ser reducido en ciertos casos,
por ejemplo, si el aspirante ha desempeñado con honrade z empleos en
la adminis tración pública nacional, provincial o municipal o en el terri
torio nacional de la Tierra del Fuego, Antár tida e islas del Atlántico
sur, dentro o fuera de la Re pública, o servido en las fuerzas armadas
argentinas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la
Nación, o tener cónyuge o hijo argentino nativo, o habitar o promover
el poblamie nto del te rritorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico sur, etc.
Son impedime ntos para adquir ir la nacionalidad por naturalización
el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesa
do en el país o en el extranjero, hasta no haber sido separado de la cau
sa, por delito previsto en la legislación pe nal arge ntina o haber sido
condenado por delito dolos o, tanto en el país como en el extranjero con
una pena privativa de la libertad de hasta tres años.
Por la ley 16.569 se declara que los hijos de argentinos nacidos en el

extranjero durante el exilio político que hubie ran s ufrido sus padres,
son arge ntinos en abs oluta igualdad jur ídica con los nacidos en el
territorio nacional. Ese derecho podrá ejercerse hasta un año después
de que el beneficiario haya ingresado al territorio nacional o, si fuese
me nor, que haya cumplido los 18 años por ante el juez federal de sec
ción competente. Por ley 17.692 se as imila al régimen de nacionalidad
pre vis to par a los hijos de funcionar ios del Se rvicio e xte rior de la
Nación (se cons ideran argentinos nativos) a los hijos de los argentinos
que prestan servicio en las organizaciones internacionales de las cuales
la Re pública es Estado mie mbro.
Por lo demás, se han concluido convenios de doble nacionalidad con

España (1969) y con Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de
cada una de las partes podr án adquirir la nacionalidad de la otra - de
acuerdo con la correspondiente legislación- pero mante ndrán su ante
rior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inheren

tes a ésta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regi
rán por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá
necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con ante
rioridad. Si se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los
derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad.
B. Los extranjeros
1. S ituación jurídica
a) De finición. Derechos civiles y políticos

Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del
país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res
pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía
territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras conti
núen bajo su juris dicción. Esta potestad del Estado encuentra también
ciertos límites en el derecho inte rnacional, tanto particular (tratados
celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el gene
ral a través de la costumbre.
La condición jurídica de los extranjeros, tan marcadame nte distinta
de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en
nuestros días, aunque aún hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta
dos as imilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos
civiles, o poco menos, pero en general hay todavía diferencias en ese
campo como en el de los derechos políticos, que se reservan casi exclu
sivamente para los segundos.
En lo tocante a los derechos civiles, hay e xclus ión del extranje ro
motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a
la adquis ición de bienes raíces en zonas fronterizas, que suelen pr ohi
birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos públicos,
que suelen reservarse para los nacionales, etc.
b ) A dm is ión
La entrada, permane ncia, tráns ito y e xpulsión de los extranjeros son

competencia exclusiva del Estado territorial.
La admis ión de inmigrantes con carácter permanente suele ser más rigu
rosa que la de turistas, y su re glame ntación puede estar destinada a
impedir el ingreso de personas social o políticamente peligrosas, como
inhabilitados o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delin
cuentes, agitadores o mendigos. Desde mediados del siglo xix las migra
ciones han aume ntado considerablemente, con graves problemas para
ciertos países, que se ven invadidos por personas en busca de mejorar
precarias situaciones económicas. La Conferencia de Emigración e Inmi
gración reunida en Roma en 1924, de finió al emigrante como al que
sale de su país con el fin de hallar trabajo o el de acompañar a su cón
yuge, ascendientes o descendientes y también hermanos o hermanas,
tíos o tías, sobrinos y sobrinas o sus cónyuges respectivos o va a reunir
se con ellos, emigrados ya, con el mis mo fin, o regresa en las mismas
condiciones al país en donde ya hubiera emigrado anteriormente.
En la Arge ntina la Cons titución Nacional (artículo 25) impone al

gobie rno federal la obligación de fome ntar la inmigración europea y
prohibe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extran
jeros que traigan por obje to labrar la tierra, mejorar las indus trias e
introducir y enseñar las artes y las ciencias. El régimen de admis ión,
permanencia y e xpulsión de extranjeros está regulado por el decreto ley
4805 de 1963 y la ley 18.653 de 1970.
c) Ex puls ión
Ya dijimos que la e xpulsión de extranjeros es también resorte del
derecho interno del Estado.
Las e xpuls ione s obe de ce n a dife re nte s crite rios . Ge ne r alme nte se
expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o
el orden público.
El decreto ley 4805 de 1963 autoriza a la Dire cción Nacional de

Migracione s a expulsar al extranjero cuyo ingreso o pe rmane ncia se
cons ide r e ile ga l p o r h a b e r e n t r a d o al pa ís s in habe rs e s o m e t id o a l c o n

tr o l s a n it a r io o p o r u n lug a r n o h a b ilit a d o o p o r pe r m a ne c e r e n el pa ís
v e n c id o el p la z o a u t o r iz a d o . La le y 1 8 .2 3 5 de 1 9 6 9 e s table ce ot r a s
caus ale s :
- Si el e x tr a nje r o h a o c u lt a d o a las a ut o r id a d e s de a d m is ió n u n a
c o nd e na p o r d e lit o do lo s o .
- Si es c o n d e n a d o p o r u n d e lit o d o lo s o p o r u n t r ib u n a l a r g e ntino .
- Si r e aliza ac tivida de s que afe cte n la p a z s oc ial, la s e g ur ida d n a c io
n a l o el o r d e n p úb lic o .
Se gún la c o n v e n c ión in te r a m e r ic a na de 1928 s obr e c o n d ic ión de los
e x tr a nje r os , e n s u a r t íc ulo 6, las pe r s onas que fue r e n e x puls a da s de be n
ser ac ogida s p o r sus país e s de or ige n.
d) D e r e c h o s y d e b e r e s d e lo s e x t r a n je r o s
E n ge ne r al, se a c ue r da n a los e x tr anje r o s e n el or de n civil los mis mo s

de r e chos que a los na c io na le s e n las r e lacione s de fa m ilia , e n los c o n t r a
tos , e n las s uce s ione s , e tc. C o n cie rtas r e s triccione s e n cie r tos país e s ,
t a m b ié n los de r e chos r e lat ivos a la lib e r ta d de t r án s it o y de c ir c ula c ión ,
de p e ns a m ie nto , de c ult o , de id io m a y de e duc a c ión. Es c o m ú n e nc o n
tr a r r e s tr iccione s a los e x tr anje r o s e n c ua n t o al e je r cicio de fu nc io ne s y
e mple os púb lic o s , la pe s ca c ome r c ia l, la na ve g a c ión de c a b o ta je y las
pr o fe s io ne s libe r a le s . Sa lvo r e c ip r o c id a d , t a m b ié n e n lo t o c a n t e a la
h o s p ita liza c ión g r a tuit a y las inde mniza c io ne s p o r accide nte s de tr a b a jo .
La Arge ntina tiene vigentes tratados de re ciprocidad sobre asistencia

médica y hos pitalaria gratuita con los Países Bajos, Bélgica y Din a
marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la r eciprocidad por el
pago de los accidentes de tr abajo con los siguientes países: Es paña,
Italia, Bélgica, Aus tria, Dinamar ca, Suecia, Yugos lavia, Gr an Bretaña,
Re pública Checa, Es lovaquia, Polonia, Lituania, Hungr ía, Bulgaria y
Chile. Según la Cons titución Nacional el extranjero de mandado judi
cialmente posee el privilegio del fuero federal.
T o do s los ha bit a nte s de be n p a g a r los impue s to s , c uy o o b je to es p r o

veer al bie ne s tar c o m ún . Alg un o s país e s h a n s us cr ito tr a t a d o s de a m is
ta d y co me r cio que e x c e ptúa n a los e x tr a nje r o s de las c o n tr ib uc io n e s
e x tr a o r din a r ia s .
N a c io n a l id a d y e x t r a n j e r ía 71 5
i) El tratamie nto a extranjeros

En el derecho inte rnacional clásico, no existían normas que regla
me ntaran el tratamie nto de un Estado a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cómo
eso ha cambiado actualmente, pero aún en aquel entonces, como tam
bién ahora, un Estado no podía dar a los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un cierto s tandard internacional.
“Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros

y nacionales pueden ser importantes para determinar los méritos de
un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la
prueba decisiva de la corrección de los actos de las autoridades a la
luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si
los extranjeros son tratados de acuerdo con standards ordinarios de
civilización”.8
No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al

extranjero el mismo tratamie nto que a sus nacionales, si el que les otor
ga está por de bajo del s tandard inte r nacional. Un s tandard, por lo
demás, no demasiado fácil de determinar pero a cuyo respecto podr ía
mos intentar algunas pautas.
“...el tratamiento a un extranjero, para constituir una violación inter

nacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono volun
tario del deber, o una insuficiencia de acción gubernamental tan lejana
al standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial
pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficien
cia provenga de una ejecución deficiente de una ley inteligente, o del
hecho de que las leyes del país no capacitan a las autoridades en la
medida exigida por ese standard internacional”.9
Por lo demás, existe un deber de protección del Estado territorial a

los extranjeros, deber en cuyo cumplimie nto el Estado territorial debe
8 O p in ió n de la C o m is ión M ix t a de Re c lamac ione s . Es ta dos Unidos - Mé x ic o, Cas o

Roberts, p. 105. (T r a duc c ión nue s tra.)
9 Id., Cas o Neers, p, 73.
1
poner la debida diligencia. Como en todas las obligaciones de ese tipo,

la debida diligencia que se requiere debe ser estimada caso por caso.
Por ejemplo, el Estado territorial que tenga un razonable sistema po li
cial y de seguridad que proteja igualmente a nacionales y extranjeros
cumple con ese deber en general,
Pero el Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de
extranjeros es objeto de dis criminación en cuanto a la protección que el
Es tado te rr itorial les otorga, o bien si hay dis turbios x e nófobos o
muche dumbre s amenazante s contra los extranje ros , o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para
evitar que se les haga daño. T ampoco si, conocidos los responsables de
los daños , se omite castigarlos de acuerdo con la ley local.
Si el Estado territorial no cumple, entonces, con esta obligación de
pr ote cción, se hace res pons able por la violac ión de una obliga ción
internacional y pasible de las consecuencias que eventualmente corres
pondieren.
ii) La protección diplomática
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mis mo
una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el dere
cho internacional general, considera que el daño a los nacionales de un
Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que
llama un daño m ediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interpo
ner respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus
nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño pr oduci
do. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que
el particular damnificado haya agotado los recursos internos dis poni
bles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias
abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia,
El artículo 9 del proyecto de Har var d de 1.929 dice así: “Un Estado es
responsable si el daño a un extranjero resulta de una denegación de
justicia. Existe denegación de justicia cuando hay una negativa, una
de mora u obstrucción injustificable del acceso a los tribunales, gruesas
deficiencias en la adminis tración del proceso o de los remedios judicia
les, o una falla en el otorgamie nto de aquellas garantías que son gene
ralmente consideradas indispensables para la adecuada adminis tración
de justicia, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tr i
bunal nacional que no produce manifiesta injusticia no implica dene

gación de justicia. Esta denegación puede producirse también por no
existir para el extranjero el de bido proceso legal, o porque los tr ibu
nales locales son conocidame nte corruptos y contrarios a los extranje
ros, o porque no existe en la legislación un re me dio de fondo para el
re clamo del e xtranjero, e tc.” .
Como consecuencia de lo anterior, la protección diplomática tiene

las siguientes características, en el plano internacional:
• El recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad
entre el damnificado y el Es tado que inte rpone su prote cción y esta
nacionalidad debe existir desde el mome nto en que se pr odujo el daño
original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
• El Es tado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el
Es tado de orige n del da ño, desde que obra por su pr opio derecho.
(Eso, naturalme nte , a menos que en su orde n jur ídico interno hubie ra
establecido otra cosa respecto a su re lación con los nacionales damni
ficados.)
• As imis mo, puede desistir de su acción en cualquier mome nto, o
entrar en una trans acción respecto a las prestaciones debidas como
re paración por el Estado de origen, acordar una suma global a todo
título, etc.
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones
La e xpropiación que interesa al derecho internacional es la toma de
la propie dad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionaliza
ción se refiere, en cambio, a una e xpropiación amplia y generalizada de
bienes extranjeros, por ejemplo, de toda una indus tria, como la petrole
ra (México), o la de extracción del cobre (Chile), etc. Ha habido nume
rosos ejemplos de nacionalización en distintas épocas, como las de la
Re volución rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados árabes
después de la Segunda Guerra Mundial.
Ha n existido numerosas cuestiones relativas al fundame nto del dere
cho a la nacionalización por parte del Estado. Originalme nte se pensó
que debía fundarse en la utilidad pública, pero ahora este fundame nto
se aplica exclusivamente al caso de las expropiaciones puntuale s , ya
que lo que realmente interesa en esta materia es la inde mnización que
debe pagarse por las propiedades expropiadas.
Que los particulare s e xpropiados de ban cobrar alguna inde mniza

ción no parece ser una premisa discutible, como lo reconocen expresa
me nte la Re s o luc ión 1803 (XVII) de l 14/ 12/6 2, s obre s obe r anía
permanente sobre los recursos naturales y el artículo 2 de la Declara
ción de derechos y deberes económicos de los Estados. Pero no está
bien establecido si la inde mnización debe ser total, al contado e inme
diata, o pueden admitirse descuentos y modalidade s de pago. La anti
gua fór mula, propiciada en prime r término por los Estados LInidos, es
que la inde mnización debía ser “inme diata, adecuada y efectiva” , pare
ce en la práctica inte rnacional aplicarse más bien al caso de las expro
piaciones. Tocante las nacionalizaciones, resulta mucho más difícil de
aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capaci
dad de pago de algunos de los Estados que realizan la nacionalización.
“En conclus ión, todo lo que pode mos decir a par tir de la práctica
inte rnacional es: que subsiste la obligación de inde mnizar ; que sólo
cuando el Estado que nacionaliza sostiene ine quívocame nte su volun
tad de no inde mnizar comete una violación del derecho inte rnacional;
que no puede hablarse de ilícito mientras pue da demostrarse una seria
voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular e xpr opiado o con el
Es tado de su nacionalidad, por el cual se fije ne gociadame nte una
inde mnización o se someta a una instancia arbitral la de te rminación
de la mis ma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, éstos pue
den inclus o sacrificar los intereses del particular e xpr opiado, a fin de
obtener otras ventajas” .10
iv) Los convenios de garantías de inversión

T odo este derecho general sobre expropiaciones y nacionalizaciones
se forjó en épocas anteriores al actual auge del liberalis mo e conómico,
y del interés de los países de desarrollo de atraer para sí la mayor cuan
tía posible de capital extranjero. Obviame nte , la normativa de las reso
luciones de las Nacione s Unidas relativas a la soberanía permanente
sobre los recursos naturales y las partes correspondientes de la De clara
ción sobre derechos y deberes económicos de los Estados estarían muy
lejos de alentar inversiones en países, muchos de los cuales parecen hoy
10 Be n e d e t to C o n fo r t i, o p , c it ., p. 277.
en día convencidos de la bondad de la inversión extranjera en sus eco

nomías y que compite n duramente entre sí para obtenerla.
Por la vía de convenios particulares entre los Estados en desarrollo
interesados y los países des arrollados se han obviado muchas de las
incertidumbres del derecho general.
e) El régimen de los pasaportes

El pasaporte es, básicamente, un docume nto de ide ntidad internacio
nal, esto es, un ins trume nto que prue ba ante otros Estados, con la fe
que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su porta
dor, como su ide ntidad, su nacionalidad, edad, estado civil, etc. Nor
malmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos
a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que lo capacita, pre
via visación por el cóns ul respectivo en muchos casos, para entrar en
te rritorio extranjero. Según convenios internacionales, suelen algunos
Estados prescindir, con reciprocidad, del requisito de la visa. Así sucede
entre la Arge ntina, por ejemplo, y la mayoría de los países de Europa
tanto como lo fue hace un tie mpo con los Estados Unidos . Con nues
tros limítrofe s , basta un docume nto de ide ntidad nacional como la
cédula respectiva o el DNI.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a
residentes extranjeros que carezcan de un docume nto equivalente pro
pio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un docume nto de
ide ntidad más que uno de nacionalidad. Luego de la re volución bolche
vique de octubr e de 1917, muchos rusos e migrar on, es pecialmente
hacia otros países europeos; eran aproximadame nte 2.000.000 de per
sonas, que se e ncontr aban sin recursos, sin nacionalidad y sin docu
mentación. Se crearon entonces los Certificados Nans e n, por Conve nio
internacional el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes expedirían
a dichas personas certificados de ide ntidad personal y de tránsito que
las ha bilitaba par a entrar en los de más Estados contratante s , luego
dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asi-
rios, caldeos y turcos. La Argentina extendió, a su vez, numerosos pasa
portes de no- argentinos para personas apátridas residentes en el país, o
a las que se les ne gaban pasaportes de su nac ionalidad por razones
políticas.
720 J u l io R a r b o z a
f) La e x tradición
La e xtradición es un proce dimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para s ome
terla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impue s to condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados , tanto bilaterales como mul
tilaterales, para facilitar la cooperación judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cómplice o encubridor.
La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea cons iderado delito,
- debe ser un delito de carácter común, no político,
- la acción penal debe subsistir.
A comienzos del siglo x ix los delitos objeto de extradición estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese método y adop
tan como base única la pena aplicable, generalmente de pris ión por uno
o dos años, según se quiera establecer en el tratado.
g) Prote cción de m inorías

La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene
sus orígenes luego de la Reforma religiosa. El T ratado de Os nabrück en
1648, al te rminar la Guerra de los Treinta años, inte ntó paliar la situa
ción de las minorías religiosas. Tras la Primera Guerra Mundia l, al for
jarse nue vos Es tados como cons e cue ncia de los tr atados de paz y
c ambia r de due ño vastas extens ione s de te r r itor io, las principale s
potencias aliadas y asociadas impus ieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se debía dar a las minorías raciales, religiosas y lingüís
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checos lovaquia, el Estado
Serbio- Croata- Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungr ía y
T urquía. Otros países, como Albania, Estonia, Le tonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones análogas como condición previa para su admi
sión en la Sociedad de las Naciones.
N a c io n a l id a d y e x t r a n j e r í a 72 1
Las principales garantías se referían a:

• la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre
de la re ligión, sin dis tinción por razón de nacimie nto, nacionalidad,
idioma, raza o religión, para los habitantes en general.
• En pr incipio y para ciertos habitantes, adquis ición automática de
la na c io na lida d del Es tado contr atante o facilidade s precisas para
adquirirla.
• Para las nacionalidade s , igualdad ante la ley y en el ejercicio de
todos los derechos políticos y civiles.
• Libertad de asociación para fines religiosos y educativos.
• Provisión por el Estado de la enseñanza elemental, en su idioma,
en las zonas donde existiera una minoría determinada.
Para asegurar el cumplimie nto de las cláusulas de minoría se apoya
ron en el derecho cons titucional y en el derecho internacional: el Estado
contratante reconocía las cláusulas principales como leyes fundame nta
les y se comprome tía a que ninguna ley, reglamento o resolución oficial
estuviera en pugna con ellas. Las cláusulas relativas a las personas per
tenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística, cons tituían obli
gaciones de carácter internacional y que daron sometidas a la garantía
de la Sociedad de las Nacione s . No podían ser modificadas aquellas
cláusulas sin el as entimiento de la mayoría del Consejo, cuyos miem
bros te nían derecho a llamarle la ate nción sobre cualquie r infracción o
peligro de infracción que se produjera. El Consejo podía dar instruccio
nes e impartir órdenes al respecto.
Los litigios respecto a la interpretación de las cláusulas entre el Esta
do contratante y cualquiera de las potencias aliadas o asociadas o bien
entre los miembros del Consejo entre sí, de bían ser sometidos a la Cor
te Permanente. Dicho régimen se justificó como un sistema de vigilancia
internacional, tanto en los derechos elementales del individuo como de
la paz internacional.
h) E l asilo
La palabra castellana asilo deriva de la latina as y lum , que a su vez
deriva del griego y se podr ía tr aducir como sitio inviolable . El asilo
te rritorial se apoya jurídicame nte en la supremacía te rritorial de los
Estados y la e x tr adición configura una e xce pción voluntar ia a esa
supremacía para hacer posible la s olidaridad internacional en la lucha

contra el crimen.
Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición,
ya que el perseguido carece de pe ligros idad para los demás Estados, y
por lo demás, los tribunales del Estado territorial pueden ser sospecha
dos de parcialidad en el juzgamie nto del delincuente político.
i) El asilo político
De bido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas
las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o
ajenos, los Estados extranjeros cons tituyen un asilo pr ovis ional para
todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus
fronteras.
El asilo no es un derecho que un extranjero pue da reclamar, es el
Estado territorial una vez requerido quie n puede o no otorgarlo a quien
está eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho
del Estado requerido el concederlo, y como vimos más arriba, algunos
lo otorgan a los perseguidos políticos.
ii) El asilo diplomático
La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomáti
co, debido a su extraterritorialidad. Al principio, y a la inversa de lo que
ocurre actualmente, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes,
pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los
regímenes imperantes en ese entonces. Luego, y en la medida en que se
iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial
internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desaparecien
do en la práctica. Paralelamente, también el asilo diplomático fue desa
pareciendo en Europa como ins titución del derecho internacional.
En la América latina el asilo diplomático adquirió un rasgo de pr o
tección humanitaria. Varias circunstancias contribuye ron a la creación
de este ins tituto muy particular a nuestra región: la admis ión de cierto
derecho de resistencia a la opre s ión, necesario por la existencia de dic
taduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y gol
pes milita r e s co n el c o ns ig uie nte s ur g im ie nto de gobie r no s que
encarcelaban a sus opositores políticos , la desconfianza al proceso judi
cial de estos gobiernos s urgidos de interrupciones cons titucionale s y
demás hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en senti
do de que existiera en principio la obligación de respetar el asilo diplo

mático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políti
cos que tomaban refugio en Embajadas , normalme nte de otros países
latinoame ricanos , bajo una suerte de reciprocidad.
Los alcances exactos de esa costumbre no son fáciles de definir. T am

poco lo son los perfiles de los tratados multilaterales que se celebraron
para reglamentarlo: no todos contienen las mismas reglas ni abarcan a
los mis mos Estados partes, de for ma que hubo abundante s litigios
entre un Estado que era mie mbro de un tratado y otro que lo era de
otro tratado. El as unto fue abor dado por la CIJ en el caso de Haya de
la Torre, el fundador del APRA, importante partido político del Perú.
A raíz de un golpe militar , el entonces Presidente Haya de la Torre
tomó asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Como solía suceder,
el país territorial lo acusó de delitos comunes para reclamar su entrega
y el asilante, en cambio, lo consideró un perseguido por razones políti
cas. Así trabada la disputa, la Corte de bió considerar el carácter con
s ue tudinario de la regla que establecía que el asilante tenía derecho a
calificar el carácter de la ofensa y el Estado te rritorial la obligación de
aceptar esa calificación y entregar el correspondiente salvoconducto.
Perú, en re alidad, no había ingresado a la Conve nción de Caracas de
1956 que establecía expresamente esa facultad. La Corte e ncontró que
al respecto no se había for mado una costumbre local y que en todo
caso no era oponible al Perú, que desde un comie nzo se había negado
a considerar que le fuera aplicable.
El asilo diplomático concluye cuando sale del país el as ilado, munido

del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios
de la Embajada local.
Toda mis ión diplomática debe indicar el país de destino de los asila
dos, pues desde el mome nto que sale del país territorial, ya la Mis ión
carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilan
te, que había dado el asilo diplomático, se transforma al llegar el asila
do a su te rritorio en el otorgante de un asilo te rritorial o político y el
asilado en un refugiado. Debe, entonces, recibirlo con el carácter de asi
lado territorial y sujetarlo a la radicación te mporaria y eventualmente
muñir lo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse
en un tercer país.
1
i
Capítulo 27
La protección in tern acional de los derechos humanos
1. Introducción
El propós ito de este capítulo es efectuar un análisis de los diversos

sistemas regionales y globales que se han establecido para la protección
de los derechos humanos , mediante un examen tanto de los mecanis
mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de
su concreta aplicación a partir de su entrada en vigencia.
La consagración normativa de la existencia de derechos inalienables
a todo ser humano carecería de mayor e ntidad que la de una manifes ta
ción de buenos deseos si no se estableciera conjuntame nte un sistema
destinado a su protección efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi
pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa
do, por otra parte, un paso impor tante hacia la de te rminación de la
personalidad jurídica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de protección de
los derechos del hombre . Además del creado por la Organización de las
Naciones Unidas han s urgido paralelamente diversos sistemas regiona
les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y
el afr icano.1
1 A los citados pue de añadir s e el s is te ma e s table cido e n 1994 po r la Ca r ta Ár abe de

los De r e chos Hu m a n o s , así c o m o la Ca r ta P o p ula r As iática de De r e chos Hu m a n o s Nue s
tra Hum anid ad co m ún, que pr e s e ntar on var ias or ga niza c io ne s no gube r name nt ale s en
Kw a ng ju, Cor e a de l Sur , el 17 de m a y o de 1998. Es tá bas ada e n la De c la r a ción de Bang
k o k de 1993 e la b o r a d a p o r las or ga nizac ione s n o gube r name nt a le s de la r e g ión Asia-
Pacífico.
1
La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la pr o

tección internacional de los derechos humanos en nuestro país se mani
festó en la reforma de la Cons titución Nacional efectuada en 1994 que
otorgó je rarquía cons titucional a los principales instrumentos inte rna
cionales relativos a esta materia.2
2. El sistema de las Naciones Unidas
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protec

ción de ciertos derechos inherentes a la condición humana3 la Carta de
la Organización de las Naciones Unidas constituye la primera manifes
tación orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho inte rna
cional referidas al respeto de los derechos humanos .
Desde el pre ámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe
en los derechos fundame ntale s del hombre bas ándose en la igualdad
jurídica y la pr omoción del progreso social. En igual sentido, el artículo
I o que establece los Propósitos de la Organización propicia el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones
en razón de raza, sexo, color, idioma o religión. Esta clara intención de
salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas oportunidades
en el texto de la Carta, particularmente en los capítulos dedicados a la
Coope ración Internacional (cap. IX), Territorios No Autónomos (cap.
XI) y Régimen Inte rnacional de Adminis tr ación Fiduciaria (cap. XII).
Asimismo, se otorgan funciones relativas a la pr omoción y protección de
esta categoría de derechos a distintos órganos establecidos por la Carta,
tales como la Asamblea General y el Consejo Económico- Social.
Se ha dis cutido el valor jurídico de las normas expuestas en la Carta
en cuanto a su obligatorie dad para los miembros. Al respecto toman
trascendencia las disposiciones del me ncionado capítulo IX , en especial
el artículo 56 por el cual se establece el compromis o de los miembros
de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
2 Ve r c a pítu lo de este Ma n u a l s obr e la je r ar quía de los tr atados en la Co ns t it uc ión.

3 La Socie dad de las Nac io ne s e s table ció cie rtas a tr ibucio ne s pa r a el Co ns e jo de la
Socie dad, pe ro éstas se lim it a b a n a la pr o te cc ión de las m in or ía s étnicas .
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 727
propós itos , el de promove r el respeto a estos derechos y libertades. Esta

cues tión ha s ido dir imida por la Corte Inte r nacional de Jus ticia con
motivo de la o pinión cons ultiva de 1971 re lativa a la s ituación en
Namibia, en la cual se de te rminó que las disposiciones mencionadas
eran constitutivas de obligaciones jurídicas .4
• La Comis ión de Derechos Humanos
En 1946 se cons tituyó en el seno de la ONU la Comis ión de Dere
chos Humanos , la cual come nzó inmediatamente a trabajar en la redac
ción del ins trume nto internacional en el que constaría la nómina de los
derechos humanos a los que se garantizaría prote cción. Para ello se
o ptó por darle for ma de de claración, en opos ición a la pos tura que
pugnaba por una convención. Así, el 10 de diciembre de 1948 se apro
bó la De claración Universal de los Derechos Humanos .
La De claración, que consta de un Pre ámbulo y treinta artículos, sien
ta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. En su articulado se conte mplan no sólo los dere
chos civiles y políticos fundamentale s sino también los derechos econó
micos, sociales y culturales, fijándose en último término la existencia de
un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el
respeto del orde namiento jurídico como única limitación al disfrute de
los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de
una recomendación que carece de carácter coercitivo. Como tal, se limi
ta a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido común
hacia el respeto por los derechos humanos .5 Sin e mbargo, las dispos i
ciones de la De claración han s ido invocadas en diversos fallos de la
Corte Inte rnacional de Jus ticia, tales como el caso del Derecho de A s ilo
entre Colom bia y Perú de 19506 o el caso de la A nglo- Iranian O il
Com pany de 19527 para fundame ntar los derechos de asilo y pr opie
dad, respectivamente.
4 CIJ, Re ports , 1971, p. 57.

s Al re s pe cto véas e Bue r g e ntha l, T ho m a s , Inte rnational Hum an Rights , Sa int P aul
M in n ., We s t P ub lis hing , 19 95 , p. 33.
6 CIJ, Re ports , 1950, p. 339.
7 CIJ, Reports, 1952, p. 168.
a) Los Pactos
La necesidad de contar con un ins trume nto que no se limitara a la
enunciación de los derechos considerados fundamentale s, sino que ade
más br indara la pos ibilidad de su prote cción efectiva motivó que la
Comis ión de Derechos Humanos se avocara a la re dacción de una ver
dadera Conve nción destinada a conte mplar la cuestión en forma inte
gral. El proyecto inicial se trans formó en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y políticos por un lado y los dere
chos económicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Inte rnacional de Derechos Económicos y Sociales fue apro
bado por la Re s olución 2200 A de la As amble a Ge ne ral del 16 de
diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un pr e ámbulo y treinta y un artículos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for
mar s indicatos, al seguro social, la extensión de esta prote cción a la
familia del tr abajador, el derecho a la e ducación, etc. En cambio, el
Pacto no conte mpla el derecho de propiedad.
De bido a la par ticular naturale za de los derechos conte mplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen
volvimie nto, se ha dispuesto a través de su artículo 2 o que éstos sólo
e s tán obligados , en cuanto a la adopc ión de me didas conduce nte s ,
hasta el máx imo de sus recursos dis ponible s en un proceso progresivo
que lleve a la ple na entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC,
la Comis ión de Derechos Humanos y los organismos especializados per
tinentes. Este sistema resultó de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a través de la Re s olución ECOSOC 1985/17, se decidió
crear el Comité de Derechos Económicos , Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.
8 A p r o b a d o p o r la Re p ú b lic a Ar g e n t in a p o r le y 2 3 .3 1 3 d e l 17 de a b r il de 1 9 8 6 y r a t i
fic a d o e l 8 de a g o s to de 1 9 8 6 .
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e lo s d e r e c h o s h u m a n o s 729
i) El Pacto Inte rnacional de Derechos Civiles y Políticos

En el mis mo acto por el cual se apr obó el Pacto de Derechos Econó
micos , Sociales y Culturale s , la Re s olución 2200 A de la As amble a
General del 16 de diciembre de 1966, se apr obó igualmente el Pacto
Inte rnacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de
marzo de 1976 (con excepción del artículo 41 que entró en vigor el 28
de marzo de 1979).9
El Pacto, que consta de un Pre ámbulo y cincuenta y tres artículos,
protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o penas
crueles o inhumanos , a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a
no ser sometido a pr is ión en forma arbitraria, al trato humano de los
detenidos, a no ser detenido por un incumplimie nto contractual, a cir
cular libremente, etc.
• El Comité de Derechos Humanos
La parte IV del Pacto Inte rnacional de Derechos Civiles y Políticos
prevé la ins tauración del Comité de Derechos Humanos como órgano
de control y ejecución del mis mo y de su Protocolo Facultativo. Éste
está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, que
deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida compe
tencia en materia de derechos humanos .
Cada Estado parte podr á propone r hasta dos personas de su nacio
nalidad. La lista que de esa manera se confeccione será sometida a la
votación secreta de los Estados partes en una re unión convocada con
ese propós ito por el Secretario General de Naciones Unidas y que se
desarrollará en la sede de la Organización. En la misma se proclamarán
los candidatos que obtengan el mayor núme ro de votos y la mayoría
abs oluta de los representantes de los Estados partes presentes y votan
tes, cuidando que en la compos ición final del Comité no resulte elegido
más de un candidato nacional de un mis mo Estado y as egurando, por
otra parte, la equitativa representación de las diferentes áreas geográfi
cas, formas de civilización y sistemas jurídicos.
Los miembros del Comité dur an cuatro años en el ejercicio del cargo
y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos años. En
9 A p r o b a d o p o r la Re p ú b lic a A r g e n t in a p o r le y 2.3 .313 de l 17 de a b r il de 1 9 8 6 y r a t i

fic a d o e l 8 de a g o s to de 1 9 8 6 .
caso de declararse la existencia de una vacancia en un cargo para cuya

re novación faltaran más de seis meses, el Secretario General lo comuni
cará a los Estados partes, siguiéndose a continuación el proce dimiento
previsto para la elección de los miembros.
El Comité celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Nacio
nes Unidas en la ciudad de Nue va Yor k como en la Oficina de la Or ga
nización en Ginebra. El quor um se constituye con la presencia de 12
miembros y las decisiones se toman por la mayoría simple de votos de
los miembros presentes.
Cada vez que el Comité lo solicite, los Estados partes deberán elabo
rar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o,
en su caso, un detalle de las dificultades que pudie ran haber surgido
para la adopción de tales medidas . Dichos informes serán analizados
por el Comité quie n podr á solicitar la intervención de los organismos
especializados competentes, de los demás Estados partes y particular
mente del Consejo Económico y Social, luego de lo cual presentará sus
conclusiones a la consideración de los Estados partes.
El Comité puede admitir y e x aminar las comunicacione s emitidas
por cualquier Estado parte en las que se denuncie el incumplimie nto de
alguna cláusula del Pacto por parte de otro Estado con la condición de
que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto a sí mis mo
la competencia de este órgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente
estuviera incumplie ndo las dis pos icione s del Pacto a través de una
comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destina
tario dentro de tres meses de recibida, infor mando al denunciante acer
ca de todos los as pe ctos que r e s ulta r a n pe r tine nte s , tale s c omo
aclaraciones o detalle de las medidas adoptadas , en trámite o que pue
dan utilizarse al respecto. Si dentro de los seis meses contados a partir
de la fecha de recepción de la prime ra comunicación escrita por parte
del Estado destinatario no se arribara a una s olución satisfactoria para
los dos Estados interes ados , cualquie r a de ellos podr á s ome terlo al
Comité, mediante notificación al Comité y al otro Estado.
El Comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del
agotamie nto de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo
que el trámite de éstos se prolongara injus tificadamente. Para el trata

mie nto de la cuestión el Comité sesionará a puertas cerradas en re unio
nes en las que los Etados involucrados te ndrán el derecho de estar
representados y presentar exposiciones verbales o escritas.
De ntro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notifi
cación por la cual los Estados interesados manifiestan su inte nción de
someter la cuestión a su conside ración, el Comité presentará, en caso de
arribarse a una s olución, un informe en el cual efectuará una breve rela
ción de los hechos a la que se agregarán, si no se llegara a una resolu
ción del litigio, las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los
Estados interesados.
Las declaraciones por las cuales se acepta la competencia del Comi
té pueden ser retiradas en cualquier mome nto mediante notificación al
Secretario General de la Organización, pero ello no impe dirá que se
traten asuntos que sean objeto de una comunicación ante rior a dicho
retiro.
Si un as unto s ome tido al Comité no se resuelve satisfactoriamente
para las partes, éste podr á designar una Comis ión Especial de Conci
liación, confor mada por cinco personas nacionales de los Estados par
tes del tratado que hayan efectuado la de claración de compete ncia del
artículo 41, con la salvedad de que no podr án ser nacionales de los
Estados partes interesados en el as unto en cue s tión. Esta Comis ión
deberá dentro de un plazo de doce meses presentar al presidente del
Comité un informe en el que se de jará cons tancia de la s olución a que
hubie ran arribado las partes o de la impos ibilidad de culminar con el
exame n de la s ituación en el tie mpo cons ignado o de avenir a las par
tes a una s olución, en cuyo caso el infor me deberá, as imis mo, pr opo
ner otr as po s ibilidade s de r e s oluc ión de la c ue s tión. En cas o de
verificarse este último s upuesto, los Estados partes interesados no tifi
carán de ntro de un plazo de tres meses si aceptan o no los términos
del informe de la Comis ión.
• El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos
Este Protocolo también fue establecido por la Re s olución 2200 A
(XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966
y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.10 A través del mis mo se esta
1
blece la pos ibilidad de que los individuos que se e ncontraran bajo la

juris dicción de un Estado parte del Protocolo de nuncie n la violación
por parte de dicho Estado de algún derecho conte nido en el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Dichas denuncias se
efectuarán a través de comunicacione s dirigidas al Comité de Derechos
Humanos de la ON U que no podr án ser anónimas y deberán satisfacer
el requisito del previo agotamie nto de los recursos internos y de no
estar pendientes de resolución a través de otro proce dimie nto de exa
me n o arreglo internacional.
Recibida la comunicación del individuo afectado, el Comité la pon
drá en conocimie nto del Estado parte involucrado, el cual deberá, den
tro de los seis meses, presentar un informe escrito por el cual se aclare
el asunto y se señalen las medidas que se hayan adoptado al respecto.
Todo Estado parte podr á de nunciar este Protocolo mediante notifi
cación escrita dirigida al Secretario Gene ral de las Nacione s Unidas
pero la de nuncia sólo surtirá efecto pasados los tres meses de recibida
la notificación, por lo que las disposiciones del Protocolo rigen hasta la
fecha en que la denuncia se haga efectiva.
i i) Otros Tratados
Otras convenciones relativas a aspectos particulares de la protección
de los derechos humanos se han cele brado bajo los aus picios de la
Organización de Naciones Unidas. Examinare mos las principales desde
el aspecto de los mecanismos de protección y ejecución que establecen.
® Conve nción sobre la Prevención y la Sanción del De lito de Ge no
cidio
Celebrada el 9 de diciembre de 1948, entró en vigor el 12 de enero
de 1951.11 Establece una diferencia según que las violaciones a la Con
vención hayan sido cometidas por individuos o por Estados. En el pr i
mer caso, somete el juzgamie nto de las personas acusadas del delito de
genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya
cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal Inte rnacional respec
to de la cual las partes hubie ran reconocido jurisdicción. En cambio,
10 Ap r o b a d o po r la Re públic a Ar ge ntina po r ley 23 .3 13 del 17 de a br il de 1986, se

a d h ir ió al m is m o el 8 de agos to de 1986'.
11 La Re púb lic a Ar ge ntina a d h ir ió a este tr a ta d o e n fe cha 5 de ju n io de 1956.
cuando surgiera alguna controversia entre Estados, relativa a la aplica

ción, interpre tación, ejecución o de te rminación de re s pons abilidad en
los términos de la Conve nción, ésta será sometida a la Corte Inte rnacio
nal de Justicia a pe tición de una de las partes en la controversia.
Cuando entró en vigor la Conve nción de ge nocidio no existía tribunal

inte rnacional alguno competente para entender en este crimen. Hoy en
día, la Corte Penal Inte rnacional permanente ha llenado ese vacío.
• Conve nción Inte rnacional sobre la Eliminación de todas las For

mas de Dis criminación Racial
Adoptada por la Asamblea General a través de la Re s olución 2106
(XX) del 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma el 7 de marzo de
1966, entró en vigor el 4 de enero de 1969.12 Esta Conve nción prevé la
co ns titución del Comité par a la Elim ina c ión de la Dis c r imina c ión
Racial, ante el cual los Estados parte podr án de nunciar el incumpli
miento por otro Estado parte de alguna de sus disposiciones. El Comité
dará traslado de la comunicación al Estado parte involucrado, el cual
deberá presentar las explicaciones del caso dentro de los tres meses de
notificado de la comunicación. Si dentro de los seis meses no se arriba
ra a una s olución satisfactoria para ambas partes, la cues tión podr á
someterse nuevamente al Comité. Éste recabará la infor mación necesa
ria, luego de lo cual nombrará una Comis ión Especial de Conciliación
que elaborará un informe de la controversia y de sus posibles s olucio
nes. Una vez notificados de las conclusiones emitidas por dicha Comi
s ión, los Es tados partes interes ados dis po ndr án de tres meses para
aceptar o no las recomendaciones del citado informe.
Toda controversia entre Estados partes de la Conve nción que no se
resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos en ella
establecidos será sometida a la Corte Internacional de Justicia a ins tan
cia de cualquiera de las partes, a menos que éstas convengan en otro
modo de solucionarla.
Tocante la pos ibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos
o grupos de individuos , la Conve nción la supedita a la previa acepta-
12 Ra t ific a d a p o r la R e p ú b lic a Ar g e n t in a e n fe c ha 2 de o c t u b r e de 1 9 6 8 .
ción de la competencia del Comité a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados partes que la
aceptaran podr án designar un órgano dentro de su orde namiento jurí
dico nacional, con competencia para la recepción de las peticiones de
los individuos o grupos de individuos afectados por la violación de
alguna dis pos ición de la Conve nción. En caso de que la persona afecta
da no reciba satisfacción por parte del órgano designado, podr á, dentro
de los seis meses de agotado el trámite inte rno, elevar su pe tición al
Comité, el cual a su vez derivará la comunicación al Estado parte invo
lucrado, para que este efectúe en un plazo de tres meses las explicacio
nes y propuestas de s olución correspondientes.
• Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Muje r
Adoptada por la As amble a Ge ne ral el 18 de diciembre de 1979,
entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio
nes hasta aquí analizadas , esta también prevé la confor mación de un
órgano de aplicación, el Comité sobre la Eliminación de la Dis cr imina
ción contra la Muje r. Sin embargo, las funciones de este Comité son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina
ción, más que las de servir de ámbito para los reclamos recíprocos entre
los Estados partes. A este efecto, la Conve nción dispone en el párr. 1
del artículo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta
dos partes, que no sea s olucionada a través de negociaciones, se some
terá a arbitraje a pe tición de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podr á someter la contro
versia a la Corte Internacional de Jus ticia.14
• Conve nción contra la T or tura y otros T ratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de Junio
de 1987.15 A través de este tratado se instituye el Comité contra la Tor
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquie r informa-
13 Ra tific a d a p o r la Re púb lic a Ar ge ntina el 15 de ju lio de 1985.

14 La Re p úb lic a Ar ge ntina , al r atificar la Co nve nc ión ma nife s tó e n fo r m a de reserva
que no se c o ns ide r aba o blig a d o po r el pár r . 1 del a r t íc ulo 29.
15 Ra tific a d a p o r la Re púb lic a Ar ge ntina e n fe cha 24 de s e ptie mbre de 1986.
ción fiable, for mulando un informe confidencial respecto de cualquier

Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. As imis mo, se prevé un
proce dimiento para el caso en que un Estado parte sea el que alegue la
violación de disposiciones de la Conve nción por otro Estado parte. En
ese caso, el Estado denunciante pondr á su reclamo en conocimie nto del
Estado de nunciado a través de una comunicación escrita, a fin de que el
receptor exprese las consideraciones del caso en un plazo de tres meses.
Si dentro de un plazo de seis meses de la recepción de dicha comunica
ción el as unto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes,
cualquie r a de ellos te ndrá derecho a s ome terlo a cons ide ración del
Comité. Éste, dentro de los dos meses, elaborará un informe en el cual
hará una breve exposición de los hechos e incluirá el detalle de la solu
ción arribada o de las exposiciones de argumentos de las partes si no se
llegó a s olucionar la controversia. Este proce dimiento s ólo se llevara a
cabo si los Estados partes interesados han reconocido expresamente la
competencia del Comité.
Las controversias que surjan entre dos Estados partes que no pue dan
ser resueltas mediante el método de ne gociación se s ometerán a arbitra
je, a pe tición de cualquiera de ellos. Si en seis meses no se arriba a un
acue rdo sobre el compr omis o, la controve rs ia puede someterse a la
Corte Inte rnacional de Justicia, salvo que alguno de los Estados partes
interesados hubie ra for mulado reserva respecto de la aplicación de esta
dispos ición de la Conve nción.16
La pos ibilidad de que los individuos o grupos de individuos lleven
sus reclamos ante el Comité está s ubordinada a la previa aceptación de
los Estados partes de la competencia del Comité para el análisis de esta
clase de peticiones. Verificada la admis ibilidad de la pe tición, el Comi
té dará interve nción al Estado parte involucrado, el cual deberá, dentro
de los seis meses, proporcionar las explicaciones, aclaraciones y pr o
puestas de s olución que corres pondieran. Son requisitos de admis ibili
dad de una pe tición que ésta no sea hecha en forma anónima, que el
Estado parte involucrado haya efectuado la de claración de compete n
cia del Comité a este respecto, que la cuestión no sea objeto de otro
16 La Re p úb lic a Ar ge ntina no fo r m u ló reserva al re s pe cto, a dife re ncia de lo he cho

con re s pe cto a la Co nve nc ión de la Mu je r , ve r ley 2 3 .3 38 B.O. 26/2/87.
proce dimie nto de investigación o s olución inte rnacional y que se hayan

agotado todos los recursos de la jur is dicción inte r na, s alvo re tardo
injus tificado.1,
• Conve nción de los Derechos del Niño
Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de sep
tie mbre de 1 9 9 0 .18 Esta conve nción plante a el e s table cimie nto del
Comité de los Derechos del Niño , órgano cuya fina lida d pr imordial
consiste en el análisis de los progresos efectuados en el campo de la
protección de los derechos del niño, pero que no conte mpla un procedi
miento de protección de esos derechos a través de la presentación de
peticiones o comunicaciones, tales como las detalladas con respecto a
las convenciones hasta aquí analizadas.
iii) La aplicación del Sistema
El llamado “Sistema de Derechos Humanos de la ON U ” no se agota
en los órganos de ejecución de las convenciones analizadas , sino que se
nutre de la labor de la pr opia Comis ión de Derechos Humanos del
E COS OC (ahora el Cons e jo de Derechos Humanos de la As amble a
General), la Corte Internacional de Justicia, el Ce ntro para los Dere
chos Humanos y el Alto Comis ionado para los Derechos Humanos .19
• La Comis ión y el Consejo de Derechos Humanos
La Comis ión ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de
Derechos Humanos , por haber caído en descrédito de bido a las acusa
ciones, tanto de politización creciente de su actividad como de que figu
r aban en su compos ición varios países que se cons ide raban abiertos
violadores de los derechos humanos . Conviene, sin e mbargo, referirse
aunque sea brevemente a ella, desde que el Consejo está revisando los
métodos que empleaba para adaptarlos a su pr opia actuación.
La Comis ión de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 repre
sentantes de Estados y su mis ión era promover el pleno ejercicio de los
17 Al r at ificar esta Co nve nc ión la Re p úb lic a Ar ge ntina r e co noc ió la co mpe te ncia del
Co m it é par a el anális is de las c omunicac ione s e fe ctuadas ta nt o po r otros Es tados partes
co mo p o r in d ividuo s .
18 La Re púb lic a Ar ge ntina la r at ific ó el 4 de dic ie mbr e de 1990.
19 Por otr a par te , num e r os o s or g anis mo s e s pe cializados de la O N U , tales c o m o la
U N E S CO o la OIT , tie ne n pr oce dimie ntos pr opios respecto de la pr e s e ntación de infor me s
s obre la s ituac ión de los dere chos h uma nos c ompr e ndidos e n s u ár e a de compe te ncia.
derechos fundamentale s del ser humano. Durante los primeros años de

su existencia y ante la falta de otros órganos a los que se atribuyera esa
compe te ncia es pecífica, la Comis ión se tr ans for mó en receptora de
decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los dere
chos humanos , no obstante la declaración for mulada por ésta en 1947
según la cual dicho órgano carecía de poder para tomar acción alguna
en cuanto a las denuncias presentadas. Esta pos tura, refrendada por la
Re s olución ECOS OC 728F del 30 de julio de 1959 fue modificada a
través de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos no
convencionales ante la Comis ión: la Re s olución 1235 del 6 de junio de
1967 y la Re s olución 1503 del 27 de mayo de 1970.20
La Re s olución 1235 autorizó a la Comis ión a e xaminar, a través de
un proce dimie nto no confide ncial, infor mación relevante sobre viola
ciones graves y reiteradas de los derechos humanos y las libertades fun
damentales. Bajo las previsiones de esta resolución, la Comis ión creó
un comple jo sistema de Relatores Especiales designados para elaborar
informes sobre la s ituación en determinados países (llamados Relatores
Especiales geográficos) o con respecto a determinados derechos (cono
cidos como Relatores Especiales temáticos).
El llamado “Procedimie nto 1235” se caracterizó por su flexibilidad,
lo que de te rminó que se lo utilizara con mayor frecuencia y mejores
resultados que el establecido por la Re s olución 1503. Esta ductilidad se
de bió a la ausencia de reglas de admis ibilidad estrictas, particularmente
al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la
amplitud en cuanto a las fuentes de infor mación empleadas. En igual
sentido y en virtud de la publicidad del proce dimie nto, no se requería el
consentimiento ni la coope ración del Estado interesado, si bien se inten
taba conseguirlo en todos los casos.
Por otra parte, aunque este proce dimiento fue creado para el análisis
de “s ituaciones” y no de casos particulares, la pos ibilidad de actuación
en comunicaciones individuales se amplió considerablemente en las últi
20 Re s pe cto de los me c anis mo s e s table cidos a pa r tir de estas r e s olucione s véase Villán
Du r án , Ca r lo s “La pr ote cc ión de los De r e chos Hum a n o s e n el Sis te ma de las Nacione s
Unidas y de sus Or g a nis m os Es pe c ializa do s ” , Recue il des Cours , 1997, Stras bourg, Ins t i
t u í In te r na tio na l des Dr o it s de l’H o m m e , 1997, p. 29 5.
mas décadas a través de la ins tauración de me canis mos de “acción

urgente” a cargo de los Relatores Especiales.
En cuanto a la Re s olución 1503, ésta estableció un proce dimiento
que significó el prime r mecanismo extraconvencional para recibir y tra
mitar quejas individuale s por violacione s de derechos humanos . Sin
embargo, las quejas individuales sólo se tomaban en cuenta a fin de veri
ficar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva
de los derechos humanos en un determinado Estado. Esta circunstancia,
su carácter confidencial, las estrictas reglas de admis ibilidad, la necesi
dad de que el Estado interesado prestara su cons e ntimie nto para las
investigaciones pertinentes y la comple jidad y exagerada duración del
proceso contribuyeron al descrédito del “procedimiento 1503” y moti
varon diversos proyectos de reforma que pr oponían desde la eliminación
de la confidencialidad hasta la completa derogación del mecanismo.
El nuevo Consejo de derechos humanos no es, a pesar del nombre, uno
de los Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el Consejo de
Seguridad o el Consejo Económico y Social: el nombre elegido simplemen
te realza su jerarquía y lo distingue de la antigua Comis ión. En su preám
bulo se reafirma “la importancia de las particularidade s nacionales y
regionales, así como consideraciones históricas, culturales y religiosas”.
Se compone de 47 miembros y sus bancas se distribuyen por grupos
regionales: 13 para África, 13 para Asia, 8 para América Latina y Car i
be, 6 para Europa del Este y 7 para Europa occidental y otros Estados.
Los miembros te ndrán un mandato de 3 años y podr án ser reelectos; la
elección se hará en la Asamblea General por una mayoría de 97 mie m
bros de los 192 que la compone n. Es un órgano s ubsidiario de la Asam
blea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comis ión.
Se reúne durante 10 semanas en el año, en vez de las 6 semanas de la
Comis ión, pero podr á ser convocado en cualquie r mome nto si se pro
duce una emergencia.
El Consejo deberá conducir una revisión pe riódica del historial de
derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empe
zando por los que componen el propio Consejo, esto último para calmar
las críticas arriba apuntadas y dirigidas a la antigua Comis ión. Asimismo,
un Estado miembro del Consejo con un historial de violación de los dere
chos humanos puede ser suspendido en su participación en el Consejo
siempre que apoyen la s anción los dos tercios de la Asamblea General.

Demás está decir que esta pos ibilidad no existía en la antigua Comisión.
• La Corte Inte rnacional de Justicia
La Corte Inte r nacional de Jus ticia, si bien no ha s ido de s ignada
como órgano judicial de intervención en los Pactos de Derechos Hum a
nos de 1966, es el único recurso juris diccional previsto en numerosos
tratados celebrados bajo los auspicios de la Organización. La Corte ha
tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involu
craban violaciones a los derechos humanos .21
• El Centro para los Derechos Humanos
El Centro para los Derechos Humanos de la ONU nació como una
divis ión creada en el seno de la Secretaría General a fin de otorgar fun
ciones de apoyo a la estructura de la Organización que se desenvuelve
en el ám b ito de los derechos humanos . Esta Divis ión de Derechos
Humanos fue trasladada a Gine bra en el año 1974, para transformarse
pocos años después en el Centro para los Derechos Humanos , lo que
implicó una je rarquización de la unidad, con el consiguiente incremento
de las tareas desempeñadas, las que pas aron a cubr ir otros aspectos
diferentes de la labor de secretaría de todos los organismos de la ONU
dedicados a los derechos humanos , ampliándos e el espectro ahora a
acciones como la e laboración de informes y reportes, publicaciones, etc.
• El Alto Comis ionado
Por último, el Alto Comis ionado para los Derechos Humanos , cargo
que fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segun
da Confe re ncia Mund ia l sobre los Derechos Humanos celebrada en
Viena en junio de 1993.
3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales
Al r es pe cto ve r T r avie s o, Ju a n An t o n io , De rechos Hum anos y De recho Inte rnacio

nal, Bue nos Air e s , He lia s ta , 1990, p p . 151/155.
de integración, tanto en lo económico como en lo político. En forma para

lela a los procesos que culminaron en la conformación de la Unión Euro
pea se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la
creación del Consejo de Europa a través del Estatuto de Londres de 1949.
El Estatuto prevé la constitución de los órganos del Consejo: La Secre
taría General, el Comité de Minis tros , integrado por los ministros de
Relaciones Exteriores de los Estados miembros y la As amblea Cons ulti
va, también conocida como Asamblea Parlamentaria dado que está inte
grada por representantes de los Parlamentos nacionales de los Estados
miembros. T anto el Consejo de Europa como los órganos creados para
la protección de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo.
b) La Conv e nción europea

Es precisamente el Cons e jo de Eur opa el ámbito pr opicio del que
surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos , con
sagrado me diante la Conve nción Europe a para la Prote cción de los
Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en
vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Conve nción fue comple
me ntada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y
la Carta Social Eur ope a que conte mpla los derechos e conómicos y
sociales, firmada en T urín en 1961 y que entró en vigor en el año 1965.
A la e nume ración de derechos amparados por la Conve nción se le
han añadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a través de
los Protocolos Adicionales . Ello se debe a que es la inte nción de los
Estados parte dar protección efectiva a tales derechos en for ma progre
siva, cuando se den las condiciones políticas para su aceptación y cuan
do en todos los mie mbr os se e ncue ntre n dis ponible s los re me dios
procesales para su salvaguarda. Los derechos originalme nte amparados
por la Conve nción están contenidos en su sección I y su protección está
garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitante s del
territorio de las partes contratantes.
Las obligaciones que surgen de la Conve nción pueden ser derogadas
por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pública
que amenace la vida de la Nación, siempre que al hacerlo no se incum
pla con otras obligaciones de derecho inte rnacional. Esta facultad se
encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artículo 15 en el
que se establece una serie de derechos que no pueden ser derogados ni

siquiera en la s ituación me ncionada, tales como el derecho a la vida
(salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legíti
mos de guerra), la protección contra la tortura, la esclavitud y la aplica
ción retroactiva de la ley, entre otros.
De confor midad a los artículos 17 y 18, las restricciones impuestas
por la Conve nción no deben ser aplicadas con otros fines que no sean
la protección de los derechos humanos , ni interpretadas de modo que
sirvan de medio para que los Estados, individuos o grupos de indivi
duos se sirvan de ellas para actuar en pos de la destrucción de los dere
chos en ella contenidos.
Las secciones II, III y IV de la Conve nción establecen el mecanismo a
través del cual se garantizará la plena vigencia de los derechos enume
rados en la prime ra sección. Para ello se crean dos órganos: La Comi
s ión Europe a de los De re chos Hum a no s y el T r ibuna l Eur ope o de
Derechos Humanos , sin perjuicio de las competencias que a este respec
to se asignan igualmente al Comité de Minis tros y al Secretario General
del Consejo de Europa.
i) La Comis ión Europea de los Derechos Humanos
La Comis ión está compuesta por un número de miembros igual al de
las partes contratantes. Son electos por el Comité de Minis tros por mayo
ría absoluta de votos y su mandato dura seis años, con pos ibilidad de ree
lección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la
Comis ión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes.
La competencia de la Comis ión comprende las violaciones a la Con
vención y sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes.
El acceso a la Comis ión es otorgado a los Estados partes que reclamen
contra otro Es tado parte y a los individuos , grupos de individuos u
organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podr án efectuar una
pe tición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la com
petencia de la Comis ión a tal efecto.22
12 N o obs tante , la dis pos ición del ar t íc ulo 25 de la Co nve nc ión ha s ido de ja da de lado
po r la pr ác tica y e n la a c t ua lid a d n o se s olicita ese r e c onoc imie nto . Por otr a par te , el
r e co noc imie nto de la co mpe te nc ia de la C o m is ión se ha t r a ns fo r ma do e n r e quis ito par a
ingre s ar c o m o m ie m b r o del Cons e jo de Eur opa .
Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del

Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de
los recursos locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de
la resolución de finitiva del proceso interno. No se admite n tampoco
demandas anónimas , mal fundadas , abusivas, o que se traten básica
mente de cuestiones ya analizadas por la Comis ión o pendientes de
resolución a través de otro proce dimiento internacional.
En caso de que la Comis ión admita la de manda23 procede a un con
tradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenan
do la realización de una investigación, si resultare necesario, a fin de
determinar la veracidad de los hechos invocados.
Culminada esta etapa, la Comis ión podr á llamar a los interesados a
un arreglo amistos o ins pirado en el respeto a los derechos humanos . En
caso de ser aceptada esta propuesta se elaborará un informe que con
tenga una breve exposición de los hechos y de la s olución adoptada.
Este informe se trans mitirá al Comité de Minis tros , al Secretario Gene
ral y a los Estados interesados, para su publicación.
Si no se arribara a una s olución en los términos apuntados , la Comi
s ión e laborará igualme nte un informe que, a diferencia del anterior,
deberá dete rminar en forma de dictame n si los hechos comprobados
constituyen una violación de la Conve nción. Este informe , que podrá
contener las propuestas que la Comis ión estimara adecuadas, será remi
tido al Comité de Minis tros , a los Estados interesados y al de mandante ,
en su caso, quienes no te ndrán facultad para publicarlo. Esta disposi
ción tiende a evitar que las conclusiones de la Comis ión sean esgrimidas
como argumento político entre los Estados partes.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Conve nción, luego
de la remisión del informe al Comité de Minis tros y una vez transcurri
do un plazo de tres meses sin que ninguna de las partes habilitadas
haya some tido la cue s tión al T r ibunal, el Comité debe de cidir si ha
habido o no violación de la Conve nción, por voto mayoritario de sus
miembros. En caso afirmativo, dis pondrá la adopción de una serie de
23 Me no s del 1 5 % de las pe ticione s alc anza esta e tapa. Ve r Bue r ge ntha l, T ho ma s y

She lr on, Din a h , Prote cting Hum an Rights in the Américas. Cases and Materials, Stras-
bour g, In te r na tio na l Ins titute o f H u m a n Rights , 1995, p. 26.
medidas por parte del Estado responsable de la violación y establecerá

un plazo para su ejecución. Si dichas medidas no fueran adoptadas en
el plazo fijado el Comité decidirá, con el mismo proce dimie nto de vota
ción, cuales serán las consecuencias de dicho incumplimie nto y proce
derá a la publicación del informe.
ii) El T ribunal Europeo de Derechos Humanos
A dife r e ncia de la Com is ión, el T r ibuna l Eur ope o de De re chos
Humanos está compuesto por un núme ro de magistrados igual al de los
miembros del Consejo de Europa. Dur an nueve años en sus cargos y no
puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mis mo Estado.
A efectos de la cons ideración de un asunto el T ribunal se cons tituirá en
una Sala de nueve miembros entre los cuales deberán estar los magistra
dos de na c io na lida d de cada Es tado inte r e s ado, comple tándos e el
núme ro requerido por sorteo.
La competencia del T ribunal se extiende a la interpre tación y aplica
ción de la Conve nción, pero sólo podr á ser ejercida a condición de que
el Estado parte al que se quiera someter a la juris dicción del T ribunal
haya for mulado una de claración re conocie ndo tal compete ncia. Esta
declaración, que será re mitida al Secretario General para su publicidad,
po dr á ser e fectuada en cualquie r mome nto, sin conve nio especial e
incluso bajo condición de reciprocidad o por un pe riodo determinado.
Aún cuando un Estado parte no haya formulado esta declaración podrá
ser some tido a la compete ncia del T r ibunal en un caso par ticular si
presta su consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Conve nción, sino del Protocolo n° 2.24
A partir de la entrada en vigor del Protocolo n° 9 no sólo los Estados
parte y la Comis ión tienen facultad para someter un as unto al T ribunal,
sino que se pos ibilita el acceso al mis mo a los individuos , grupos de
individuos u organizaciones no gubernamentales que hubie ran iniciado
el proce dimiento ante la Comis ión.
Cuando el as unto fuera presentado al T r ibunal por un individuo,
grupo de individuos u organizacione s no gube rname ntale s , éste será
sometido con carácter previo a un Comité compuesto por tres de sus
24 N o obs tante , has ta la fecha no ha he cho e jer cicio de e sta co mpe te ncia.
miembros ,25 el cual decidirá, por voto unánime , si el asunto debe ser
examinado por el T ribunal o re mitido al Comité de Minis tros para que
éste tome la intervención prevista en el artículo 32.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al T ribu
nal deberá comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto
en el procedimiento ante la Comis ión y que no se encuentre vencido el
plazo de tres meses posteriores a la elevación del informe pertinente ante
el Comité de Minis tros . Vencido dicho plazo se seguirá el trámite ante el
Comité de Minis tros , de conformidad a las disposiciones del artículo 32.
Los Estados parte podr án someter un asunto al T ribunal cuando la
víctima haya sido un nacional de dicho Estado, o cuando se trate del
Estado que ha iniciado el caso o ha sido de mandado ante la Comis ión.
La sentencia, que será de finitiva, deberá ser motivada, existiendo
la po s ibilid a d de que los inte grante s que dis ie ntan con el parecer
mayoritario expresen su dis idencia. En caso de que la sentencia im pli
que para un Es tado parte la impos ición de una obligación de impos i
ble cumplimie nto a través de sus mecanis mos legales internos o que
no garantizara una re paración integral, ésta podr á ser s us tituida por
una satis facción e quitativa que podr á consistir en una inde mnización
de carácter pe cuniario. La e jecución de la sentencia estará a cargo del
Comité de Minis tr os .
iii) La reforma del proce dimiento
La necesidad de adecuar el proce dimie nto de control establecido por
el Conve nio de Roma a los mayores re que rimie ntos que implica el
aume nto de los miembros del Conse jo de Eur opa,26 dio impuls o a la
celebración del Protocolo n° 11, que sustituye la Comis ión y el T ribu
nal de Derechos Humanos por un nuevo T ribunal permanente.
25 El m ie m b r o de l T r ib una l que fue r a na c io na l de l Es tado d e m a nd a d o , o una pe r s ona

a e le cción de d ic h o Es ta d o , fo r m a r án par te de l Co m it é . Si hubie r a más de un Es ta do
d e m a nd a d o el Co m it é se a m p lia r á e n cons e cue ncia.
lb Por r azone s s imilare s se de c idió pr o pug na r la cr e ación de ór g anos con m a y o r y más
r áp id a ca pa c ida d de res pues ta a fin de e ncaus ar s ituacione s de e me r ge ncia, tales c o m o el
Co m it é par a la pr e ve nción de la T o r tur a y los T r at amie ntos o Pe nas In h um a n a s o De g r a
dante s e s table cido p o r el Cons e jo de Eur o pa c o m o ór g a no de e je cución de la Co nve nc ión
Eur ope a par a la Pr e ve nción de la T or tur a a d o p t a d a el 26/11/ 87 y que e ntr ó e n vigo r el
01 /02/89.
Este T ribunal se compone de un núme r o de jueces igual al de los

Estados partes en el Conve nio, con un mandato de seis años con pos ibi
lidad de reelección y tiene competencia para conocer de mandas interes
tatales, individuales y opinione s consultivas.
A efectos del tr atamie nto de los diversos as untos s ome tidos a su
competencia, el T ribunal se divide en Salas de siete jueces cada una.
Cuando la demanda hubiera sido entablada por un individuo, grupo de
particulares u organizaciones no gubernamentales, antes de su radicación
en Sala será derivada a un Comité de tres jueces que podrá, por voto uná
nime de sus miembros y en forma definitiva, declarar su inadmis ibilidad si
ésta fuera manifiesta y no requiriera de un examen complementario.
Los re quisitos de admis ibilida d var ían según que se trate de una
de manda individual o interestatal. En ambos supuestos se exige que se
hayan agotado los recursos internos de conformidad a los principios de
derecho internacional generalmente reconocidos y que la de manda sea
presentada en el plazo de seis meses desde la resolución interna de finiti
va. A estas condiciones se añade n, en el caso de las de mandas indivi
duales, la ausencia de litis pendencia, la ausencia de cosa juzgada, la
ide ntificación del de mandante y la debida fundame ntación.
Una vez radicada la de manda en la Sala respectiva, ésta se pr onun
ciará en forma separada sobre el fondo y sobre la admis ibilidad, respec
to de la cual el pr onunciamie nto podr á ser efectuado en cualquie r etapa
del proceso.
En cuanto al análisis de fondo, una vez declarada admisible una deman
da, la Sala procederá a un examen contradictorio del caso con la interven
c ión de los re pre s e ntante s de las parte s . El T r ibuna l se po nd r á a
disposición de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso basado
en el respeto a los derechos humanos, en cuyo caso el procedimiento con
cluirá con una resolución en la que se expondrán brevemente los hechos y
la solución adoptada. Si no se llegara a tal acuerdo y la Sala declarara la
existencia de una violación al Convenio o sus Protocolos se dictará senten
cia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de estimarse
procedente, se dispondrá la concesión de una satisfacción equitativa.
De ntro del plazo de tres meses desde la sentencia cualquie r parte
podrá solicitar la re misión del as unto ante la Gran Sala, formada por
diecisiete jueces miembros del T ribunal. En tal caso, se conformará un
colegio de cinco jueces de la Gr an Sala que deberá determinar si existe

una cuestión grave de interpretación o aplicación del Conve nio y sus
Protocolos o una cuestión grave de carácter general que dé lugar a la
revisión del as unto. Si el Colegio acepta el tratamiento del asunto, la
Gr an Sala se pr onunciará sobre él en forma definitiva.
La Gr an Sala conoce rá igualme nte en los casos en que una Sala,
antes de pr onunciar sentencia, se inhiba en su favor en razón de la exis
tencia de una cuestión grave relativa a la interpre tación del Conve nio o
sus Protocolos o ante la perspectiva de adoptar una s olución que fuera
contradictoria con la jurisprudencia del T ribunal.
A s olicitud del Consejo de Minis tros el T ribunal podr á, asimismo,
emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la
interpretación del Convenio y sus Protocolos que no se relacionen con los
alcances de los derechos consagrados por dichos instrumentos ni con las
demás cuestiones de las que el T ribunal o el Consejo de Minis tros pudie
ran conocer en virtud de los procedimientos previstos en el Convenio.
iv) La Organización para la Seguridad y la Coope ración en Europa
En el año 1994 la Confe rencia sobre Seguridad y Coope ración en
Europa, creada en 1975 por el Acta Final de Flelsinki, se trans formó en
una organización de carácter permanente. Esta organización, confor
mada por más de cincuenta Estados de Europa, con más los Estados
Unidos y Ca na dá, colabor a estrechamente con las ins titucione s del
Consejo de Europa en la promoción de los derechos humanos .
En el Capítulo I del Acta de He ls inki se proclaman los diez Princi
pios que han de guiar a la organización, entre los cuales se destacan el
VII, que establece la obligación de respeto por los derechos humanos y
las libertades fundame ntale s , incluye ndo la libe rtad de pe ns amiento,
conciencia, re ligión o credo, y el VIII que consagra la igualdad de dere
chos y la autode te rminación de los pueblos.
Si bie n el Acta Final de He ls inki no es un tr atado por el cual se
determinen obligaciones legales, los compromis os políticos que en ella
se establecen han s urtido un efecto pos itivo en cuanto a la promoción
del respeto por los derechos humanos .2 Esta acción de la OSCE se ha
27 Sobre el va lo r jur íd ic o de estos ins tr ume ntos véase Bue r ge nthal, T ho ma s , Inte rna
tional Hum an Rights , Saint P aul M in n ., We s t P ub lis hing , 1995, p. 165.
visto reflejada en numerosos documentos tales como el Docume nto de

Viena de 1989 o el de Cope nhague de 1990 en que cual se sentaron las
bases para la cre ación, en la cumbre de He ls inki de 1992, del Alto
Comis ionado sobre Minor ías Nacionale s . Este órgano está facultado
para tomar medidas preventivas ante casos de emergencia en los que el
Alto Comis ionado entienda que de no adoptarse tales medidas la situa
ción podría transformarse en un conflicto de mayores proporciones.
4. El sistema inte rame ricano
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha

sido desarrollado bajo la dirección de la Organización de Estados Ame
ricanos, e ntidad creada durante la novena Conferencia Interamericana
desarrollada en la ciudad de Bogotá, el 30 de marzo de 1948. En esta
misma conferencia se adoptó igualmente la De claración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre .
Esta De claración consagra los ideales de igualdad y respeto entre los
hombres, pero la carencia de un órgano capaz de dar fuerza ejecutoria
a estos pos tulados y velar por el cabal cumplimie nto de sus disposicio
nes impidie r on hasta el año 1959 su eficaz aplicación. En este año,
durante la quinta Re unión de Cons ulta de Minis tr os de Relaciones
Exteriores celebrada en Santiago de Chile , los representantes de los
Estados americanos, que se encontraban analizando los informes sobre
violaciones a los derechos humanos en Cuba y Re pública Dominicana,
deciden crear la Comis ión Interamericana de Derechos Humanos que
entró en funciones el 6 de junio de 1960.
No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, ésta
logró con el apoyo implícito de los Estados miembros, extender su cam
po de acción a través de la práctica. Así, desde su prime ra re unión ordi
na r ia de te r minó la pr oce de ncia de los re clamos pre s e ntados por
individuos , no obstante la inexistencia de dis posición al respecto en su
Estatuto ni en su Re glame nto. Dicha atribución fue confirmada en la
Segunda Conferencia Interame ricana Extraordinaria celebrada en Río
de Jane iro en 1965 en el marco de un proceso de fortale cimie nto del rol
de la Comis ión que c ulminó con su cons agración como uno de los
órganos principales de la OEA a partir de la suscripción del Protocolo

de Buenos Aires de 1967.28
La necesidad de contar con un ins trume nto que abordara la cuestión
de los derechos humanos de manera integral de te rminó la celebración
de la Conferencia Especializada Interamericana desarrollada en la ciu
dad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó
en fecha 22 de noviembre de 1969 la Conve nción Interamericana sobre
Derechos Humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978.29
La Conve nción, también conocida como Pacto de San José de Costa
Rica, enuncia en su Primera parte el conjunto de derechos y libertades a
cuya protección está destinada.30 Así, los artículos 3 a 25 están dedica
dos a los derechos civiles y políticos mientras que los derechos econó
micos sociales y culturale s e s tán es cue tame nte me ncionados en el
artículo 26 por el cual los Estados parte se comprome te n a lograr pr o
gresivamente la plena efectividad de tales derechos.31
La segunda parte de la Conve nción está de s tinada a los órganos
encargados de ejecutar y velar por el cumplimie nto de sus disposiciones:
la preexistente Comis ión Inte rame ricana de Derechos Huma nos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos , creada por este tratado.32
28 En tr ó e n vigo r e n 1970.
2* A la fe cha h a n r at ific a do la Co nve nc ión 25 países. Ar ge ntina , Bar bados , Bo livia ,
Br as il, C o lo m b ia , Cos t a Ric a , Do m in ic a , Chile , Ec ua dor , El Sa lva dor , Gr e na da , Gua t e
m a la , H a it í, Ho n d u r a s , Ja m a ic a , Mé x ic o , Nic a r a g ua , P a na m á, Par ag uay , Pe r ú, P^cpública
Do m in ic a n a , S ur ina m, T r in id a d T oba go, Ur ug ua y y Ve ne zue la.
30 El a va nza do crite r io y la a m p lit u d de los de r e chos pr ote gidos a través de la C o n
ve nción fue , e n o p in ión de algunos autore s , el m o t iv o pr inc ip a l po r el cua l r e s ultó ta n
dific ulto s o logr ar s u e ntr ada e n vigor . Véas e Bue r ge ntha l, T homa s y She lton, Din a h , Pro-
tecting Hum an Rights in the Américas. Cases and Mate rials, Str as bour g, In t e r na t io na l
Ins tituto o f H u m a n Rig hts , 1995, p. 42.
31 A fin de a m p lia r el alcance de la Co n v e n c ión con res pe cto a esta clase de der e chos ,
el 17 de n o v ie m b r e de 1988 se s us c r ibió el P r o t o c o lo Ad ic io n a l s obr e los De r e c hos
H u m a n o s e n mate r ia de De r e chos Ec o nóm ic o s , Sociales y Cult ur a le s c o no c id o c o mo P r o
tocolo de San Salvador . A la fe cha, de los 17 Es tados fir mante s s ólo 8 lo ha n r at ifica do.
32 La O E A está inte gr ada po r 36 Es tados de los cuale s u n o , C u b a , se e ncue ntr a s us
p e n d id o e n s u c a lid a d de m ie m b r o , 17 h a n r a t ific a do la Co n v e n c ión y r e c o noc ido la
co mpe te nc ia de la Co r t e , 10 ha n r a t ific a do la Co n v e n c ión pe r o n o r e conoce n la c o m pe
te ncia de la Co r t e y 8 no h a n r a t ific a do la Co n v e n c ión ni r e conoce n la c ompe te ncia de
la Corte-
a) La Com is ión Inte ram e ricana de Derechos Hum anos

La Comis ión es un órgano pr incipal de la OEA que tiene por función
pr incipal pr omove r el respeto de los derechos humanos y servir de
órgano cons ultivo a la Organización. Tiene su sede en Was hington y
está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la As am
blea General de la OEA por un pe ríodo de cuatro años con la pos ibili
dad de ser reelectos por un solo término. De acuerdo al Reglame nto de
la Comis ión, no podr án participar en las votaciones referidas a una
de te rminada cuestión los miembros que sean nacionales de los Estados
involucrados en e lla.33
Su carácter de órgano principal de la OEA y su inclus ión como tal en
la Carta de la Organización le otorga una doble competencia. Confor
me los artículos 41 y 44 de la Conve nción y el artículo 19 del Estatuto
de la Comis ión, ésta tiene competencia para recibir peticiones indivi
duales contra los Estados que hayan r atificado la Conve nción. Pero
además, de acuerdo al artículo 20 de su Estatuto, la Comis ión podrá
igualme nte recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA
que no sean partes del Pacto, atr ibución que ya poseía antes de la cele
bración de dicho tratado.
De ese modo, la Comis ión opera en un doble ámbito: el de la Con
vención para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la De cla
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombr e con respecto
al resto de los miembros de la OEA.
Su función primordial es la de velar por la observancia y la defensa
de los derechos humanos . El artículo 41 de la Conve nción detalla las
atribuciones de la Comis ión, la cual, para llevar a cabo sus objetivos
te ndrá, entre otras facultades, las de for mular recomendaciones y aseso
rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate
ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes.
A su vez, los artículos 18 a 20 del Reglame nto de la Comis ión estable
cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus
33 En la pr ác tica , los mie mbr o s no s ólo se abs tie ne n de pa r ticipa r e n la vo ta c ión o de

hace r conoce r s u par ece r , s ino que ade más n o pe rmane ce n e n la s ala de r e unión e n la que
se d e b a ta e l a s unto . Ve r Santos coy, Be rtha, “ Le systeme inte r a mé r ica in de pr o te ctio n des
dr o its de l’h o m m e ” , e n Recue il des Cours , Str as bour g, Ins t it ut In te r na tio na l des Dr o its de
l’H o m m e , 19 97 , p . 361.
objetivos. Entre ellas se destacan la elaboración de informes especiales

sobre la s ituación de los derechos humanos en un país en particular,34
así como la pos ibilidad de efectuar visitas de inspección “in loco” en los
Estados miembros .35 Pero sin duda la función de mayor importancia
otorgada a la Comis ión es la de conocer de las peticiones y comunica
ciones de confor midad a lo dispuesto en los artículos 44 a 51.
En dichos artículos se determina la competencia de la Comis ión y el
proce dimiento a seguir. Se dispone que tanto los individuos , grupos de
individuos o entidades gubernamentales reconocidas en al menos uno
de los Estados miembros de la OEA, estarán facultados para presentar
peticiones ante la Comis ión que contengan denuncias o quejas de viola
ciones de la Conve nción por un Estado parte.36 Por lo demás, la Comi
s ión ha e s table cido a través del artículo 26.2 de su Re glame nto la
pos ibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas por
ésta sin que exista un denunciante en particular.
As imis mo, los Estados partes pueden hacer reclamos entre sí. En tal
caso, s ólo se podr án presentar peticiones con respecto a los Estados
partes que hayan aceptado por de claración expresa tal competencia y
siempre que el Estado que efectúa la denuncia haya a su vez también
aceptado respecto de sí mismo la pos ibilidad de ser objeto de este tipo
de reclamos. Las declaraciones que efectúen los Estados con el alcance
antedicho podr án hacerse por un tie mpo inde finido de vigencia, por un
período de terminado o para casos específicos.
34 De s de 1960 la Co m is ión ha r e a lizado más de 40 infor me s especiales s obr e la s itua

c ión de los dere chos hum a no s e n dive rs os país es de la r e gión. Véas e Santos coy, Be rta, op.
cit., p. 363.
35 A la fe cha se h a n e fe ctuado más de tr e inta ins pe ccione s “ in lo c o ” . Es tas ins pe ccio
nes se ha n t r a ns fo r m a ndo e n una he r r amie nta típica del s is te ma in t e r a me r ic a no que las
utiliza con m a y o r fr e cue ncia que n in g ún o tr o s is te ma int e r na ciona l de pr o te cc ión. Véase
Ca ne a d o T r ind ade , An t o n io A., “ F o r m a c ión, Co n s o lid a c ión y Pe r fe cciona mie nto del Sis
te ma Inte r a me r ic a no de Prote cción de los De r e chos H u m a n o s ” , e n XV II Cur s o de De r e
cho Inte r na c io nal o r g a niza do po r el Co m it é Jur íd ic o Inte r a me r ic a no (1 9 9 0 ), Secretaría
Ge ne r al de la OE A.
3é Si bie n la Co nve nc ión s ólo co nte mpla las violacione s come tidas por los Es tados , en
1985 la As amble a Ge ne ral de la O E A a pr obó la “ Re s o luc ión s obre las Cons e cue ncias de
Actos de Viole ncia Pe r pe tr ados por Gr upos Ar mados Irregulares en el Goce de los Dere chos
H u m a n o s ” , po r la cual se r e comie nda a la Co m is ión incluir las acciones de gr upos ar mados
irregulares en su infor me a nua l s obre la s ituac ión de los derechos h uma nos e n la r egión.
La p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 751
Para que una pe tición o comunicación sea declarada admisible debe

rá cumplir con los requisitos de agotamiento de los recursos internos,
presentación en término, ausencia de litispendencia o cosa juzgada y
de bido fundame nto de la pe tición e ide ntificación del denunciante.
El requisito de agotamie nto de los recursos internos previsto en el
artículo 46 parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al Estado
que hubiera come tido una violación a la Conve nción, la oportunidad
de resolver el as unto en su fuero inte rno.3 Este requisito se atenúa en
el párrafo 2 en el que se eximen los casos de ausencia de un recurso
efectivo en la legislación del Estado involucrado para la protección del
derecho cuya violación se alega. T ampoco se exigirá el agotamie nto de
los recursos internos cuando se hubiera impos ibilitado a la víctima su
acceso a tales recursos o su agotamiento. T ampoco cuando el incumpli
miento se hubie ra de bido a un re tardo injus tificado en su resolución
imputable al Estado de nunciado.38
El plazo para la presentación de la denuncia no puede exceder los seis
meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisión definitiva del procedimiento previsto
en la legislación interna del Estado denunciado. Se discute en doctrina
sobre la naturaleza de este plazo dado que mientras algunos sostienen que
siendo un plazo de caducidad la Comis ión debe verificar de oficio su acae
cimiento y por lo tanto, declarar inadmisibles las peticiones que lo hubie
ran excedido, para otros autores el plazo sería de prescripción, lo que trae
como consecuencia la pos ibilidad de la convalidación del defecto formal
en forma expresa o tácita por el Estado de mandado.39
37 Si la falta de a gota m ie nto de los r ecurs os locale s n o fue ra invoca da c o mo e x ce pción

en los pr o ce dimie ntos ante la Co m is ión n o p o d r á opone r s e ante la Cor te e n vir tud del
p r in c ip io del e s toppe l. Al r es pe cto véase: Ca ne a d o T r indad e , An t o n io A., “ T he Ap p lic a
t io n o f the Ru le o f Ex ha us t io n o f Loc a l Re me die s in Int e r n a t io n a l La w ” , Ca m b r id g e ,
Ca m b r id g e Unive rs ity Press, 1983.
38 La Cor te de t e r minó la e xis te ncia de otr as dos e xce pcione s pos ible s al ag ota mie nto
de los recurs os inte r nos e n los casos e n que la indige ncia del pe ticiona nte le impidie r a
obte ne r as is te ncia legal o e n aque llos e n que e xis tie ra un te mor ge ne r alizado s obr e las
cons e cue ncias de br inda r as is te ncia le gal a la víctima . Cor te Inte r a me r ica na de De r e chos
Hu m a n o s . OC- 11 /9 0 , parr s . 31 y 35.
39 La Cor te se ha inc lina d o a favor de la ne ce s idad de ale gar el ve ncimie nto de l plazo
po r par te del Es tado d e m a nda do a va la ndo as í la tesis de la pr e s cr ipción (Cor te Inte r a me
752 J u l io IU r r o z a .
La ausencia de litis pendencia exigida por la Conve nción implica que

la cuestión no se encuentre pendiente de otro proce dimiento de arreglo
internacional. El artículo 39.2 del Re glame nto de la Comis ión dispone
que ésta no se inhibirá de conocer en un caso cuando el proce dimiento
ante otra organización se refiera a un análisis general de la s ituación en
un Estado y no al caso particular de la víctima. T ampoco se apartará
del caso cuando el proce dimiento por un mismo as unto ante otro siste
ma de protección fuera iniciado por una tercera persona o una entidad
no gubernamental.
En cuanto a la cosa juzgada, la Conve nción requiere que la pe tición
no resulte una re pr oducción de otra comunica ción ya e x aminada y
resuelta por la Comis ión u otro organis mo internacional. Se rechazará
as imis mo, toda pe tición que no esté debidamente fundame ntada por no
exponer hechos que caractericen una violación de los derechos garanti
zados por la Conve nción. No debe confundirse el análisis que se efectúa
a fin de determinar si la pe tición está manifiestamente mal fundada con
el que corresponde al mérito de la misma. Aun cuando existan motivos
en este prime r examen para inferir que con pos te rioridad no se hará
lugar a la pe tición esto no implica que ella sea declarada inadmisible,
ya que su rechazo en esta etapa debe ser de te rminado con criterio res
trictivo y excepcional.40
Finalmente, se exige una debida ide ntificación del denunciante para
lo cual deberá consignarse su nombre , nacionalidad, profes ión y domi
cilio. La pe tición deberá ser suscripta por el o los denunciantes , o el
representante legal de la e ntidad que interpone la pe tición, en su caso.
No obstante esta exigencia de ide ntificación, la Comis ión no revelará el
nombre del de nunciante al Estado implicado si el pe ticionante no lo
requiriera expresamente.
Aún antes de efectuar la de claración de admis ibilidad, de confor mi
dad con el artículo 29 de su Re glame nto, la Comis ión puede disponer
la adopción de medidas cautelares para proteger la vida o integridad
r icana de De r e chos H u m a n o s . Ca s o Ne ira Alegría y Otros . Ex cepcione s Preliminares .

Se nte ncia 11/12/91, pa r r . 30).
40 Véase al res pe cto F a únde z Le de s ma, Hé c to r , E l Sistema Inte rame ricano de Protec
ción de los Derechos Hum anos . Aspectos Ins titucionale s y Procesales, I.I.D .H ., Cos ta
Ric a , 1996, p. 225.
física de los denunciantes o testigos. Una vez que la Comis ión empren
da el análisis del fondo del caso, trasladará la pe tición al gobierno del
Estado pres untamente responsable de la violación s olicitándole infor
maciones al respecto y fijándole un plazo para responder.41 Recibida
dicha infor mación o vencido el plazo, de te rminará si subsiste la viola
ción. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero en caso de per
sistir la s ituación se abr irá una nueva etapa en la cual la Comis ión
podr á realizar una investigación, s olicitando a las partes todas las facili
dades, informacione s o exposiciones verbales o escritas que estimare
necesarias. En casos graves y urgentes podr á prescindirse de la etapa en
la cual se traslada la pe tición al Estado de nunciado. En tal supuesto,
pre vio exame n de los re quisitos formale s de admis ibilidad y con la
a uto r izac ión del Es tado pr e s untame nte re s pons able , se re alizará la
investigación pertinente de las circunstancias del caso.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, la Comis ión
se pondrá a dis pos ición de las partes para arribar a una s olución amis
tosa fundada en el respeto a los derechos humanos .42 Si se arribara a
esta s olución se confe ccionará un informe que conte ndrá una breve
e xpos ición de los hechos y de la s olución acordada. El informe será
r e mitido a las partes y Estados interes ados y ele vado al Secretario
General de la OEA para su publicación.
Si no se arribara a una s olución en los términos expuestos, se elabo
rará un informe en el que se e x pondr án los hechos y las conclusiones
del caso, pero que s ólo será trans mitido a los Estados interesados, quie
41 En c ua n t o a la de c la r ac ión de a d m is ibilid a d, a dife re ncia de otros sis te mas inte r na

cionale s de pr o te cción, n o e xiste n in g una no r m a que la dis ponga c o m o r e quis ito pr e vio al
e xame n del fo n d o de l a s unto. N o obs tante , la pr ác tica de la Co m is ión tie nde a r e alizar tal
de c la r ac ión con car ácte r pr e vio a fin de e vitar que e n la e tapa de anális is del fo ndo de la
cue s tión se in t r o d u zc a n plante os dilato r ios re fe ridos a la aus e ncia de a lg ún r e quis ito de
a d m is ib ilid a d . Ve r al res pe cto Caso V elázquez Rodrígue z, Ex cepciones Preliminares, Sen
te ncia n ” 1 de l 2 6 de ju n io de 1987. Do c . serie C. Cor t e Inte r a me r ic a na de De r e chos
Hum a n o s , p p . 18/19.
42 La pr ác tica re fe r ida a los acue rdos de s o luc ión amis tos a se ha inc r e m e nt ado e n los
último s años , tales c o m o el alc a nza do e ntre el Gob ie r no de la Re púb lic a Ar ge ntina y el
pe r iodis ta Ho r a c io Ve r bis tky que pe r mit ió la e lim in a c ión de la figur a de l de s acato en la
le gis lación ar g e ntina . C .I.D .H ., Infor me 22/94 cas o 11 .0 12 , Arge ntina, s olución amistosa,
20/09/94.
nes no estarán facultados para publicarlo.43 A partir de la recepción del

informe come nzará a computarse un plazo de tres meses de ntro del cual
el asunto debe ser solucionado o s ometido a la Corte por la Comis ión o
por el Estado interesado.44 Si vencido dicho plazo no se verificara nin
guno de estos supuestos, la Comis ión podr á emitir su opinión y conclu
siones, efectuando las recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo
plazo a los Estados para la adopción de las medidas destinadas a reme
diar la s ituación. Una vez trans currido este nuevo plazo la Comis ión
decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su
caso, dis pondrá la publicación del informe.
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comis ión
tengan solamente el alcance de recomendaciones como que la máxima
sanción posible ante el incumplimie nto por parte de los Estados sea la
public ac ión del infor me , no debe s ubestimarse el alcance que estas
medidas tienen sobre la opinión pública así como la presión política
que ésta genera sobre los gobiernos responsables y que frecuentemente
los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.
b) La Corte Inte ram e ricana de Derechos Hum anos

El restante órgano previsto por la Conve nción es la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos . La Corte está compuesta por siete miem
bros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad
moral e intelectual. Son elegidos por un período de seis años y solo pue
den ser reelegidos en una opor tunidad.45
43 Cu a n d o se tr ate de un Es tado m ie m b r o de la O E A pe ro que n o haya r at ific a do la

Co nve nc ión, el a r t íc ulo 53 de l Re gla m e nto de la Co m is ión dis pone que lue go de e stable
cidos los he chos , la Co m is ión e mita un info r me que incluya las conclus ione s y r e come n
dacione s pe rtine nte s, cuya r e cons ide r ación e n vir t u d de la a p a r ic ión de nue vos he chos o
c ons ide r acione s de de r e cho pue de ser s o lic it a d a t a n t o po r el d e m a nd a d o c o m o po r el
pe ticiona nte de ntr o de los nove nta días .
44 Este pla zo ha s ido cons ide r ado po r la Co m is ión c o mo un pla zo m áx im o , po r lo que
en de te r minadas ocas ione s ha dis pue s to me dida s de c um plim ie nt o pe r e ntor io, tales como
la libe r a ción inm e d ia ta de u n de te nido (C .I.D.H . Infor me 20/94, cas o Loaiz a T amay o,
Perú).
45 Los jueces s igue n c o no c ie ndo e n las caus as a que se hubie r e n a vo ca do y que se
e ncue ntr e n e n e s tado de s e nte ncia a un c ua nd o s u m a n d a t o se e ncue ntr e ve nc ido (a r tículo
54 in fine, C .A.D.H .).
No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Conservan su

derecho a conocer de un caso aun cuando sean nacionales de un Estado
que sea parte en un conflicto sometido a la Corte. En tal s ituación y en
caso de que el otro Estado parte en el conflicto no contara con un juez
de su nacionalidad, podr á s olicitar se designe un juez “ ad hoc” . De
igual manera podr á procederse en el caso de que ninguna de las partes
contara con un juez que fuera de la nacionalidad de dichos Estados.
Sólo los Estados partes y la Comis ión están facultados para someter
un caso a la Corte.46 Para que ésta pueda conocer de un caso es necesa
rio que se hayan agotado los procedimientos ante la Comis ión y que los
Estados partes en el mis mo hayan reconocido la competencia del tr ibu
nal a tal efecto.47 No obstante que el asunto haya sido elevado por un
Estado, la Comis ión deberá igualmente comparecer en todos los casos.48
El re conocimie nto de la competencia de la Corte puede ser hecho
bajo diversas modalidade s . Así, podrá ser incondicional o bajo condi
ción de re ciprocidad, por tie mpo inde finido, plazo de te rminado o para
un caso específico y por declaración especial o convención especial.
Ade más de la competencia contenciosa, la Corte tiene una compe
tencia cons ultiva, toda vez que los órganos mencionados en el capítulo
X de la Carta de la OEA,49 y los Estados miembros de la misma pueden
46 Sin e mb a r g o , el a r t íc ulo 22 de l Re g la m e nt o de la Cor te pe r mite a la Co m is ión

de s ignar as is tentes “ ad h o c ” a los a bog a do s de las víctimas par a cada cas o que esta últ i
ma eleve al tr ib un a l.
47 N o se ha n pr e s e ntado has ta la fe cha de mandas de un Es tado c o nt r a o tr o , pe r o sí se
ha d a d o el cas o de que un Es ta do pr e s e ntar a un a de nunc ia c ont r a sí m is m o , que fue
de s e s timada por no habe rs e a g ota do los pr o ce dimie ntos ante la C o m is ión (pe tición de
Co s t a Ric a e n A s unto V iv iana Gallardo y otras . Re s o luc ión Cor t e Inte r a me r ic a na de
De r e chos Hu m a n o s 15/07/81 y 30/06/83).
48 La pre s e ncia e n car ácte r de acus a dor de un ór g a no c o mo la C o m is ión que tiene en
una pr ime r a e tapa un r ol c o nc ilia dor ha s ido s e ñala da co mo u n im pe d im e nto par a ar r i
bar a un r e s ultado im pa r c ia l, en vir tud de lo cua l algunas or g anizac ione s no g ub e r nam e n
tales ha n e la b o r a d o un pr oye cto par a r es e rvar el r ol acus ador ante la Cor te a la víc tima y
sus repre s e ntante s de m o d o que la Co m is ión siguiese int e r vinie ndo pe r o as umie ndo fu n
cione s de “ Min is t e r io P úb lic o ” . Véase Santos coy, Be rta, op. cit., pp. 40 /4 1.
49 Es tos s on la As amble a Ge ne r al, la Re u n ión de Co ns u lt a de los Minis t r o s de Re la
cione s Ex te rior e s , los Cons e jos , el Co m it é Jur íd ic o Inte r a me r ic a no, la Co m is ión Intera-
me r icana de De r e chos Hum a n o s , la Secretaría Ge ne r a l, las Confe r e nc ias Es pe cializadas y
los Or g a nis m o s Es pe cializados .
s olicitarle o p inión acerca de la inte r pre tación de la Conve nción así

como de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de
la propia legislación interna de los Estados miembros con los citados
instrume ntos .50 Obsérvese que a los efectos del ejercicio de la compe
tencia cons ultiva no se requiere que el Estado peticionante haya ratifi
cado la Conve nción.51
La Corte puede disponer la adopción de medidas provisionales cuan
do considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudie ra oca
sionarse un daño irreparable. Podrá igualme nte adoptar este tipo de
medidas en los asuntos que aún no estuvieran sometidos a su conoci
miento si así lo solicita la Comis ión. Esta facultad de ordenar medidas
para casos de urgencia no existe en ningún otro sistema internacional
de protección de los derechos humanos .
La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte,
la que procederá al análisis de los requisitos formales de la de manda. Si
éstos se encontraran cumplidos , comunicar á la de manda a las partes
interesadas, las que podr án oponer excepciones preliminares dentro de
los dos meses siguientes a la notificación de la de manda. El de mandado
deberá contestar por escrito la de manda de ntro del plazo de cuatro
meses desde su notificación.
Si la Corte entiende que ha existido una violación a un derecho con
tenido en la Conve nción podr á disponer que se garantice el ejercicio del
derecho en cuestión, la re paración de las consecuencias de la medida
que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa inde mniza
ción, según corresponda. En caso de que se dis ponga el pago de una
inde mnización, ésta podr á ejecutarse a través de los proce dimientos
vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legisla
ción interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es impo
ner penas a los autores de las violaciones, sino amparar a las víctimas y
50 La Co r te ha a d m it id o inclus o opinione s co ns ultivas s obre pr oye ctos de ley, s e ña la n

do que no está e n la o blig a c ión de e vacuarlas de m o d o de e vitar tr ans for mar s e e n u n for o
e xte rno a l pr oce s o de de bate de la no r m a (OC- 4 . Propue s ta de m o d ific a c ión a la Co n s t i
t u c ión P olítica de Cos t a Ric a r e lacionada con la n a tur a liza c ión).
51 A la fe cha se ha n d ic ta do 14 opinio ne s cons ult iva s . La núm e r o 15 fue s olic ita da por
Chile el 11 de novie mbr e de 1996 y r e tir ada el 25 de m a r zo de 1997, no obs tante lo cual
la Corte ha de c idido c o nt in ua r c on el t r a ta mie nto de la cons ulta.
reparar los perjuicios sufridos, por lo que no puede catalogarse al pro

cedimiento ante la Corte como un proceso penal inte rnacional.52
El fallo es de finitivo e inapelable, existiendo la pos ibilidad para las
partes de solicitar dentro de los noventa días de haber sido notificadas,
las aclaraciones pertinentes sobre su sentido o alcance. Los Estados par
tes en la Conve nción asumen a través de la misma el compromis o de
cumplir la de cis ión de la Corte en todo caso en que sean partes. La
Corte debe someter anualme nte un informe a la As amble a General en el
que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimie nto a
sus fallos.
c) Otros tratados de l Sistema Inte ram e ricano de Prote cción de los

Derechos Hum anos
El sistema inte rame ricano de prote cción de los derechos humanos
establecido por el Pacto de San José de Costa Rica ha sido reforzado a
través de la celebración de protocolos y convenciones sectoriales. El pri
mero de tales protocolos es el citado Protocolo de San Salvador que
conte mpla el ámbito de los derechos económicos sociales y culturales.
Otr o es el Protocolo para la Abolición de la pena de muerte, adoptado
en 1990, en cuyo artículo I o se establece que los Estados partes no apli
carán la pena de muerte en su territorio a ninguna persona sometida a
su jurisdicción. El Protocolo no admite reservas y plante a como única
excepción posible las leyes internas aplicables en tie mpo de guerra.
Las tres convenciones suscriptas son la Conve nción Interamericana
para la prevención y sanción de la tortura, la Conve nción Interamerica-
na sobre de saparición forzada de personas y la Conve nción Interameri-
cana para la prevención, s anción y erradicación de la violencia contra
la mujer.53
La Conve nción Interame ricana para la prevención y s anción de la
tortura de 1985 entró en vigor en 1987 y plante a como único mecanis
mo de s upervisión la obligación establecida en su artículo 17 de que los
52 Ve r Go n zále z Vo lio , Lor e na , “Los De r e chos H u m a n o s e n el Sis te ma Inte r ame rica-

n o ” , e n R e c u e i l des Cours , Ins t it ut Inte r na tiona l des Dr o it s de l’H o m m e , 19 97 , p . 481.
53 As im is m o , se e ncue ntr a a la fe cha e n e tapa de pr e pa r a c ión un pr oye cto de Co nve n
c ión s obre los de r e chos de los pue blo s indíge nas .
Estados partes re mitan a la Comis ión la infor mación sobre las medidas
legislativas, judiciales y adminis trativas adoptadas en aplicación de la
Conve nción. La Comis ión a su turno, se ocupará de analizar la s itua
ción existente en su Informe Anual.
La Conve nción Interamericana sobre desaparición forzada de perso
nas de 1994 entró en vigor en 1996 y establece, además de la responsa
bilidad individual del perpetrador y de la respons abilidad internacional
del Estado, el carácter de crimen inte rnacional de las conductas previs
tas en dicho ins trume nto. Como consecuencia, se determina la existen
cia de una juris dicción universal para estos casos así como la obligación
de extraditar o juzgar a los responsables del crimen, la obligación de no
br indar asilo político a los responsables, la impre s cr iptibilidad de la
acción, etc. Para su supervisión la Conve nción se remite a los proce di
mientos previstos ante la Comis ión y la Corte.
Finalmente, la Convención Interamericana para la prevención, sanción
y erradicación de la violencia contra la mujer o Conve nción de Belem de
Pará de 1994 que entró en vigor el 3 de marzo de 1995 contempla un sis
tema de informes a la Comis ión a través del Relator Especial creado a tal
fin y reitera la posibilidad de acudir a los procedimientos de peticiones
individuales previstos ante la Comis ión y la Corte por la Conve nción
Interamericana de Derechos Humanos .
5. El sistema africano
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam

bién conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia
de Minis tros de Justicia de la Or ganización de la Unidad Africana cele
brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio
de 1981 en la ciudad de Nair obi en el marco de la 18° Conferencia de
Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entró en vigor el 21 de octu
bre de 1986, de conformidad con su artículo 63.54 Este tratado presen
ta cie rtas or igina lida de s con re s pecto a sus e quivale nte s en otros
sistemas regionales de pr ote cción. En prime r tér mino, se destaca la
54 OAU D O C . CAB/ LEG/6 7/ 3/ Re v. 5 (1981).

inclus ión del concepto de “derechos de los pue blos ” que da una idea de
que los derechos humanos en Africa son en primer término colectivos y
sólo en una segunda ins tancia están dirigidos a los individuos . Otr o
aspecto único de la Carta de Banjul es el esfuerzo efectuado por los
redactores para otorgar cierto e quilibrio entre los derechos y las obliga
ciones de los individuos , a quienes se impone n una serie de deberes no
solamente para con sus semejantes sino también frente a la sociedad, el
Es tado, otras comunidade s le galme nte re conocidas y la c omunidad
inte rnacional. Por último, la originalidad de la Carta Afr icana se ve
reflejada en el hecho de ser el prime r ins trume nto en consagrar cierto
tipo de derechos tales como el derecho a un medio ambie nte adecuado
favorable al desarrollo de los pueblos.
A fin de proceder a la pr omoción y protección de los derechos con
sagrados en la Carta, se establece una Comis ión conformada por once
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarán a título
pers onal.55 No obstante que los miembros no representan a sus Estados
de origen, no se incluirá en la Comis ión a más de un nacional del mis
mo Es tado. Los mie mbr os s on elegidos en votac ión secreta por la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA por un pe ríodo
de seis años con pos ibilidad de reelección.
La Comis ión tiene una competencia cons ultiva, conforme lo dispues
to en el artículo 45 inc. 3 de la Carta, y una competencia contenciosa
descripta en el capítulo III de la mis ma. El proce dimiento contencioso
se articula en prime r término mediante denuncias interestatales. En el
caso de que un Estado firmante de la Carta tuviera razones para creer
que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones puede optar por
efectuar una pre s e ntación ante la Comis ión o utilizar el método de
negociación bilateral. Si se decidiera por la última opción, se comunica
rá por escrito con el Estado de nunciado, comunicación que será igual
mente remitida al Secretario General de la OUA y al Presidente de la
Comis ión. De ntro del plazo de tres meses de recibida la comunicación,
el Es tado re que rido deberá ofrecer al requirente las explicaciones y
aclaraciones del caso, las que incluirán toda la infor mación relevante
55 La cr e ación de una Cor te Afr ic a na de De r e chos Hu m a n o s se e ncue ntr a ac tualme nte

e n e tapa de dis cus ión.
760 Ju u o Ba r b o za
posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación
de nunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una
solución satisfactoria para ambas partes el asunto pas ará a conocimie n
to de la Comis ión.
Tanto en el proce dimie nto descrito como en las presentaciones direc
tamente efectuadas ante la Comis ión, ésta sólo entenderá en aquellos
asuntos respecto de los cuales se hubie ran agotado los recursos internos
disponibles, salvo caso de retardo inde bido. Cumplido este requisito de
admis ibilidad, la Comis ión se avocará a la inve s tigación del as unto
para lo cual podr á requerir la colaboración de los Estados interesados
así como valerse de todo otra fuente de infor mación necesaria. Esta eta
pa culminará con la e laboración de un informe, para cuya confección
no se establece un plazo de te rminado, limitándos e la Carta a señalar
que éste debe ser razonable. Dicho informe será re mitido a los Estados
implica dos y c o munic a do a la As amble a de Jefes de Es tado y de
Gobierno de la OUA.
Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comis ión por otros
sujetos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta
blece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la
Comis ión lo cons ide ra admis ible , par a lo cual de be rán reunirse los
siguientes requisitos: a) ide ntificación del autor, aun cuando puede soli
citarse el anonimato; b) compatibilidad de la comunicación con las dis
pos icione s de la Ca r ta; c) no utiliza c ión de tér minos ins ultante s o
despectivos para con el Estado de nunciado; d) fundame ntación en base
a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de
comunicación; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal
vo caso de re tardo injus tificado; f) pre s e ntación de la comunicación
dentro de un pe ríodo razonable desde la fecha del agotamiento de los
recursos locales o de la fecha en que la Comis ión fuera puesta en cono
cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya
resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de
la Carta de la Or ga nización de las Nacione s Unidas , la Carta de la
Organización de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri
cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comis ión, una vez verificados los requisitos de admis ibilidad de
la comunicación, dará conocimie nto de la misma al Estado imputado,
tras lo cual pasará a examinar el fondo del as unto. En caso de encon

trarse la existencia de una serie de graves y masivas violaciones de los
derechos humanos la Comis ión lo someterá a la cons ide ración de la
As amblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Esta, a su vez, podr á solici
tar a la Comis ión la elaboración de un informe de los hechos, acompa
ña do de las conclus ione s y r e come ndacione s pe rtine nte s , que será
re mitido a los Estados involucrados y comunicado a la Asamblea.
Como puede observarse, si bien la iniciativa de la de nuncia puede
prove nir de la comunicación efectuada por un individuo, el proce di
miento exige la de te rminación de una conducta reiterada por parte del
Estado, por lo cual serán desestimadas todas aquellas peticiones indivi
duales que no pue dan ser incluidas en el marco de una violación masiva
y grave.
Todas las medidas tomadas en virtud de las provisiones de este tipo
de comunicaciones serán mantenidas en confide ncialidad hasta que la
Asamblea decida lo contrario. En cuanto al reporte, podr á ser publica
do por el Presidente de la Comis ión si la Asamblea así lo dispone.
El sistema africano de protección de los derechos humanos ha evolu
cionado en las últimas décadas a través de la creación de los relatores
especiales temáticos, tales como el Relator Especial para las Ejecuciones
Arbitrarias y Extra Judiciales o el Relator Especial sobre Prisiones, entre
otros, quienes cuentan con ciertas facultades para solicitar informes a
los Estados partes de la Carta acerca de las materias de su competencia.
Anexos
Ane xo 1
Re s pons abilidad del Estado por hechos internacionalme nte ilícitos

Re s olución aprobada por la As amblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comis ión (A/56/589 y Corr. 1)]
Anexo 2
Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la as ignación de la pérdida en caso

de daño trans fronterizo resultante de actividades peligrosas
Ane xo 1
Asamble a General Distr. general
28 de enero de 2002
Quincuagés imo sexto pe ríodo de sesiones
Tema 162 del programa
01 47800
Re s olución aprobada por la Asamble a General

[sobre la base del inform e de la Sex ta Com is ión (A/S6/S89 y Corr. 1)]
56/83. Re s pons abilidad del Estado por hechos
internacionalme nte ilícitos
La A s am ble a Ge ne ral,
Habie ndo e x am inado el capítulo IV del infor me de la Comis ión de
Derecho Inte rnacional sobre la labor realizada en su 53° pe ríodo de
sesiones,1 que contiene el proyecto de artículos sobre la res pons abilidad
del Estado por hechos internacionalme nte ilícitos,
Obs e rv ando que la Comis ión de Derecho Internacional decidió reco
mendar a la As amble a General que tomara nota del proyecto de artícu
los sobre la re s pons abilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como ane
xo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de
la impor tancia del te ma, la pos ibilidad de convocar una conferencia
internacional de plenipotenciarios para e xaminar el proyecto de artícu
los con miras a concertar una convención sobre el te ma,2
Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarro
llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta
do a) del párrafo 1 del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,
1 Docum e ntos Oficiale s de la A s amble a Ge ne ral, quincuagés im o sex to pe ríodo de

sesiones, S upleme nto N ° 10 y corr eccione s (A/5 6/ 10 y C o r r .l y 2).
1 Ib íd ., pár r s . 72 y 73.
768 J u lio Ba r b o z a
Obs e rv ando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos

inte rnacionalme nte ilícitos reviste gran impor tancia en las relaciones
entre los Estados,
1. Acoge con be ne plácito la conclus ión de la labor de la Comis ión
de Derecho Inte rnacional respecto de la res pons abilidad del Esta
do por hechos inte r nacionalme nte ilícitos y su apr obac ión del
proyecto de artículos, así como de un come ntario de tallado acerca
del tema;
2. Ex presa su agradecim iento a la Comis ión de Derecho Inte rnacio
nal por su contr ibución continua a la codificación y el desarrollo
progresivo del derecho internacional;
3. T oma nota de los artículos sobre la re s pons abilidad del Estado
por hechos internacionalme nte ilícitos, presentados por la Comi
sión de Derecho Inte rnacional, cuyo texto figura en el ane xo de la
presente res olución, y los señala a la atención de los gobiernos,
sin perjuicio de la cues tión de su futura apr obación o de otro tipo
de me dida, según corresponda;
4. Decide incluir en el programa provis ional de su quincuagés imo
noveno pe ríodo de sesiones un tema titulado “ Re s pons abilidad
del Estado por hechos internacionalme nte ilícitos ” .
85a sesión plenaria

12 de diciembre de 2001
R e s p o n s a b ilid a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s in t e r n a c io n a lm e n t e ilíc it o s
Primera parte: El hecho in ternacionalmente ilícito del Estado
Capítulo I. Prin cipios generales
1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos

T odo hecho internacionalme nte ilícito del Estado genera su respon
s abilidad internacional.
2. Elementos del hecho internacionalme nte ilícito del Estado

Hay hecho inte rnacionalme nte ilícito del Estado cuando un compor
tamiento consistente en una acción u omis ión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
b) Cons tituye una viola c ión de una obliga c ión inte r naciona l del
Estado.
3. Calificación del hecho del Estado como internacionalme nte ilícito

La calificación del hecho del Estado como internacionalme nte ilícito
se rige por el derecho inte rnacional. T al calificación no es afectada por
la calificación del mis mo hecho como lícito por el derecho interno.
Capítulo II. Atribución de un com portam ien to al Estado
4. Comportamie nto de los órganos del Estado

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza fun
ciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera
que sea su pos ición en la organización del Estado y tanto si pertene

ce al gobierno central como a una divis ión territorial del Estado.
2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o e ntidad que ten
ga esa condición según el derecho interno del Estado.
5. Comportamie nto de una persona o entidad que ejerce atribuciones

del poder público
Se cons ide rará hecho del Estado según el derecho inte rnacional el
comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado
según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para
ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se
trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.
6. Comportamie nto de un órgano puesto a dis pos ición de un Estado

por otro Estado
comportamiento de un órgano puesto a su dis pos ición por otro Estado,
siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder
público del Estado a cuya dispos ición se encuentra.
7. Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones

El comportamie nto de un órgano del Estado o de una persona o
entidad facultada para ejercer atribuciones del pode r público se consi
derará hecho del Estado según el derecho inte rnacional si tal órgano,
persona o e ntidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su com
petencia o contravenga sus instrucciones.
8. Comportamie nto bajo la dirección o control del Estado

comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per
sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo
la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
9. Comportamie nto en caso de ausencia o defecto de las autoridades

oficiales
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s in t e r n a c io n a l m e n t e il í c it o s 771
sona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder

público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en cir
cunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
10. Compor t amie nto de un movimie nto ins urre ccional o de otra
índole
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho inte rnacional el
comportamiento de un movimie nto insurreccional que se convier
ta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índo
le que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un
Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se
considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al
Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación
con el del movimie nto de que se trate , que de ba considerarse
hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9.
11. Comportamie nto que el Estado reconoce y adopta como pr opio

El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los
artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado
según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Esta
do reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
Capítulo III. Violación de una obligación internacional
12. Existencia de violación de una obligación internacional

Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando
un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige
esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.
13. Obligación internacional en vigencia respecto del Estado

Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación inter
nacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación
en el mome nto en que se produce el hecho.
14. Extens ión en el tiempo de la violación de una obligación inte rna

cional
1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
de l Es tado que no te nga carácte r c o ntinuo tie ne luga r en el
mome nto en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el
pe ríodo en el cual el hecho continúa y se mantie ne su falta de con
for midad con la obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual
el Es tado debe pre ve nir un aconte cimie nto de te r minado tiene
lugar cuando se produce el aconte cimie nto y se extiende durante
todo el pe ríodo en el cual ese acontecimiento continúa y se man
tiene su falta de confor midad con esa obligación.
15. Violación consistente en un hecho compuesto

1. La v io la c ión por el Es tado de una o b lig a c ión int e r na c io na l
mediante una serie de acciones u omisiones, de finida en su con
junto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omi
s ión que , t o m a d a c on las de más accione s u o m is io ne s , es
suficiente para cons tituir el hecho ilícito.
2. En tal cas o, la viola ción se e xtiende dur ante to do el pe ríodo
que comie nza con la pr ime ra de las acciones u omis ione s de la
serie y se pr olonga mientras esas acciones u omis ione s se repi
ten y se mantie ne su falta de c onfor mida d con la obliga c ión
inte r nacional.
Capítulo IV. Re s pons abilidad del Estado en relación con el hecho de

otro Estado
16. Ayuda o asistencia en la comis ión del hecho internacionalme nte

ilícito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comis ión
por este último de un hecho internacionalme nte ilícito es responsable
internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s in t e r n a c io n a l í c e n t e il í c it o s 77 3
a) Lo hace conociendo las circuns tancias del hecho inte r nacional

mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalme nte ilícito si fuese come tido por el
Estado que presta la ayuda o asistencia.
17. Dire cción y control ejercidos en la comis ión del hecho interna
cionalmente ilícito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comis ión por este
último de un hecho inte rnacionalme nte ilícito es inte rnacionalme nte
responsable por este hecho si:
a) Lo hace conociendo las circuns tancias del hecho inte r nacional
mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalme nte ilícito si fuese come tido por el
Estado que dirige y controla.
18. Coacción sobre otro Estado

El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es inter
nacionalmente responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no me diar coacción, cons tituiría un hecho interna
cionalme nte ilícito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circuns tancias del
hecho.
19. Efecto del presente capítulo

El presente capítulo se entiende sin pe rjuicio de la respons abilidad
inte rnacional, en vir tud dé otras disposiciones de estos artículos , del
Estado que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otro Estado.
Capítulo V. Circuns tancias que excluyen la ilicitud
20. Cons e ntimiento

El consentimiento válido de un Estado a la comis ión por otro Estado
de un hecho de te rminado excluye la ilicitud de tal hecho en relación
con el prime r Estado en la me dida en que el hecho permanece dentro de
los límites de dicho consentimiento.
21. Legítima defensa

La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons
tituye una me dida lícita de le gítima defensa tomada de confor midad
con la Carta de las Naciones Unidas.
22. Contrame didas en razón de un hecho internacionalme nte ilícito

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en confor midad con
una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida
en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contrame di
da tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el
capítulo II de la tercera parte.
23. Fuerza mayor

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de confor midad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuer
za irresistible o un aconte cimie nto imprevisto, ajenos al control
del Estado, que hacen materialmente impos ible, en las circuns tan
cias del caso, cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La s ituación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combi
nación con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) El Estado ha as umido el riesgo de que se produzca esa situa
ción.
24. Peligro extremo

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de confor midad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
s ituación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras
personas confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La s ituación de peligro extremo se debe, únicamente o en com
binación con otros factores, al comportamiento del Estado que
la invoca; o
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c io n a l m e n t e il í c it o s 775
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro compara

ble o mayor.
25. Estado de necesidad

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa
de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de confor mi
dad con una obligación inte rnacional de ese Estado a menos que
ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de s alvaguardar un interés
esencial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la pos ibili
dad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contr ibuido a que se produzca el estado de nece
sidad.
26. Cumplimie nto de normas imperativas

Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cual
quier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación
que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.
27. Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye

la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud
del presente capítulo se entenderá sin pe rjuicio de:
a) El cumplimie nto de la obligación de que se trate, en el caso y en la
me dida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado
de existir;
b) La cue s tión de la inde mnización de cualquie r pér dida efectiva
causada por el hecho en cuestión.
Segunda parte: Conte nido de la respons abilidad inte rnacional

del Estado
Capítulo I. Principios generales
28. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalme nte ilícito

La re s pons abilidad inte r nacional del Estado que, de confor midad
con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacio
nalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se e nuncian en
la presente parte.
29. Continuidad del deber de cumplir la obligación

Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalme nte ilícito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligación violada.
30. Cesación y no repetición

El Estado responsable del hecho internacionalme nte ilícito está obli
gado:
a) A ponerle fin, si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si
las circunstancias lo exigen.
31. Re paración
1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per
juicio causado por el hecho internacionalme nte ilícito.
2. El pe rjuicio compre nde todo daño, tanto mate rial como mor al,
causado por el hecho internacionalme nte ilícito del Estado.
32. Irreievancia del derecho interno

El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su dere
cho interno como jus tificación del incumplimie nto de las obligaciones
que le incumbe n en virtud de la presente parte.
33. Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre

sente parte
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s in t e r n a c io n a l í c e n t e il í c it o s 777
1. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente

parte pueden existir con relación a otro Estado, a varios Estados
o a la comunidad inte rnacional en su conjunto, según sean, en
particular, la naturaleza y el conte nido de la obligación inte rna
cional violada y las circunstancias de la violación.
2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquie r derecho
que la re s pons abilidad inte r nacional del Es tado pue da generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad dis tin
ta de un Estado.
Capítulo II. Re paración del perjuicio
34. Formas de reparación

La re paración íntegra del pe rjuicio causado por el hecho internacio
nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de inde mnización y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo.
35. Res titución

El Estado responsable de un hecho inte rnacionalme nte ilícito está
obligado a la res titución, es decir, a restablecer la s ituación que existía
antes de la comis ión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en
que esa restitución:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrañe una carga totalme nte de sproporcionada con relación
al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la inde mniza
ción.
36. Inde mnización

1. El Estado responsable de un hecho internacionalme nte ilícito está
obligado a inde mnizar el daño causado por ese hecho en la medi
da en que dicho daño no sea reparado por la restitución.
2. La inde mnización cubr ir á todo daño susceptible de e valuación
financiera, incluido el lucro cesante en la me dida en que éste sea
comprobado.
37. Satisfacción
1. El Estado responsable de un hecho internacionalme nte ilícito está
obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho
en la me dida en que ese perjuicio no pue da ser reparado mediante
res titución o inde mnización.
2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la viola
ción, una e xpre s ión de pesar, una dis culpa for mal o cualquie r
otra modalidad adecuada.
3. La s atisfacción no será de s proporcionada con re lación al perjuicio
y no podr á adoptar una forma humillante para el Estado respon
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma pr incipal ade udada en
virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se
fijarán de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligación de pago.
39. Contr ibución al perjuicio

Para determinar la re paración se tendrá en cuenta la contr ibución al
perjuicio resultante de la acción o la omis ión, inte ncional o negligente,
del Estado lesionado o de toda persona o e ntidad en re lación con la
cual se exija la reparación.
Capítulo III. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas

imperativas del derecho internacional general
40. Aplicación del presente capítulo

1. El presente capítulo se aplicará a la re s pons abilidad internacional
generada por una violación grave por el Estado de una obligación
que emane de una norma impe rativa del derecho inte rnacional
general.
2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento

flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.
41. Consecuencias particulares de la violación grave de una obliga

ción en virtud del presente capítulo
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a
toda violación grave en el sentido del artículo 40.
2. Ningún Estado reconocerá como lícita una s ituación creada por
una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayu
da o asistencia para mantener esa situación.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás conse
cuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que
una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda gene
rar según el derecho internacional.
Tercera parte: Modos de hacer efectiva la responsabilidad

internacional del Estado
Capítulo I. Invocación de la re sponsabilidad del Estado
42. Invocación de la res pons abilidad por el Estado lesionado

Un Estado te ndrá derecho como Estado lesionado a invocar la res
pons abilidad de otro Estado si la obligación violada existe:
a) Con relación a ese Estado individualmente; o
b) Con re lación a un grupo de Estados del que ese Estado forme par
te, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto, y
la violación de la obligación:
i) Afecta especialmente a ese Estado; o
ii) Es de tal índole que modifica r adicalme nte la s ituación de
todos los demás Estados con los que existe esa obligación con
respecto al ulterior cumplimie nto de ésta.
43. Notificación de la re clamación por el Estado lesionado

1. El Estado lesionado que invoque la res ponsabilidad de otro Esta
do notificará su re clamación a ese Estado.
2. El Estado lesionado podr á especificar, en particular:

a) El comportamie nto que debería observar el Estado responsable
para pone r fin al hecho ilícito, si ese hecho continúa;
b) La for ma que debería adoptar la re paración de confor midad
con las disposiciones de la segunda parte.
44. Admis ibilidad de la re clamación

La re s pons abilidad del Estado no podr á ser invocada:
a) Si la re clamación no se presenta de confor midad con las normas
aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la re clamación está sujeta a la norma del agotamiento de los
recursos internos y no se han agotado todas las vías de recurso
internas disponibles y efectivas.
45. Re nuncia al derecho a invocar la responsabilidad

La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si el Estado lesionado ha re nunciado válidame nte a la reclama
ción; o
b) Si, en r a zón del c ompor ta mie nto del Es tado le s ionado, debe
entenderse que éste ha dado válidame nte aquiescencia a la e xtin
ción de la re clamación.
46. Pluralidad de Estados lesionados

Cuando vanos Estados sean lesionados por el mismo hecho interna-
cionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separadamente
la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho inte rnacional
mente ilícito.
47. Pluralidad de Estados responsables

1. Cuando vanos Estados sean responsables del mismo hecho inter
nacionalme nte ilícito, podr á invocarse la re s pons abilidad de cada
Estado en relación con ese hecho.
2. El párrafo 1:
a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una inde mnización
superior al daño que ese Estado haya sufrido;
b) Se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir con
tra los otros Estados responsables.
48. Invocación de la re sponsabilidad por un Estado dis tinto del Esta

do lesionado
1. T odo Estado que no sea un Es tado lesionado te ndrá derecho a
invocar la res pons abilidad de otro Estado de conformidad con el
párrafo 2 si:
a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Esta
dos del que el Estado invocante forma parte y ha sido estableci
da para la protección de un interés colectivo del grupo; o
b) La obligación violada existe con relación a la comunidad inter
nacional en su conjunto.
2. T odo Estado con derecho a invocar la re s pons abilidad según el
párrafo 1 podr á reclamar al Estado responsable:
a) La cesación del hecho internacionalme nte ilícito y las segurida
des y garantías de no re pe tición, de confor midad con lo dis
puesto en el artículo 30; y
b) El cumplimie nto de la obligación de re paración, de confor mi
dad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del
Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada.
3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte
de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 se
r án de aplicación en el caso de invocación de la res pons abilidad
por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1.
Capítulo II. Contrame didas
49. Obje to y límites de las contramedidas

1. El Estado lesionado solamente podr á tomar contramedidas contra
el Estado responsable del hecho internacionalme nte ilícito con el
objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en
virtud de lo dispuesto en la segunda parte.
2. Las contramedidas se limitar án al incumplimie nto te mporario de
obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas
tiene con el Estado responsable.
3. En lo pos ible, las contramedidas serán tomadas en forma que per
mitan la re anudación del cumplimie nto de dichas obligaciones.
50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas

1. Las contramedidas no afectarán:
a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Nacione s
Unidas;
b) Las obligacione s establecidas para la prote cción de los dere
chos humanos fundamentales;
c) Las obligacione s de carácte r huma nita r io que pr ohíbe n las
represalias;
d) Otr as obligacione s que e mana n de nor mas impe r ativas del
derecho internacional general.
2. El Estado que tome contramedidas no que dará exento del cumpli
miento de las obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier proce dimiento de s olución de controver
sias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y
documentos diplomáticos o consulares.
51. Proporcionalidad
Las contr ame didas deben ser pr opor cionale s al pe rjuicio s ufrido,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho inte rnacionalme nte ilícito y
los derechos en cuestión.
52. Condicione s del recurso a las contramedidas

1. Antes de tomar contramedidas , el Estado lesionado:
a) Re querirá al Estado responsable, de confor midad con el artícu
lo 43, que cumpla las obligaciones que le incumbe n en virtud
de la segunda parte; y
b) Notificar á al Estado responsable cualquie r decisión de tomar
contramedidas y ofrecerá negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del pár rafo 1, el Esta
do le s ionado podr á tomar las contrame didas urgentes que sean
necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contr ame didas no po d r án tomars e y, en caso de haberse
tomado, deberán suspenderse sin retardo injus tificado, si:
a) El hecho internacionalme nte ilícito ha cesado; y
b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facul

tados para dictar decisiones vinculantes para las partes.
4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de
buena fe los procedimientos de s olución de controversias.
53. T e rminación de las contramedidas

Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado respon
sable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho interna
cionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte.
54. Me didas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado

Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado,
facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabili
dad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para
asegurar la cesación de la violación y la re paración en interés del Esta
do lesionado de los beneficiarios de la obligación violada.
Cuarta parte: Disposiciones generales
55. Lex specialis

Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que
las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de
hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.
56. Cuestiones de re s pons abilidad del Estado no reguladas en los

presentes artículos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las
cuestiones relativas a la res ponsabilidad del Estado por un hecho inter
nacionalmente ilícito en la medida en que esas cuestiones no estén regu
ladas en los presentes artículos.
57. Re s pons abilidad de una organización internacional

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues
tión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional,
de una organización inte r nacional o de un Estado por el compor ta

miento de una organización internacional.
58. Re s pons abilidad individual

Los presentes artículos se entenderán sin pe rjuicio de cualquie r cues
tión re lativa a la re s pons abilidad individ ua l, en vir tud del derecho
inte rnacional, de cualquie r persona que actúe en nombre de un Estado.
59. Carta de las Nacione s Unidas

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las
Nacione s Unidas.
Anexo 2
T exto del proyecto de artículos sobre prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Prevención del daño transfronterizo resultante

de actividades peligrosas
Los Estados Partes,

T eniendo presente el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la
Carta de las Nacione s Unidas, que dispone que la As amble a General
promove rá estudios y hará recomendaciones a fin de impuls ar el desar
rollo progresivo del derecho inte rnacional y su codificación,
T eniendo presente el pr incipio de la soberanía pe rmane nte de los
Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio
o en otros lugares bajo su juris dicción o control,
T eniendo presente además que la libertad de los Estados de realizar
o pe rmitir actividades en su te rritorio o en otros lugares bajo su juris
dicción o control no es ilimitada,
Re cordando la De claración de Río sobre el Me dio Ambie nte y el
Desarrollo, de 13 de junio de 1992,
Reconocie ndo la importancia de promove r la cooperación interna
cional,
Han conv e nido en lo siguiente:
1. Alcance
Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no prohibidas
por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus
consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
2. Términos empleados
A los efectos de los presentes artículos:
a) El “riesgo de causar daño tr ans fronte rizo sensible” abarca los
riesgos que se presentan como una alta pr oba bilida d de causar
daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño
transfronterizo catastrófico;
b) Se entiende por “da ño” el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por “ daño tr ans fr onte r izo” el da ño caus ado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado dis tinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por “Estado de orige n” el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artículo 1;
e) Se entiende por “ Estado que pueda resultar afe ctado” el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de daño trans fronte rizo sensible
o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por “Estados interes ados” el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevención
El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para pre
venir un daño trans fronte rizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Coope ración
Los Estados interesados coope rarán de buena fe y re cabarán, según
sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de causarlo.
5. Aplicación
Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, adminis
trativas o de otra índole neces arias , incluido el e s table cimie nto de
P r e v e n c ió n d e l daño t r a n s f e r iz o 787
mecanismos de vigilancia apropiados , para aplicar las disposiciones de

los presentes artículos.
6. Autorización
1. El Estado de origen establecerá el re quisito de su autorización
previa para:
a) Cualquie r actividad compre ndida en el ámbito de aplicación de
los presentes artículos que se lleve a cabo en su territorio o en
otros lugares bajo su jurisdicción o control;
b) Cualquie r cambio importante en una actividad me ncionada en
el apartado a);
c) Cualquie r plan de efectuar un cambio en una actividad que
pueda trans formarla en otra compre ndida en el ámbito de apli
cación de los presentes artículos.
2. El re quisito de la autor ización es tablecido por un Es tado será
aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que
queden compre ndidas en el ámbito de aplicación de los presentes
artículos . Se re vis arán las autorizacione s ya conce didas por el
Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues
to en los presentes artículos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza
ción, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten
apropiadas , incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori
zación.
7. Evaluación del riesgo

Cualquie r decisión con respecto a la autorización de una actividad
compre ndida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos debe
rá basarse, en particular, en una e valuación del daño transfronterizo
que pue da caus ar esa actividad, incluida la e valuación del impacto
ambiental.
8. Notificación e información
1. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 muestra que existe un
riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen
deberá hacer la oportuna notificación del riesgo y de la evalua

c ión al Es tado que pue da re sultar afe ctado y le tr ans mitir á la
infor mación técnica dis ponible y toda otra infor mación pertinente
en que se base la evaluación.
2. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la
autorización de la actividad antes de que reciba, de ntro de un pla
zo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda
resultar afectado.
9. Consultas sobre las medidas preventivas

1. Los Estados interesados celebrarán consultas, a pe tición de cual
quiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables
respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un
daño transfronte rizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo
de causarlo. Los Estados interesados acordarán, al comie nzo de
esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo.
2. Los Estados interesados deberán buscar soluciones basadas en un
equilibrio equitativo de intereses a la luz del artículo 10.
3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el párra
fo 1 no se llegare a una s olución de común acuerdo, el Estado de
origen deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Esta
do que pue da resultar afectado en caso de que decida autorizar la
re alización de la actividad en cuestión, sin perjuicio de los dere
chos de cualquie r Estado que pueda resultar afectado.
10. Factores de un e quilibrio equitativo de intereses

Para lograr un e quilibrio equitativo de intereses a tenor del párrafo 2
del artículo 9, los Estados interesados te ndrán en cuenta todos los fac
tores y circunstancias pertinentes, en particular:
a) El grado de riesgo de daño trans fronterizo sensible y la dis ponibi
lidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o
reparar el daño;
b) La importancia de la actividad, tenie ndo en cuenta sus ventajas
generales de carácter social, económico y técnico para el Estado
de origen en re lación con el daño pote ncial para el Estado que
pueda resultar afectado;
P r e v e n c ió n d e l d a ñ o t r a n s f e r iz o 789
c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la dis

ponibilida d de medios para prevenir ese daño o minimizar ese
riesgo o re habilitar el medio ambiente;
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el
Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los
costos de prevención;
e) La viabilidad económica de la actividad en relación con los costos
de prevención y con la pos ibilidad de realizar la actividad en otro
lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad;
f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado
aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las nor
mas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable.
11. Procedimientos aplicables a falta de notificación

1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una activi
dad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede
e ntr añar un riesgo de caus arle da ño tr ans fr onte r izo s ensible,
podr á solicitar al Estado de origen que aplique la dis pos ición del
artículo 8. La pe tición irá acompañada de una expos ición docu
mentada de sus motivos .
2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la con
clus ión de que no está obligado a hacer la notificación a que se
refiere el artículo 8, infor mará de esa conclus ión al Estado solici
tante dentro de un plazo razonable y le presentará una exposición
docume ntada de las razones en que ella se funde. Si el Estado s oli
citante no está de acuerdo con esa conclus ión, a pe tición de este
Estado, los dos Estados e ntablarán sin de mora consultas en la for
ma indicada en el artículo 9.
3. Durante las consultas, el Estado de origen deberá, a pe tición del
otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para mini
mizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que
se trate por un pe ríodo razonable.
12. Inte rcambio de infor mación

Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados deberán
intercambiar oportuname nte toda la infor mación dis ponible sobre esa
actividad que sea pertinente para prevenir un daño transfronterizo sensi

ble o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de
información continuará hasta que los Estados interesados lo consideren
oportuno, incluso hasta después de que haya te rminado la actividad.
13. Infor mación al público

Los Estados interesados deberán proporcionar, por los medios apro
piados , al público que pueda resultar afectado por una actividad com
pr e ndida en el ám bito de a plic a c ión de los presentes ar tículos , la
infor mación pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entraña y
el daño que pueda resultar, y cons ultarán su opinión.
14. Seguridad nacional y secretos industriales

Los datos e infor macione s vitales par a la s e guridad nacional del
Estado de origen o para la protección de secretos industriales o dere
chos de propiedad intelectual podr án no ser transmitidos , pero el Esta
do de origen cooperará de buena fe con el Estado que pueda resultar
afectado para proporcionar toda la infor mación pos ible en ate nción a
las circunstancias.
15. No discriminación
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la
protección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas , que
estén o pue dan estar expuestas al riesgo de un daño trans fronte rizo sen
sible como re sultado de una actividad compre ndida en el ámbito de
aplicación de los presentes artículos , un Estado no dis criminará por
motivos de nacionalidad o residencia o de lugar en que pue da ocurrir el
daño, al garantizar a esas personas, de confor midad con su orde na
miento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole
para que soliciten protección u otro remedio apropiado.
16. Preparación para casos de emergencia

El Estado de origen deberá establecer planes de continge ncia para
hacer frente a las situaciones de emergencia, en coope ración, cuando
proceda, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organiza
ciones internacionales competentes.
P r e v e n c ió n d e l d a ñ o t r a n s f e r iz o 791
17. Notificación de una emergencia

El Estado de origen deberá notificar sin de mora y por los medios
más rápidos de que dis ponga al Estado que pueda resultar afectado por
cualquier s ituación de emergencia relacionada con una actividad com
pre ndida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos y facili
tarle toda la infor mación pertinente disponible.
18. Re lación con otras normas de derecho internacional

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier obli
gación de los Estados de confor midad con los tratados pertinentes o
con las normas del derecho internacional cons ue tudinario.
19. Solución de controversias

1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación de los
presentes artículos será resuelta rápidamente mediante los medios
de s olución pacífica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la
controversia, incluidos la ne gociación, la me diación, la concilia
ción, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la s olución pacífica
de la controvers ia en un plazo de seis meses, cualquiera de las
partes en la controve rs ia podr á s olicitar que se establezca una
comis ión ímparcial de de te rminación de los hechos.
3. La comis ión de de te rminación de los hechos estará integrada por
un mie mbro designado por cada una de las partes en la controver
sia y además por un mie mbr o que no tenga la nacionalidad de
ninguna de ellas, que será elegido por los miembros designados y
que actuará como presidente.
4. Si una de las partes en la controversia está cons tituida por más de
un Estado, y si éstos no designan de común acuerdo a un miem
bro de la comis ión y cada uno de ellos procede a designar a un
mie mbro, la otra parte en la controversia te ndrá derecho a desig
nar a igual núme ro de miembros de la comis ión.
5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no
pueden ponerse de acuerdo en el nombr amie nto de un presidente
en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de estableci
miento de la comis ión, cualquiera de las partes en la controversia
podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que

nombre al presidente, el cual no tendrá la nacionalidad de ningu
na de las partes en la controversia. Si una de las partes no desig
nare mie mbro para la comis ión en un plazo de tres meses a contar
desde la solicitud inicial presentada con arreglo al pár rafo 2, cual
quier otra parte en la controve rsia podr á s olicitar al Secretario
General de las Naciones Unidas que designe a una persona que no
tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia.
La persona así designada cons tituirá una comis ión unipersonal.
6. La comis ión aprobará su informe por mayoría, a menos que sea
una comis ión unipers onal, y lo presentará a las partes en la con
troversia, exponie ndo en él sus conclusiones y sus re come ndacio
nes, que las partes en la controversia considerarán de buena fe.
Ane xo 3
Proyecto de principios sobre la as ignación de la pérdida en caso

de daño trans fronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamble a General,
Re cordando los principios 13 y 16 de la De claración de Río sobre el
Me dio Ambiente y el Des arrollo,
Re cordando as im is m o el proyecto de artículos sobre la prevención
del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Cons cie nte de que pue de n pr oducir s e incide nte s con ocas ión de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Obs e rv ando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas,
Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y efi
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu
rales y jurídicas , entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas
como resultado de esos incidentes obte ngan una pronta y adecuada ind
emnización,
Obs e rv ando que los Estados son responsables del incumplimie nto de
sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Reconocie ndo la importancia de la cooperación internacional entre
Estados,
Re cordando la existencia de acuerdos internacionales que re gulan
categorías específicas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulte rior del derecho internacional
en este campo,
La Comis ión se reserva el derecho de volver a e xaminar en segunda

lectura la cuestión de la forma definitiva del ins trume nto, a la luz de los
comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comis ión tuviera que preparar un proyecto de
convención marco, habría que introducir algunos cambios en el texto
de los proyectos de pr incipio 4 a 8 y efectuar algunas adiciones, sobre
todo en lo que respecta a la s olución de controversias y a la relación
entre el proyecto de convención y otros instrumentos internacionales.
Principio 1. Ambito de aplicación

El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfron-
terizos causados por actividades no prohibidas por el derecho inte rna
cional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas,
un daño transfronterizo sensible.
Principio 2. T érminos empleados

A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por “da ño ” un daño sensible causado a las personas,
los bienes o el me dio ambiente; el daño comprende:
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido
cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii)Una pérdida o un daño resultante del deterioro pr oducido en el
medio ambiente;
iv)Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del
bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de medidas razonables de respuesta;
b) El “me dio ambie nte ” compre nde : los recursos naturale s , tanto
abióticos como bióticos , tales como el aire, el agua, el suelo, la
fauna y la flora, y la interacción entre esos factores; y los aspectos
característicos del paisaje;
c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el terri
torio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el contr ol de un
Estado dis tinto del Estado en cuyo te rritorio u otro lugar bajo su
jurisdicción o control se re alizaron las actividades me ncionadas
en el proyecto de pr incipio 1;
A s ig n a c ió n d e l a p é r d id a e n c a s o d e d a ñ o t r a n s f r o n t e r iz o 795
d) Se entiende por “actividad pe ligrosa” una actividad que entrañe

un riesgo de causar daños sensibles por sus consecuencias físicas;
e) Se entiende por “e x plotador” toda persona que dirija o controle
la actividad en el mome nto en que se produzca el incidente cau
sante del daño transfronterizo.
Principio 3. Obje tivo

El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una ind
emnización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, inclui
dos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos
los daños al medio ambiente.
Principio 4. Pronta y adecuada inde mnización

1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que
las víctimas de daños trans fronte rizos causados por actividades
peligrosas realizadas en su te rritorio o en otros lugares bajo su
jur is dic ción o contr ol re ciban una pr onta y ade cuada inde m
nización.
2. Esas medidas deberían incluir la as ignación de la responsabilidad
al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa
res ponsabilidad no debería depender de la prue ba de la culpa. Las
condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta
esa res pons abilidad deberían ser compatibles con el proyecto de
pr incipio 3.
3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a cargo del
explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de cons
tituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantías financie
ras para hacer frente a las demandas de inde mnización.
4. En los casos apropiados , tales medidas deberían incluir la obli
gación de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la
correspondiente rama de actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos ante
riores sean insuficientes para garantizar una inde mnización ade
c ua da , el Es tado t a m b ié n de be r ía ve lar por que se as igne n
recursos financieros adicionales.
Principio 5. Me didas de respuesta

A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de
un incidente re lacionado con actividades compre ndidas en el ámbito de
aplicación del presente proyecto de pr incipios , los Es tados, si fuere
ne ce s ario con la as is te ncia del e x plo ta dor o, c ua ndo pr oce da, el
explotador, deberían adoptar sin de mora medidas de respuesta eficaces.
Tales medidas de respuesta de be rían incluir la pr onta notificación a
todos los Estados que pue dan resultar afectados y, cuando proceda, la
consulta y la cooperación con ellos.
Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos

1. Los Estados de be rían prever pr oce dimie ntos apr opia dos par a
garantizar que se otorgue una inde mnización, de confor midad
con el proyecto de principio 4 a las víctimas de daños transfron-
terizos resultantes de actividades peligrosas.
2. Esos procedimientos podr ían incluir el recurso a procedimientos
inte r nac ionale s de s oluc ión de r e clamacione s r ápido s y que
entrañen unos gastos mínimos .
3. En la me dida ne ce s aria a los efectos de otor gar una ind e m
nización de confor midad con el proye cto de pr incipio 4, cada
Estado debería velar por que sus mecanismos adminis trativos y
judiciale s te ngan la compe te ncia necesaria y ofre zcan recursos
efectivos a las víctimas . Dichos me canis mos no de be rían ser
menos rápidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dis pon
gan sus nacionale s y de be rían incluir el acceso apr opia do a la
infor mación necesaria para utilizarlos .
Principio 7. Elaboración de regímenes internacionales específicos

1. Los Estados de be rían coope rar en la e labor ación de acuerdos
inte r nac io na le s a pr opia dos de car ácte r bila te r a l, r e gional o
mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de preven
ción y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determi
nadas categorías de actividade s peligros as, así como sobre las
medidas que habría que adoptar en materia de inde mnización y
garantías financieras.
A s ig n a c ió n d e l a p é r d id a e n c a s o d e d a ñ o t r a n s f r o n t e r iz o 797
2. Esos acuerdos podr án incluir la creación de fondos de inde mniza

ción financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con
miras a aportar una inde mnización compleme ntaria en caso de que
los recursos financieros del e xplotador, incluidas las medidas de
garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufri
das como resultado de un incidente. Estos fondos podr án tener por
objeto compleme ntar o sustituir los fondos nacionales financiados
por la rama de actividad.
Principio 8. Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamen
tarias y adminis trativas necesarias para aplicar el presente proyec
to de principios.
2. El presente proye cto de pr incipios y las dis pos icione s de a pli
cación de be rían llevarse a efecto sin dis cr iminación alguna por
razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del pre
sente proyecto de principios, de confor midad con las obligaciones
que les incumbe n.
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In d ic e ge ne r a l
Prólogo 9
Primera parte: Introducción y conceptos generales
Capítulo 1: El Derecho Inte rnacional Público 11

1. Conce pto 11
2. Sujetos 13
3. Obje to 14
4. Características del derecho internacional 15
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los
tratados y por la costumbre 18
b) Las funciones ejecutivas y adminis trativas 20
c) Las funciones judiciales 20
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP:
la autotutela de los propios derechos 22
e) Derecho de s ubordinación y derecho de coordinación
5. Derecho internacional general y derecho internacional
particular 23
Capítulo 2: La comunidad inte rnacional 25

1. Desde la organización del Estado mode rno hasta el
Congreso de Viena 25
a) La comunidad de Estados 25
b) El derecho internacional de esta etapa 26
i) La s oberanía estatal 27
ii) La igualdad jurídica de los Estados 27
iii) El e quilibrio del pode r 27
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27
2. De l Congreso de Vie na a la Primera Guerra Mundia l 28
a) El Dire ctorio europeo 28
b) El Concie rto europeo 30
c) El derecho inte rnacional 32
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundia l hasta
nuestros días 33
a) La Sociedad de Naciones 33
i) Antecedente: el Concierto europeo 33
ii) Vocación de universalidad 34
iii) El régimen de mandatos 35
iv) Protección de minorías y refugiados 35
v) La Corte Permanente de Justicia Inte rnacional y la OIT 35
v i ) Balance de la Sociedad de Naciones 35
b) Las Nacione s Unidas 36
c) La es tructuración de la Comunida d inte rnacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
Capítulo 3: Fundame nto del derecho inte rnacional 43

1. La validez del derecho inte rnacional 43
a) Teorías formalistas 43
i) Los voluntaristas 43
La autolimitación de la voluntad (Jellinek) 44
La voluntad común (Triepel) 45
ii) Las teorías normativis tas 47
La nor ma p a c t a s u n t s e r v a n d a como norma jurídica
fundame ntal (Anzilotti) 48
La norma hipotética fundame ntal (Kelsen) 49
b) Más allá del formalis mo 51
i) El jus naturalis mo 51
ii) El neo- jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) 52
i i i ) El objetivis mo 53
ÍN DIC E GE N E RAL 825
Capítulo 4: Derecho internacional y derecho

interno 55
1. Introducción 55
2. La tesis dualista 55
a) Triepel 55
b) Anzilotti 56
3. Las teorías monistas 57
a) Kelsen 57
4. La práctica internacional 60
a) Las Constituciones nacionales 61
i) El Re ino Unido 61
ii) Estados Unidos 62
iii) Ale mania 63
iv) Italia 63
v) Francia 63
vi) La Cons titución argentina 64
b) En el ámbito inte rnacional 67
5. Algunas conclusiones 69
Capítulo 5: La re lación entre los tratados internacionales y

el derecho argentino 71
1. Antes de la reforma de 1994 71
a) El sistema nor mativo 71
b) La juris prudencia 71
i) Has ta el caso Ekme djián 71
ii) El prime r gran cambio, el caso Ekme djián 73
c) La interpretación de los tratados
internacionales 76
2. Los tratados en el texto cons titucional de 1994 76
a) Tratados con jerarquía cons titucional 80
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la
Cons titución 81
Segunda parte: Formación del derecho internacional
Capítulo 6: Fuentes del derecho internacional. La costumbre 87

1. Las fuentes del derecho internacional 87
a) El concepto de fuente del derecho 87
b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ 88
2. La costumbre internacional 91
a) Introducción 91
b) De finición 92
i) El elemento material 93
ii) La generalidad 94
iii) El llamado elemento “ps icológico” : la opinio juris 96
iv) El tiempo de formación 97
v) La llamada “nueva cos tumbre ” 98
Costumbres formadas sobre tratados normativos 98
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones
d e la AGMU 99
Cos tumbre formada sobre otros textos 100
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre 100
Resurrección de la costumbre 101
Costumbres regionales y locales.
Costumbres especiales 101
3. Una versión diferente de la costumbre 102
a) El período formativo 102
b) La costumbre universal 104
i) T oma de conciencia y de claración 104
ii) 104
iii) La opinio juris 105
iv) ¿Hay un elemento de compulsión? 106
v) La “nove dad” de la nueva costumbre 107
vi) El “objetor persistente” 108
Capítulo 7: Los Tratados 109

1. Concepto y nome nclatura 109
Ín d ic e g e n e r a l 827
2. La Conve nción de Viena de 1969 109

a) De finición 110
i) Acuerdo internacional 110
ii) Celebrado por escrito 111
iii) Entre Estados 112
iv) Formas 112
b) Clas ificación 112
c) Celebración 114
i) Confor mación del texto 114
Ne gociación 114
Adopción del texto 114
Aute nticación del texto 114
ii) Manife s tación del cons entimiento en obligarse 115
La firma 115
La ratificación 115
La adhes ión 116
iii) El proceso constitucional argentino 116
d) Reservas 117
i) La regla de la unanimidad 118
ii) La regla paname ricana 118
iii) La opinión cons ultiva de la CIJ 119
iv) La Conve nción de Viena 120
e) Entrada en vigor 122
f) Observancia y aplicación 123
g) Irretroactividad 123
h) Interpretación 125
i) Las reglas principales: el artículo 31 126
ii) Las reglas compleme ntarias 128
i) Nulida d de los tratados 130
i) Falta de capacidad del órgano del Estado 130
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción 131
iii) Violación de una norma de ius cogens 132
Obligaciones imperativas 133
Juris dicción obligatoria de la CIJ 134
j) Efectos de la nulidad 135
k) Los tratados y los terceros Estados 136
i) En cuanto a las obligaciones 136

ii) Derechos 136
iii) Normas de tratados transformadas
en consuetudinarias 137
1) Enmienda y modificación de los tratados 137
m) T e rminación de los tratados 138
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes 138
ii) De nuncia o retiro 138
iii) El cambio fundame ntal de circunstancias 139
iv) La violación del tratado 140
v) Suspensión de un tratado 141
vi) Solución pacífica de controversias 141
v ii) De pós ito, registro y publicación 142
Capítulo 8: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares.

Otras fuentes 145
1. Los principios generales del derecho 145
a) Naturale za de los principios en cuestión 145
b) Autonomía como fuente del derecho de gentes 147
c) ¿Fuentes formales? 148
d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas
del derecho” 148
T ravaux préparatoires 149
e) Aplicación quas i internacional 150
2. Las fuentes auxiliares 150
a) La jurisprudencia 150
b) La doctrina 152
3. Otras fuentes 153
a) ¿Es la e quidad una fuente de derecho? 153
b) Los actos unilaterales 154
i) Actos unilaterales de los Estados 154
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales 156
Í n d ic e g e n e r a l 829
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Capítulo 9: La pe rs onalidad inte rnacional 159

1. Introducción 159
2. Los sujetos del derecho inte rnacional 160
a) Los Estados 160
b) Las organizaciones internacionales 161
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa 161
i) La Iglesia Católica 161
i i ) La Ciudad del Vaticano 162
i i i ) La Soberana Orde n Milita r de Malta 164
d) Sujetos ligados a la beligerancia 164
i) Sujetos del derecho humanitar io 164
i i ) La comunidad beligerante 164
i i i ) Los movimientos de libe ración nacional 165
i v ) El individuo 166
3. Los Estados. Condicione s del Estado 167
a) La población 167
b) El territorio 168
c) El gobierno 170
d) La soberanía 170
e) La ide ntidad del Estado 172
4. Formas de organización de los Estados 173
a) El Estado federal 174
b) La confede ración 174
5. Estados sin pe rsonalidad inte rnacional o con pe rsonalidad
parcial 175
a) Protectorados y Estados vasallos 175
b) Mandatos 175
c) Fideicomisos 176
d) Estados Miembros de una federación 177
e) Estados y territorios ne utralizados 178
6. Re conocimie nto de Estados 179
a) Doctrinas 180
i) Cons titutiva 181
ii) Declarativa 182

Naturale za del reconocimiento según Kelsen 183
Panorama actual 184
b) Opor t unidad del reconocimiento 185
c) Admis ión a una organización internacional y
reconocimie nto 186
d) Re conocimiento expreso o tácito 187
7. Reconocimiento de gobiernos 187
a) El reconocimie nto según Jefferson y Wils on 189
b) Doctrina T obar 189
c) Doctrina Estrada 190
d) Efectos 190
8. Re conocimie nto de otras situaciones 191
Capítulo 10: Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión

de Estados 193
A. Ambito de las competencias del Estado 193
1. El territorio del Estado 193
a) Naturale za jurídica del territorio 193
i) Teorías 193
ii) La soberanía territorial 195
b) Espacios que comprende 200
B. Territorio terrestre 200
2. Modos de adquis ición de territorios. Formas originales y
derivadas 201
a) Las formas originales 202
i) As ignación de territorios por el Papado 202
ii) El descubrimiento 202
iii) La ocupación 203
iv) La accesión 207
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad 207
b) Las regiones polares 208
i) El Artico 208
ii) La Antártida 209
Í n d ic e g e n e r a l 83 1
iii) El Tratado Antártico 210

La “cláusula paraguas ” 210
Exclusividad de actividades pacíficas 210
La investigación científica 211
Las partes consultivas 211
Protección del me dio ambiente antártico 211
La Antár tida, ¿es un espacio común internacional? 212
c) Las formas derivadas de adquis ición te rritorial 212
i) La cesión 212
ii) La conquis ta 213
iii) La pres cripción adquis itiva 214
iv) El uti possidetis juris 216
C. Espacio aéreo y mar ítimo 218
1. El espacio aéreo 218
a) Introducción 218
b) La Conve nción de París de 1919 218
c) La Conve nción de Chicago de 1944 219
d) T riunfo del bilate ralis mo 221
e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil
internacional 221
i) Conve nio de T okio de 1963 222
ii) Conve nio de La Haya de 1970 222
iii) Conve nio de Montre al de 1971 222
2. El te rritorio mar ítimo 223
Capítulo 11: La sucesión de Estados 225

2. De finición 226
3. Teoría de la sucesión de Estados 227
4. Sucesión en materia de tratados 229
a) Estados de reciente independencia 229
i) La nor ma general 229
ii) Excepciones a la regla anterior 230
iii) Excepción a la excepción 230
iv) Los tratados multilaterales 230
b) Casos de sucesión en que no participan Estados

de reciente independencia 231
i) La secesión 231
ii) Ces ión de una parte del territorio 232
iii) Fus ión de Estados 232
iv) Dis olución de uniones de Estados 232
v) Participación en organizaciones internacionales 233
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado 234
a) T rans mis ión de los bienes del Estado 234
Bienes con sujeción al territorio 234
Bienes sin sujeción al te rritorio 235
b) Sucesión en las deudas 235
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos
individuales 236
a) Los derechos adquiridos 236
b) Los derechos públicos de los ciudadanos 237
Cuarta parte: Las relaciones internacionales
Capítulo 12: Los grandes principios del derecho internacional 239

A, El no uso de la fuerza 235
2. El derecho antes de la Carta de la ON U 241
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones 241
b) El derecho de la Sociedad de Nacione s 242
c) El Pacto Kellog- Briand 243
d) El pacto antibélico de Saavedra Lamas 245
3. El derecho de la Carta 245
a) La regla general 247
b) Alcance de la regla general de l artículo 2.4 248
c) La Re s olución A GN U 2625 (X X IX ) de 1970 250
4. La legítima defensa, alcance de la excepción 251
a) El caso de l Caroline 254

b) El uso trans fronte rizo de la fuerza 256
i) El “ataque ar mado” 256
ii) El ataque armado indirecto 258
iii) La acumulación de eventos 259
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo
de la fuerza 260
v) La propor cionalidad 261
vi) Los criterios de valoración de la pr opor cionalidad 263
c) Le gítim a defensa colectiva 264
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa 266
a) Le gítim a defensa preventiva 266
b) Las represalias arm adas 268
c) A lgunas reflex iones marginale s
sobre las represalias arm adas 269
d) Protección de nacionales y bienes en el ex te rior 171
e) Inte rv e nción hum anitaria 274
6. La guerra contra el terrorismo inte rnaciotial 278
a) Antes de l 11/9 278
b) Después de l 11/9 279
i) Ataque armado 279
ii) Doctrina de la legítima defensa
preventiva (pre- emptive) 282
7. Las etapas en el derecho de la Carta 284
Capítulo 13: Los grandes principios del derecho internacional

(continuación) 287
El arreglo pacífico de las controversias internacionales 287

1. Las controversias internacionales 287
a) Controversias jurídicas y políticas 287
b) La s olución de controversias en algunos instrumentos
internacionales 288
c) Naturale za del arreglo pacífico de controversias 289
i) ¿Obligación de jm cogens} 290
ii) Libre elección de medios 292

2. Procedimientos diplomáticos y judiciales 293
a) Procedimientos diplomáticos 293
i) La ne gociación 293
ii) Buenos oficios y me diación 293
iii) La inves tigación o encuesta (determinación de hechos)
294
iv) La conciliación 295
b) Procedimientos jurisdiccionales 296
i) El arbitraje. Los Convenios de La Haya de 1899
y 1907 297
La Corte Permanente de Arbitraje 298
Arbitraje facultativo y obligatorio 298
El compromis o arbitral 298
El derecho aplicable 299
El proce dimiento 300
El laudo arbitral 300
Nulidad del laudo 301
ii) Arreglo judicial 302
Antecedentes 302
Cortes regionales y con competencias específicas 303
3. La Corte Inte rnacional de Justicia 304
Los jueces 304
a) Juris dicción 305
i) Contenciosa 305
ii) Cons ultiva 307
b) El proce dimiento contencioso 308
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales 309
Los fallos 310
El recurso de interpre tación y de revisión 310
Cumplimie nto 310
4. La s olución de controversias a través de las organizaciones
internacionales 311
a) El Consejo de Seguridad 311
b) La Asamblea General 312
c) El Secretario General 313
d) Los acuerdos regionales 313

Capítulo 14: Los grandes principios del derecho internacional
(continuación) 315
A. La no intervención 315
2. En el DI clásico 315
3. El artículo 2.7 de la Carta 316
4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXv ) 317
5. La naturale za del principio 319
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320
1. La soberanía 320
2. La igualdad 321
C. El pr incipio de la libre de te rminación de los pueblos 323
1. El derecho internacional “clás ico” 323
2. El derecho de la Carta y su e volución posterior 324
3. Alcance del pr incipio 325
a) Pueblos y territorios 327
b) Conte nido del principio 328
D. El pr incipio de la buena fe 329
2. Autonomía y conte nido del pr incipio 330
Capítulo 15: El derecho diplomático y cons ular 335

A. Las relaciones diplomáticas 335
2. El derecho aplicable 335
3. Los órganos del Estado para las relaciones
internacionales 336
4. Organos centrales 336
a) Jefes de Estado y de gobierno 336
b) Minis tr o de Relaciones Exteriores 337
5. Organos periféricos 337
a) La Mis ión diplomática 337
i) Funciones. Representación. Protección diplomática.
Ne gociación. Obs e rvación e infor mación 338
b) Deberes de la Mis ión 338

i) No interve nción en los asuntos internos del Estado
receptor 338
ii) Comunicacione s con el gobie rno local 339
iii) Sumis ión a la ley local 339
c) Los miembros de la Mis ión 339
i) El jefe de Mis ión 339
ii) Nombr amie nto del jefe de Mis ión 341
iii) Entrada en funciones 341
iv) Acreditaciones múltiples 41307
v) Fin de funciones 341
vi) El encargado de negocios ad inte rim 342
d) El personal diplomático 342
i) Entrada en funciones 342
ii) Fin de funciones 342
e) El personal técnico y adminis trativo 342
i) Nombr amie nto y re moción 343
f) El personal de servicio 343
i) Nombr amie nto y re moción 343
g) Personas no pertenecientes al personal de la Mis ión
que gozan de un estatuto especial 343
i) Familiares de los agentes diplomáticos 343
ii) Criados particulares 343
h) De claración de “Persona No n Gr ata” 343
i) Privilegios e inmunidade s diplomáticos 344
i) Fundame nto 344
Teoría del carácter representativo del agente diplomático 344
Teoría de la e xtraterritorialidad 344
Teoría del interés de la función 345
ii) La inviolabilidad diplomática 345
Inviolabilidad de la sede 346
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los
archivos 346
iii) Protección especial de la Mis ión 347
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos 347
v) Protección especial de los agentes diplomáticos 347
vi) Inmunidad de jurisdicción 347

Inmunidad penal 348
Inmunidad civil 348
vii) Re nuncia a la inmunidad 348
v iii) Exe nción fiscal 348
6. Mis iones especiales 349
a) Entrada en funciones 349
b) Personal de la mis ión 349
c) Comienzo y fin de la mis ión especial 350
7. Misiones ante organismos internacionales 350
b) Mis iones permanentes 351
i) Establecimiento de la mis ión 351
ii) Personal de la mis ión 351
iii) T e rminación de funciones 351
iv) Privilegios e inmunidade s 352
c) Mis iones de observación 352
B. Las relaciones consulares 352
a) La Oficina Cons ular 353
b) El jefe de la Oficina Consular 354
c) El personal de la Oficina Cons ular 354
d) Fin de las funciones 355
e) Privilegios e inmunidade s consulares 355
i) Inviolabilidad de la Oficina Cons ular 355
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular 356
iii) Inmunidad de juris dicción 356
f) Cónsules honorarios 356
g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas 357
Capítulo 16: Inmunidad de jurisdicción del Estado 359

2. Inmunidade s del Estado y de sus bienes 360
a) Fundame nto 360
b) Evolución de las inmunidade s 361
c) La actividad mercantil del Estado extranjero 363

i) Finalidad o naturaleza del acto? 363
ii) La lista de casos de inmunidad 365
iii) Resumen 366
d) Entidades a las que se aplica 367
e) Inmunidad de ejecución 368
f) El proyecto de la CDI y su e volución posterior 369
g) Una observación introductoria 370
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad 371
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada
por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles 373
k) Contratos de trabajo 374
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas 376
m)Efecto del consentimiento a la jurisdicción
sobre las medidas coercitivas 377
3. La legislación argentina 378
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 379
i) Los alcances de la inmunidad concedida 380
Alcance rationae pe rsonae 380
Ante quién se goza la inmunidad jurisdiccional 381
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción 381
La renuncia tácita 382
La juris dicción de los tribunales locales emergente del
“derecho inte r nacional” 383
Capitulo 17: La re s pons abilidad de los Estados por hechos ilícitos:

origen de la responsabilidad 387
A. Conceptos generales 387
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa 389
a) Enfoque general de la respons abilidad. El tratamiento
a extranjeros 390
i) Normas primarias y secundarias 391
b) La culpa 392
c) El d a ño 395
d) El d e s d o b la m ie n t o de la r e s p o ns a b ilid a d 39 6
3. Las nue vas r e lacione s jur íd ic a s 397
¿U n ic id a d o p lu r a lid a d de r e lacione s ? 397
4. C a lific a c ión de la ilic it u d p o r el de r e cho in t e r n a c io n a l 399
B. Los e le me ntos de l he c ho ilíc it o 40 0
1. El he c ho de l Es ta do 400
a) La a t r ib u c ión de un a c o n d uc t a al Es ta do 401
i) Los ór g a no s de l Es ta do 40 1
ii) Pe r s onas o e ntidade s que e je rce n a tr ib uc io ne s
de l p o d e r p úb lic o 402
iii) Or g a n o s pue s tos a d is p o s ic ión de un Es ta do
p o r o tr o Es ta do 40 3
iv) Ac t u a c ión ultra vires o c o ntr a ins tr uccione s
de ór g a no s de l Es ta do 404
v) C o m p o r t a m ie n t o d ir ig id o o c o n t r o la d o p o r el Es ta do.
La n o c ión de c o ntr o l 405
vi) C o m p o r t a m ie n t o b a jo la d ir e c c ión o c o n tr o l
de l Es ta do 407
ini) C o m p o r t a m ie n t o e n cas o de aus e nc ia o de fe cto
de a ut o r id a d e s oficiale s 407
vüi) C o m p o r t a m ie n t o que el Es ta do r e conoce y a d o p t a
c o m o p r o p io 40 8
ix ) C o m p o r t a m ie n t o de u n m o v im ie n t o ins ur r e cc io nal
o de ot r a índ o le 40 9
x ) He c ho s de u n a o r g a n iza c ión in t e r n a c io n a l 4 1 0
2. El e le me nto o b je tivo (la ilic it u d ) 411
a) La v io la c ión de u n a o b lig a c ión in t e r n a c io n a l 41 1
b) La v io la c ión de una o b lig a c ión c o m o c r im e n in te r n a c io n a l
de l Es ta do 41 3
c) La r e s p o ns a b ilid a d de l Es ta do e n r e la c ión c o n la v io la c ión
p o r o t r o Es ta do de u n a o b lig a c ión in t e r n a c io n a l 41 8
C. Cir c uns ta nc ia s que e x cluye n la ilic it u d 42 0
1. In t r o d u c c ión 420
2. Las c ir cuns ta ncias e x ime nte s 42 1
a) El c o ns e nt im ie nt o 421
b) La legítima defensa 422

c) Las contramedidas en razón de un hecho
internacionalmente ilícito 422
d) La fuerza mayor 423
d) Peligro extremo (distress, détresse) 424
e) Estado de necesidad (del Estado) 425
3. La familia de la necesidad 427
Capítulo 18: La res ponsabilidad internacional. Re s pons abilidad

internacional por hechos ilícitos: conte nido, formas y grados 429
A. Conte nido de la responsabilidad internacional del Estado 429
2. Principios generales 429
a) Consecuencias de la violación 429
b) Continua vigencia de la obligación primaria 430
c) Cambio de óptica: el Estado lesionado 430
d) Cesación y no repetición 430
e) Seguridades y garantías de no repetición 434
f) La reparación integral. La regla de Chor zow 435
g) lrrelevancia del derecho interno 437
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas
en la presente parte 437
3. El daño y la reparación 438
a) El daño 438
i) El daño directo (indemnizable) 439
ii) Dis tintas especies de daño reparable 440
iii) ¿Es necesario el concepto de “da ño” ? Significado
de la expresión “res pons abilidad inte rnacional”
del artículo 1 441
iv) El daño jurídico 443
v) Daño moral y daño jurídico 445
vi) La “vuelta a la le galidad” 444
b) Re paración del perjuicio 445
i) Formas de la re paración 445
ii) La restitución 445
iii) La inde mnización 446

i v ) La sadsfacción 448
v) Contr ibución al pe rjuicio 448
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas (Capítulo III) 450
1. El de sdoblamie nto de la res ponsabilidad 450
a) La importancia de la obligación violada 450
b) Las obligaciones imperativas 451
c) Aplicación del Capítulo III 452
C. Modos de hacer efectiva la re s pons abilidad internacional
del Estado 455
1. Invocación de la re sponsabilidad 455
b) El actual artículo 42 456
c) El artículo 48 457
2. Consecuencias procesales: las contramedidas 461
b) Naturale za jurídica 464
c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI 465
d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49 466
e) Las limitaciones. El artículo 50 467
f) La proporcionalidad. El artículo 51 468
g) El proce dimiento 470
h) T e rminación 471
3. Me didas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado 472
4. Disposiciones finales 475
Capítulo 19: La re sponsabilidad s i n e de licto 477

2. Naturale za de esta re s ponsabilidad 478
3. Diferencias entre la res pons abilidad por hecho ilícito
y la s i n e d e l i c t o 480
a) Dis tinto fundame nto 481
b) Normas primarias y secundarias 481
c) La atr ibución de conducta al Estado 483
d) El daño 484
e) La re paración 485
f) La cesación 486
g) La colectivización de la responsabilidad sine de licio 487
h) Conclus ión 488
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho
internacional general 489
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu 490
b) La re s pons abilidad sine delicto por el daño
transfronterizo 491
c) La soberanía te rritorial 492
d) El enriquecimiento sin causa 493
e) Los principios generales del derecho 494
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494
g) Dos técnicas de prevención 495
h) El equilibrio de intereses 496
5. El tratamie nto del tema en la Comis ión
de derecho inte rnacional 497
a) La prevención 497
b) La res ponsabilidad 499
6. Conclusiones 500
Quinta parte: Régime n internacional de los espacios

y del medio ambiente
Capítulo 20: Espacios comunes, cursos de agua y

me dio ambiente 501
A. Los espacios internacionales comunes 501
2. ¿Cuáles son ? 501
a) El alta mar 502
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales 503
c) El espacio ultraterrestre 504
i) El derecho del espacio 504
ii) De limitación inferior 505
iii) La órbita geoestacionaria 506

iv ) El T ratado del Espacio 506
d) La Antár tida 511
e) La atmósfera 511
B. Los ríos internacionales 512
a) De finición 512
2. Ríos internacionalizados 513
3. La navegación 513
4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico 516
a) La doctrina Har mon. La contradoctrina Harmon:
Fauchille y Oppe nhe im 518
b) Fallo de la CPJI sobre el as unto del río Ode r 519
5. El ciclo hidrológico 520
6. La codificación del derecho de los cursos de agua para
usos distintos de la navegación 522
a) Curso de agua 522
b) Curso de agua internacional 524
c) Utilización y participación equitativa y razonable de
un curso de agua 524
d) Obligación de no causar daño sensible 526
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto 527
i) La obligación de cooperar 527
i i ) Re lación de los usos entre sí 528
i i i ) Nuevas medidas proyectadas 528
C. Régime n del Río de la Plata 529

1. La navegación 529
a) Los tratados de la Re pública 530
2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo 532
a) Nave gación 532
b) Otros aspectos del T ratado en cuanto al río 533
i) El Protocolo Sáenz Peña- Ramírez como antecedente 533
i i ) Cuestiones de juris dicción 533
i i i ) Las obras nuevas 534
i v ) Lecho y subsuelo 535
v ) Islas 535
vi) Contaminación, pesca, inves tigación científica 536

v ii) La Comis ión adminis tradora 36
c) El frente marítimo 536
i) El límite lateral 536
i i ) Los recursos vivos 537
i i i ) La contaminación 537
i v ) La investigación científica 537
v ) La Comis ión técnica mixta 455
d) Solución de controversias 537

3. La hidrovía Paraguay- Paraná (Puerto de Cáceres- Puerto
de Nue va Palmira) 538
D. La protección internacional del me dio ambiente 540
2. Pequeña historia 542
a) Primer período: la protección de los recursos
individuales 542
b) Segundo período: la protección del me dio ambiente 543
c) Tercer período: el medio ambiente en relación con el
desarrollo humano 544
d) Cuar to período: la protección sistémica del ambiente
humano 546
3. La soberanía y el derecho de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos 546
a) El patr imonio común de la Huma nidad 546
b) El interés común de la Huma nidad 547
4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del
me dio ambiente 549
b) Status de los principios en el derecho internacional
general 550
c) El Principio 21: un “pr incipio de principios ” 550
i) Parámetros del Principio 551
ii) El Principio 21 en el derecho internacional
general 552
i i i ) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio
de Prevención. Corolarios y mecanismos 554
Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad

iv )
Inte rnacional 557
d) El uso sustentable 558
e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas
por los Estados en espacios comunes? 559
Capítulo 21: El derecho del mar 563

1. Breve reseña histórica 563
2. La codificación 564
3. La Conve nción de Monte go Bay de 1982 565
a) Espacios sometidos a la soberanía o control de
los Estados 566
i) Aguas interiores 566
i i ) El mar territorial. Extens ión 567
i i i ) La zona contigua 571
i v ) Los estrechos internacionales 573
v ) Las aguas archipelágicas 575
v i ) La zona económica exclusiva 577
v i i ) La plataforma continental 582
Capítulo 22: Los espacios comunes internacionales en el derecho

del mar 587
A. El alta mar 587
2. Libertades del alta mar 587
a) La libertad de navegación 588
b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos 589
c) La libertad de construir islas artificíales, instalaciones,
estructuras 589
d) La libertad de pesca 590
i) Los mamíferos marinos 591
i i ) Las especies compartidas 591
e) La libertad de investigación 594
3. Poder de policía en alta mar 594
a) Represión a cargo de cualquier Estado 594

i) Transporte de esclavos 595
ii) Piratería 595
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas 595
b) Competencias particulares 595
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde
alta mar 595
ii) El derecho de visita 596
i i i ) Derecho de persecución 596
4. Protección y preservación del medio marino 597
a) Obligación general de los Estados y res ponsabilidad 597
b) Principio 21 de Es tocolmo 598
B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones
nacionales (la Zona) 599
2. Régime n establecido para la Zona
en la Conve nción del Ma r 601
a) Sistema de exploración y e xplotación 601
b) La Autoridad 602
i) La Asamblea 602
ii) El Consejo 603
iii) La Empresa 603
iv) La Secretaría 603
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y
Oceánicos 604
d) Régime n establecido por el Acue rdo relativo a la Parte XI
de la Conve nción del Derecho del Ma r 604
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de
la Conve nción de las Naciones Unidas sobre Derecho del Ma r 607
2. Procedimientos obligatorios 607
a) La regla general 608
i) La declaración de aceptación de un tribunal
competente 608
ii) Los tribunales competentes 608
b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria 608

c) Las limitaciones facultativas 609
d) La conciliación obligatoria 609
e) Sala de Controversias del T ribunal de Derecho del Ma r 610
f) Conclus ión 610
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Capítulo 23: Las organizaciones internacionales 611

A. Conceptos generales 611
2. Orige n y e volución 612
3. Clas ificación 614
4. Personalidad 615
5. T oma de decisiones 617
6. El funcionar iado internacional 618
a) Lealtad a la Organización 618
b) La justicia adminis trativa 619
B. La Sociedad de Naciones 620
1. Orígenes 620
2. Fines 621
3. Estructura 621
a) La Asamblea 621
b) El Consejo 622
c) La Secretaría 622
4. Significación y realizaciones 623
C. La Or ganización de las Naciones Unidas 625
2. Generalidades de la Carta 626
a) Propósitos 627
b) Principios 627
c) Modificación de la Carta 628
d) Miembros 629
3. Organos 630
a) El Consejo de Seguridad 630
i) Re s pons abilidad pr imordial 630
i i ) Mie mbros y votos. El veto 630
i i i ) Resoluciones y poderes 630
i v ) Procedimiento en casos de controversias 631

b) La Asamblea General 637
c) La Corte Internacional de Justicia 638
d) El Consejo Económico y Social 639
e) El Consejo de Adminis tración Fiduciaria 640
f) La Secretaría General 641
Capítulo 24: Seguridad colectiva 643

A. La ONU y el mante nimiento de la paz y seguridad
internacionales 643
1. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo 6
de la Carta) 643
2. Acción en casos de amenazas a la paz, que brantamie ntos
de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad
colectiva) 643
i) En el Consejo de Seguridad 643
i i ) En la As amblea General 646
B. Acuerdos regionales 647

2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos 648
a) El Congreso bolivariano de Panamá 648
b) Otras tentativas 649
c) Was hington, 1889 649
d) Las conferencias interamericanas 650
e) Intermedio entre conferencias 650
f) El proce dimiento de consultas 651
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de
la paz (México, 1945) 652
h) La IX Conferencia en Bogotá. Re dacción de la Carta de
la OEA 652
ÍN DIC E GEN ERAL 849
i) Carta de la OEA 653

i) Estructura 653
ii) La re unión de consulta de los Minis tros de Relaciones
Exteriores 654
iii) El Consejo Permanente 654
i v ) La Secretaría General 654
v) Otros organos 654
vi) Mie mbros 655
j) Sistema de seguridad colectiva 655
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el
de la ON U 656
ii) Le gítima defensa 657
k) La coope ración en la Carta de la OEA 657
i) Las reuniones cumbres 658
C. El fe nómeno de la integración. La integración
latinoame ricana 658
1. La integración latinoame ricana 659
a) La ALALC y la ALADI 659
b) El Mercosur 660
i)' Estructura 662
ii) Mie mbros 663
i i i ) Estados asociados al Mercos ur 663
iv) La normativa 663
v) Solución de controversias 664
2. La integración europea 664
i ) Desarrollos posteriores 665
i i ) Estructura 666
La Comis ión 666
Parlamento europeo 666
El Consejo de la Unión europea 667
El Consejo europeo 668
El T ribunal de Justicia 668
d) Conclus ión 668
[
Séptima parte: El individuo en el derecho internacional
Capítulo 25: La pe rs onalidad internacional del individuo 671

2. El plante o 672
3. Personalidad activa del individuo 673
a) En el derecho internacional general 674
b) En el derecho convencional 674
i) En el campo de los derechos humanos 675
ii) El derecho interno de las organizaciones
internacionales 676
4. Personalidad pasiva. La responsabilidad penal
del individuo 678
a) Cuando el individuo actúa a título personal 682
i) La piratería en alta mar 682
ii) Trata de esclavos 683
iii) T ráfico de estupefacientes 683
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional 683
v) Terrorismo internacional 683
b) Cuando actúa como órgano del Estado 684
i) Antes de la Primera Guerra Mundia l 684
ii) Nüre mbe rg y T okio 685
iii) Los principios de Nüre mbe rg 686
iv) Los crímenes de Nüre mbe rg (artículo 6) 688
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y
seguridad de la Huma nidad 689
vi) Los crímenes internacionales del T ratado de Roma
de 1998 689
Ge nocidio 689
Crímenes contra la Huma nidad 690
Crímenes de guerra 690
Agresión 691
5. El derecho humanitar io 691
a) Las cuatro convenciones de Gine bra de 1949 692
b) Los dos protocolos de 1977 693
Capítulo 26: Nacionalidad y extranjería 697

A. La nacionalidad 697
1. De finición 697
2. Nacionalidad y supremacía personal 697
3. El derecho internacional y el interno en materia de
nacionalidad 698
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado 698
b) La relación real y efectiva del nacional
con el Estado 699
4. Clases de nacionalidad 701
a) La nacionalidad de origen: el ius s oli
y el ius s anguinis 701
b) La natur alización 702
i) Formas de adquirir la natur alización 702
ii) La naturalización por matr imonio 702
5. Pérdida de la nacionalidad 703
6. La apatridia 704
7. La doble o múltiple nacionalidad 705
7. Nacionalidad de las personas morales 706
a) Apariencia y realidad en las personas morales 707
8. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales 709
9. La nacionalidad en el derecho arge ntino 710
a) Argentinos nativos 710
b) Argentinos por naturalización 711
B. Los extranjeros 712
1. Situación jurídica 712
a) De finición. Derechos civiles y políticos 712
b) Admis ión 713
c) Expuls ión 713
d) Derechos y deberes de los extranjeros 714
i) El tratamiento a extranjeros 715
ii) La protección diplomática 716
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones 717
iv) Los convenios de garantías de inversión 718
e) El régimen de los pasaportes 719
f) La e xtradición 720
g) Protección de minorías 720

h) El asilo 721
i) El asilo político 722
i i ) El asilo diplomático 722
Capítulo 27: La protección internacional de los derechos humanos 725

2. El sistema de las Naciones Unidas 726
a) Los pactos 728
i) El Pacto Inte rnacional de Derechos Civiles y Políticos 729
El Comité de Derechos Humanos 729
El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos 731
ii) Otros tratados 732
Conve nción sobre la Prevención y la Sanción del De lito
de Ge nocidio 732
Conve nción Inte rnacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Dis cr iminación Racial 733
Conve nción sobre todas las Formas de Dis criminación
contra la Muje r 734
Conve nción contra la T ortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes 734
Conve nción de los Derechos del Niño 736
i i i ) La aplicación del Sistema 736
3. El sistema europeo 739
a) El Consejo de Europa 739
b) La Conve nción europea 740
i) La Comis ión Europea de los Derechos Humanos 741
i i) El T ribunal Europeo de Derechos Humanos 743
i i i ) La reforma del proce dimie nto 744
i v ) La Organización para la Seguridad y la Coope ración

en Europa 746
4. El sistema interamericano 747
a) La Comis ión Interamericana de Derechos Humanos 749
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos 754
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos Humanos 757
5. El sistema africano 758
Anexos
Ane xo 1: Re s olución 56/83 apr obada por la Asamblea
General. Re s pons abilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos 765
Anexo 2: Prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 785
Ane xo 3: Proyecto de principios sobre la asignación
de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 793
Bibliografía 799
Indice 823

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segunda edición

ISBN 978- 950- 572- 776- 6

1. Derecho Internacional Público. I. Título

© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía

ISBN: 978- 950- 572- 776- 6

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12 Ke ls e n, op. cit., p. 88.

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